HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

2. Siglos XIX y XX

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BIBLIOTECA NUEVA UNIVERSIDAD
OBRAS DE REFERENCIA

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 José María Rodríguez Paniagua

HISTORIA DEL PENSAMIENTO

JURÍDICO
2. Siglos XIX y XX

BIBLIOTECA NUEVA

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 Este libro ha recibido una ayuda a la edición del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte

Cubierta: Gracia Fernández

© José María Rodríguez Paniagua, 2015

© Editorial Biblioteca Nueva, S. L., Madrid, 2015
Almagro, 38
28010 Madrid
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ISBN: 978-84-9940-625-1

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sigs., Código Penal). El Centro Español de Derechos Reprográficos (www.cedro.org) vela por el respeto de los
citados derechos.

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 Índice

23.—La filosofía del Derecho en Hegel

24.—El utilitarismo de Jeremy Bentham y su aplicación a la política y al Derecho

25.—La polémica sobre la codificación en Alemania. La escuela de la exegesis en Francia

25.1 LA POSTURA DE SAVIGNY
25.2. EL POSITIVISMO JURÍDICO EN GENERAL
25.3. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS EN PARTICULAR

26.—John Austin

27.—John Stuart Mill: Su utilitarismo, su ética, su filosofía política

28.—De la escuela histórica a la jurisprudencia de conceptos

29.—Rudolf von Ihering

30.—Marxismo y Derecho

31.—El restablecimiento de la Filosofía del Derecho en Alemania por Rodolfo Stammler

32.—La filosofía jurídica de Giorgio del Vecchio

33.—La Filosofía del Derecho en la escuela sudoccidental alemana

34.—La filosofía fenomenológica de los valores y el Derecho

35.—La Filosofía del Derecho de la neoescolástica

36.—Existencialismo y Derecho

37.—La teoría del Derecho en la Unión Soviética

38.—La jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico norteamericano

38.1. UN PRECURSOR: EL JUEZ OLIVER WENDEL HOLMES
38.2. LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA
38.3. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

39.—Hans Kelsen: La teoría pura del Derecho

40.—Alf Ross como representante de la escuela escandinava

41.—La filosofía alemana del Derecho después de la Segunda Guerra Mundial

41.1. GUSTAVO RADBRUCH
41.2. HELMUT COING
41.3. HANS WELZEL

42.—La filosofía lingüística y la teoría del Derecho analítica: H. L. A. Hart

43.—John Rawls: una teoría de la justicia

6
 23

La filosofía del Derecho en Hegel

Jorge Guillermo Federico Hegel (1770-1831) significa un cambio de vertiente, tanto

en el pensamiento jurídico como en la historia de la filosofía en general. Esta
importancia para la filosofía de nuestra época, de toda la Edad Contemporánea, es la que
refleja la frase de Xavier Zubiri: «Toda auténtica filosofía comienza hoy por ser una
conversación con Hegel»1. En efecto, la corriente existencialista surge a mediados del
siglo XIX, con Sören Kierkegaard, en conexión con Hegel, aunque solo sea por vía de
reacción; y cuando en el siglo XX, por los años de entreguerras y los primeros años
siguientes a la Segunda Guerra Mundial, el existencialismo pasa a convertirse en la
filosofía de moda, entronca de nuevo con Hegel, y no ya solo por vía negativa de
reacción, sino también por la positiva del influjo directo, como puede apreciarse en
Heidegger y en Sartre. Si del existencialismo pasamos al marxismo, vemos que el influjo
de Hegel es aún más patente y directo. Para Marx, la filosofía de Hegel era la filosofía de
su época, e incluso la filosofía por antonomasia; y aun cuando en su madurez Karl Marx
sustituyó su pasión por la filosofía por la de la economía, todavía en alguna carta de esa
época relata haber releído la Lógica de Hegel y manifiesta su deseo de exponerla de una
manera más compendiada y asequible; además, en un escrito posterior a la publicación
del primer tomo de El Capital, Marx reconoce expresamente su admiración por Hegel y
su conexión con él en cuanto al método2.
Las obras que nos interesan de Hegel son todas las importantes, en concreto la
Fenomenología del espíritu (1807), la Ciencia de la lógica (1813-1816), la Enciclopedia de las ciencias
filosóficas (1.ª edición, 1817) y, de manera destacada, Derecho natural o ciencia del Estado, que
lleva también como otro título, que es el que se ha impuesto, Fundamentos de la filosofía del
Derecho (1821). A estas, publicadas en vida, hay que añadir dos grandes obras póstumas
publicadas por apuntes de sus discípulos: Lecciones sobre la filosofía de la historia universal y
Lecciones sobre la historia de la filosofía. Conviene también tener en cuenta un extenso
artículo de los años de juventud (1802-1803) que versa «Sobre las maneras de tratar
científicamente el Derecho natural».
El método de Hegel es dialéctico, la famosa dialéctica hegeliana. Se ha creído ver
contradicción entre este método y el sistema de la filosofía desarrollado por Hegel. Cabe
asimismo discutir, sobre todo si se parte de la admisión de esa contradicción, a qué se ha
de dar preferencia, si al método o al sistema. De hecho, unos hegelianos se han decidido
por el sistema, y en ello puede verse una señal de orientación preferentemente

7
conservadora («derecha» hegeliana); otros, en cambio, han optado ante todo por el
método, pudiendo ser considerados por ello como más progresistas o revolucionarios (la
«izquierda» hegeliana); este es el caso del marxismo. Por nuestra parte, veremos en
primer lugar el método hegeliano en general y expondremos luego brevemente el sistema
en lo que se refiere al Derecho, tal como está contenido, ante todo, en la obra Filosofía del
Derecho.
Las discusiones en torno a la interpretación del método de Hegel arrancan de los
mismos años que siguieron a su muerte; en concreto de Schelling (1775-1854). Este era
cinco años más joven, pero triunfó mucho más pronto que Hegel, siendo ambos amigos
hasta que Hegel publicó su primera obra importante: Fenomenología del espíritu. Luego la
fama y la importancia de Schelling fue superada con mucho por la de Hegel. Pero a su
muerte se le empezó a ver mal, por considerarse peligrosa su filosofía para la religión y
para la patria. Entonces se llamó a la Universidad de Berlín a Schelling, que por aquellos
años estaba en una nueva etapa de su pensamiento, bastante conservadora, con el
propósito de que contrarrestara el influjo de Hegel. Al exponer la filosofía hegeliana, con
el propósito de refutarla, Schelling atribuyó a la dialéctica de Hegel que se desarrollaba
sobre el concepto, mientras la suya se apoyaba en el desarrollo del espíritu. Sin embargo,
esta contraposición entre el concepto y el espíritu parece un contrasentido, atribuido sin
fundamento suficiente a Hegel. Cuando este habla de la «dialéctica del concepto», como
«desarrollo y progreso inmanente», como «principio motor del concepto», etc.3, no
parece que intente en absoluto separar el concepto de la actividad de la razón o del
espíritu, sino que lo que quiere decir es que las determinaciones no le vienen al concepto
de algo exterior que se le añada, sino de la propia virtualidad de su contenido.
Por otro lado, las explicaciones vulgarizadas de la dialéctica de Hegel la exponen
además como un mecanismo formalista que repite incesantemente los modelos
uniformes de tesis, antítesis y síntesis. Pero, en primer lugar, esa terminología no es la de
Hegel, que habla más bien de afirmación o posición, negación y negación de la negación.
Y, sobre todo, esa manera de presentar la dialéctica de Hegel como algo esquemático y
formalista que repite sin cesar los mismos modelos es lo más opuesto al modo como él
la entendía; y expresamente rechazó Hegel ese formalismo y esquematismo que ahora se
le atribuye4.
La exposición de lo que efectivamente Hegel entendía por dialéctica no es, desde
luego, fácil, no está exenta de complicación; porque Hegel la aplicó como método, pero
no explicó nunca detalladamente en qué consistía. Hoy se considera como uno de los
pasajes clave, en que Hegel desvela un poco lo que él entendía por dialéctica, una nota
del final del capítulo primero del libro I de la Ciencia de la lógica, en que se refiere al
sentido del término alemán aufheben, que «significa tanto la idea de conservar, mantener,
como, al mismo tiempo, la de hacer cesar, poner fin»5. Otro de los lugares
fundamentales para conocer cómo entendía Hegel la dialéctica es el prólogo a la
Fenomenología del espíritu. Allí aparece puesta en conexión con el sentido de otro término:
«refutar» (widerlegen), que Hegel explana de la siguiente manera: «El capullo desaparece al

8
abrirse la flor, y podría decirse que aquel es refutado por esta; del mismo modo que el
fruto hace aparecer la flor como un falso ser allí de la planta, mostrándose como la
verdad de esta en vez de aquella. Estas formas no solo se distinguen entre sí, sino que se
eliminan las unas a las otras como incompatibles. Pero, en su fluir, constituyen al mismo
tiempo otros tantos momentos de una unidad orgánica, en la que, lejos de contradecirse,
son todos igualmente necesarios, y esta igual necesidad es cabalmente la que constituye la
vida del todo»6. Así entendida la refutación, es presentada por Hegel como equivalente
de «desarrollo», otro término expresivo de la dialéctica: «La refutación deberá ser, pues,
en rigor, el desarrollo del mismo principio refutado, completando sus deficiencias, pues
de otro modo la refutación se equivocará acerca de sí misma y tendrá en cuenta
solamente su acción negativa, sin cobrar conciencia del progreso que ella representa y de
su resultado, atendiendo también al aspecto positivo. Y, a la inversa, el desarrollo
propiamente positivo del conocimiento es al mismo tiempo una actitud igualmente
negativa con respecto a él, es decir, con respecto a su forma unilateral, que consiste en
ser solo de un modo inmediato o en ser solamente fin»7.
De acuerdo con estos principios de la dialéctica, entiende Hegel el desarrollo del
saber humano. Las diversas teorías y doctrinas se refutan unas a otras, pero a la vez, o
por eso mismo, se completan, se integran en una unidad superior, desarrollan el saber.
Este desarrollo se verifica en lo que Hegel llama «el individuo universal», o «el espíritu»
en general, o «el espíritu universal». Frente a él, «el individuo singular», para su
formación, no tiene más que «recorrer, en cuanto a su contenido, las fases de formación
del espíritu universal, pero como figuras ya dominadas por el espíritu, como etapas de un
camino ya trillado y allanado; vemos así cómo, en lo que se refiere a los conocimientos,
lo que en épocas pasadas preocupaba al espíritu maduro de los hombres desciende ahora
al plano de los conocimientos, ejercicios e incluso juegos propios de la infancia, y en las
etapas progresivas pedagógicas reconoceremos la historia de la cultura proyectada como
en contornos de sombras»8. Aun así, el individuo singular a veces se impacienta y se
niega a incorporar esas conquistas del pasado; quiere que se le sirvan directamente los
resultados, sin darse cuenta de que el resultado no es nada concreto sin su desarrollo
previo o, mejor, como lo expresa Hegel, no es más que una forma muerta, «el cadáver de
la tendencia». La impaciencia, pues, «se afana en lo imposible» cuando intenta «llegar al
fin sin los medios». «No hay más remedio que resignarse a la largura de este camino, en
el que cada momento es necesario» y, por otro lado, «hay que detenerse en cada
momento, ya que cada uno de ellos constituye de por sí una figura total individual y solo
es considerado de un modo absoluto en cuanto que su determinabilidad se considera
como un todo o algo concreto o cuando se considera el todo en lo que esta
determinación tiene de peculiar»9.
Otro peligro que acecha a la formación del individuo en su incorporación de lo
logrado por el espíritu universal es conformarse con conocer «en términos generales».
Esta clase de saber que se da por satisfecho con solo identificar a qué se refieren esos
términos generales, que busca el poder dar algo como conocido, aun cuando no sea

9
«reconocido», que reduce el aprender y el examinar a ver si lo que se dice concuerda con
nuestra propia representación, es un saber que no progresa, que «no se mueve del sitio».
Frente a ese proceder recomienda Hegel descomponer la representación en sus
«elementos originarios», «retrotraerla a sus momentos, que por lo menos no poseen la
representación ya encontrada»10.
Todo esto es dialéctica en Hegel, que en la «Introducción» a la Ciencia de la Lógica la
describe así de manera general:
La única manera de lograr el progreso científico —y cuya sencillísima inteligencia merece nuestra
esencial preocupación— es el reconocimiento de la proposición lógica que afirma que lo negativo es a la
vez positivo, o que lo contradictorio no se resuelve en un cero, en una nada abstracta, sino solo
esencialmente en la negación de su contenido particular; es decir, que tal negación no es cualquier
negación, sino la negación de aquella cosa determinada, que se resuelve, y por eso es una negación
determinada. Por consiguiente, en el resultado está contenido esencialmente aquello de lo cual resulta; lo
que en realidad es una tautología, porque de otro modo sería un inmediato, no un resultado. Al mismo
tiempo que la resultante, es decir, la negación, es una negación determinada, tiene un contenido. Es un
nuevo concepto, pero un concepto superior, más rico que el precedente; porque se ha enriquecido con la
negación de dicho concepto precedente, o sea, con su contrario; en consecuencia, lo contiene, pero
contiene algo más que él, y es la unidad de sí mismo y de su contrario. Por este procedimiento ha de
formarse, en general, el sistema de los conceptos, y completarse por un curso incesante, puro, sin
introducir nada del exterior11.

La concepción que Hegel tiene de la filosofía y de su historia no es sino la

consecuencia de la aplicación a ellas de la dialéctica. En primer lugar, la historia de la
filosofía no se diferencia de la filosofía misma, porque «en la filosofía como tal, en la
filosofía actual, en la última, está contenido todo aquello que ha producido el trabajo
durante miles de años; la filosofía actual es el resultado de todo lo precedente, de todo el
pasado… Por consiguiente, la historia de la filosofía es idéntica a sistema de filosofía»12.
Pero además ese progreso o proceso, ese de-sarrollo en que consiste o en que se
desenvuelve la historia de la filosofía, es «un progreso necesario». No se trata en él «de
ocurrencias, opiniones, etc., que cada uno haya descubierto según la particularidad de su
espíritu o se haya imaginado a su libre albedrío, sino que… tiene que existir también en
el movimiento total del espíritu pensante una conexión necesaria y esencial»13.
Pero de aquí surge también un nuevo concepto de la verdad filosófica. Porque si,
como expusimos anteriormente, la refutación es igual a desarrollo, la refutación aquí, en
la historia de la filosofía, que es la filosofía misma, tiene que consistir solamente en «el
descenso de una determinación a determinación subordinada»; es decir, en que una
determinada forma de la verdad filosófica que se ha presentado como la más elevada no
sea reconocida ya como tal, sino que en cierto modo sea «degradada a ser solo un
momento para el grado siguiente». Pero con eso «el contenido no ha sido refutado», es
decir, no ha sido totalmente anulado, sino que se conserva, porque «todos los principios
filosóficos se han conservado en los principios formulados posteriormente»14. De aquí
resulta, como lo afirma terminantemente Hegel en el prólogo a la Fenomenología del espíritu,
que «no hay lo falso como no hay lo malo», porque la verdad filosófica «no es una
moneda acuñada que pueda entregarse y recibirse sin más, tal y como es», sino que más

10
bien lo verdadero y lo falso están «como el agua y el aceite», sin mezclarse, pero unidos,
en contacto, lo uno junto a lo otro.
La construcción dialéctica se aplica también por Hegel a la explicación de la marcha
de la historia universal; y esto ya es más sorprendente. Podemos dar una solución fácil: la
historia universal procede racionalmente, es producida por el espíritu de un modo
racional; nada de extraño tiene, pues, que se le pueda aplicar ese método que aplicamos
al descubrimiento y desarrollo de las verdades racionales. Pero esto significaría, como de
hecho con harta frecuencia se ha entendido, que habría que aceptar como racional todo
lo que acontece. Sería esta una filosofía que, como lo ha expresado Theodor W. Adorno,
«marcha unida a los batallones más fuertes, ya que se apropia la sentencia dictada por
una realidad que entierra bajo sí una y otra vez lo que podría ser de otro modo»15. No es
esta la postura de Hegel. Él no entiende que todo lo acontecido, todo lo realizado en
particular por cualquier individuo, sea racional. Cuando Hegel afirma: «la historia
universal ha transcurrido racionalmente», lo que quiere decir, como él mismo aclara
luego, es que puede ser comprendida racionalmente; pero para verla así es preciso
contemplarla racionalmente: «Para conocer lo universal, lo racional, hace falta emplear la
razón… El mundo se ve según cómo se le considere»16. Solo después de acontecido
podemos ver lo racional de lo acontecido. Pero los individuos —reconoce Hegel—
actúan movidos por sus pasiones e intereses. Esos fines e intereses particulares se
combaten unos a otros y, como consecuencia, una parte de ellos sucumbe. Gracias a
esto, se va imponiendo lo universal, lo racional. «Se puede llamar a esto el ardid de la
razón; la razón hace que las pasiones obren por ella y que aquello mediante lo cual la
razón llega a la existencia sea lo que pierda y sufra daños»17.
Poco sentido tendría hablar de este «ardid» o «astucia» de la razón, una de las
doctrinas más características de Hegel, si todos y cada uno de los acontecimientos fueran
racionales.
Es preciso, pues, destacar en la historia universal «lo esencial, omitiendo lo
inesencial»; hacer «resaltar lo importante, lo en sí significativo»18, si se quiere comprender
adecuadamente la racionalidad que Hegel le atribuye y aplicarle con sentido la dialéctica
hegeliana.
Desde esta perspectiva hay que interpretar también el famoso lema del prólogo a la
Filosofía del Derecho, en que a veces, y separándolo además del contexto, se quiere ver
representada toda la filosofía de Hegel: «Lo que es racional es real, y lo que es real es
racional.» Como el propio Hegel aclara a continuación, «lo que importa es distinguir o
reconocer en la apariencia de lo temporal o transitorio la sustancia, que es inmanente, y
lo eterno, que es presente. Porque lo racional, que es sinónimo de la idea, cuando
aparece en la realidad al pasar a su existencia exterior, se presenta en una infinita riqueza
de formas, manifestaciones y figuras, y reviste su núcleo con una vistosa corteza, que es
en la que se para de inmediato la conciencia y que solo el concepto traspasa, para
encontrar el pulso interior y percibirlo incluso en las manifestaciones exteriores». Pero
todo ese material que surge de la exterioridad y de la apariencia de la esencia —añade

11
Hegel— ni siquiera es objeto de la filosofía19.
La inclusión de este lema y de esta doctrina en el prólogo a la Filosofía del Derecho,
como podemos ya imaginarnos, no es casual ni caprichosa o arbitraria. Pretende dar el
sentido primordial de la obra: presentar el Derecho y el Estado no como el producto de
las especulaciones, no como ideales o como deberían ser, sino como lo que son o, mejor,
como deben ser conocidos, como realizaciones de lo racional; es en sus realizaciones
donde hay que buscar lo racional, en su «reconciliación con la realidad» o, como lo dice
Hegel, más poéticamente, procurando «reconocer la razón como la rosa en la encrucijada
del presente».
Por eso nada le parece a Hegel tan desenfocado como querer proponer el Derecho
natural, que él entiende en el sentido amplio de racional o filosófico, como un ideal
extrínseco al Derecho positivo, como algo «contrario y contradictorio» del Derecho
positivo.
Podemos decir que Hegel admite o da por buenas, como punto de partida, la
caracterización de la Moral y el Derecho y la diferenciación entre ellos establecida por
Kant. Pero somete ambos conceptos, el de Moral y el de Derecho, a su propio método
dialéctico, y así resulta que no solo ambos están en relación entre sí, sino que además
surge un nuevo concepto que la filosofía de Kant no había tenido en cuenta, que
«incluso había hecho imposible»: el de Sittlichkeit, en cuanto contrapuesto a moralidad,
aun cuando los vocablos que expresan ambos conceptos sean del mismo origen
etimológico; en castellano lo traducimos por «eticidad» en el sentido de vida ética, de
ética real o viva y, por tanto, de ética concreta.
Pero Hegel califica el Derecho caracterizado por Kant en contraposición a la Moral
como abstracto, formal y negativo. Abstracto, porque no tiene en cuenta la calidad y
diferenciación de los diversos sujetos, que les vendrán de determinaciones ulteriores, en
la moral y en la eticidad; tampoco tiene en cuenta las determinaciones o concreciones
que impondrán las relaciones de los diversos sujetos; se refiere, pues, a todos en general,
de manera general, sin matizaciones o diferenciaciones. Por eso mismo puede ser
calificado ese Derecho de formal, es decir, sin particularización o contenido específico. Y
es negativo, porque su sentido es de abstención o de negación: no lesionar a los demás.
El correlato de ese concepto de Derecho es el concepto de persona o personalidad,
tal como Hegel lo entiende: el sujeto considerado en abstracto o en general, en cuanto
contiene la capacidad jurídica en general. La característica fundamental de la personalidad
así entendida es la igualdad. Y la primera consecuencia a que da lugar es el derecho de
propiedad, puesto que, así como hay un sujeto, tiene que haber también un objeto del
Derecho. Pero, así como del lado del sujeto se trata de una igualdad abstracta, así
también del lado del objeto no se tiene en cuenta nada de lo que se refiere a la posesión
efectiva de los bienes, que es más bien el «campo de la desigualdad».
La propiedad es para Hegel como la «esfera exterior de la libertad de la persona». Su
justificación como propiedad privada, al menos en el campo del Derecho abstracto, es
para Hegel indiscutible. Tiene como primer elemento constitutivo, o como primer

12
momento, como primera determinación, la apropiación o toma de posesión. Pero, dado
su fundamento, en la persona y en las exigencias de la libertad de esta, su sentido y su
destino tiene que estar en su eliminación por parte de la persona, es decir, en el uso que
esta haga de ella. Ahora bien, la voluntad de la persona puede retraerse de ese uso, dando
lugar así a un tercer momento de la propiedad: su enajenación.
En la enajenación de la propiedad aparece la existencia de la libertad como lo que en
realidad era: no como simple relación de la voluntad con las cosas, sino también como
relación de unas voluntades con otras; y esta relación, que constituye el «verdadero y
auténtico campo en que se desenvuelve la existencia de la libertad», da lugar a una nueva
manifestación del Derecho: el contrato.
El contrato presupone que los que en él intervienen «se reconocen como personas».
Pero el objeto del contrato no puede ser más que «un objeto del mundo exterior»,
porque solo estos pueden ser objeto de apropiación y de transacción. Por eso el
matrimonio no puede ser considerado como un contrato. Ni tampoco el Estado puede
ser comprendido bajo esta figura del contrato, tanto si se entiende este como celebrado
entre el príncipe o el Gobierno y todos los demás, como si se entiende celebrado por
todos entre sí, al estilo de Rousseau. Esta concepción del Estado se basa en una
confusión de las determinaciones propias de la propiedad privada con otras que son «de
una naturaleza completamente distinta y superior».
Por más que en el contrato se eleve el Derecho a un nivel superior que en las simples
relaciones de propiedad, porque en él se identifican, por decirlo así, y se ponen en
común las voluntades de las personas que contratan, no obstante esa coincidencia y
comunidad puede estar en contradicción con lo que en sí es el Derecho. Así hace su
aparición la infracción jurídica, que es lo contrario al Derecho, su negación. Pero a través
de ella vuelve a manifestarse el Derecho, restableciéndose, por medio de la negación de
esa negación, como Derecho «verdadero y válido».
La infracción jurídica puede revestir la forma de simple discordancia o ausencia de
Derecho; pero puede presentarse también como engaño o dolo (fraude) en el contrato y,
finalmente, puede constituir un delito penal.
El delito no debe ser considerado superficialmente por su lado exterior, como un
simple mal físico o un daño, sino como una negación, no propiamente del Derecho, sino
de lo que debía ser la realización del mismo.
La pena, a su vez debe ser entendida como una negación de esa negación, como una
«eliminación del delito, que en otro caso impondría su validez», como un
«restablecimiento del Derecho». Por tanto, tampoco puede ser rectamente comprendida
por su dimensión de mal físico, ni por el bien moral de una o de otra clase que pueda
producir, sino que se trata de la contraposición entre la antijuridicidad y la justicia. Desde
este punto de vista, rechaza Hegel las teorías de la prevención, de la intimidación y la
correccional como justificaciones o explicaciones de la pena. A todas estas teorías las
acusa Hegel de superficialidad y de mezclar con la consideración de la estricta justicia,
que debe ser objetiva, y que es el aspecto esencial que hay que tener en cuenta en el

13
delito, puntos de vista morales y, por consiguiente, el aspecto subjetivo del delincuente.
Esas consideraciones morales y puntos de vista subjetivos tienen su lugar adecuado,
primordialmente en la determinación de la modalidad de la pena, pero «presuponen la
fundamentación previa de que está justificada en sí y por sí la aplicación de la misma».
Pero la pena no solo está justificada y es justa en sí, sino que es además «un derecho
del delincuente». Solo si el concepto y la medida de la pena se extraen de la acción misma
del delincuente, se honra a este como ser racional; no, en cambio, si se lo trata como una
fiera dañina cuyos males hay que prevenir, o teniendo en cuenta los objetivos de
intimidación o de mejora. El que la acción penal determine el concepto y la medida de la
pena no quiere decir, sin embargo, que la determine también en su modalidad, por el
estilo de la vieja ley del talión, sino tan solo en su equivalencia o su valor.
La fundamentación última de esta postura de Hegel está en que de este modo la
acción del delincuente es considerada como sometida a una ley general que él puede
reconocer en su interior como válida para sí, quedando así «subsumido bajo ella como
bajo su derecho». Por eso mismo el castigo o la aplicación de la pena tiene que quedar
sustraída a la subjetividad del interés o de la forma que ha de adoptar, y así ha de quedar
sustraída al azar del poder o de la fuerza, es decir, no puede ser entendida como simple
venganza, sino como «justicia punitiva».
Con esto se nos manifiesta «la exigencia de una voluntad subjetiva y especial que en
cuanto tal requiere lo general en cuanto general». Pero esto es el concepto de la
moralidad —en el sentido de Kant: obrar de acuerdo a una ley general por respeto a esa
ley general—. Y así desembocamos necesariamente desde el Derecho en la consideración
de la moralidad.
La moralidad está entendida, pues, por Hegel, en principio, como punto de partida,
en el sentido de Kant. Si hay algún calificativo, algún apelativo para caracterizar a la
moralidad así entendida, es el de la subjetividad, no obstante la diversidad de
significaciones y de implicaciones que pueda tener esa palabra. La moralidad se
caracteriza como subjetiva, en primer lugar, en cuanto hace referencia a un sujeto, a una
voluntad, no ya en general, como en el Derecho, en calidad de personalidad o capacidad
jurídica, sino en calidad de sujeto particular, individualizado. Pero la subjetividad
caracteriza ante todo la moralidad en cuanto significa «autodeterminación de la
voluntad». Por eso, el punto de vista de la moral puede ser representado como «el
derecho de la voluntad subjetiva» a no reconocer más que lo que considera como suyo
propio.
De aquí que lo objetivo no determine a la voluntad, desde el punto de vista moral,
más que en cuanto se convierte en «fin interior».
La manifestación exterior de la voluntad subjetiva o moral es lo que llama Hegel la
«acción» propiamente dicha. Tanto en esta como en la modificación del mundo exterior
provocada por ella, no se puede ver más culpabilidad o responsabilidad moral que la que
se corresponda con la apropiación interior, con lo que cada uno haya hecho suyo. Y,
como la acción presupone la representación previa de lo que se va a hacer, solo en

14
cuanto esto (lo que se hace) está incluido en los fines del que obra, en el propósito que le
guía, se le puede imputar como «su acción» y ser causa de culpabilidad o responsabilidad
moral. Lo mismo hay que decir de las consecuencias de la acción: las que forman una
unidad con la acción, las que constituyen «su propia configuración inmanente» y tienen
como principio informador la finalidad de la acción misma, no hacen sino manifestar la
naturaleza de esta, y no pueden menos de ser imputadas junto con ella. No ocurre lo
mismo con las consecuencias que se desencadenan en el mundo exterior a la acción y
que se le añaden a esta como adherencias exteriores y casuales.
La manifestación de la acción en el mundo exterior abarca un conjunto de detalles o
de particularidades; pero, desde el punto de vista del propósito del que obra, ese
conjunto presenta una determinada perspectiva, hay un punto privilegiado de la realidad
en que la acción se concentra de manera más inmediata: eso es la intención. Pero la
intención no puede prescindir de la concatenación real del punto o de la particularidad
en que se fija primordialmente: la aplicación de una cerilla a la superficie de una pulgada
de madera no es eso solo; es provocar un incendio; el quitar un trozo de carne a una
persona no es eso solo, sino quitarle la vida20.
En todo eso, la intención determina que el contenido de la acción quede especificado
o condensado en un interés, en un valor especial para el que obra. En relación con él,
todo el resto del contenido de la acción queda polarizado en torno a él, en calidad de
medios y accesorios. En concreto, la conexión de la realidad con el sujeto, que le da ese
valor especial o ese interés, se realiza a través de las «necesidades, inclinaciones, pasiones,
opiniones y gustos…» de ese sujeto. «La satisfacción de todo este contenido es el bien en
el sentido físico, de bienestar, o la felicidad en sus diversas manifestaciones».
Esta satisfacción subjetiva no es en sí ni buena ni mala; por eso hay que considerar
como una interpretación perversa (que se queda con el lado peor), tomarla por la
«intención esencial del que obra», y la finalidad objetiva, en cambio, por un mero medio
al servicio de aquella satisfacción. No hemos de pensar que la satisfacción subjetiva, o
que la atención al interés y al bienestar particular, estén siempre en contradicción con el
interés general y las exigencias de la objetividad. Este punto de vista daría por resultado
una moralidad comprometida en una eterna lucha contra la propia satisfacción. La de
Kant no estaría lejos de esta aberración, y Hegel la roza con su crítica al citar un famoso
verso satírico de Schiller, que ridiculiza la exaltación del sacrificio y de la repugnancia en
el cumplimiento del deber. La que sí critica expresamente Hegel con especial delectación
es la visión que denomina «psicológica» de la historia, que juzga a los grandes hombres
primordialmente por sus pasiones y por su deseo de gloria, negándoles así una verdadera
grandeza, que está en lo que realizaron: en sus acciones y en lo que con estas
consiguieron. Es esa (la vulgar) una visión que descuida lo sustancial, para quedarse solo
con lo subjetivo de los grandes hombres; una visión que se asemeja a la de los que son
como ayudas de cámara, «para quienes —como ya había dicho en la Fenomenología del
espíritu— no hay ningún héroe, y no porque ningún hombre lo sea, sino porque ellos son
solo ayudas de cámara», es decir, que no ven al héroe, sino al hombre que come, bebe y

15
se viste, al hombre en la singularidad de sus necesidades y tal como ellos se lo
representan21.
Desde luego, si la subjetividad se quiere elevar a la bondad moral, es preciso someter
ese momento de la satisfacción subjetiva, del propio interés, del bienestar particular, a las
exigencias de lo objetivo y de lo general.
Ahora bien, la bondad moral puede presentarse, en cuanto contrapuesta a la
particularidad propia de la voluntad subjetiva, como lo esencial abstracto y general, como
el deber en cuanto tal, como el deber por el deber. De este modo puede ser representada
como «la mera generalidad abstracta», como «la identidad sin contenido», tal como se
presenta en la filosofía de Kant. Reconoce Hegel los méritos de esa filosofía, que ha
puesto de relieve el papel decisivo, esencial, de la voluntad, de la autodeterminación de la
voluntad, en la caracterización de lo moral, y ha dado la base firme para el conocimiento
de esa voluntad por medio del concepto de la autonomía; pero es preciso —entiende
Hegel— reconocer su limitación, en cuanto se mantiene en un punto de vista meramente
moral, sin pasar a la eticidad (Sittlichkeit): se queda así en un puro formalismo, y la ciencia
de la moral en una mera palabrería sobre el deber por el deber. «Desde este punto de
vista, no es posible ninguna doctrina inmanente de los deberes; se puede introducir una
materia desde fuera y de esa manera llegar al establecimiento de deberes especiales; pero
desde esa determinación del deber como la falta de contradicción (o como), la formal
coincidencia consigo mismo…, no se puede llegar a la determinación de deberes
especiales.» «Al contrario, cualquier modo de actuación antijurídica e inmoral puede
justificarse por este procedimiento.» Así, para justificar el robo o el asesinato, bastaría
con admitir la supresión de cualquier propiedad o, respectivamente, la eliminación de un
pueblo, una familia o incluso de toda vida humana: así se evitaría toda contradicción; esta
solo empieza cuando, admitido que se ha de respetar la propiedad y la vida humana,
luego no se respeta, con el robo o el asesinato.
Como consecuencia y correlato de ese carácter abstracto y formal, en cuanto al
contenido, de la doctrina moral kantiana —y de cualquier otra que acentúe el aspecto
estrictamente «moralista»—, pasa al primer rango el lado subjetivo, que es el que
establece la especificación moral y es así el elemento determinante y decisivo: ese lado
subjetivo de la moralidad es la conciencia.
En realidad, la «verdadera conciencia» es la que coincide con lo que debe ser. Sin
embargo, cabe la posibilidad de que se separe y se afirme en sí misma la pura
subjetividad del saber y del decidir, y que así lo verdadero quede reducido a una mera
«forma y apariencia». Como a lo subjetivamente sabido y decidido se lo «presupone»
coincidente con lo que debe ser, se presenta como algo sagrado y con pretensiones de
autojustificación suficiente. De este modo, la conciencia en cuanto subjetividad se afirma
como poder de determinación de los contenidos buenos o malos. Y por este camino
puede llegar a convertir en principio tanto lo razonable como lo arbitrario, su propia
particularidad: esto es el mal moral. Puede decirse que la conciencia «en cuanto
subjetividad formal» está siempre en el trampolín para dar el salto hacia el mal.

16
 Además de la simple «mala conciencia moral», dos formas del mal considera Hegel
con especial detenimiento: la hipocresía y la maldad convencida y autosuficiente que se
justifica a sí misma. Esta última es la forma suprema, el punto culminante que puede
alcanzar el proceso de subjetivización de la moral. Por eso es contra esta subjetivización
misma contra la que Hegel dirige sus ataques más profundos. En efecto, «si se proclama
que es el buen corazón, la buena intención y la convicción subjetiva lo que da el valor de
las acciones, entonces ya no hay ninguna posibilidad de hipocresía ni en general de
ningún mal moral, porque uno sabe convertir en bueno lo que hace, gracias a la reflexión
sobre las buenas intenciones y los motivos de la acción, y en virtud de ese momento de
la convicción pasa eso a ser bueno».
Conecta Hegel esta doctrina de la subjetivación absoluta de la moral con la
«sedicente filosofía que niega la cognoscibilidad de la verdad». Porque, «si esa manera de
filosofar considera el conocimiento de la verdad como una vana pretensión orgullosa,
que se alza por encima del círculo de lo cognoscible, que es tan solo lo aparente,
necesariamente tiene que convertir también inmediatamente lo aparente en principio de
su actuación y situar lo ético en la propia visión del mundo del individuo y en su
particular convicción». Sin embargo, no es que Hegel crea que es fácil conocer
directamente lo que es en sí bueno y lo que es malo. Esa facilidad solo le viene al
individuo a través de la eticidad. Solo con respecto a ella, dentro «de una comunidad
ética», dice Hegel que «es fácil decir lo que el hombre tiene que hacer»22.
No está Hegel contra la moral ni contra el momento de la subjetividad en la moral,
pero sí está contra el exclusivismo de permanecer en él como si fuera el punto final,
como si se pudiera menospreciar el lado objetivo de lo bueno en sí. Ahora bien, la
realización concreta de los dos momentos, la identificación de la voluntad subjetiva con
lo bueno en sí, solo puede tener lugar de una manera racional, no meramente accesoria y
casual, en lo que Hegel designa como Sittlichkeit, y que, a falta de otra expresión mejor, y
para señalar al menos su diferencia de la «moralidad», traducimos por eticidad. Con
respecto a ella, los dos aspectos, el subjetivo y el objetivo, aparecen como
unilateralidades que no pueden realizarse plenamente en lo que son, sino pasando a
convertirse en momentos de un concepto superior. «Lo ético es disposición de ánimo
subjetiva, pero del Derecho que existe en sí mismo.» Porque «la existencia de la libertad,
que de manera inmediata existía como Derecho, en la reflexión de la autoconciencia
queda determinada como bien moral; lo tercero, que aparece aquí en su tránsito como la
verdad de este bien moral y de la subjetividad, es asimismo la verdad de esta y la del
Derecho.» Este tercero es la eticidad. Etimológicamente, la palabra alemana Sittlichkeit no
es más que la versión o expresión germánica de Moralität; pero mientras que en esta
última la raíz (latina) ha perdido su significación, o al menos su transparencia, en la
palabra de raíz germánica el equivalente del Mos, latino, que es Sitte, conserva su
significación y su relevancia: es la costumbre o uso social normativo. Por lo demás,
Hegel advierte expresamente (par. 211) que el carácter de las costumbres o usos
normativos no se pierde porque se expresen en leyes escritas o incluso se codifiquen: si

17
estas son realmente vigentes, continúan siendo costumbres o usos sociales. En cuanto
vigentes (los usos y las leyes), pueden llevar consigo la racionalidad inmanente a la
historia; en cuanto sociales, son expresión de lo objetivo y general, es decir, del bien
moral, que es universal, en este caso universal concreto o concretizado, en las diversas
comunidades éticas.
Lo ético, pues, tiene un lado o aspecto objetivo que le proporciona un contenido
preciso y consistente, por encima de las opiniones y preferencias subjetivas: «las leyes y
las instituciones». Pero lo sorprendente (a primera vista) es que Hegel ve precisamente en
esa determinación objetiva de lo ético la libertad. Hegel, sin embargo, no deja el sentido
de estas expresiones en la penumbra: lo ético es libertad, porque es expresión de la
racionalidad, y la libertad para Hegel consiste precisamente en eso, en que la voluntad
realice lo que es razonable, en que se identifique con ello. Claro es que además lo ético
no es algo meramente objetivo, extraño al sujeto, sino que este se reconoce en las leyes e
instituciones como en algo propio, algo que dimana de él mismo. Pero el sentido pleno
de libertad no lo recibe la eticidad de ese aspecto, sino de la racionalidad misma y de su
determinación o especificación en los diversos deberes. Esto es lo que verdaderamente
libera al individuo: por un lado, de la sumisión a los impulsos meramente naturales; por
otro, de la subjetividad indeterminada, que no acaba de llegar a la determinación de la
existencia y de la actuación objetiva, sino que se queda en sí misma, sin plasmar, por
tanto, en una realidad. Esto es lo que constituye para Hegel la verdadera libertad, la
«libertad sustancial».
Se trata, desde luego, de un concepto de libertad contrapuesto al del liberalismo
individualista, de la «libertad abstracta» (es decir, expuesta a la indeterminación y al
capricho); pero no de un sentido radicalmente nuevo de la libertad. Entronca, por lo
pronto, con la identificación kantiana entre libertad y moralidad; pero también con el
significado de la libertad «civil» o del «estado civil» de Rousseau: la libertad que surge del
«contrato», la única posible después del contrato de constitución de la sociedad y de
sumisión a las leyes. Entronca asimismo con el concepto cristiano de libertad, tal como
aparece en el Nuevo Testamento, como «liberación del pecado» y «obediencia a Cristo».
Y, más remotamente, entronca con la libertad de los ciudadanos griegos, que era una
libertad política «positiva», libertad de participación en la política, en las tareas y
funciones públicas.
De este modo resulta que en el campo de la eticidad no está por un lado el derecho y
por otro el deber, como en el campo del Derecho abstracto, sino que derecho y deber
coinciden en una misma cosa; y el hombre tiene derechos en cuanto tiene deberes, y
deberes en cuanto tiene derechos.
No son solo estos conceptos, de derecho y deber, los que se identifican, porque en el
proceso hegeliano previamente se relativizan y se transforman. El mismo concepto de
libertad puede ser puesto en equivalencia con su contrario, el de necesidad. Porque la
serie de deberes (derechos) en que se desenvuelve no pueden ser otra cosa que «el
desarrollo de las relaciones que existen necesariamente dentro del Estado como

18
consecuencia de la idea de la libertad». (Lo que no deja de estar en línea con lo que Kant
había dicho en su célebre definición del Derecho: «El conjunto de las condiciones en
virtud de las cuales la libertad particular de cada uno puede coordinarse con la de los
demás, según una ley general de libertad.»)
La eticidad comprende tres estadios o momentos: la familia, la sociedad civil y el
Estado.
La familia es el primer momento, el más inmediato. Hegel lo llama también «natural».
En efecto, lo ético del matrimonio, que es el núcleo de la familia, no consiste más que en
el amor, la confianza y la comunidad de vida. Aun cuando precisamente en esos
sentimientos y en esa realidad «el instinto natural se transforma en la modalidad de un
momento natural que está destinado a desaparecer con su satisfacción»; aparece entonces
en todo su derecho «el vínculo espiritual como lo sustancial y, por tanto, como algo
elevado por encima del azar de las pasiones y de la especial complacencia pasajera, como
algo de suyo indisoluble».
Pero la familia tiene que desembocar necesariamente en su disolución, bien «natural»,
por la muerte de los padres, bien «ética», por el desarrollo de los hijos hasta alcanzar el
pleno dominio de su libre personalidad, que tiene que ser reconocida, en la institución de
la mayoría de edad, como capacitación, ya para constituirse en personas independientes y
para tener su propiedad independiente, ya para formar por su parte nuevas familias.
Surge así necesariamente de la disolución de la familia el segundo estadio o momento de
la eticidad: la sociedad civil.
Esta representa de inmediato una pérdida de la eticidad. Porque el principio que le da
origen, como consecuencia de la disolución de la familia, es el de la personalidad
concreta; y así, aun las diversas familias que surgen dentro de ella se relacionan entre sí
como personas concretas independientes: esas personas, que están entendidas como
fines dentro de la sociedad civil, no son, en este estadio, sino un conjunto de necesidades
y una mezcla de sujeción a la naturaleza y de libre arbitrio personal. Sin embargo, la
subsistencia, el bienestar y la protección jurídica de cada uno están de tal modo
conectados con la subsistencia, el bienestar y el Derecho de los demás, que solo en
conexión mutua puede lograrse su realización y su garantía. Surge así, junto a la
particularidad, que desde luego es característica de la sociedad civil, también el principio
de la generalidad como informante o constitutivo de la misma.
Por el lado de la particularidad, con las secuelas que Hegel le asigna, de arbitrio
caprichoso y de preferencias subjetivas, muestra la sociedad civil toda su deficiencia ética
y material: la posibilidad de que, junto al mayor despilfarro, se dé la mayor miseria. Y, sin
embargo, como los individuos no pueden lograr su propio interés particular sino
teniendo en cuenta a los demás, acomodando su propia manera de pensar, de querer y de
obrar a las formas generales que predominan de pensar, de querer y de actuar, se van
educando y elevando esos individuos al menos en una «libertad formal» y una
generalidad del pensar y del querer. Se consigue así poco a poco en los sujetos de la
sociedad civil una liberación progresiva de la mera subjetividad en el comportamiento, de

19
la inmediatez y rudeza de los apetitos, de la vanidad subjetiva de los sentimientos y del
capricho en las apetencias. Especialmente el trabajo, que es la mediación, el intermedio
necesario para obtener y para acomodar a las necesidades particulares los medios de
satisfacerlas, es, según Hegel, a la vez un procedimiento extraordinario de desarrollar la
formación teorética y la práctica. La primera, porque provoca una gran variedad de
representaciones y de conocimientos y ejercita la movilidad y la rapidez de la
representación y la comprensión de relaciones complicadas y generales, etc. La segunda,
la formación práctica, se obtiene por el trabajo gracias a que este provoca la necesidad y
la costumbre de la ocupación, y de acomodar la propia actividad, por una parte, a la
naturaleza del material a que se aplica y, por otra, a los gustos de los otros, formándose
así las disposiciones y habilidades requeridas de un modo general.
A pesar de todo, la sociedad civil continúa siendo el campo del azar y de la
necesidad, no de la verdadera libertad, porque la coincidencia de su principio de
generalidad y de libertad formal con el de la particularidad no es una identidad ética, sino
un producto de la necesidad surgida de la particularidad y del azar. Así, la participación
en los bienes de esa sociedad está expuesta a la más completa desigualdad, que lleva
consigo la desigualdad en las capacidades y en la formación intelectual y moral. Surge así
la diversidad de clases sociales o estamentos.
Frente a esos peligros y ese desarreglo de la sociedad civil, Hegel expone tres
remedios o correctivos: el Derecho, la policía (en el sentido originario) y las
corporaciones.
El Derecho aparece también aquí en correlación con el concepto de persona (sujeto
de derecho). Este concepto supone el establecimiento o reconocimiento de una igualdad
(jurídica) en el seno de la sociedad civil: en cuanto personas en general, todos somos
iguales; «el hombre tiene ese atributo porque es hombre, no porque sea judío, católico,
protestante, alemán, italiano, etc.». Pero el Derecho, en este estadio de la sociedad civil
(que está dentro del de la eticidad), tiene que ser positivo, es más, legal: «Lo que es en sí
Derecho está puesto en su existencia objetiva, es decir, determinado para la conciencia,
por medio del pensamiento, y conocido como lo que es y vale como Derecho; esto es la
ley.» No es sensible Hegel a las excelencias de la costumbre frente a la ley, precisamente
porque entiende esta en íntima correlación y continuidad con la costumbre: «Las leyes
que rigen en una nación no dejan de ser sus costumbres por el hecho de estar escritas y
coleccionadas.» Por lo demás, la positividad del Derecho no excluye la posibilidad de que
se introduzca en ella el azar de la voluntad particular y, por tanto, lo que en sí no es
Derecho. Por eso no tiene demasiado de extraño que una de las cuestiones
fundamentales para la ciencia jurídica sea también la de indagar la razonabilidad de las
diversas determinaciones jurídicas.
Si Hegel considera en general lo ético como algo que no es extraño al sujeto, sino
que dimana de él mismo, y en lo que puede descubrir su propio ser, es natural que, así
como procura aproximar las leyes a las costumbres, exija también que aquellas sean
generalmente conocidas. Por lo que condena no solo la práctica de los tiranos de castigar

20
por leyes no suficientemente conocidas, sino también el estilo esotérico de los juristas.
El segundo correctivo del azar y el desorden de la sociedad civil decíamos que era la
policía, entendida esta en un sentido general, más próximo al actual de Administración
pública que al que es hoy habitual asociar con aquella palabra. Se trata, por lo demás, de
una Administración intervencionista, en un sentido que enlaza con el Estado-policía de
la Ilustración alemana, atento a vigilar por el bienestar de los súbditos o ciudadanos. La
necesidad de este segundo remedio o dique de contención al desarreglo viene impuesta
por la limitación e insuficiencia del Derecho y de la Administración de justicia, para
evitar que las personas y las cosas de la sociedad civil se perjudiquen y lesionen unas a
otras.
Esta intervención administrativa se muestra a su vez como insuficiente; y por cierto
de un modo radical, que pone en cuestión la viabilidad misma de los medios para
solucionarla. Porque una de dos: o se trata de mantener los principios de la sociedad civil
(satisfacer las necesidades por medio del trabajo) fomentando la ocupación, el empleo, o
bien se sustenta gratuitamente a los parados. En el primer caso, se dará origen a una
superproducción, que será a la larga insostenible. En el segundo, a lo que se dará lugar es
a que existan masas de desocupados, que no participarían de la sociedad civil, y en
especial de sus principios, de la eticidad que ella proporciona23.
Mayor elevación en la línea de la eticidad concede Hegel al tercer remedio o recurso
de la sociedad civil: las corporaciones. Surgidas de la coincidencia en la especialidad de
las diversas profesiones, tienen la posibilidad de convertir en general el fin particular,
orientado por el interés de su propia profesión. El miembro de la sociedad civil es, al
mismo tiempo, miembro de la corporación, cuya finalidad es plenamente concreta. Se
origina de este modo un orden, una ordenación de la sociedad civil, que es al mismo
tiempo conocido y querido por sus propios miembros. Recupera de este modo el
elemento interno de la eticidad su importancia dentro de la sociedad civil.
Con todo, la finalidad de las corporaciones es limitada e incompleta, y la sociedad
civil continúa siendo, a pesar de ellas, un sistema de necesidad más que de libertad,
atento más a la protección de la propiedad y de la libertad particular que a la búsqueda de
la realización de un fin verdaderamente general. A pesar de que ese sea el modelo del
Estado liberal, según la línea de Locke, y aun del Estado democrático, de acuerdo con el
punto de partida individualista de Rousseau, Hegel le niega el nombre de Estado
propiamente dicho. «Si se confunde el Estado con la sociedad civil y se determina su
esencia por la seguridad y la protección de la propiedad y de la libertad personal, resulta
que el interés de los particulares en cuanto tal es la finalidad última para cuya
consecución se han unido; y de ahí se sigue igualmente que corresponde a la libre
decisión de cada uno ser miembro del Estado o no.»
Frente a esa concepción, lo que Hegel entiende por Estado es otra cosa, algo mucho
más elevado: «Es la realidad de la idea ética», «la realidad de la voluntad sustancial», «lo
racional en sí y para sí», «un fin por sí mismo absoluto e inamovible, en el que la libertad
llega a su derecho culminante»… Y, sin embargo, en todas estas determinaciones, que

21
son por lo demás equivalentes, no desaparece la aspiración, característica de toda la
filosofía de Hegel, de no desperdiciar, de no perder lo más bajo, lo ya conseguido por el
Estado liberal y democrático. Porque, tal como él mismo nos explica las expresiones
anteriores, «la racionalidad consiste, desde un punto de vista abstracto, en la realización
de la unidad de lo particular con lo general, y aquí en concreto, desde el punto de vista
del contenido, en la unidad de la libertad objetiva, es decir, de la voluntad general y
sustancial, y la libertad subjetiva, como saber individual y voluntad que busca sus propios
fines particulares, y, por consiguiente, desde el punto de vista de la forma, en un actuar
que se determina por unas leyes y principios pensados, es decir, generales». Desde luego
no entenderemos nada de lo que Hegel quiere decir, si tomamos el Estado en el sentido
del aparato político-administrativo que entre nosotros se contrapone a la nación, y más
en particular a las comunidades autónomas. Hegel pretende expresar con su concepto de
Estado lo que de más comunitario puedan tener esos otros conceptos. Y lo más
comunitario (en el sentido de Hegel) es que la vida social o colectiva, al mismo tiempo
que amplia e intensa, sea aceptada, voluntaria, querida. Se refiere al Estado-nación, o,
más exactamente, a la nación-Estado: a la nación constituida en Estado, con sus propias
costumbres y modo de ser, y al mismo tiempo con las leyes que libremente se da, de
acuerdo con su propia voluntad, leyes que a su vez son racionales, expresión de la
racionalidad. Eso es lo que, al menos como aspiración, como ideal, se puede vislumbrar
tras la Revolución francesa. Por eso Hegel reconoce expresamente a «los Estados
modernos» esa «enorme fortaleza y profundidad, de hacer llegar a su pleno desarrollo
como extremo independiente de la particularidad personal el principio de la subjetividad
y, al mismo tiempo, de reducirlo a la unidad sustancial y conservar así esta junto con él».
Pero, cuanto más vemos a Hegel ensalzar el Estado, más nos tiene que asaltar la
duda de si se está refiriendo a una realidad existente, e incluso a una realidad posible. Su
referencia a los «Estados modernos» no parece sino confirmar su propósito, ya
anunciado sin ambages en el «Prólogo», de estudiar el Estado como realidad existente y
no querer buscar lo racional sino en su reconciliación con la realidad. Ahora bien, ¿cómo
es posible afirmar ya esta reconciliación en el «Estado moderno»? H. Marcuse ha dicho a
este propósito: «La brecha entre el ideal y la realidad se cierra lentamente. Mientras más
realista se vuelve la actitud hegeliana ante la historia, más dota Hegel al presente con la
grandeza del futuro ideal»24. Sin embargo, no podemos olvidar lo que ya dijimos a
propósito del «Prólogo»: que ni siquiera en la Filosofía del Derecho esa reconciliación entre
la realidad y la idea es total; que lo racional es solo un «núcleo» dentro de la infinita
riqueza de la realidad. Es ese núcleo de racionalidad lo que Hegel parece contemplar en
el Estado moderno, para poder verlo como una aurora de una reconciliación más amplia
y más completa de lo real y de lo racional. Que la posterior evolución no haya
confirmado mucho esos optimismos y esas esperanzas no es sino una muestra más de
eso que parece ser el destino inexorable de todos los grandes hombres: que sus obras
estén siempre condenadas a un relativo fracaso, por la «triste» realidad.
Pero conviene no perder de vista, como nos advierte Ch. Taylor, que Hegel es

22
también uno de los primeros teóricos de la enajenación. Y esta tiene lugar, con respecto
al Estado, cuando el individuo deja de identificarse con él, cuando deja de ver en él su
realización, su meta, es decir, la expresión de lo que considera racional. Entonces el
individuo puede volverse a «otra sociedad», por ejemplo, hacia una comunidad religiosa
más pequeña e intensa; pero puede también «reflexionar», es decir, buscar las pautas y
criterios en sí mismo, y considerarse a sí mismo y sus metas («individuales») como las de
mayor importancia25. No cabe duda de que esto es lo que corresponde en gran medida a
nuestra situación, a nuestra época, y Hegel no había dejado de advertir en la suya y
especialmente en la que le precedió.
Por otro lado, no se puede dejar de tener en cuenta que la construcción dialéctica,
que constituye el tuétano también de la Filosofía del Derecho, reduce cualquier
reconciliación que Hegel afirme o pueda afirmar entre lo real y lo racional a una
reconciliación en precario, provisional, porque la historia no se detiene ni desaparece su
racionalidad y la aplicación de la dialéctica a sus cambios. Y, por mucho que Hegel
ensalce al Estado, hay que tener presente que no lo proclama como absoluto, como el
espíritu absoluto, ni le confiere derechos ilimitados. Es el «espíritu mundial» el que Hegel
presenta como «ilimitado», y su derecho como «el más alto». Y es ese espíritu universal el
que se desenvuelve como arte, como religión y como filosofía, y el que «es en la historia
universal la realidad espiritual en todo su alcance de interioridad y exterioridad». Por
tanto, también el Estado queda subsumido en un proceso más amplio, y sometido a la
crítica de su racionalidad y a lo que Hegel llama el «juicio de la historia universal».

1 X. Zubiri, Naturaleza, Historia, Dios, Madrid, Editora Nacional, 1944, pág. 282 (hay nueva edición de esta obra
en Alianza).
2 Cfr. K. Marx, «Postfacio a la segunda edición de El Capital», en El Capital, versión española de W. Roces,
México, Fondo de Cultura Económica, 1968, I, XXIII-XXIV.
3 Cfr., por ejemplo, G. W. F. Hegel, «Einleitung», Grundlinien der Philosophie des Rechts, edición de Hoffmeister,
Berlín, Akademie Verlag, 1956, 31, págs. 46-47.
4 G. W. F. Hegel, «Prólogo», Fenomenología del espíritu.
5 G. W. F. Hegel, Ciencia de la Lógica, libro I, sec. 1.a, cap. I, C, 3, nota, traducción de Augusta y Rodolfo
Mondolfo, Buenos Aires, Solar-Hachette, 1968, pág. 97. De la mayor parte de la obra hay una nueva traducción:
Ciencia de la Lógica, tomo I, La lógica objetiva, edición de F. Duque, Madrid, Abada/UAM, 2011.
6 G. W. F. Hegel, «Prólogo», Fenomenología del espíritu, traducción de W. Roces, México, Fondo de Cultura
Económica, 1966, pág. 8. De esta obra hay también una nueva traducción, de M. Jiménez Redondo, Valencia, Pre-
Textos, 2006; y otra, en edición bilingüe, de A. Gómez Ramos, Madrid, Abada, 2011.
7 G. W. F. Hegel, ob. cit., pág. 19.
8 G. W. F. Hegel, ob. cit., pág. 21.
9 G. W. F. Hegel, ob. cit., pág. 22.
10 G. W. F. Hegel, ob. cit., pág. 23.
11 G. W. F. Hegel, «Introducción», Ciencia de la Lógica, ed. cit., pág. 50.
12 G. W. F. Hegel, Introducción a la historia de la filosofía, traducción de E. Terrón, Buenos Aires, Aguilar, 1965,
págs. 70-71. Esta traducción está hecha a partir de la edición crítica de Hoffmeister (que solo publicó el tomo I,
1940). El párrafo citado no aparece (aun cuando sí la misma idea) en la traducción completa de la obra (en tres

23
volúmenes), Lecciones sobre la historia de la filosofía, de W. Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 1955, que se
basa en las ediciones de K. L. Michelet, de 1833 y 1840.
13 G. W. F. Hegel, ob. cit., págs. 79 y 39-40.
14 G. W. F. Hegel, ob. cit., págs. 80-81.
15 T. W. Adorno, Tres estudios sobre Hegel, versión española de V. Sánchez de Zabala, Madrid, Taurus, 1969, pág.
112.
16 G. W. F. Hegel, «Introducción», Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, I, traducción de J. Gaos,
Madrid, Revista de Occidente, I, 1974, pág. 45. Hay nueva edición de esta misma traducción en Madrid, Alianza,
2004.
17 G. W. F. Hegel, ob. cit., pág. 97. He suprimido en la traducción (de J. Gaos) el pronombre reflexivo «se»
que en ella antecede al verbo «pierda» (la palabra alemana es einbüsst); para acomodar la redacción de la frase, he
añadido las palabras «sea lo que».
18 Cfr. G. W. F. Hegel, ob. cit., pág. 46.
19 G. W. F. Hegel, «Vorrede», Grundlinien der Philosophie des Rechts, edición de J. Hoffmeister, Berlín, Akademie
Verlag, 1956, págs. 14-15. Hay traducción castellana (de J. L. Vermal): Principios de la Filosofía del Derecho, Buenos
Aires, Editorial Sudamericana, 1975. Y (digna de tenerse en cuenta) al menos otra (de E. Vásquez): Rasgos
fundamentales de la Filosofía del Derecho, Madrid, Biblioteca Nueva, 2000.
20 Hegel hace esta advertencia en referencia evidente al castigo que se reserva Shylock en El mercader de Venecia
(Shakespeare); hoy tal vez sería más ilustrativo hacer referencia a los casos de injerto o trasplante de órganos (sin
las debidas garantías): la intención en sí puede ser buena, pero debe conectarse con las consecuencias previsibles
de la acción.
21 Cfr. G. W. F. Hegel, Fenomenología del espíritu, pág. 388. En el mismo sentido, «Introducción», Lecciones sobre la
filosofía de la historia universal, II, 2, d), ed. cit., pág. 95.
22 En el mismo sentido, cfr. G. W. F. Hegel, «Introducción», Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, II, 2,
b), ed. cit., pág. 89.
23 Estas ideas son de tal actualidad, que puede parecer que se las atribuimos a Hegel desde nuestra perspectiva
de hoy. Por eso creo conveniente recoger el texto de Hegel reproduciendo el comienzo del parágrafo 245 de la
Filosofía del Derecho en la traducción de J. L. Vermal (cit., nota 19), pág. 275. «Si se impusiera a la clase más rica la
carga directa de mantener en un nivel de vida común la masa reducida a la pobreza, o si existieran en otras
propiedades públicas (ricos hospitales, fundaciones, conventos) los medios directos para ello, se aseguraría la
subsistencia de los necesitados sin la mediación del trabajo, lo cual estaría en contra del principio de la sociedad
civil y del sentimiento de independencia y honor de sus individuos. Si por el contrario esto se hiciera por medio
del trabajo (dando oportunidades para ello), se acrecentaría la producción, en cuyo exceso, unido a la carencia de
los consumidores correspondientes, que también serían productores, reside precisamente el mal, que aumentaría,
por lo tanto, de las dos maneras. Se manifiesta aquí que en medio del exceso de riqueza la sociedad civil no es
suficientemente rica, es decir, no posee bienes propios suficientes para impedir el exceso de pobreza y la formación de
la plebe.» En la traducción de E. Vásquez (también cit., nota 19), págs. 294-295.
24 H. Marcuse, Razón y revolución, traducción de J. Fombona de Sucre, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, 1967, pág. 83. Hay también una edición española, Madrid, Alianza, 1972.
25 Ch. Taylor, Hegel, Cambridge, Cambridge University Press, 1975, págs. 381-385, y Hegel y la sociedad moderna,
traducción de J. J. Utrilla, México, Fondo de Cultura Económica, 1983, págs. 171-179.

24
 24

El utilitarismo de Jeremy Bentham y su aplicación a la política y al Derecho

Jeremy Bentham (1748-1832) muere tan solo un año después que Hegel, y nació y
empezó a publicar sus obras bastantes años antes que él. Sin embargo, la orientación de
su obra y el influjo que ejerce lo sitúan más bien en una época posterior. Este último se
debe tener en cuenta especialmente, porque Bentham ocupa un puesto importante en la
historia del pensamiento jurídico más como reformador que como autor destacado por
la originalidad o profundidad de sus ideas. Sus anhelos de reforma se referían no solo al
método de estudio y comprensión del Derecho, sino también a las leyes y a las
instituciones mismas, y no solo de su propio país, Inglaterra, sino también de diversos
países extranjeros, entre ellos España, de cuya situación y progreso se ocupó en varias
ocasiones1. Además, la mayor parte de la obra de Bentham se conoció gracias a la labor
de sus discípulos o colaboradores, que se encargaron de su publicación; mención especial
merece a este respecto el suizo E. Dumont, que publicó, utilizando los manuscritos del
propio Bentham, entre otras, las siguientes obras: Traités de législation civile et pénale (París,
1802, 2.ª ed., 1820; en los dos años siguientes se publicó la traducción castellana de esta
2.ª ed.: Tratados de legislación civil y penal, traducción de R. Salas, Madrid, 1821-1822);
Tactique des assemblées politiques délibérantes, seguida de Traités des sophismes politiques et des
sophismes anarchiques (París, 1816; ed. esp.: Tratado de los sofismas, Madrid, 1834; y Táctica de
las asambleas legislativas, Madrid, 1835; de los Tratados de los sofismas, o más exactamente de
las Falacias, que es el título de la edición inglesa, hay traducción castellana reciente, pero
solo de los sofismas [falacias] políticos: Falacias políticas, traducción de J. Ballarín, estudio
preliminar de B. Pendás, Madrid, CEC, 1990); también publicó Dumont De l’organisation
judiciaire et de la codification (París, 1828; ed. esp.: De la organización judicial y de la codificación,
Madrid, 1845). De las obras publicadas por otros colaboradores podemos señalar la
edición, por J. Bowring, de Deontology, or the Science of Morality, Londres, 1834 (la edición
francesa es de ese mismo año, y a partir de esta se traduce al español: Deontología o ciencia
de la moral, Valencia, 1836. También hay una edición crítica, a cargo de A. Goldworth,
Deontology, together with A Table of the Springs of Action and Article on Utilitarianisme, Oxford,
Oxford University Press, 1983). Asimismo, hay que añadir que tanto Dumont como
Bowring publicaron ediciones conjuntas de las obras de Bentham, en francés e inglés,
respectivamente, con los títulos de OEuvres de Jérémie Bentham (3 vols., Bruselas, 1829-
1830; 3.ª ed. 1840) y The Works of Jeremy Bentham (11 vols., Edimburgo, 1838-1843).
También en español se publicó una edición conjunta o «Colección» de las obras de
Bentham, traducida del francés, con comentarios de B. Anduaga Espinosa (Madrid,
1841-1843).
De las obras publicadas por el propio Bentham solamente dos son importantes: A

25
Fragment on Government (publicada en 1776 sin nombre del autor; hay una edición de 1891
y reimpresión de 1931 [Oxford University Press] que reproduce el texto de la de 1776, y
traducción castellana de J. Larios Ramos: Fragmento sobre el gobierno, Madrid [Aguilar],
1973; la misma traducción, Madrid [Sarpe], 1985; actualmente hay ya una edición crítica a
cargo de J. H. Burns y H. L. A. Hart, Londres, The Athlone Press, 1977; con el texto de
esta hay una edición en paperback, A Fragment on Government, Cambridge [Cambridge
University Press], 1988 y sucesivas reediciones; de esta edición crítica es traducción la de
E. Bocardo Crespo, Madrid [Tecnos], 2003); y la más importante de las obras publicadas
en vida por Bentham es An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (publicada
por primera vez en Londres en 1789; sin embargo, estaba ya no solo escrita, sino impresa
en 1780; hay actualmente una edición crítica a cargo de J. H. Burns y H. L. A. Hart,
Londres, The Athlone Press, 1970, que reproduce fundamentalmente el texto de la 2.ª
ed., 1823; nueva edición, Oxford, Clarendon Press, 1996). La obra Of Laws in general
puede ser considerada como un complemento o continuación de la anterior (y fue escrita
poco después, es decir, entre 1780 y 1782), aun cuando no fue publicada por Bentham,
sino por primera vez en 1945, con el título The Limits of Jurisprudence Defined (el nuevo
título es el de la edición crítica a cargo de H. L. A. Hart, Londres, The Athlone Press,
1970).
Todo el pensamiento e incluso toda la actuación de Bentham están presididos por el
principio de la utilidad o, como prefirió llamarlo después, de la mayor felicidad del mayor
número o, más simplemente, de la mayor felicidad. Se formula así al comienzo de su
obra, de 1776, el Fragmento sobre el gobierno: «La mayor felicidad del mayor número es la
medida de lo que está bien y de lo que está mal en el orden moral (of right and wrong)»2. En
la obra publicada dos años después de su muerte, la Deontología, se nos relata que ese
principio lo encontró Bentham a los veintiún años en el libro de Priestley Essay on
Government, y la importancia de este hallazgo se refleja en estas palabras: «La lectura de
este libro y de la frase en cuestión fue la que decidió mi principio en materia de moral
pública y privada; de ella fue de donde tomé la fórmula y el principio que han recorrido
después el mundo civilizado»3. Sin embargo, la frase había sido formulada bastante antes
por Hutcheson4, y se encuentra también en Beccaria5, del que Bentham confiesa haber
recibido influencia en su doctrina y postura utilitarista, así como también la recibió de
Hume.
Al comienzo de la obra más importante de las publicadas por Bentham se establece
de nuevo el principio de utilidad, o de la mayor felicidad, aun cuando en otros términos:
«El principio de la utilidad se ha de entender en el sentido de que aprueba o desaprueba
cualquier acción de acuerdo con la tendencia que manifieste tener a aumentar o
disminuir la felicidad de aquellos cuyo interés esté afectado (por esa acción).» Tanto en
este texto como en una nota añadida en 1822 se cambia el texto de la primera fórmula:
en lugar de «felicidad del mayor número», «felicidad de aquellos cuyo interés esté
afectado». Y puede designarse este principio como el «de la utilidad», porque se define
esta como la tendencia «a producir un beneficio, ventaja, placer, bien o felicidad, o a

26
prevenir un daño, dolor, mal o desgracia»6. La denominación de «principio de utilidad» o
la de «principio de la mayor felicidad» no parece cambiar, pues, el sentido. En realidad,
como se nos dice en la nota de 1822, la preferencia por esta segunda se debe a razones
prácticas: a su mayor claridad y expresividad. Por lo demás, hay que advertir en la
enumeración que se hace en el texto la equiparación entre placer, bien y felicidad, por un
lado, y entre dolor, mal y desgracia, por otro. Esto es decisivo para interpretar el
principio que se proclama como fundamento de toda la obra. Pero en realidad no es solo
su obra, sino toda la actividad humana la que Bentham proclama como regida por el
principio de utilidad. «La naturaleza ha puesto —nos dice— a la humanidad bajo el
gobierno de dos señores soberanos: el dolor y el placer. Es a ellos solos a los que les
corresponde señalar lo que debemos hacer, así como determinar lo que haremos. A los
dos lados de su trono están adheridas la norma del bien y del mal moral y la cadena de
causas y efectos.» Cabe plantear la cuestión de que, si el placer y el dolor determinan lo
que haremos necesariamente, la «cadena de causas y efectos», poco sentido tiene hablar
de lo que debemos hacer, de la «norma del bien y del mal moral»; puesto que
ineludiblemente haremos aquello a lo que con necesidad estamos determinados. Sin
embargo, podemos pensar que para Bentham eso no constituye mayor problema, porque
para él lo que importa no es el aspecto subjetivo de la moralidad, la voluntad y, por
consiguiente, la libertad de esa voluntad, sino el lado objetivo de lo que está bien y de lo
que está mal, de lo que hay que realizar, porque es lo que en realidad contribuirá o no a
la mayor felicidad. De modo que puede afirmar que solo en relación con el principio de
utilidad tienen sentido las palabras «deber», «bondad» y «maldad», así como otras por el
estilo. Y, si alguna vez se lo ha negado formalmente, ha debido ser por quienes no sabían
lo que querían decir. Por lo demás, cualquier intento de probarlo sería tan imposible
como innecesario, porque siempre habría que suponerlo en cualquier prueba. Es
comparable a la tierra en la que estamos, que solo podríamos moverla si contáramos con
otra en que apoyarnos7.
La alternativa al principio de utilidad que Bentham considera es el que denomina
«principio de simpatía y antipatía», no solo porque le parece que es el que en su tiempo
tiene mayor influencia, sino también porque todos los demás pueden reducirse a él.
Bentham lo define como el de la aprobación o desaprobación, «manteniendo esa
aprobación o desaprobación como razón suficiente por sí misma y rechazando la
necesidad de indagar en ningún fundamento extrínseco». Con esta interpretación al
fondo, puede enfrentarse con quien pretenda apoyarse en ese principio, preguntándole si
considera que su propio sentimiento es válido para cualquier otro o si considera que el
sentimiento (de aprobación o desaprobación) de cualquier otro tiene el mismo privilegio
de ser una norma por sí mismo. En el primer caso, Bentham lo calificaría de despótico y
hostil hacia todo el resto de la humanidad; en el segundo, de anarquista, porque en este
caso habría al menos tantas normas de moralidad como individuos humanos. Entre los
principios que pueden reducirse al de la simpatía o antipatía, Bentham menciona el del
sentido moral, con referencia expresa a Shaftesbury, Hutcheson y Hume, y el de la ley o

27
el Derecho natural, del que dice que «están hablando continuamente una gran multitud
de gentes», aun cuando a veces utilizando otras denominaciones, tales como «ley o
Derecho de la razón», «recta razón», «justicia natural», «equidad», «orden debido»8.
Resulta un tanto sorprendente que Bentham no mencione a su contemporáneo
Adam Smith, que se había preocupado especialmente de esa dificultad de la diferencia en
los sentimientos morales y había propuesto precisamente por eso su doctrina del
«espectador imparcial» y que la conducta humana se rigiera en general por las reglas que
han ido estableciéndose y consolidándose poco a poco9. La explicación puede estar en el
sentimiento de antipatía del propio Bentham hacia esa postura, poco favorable para sus
radicales ansias reformistas; pero esto probaría que él mismo se dejaba llevar, al menos
en este caso, por el principio que estaba rechazando, y tampoco sería una buena
recomendación o aval para el valor científico que él pretendía dar a su labor intelectual.
Esto último parece también aplicable al hecho de que se refiera a la ley y al Derecho
natural y a las otras expresiones afines como términos de los que habla «una gran
multitud de gentes» y no como doctrinas elaboradas por los más grandes pensadores de
la humanidad, desde la antigua Grecia. Aun cuando a estos también les pueda afectar de
alguna manera la interpretación de Bentham, de que el Derecho natural sirve para dar
expresión a los sentimientos de lo justo y de lo injusto, de lo bueno y de lo malo, desde
luego no cabe aplicarles esa interpretación en el mismo grado ni de la misma manera que
a la «gran multitud de gentes» que utilizan esa o las otras expresiones afines.
Si queremos dar una razón más profunda de esta actitud de Bentham con respecto al
pensamiento anterior a él, hemos de buscarla, aparte de otras explicaciones más
particulares o personales, en un cambio de perspectiva: mientras anteriormente estas
cuestiones se habían contemplado ante todo desde un punto de vista moral o
simultáneamente moral y jurídico, para él es la perspectiva política y sobre todo la
jurídica la determinante, y, más en concreto, la de la tarea legisladora o legislativa, la de la
«ciencia de la legislación». Desde esta perspectiva, lo que interesa ante todo y sobre todo
son las consecuencias o los efectos de las acciones; y estos efectos o consecuencias se
miden por medio de la prudencia, la razón y el cálculo, atendiendo a las acciones mismas,
objetivamente. Esto era precisamente lo que estaba tratando de hacer Bentham. Pero a
su vez las consecuencias y efectos que primordialmente interesan en la política y en el
Derecho son los que pretenden los pueblos, los que aspiran a conseguir la mayoría de las
gentes; sobre todo en los regímenes democráticos; y estos eran los que se estaban
imponiendo a través de las revoluciones del tiempo de Bentham (la americana y la
francesa). A esas aspiraciones mayoritarias de las gentes respondía Bentham con su lema
de la mayor felicidad entendida en términos de placer, de bienestar; y como lema no solo
aplicable a la política y al Derecho, sino a la vida humana en general, es decir, también a
la moralidad. Lo grave es que con esta orientación iniciada por Bentham, con algunos
antecedentes en autores como Tucídides, los sofistas, Maquiavelo, Hobbes y el mismo
Hume, corre el peligro de quedar aplastada o eliminada la dimensión propiamente moral,
que, si algo es, tiene que ser entendida ante todo como una actitud o disposición de

28
ánimo y traducirse al menos, si es que no se reduce a ser eso, en un sentimiento, que será
el que sirva de motor o dé eficacia a esa actitud moral; como por aquellos mismos años
estaba exponiendo Kant, con especial énfasis y claridad10. La dimensión tenida en cuenta
por Bentham es insoslayable no solo en el Derecho y en la política, sino también en toda
ética que no sea tan indiferente a las consecuencias de las acciones, y a las acciones
mismas, como en cierto modo lo es la de Kant; pero eso no justifica su exclusivismo, ni
siquiera en el campo del Derecho y de la política, porque sin el resorte de la moral
quedarán reducidos ambos a un mero choque de intereses y de fuerzas, que dará por
resultado el predominio de los más poderosos.
El punto de vista de Bentham había de mostrarse especialmente fecundo para la
crítica y reforma de las instituciones y del Derecho existentes. Aun cuando es cierto que
el bienestar de los pueblos no había estado ausente de las preocupaciones de los
gobernantes y de los teóricos del pasado (bajo las denominaciones de salus populi, bonum
commune…), lo cierto es que en general no había sido considerado hasta entonces con ese
énfasis y con ese criterio de racionalidad propugnado por Bentham. En esta dirección,
sus logros fueron indudables, y aun cuando hayan sido exagerados por sus admiradores y
seguidores más inmediatos, que compensaron con su número y entusiasmo su tardanza
en aparecer11, no cabe duda de que «Bentham tuvo la satisfacción, que se ha negado a
tantos reformadores, de ver cómo su doctrina daba al menos los primeros frutos en la
práctica»12. Para la orientación positiva concreta acerca de lo que hay que establecer en el
lugar de lo criticado y rechazado, el punto de vista utilitarista no ofrece la misma
virtualidad.
Bentham trató de completar o complementar el principio utilitarista con una serie de
criterios para calcular el máximo de utilidad o felicidad posible, es decir, de acuerdo con
su propio concepto, el máximo de placer y el mínimo de dolor. Estos criterios son siete:
los cuatro primeros son referentes al cálculo del placer o del dolor en sí mismos; los dos
siguientes se refieren a la cantidad de placer o dolor que puede producir un acto, y,
finalmente, el séptimo al número de personas o a la extensión que abarca la realización
del placer o del dolor. Los cuatro primeros criterios son, en concreto, los de a) la
intensidad, b) la duración, c) la certeza de que se produzca o conserve y d) la proximidad
o lejanía (del placer o del dolor). El quinto criterio es el de la fecundidad, es decir, la
capacidad de engendrar nuevos placeres, si se trata de placer; nuevos dolores, si se trata
de dolor. El sexto, a la inversa, es la impureza, es decir, la mayor o menor posibilidad de
que se añada dolor, si se trata de placer, o placer, si se trata de dolor. Finalmente, el
séptimo criterio consiste, como hemos indicado, en tener en cuenta el número de
personas o la extensión que abarque el disfrute o padecimiento del placer o del dolor. Si
se trata de una sola persona, habrá que aplicar tan solo los seis primeros criterios,
sumando placeres y dolores y restando unos de otros. Si se trata de una comunidad o
colectividad, habrá que aplicar los mismos criterios a cada uno de los individuos que la
componen y luego sumar los resultados parciales, hallando a su vez el resultado final por
la diferencia entre el total de placer y el total de dolor; ya que Bentham entiende que la

29
comunidad o colectividad no es otra cosa que los individuos que la componen, y su
interés, la suma de los intereses de sus miembros13.
Naturalmente, para efectuar estos cálculos, hace falta homogeneizar placeres y
dolores; es decir, tratarlos simplemente como cantidades, prescindiendo de su
cualificación o dignidad. Se podría intentar esta homogeneización reduciéndolos a la
calidad de deseables. Pero se revelaría precisamente entonces aún más su diversidad en
los diversos individuos (no todos desean lo mismo). Habría que desembocar desde la
diversidad de placeres, que Bentham trataba de reducir a homogeneidad, en la diversidad
de las preferencias individuales, que es lo que proponen tener en cuenta algunos
utilitaristas actuales. Pero con esto los cálculos de Bentham se harían todavía más
problemáticos, por no decir imposibles. Más aún si consideramos que también la
operación misma de combinar los resultados de los diversos criterios es problemática,
porque estos a su vez difícilmente pueden ser considerados homogéneos entre sí. En
abstracto, cabría considerar homogéneos, por inversos entre sí, el quinto y el sexto, y
calcular que la fecundidad y la impureza se contrarrestan; pero, como en concreto habría
que tener en cuenta los placeres o dolores que se sumarían por la fecundidad o se
restarían por la impureza, y que difícilmente podrían ser exactamente los mismos, nos
encontramos con la misma dificultad (de falta de homogeneidad) para el cálculo del valor
de unos y otros. Estos cálculos y operaciones, sin embargo, son fundamentales para
Bentham, dada la orientación eminentemente práctica y reformista de su doctrina por un
lado y el carácter claramente abstracto y general del principio de utilidad por otro;
además, son muy característicos suyos, puesto que, como nos dice en el prólogo de su
obra fundamental, «las verdades que forman la base de la ciencia política y moral han de
descubrirse por investigaciones tan severas como las de las matemáticas»14. ¿Quiere esto
decir que los reparos expuestos equivalen a una descalificación de su doctrina? Al menos
quiere decir que es difícil que lleguemos a una solución que podamos calificar de
«científica», ni siquiera de tranquilizadora o medianamente segura, acerca de lo que se ha
de considerar constitutivo de la felicidad de un individuo o de una colectividad15. Por lo
demás, esta tendencia, a tratar científicamente e incluso matemáticamente las cuestiones
morales y político-jurídicas, parece ser muy decisiva para la descalificación por parte de
Bentham de los sentimientos en esas cuestiones, y para la preferencia dada por él a la
dimensión objetiva, es decir, de las acciones y sus consecuencias, que es lo que puede ser
el objeto más propio de la razón, sobre todo de esa razón científica y matemática o
matematizada a la que aspira Bentham. A su vez, esa tendencia está relacionada (una
relación de causa y efecto de doble dirección) con la poca atención prestada por
Bentham a la variabilidad histórica, geográfica e individual de los factores condicionantes
de las instituciones jurídicas y políticas.
La aplicación de la concepción utilitarista a la doctrina política tiene como
consecuencia inmediata la eliminación de la teoría del pacto o contrato social. Para
rebatirla, Hume se había preocupado por analizar las posibilidades de tener que admitirla
como hecho histórico más o menos explícito. Bentham supone ya más bien que se trata

30
de una ficción. Pero como ficción solo podría sostenerse por su significado, es decir, por
su intención o sus funciones. Estas en concreto, en la teoría del contrato, son dos:
explicar o fundamentar el origen del poder político, con las respectivas obligaciones de
gobernantes y gobernados, y explicar o determinar los límites de estas obligaciones.
Ahora bien, la inutilidad del pacto para la primera función queda demostrada (como ya
había adelantado Hume) desde el momento que admitimos que la utilidad, es decir, la
tendencia que un acto tiene hacia la felicidad, sus posibilidades de producirla, es «la
prueba y la medida de toda virtud»; por tanto, también de la lealtad, es decir, de la
obligación de cumplir los pactos, al igual que de cualquier otra16.
Por lo que hace a la segunda de las dos funciones, la determinación de los límites de
las respectivas obligaciones de gobernantes y gobernados, y en especial la delimitación de
los casos en que está justificada la resistencia o la sublevación contra el poder
constituido, la teoría del pacto se apoya en el supuesto de que es más fácil conocer
cuándo se ha quebrantado un pacto que resolver la cuestión de si los gobernantes «han
actuado tan en contra de la felicidad de su pueblo que sería mejor no seguir
obedeciéndoles». Pero teniendo en cuenta que la obligación contraída por los
gobernantes, es decir, el contenido del pacto, no es otro (por lo que hace a los
gobernantes) que gobernar en beneficio del pueblo, tenemos que, en definitiva, la
cuestión es en ambos casos la misma, y, por consiguiente, acudiendo directamente al
principio o criterio de la utilidad no se hace sino evitar un rodeo inútil17.
Otra consecuencia de la aplicación de la concepción utilitarista es que no se pueda
hablar de obligación más que cuando se pueda forzar a su cumplimiento mediante la
aplicación de un castigo o sanción. En efecto, solo si deja de sernos útil hacer lo
contrario a lo que se nos manda (lo contrario a nuestra obligación), dejaremos de hacerlo
(porque, según Bentham, eso es lo que hacemos siempre: lo que encontramos útil o más
ventajoso). Pues bien, eso es lo que logra, o tiene que lograr, el castigo, pena o sanción:
que nos sea más útil o ventajoso realizar lo que se nos manda (la obligación) que dejar de
realizarlo. «Lo que constituye mi obligación es aquello por lo que puedo ser sometido a
un castigo, de acuerdo con una ley o Derecho (law), si no lo hago.» No se puede hablar,
por tanto, de obligación política o en sentido político con respecto a los supremos
gobernantes, porque, si pueden ser sometidos a un castigo de acuerdo con una ley o
Derecho, entonces no son los gobernantes supremos18.
Esto, sin embargo, no significa que Bentham sea partidario de una sumisión u
obediencia ilimitada a los gobernantes, o que estos no hayan de ser sometidos a control o
vigilancia19. Significa tan solo que estas limitaciones o vigilancia no pueden estar en la
línea de los deberes o de los derechos exigibles, es decir, de los deberes o de los derechos
propiamente dichos en el orden jurídico o en el político, lo cual quiere decir que no es
aprovechable a estos efectos la teoría de los derechos del hombre o derechos humanos.
Bentham se declaró especialmente crítico contra esta teoría, a la que calificó de
anarquista, incluso en el título de una de sus obras. Razonando esta postura, nos explica:
a) que «el germen de esta falsa teoría de los derechos del hombre está en las pasiones del

31
corazón humano», y b) que, si se los toma en serio, «son incompatibles con el
mantenimiento de una constitución, por lo que los ciudadanos, al reclamarlos, no
reclamarían más que la anarquía»20. Como corroboración de a), del primero de estos dos
asertos, puede verse la interpretación que da, y que de hecho piensa que en general se
dará, teniendo en cuenta las pasiones humanas, de la frase del primer artículo de la
Declaración de los Derechos del Hombre del año 1789: «Los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos»: «Así que el aprendiz es igual en derechos a su maestro…
Lo mismo ocurre con el padre y el hijo, el tutor y el pupilo, la mujer y el marido, el
soldado y el oficial. El loco tiene el mismo derecho a encerrar a sus guardianes que el que
estos tienen a encerrarle a él. El idiota tiene el mismo derecho a vigilar a su familia que el
que esta tiene a vigilarle a él… Cuando se proclama la independencia, ¿no podemos estar
demasiado seguros de que esta voz será oída?»21. Como corroboración de b), del
segundo aserto, puede valer la explicación que da del siguiente dilema: «Una de dos: o
esos derechos que declaráis los enunciáis con excepciones, o sin excepción, es decir, con
la reserva de poder modificarlos por leyes subsiguientes, o como una declaración pura y
simple.» En el primer caso, razona Bentham, «la declaración no significa nada, no tiene
ningún efecto para limitar el poder legislativo; en el segundo, es imposible observar esa
declaración absoluta; cada ley concreta será una violación manifiesta. Suponiendo que se
haya enunciado en la declaración que la libertad de cada individuo se conservará entera y
sin quebranto alguno, cualquier ley subsiguiente estará en contradicción directa con esa
extravagante proposición. Pero en el supuesto de que se haya dicho que todo individuo
conservará íntegra y sin quebranto alguno su libertad, excepto en los casos en que la ley
ordene otra cosa, es evidente que no se ha dicho nada y que el poder legislativo queda
igual de ilimitado que si no hubiera habido ninguna declaración»22.
¿Cuál ha de ser, pues, la barrera o límite para el poder, especialmente el legislativo,
que se supone que será el primero o superior? Bentham fue bien explícito a este
respecto: «La voz pública en un pueblo libre que elige libremente sus diputados es el
verdadero freno de la asamblea nacional»23. Como requisito previo para que esa voz
pública o del pueblo pueda actuar con eficacia, se requiere la máxima publicidad o
transparencia de la información acerca de la actividad legislativa. A la objeción de que
este sería un sistema basado en la desconfianza, Bentham replica preguntando de quiénes
hemos de desconfiar más que de aquellos a quienes hemos dado una gran autoridad, con
grandes tentaciones de abusar de ella24. Sigue, pues, también aquí la línea de Hume, en
dar importancia a la opinión pública, pero es mucho más entusiasta de ella. Para él, no
hay mejor medio de ayudar a resistir las tentaciones de abuso del poder político que la
vigilancia por parte del público; este es el medio más constante y el más universal. «El
conjunto del público compone un tribunal que vale más que todos los tribunales juntos.
Se puede alardear de desafiar sus decisiones, representarlas como opiniones flotantes y
divergentes que se destruyen unas a otras; pero cualquiera se da cuenta de que este
tribunal, por más que sea susceptible de error, es incorruptible, que tiende sin cesar a ser
cada vez más esclarecido, que encierra toda la sabiduría y toda la justicia de una nación,

32
que termina por decidir siempre sobre el destino de los hombres públicos y que las penas
que sentencia no se pueden esquivar»25. Bentham piensa que este sistema no puede
menos de favorecer más a los hombres más cultos y honrados, porque, a la larga, aunque
haya errores momentáneos, la verdad termina por esclarecerse, ya que su lema es «soy
hija del tiempo y de mi padre lo obtengo todo». Sobre estas bases, Bentham afirma que,
«si un miembro de una asamblea política no tuviera suficiente coraje como para desafiar
una injusticia momentánea, le faltaría la primera cualidad propia de su condición»26, ya
que puede confiar en que, una vez se conozca la injusticia, el odio se convertirá en
aprecio, y el que se haya arriesgado a invertir un capital a costa de los sacrificios del
momento lo cobrará con creces en el futuro.
Se le ha reprochado a Bentham haber reforzado excesivamente el poder de la
opinión mayoritaria, sin prestar suficiente atención a poner los medios que podrían servir
para que las instituciones democráticas, sin dejar de serlo, se adaptaran lo mejor posible a
la finalidad de preservar y fortalecer los sentimientos de «respeto a la personalidad
individual y de deferencia para con las personalidades superiores cultivadas»27. A nuestro
entender, este reproche está más justificado con respecto al primero de estos dos asertos
(el respeto a la persona y la opinión individuales). Con respecto al segundo («deferencia
para con las personalidades superiores») hay que advertir que Bentham está muy lejos de
aplicar el igualitarismo a todas las opiniones. Al contrario, mencionó entre los «sofismas
políticos» el de «considerar como autoridad la opinión del gran número», advirtiendo
que, «si se considera el número de los que sostienen una opinión como una prueba que
dispensa de analizarla, la consecuencia sería una total subversión del orden
establecido»28. En otra ocasión se refirió a que la pretensión de querer igualar los votos
sin tener en cuenta su calidad «sería lo mismo que querer que la tontería tuviera la misma
influencia que la sabiduría y que el mérito quedara sin motivo y sin recompensa»29. Y
distinguió tres clases de público: la primera y más numerosa, que se ocupa muy poco de
los asuntos generales y que prácticamente no cuenta para la formación de la opinión
pública; la segunda, que forma sus juicios sobre la autoridad de otras personas; y,
finalmente, la tercera, que es la que verdaderamente cuenta y «está compuesta por los
que juzgan por ellos mismos, de acuerdo con las informaciones más o menos exactas
que han podido procurarse»30.
Puede decirse que todo lo expuesto hasta aquí se refiere al Derecho, puesto que la
política es la actividad encargada de configurar el Derecho en el ámbito estatal, que es el
único tenido en cuenta por Bentham, ya que, explícita y conscientemente, reduce todo el
Derecho al del Estado, como luego veremos; y en cuanto a las observaciones (filosóficas)
que tratan de orientar sobre el contenido de las acciones humanas, de acuerdo con los
principios utilitaristas, están determinadas ante todo, como ya hemos indicado, por la
perspectiva jurídica y política. Sin embargo, hemos de referirnos todavía especialmente a
las ideas de Bentham sobre la forma que ha de adoptar el Derecho. En esta cuestión,
Bentham se encontró con un amplio campo para la crítica, especialmente en su propio
país, donde el Derecho se aplicaba por los jueces sobre las bases casi exclusivas de otras

33
decisiones anteriores, los precedentes judiciales, que formaban un verdadero caos, de
proporciones muy superiores a las que podrían abarcar los mismos profesionales del
Derecho, e incluso la misma doctrina de los tratadistas del Derecho. Bentham no solo
pretende poner orden en ese caos, sino que ya desde el principio se declara decidido
partidario de transformar el sistema inglés, predominantemente de Derecho
consuetudinario y judicial, el llamado Common Law, en un Derecho legislado, el llamado
en inglés Statute-Law31. Es más: en su obra (póstuma), editada con el título de Of Laws in
General, el uso constante que hace de esa palabra inglesa, law, está tan pegado al sentido
de ley (escrita), aun cuando de suyo pueda significar también Derecho, que es inevitable
preguntarse a lo largo de los diversos capítulos en que la analiza qué es lo que pasa con el
Derecho no escrito, con el Derecho meramente judicial o consuetudinario32; finalmente,
el propio Bentham nos saca de dudas, afirmando que ha llegado a la conclusión de que
«tal cosa no existía»33, aun cuando matizando luego, no sin cierta ironía, que (de acuerdo
con una práctica usual en el Derecho romano) podríamos llamarlo «un cuasi Derecho»34.
Entre las razones que lo llevan a Bentham a adoptar esta postura está sin duda en
lugar primordial el ideal de certeza y seguridad, al que se refiere con insistencia como
esencial para el Derecho35. Pero esa certeza y seguridad Bentham quiere llevarlas a un
grado mucho más elevado y exigente que el que implican por sí mismas y que
generalmente se les exige: al implicado por lo que pudiéramos calificar, y de hecho
Bentham califica, como «notoriedad». A este respecto, hace referencia repetidas veces a
que «Calígula publicó sus leyes en caracteres diminutos, pero al menos las publicó; las
colocó demasiado altas, pero de todos modos las expuso», mientras que, en cambio, «los
jueces ingleses ni han colocado o expuesto sus leyes ni siquiera las han publicado»36.
Ahora bien, esta aspiración, no ya solo a la certeza y seguridad, sino a la notoriedad del
Derecho, lo lleva a Bentham a pedir también la codificación del mismo.
Esta aspiración a la notoriedad del Derecho, es decir, a que no solo sea fácilmente
cognoscible, sino a que este conocimiento se difunda ampliamente entre todos los
interesados, aparece en las condiciones que Bentham exige para un buen código. En
efecto, la primera es que se oriente al bien general, lo cual no es más que la aplicación de
los principios (filosóficos) del utilitarismo de Bentham; la segunda es que sea completo,
lo cual se deriva de la naturaleza o esencia misma de los códigos; pero la tercera, que se
refiere al método, lo que exige es «no solo precisión y claridad de estilo, sino también
una disposición tal que todos los interesados puedan tener un conocimiento fácil de la
ley»; y la cuarta, finalmente, es que «cada ley debe ir acompañada de un comentario
razonado, es decir, de una explicación por la que se haga conocer sus motivos y se
exponga su relación con la utilidad general». No cabe duda de que estas dos últimas
condiciones están inspiradas por el ideal de la «notoriedad», es decir, de la diafanidad o
transparencia de las leyes, no solo en cuanto a sus preceptos, sino también en cuanto a su
motivación y su sentido; y no solo para los juristas o especialistas del Derecho, sino para
todos los interesados, que, con referencia a unas leyes u otras, son todos los ciudadanos.
Así como también está a su vez claro que la segunda de las condiciones, la de que el

34
código sea completo, está inspirada por el ideal de la certeza y seguridad, lo que lo lleva a
Bentham a proclamar que «no será ley lo que no esté en el cuerpo legal». En este caso,
Bentham está entendiendo por tal una especie de código universal, es decir, todo el
conjunto de leyes redactadas en el mismo espíritu, en relación unas con otras, y
«abarcando todos los derechos y todas las obligaciones de los ciudadanos», lo que
Bentham, con su afición a los términos griegos, denomina un pannomion37. Pero el deseo
de que el conocimiento del Derecho contenido en ese código universal se difunda y cale
lo más profundamente posible en todos los afectados, que serán unos u otros, según la
parte del Derecho de que se trate, lo lleva a aconsejar su desmembración en diversos
códigos parciales38. En efecto, Bentham propone su división o desmembración en tantos
«códigos o parcelas como clases de personas distintas puedan estar afectadas, para hacer
llegar de esta manera al conocimiento y comprensión de cada persona su respectivo
código»39. En este terreno, Bentham se promete las más halagadoras consecuencias:
«Que el código se haga bien, en el espíritu que he indicado, y no habrá ningún hombre
mediocremente instruido que no pueda en sus horas libres adquirir un conocimiento de
las leyes superior incluso al de los abogados más hábiles en un país de Derecho
consuetudinario, y cuando este conocimiento se generalice en una nación habrá en
conjunto muchos menos procesos injustos, menos delitos, menos contratos erróneos y
viciosos»40. Es más: la juventud aprenderá en las mismas leyes «a no ver la sociedad más
que como un seguro mutuo de felicidad, a ponderar todas sus acciones en la balanza del
interés general»41.
Ante tan prometedoras perspectivas solo cabe decir que «así sea». Pero,
inevitablemente, se nos ocurre preguntar: ¿quién se va a encargar de llevar adelante toda
esa empresa de reforma y renovación, puesto que «la humanidad está bajo el gobierno
soberano del dolor y del placer», y estos nos afectan en cuanto son propios, es decir,
individuales? Parece que la respuesta tiene que ser: los que sean capaces de ver el dolor
ajeno como propio y el bien general como el bien de ellos mismos, hombres, por
consiguiente, generosos, o altruistas, o, con terminología más propia de la época de
Bentham, benevolentes. Él sin duda era uno de ellos, y al final de su vida tuvo la fortuna
de reunir a su alrededor otros semejantes que se agruparon bajo el lema de lo que se
denominó el «radicalismo filosófico»42. Lo que no sabemos es si a la larga la aplicación
consecuente de sus doctrinas no terminaría por agotar, e incluso secar en sus raíces, esa
generosidad, o altruismo, o benevolencia43.
En cuanto a la crítica de los «derechos humanos», en sí parece fundamentalmente
justa, pero en el contexto de la filosofía de Bentham puede dar lugar a fatales
consecuencias: puesto que, si las decisiones políticas corren a cargo de la mayoría (en el
régimen democrático) y el lema que preside esas decisiones es simplemente el de «la
mayor felicidad del mayor número», ¿dónde está el límite que hay que tener en cuenta
para determinar los sacrificios a que tienen que someterse los individuos y las minorías
en favor de esa felicidad del mayor número posible? Para evitar los abusos, no parece
suficiente tener en cuenta la opinión pública, ya que también esta necesita criterios

35
orientadores, y además puede ser manipulada a favor de los intereses de los distintos
grupos, entre otros por los que representan o controlan al grupo mayoritario44. Por lo
demás, la opinión pública también puede recaer en los mismos derechos humanos; con
lo que el contraste entre ambas vías de oposición a los abusos del poder político se
relativizaría, se reduciría a una sola (la opinión pública: como ocurría en Bentham). Y
esto es también lo que hoy día está ocurriendo: cuando la opinión pública se convierte, o
pretende convertirse, en el principal soporte de la fundamentación de los derechos
humanos.

1 Este enfoque en el juicio o la valoración de Bentham podemos verlo ya expresado, a raíz de su muerte, por J.
S. Mill, que había colaborado con él y lo conocía bien y profundamente. Cfr. J. S. Mill, Collected Works, X: Essays on
Ethics, Religion and Society, Toronto, Toronto University Press-Londres, Routledge and Kegan Paul, 1969, págs. 5 y
sigs., 77 y sigs. y 495 y sigs. De los tres trabajos sobre Bentham a que aquí estamos aludiendo, el primero está
traducido por J. J. Moreso, «Observaciones sobre la filosofía de Bentham», e incluido en P. Casanovas-J. J. Moreso
(eds.), El ámbito de lo jurídico, Barcelona, Crítica-Grijalbo, 1994, págs. 147-164; los dos últimos están traducidos por
C. Mellizo y publicados en J. S. Mill, Bentham, Madrid, Tecnos, 1993. En cuanto a los proyectos de reformas de las
instituciones, tal vez el más famoso sea el Panopticon, o cárcel modelo en la que era posible divisar todo desde el
centro, ocupado por los guardianes (el escrito en el que Bentham lo expone y defiende fue publicado en
castellano: El Panóptico, utilizando la traducción de R. Salas, de 1821-1822, de los Tratados de legislación civil y penal,
con un apéndice sobre «Bentham en España», que, sin embargo, no trata de lo que dice el título, Madrid,
Ediciones La Piqueta, 1979. Posteriormente se publicó la traducción completa de los Tratados…, incluyendo
también El Panóptico, en edición preparada por M. Rodríguez Gil, Madrid, Editora Nacional, 1981). Sobre el tema
del influjo de Bentham en España, cfr. A. E. Pérez Luño, «Jeremy Bentham y la educación jurídica en la
Universidad de Salamanca durante el primer tercio del siglo xix», en una obra colectiva publicada por la
Universidad de Perugia y el Consiglio Nazionale delle Ricerche, L’educazione giurudica, II: Profili storici, Perugia, 1972,
págs. 158-184; y «Jeremy Bentham and Legal Education in the University of Salamanca During the Nineteenth
Century», The Bentham Newsletter, núm. 5, mayo de 1981, Londres, University College, págs. 44 y sigs. En estos
trabajos pueden verse, más allá de lo que indican directamente los títulos, amplias referencias al tema general del
influjo de Bentham en España y a la bibliografía sobre el mismo. Nuevas referencias a este y otros temas de la
bibliografía sobre Bentham, así como información sobre las diversas ediciones de sus obras, pueden verse en J. M.
Colomer (ed.), Bentham-Antología, Barcelona, Península, 1991.
2 J. Bentham, A Fragment on Government, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, pág. 3.
3 J. Bentham, Deontología o ciencia de la moral, I, traducción al español por D. P. P., Valencia, 1836, pág. 250.
4 F. L. Hutcheson, An Inquiry Concerning Moral Good and Evil, en Selby-Bigge (ed.), British Moralists, I,
Indianápolis-Nueva York, Bobbs-Merrill, 1964, pág. 107 (la primera edición del estudio de Hutcheson es de 1725).
5 C. Beccaria, De los delitos y de las penas, traducción de J. A. de las Casas, Madrid, Alianza, 1968, pág. 26 (la
primera edición original de esta obra es de 1764.) Por lo demás, esta misma idea se encuentra también en la
célebre Enciclopedia (1751-1772). Sobre la influencia de Beccaria en Bentham, cfr. H. L. A. Hart, Essays on Bentham,
Oxford, Clarendon Press, 1982, págs. 40 y sigs.
6 J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, edición de J. H. Burns y H. L. A. Hart,
Oxford, Clarendon Press, 1996, págs. 11-12.
7 J. Bentham, ob. cit., nota ant., págs. 11-15. Otra dificultad que plantea el texto es que habla de placer y de
dolor, lo mismo con referencia a la norma del bien y del mal moral como con referencia a la cadena de causas y
efectos, como si se tratara en ambos casos del mismo placer o dolor. Sin embargo, en el primer caso (norma del
bien y del mal) se trata del placer y del dolor colectivos o generales; y en el segundo (cadena de causas y efectos) se
trata del placer y el dolor individual, de cada uno: esto es lo que actúa como causa o impulso, lo que induce a
obrar. Pero también en este caso podemos pensar que esta diferencia no tiene mayor trascendencia para Bentham;
porque para él el placer individual bien entendido coincide con el general. Esto donde mejor se puede comprender
es en el mundo del Derecho, del Derecho positivo estatal, que tan presente está siempre para Bentham. En efecto,
este puede estar organizado de tal manera que cualquiera que perjudique el bienestar general se encuentre con un
perjuicio para él (un castigo) mayor que el beneficio obtenido. De este modo, la búsqueda y el logro del propio

36
beneficio coincide con la búsqueda y el logro del beneficio o bienestar general. Naturalmente, hay que suponer no
solo un sistema de Derecho bien concebido (conforme a los ideales de Bentham), sino también eficaz, que tenga
garantizada su realización.
8 J. Bentham, ob. cit., págs. 15-28.
9 Cfr. A. Smith, The Theory of Moral Sentiments, espec. parte III, Oxford, Clarendon Press, 1976, págs. 109 y sigs.
10 Cfr. supra, vol. I, págs. 315-316. El propio Bentham no deja de referirse en numerosas ocasiones a ese
aspecto, cuando hace reproches a ciertas posturas o actitudes contrarias a la suya, calificándolas de injustas, o
cuando se refiere al deber u obligación en el sentido tradicional de sentirse obligado.
11 De estas exageraciones no se libra el propio J. S. Mill, aun marcando claramente, por otro lado, sus
diferencias con respecto a Bentham (cfr. ob. cit., nota 1).
12 F. C. Montague, «Introduction», en J. Bentham, A Fragment on Government, Oxford, Oxford University Press,
1931, pág. 13.
13 J. Bentham, An Introduction…, págs. 38 y sigs. (cit., nota 6). Para la equiparación de la comunidad, en el
sentido de colectividad, y de su interés con la suma de sus componentes par-ticulares, cfr. pág. 12.
14 J. Bentham, ob. cit., nota 6, pág. 9.
15 Teniendo en cuenta estas dificultades y deficiencias, puede plantearse la cuestión de si es recomendable el
uso del criterio utilitarista en la vida ordinaria, para juzgar corrientemente de la moralidad o corrección de nuestras
acciones. Parece razonable preguntarse si en la vida ordinaria no sería más adecuado aplicar el principio de la
directa aprobación o desaprobación, tan denostado por Bentham, a través de los dictados de nuestra conciencia y
de nuestros sentimientos morales. Al fin y al cabo esos sentimientos no hacen más que (principalmente) traducir o
expresar lo que se ha recibido por educación; y esta a su vez es expresión de la opinión más o menos pública o
general; no la opinión del momento, sino esa más permanente, de la que el propio Bentham dijo «que encierra
toda la sabiduría y toda la justicia de una nación» (cfr. infra, pág. 39). Incluso desde el punto de vista estrictamente
utilitarista, esta propuesta puede parecer razonable, porque en definitiva daría mejores resultados en el
conocimiento de lo que es beneficioso o de utilidad general, que es al fin y al cabo lo que busca el utilitarismo.
Este punto de vista, aun cuando sin referirse exactamente a las mismas dificultades del utilitarismo, parece que es
el que lo ha llevado a R. M. Hare a distinguir dos niveles en la aplicación de los criterios morales: uno que él
califica de «intuitivo», y que daría los criterios válidos a primera vista (prima facie), que serían los que se aplicarían de
ordinario; y otro segundo nivel, más elevado, que él califica de «crítico», que sería el que daría la solución
definitiva, sobre todo en el caso de conflictos o dificultades graves en la aplicación de los criterios ordinarios. Este
segundo nivel sería el que correspondería propiamente al utilitarismo, el que correría a cargo de la aplicación del
principio utilitarista. Cfr. R. M. Hare, Moral Thinking. Its Levels, Method and Point, Oxford, Clarendon Press, 1981.
Esta es también al menos una de las razones que han impulsado el llamado «utilitarismo de las reglas», del que no
vendría a ser más que una clase o especie la propia teoría de Hare.
16 J. Bentham, A Fragment…, I, 36, nota, edic. cit., nota 2, pág. 52. En cuanto a la definición de utilidad,
intercalada por mí, está tomada de la misma obra («Prólogo»), pág. 26.
17 J. Bentham: ob. cit. (nota 2), I, págs. 54 y sigs. Aun cuando Bentham en ese pasaje se refiere directamente a
los reyes, extiende luego lo allí dicho a «la totalidad del poder político, cualquiera que sea el país de que se trate
(ob. cit., IV, 21, pág. 96).
18 J. Bentham, A Fragment…, V, 7, págs. 109 y sigs. Se admiten otras dos clases de obligación, aparte de la
«política», a saber: la «religiosa» y la «moral». Pero todas vienen determinadas por la posibilidad del castigo: en la
política, impuesto por los superiores políticos; en la religiosa, por el Ser Supremo; en la moral, por la comunidad o
colectividad o, más exactamente, por los individuos con quienes esté conectado el obligado y que manifestarán su
mala voluntad, en caso de infracción, por diversas mortificaciones que pueden ser equiparadas a una sanción o
castigo. Sobre la concepción de la obligación o el deber en Bentham, cfr. H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford,
Clarendon Press, 1982, págs. 127 y sigs.
19 J. Bentham, A Fragment…, V, 6, págs. 107-108.
20 J. Bentham, Sophismes anarchiques, en E. Dumont (ed.), OEuvres de Jérémie Bentham, I, Bruselas, 1840, págs. 507
y 509.
21 J. Bentham, ob. cit., pág. 512; véase también J. M. Colomer (ed.), Bentham-Antología, cit. nota 1, pág. 114, y J.
Bentham, Tratados de legislación civil y penal, cit., nota 1, pág. 108.
22 J. Bentham, ob. cit., nota 20, pág. 510. Sobre la crítica de Bentham a los derechos humanos, cfr. Moh. El
Shakankiri, «J. Bentham: Critique des droits de l’homme», Archives de Philosophie du Droit, núm. 9, 1964, Le droit
subjectif en question, págs. 129 y sigs.; H. L. A. Hart, Essays on Bentham, cit., nota 18, págs. 14 y sigs. y 79 y sigs.; L. W.

37
Sumner, «Rights Denaturalized» y R. G. Frey, «Act-Utilitarianism, Consequentialism and Moral Rights», en R. G.
Frey (ed.), Utility and Rights, Oxford, Basil Blackwell, 1985, págs. 20 y sigs. y 61 y sigs.; y J. Montoya, «Bentham y
los derechos humanos», en Telos, Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, V, 1996, 1, págs. 9 y sigs.
23 Ibíd.
24 J. Bentham, Tactique des assemblées politiques, en OEuvres de Jérémie Bentham, I, pág. 358, (cit., nota 20).
25 J. Bentham, ob. cit., pág. 354.
26 J. Bentham, ob. cit., pág. 357.
27 J. S. Mill, ob. cit., nota 1, págs. 108-109.
28 J. Bentham, Traités des sophismes politiques et des sophismes anarchiques, en OEuvres de Jérémie Bentham, I, pág. 457
(cit., nota 20).
29 J. Bentham, Tactique des assemblées politiques, pág. 359 (cit., nota 24). Sin embargo, aquí se pone de manifiesto
que Bentham no distingue adecuadamente entre la perspectiva política, a la que se refieren los votos, y las
perspectivas moral e intelectual, que son las que propiamente determinan la diferencia del mérito y del valor de las
opiniones.
30 J. Bentham, ob. cit., nota 24, pág. 357.
31 J. Bentham, A Fragment…, V, 12, pág. 239 (cit., nota 2).
32 La definición que da de law, empleando además la palabra con el artículo indeterminado (a law), y que luego
analiza a través de diversos capítulos, es la siguiente: «Un conjunto de signos que declara un acto de voluntad
concebido o adoptado por el soberano de un Estado, respecto a la conducta que ha de ser observada en un
determinado caso por una determinada persona o clase de personas, que están o se supone que están sometidas a
su poder (en el caso en cuestión); contando como garantía de cumplimiento de ese acto de voluntad con la
expectativa de ciertos hechos, para cuya producción se pretende que sea un medio, llegado el caso, esa declaración,
y cuya previsión se pretende que actúe como un motivo sobre aquellos cuya conducta está en cuestión» (J.
Bentham, Of Laws in General, edición de H. L. A. Hart, Londres, The Athlone Press, 1970, pág. 1).
33 J. Bentham, ob. cit., nota 32, pág. 185.
34 J. Bentham, ob. cit., nota 32, pág. 192.
35 En concreto, en esta obra a que venimos refiriéndonos últimamente, y con referencia al Derecho
consuetudinario, se nos dice: «Bajo el Derecho consuetudinario difícilmente se puede decir si estamos ante un
caso de rectitud o de injusticia. ¿Cómo podríamos decirlo? Rectitud es la conformidad con una regla; injusticia, la
desviación de la misma; pero aquí no hay regla establecida, ni medida para discernir, ni norma o modelo al que
apelar: todo es incertidumbre, oscuridad y confusión» (J. Bentham, ob. cit., pág. 184).
36 J. Bentham, ob. cit., nota 32, págs. 71 y 193. Parece referirse al siguiente pasaje de Suetonio sobre Calígula:
«Como todos estos impuestos los había decretado sin darlos a conocer públicamente, se producían muchas
infracciones por ignorancia de la ley escrita; a la postre, cediendo a los insistentes requerimientos del pueblo, hizo
fijar esta ley en público, pero escrita en caracteres muy diminutos y colocada en un sitio muy angosto para que
nadie pudiera copiarla» (C. Suetonio, De vita duodecim Caesarum libri VIII, IV, 41, en la edición de M. Bassols,
Barcelona, Ediciones Alma Máter, II, 1967, pág. 42). Hegel habla también de la práctica de «colgar las leyes tan
altas, que ningún ciudadano las pueda leer» (G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 215).
37 Cfr., sobre todo esto, J. Bentham, De l’organisation judiciaire et de la codification, en OEuvres de Jérémie Bentham,
III, edición de Et Dumont, Bruselas, 1840, págs. 94-95.
38 J. Bentham, ob. cit., nota 37, pág. 96.
39 J. Bentham, A Fragment…, V, 11, pág. 113.
40 Ibíd.
41 Ibíd., pág. 97. Acerca de la teoría y la filosofía del Derecho de Bentham hay en español una amplia y
documentada monografía de J. J. Moreso, La Teoría del Derecho de Bentham, Barcelona, PPU, 1992.
42 Sobre el tema de la conciliación de los intereses individuales con los generales, uno de los problemas clave
en la interpretación de Bentham, véase L. d’Alessandro, Utilitarismo morale e scienza della legislazione. Studio su Jérémy
Bentham, Nápoles, Guida, 1981, págs. 51 y sigs.
43 Sobre la conciliación entre el principio del bienestar y los postulados ético-psicológicos de Bentham, cfr. D.
Lyons, In the Interest of the Governed. A Study in Bentham’s Philosophy of Utility and Law, Oxford, Clarendon Press, 1973.
Pero, aparte de la coherencia en los textos, está el problema de la coherencia o probable conciliación en la
realidad, en la práctica.

38
 44 Han considerado los derechos humanos frente al utilitarismo en general R. Nozick, Anarchy State, and Utopia,
Oxford, Basil Blackwell, 1974, y R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977. De ambas obras
se ha ocupado H. L. A. Hart, «Entre el principio de utilidad y los derechos humanos», Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, núm. 58, 1980, págs. 7 y sigs. Cfr. también, del mismo autor, «Utilitarismo y
derechos naturales», Anuario de Derechos Humanos, 1981, págs. 147 y sigs. En este mismo número (págs. 29 y sigs.),
J. L. Colomer, «Derechos humanos frente a utilitarismo: los fundamentos de una concepción alternativa de la
justicia». Asimismo, varios artículos incluidos en J. Waldron, Theories of Rights, Oxford, Oxford University Press,
1984, y, en mayor número, varios de los incluidos en R. Frey (ed.), Utility and Rights, Oxford, Basil Blackwell, 1985.
Con especial referencia a Bentham, cfr., además de los citados en nota 22, el trabajo de J. de Sousa e Brito, «Droits
et utilité chez Bentham», Archives de Philosophie du Droit, 26, L’utile et le juste, 1981, págs. 93 y sigs.

39
 25

La polémica sobre la codificación en Alemania. La escuela de la exegesis en

Francia

Federico Carlos de Savigny (1779-1861), que ya era conocido, e incluso famoso, con
anterioridad, publicó en 1814 una pequeña obra que puede ser considerada como un
manifiesto de la llamada Escuela Histórica del Derecho. Es un breve escrito titulado De
la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho. El escrito de Savigny
contestaba a otro de un profesor de la Universidad de Heidelberg, A. F. J. Thibaut,
publicado el mismo año de 1814 con el título Sobre la necesidad de un Derecho civil general para
Alemania1. Las ideas expuestas por Thibaut estaban bastante difundidas en el ambiente
alemán de esa fecha (1814). Hay que tener en cuenta que ya en el siglo XVIII se había
promulgado un código en Prusia y por las mismas fechas (mediados del siglo XVIII)
Austria había comenzado la elaboración del suyo (adoptado finalmente en 1811). Pero el
que estaba llamado a ejercer más influencia era el que en 1804 se había promulgado en
Francia, el Código Civil francés o Código de Napoleón. Este, que había conquistado
después Alemania, tras la batalla de Jena (1806) e instaurado allí su poder durante varios
años, hizo aplicar con carácter general el Código francés. Gracias a la batalla de Leipzig,
o de las Naciones (1813), Alemania queda de nuevo liberada de Napoleón. Pero, al igual
que en otros países que habían entrado en contacto con el Código Civil francés, se
piensa en hacer otro código, a semejanza del francés, válido para todo el territorio
alemán. Frente a estas propuestas, de las que es indicio y expresión la de Thibaut,
reacciona Savigny.

40
25.1 LA POSTURA DE SAVIGNY

La idea fundamental de Savigny es que el Derecho no se debe codificar, al menos

apresuradamente, porque el Derecho no es algo que se descubra racionalmente como
válido de una manera general, sino que es propio de cada pueblo, íntimamente
relacionado con su carácter, con su manera de ser2, y va surgiendo y desarrollándose
espontánea y paulatinamente. Savigny dice que el Derecho es similar a las costumbres, al
arte, al idioma, y que, por tanto, no tiene sentido su codificación, es decir, que se intente
encerrarlo íntegramente en unas fórmulas universales generalmente aplicables. En
contraste con las pretensiones codificadoras, Savigny alude a la evolución histórica, para
conocer lo que verdaderamente es el Derecho. En las primeras épocas históricas aparece
el Derecho claramente integrado dentro del conjunto de las manifestaciones culturales de
un pueblo; si ahora podemos tener otro concepto del Derecho, es porque, al modificarse
la organización de la vida humana, es solo una parte del pueblo la que se dedica
especialmente a la elaboración del Derecho: los juristas. Pero en realidad el Derecho
sigue siendo un producto popular, peculiar, característico de cada pueblo. Por lo demás,
no siempre surge el Derecho para atender a necesidades o impulsos de tipo general:
puede obedecer a las necesidades o requerimientos de un determinado grupo, de un
pequeño círculo, de un sector nada más dentro del conjunto de un pueblo; pero aun así,
aun en esos casos, es posible una conciencia común, una convicción y una actitud
general, de todo el pueblo; es decir, puede el conjunto del pueblo solidarizarse con esa
necesidad y adoptar o aceptar la correspondiente disposición jurídica, para hacer frente a
esa necesidad. De todos modos, siempre es decisivo, o al menos insoslayable, siempre ha
de tenerse en cuenta, este elemento «natural» o espontáneo (en oposición al «técnico» o
«erudito» de los juristas) en el surgimiento del Derecho. El Derecho no se ha de
entender, pues, primordialmente como un producto que surge racionalmente en las
mentes de los juristas, sino como un resultado de la situación, las necesidades y la
conciencia o convicciones del pueblo.
Esto no quiere decir que se haya de excluir toda intervención legislativa en la vida del
Derecho. Pero la legislación propiamente dicha cumple siempre para Savigny una misión
secundaria; en concreto, estos dos tipos de funciones:

a) Modificar el Derecho existente, «por exigirlo así fines políticos elevados». A este
uso de las leyes hay que aplicar, según Savigny, «la mayor moderación».
b) Aclarar los puntos oscuros o precisar los límites a que se extiende la validez de la
costumbre. En efecto, esta no siempre es clara y, sobre todo, no siempre tiene
los contornos bien delimitados: la ley puede aclarar dudas y eliminar
imprevisiones, viniendo así «en ayuda de la costumbre».

La codificación es algo distinto. También esta tiene sus ventajas. Fundamentalmente

41
dos, que se pueden entender como una sola, ya que ambas están íntimamente vinculadas
entre sí: certeza y seguridad jurídica. Pero estas dos ventajas no se pueden conseguir más
que cuando la codificación esté perfectamente hecha: esto es lo que le parece a Savigny
imposible para su época en Alemania. En realidad, piensa que difícilmente ninguna
época, ningún país, estará capacitado para realizar adecuadamente esta codificación. En
efecto, dos son los procedimientos que podrían seguirse para llevarla a cabo:

a) Determinando racionalmente lo que se debe imponer como Derecho. Esta

solución le parece a Savigny disparatada, como es natural, teniendo en cuenta su
concepción del Derecho. Es este enfoque, este punto de vista, el que concentra,
pudiéramos decir, su fobia, su hostilidad contra la codificación.
b) Recopilando el Derecho vigente. Esto es lo que le parece a Savigny muy difícil y
en la práctica imposible, si no se cuenta con una gran capacidad jurídica.

Porque ¿cómo podría llevarse a cabo esa recopilación? Cabe pensar en dos
soluciones:

1. Recoger todos los casos que se presentan en la práctica y resolverlos como de

hecho se vienen resolviendo. Pero esta es una ingenuidad, en la que no puede
incurrir más que el que no tenga experiencia, porque el que la tenga se dará
cuenta de que es imposible abarcar todos los casos que de hecho se han
presentado en la práctica; mucho menos se podrán abarcar los que se pueden
representar o imaginar; e incluso la realidad traerá consigo una diversidad de
casos superior a todo lo imaginable.
2. Encontrar unos principios básicos a partir de los cuales se puedan derivar, por
coherencia con ellos, las soluciones para los diversos casos que se presenten.
Ahora bien, este es uno de los cometidos más difíciles de la ciencia del Derecho y
el que inevitablemente ha de faltar en una época que no destaque por el dominio
de esa técnica.

En consecuencia, es muy difícil que la codificación se libre de ser notablemente

imperfecta. Pero entonces las ventajas que se intentaba conseguir con ella, en concreto,
la certeza y la seguridad jurídicas, no se lograrán, y se aumentarán, en cambio, los
inconvenientes que se quería alejar; porque surgirá la ilusión de que el Derecho que se
aplica es el del Código, y, sin embargo, de hecho se aplicarán indefectiblemente otras
fuentes. Además, de este modo no solo se aumentará la confusión en la práctica, sino
que inevitablemente los juristas sentirán la tentación de centrar sus estudios en el
Derecho codificado, apartando aún más su atención de la verdadera fuente y de la
verdadera esencia del Derecho.

42
25.2. EL POSITIVISMO JURÍDICO EN GENERAL

¿Era Savigny iusnaturalista? ¿O positivista? Más bien parece que ni lo uno ni lo otro.
A veces se considera estas dos posturas como si se tratara de una alternativa completa
acerca de la manera de entender el Derecho: esto no es exacto, porque se puede no ser
iusnaturalista y no ser, sin embargo, tampoco positivista. Este parece ser el caso de
Savigny, que se oponía tanto a una como a otra tendencia. Desde luego, Savigny no era
positivista en el sentido de identificar el Derecho con la ley, con el Derecho del Estado.
Pero tampoco era iusnaturalista, puesto que atacaba al Derecho natural. Aun cuando el
Derecho natural que Savigny atacaba no era, por lo demás, todo el Derecho natural en
bloque, o por igual todas las versiones o doctrinas acerca del mismo, sino especialmente
la versión o corriente racionalista, que era la que realmente estaba influyendo en el
movimiento codificador y en cierto modo lo había preparado, ya que se había propuesto
elaborar todo un sistema de Derecho natural basado en la razón; este sistema era algo
parecido a lo que iban a ser los códigos, que se contagiaron, o participaron, del carácter
intemporal y aespacial del Derecho natural racionalista. Este era el aspecto que Savigny
destacaba en su crítica, que iba simultáneamente contra el movimiento codificador y
contra el Derecho natural que le había precedido3.
A lo largo del siglo XIX podemos ver varias manifestaciones del llamado positivismo
jurídico. Pero en ningún caso hay que confundir el positivismo jurídico con el
positivismo filosófico, que se impone por toda Europa en el segundo tercio del siglo XIX;
si bien esta es una de las bases de donde surge y se nutre el positivismo jurídico. El
positivismo filosófico se caracteriza por el rechazo de las cuestiones fundamentales y
abstractas, que constituyen el objeto de la metafísica, y de los conceptos generales y
abstractos que utiliza al tratar de darles solución. Esas cuestiones son por el estilo de si el
mundo, y, más en concreto la vida humana, tienen una finalidad, un sentido; si el mundo
existe desde siempre o ha sido creado… Las respuestas utilizan conceptos tales como
causa, fin, naturaleza… El positivismo se limita al estudio de los hechos, de lo que
acontece, de los fenómenos, y se conforma con formular leyes que expresen la
regularidad con que acontecen esos fenómenos. Toma, pues, por modelo las ciencias
naturales. Como ocurre en estas, su finalidad en último término, según Augusto Comte,
es saber para prever y prever para poder.
Tenemos, pues, bases suficientes para pensar que, bajo el predominio en Europa de
este movimiento filosófico, no existe un clima apropiado para contemplar el Derecho
desde el punto de vista del Derecho natural, que de una u otra manera se basaba en la
metafísica, sino más bien bajo los moldes, bajo los modelos de su posición contrapuesta:
el positivismo jurídico. En efecto, el positivismo filosófico lleva a fijarse en los
fenómenos o manifestaciones de la realidad que puedan identificarse y manejarse con
seguridad y facilidad, que puedan servir para orientarse en la práctica. Era natural que,
como tales manifestaciones de la realidad, en el Derecho se tomasen las disposiciones del

43
Estado, los textos legales, que eran fácilmente identificables y manejables. Pero además,
si el modelo científico del positivismo filosófico pedía la formulación de leyes o
proposiciones generales que expresasen la constancia o regularidad de los hechos, esas
leyes o disposiciones estatales, en virtud de su generalidad y del apoyo que recibían de la
autoridad y fuerza del Estado, podían servir asimismo como expresión de lo que
verdaderamente iba a ocurrir: los fenómenos (las disposiciones estatales) eran al mismo
tiempo leyes, fórmulas que expresaban la constancia del acontecer, lo que iba a ocurrir:
se supone que los ciudadanos, y, sobre todo, los funcionarios, en especial los jueces, se
someterán en general a esas leyes o disposiciones del Estado, se comportarán de acuerdo
con ellas. Así, la finalidad práctica (tercera característica que hemos señalado en el
positivismo filosófico: saber para prever, prever para poder) estaba también asegurada.
Se podía prever cómo se comportarían los jueces, y, por consiguiente, también los
ciudadanos. De ese modo era posible aprovechar ese conocimiento (esas previsiones).
Pero el positivismo jurídico se encontró además con otra base de sustentación, con
otra situación que le favoreció más o menos, según los países: la codificación. Esta
adquirió su máxima significación en Francia, sobre todo a partir de la promulgación del
Código de Napoleón en 1804. Por eso en Francia el positivismo jurídico reviste ante
todo la forma que se conoce con el nombre de escuela de la exegesis, que domina el
panorama del pensamiento jurídico francés a lo largo de todo el siglo XIX.

44
25.3. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS EN PARTICULAR

Según la exposición de Bonnecase, podemos distinguir en ella tres fases o períodos:

el primero, de instauración o fundación de la escuela (1804-1830); el segundo, de apogeo
(1830-1880); y el tercero, de decadencia (1880-1900). Siguiendo a este mismo autor, los
caracteres de la escuela de la exegesis los podemos reunir y resumir en estos cinco
puntos:

1. El primer rasgo distintivo, el fundamental, según Bonnecase, sería el de tributar

una especie de culto al texto legal, es decir, el de mirar con el máximo respeto al
texto de la ley, en cuanto se lo considera como expresión o manifestación del
Derecho. Un resumen de esa actitud puede verse en la frase (de Bugnet): «Yo no
conozco el Derecho civil, yo solo enseño el Código de Napoleón.»
2. La segunda característica de la escuela de la exegesis es la orientación a la
interpretación subjetiva del Derecho. En la distinción entre letra y espíritu de la
ley identifican este con el «espíritu del legislador», es decir, con su intención, con
su voluntad. Quiere esto decir que a lo que se da predominio, lo que hay que
buscar en definitiva, es la voluntad del legislador: hay que querer lo que quiere el
que ha dado la ley. Cuando se sepa esa voluntad, vale esa voluntad real, y cuando
no se sepa, o no haya existido propiamente ninguna voluntad, habrá que buscar
la voluntad supuesta o presunta, es decir, la que habría tenido el legislador de
habérsele presentado este caso. Para conocer la voluntad real, se podrá acudir a la
historia de la redacción de la ley y a los preámbulos donde se explica la finalidad
de la misma. Pero averiguar la voluntad presunta no es tarea tan fácil: hay quienes
la buscan en los precedentes históricos (Aubry y Rau); e incluso hay quien se
remite para ello a la jurisprudencia (Demolombe).
3. En tercer lugar, hay que señalar el rasgo de la estatalización del Derecho, es decir,
la reducción de este a un producto del Estado. Puesto que todo Derecho se
contiene en la ley, y esta es creación del Estado, todo el Derecho procede del
Estado. Aun en los casos en que los jueces resuelven de acuerdo a otros criterios,
por ejemplo, la equidad, lo hacen por delegación de la propia ley estatal.
4. En cuarto lugar, y como consecuencia de lo anterior, nos encontramos, como
carácter distintivo de la escuela de la exegesis, con la eliminación en la práctica
del Derecho natural. Frente a la tradición filosófica y teológica, que había
exaltado el Derecho natural, la escuela de la exegesis no se atreve a negarlo
directamente; pero margina su importancia, deja a un lado la aplicación del
Derecho natural, porque considera que sus principios son demasiado generales y
abstractos, que son difíciles de aplicar directamente en la práctica y que
difícilmente pueden dar la solución: lo que hay que aplicar es la concreción de
esos principios (en la ley) y del modo que de hecho se han concretado, en

45
 armonía con «las necesidades sociales, las aspiraciones y las enfermedades
humanas» (Taulier), es decir, lo que hay que aplicar es el Derecho positivo.
5. Por último, otra característica de la escuela de la exegesis es el gran valor atribuido
al criterio de autoridad, referido no ya al legislador, sino incluso a los intérpretes
de la ley, y en especial a los grandes comentaristas del Código de Napoleón4.

1 Traducción castellana de J. Díaz García, de ambas obras, en La codificación, Madrid, Aguilar, 1970.
2 Sobre estos conceptos, en especial el de «pueblo», véase F. González Vicén, «La escuela histórica del
Derecho», en Savigny y la ciencia jurídica del siglo XIX. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núms. 18-19, 1978-1979,
espec. págs. 20 y sigs.; y también, en el mismo volumen, M. Rodríguez Molinero, «Derecho y pueblo en Savigny»,
págs. 219 y sigs.
3 Por otra parte, al no ir más allá del «espíritu del pueblo» para juzgar el Derecho, la Escuela Histórica hacía
imposible la crítica exterior o trascendente propia del Derecho natural en general.
4 Cfr. J. Bonnecase, La escuela de la exégesis en Derecho civil, traducción castellana de J. M. Cajica, Puebla-México
(Cajica-Porrúa), 1944, págs. 139 y sigs.

46
 26

John Austin

John Austin (1790-1859) perteneció al círculo selecto que se reunió en torno a

Bentham en los últimos años de su vida 11. Pero J. S. Mill, que formó parte de ese grupo,
alude en su Autobiografía a que Austin se opuso siempre al sectarismo juvenil de los que
lo integraban, y a que experimentó después el influjo decisivo de otras doctrinas2. De
hecho fue evolucionando hasta llegar a posiciones claramente conservadoras 3. En todo
caso, fue el apoyo de los benthamistas, al crearse en 1826 la Universidad de Londres, y
en ella una cátedra de Derecho, el que hizo que se le otorgara a él esa cátedra en 18274.
Desde el otoño de este año hasta la primavera de 1828 estuvo en Bonn, tratando de
prepararse, con la ayuda de los profesores y los libros alemanes, para el desempeño de su
tarea en la Universidad de Londres. Sus cursos en esta universidad empezaron en el
otoño de 1829. El primero de ellos con la asistencia de alumnos que ya eran distinguidos
(J. S. Mill) o lo serían posteriormente5. Pero al curso siguiente (1830-1831) empiezan a
ser pocos los alumnos y las clases se prolongan solo otro más (el de 1831-1832). Todavía
dio Austin otro curso en el Colegio de Abogados de Londres (1834), pero con el mismo
fracaso, debido sin duda en gran parte a que los estudios universitarios continuaban sin
exigirse para el ejercicio de la profesión y a que, por consiguiente, la mentalidad de los
juristas ingleses estaba muy alejada de los intereses y planteamientos (universitarios) de
Austin. En 1832 publicó las 10 primeras lecciones que había dado en la universidad
(agrupadas ahora las cinco últimas en una sola, es decir, presentándolas en un total de
seis), con el título The Province of Jurisprudence Determined (Delimitación del ámbito de la ciencia
jurídica, traducción de J. R. Páramo Argüelles con el título El objeto de la jurisprudencia,
Madrid, Centro de EE. PP. y CC., 2003). No se volvió a editar la obra hasta 1861, dos
años después de su muerte; y dos años más tarde (1863) su mujer (Sara) publicó también
el resto de las lecciones (de los cursos de la universidad y del Colegio de Abogados), tal
como los había dejado Austin, con el título Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of
Positive Law (Lecciones de ciencia jurídica o filosofía del Derecho positivo), añadiendo algunas otras
notas y fragmentos relacionados con ellas. Entre estos escritos hasta entonces inéditos
podemos destacar el que recogía la lección inaugural, introductoria o preliminar de los
cursos, con el título On the Uses of the Study of Jurisprudence (Sobre la utilidad del estudio de la
jurisprudencia, versión del inglés por F. González Vicén, Madrid, CEC, 1981). Las
ediciones de las Lectures se suceden desde entonces con bastante frecuencia, como una
muestra de la constante influencia (póstuma) de Austin. La 5.ª, de 1885, preparada por R.

47
Campbell, que tuvo en cuenta los apuntes de clase de J. S. Mill y los utilizó para
completar algunos pasajes, es la que se considera como definitiva6.
Tanto en la lección inaugural como en un resumen de los cursos que publicó el
propio Austin se hace una distinción, que ha tenido mucho eco, entre la ciencia jurídica
particular y la general. La primera es la que se refiere al sistema jurídico de cada país. La
segunda, que puede designarse también como ciencia jurídica comparada y, mejor, como
filosofía del Derecho positivo, se refiere a los principios, nociones y divisiones que son
«comunes a varios sistemas de Derecho particular y positivo». Su sentido se nos aclara
diferenciando la ciencia jurídica general, no solo de la particular, sino también de la
ciencia de la legislación: mientras esta se ocupa de lo que debe ser Derecho, aquella se
refiere a lo que necesariamente es el Derecho: «Al Derecho tal como tiene que ser, sea
bueno o malo, y no al Derecho tal como tiene que ser en caso de que sea bueno»7.
Ahora bien, hablar de lo que el Derecho tiene que ser en todo caso supone que haya
algo común a todos esos casos, a todas las manifestaciones del Derecho. Y eso, a su vez,
que haya algo común necesariamente a cualquier sistema de Derecho, semejanzas entre
(los) diferentes sistemas, es algo que «se fundamenta en la común naturaleza humana»8.
En cuanto al alcance de estas semejanzas, tanto en su grado de coincidencia como en la
extensión del campo donde tienen lugar, habrá que derivarlo del estudio comparado de
los diversos sistemas. Este estudio, «comparando las exposiciones de dos sistemas de
Derecho cualquiera», pone de manifiesto la amplitud de las coincidencias. Pero las
coincidencias entre el Derecho romano y el Derecho inglés son especialmente notables,
al ser ambos sistemas en su mayor parte autóctonos. Esas coincidencias «muestran cuán
numerosos son los principios y distinciones que tienen en común todos los sistemas
jurídicos»9.
El objeto principal de las primeras lecciones dadas en la Universidad de Londres, las
que él mismo publicó agrupadas con el título The Province of Jurisprudence Determined, era
identificar el objeto de la ciencia jurídica, o, lo que venía a ser lo mismo, dar un concepto
del Derecho10, tal como él lo entendía, pero de acuerdo también con lo que pensaba que
era el sentido más propio y estricto del término con que se lo designa. Ahora bien, el
término con que se lo designa en inglés es law, y esta palabra tiene múltiples significados.
La tarea, pues, consistiría en identificar el que propia y estrictamente corresponde al
objeto de la ciencia jurídica.
Desde esta perspectiva piensa Austin que el sentido de law (ley), en cuanto aplicado a
los animales, plantas y seres inanimados, queda demasiado alejado, y lo califica de
«meramente metafórico»11. Esto le permite prescindir generalmente de ese sentido e
insistir desde el principio en el carácter imperativo de las leyes; es decir, que toma este
término en el sentido de normas o reglas de comportamiento; pero no
independientemente del acto de voluntad que les da origen, sino en cuanto derivadas de
este: son reglas puestas «por un ser inteligente para la dirección de un ser inteligente»; o,
en otros términos, dadas por Dios o por los hombres para dirigir el comportamiento
humano12. Así resulta que las leyes, y en primer lugar las del Derecho (las que forman el

48
objeto de la ciencia jurídica), que pueden llamarse «simple y estrictamente leyes»13, son
imperativos o mandatos o, mejor, «una clase de imperativos o mandatos»14. De este
modo, el esclarecimiento de lo que es el Derecho pasa por la explicación de lo que es un
imperativo (command).
«Un imperativo es la expresión de un deseo. Pero el imperativo se diferencia de otras
expresiones de deseo en que aquel a quien se dirige queda sujeto con respecto al que lo
da a la posibilidad de que este le haga sufrir un mal, en caso de no cumplir su deseo»15.
Esa situación de sujeción es sinónimo de obligación, y el mal que puede imponerse
sinónimo de sanción. Resulta así que imperativo, obligación y sanción son términos
correlativos, «conectados inseparablemente»; es más, «cada uno de ellos significa lo
mismo que los otros, aun cuando en un distinto orden de las ideas»16; es decir, cada uno
de ellos destaca un aspecto distinto de la misma realidad. Otro término que está
implicado en el imperativo o mandato es el de superioridad, porque el que puede obligar
a otro es su superior, en la medida en que puede, así como el otro es su inferior17.
Pero las leyes, en el sentido de normas, no son más que una especie o clase de
imperativos, que se caracterizan por ser generales, es decir, por referirse a una clase de
actos de manera general, que son impuestos o prohibidos de esa misma manera
(general). Los mandatos o imperativos que no son de ese tipo pueden designarse como
individuales u ocasionales, puesto que se refieren a un acto particular o concreto. Ahora
bien, si un mandato de este último tipo se presenta o se da en la forma en que
ordinariamente se presentan o se dan las leyes, difícilmente se le podrá negar el nombre
de ley (reconoce Austin), ni el formar parte del objeto de la ciencia jurídica, es decir, la
calidad de Derecho. Otras dificultades o inconvenientes que Austin reconoce que tiene
su teoría es que también hay leyes, en el sentido jurídico, que no son propiamente
imperativas o que pueden no ser siempre imperativas: las meramente declaratorias, las
permisivas, o las derogatorias, y las llamadas obligaciones imperfectas. Se podría tratar de
demostrar que en estos casos estamos en realidad ante disposiciones indirecta o
implícitamente imperativas. Pero Austin se conforma con afirmar que de todos modos se
trata de casos periféricos y poco frecuentes, que lo normal es que las leyes sean clara y
directamente imperativas, por lo que le parece que en general puede sostener su teoría y
considerar el Derecho objeto de la ciencia jurídica como normas o imperativos
generales18.
Las leyes divinas son también leyes propiamente dichas y, por tanto, imperativos
generales. No son, sin embargo, el Derecho que constituye el objeto de la ciencia
jurídica. En el caso de las leyes divinas reveladas, esto parece bastante evidente, puesto
que son solo válidas para los creyentes en esa revelación divina19, es decir, para los fieles
de cada confesión religiosa, de acuerdo con sus dogmas. El problema se plantea más
bien con respecto a las leyes divinas no reveladas, que se conocen por medio de la razón
natural y que se designan frecuentemente con el nombre de «ley natural» o «Derecho
natural» (natural law). Pero, en primer lugar, esta denominación le parece a Austin
«ambigua y engañosa» y prefiere la denominación, también para ese caso de que su

49
conocimiento dependa de la razón, de «ley divina» o «leyes divinas»20; porque ese es su
rasgo o carácter más esencial y distintivo: lo mismo que cuando se conocen por medio
de la revelación, las leyes divinas que se denominan Derecho natural tienen su fuente u
origen en la voluntad de Dios21. Precisamente por eso son imperativas o leyes
propiamente dichas. Los medios de que nos servimos para conocerlas son solo indicios o
pruebas de esa voluntad divina22. Desde el punto de vista de un ateo, el caso sería
distinto23; pero entonces no habría mandatos o imperativos (divinos) y, por
consiguiente, estaría claro que lo que se denomina ley o Derecho natural no
correspondería al concepto de ley propiamente dicha. Sí que corresponden a este
concepto las leyes divinas en su doble modalidad, tal como las entiende Austin; pero no
al concepto del Derecho o las leyes que son objeto de la ciencia jurídica. Esto parece ya
excluido por el hecho de su origen divino. Pero se pone más de manifiesto si tenemos en
cuenta que las leyes divinas son en realidad la última prueba, el contraste (test) definitivo
de cómo han de ser las leyes y en general todas las acciones humanas. Por eso su estudio
corresponde a la ciencia de lo que debe ser, a la ética en sentido amplio; con terminología
de Bentham, a la Deontología. Esta comprendería dos partes: una referente a cómo debe
ser el Derecho, que sería la «ciencia de la legislación», y otra referente a la moral, que
sería la «ética» propiamente dicha24.
En definitiva, no rechaza, pues, Austin el estudio del Derecho natural, sino tan solo
la terminología, o bien lo rechaza en cuanto objeto de la ciencia jurídica, es decir, en
cuanto Derecho propiamente dicho. Pero, en cuanto forma parte de la ciencia de la
legislación, no solo le parece digno de estudio, sino que de hecho él lo estudia
ampliamente desde el punto de vista utilitarista: defendiendo que la utilidad de las
acciones es el medio que nos ha de servir para deducir las leyes divinas (no reveladas)25.
Y, aun cuando esto no sea el objeto directo de la ciencia jurídica, Austin considera
necesario tratarlo, porque de otro modo no se entendería la finalidad y propósito de las
diversas leyes positivas (la finalidad, el propósito que deberían tener y el que de hecho
tienen)26.
Las leyes divinas, o la utilidad sin más, para el que no tenga la perspectiva religiosa
(ni siquiera en el sentido de la religión natural), son también las que determinan la
moralidad en el sentido de lo que está bien y de lo que está mal, de lo que debe y de lo
que no debe hacerse, de lo bueno y de lo malo en el orden moral. Es decir, son la base
de la ciencia de la moral, o ética propiamente dicha27. A esta ciencia podríamos llamarla
la moral doctrinal o crítica o de los principios.
Pero Austin habla también (y, sobre todo, generalmente) de la moral en otro sentido,
en el de la moral que llama positiva, es decir, la que se cumple o se sigue de hecho, e
independientemente de la valoración, buena o mala, que merezca. A esta pertenecen las
costumbres o prácticas generalizadas en una sociedad o en una clase de personas,
independientemente de que estén bien o de que estén mal en el orden moral. Vienen
impuestas por la opinión general y son reglas de conducta, pero no tienen que estar
contrastadas con los principios morales; es más, Austin las estudia en cuanto

50
independientes de estos principios: se podrían asimilar a los usos sociales, por la
descripción que hace Austin28. Para él no plantea especial dificultad su distinción con
respecto al Derecho, ya que, a diferencia de este, no son propiamente normas o leyes; y
no son normas o leyes (propiamente dichas) porque no son imperativos o mandatos, ya
que no proceden de personas o colectivos (corporaciones) precisos o determinados y,
por consiguiente, no puede haber la conminación de un deseo, que es esencial en un
mandato29.
En la categoría de la moral positiva incluye Austin también normas que provienen de
determinadas personas y que, por tanto, pueden contener la expresión de un imperativo
o mandato y ser leyes o normas propiamente dichas. Estas personas pueden ser personas
privadas actuando en cuanto tales, es decir, no en cuanto dotadas de derechos protegidos
legalmente; o bien soberanos que no actúan en cuanto tales, en cuanto superiores en el
orden político, por ejemplo, cuando se dirigen a otros soberanos; o bien las que vivan en
estado de naturaleza (sin constituir sociedad política). Todas estas personas pueden
expresar deseos, incluso de carácter general, e incluso imponer un mal (físico) en caso de
incumplimiento, y, por consiguiente, dar lugar a leyes o normas propiamente dichas;
pero no jurídicas. Así, por ejemplo, cuando las personas privadas que constituyen un
club o una asociación de carácter privado se dan unos estatutos, no crean ya por eso
Derecho30. Austin designa todas estas modalidades de normas que pueden surgir en
estos supuestos como moral positiva.
Puede ser discutible esta terminología; pero en todo caso le sirve a Austin para reunir
en una sola palabra, la de moral, todo lo que pudiera confundirse con el Derecho, y él
piensa que ha de quedar fuera de la ciencia jurídica: tanto los principios de la moral como
la moral positiva31. Frente a la tendencia a confundir el Derecho con los principios a que
ha de atenerse (los del Derecho natural en cuanto distinto del positivo)32, Austin insiste
en que «una cosa es la existencia del Derecho y otra cosa distinta su mérito o demérito.
Una cuestión es si se da o no se da y otra distinta si es o no conforme a un determinado
principio. Un Derecho que existe en la realidad es Derecho, aun cuando nos desagrade o
se aparte del principio con el que contrastamos nuestra aprobación o desaprobación»33.
Entre las razones más decisivas para dejar fuera de la ciencia jurídica estas cuestiones de
aprobación, está la de que están llenas de dificultades e incertidumbres. Del mismo
criterio utilitarista, que es el preferido por él, nos dice Austin que «es obvio que es
insuficiente. Lo que parece perjudicial a una persona puede parecerle beneficioso a otra».
Naturalmente, mucho más duro aún es con los otros criterios: «En cuanto al sentido
moral, los principios prácticos innatos, la conciencia, no son más que hábiles disfraces de
la ignorancia o de perversos intereses»34. Todas estas por lo demás son diversas formas
como se presenta el llamado Derecho natural, que a su vez ha de ser entendido en
referencia a la voluntad de Dios. Como esta no puede ser conocida por ninguno de estos
medios, Austin piensa que «proclamar de manera general que todas las leyes que sean
perjudiciales o contrarias a la voluntad de Dios son nulas y que no se han de tolerar es lo
mismo que predicar la anarquía»35. Esto naturalmente con independencia de que se las

51
juzgue o critique en nombre de los principios. Pero una cosa es criticar y otra distinta
introducir esa crítica como criterio para anular o invalidar jurídicamente las leyes
contrarias a los principios.
Parecidos reparos, basados también en su incertidumbre, le merecen las prácticas o
normas de la moral positiva, es decir, ante todo, los usos o costumbres (este es un
argumento corriente contra el Derecho consuetudinario; el propio Savigny reconocía la
imprecisión e incertidumbre de la costumbre). En conclusión, pues, y en resumen,
Austin piensa que la moral, en sus dos vertientes, ha de dejarse al margen de la ciencia
jurídica, es decir, fuera de la consideración como Derecho. Le parece que la postura «que
acepta que el juez imponga la moral autoriza al juez a imponer lo que le dé la gana
(whatever he pleases)»36.
No es extraño que, en consecuencia, Austin reduzca el Derecho, siguiendo a Hobbes
y a Bentham, a los imperativos generales «establecidos (de una manera directa o
indirecta) por un soberano, personal o corporativo, y dirigidos a los miembros o a alguno
de los miembros de la sociedad política independiente en la que esa persona o esa
corporación son soberanos o supremos»37. Las palabras entre paréntesis, que Austin no
siempre incluye, en una fórmula que por lo demás repite insistentemente, se refieren a
que lo esencial es que los imperativos procedan en último término del soberano, bien
porque los establezcan mandos habitual y constantemente subordinados a él, bien
porque el soberano los apruebe o tolere. Pero, aparte de este inciso, hay que explicar las
nociones de soberano y de sociedad política independiente. Austin lo hace así de modo
conciso: «Si un determinado superior humano, que no presta habitualmente obediencia a
otro, recibe habitualmente la obediencia de un gran número de gentes (bulk) de una
sociedad, ese determinado superior es soberano en esa sociedad y la sociedad
(incluyendo al superior) es una sociedad política e independiente»38. Pero a su vez en esta
explicación quedan términos por aclarar. Así, por ejemplo, el de bulk (gran número,
masa…). ¿Cuántos tienen que ser los que prestan obediencia? Austin no llega a precisar
sino que ha de ser «un número considerable», para que se pueda hablar de sociedad
política39. Y, naturalmente, para que se pueda hablar de soberano, ni él ni ellos han de
prestar obediencia habitualmente (término también impreciso) a otro mando distinto y
no subordinado. Alega como disculpa que ese tipo de imprecisiones se presenta con
frecuencia en el Derecho y en la ciencia jurídica, sin que puedan evitarse en ciertos casos,
por la misma vaguedad e imprecisión de los términos40.
En lo que sí está Austin explícito y preciso es en la determinación de lo que queda
fuera de la categoría de Derecho, como consecuencia de su concepción del mismo: en
concreto, lo que se suele designar como Derecho consuetudinario, o como Derecho
internacional y gran parte de lo que se llama Derecho constitucional. Estos tres sectores
corresponden a lo que Austin denomina moral positiva. Lo que se suele llamar Derecho
consuetudinario corresponde a la parte de la moral positiva que vendría a ser equivalente
de los usos sociales. En los casos en que la ley remita expresamente a la costumbre o
Derecho consuetudinario, como ocurre en nuestro ordenamiento, es claro que la

52
costumbre se convierte indirectamente en mandato del poder soberano; y, por tanto, es
Derecho en el sentido de Austin. Pero lo que este piensa es que, mientras no intervenga
de una u otra manera el poder soberano, mientras no haya más que prácticas de los
particulares, mientras las normas que estas puedan implicar no tengan otra fuerza que la
que deriva de la opinión pública, del reproche general que puedan suscitar sus
transgresiones, estamos ante casos de una moral positiva. La confusión surge porque los
jueces tienen en cuenta a veces en sus decisiones esas prácticas o costumbres. Puede
parecer entonces que aplican un Derecho preexistente, pero en realidad son ellos los que
están creando la norma jurídica. Porque los jueces son órganos o instrumentos del poder
soberano. Por eso, las normas que ellos crean derivan su fuerza legal de la autorización
otorgada por el Estado, una autorización que puede ser expresa, pero que generalmente
es otorgada solo de manera implícita, por la vía de la aquiescencia. Porque el Estado
podría anular (al menos por legislación contraria) esas normas de los jueces; si permite
que las apliquen y pone a su disposición para aplicarlas la fuerza y el poder de la
comunidad política, esto es una clara muestra de su voluntad soberana de que esas
normas se impongan como Derecho. En realidad, no solo los jueces, sino también el
poder legislativo puede crear Derecho acogiendo o reproduciendo costumbres
preexistentes. En este caso se ve más claro que el Derecho comienza realmente con la
manifestación de voluntad del soberano41.
Teniendo en cuenta que las simples prácticas, usos, costumbres u opiniones, más o
menos generalizados, sin ser Derecho, pueden ser la causa de que se cree verdadero
Derecho, se explica la denominación de Derecho consuetudinario que se aplica al
Derecho judicial que tiene esa causa u origen42. Pero en realidad no se trata de la causa
inmediata y de la verdadera fuente del Derecho, que directa o indirectamente no puede
ser más que el soberano. Lo que piensa Austin de esa denominación se pone de
manifiesto por la asimilación que establece con las leyes del Parlamento que a veces se
designan por el nombre del parlamentario que las propuso: sería un grave error pensar
por ello que es ese parlamentario el que ha dado fuerza a la ley, el creador del Derecho43.
En una situación similar se encuentra el llamado Derecho internacional o Derecho
entre las naciones. Una y otra vez se refiere a él Austin como un caso o ejemplo de la
moralidad positiva44; y, más en concreto, como un caso o ejemplo de las reglas sociales
que no proceden de personas o corporaciones precisas o determinadas y que, por tanto,
ni siquiera son normas o leyes propiamente dichas, porque no son propiamente
mandatos o imperativos45. «Son reglas establecidas e impuestas por la mera opinión, es
decir, por las opiniones mantenidas o sentimientos experimentados con respecto a la
conducta humana por una colectividad indeterminada de seres humanos»46. De acuerdo
con esto, las obligaciones (en la medida en que se puedan llamar así) del Derecho
internacional vienen impuestas y exigidas solo por sanciones morales (de moral positiva):
«Por el temor que tienen las naciones, o los soberanos, de provocar la general hostilidad,
y tener que sufrir los males que probablemente se seguirán, en caso de violar máximas
generalmente aceptadas y respetadas»47. No puede ser de otra manera, ya que las

53
naciones, o más exactamente los soberanos, la parte de cada una de ellas que ejercen la
soberanía, no están entre sí en la relación de subordinación propia de la sociedad política,
sino en la relación propia de una sociedad natural48.
Esto no es obstáculo para que los respectivos Estados puedan adoptar esas máximas
o reglas de las relaciones internacionales e imponerlas como Derecho propio, es decir,
Derecho propiamente dicho49, exigiendo su cumplimiento por medio de sus
tribunales50, o al menos (frente a otras naciones) por medio de su fuerza militar51. Pero
esto no puede tener lugar más que con respecto a las parcelas de las relaciones
internacionales que efectivamente hayan sido adoptadas por los Estados y que, por
consiguiente, hayan «cambiado su naturaleza y, por la adopción, se hayan transformado
de moral positiva en una parte del Derecho positivo»52.
También una parte del Derecho constitucional tiene que perder inevitablemente el
carácter de Derecho propiamente dicho. Así, digan lo que digan las promesas expresas
(por consiguiente, incluso aunque haya Constitución escrita), lo cierto es que al soberano
no se le pueden imponer auténticas sanciones legales o jurídicas (puesto que, en último
término, dependería de él imponerlas). Y, no habiendo sanciones de ese tipo, tampoco la
obligación puede ser jurídica. Una vez más estamos ante lo que Austin califica de simple
moral positiva, porque lo que se llama Derecho constitucional «solo está protegido frente
al soberano por los sentimientos y emociones de los gobernados»53. Hay que tener en
cuenta que en una democracia el soberano está constituido en último término por el
cuerpo electoral, aun cuando haya de ejercer la soberanía según unos cauces establecidos.
Pero precisamente estos cauces (legales, constitucionales), por ejemplo, los que regulan
las relaciones del cuerpo electoral con sus representantes, ponen de manifiesto que el
Derecho constitucional carece de carácter propiamente jurídico también en otros
sectores distintos de los deberes y obligaciones del soberano, en concreto, en el de las
obligaciones de los representantes populares con respecto a sus electores. Estas no son
solo las expresamente reconocidas (y que pueden constar en la Constitución escrita), sino
también indudablemente otras meramente tácitas o implícitas, que por eso mismo tienen
que tener un carácter más o menos vago e impreciso54. Y aun cuando con más claridad
en el caso de los países de Constitución no escrita, como es el de la Gran Bretaña, en
general esas obligaciones pueden considerarse como pertenecientes al Derecho
constitucional; pero indudablemente el término Derecho no habrá de entenderse, en
todos estos casos, en un sentido propio (en el sentido que Austin considera el propio del
Derecho), ya que las sanciones que garantizan el cumplimiento de esas obligaciones no
tienen más garantía que las sanciones morales, que dependen de los sentimientos y
opiniones del cuerpo electoral, es decir, una vez más, de la llamada por Austin moral
positiva55.
Desde luego no se le puede negar a Austin la «claridad sistemática» (Walz). Entre la
abundante riqueza de enseñanzas que proporciona su obra, parece que hay que destacar
esa claridad (expresión sin duda de su sinceridad y honradez, además de su talento) con
que muestra las consecuencias de una concepción estatal del Derecho rigurosamente

54
entendida. No cabe duda de que debe mucho a Hobbes y a Bentham; pero sorprende
cuánto hay en él de anticipación de Kelsen; cosa que no ocurre con Hobbes o Bentham:
señal de que también él debió de poner mucho de su parte. Y, si en el caso de Kelsen hay
que hablar más bien de anticipación, en otros hay que hablar de positiva y decisiva
influencia, sobre todo dentro de la Gran Bretaña, donde los postulados de Austin con
respecto a la concepción de la ciencia jurídica, especialmente la general o filosófica, han
sido determinantes de la llamada «escuela analítica», lo que viene a ser tanto como decir
de la mayor parte de la ciencia jurídica inglesa, ya que esta «ha sido y continúa siendo
predominantemente analítica»56.

1 Cfr. pág. 43.

2 J. S. Mill, Autobiografía, traducción de C. Mellizo, Madrid, Alianza, 1986, págs. 93 y 176.
3 Ha estudiado con especial atención este proceso W. Löwenhaupt, Politischer Utilitarismus und bürgerliches
Rechtsdenken-John Austin (1790-1859) und die «Philosophie des positiven Rechts», Berlín, Duncker-Humblot, 1972.
4 Cfr. W. Löwenhaupt, ob. cit., págs. 27-28.
5 W. Löwenhaupt, ob. cit., pág. 34.
6 J. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Londres, 1885, 2 vols. Será la que en adelante
citaremos como L. En esta edición se contienen también las notas y el prólogo de la edición de Sara Austin. De
ese «Prólogo» he tomado algunos datos citados anteriormente; en concreto, el de que los cursos de la universidad
se prolongaron solo hasta junio de 1832 (L., pág. 9); en contra de Löwenhaupt, que da la fecha de junio de 1833.
7 En Outline of the Course of Lectures, en L., pág. 32.
8 En On the Uses of the Study of Jurisprudence, en L., pág. 1070; trad. esp., pág. 36.
9 En On the Uses…, cit., en L., pág. 1081; trad. esp., pág. 49.
10 L., págs. 80 y 176.
11 L., págs. 88, 206 y sigs.
12 L., pág. 86.
13 Ibíd.
14 L., pág. 88.
15 L., pág. 89.
16 L., págs. 89-92.
17 L., págs. 96-97.
18 L., págs. 92-103.
19 L., págs. 104 y 174.
20 L., págs. 86 y 104.
21 L., págs. 110 y 156.
22 L., págs. 110, 156 y 104 y sigs.
23 L., pág. 174.
24 L., págs. 171 y sigs. Otra terminología también utilizada por Bentham, equivalente a la de «ciencia de la
legislación», es la de «Jurisprudencia (Ciencia jurídica) censoria», es decir, crítica, en oposición a la meramente
«expositiva» (cfr. J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, edición de J. H. Burns y H. L.
A. Hart, Londres, The Athlone Press, 1970, págs. 293-294).
25 Más exactamente, lo que defiende Austin es que en general son las tendencias de las acciones, las diversas
clases de acciones, las que hay que tener en cuenta para deducir las normas que han de decidir sobre la bondad de
nuestras acciones, es decir, las leyes divinas. Precisamente en este tema le corresponde a Austin un papel

55
destacado y pionero en cuanto representante del llamado «utilitarismo de las reglas» (cfr. J. Rawls, Dos conceptos de
reglas, en P. Foot [ed.], Teorías sobre la Ética, traducción de M. Arboli, México, Fondo de Cultura Económica, 1974,
págs. 210 y sigs.).
26 L., pág. 122. Sobre la importancia de las ideas éticas de Austin para comprender su concepción del Derecho
ha llamado la atención W. E. Rumble, The Thought of John Austin, Londres, The Athlone Press, 1985, especialmente
págs. 60 y sigs. Y con mayor énfasis, frente a las malas consecuencias que se seguirían, para la interpretación de
Austin, si no se tienen en cuenta esas ideas, R. N. Moles, Definition and Rule in Legal Theory, Oxford, Basil Blackwell,
1987, especialmente págs. 12 y sigs. y 207 y sigs.
27 L., págs. 171 y sigs. Sobre el doble significado de la palabra moral (morality), cfr. también págs. 87-88.
28 «Algunas están establecidas por la opinión general de las personas que son miembros de una determinada
profesión; otras, por la de las personas que habitan una ciudad o provincia; otras, por la de una nación o sociedad
política independiente; otras, por la de una sociedad más amplia formada por varias naciones. Solo unas pocas
normas de las establecidas por la opinión reciben nombres especiales. Así, por ejemplo, hay normas o reglas que
las opiniones corrientes entre caballeros imponen a los caballeros: se las suele llamar normas del honor o leyes o ley del
honor. Hay también normas o reglas que las opiniones corrientes en el mundo elegante imponen a las gentes
elegantes: se las suele llamar leyes de la moda» (L., pág. 183).
29 L., págs. 183 y sigs.
30 L., pág. 182.
31 «La ciencia jurídica, si algo es, es la ciencia del Derecho, o a lo sumo la ciencia del Derecho combinada con
el arte de su aplicación; pero lo que se nos da aquí (en un pasaje del Digesto) como su definición (de la ciencia
jurídica) abarca no solo el Derecho, sino también la moral positiva, e incluso los principios con los que uno y otra
han de ser contrastados» (L., pág. 218). Las citas que se refieren a las páginas comprendidas entre la 214 y la 218
corresponden a uno de los pasajes tomados de las notas de J. S. Mill y añadidos por Campbell a la edición original.
32 L., pág. 200.
33 L., pág. 214.
34 L., pág. 215.
35 L., pág. 216.
36 L., pág. 218.
37 L., págs. 220, 263 y 330.
38 L., pág. 221.
39 L., pág. 233.
40 L., pág. 230.
41 L., págs. 36, 87, 101-102, 199 y 536.
42 Este punto de la teoría de Austin, que la moral positiva (e incluso la crítica, o de los principios básicos) es un
factor que interviene en la creación del Derecho, incluso en su creación-aplicación por parte de los jueces, ha sido
ampliamente destacado por R. N. Moles, ob. cit., nota 26, especialmente págs. 225 y sigs.
43 L., págs. 548-549 y 634-635.
44 L., págs. 87, 173, 183, 575, 635 y 754.
45 L., págs. 87 y 183.
46 L., pág. 87.
47 L., pág. 226.
48 L., pág. 225.
49 L., págs. 575, 635 y 754.
50 L., págs. 575 y 635.
51 L., pág. 575.
52 L., pág. 754. Cfr., especialmente sobre este tema del Derecho internacional, G. A. Walz, Esencia del Derecho
internacional y crítica de sus negadores, traducción de A. Truyol Serra, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1943, págs.
109 y sigs.; y A. Truyol Serra, «John Austin et la philosophie du droit», Archives de Philosophie du Droit, tomo XV:
Philosophies du Droit anglaises et américaines et divers essais (Sirey), 1970, especialmente págs. 158 y sigs.; y en Historia de

56
la Filosofía del Derecho y del Estado, 3, Madrid, Alianza, 2004, pág. 189.
53 L., pág. 267.
54 L., págs. 246-247.
55 Ibíd.
56 H. L. A. Hart, «Introduction», en J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Londres, Weidenfeld and
Nicolson, 1968, pág. xvi.

57
 27

John Stuart Mill: Su utilitarismo, su ética, su filosofía política

Al hablar de Bentham, hemos hecho alusión al grupo que, bajo la denominación de

«radicalismo filosófico», se reunió en torno a él. El más destacado e influyente de ese
grupo era James Mill, cuyo hijo mayor es John Stuart Mill (1806-1873). A los pocos años
de su nacimiento, su precocidad y la intensa atención prestada a su educación daban
sobrado fundamento a las esperanzas de su padre, expresadas en una carta a Bentham
(28 de junio de 1812), de hacer del niño «un digno sucesor de ambos». En realidad, estas
esperanzas iban a ser sobrepujadas, porque las propias ideas de Bentham viven hoy en
gran parte gracias a, y a través de, la versión o interpretación de J. S. Mill, que es sin duda
uno de los autores del siglo XIX que están hoy día más vivos y actuales. No es solo que
sus problemas continúen en gran parte siendo los nuestros1, sino que también sus ideas
se presentan como especialmente atractivas en la actualidad: la felicidad como meta y
pauta de la conducta humana; la identificación del bien (político, social y moral) con el
«progreso»; el reconocimiento del valor del desarrollo de la personalidad y la exaltación
de la libertad individual al mismo tiempo que se aspira, o al menos no se renuncia, a
realizar el socialismo; la liberación de la mujer…, son otras tantas muestras de esta viva
actualidad. Y no es que deba el puesto destacado que ocupa en la historia del
pensamiento a la coincidencia más o menos casual o accidental de sus ideas con las que
se han puesto de moda en las generaciones posteriores a la suya, sino que se lo debe
sobre todo a la concienzuda y exigente elaboración de las mismas en los diversos campos
que atrajeron su atención; ideas que han plasmado en obras tales como A System of Logic
Ratiocinative and Inductive (1843) o Principles of Political Economy (1848), que le aseguran un
merecido prestigio en filosofía o en economía política, respectivamente2. Comparadas
con estas, las obras que a nosotros nos interesan más directamente son obras menores:
Utilitarianism (1863), junto con diversos escritos anteriores sobre Bentham, Coleridge y
otros3, On Liberty (1859) y Considerations on Representative Government (1861)4. A todas estas
obras hay que añadir otra, sumamente interesante, no solo por lo que ayuda a conocer la
personalidad y las ideas de J. S. Mill, sino también por las ideas mismas de carácter
general que sugiere: la famosa Autobiography (publicada póstumamente el mismo año de la
muerte de Mill, 1873)5.
El utilitarismo, y más en concreto la versión del mismo que puede ser designada
como benthamismo, fue no solo la doctrina en la que Mill se educó, sino incluso el
ambiente en que se crió, ya que no solo su padre estaba a su lado para imbuírselo, sino el
propio Bentham, en cuya proximidad vivió varios años, en cuya compañía viajó siendo
aún niño, en casa de cuyo hermano se alojó en Francia por casi un año entero…; sin

58
embargo, hasta el invierno de 1821-1822, aun cuando toda su educación anterior podía
ser considerada como «un curso de benthamismo», no había leído directamente a
Bentham. Fue en esta época cuando lo leyó por primera vez (a la edad de quince años),
en la obra editada por Dumont en francés Traités de Législation. Lo que más le impresionó,
según propia confesión, fue el capítulo en el que se pasa revista a los modos corrientes
de razonar en cuestiones de ética y Derecho sobre la base de lo que se llama «ley o
Derecho natural», «recta razón», «sentido moral», «rectitud natural» y otras nociones
semejantes; a Mill le convenció la idea de que todo esto no era más que «dogmatismo
disfrazado, que impone los propios sentimientos a los demás bajo la capa de expresiones
profundas, que, sin embargo, no aportan ninguna razón a favor de esos sentimientos,
sino que los establecen como válidos por sí mismos»6. Frente a todo ello, el principio de
Bentham, es decir, el principio utilitarista o de «la mayor felicidad», representaba para
Mill una nueva época, abriendo para la ética y el Derecho las posibilidades (que
empezaban ya a ser puestas en práctica por el propio Bentham) de un tratamiento
científico. A partir de ahora piensa haber encontrado «un credo, una doctrina, una
filosofía, una religión, en uno de los mejores sentidos de esta palabra»7.
La fidelidad fundamental, en sus puntos esenciales, por parte de Mill a ese credo
utilitarista es indudable, aun a través de su época más crítica y a pesar de todos sus
criticismos8. Esta fidelidad era más personal que científica, como se ponía especialmente
de manifiesto cada vez que un extraño atacaba a Bentham: «Mill salía en su defensa, aun
cuando el ataque hiciera los mismos reproches que él mismo había hecho»9. Junto al
argumento ya aludido de la posibilidad de un tratamiento científico de las cuestiones
éticas, el otro gran argumento que sostiene la fe utilitarista de Mill es el del progreso:
para él se trata de una lucha entre «una moralidad progresiva y una estacionaria; entre la
razón y la argumentación, por una parte, y la divinización de la mera opinión y el hábito,
por otra»10. Como resume uno de los más destacados comentaristas de Mill, este
«siempre hace una distinción tajante entre los intuicionistas y los utilitaristas como
partidarios, respectivamente, de la inmovilidad y el progreso, del conservadurismo y el
liberalismo o, en resumen, entre el mal y el bien». Pero ¿cuáles son esos puntos
esenciales en que consiste la fidelidad constante de Mill al benthamismo? El mismo
expositor a que acabamos de referirnos los reduce a «la formulación general del fin como
“la mayor felicidad del mayor número posible” y la definición de la felicidad en términos
de placer y dolor. El acuerdo va poco más lejos de esto»11.
Si lo queremos ver expresado con las propias palabras de Mill, tenemos más o menos
lo mismo. «La doctrina que acepta como fundamento de la moral la utilidad, o el
principio de la mayor felicidad, sostiene que las acciones son rectas en la medida en que
tienden a promover la felicidad, malas en cuanto tienden a producir lo contrario de la
felicidad. Por felicidad se entiende el placer y la ausencia de dolor; por lo contrario de la
felicidad, el dolor y la falta de placer.» Y, aun cuando añade a continuación que hay que
decir mucho más para aclarar la norma moral propuesta por la doctrina, advierte que
«estos desarrollos suplementarios no afectan a la teoría de la vida en la que se funda esta

59
doctrina de la moralidad, a saber: que el placer y la liberación del dolor son las dos únicas
cosas deseables como fines; y que todas las cosas deseables (que son igual de numerosas
en el esquema utilitarista que en cualquier otro) son deseables por el placer a ellas
inherente o en calidad de medios para la promoción del placer y la prevención del
dolor»12.
Ahora bien, ¿a qué materias o en qué campo se aplica este utilitarismo que Mill
comparte con Bentham? A propósito de este ya dijimos que, a nuestro entender, era la
perspectiva jurídico-política la determinante de su postura; y Mill dice textualmente que
«es tal vez una suerte que Bentham dedicara una porción mucho más amplia de su
tiempo y de su trabajo al tema de la legislación que al de la moral; puesto que el modo en
que entendió y aplicó el principio de utilidad me parece mucho más a propósito para la
obtención de resultados verdaderos y valiosos en la primera que en la segunda de estas
dos ramas de investigación»13. ¿Significa esto que Mill considera también su propio
utilitarismo en cuanto coincide con el de Bentham mucho más a propósito para la
legislación, es decir, para el campo de lo jurídico y político, que para el de la moral
propiamente dicha? Esta parece que debería ser la consecuencia lógica. Sin embargo, es
también explicable que, puesto que él exponía el utilitarismo conjuntamente, tanto en la
dimensión que coincidía con la de Bentham como en su versión particular, con las
modificaciones por él añadidas, y a las que luego nos referiremos, no se preocupara de
hacer esas reservas o limitaciones.
Para probar la doctrina (psicológica) que está en la base del utilitarismo, la «teoría de
la vida sobre la que se funda», de que es deseable la felicidad y lo único que es deseable
como un fin, siendo las demás cosas solo deseables en cuanto medios para ese fin, Mill
argumenta como sigue: «La única prueba que se puede dar de que un objeto es visible es
que de hecho la gente lo ve. La única prueba de que un sonido es audible es que la gente
lo oye; y lo mismo ocurre con respecto a las otras fuentes de nuestra experiencia. De
manera semejante hay que admitir que la única evidencia que es posible ofrecer de que
algo es deseable es que la gente lo desea realmente»14. G. E. Moore arguye contra esto:
«El hecho es que “deseable” no significa “capaz de ser deseado”, tal como “visible”
significa “capaz de ser visto”. Deseable significa simplemente lo que debe o merece
desearse, justo como lo detestable no significa lo que puede, sino lo que debe ser
detestado y lo condenable lo que merece ser condenado… pero, una vez entendido esto,
no es ya plausible decir que nuestra única prueba de eso consista en que es realmente
deseado»15. No cabe duda de que «deseable» tiene, o, mejor, puede tener ese sentido que
señala Moore; pero también puede tener el de apetecible o codiciable, y a este último es
al que parece referirse Mill en el texto citado. En todo caso, lo cierto es que Mill no tiene
en cuenta los dos sentidos diferentes, y pasa así demasiado fácil o expeditivamente del
hecho (psicológico) de que se desea la felicidad, y, más en concreto, el placer, o lo
agradable, al principio (ético) de que eso es bueno moralmente. Si, en lugar de hablar de
moralidad, habláramos de Derecho y de política, sería más lógico y coherente, más fácil
de comprender, el paso de lo que se desea de hecho a lo que se debe procurar. En ese

60
campo, y sobre todo con una concepción democrática del poder, tiene sentido identificar
lo deseable con lo que de hecho desea la gente, la mayoría de la gente. Pero identificar
eso con lo moralmente deseable sería no solo «una total subversión del orden
establecido», como ya había advertido el propio Bentham, sino la ruina de la moralidad
auténtica, propiamente dicha, que no parece que pueda desprenderse de la convicción,
de la actitud propia del individuo, de lo que él asume o acepta. Además, estaría en
contradicción con las otras características propias del utilitarismo de Mill, las que lo
diferencian del de Bentham16, que vamos a exponer a continuación.
Se ha dicho de Mill, y por lo que expondremos se verá que con razón, que, en
contraste con otros utilitaristas, y en concreto con Bentham, «su preocupación
primordial es el individuo y no la sociedad»17. No es extraño, pues, que, a través de esta
preocupación, llegue a la elaboración de una ética, es decir, de una doctrina de la moral,
que difiere considerablemente de la de Bentham. En esta línea el primer rasgo que lo
enfrenta al benthamismo es la valoración de los sentimientos. Como hemos visto, a
partir de la lectura directa de Bentham la doctrina de este se convirtió para él en un
credo, una especie de religión; era también la razón de su vida: si su felicidad se
identificaba con «reformar el mundo», esta reforma se identificaba a su vez con inculcar
y difundir esa doctrina18. Pero, al mismo tiempo que persistía en esta convicción y en las
actividades encaminadas a realizarla, a llevarla a la práctica, se iban secando en él los
sentimientos. Como él nos confiesa, «la descripción que con tanta frecuencia se ha dado
de un benthamista, como una máquina meramente razonadora, aun cuando de todo
punto inaplicable a la mayor parte de los que han sido conocidos como tales, no era del
todo falsa con respecto a mí durante dos o tres años de mi vida»19. Pero llegó un
momento, el otoño de 1826, es decir, a los veinte años de edad, en el que, al preguntarse
si todo aquello de que había hecho el ideal y el objeto de su vida le importaba en
realidad, se encontró con que «el fin había dejado de atraer» y, por consiguiente,
difícilmente los medios orientados a conseguirlo podían ofrecer ningún interés. Se vio a
sí mismo como un barco bien equipado, pero sin vela, varado al comienzo mismo de su
viaje, sin ningún auténtico deseo de los fines para los que había sido tan cuidadosamente
preparado. Se daba cuenta de que lo que le faltaban eran sentimientos; pero el darse
cuenta de ello no era suficiente para proporcionárselos20. No nos interesa ahora tanto
saber cómo Mill logró salir de esta situación, gracias al cultivo del arte, en especial la
poesía, como los resultados a que llegó con respecto a la valoración de los sentimientos y
a la corrección de ciertos extremismos en la doctrina de Bentham.
Este había llegado a pensar que alabar o condenar a una persona en cuestiones de
gusto era «un elemento de insolente dogmatismo»; «como si los gustos y los disgustos de
los hombres —añade Mill—, incluso en cosas de suyo indiferentes, no estuvieran
cargados de los más decisivos indicios respecto a todos los rasgos de su carácter; como si
los gustos de una persona no demostraran que es sensata o alocada, culta o ignorante,
fina o tosca, sensible o insensible, generosa o tacaña, benévola o egoísta, moral o
depravada»21. Estos sentimientos, como se ve, se refieren a distintos aspectos de la vida

61
humana; pero también al moral propiamente dicho. Con respecto a este último, nos dice
a su vez, de manera general, que Bentham descuidó, «dejó en blanco», una de las dos
partes en que «consiste la moralidad». Atendió solo a «la regulación de las acciones
exteriores»; pero no al otro aspecto, de la «autoeducación, de la formación del ser
humano, de sus afectos y de su voluntad», sin lo cual incluso el primero «ha de quedar en
definitiva limitado e imperfecto»22.
Naturalmente, no se puede tratar de que el benthamismo desconozca totalmente la
existencia de los sentimientos en el ser humano, sino más bien de su tendencia a ver la
regeneración de la humanidad, no como resultado de los «buenos» sentimientos, de la
«benevolencia generosa y el amor a la justicia», sino de la «educación del entendimiento,
en cuanto que ilustra los sentimientos del propio interés»23. Pero hay más, Bentham no
es capaz de ver al hombre gobernado por otras pasiones que las comúnmente
clasificadas como egoístas o del propio interés, o bien por las simpatías o antipatías hacia
otros seres humanos24. Incluso tiene la tendencia, que comparte con el modo habitual de
hablar, a identificar «todos los sentimientos que gobiernan a la humanidad bajo el
nombre de intereses», lo que a su vez se conecta con otra «tendencia a considerar que el
interés en su sentido vulgar, de interés que mira puramente a uno mismo, ejerce, por la
misma constitución de la naturaleza humana, un control sobre las acciones humanas
mucho más exclusivo y absoluto del que en realidad ejerce»25.
Frente a estas limitaciones e imperfecciones, Mill hace referencia a varios otros
motivos de la acción humana, no tenidos en cuenta por Bentham y de suma importancia
para la moralidad; tales como «la conciencia o el sentimiento del deber», o el deseo de la
propia «perfección espiritual como un fin… por sí mismo»; así como también otros
motivos, no tan estrictamente morales, que Bentham no reconoce sino en una medida
muy reducida y que se refieren a «la búsqueda de cualquier otro fin ideal por sí mismo»,
tales como «el sentido del honor y de la dignidad personal —ese sentimiento de la
exaltación y de la degradación de la propia persona que actúa independientemente de la
opinión de otras gentes o incluso desafiándola—; el amor a la belleza, que es la pasión
del artista; el amor al orden, a la coherencia o consistencia en todas las cosas y su
conformidad con el fin propuesto…»26.
Desde esta perspectiva, no es de extrañar que Mill llegue a una posición frontalmente
contraria a la de Bentham en lo que constituye el meollo de la teoría, de la elaboración
doctrinal de este: el cálculo del placer y del dolor sobre la base de la homogeneidad de
los diversos placeres y dolores. Para Mill hay placeres superiores a otros por «su
intrínseca naturaleza», «ciertas clases de placer son más deseables y más valiosas que
otras», «es mejor ser un ser humano insatisfecho que un cerdo satisfecho, un Sócrates
insatisfecho que un tonto satisfecho», «ni los dolores ni los placeres son homogéneos»27.
Repetidas veces se ha hecho notar que estas afirmaciones son incompatibles con los
principios básicos del utilitarismo28. Pero no parece que importe eso mucho (ni que el
propio Mill afirme expresamente la compatibilidad), si admitimos la solución, ya
adelantada anteriormente, de que en realidad el utilitarismo propiamente dicho donde

62
tiene verdaderamente sentido es en la esfera exterior de las acciones, como él dice
expresamente del de Bentham, como este sin duda primordialmente lo pensó y como
anteriormente lo había adelantado Hume (al admitirlo únicamente en la esfera de la
justicia, en sentido jurídico).
Por lo demás, el propio Mill, no obstante su afirmación de fidelidad al «principio
utilitarista», reconoce expresamente que para su correcta aplicación «es preciso incluir en
él muchos elementos estoicos, así como cristianos»29. Y en la Autobiografía hace alusión, a
propósito del reconocimiento de la parte de verdad que puede reconocerse en diversos
sistemas, al lema de Goethe, que durante algún período de su vida hubiera deseado
preferentemente hacer suyo: «La pluralidad de aspectos» (manysidedness)30. No
deberíamos, por consiguiente, escandalizarnos demasiado por ver a Mill sosteniendo
doctrinas que de hecho rebasan su benthamismo originario, al que afirma seguir siendo
fiel en lo esencial, máxime si podemos señalar para las dos dimensiones de su doctrina
campos distintos de aplicación, con lo que su incompatibilidad se transformaría más bien
en complementariedad: uno es el campo de lo jurídico-político, otro es el campo de lo
propiamente moral. Esto no quiere decir que no haya conexión, interrelación entre
ambos campos; antes al contrario, nos hallamos aquí ante otra de las deficiencias más
notables de Bentham, que Mill trata de contrarrestar: tal vez el rasgo más llamativo de su
filosofía política sea la acentuación de la importancia en la política de los elementos
intelectuales y morales. Esto lo expondremos más adelante; si ahora lo mencionamos, es
para hacer referencia, en conexión con esto, a otros contrastes de la doctrina de Mill con
la de Bentham que consideramos importantes, también para la comprensión de ese
influjo de la moral sobre la política y el Derecho.
Hemos hecho alusión al predominio que en Bentham tiene el propio interés como
impulso para la acción humana y, por consiguiente, también como instrumento del
progreso de la humanidad: este, como decíamos, lo espera el benthamismo más bien de
una adecuada comprensión del propio interés de cada uno y de una adecuada
organización de la sociedad, en cuanto que eso dará como resultado la búsqueda del
interés general. Pero ¿cómo asegurar todo esto? Bentham no vio otra solución que la
democracia, pero entendida esta de alguna manera como directa, o radical, como
gobierno del pueblo por el pueblo mismo; de aquí la importancia decisiva dada por él a la
opinión pública y al control ejercido por esta sobre las propias asambleas legislativas.
Mill (que, como veremos, concibe de otro modo la democracia) tiene más confianza en
otros motivos o impulsos de la acción, aparte del propio interés. Además de los ya
mencionados, que lo aproximan de alguna manera a la filosofía estoica y a la ética de
Kant (y desde luego a Aristóteles y la Escolástica), el motivo del altruismo o generosidad
o, en términos más de su época, la benevolencia y el amor a la humanidad. Esto lo
aproxima claramente a la otra corriente de filosofía moral con la que principalmente se
enfrentaba el benthamismo, la que Mill designa como «intuitiva», o intuicionista, y
Bentham designaba como «del sentido moral», entre cuyos representantes Bentham
mencionaba a Shaftesbury, Hutcheson y Hume, pero que nosotros conocemos sobre

63
todo a través de Adam Smith. En efecto, Mill no solo hace referencia, frente a los
enemigos del utilitarismo, a que este establece como norma de la rectitud de la conducta
humana, «no la felicidad del que obra, sino la de todos los afectados», cosa que
evidentemente es expresión de la doctrina de Bentham: además, también hace otras
afirmaciones referentes al «poder de sacrificar el mayor bien propio por el bien de los
demás», que ya no es claro que pudieran ser suscritas por Bentham. Pero es más, para
juzgar de cuál es la verdadera felicidad de los afectados o interesados, en contraste con la
propia del que obra o actúa, Mill exige que este «sea como un espectador estrictamente
imparcial, desinteresado y benevolente»31, lo que, como ya sabemos, es precisamente un
rasgo característico de la otra escuela o corriente, la intuicionista, y más en concreto de
Adam Smith, aun cuando aquí tampoco se lo nombre. Y respecto al poder de la
«educación del entendimiento, en cuanto que ilustra los sentimientos del propio interés»,
como instrumento de «mejora de la conducta humana», Mill nos dice que no cree que
«ninguno de los supervivientes del benthamismo o del utilitarismo en la actualidad confíe
principalmente en eso»32. Finalmente, nos encontramos con que en el mismo pasaje de
la Autobiografía donde nos dice que nunca vaciló en la «convicción de que la felicidad es la
prueba de todas las reglas de conducta y la finalidad de la vida», añade que «ahora
pensaba que este fin tan solo había de ser alcanzado no haciéndolo un fin directo.
Pensaba que solo eran felices los que tenían sus mentes fijas en algún objeto distinto de
su propia felicidad»33. Ahora bien, esto supone en cierto modo toda una inversión del
benthamismo, en cuanto que la misma finalidad que este proclama como el móvil más
propio de la acción queda impedida de ser el móvil directo de esta, lo que supone una
actitud, una disposición de ánimo totalmente distinta, en el que quiera actuar conforme
al modelo o pauta de Mill, que en el que obre directamente guiado por la pauta o norma
utilitarista.
Hay otro punto en el que Mill se aparta del utilitarismo de Bentham y se aproxima
ostensiblemente de nuevo a la escuela opuesta, la intuicionista o del sentido moral: se
trata de que el suyo tal vez pueda ser calificado como un «utilitarismo de reglas», ya que
se orienta, sí, por la felicidad, pero como criterio último o piedra de toque de cualquier
otro, no acudiendo directamente a él sino en los casos extremos, de que fallen los otros
criterios inmediatos o de que estos se destruyan o resulten incompatibles entre sí; esos
criterios inmediatos son las reglas establecidas por la experiencia previa y por la doctrina
o teoría de los filósofos34. Al hablar de Bentham, decíamos que era, en definitiva, el
predominio de su perspectiva política radical la que le hacía apreciar poco las doctrinas
éticas anteriores a él; en concreto, con respecto a esta doctrina de las reglas previamente
establecidas como normas o criterios inmediatos de la conducta moral (propuesta, por
ejemplo, por A. Smith), podemos observar que a Bentham no le interesaba o importaba
demasiado, porque para él las reglas de conducta verdaderamente importantes eran las
leyes, leyes jurídicas, y más en concreto, estatales, establecidas por los gobernantes.
Naturalmente, no es este el caso de Mill, que admite expresamente que «la moralidad de
un acto individual no es cuestión de una percepción directa, sino de la aplicación de una

64
ley a un caso individual», y desde luego no se trata de una ley estatal, sino, como hemos
dicho, de una regla establecida por la doctrina sobre la base de principios y de
experiencias anteriores35. La importancia de la admisión de este recurso a las reglas, de
esta limitación del utilitarismo, es enorme, porque impide que el interesado pueda juzgar
libremente en cada caso sobre la moralidad de su acción, sobre la única base de si es útil
o no, con el peligro de que la utilidad que tenga en cuenta sea exclusiva o principalmente
la suya. Además, como las reglas tienen en sí un valor, una utilidad inherente a su
observancia misma (mientras no se ponga de manifiesto su falta de fundamento y, por
consiguiente, dejen de ser reglas), esto quiere decir que, como en general no hay
necesidad de aplicar el principio utilitarista, sino tan solo las reglas, para quien haya de
actuar en tales casos (que serán los más, lo general), la moralidad, el obrar bien o mal,
vendrá determinada por la fidelidad a las reglas pertinentes. Aun cuando naturalmente un
autor que siempre puso el máximo empeño en ser «progresista» tenga que llamar la
atención sobre el carácter transitorio o provisional de todas esas reglas, mientras no se
descubran otras más adecuadas. Y aun cuando, en cuanto se trata de simples
generalizaciones o expresiones aproximadas del resultado de experiencias anteriores,
lógicamente tenga que reconocer la posibilidad de que admitan excepciones36.
La filosofía política de Mill, que se expone en obras redactadas por la misma época
que su principal obra de ética37, no solo es coherente con las consecuencias obtenidas en
esta otra rama de su pensamiento, sino que las aplica. Así, en la que puede considerarse
como la más destacada de sus obras, tanto por la aceptación que aun ahora sigue
obteniendo como por el aprecio del propio Mill, Sobre la libertad38, no se trata de un
alegato a favor de esta basado en la idea de los derechos humanos —de «un derecho
abstracto», dice Mill—, sino que se basa en la «utilidad como apelación suprema en todas
las cuestiones éticas»39. Y, si esto está en la línea de los principios esenciales que Mill
proclama compartir con Bentham, aún más visibles son los rasgos característicos de su
propio utilitarismo, ya que lo que le preocupa es «no solo lo que los hombres hacen, sino
también qué clase de hombres son los que lo hacen». Y «entre las obras del hombre, que
la vida humana trata correctamente de perfeccionar y de embellecer, la primera en
importancia es con seguridad el hombre mismo»40. No se trata solo de que los seres
humanos obtengan su «correspondiente porción de felicidad», sino también de que «se
desarrollen hasta alcanzar el grado de estatura mental, moral y estética de que es capaz su
naturaleza»41.
Estos mismos son los principios que inspiran la discusión de El gobierno representativo,
ya que, aun cuando hay dos puntos que se deben considerar, a saber: el modo como se
organiza el funcionamiento de los mecanismos de la sociedad y cuál es su efecto en la
mejora o deterioro de las cualidades morales e intelectuales de sus miembros, este último
puede decirse que es «el primer elemento de un buen gobierno», «la virtud y la
inteligencia de los seres humanos que componen la comunidad»; puesto que incluso el
buen funcionamiento de la maquinaria del gobierno depende de esas cualidades; ellas
son, en efecto, las que «proporcionan la energía para su movimiento» y las que hacen

65
posible el control político de su actividad, ya que, «si los funcionarios que tienen que
controlar fueran tan corrompidos o negligentes como los que tienen que ser
controlados…, poco provecho se obtendría del mejor aparato administrativo»42.
La convicción firme en Mill es que únicamente un gobierno popular, o democrático,
o representativo puede aspirar a ser considerado como la mejor forma de gobierno
idealmente posible43. No se trata, pues, de atacarla, sino de mejorarla, cuando se
exponen los peligros a que puede dar lugar la democracia, en concreto «la tiranía de la
mayoría», y se establecen los límites del poder del gobierno sobre los individuos. La
razón de que tenga que seguir planteándose esta cuestión es que «el pueblo que ejerce el
poder no es siempre el mismo pueblo sobre el cual es ejercido; y el “gobierno de sí
mismo”, de que se habla, no es el gobierno de cada uno por sí, sino el gobierno de cada
uno por todos los demás. En realidad, la voluntad del pueblo significa, prácticamente, la
voluntad de la porción más numerosa o más activa del pueblo; de la mayoría o de
aquellos que logran hacerse aceptar como tal»44.
Puede ser cierto que el principal peligro que Mill contemplaba, la tiranía de la
mayoría, no se haya realizado, o, al menos, no se realice hoy en la forma que él pensaba,
como opresión o «tiranía de la opinión y de los sentimientos prevalentes», como
«tendencia de la sociedad a imponer, por otros medios distintos de las penas legales, sus
propias ideas y usos como normas de conducta»45. Porque, en efecto, ha cambiado la
clase o estrato social en que él pensaba como sustrato o soporte de esa tiranía de la
opinión: la clase media de pequeños propietarios, con cierto predominio rural, ha
disminuido en número e influencia, frente al conjunto de la clase obrera y la nueva clase
media, no propietarias, sino trabajadoras, ambas, con claro predominio urbano, más
escépticas y, por consiguiente, más comprensivas, menos celosas del mantenimiento de
sus usos y sus convicciones. Pero, si la forma ha cambiado, no parece que el peligro y el
hecho en sí haya desaparecido, porque, aun cuando no se trate hoy tanto de mayoría de
opinión y de sentimientos como de mayoría de intereses, puede decirse que en cierto
modo se ha agravado. Porque, al fin y al cabo, frente a la opinión se puede luchar, se
puede argumentar, tratar de desengañar y convencer de otra opinión; incluso contra los
sentimientos se pueden esgrimir medios o armas para contrarrestarlos; pero frente a los
intereses es difícil luchar y mucho más difícil aún vencer (aparte de que los intereses
también se disfrazan o se amparan en opiniones y valores). Ciertamente que Mill, que
tenía tanta confianza en el poder de la opinión, que pensaba que «una persona con una
creencia (belief) es un poder social igual al de noventa y nueve que solo tengan
intereses»46, no podía pensar en esta situación. Como tampoco podía fácilmente pensar
que las ideas que se tratara de favorecer, y aun de imponer compulsivamente, por parte
de la opinión prevalente o mayoritaria, fueran precisamente las contrarias a la sociedad y
a sus intereses.
Se ha repetido muchas veces que el criterio de delimitación del poder colectivo, sea
estatal o social, sobre el individuo, propuesto por Mill, no es válido, y no ya en la actual
situación, sino incluso en la que él pensaba. Mill lo expone así: «El objeto de este ensayo

66
es afirmar un sencillo principio destinado a regir absolutamente las relaciones de la
sociedad con el individuo en lo que tengan de compulsión o control, ya sean los medios
empleados la fuerza física en forma de penalidades legales o la coacción moral de la
opinión pública. Este principio consiste en afirmar que el único fin por el cual es
justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de
acción de uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección. Que la única
finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro
de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su
propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado
justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para
él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o
más justo. Estas son buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para
obligarle o causarle algún perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto sería
preciso pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle producía un perjuicio a
algún otro. La única parte de la conducta de cada uno por la que él es responsable ante la
sociedad es la que se refiere a los demás. En la parte que le concierne meramente a él, su
independencia es, de derecho, absoluta»47. Lo que se objeta fundamentalmente es esta
distinción entre una esfera de la conducta que se refiere a los demás y otra que le
concierne meramente al individuo. Difícilmente pueden trazarse los límites de las
acciones que afectan a los demás y las que afectan solo a uno mismo: si, para obtener
precisión, se aplicara rigurosamente el criterio de dejar al individuo solo lo que no
importa absolutamente a los demás, resultaría que le quedaría muy poco, en contra
evidentemente de la intención de Mill. Cuando luego hace la precisión de que, cuando
dice «meramente a él», se refiere a lo que le interesa al individuo «directamente y en
primera instancia», a aquello en lo que la sociedad no tiene más que un «interés
indirecto», no parece estar usando fórmulas exactamente equivalentes. Más bien lo que
hace es llamar la atención sobre lo difícil que es precisar o delimitar los dos campos, las
dos esferas: la del individuo y la de la colectividad. Ahora bien, desde luego no falta
razón para afirmar que él «tiene tanto derecho como cualquier otro moralista a la
vaguedad en una materia en la que no es posible una ulterior precisión»48. Y podríamos
añadir que se trata, en definitiva, de señalar una tendencia a reducir en la medida de lo
posible la intervención del poder colectivo sobre el individuo, a dejar que este realice
todo lo que pueda realizar por sí mismo; incluso cuando el individuo no pueda conseguir
un resultado tan bueno como el gobierno, se debe procurar que la actividad la lleve a
cabo el individuo, teniendo en cuenta el influjo que esto pueda tener para su propia
formación o educación, y que es siempre un peligro aumentar el poder del gobierno49.
Esta tendencia llega al máximo en el campo de la libertad de pensamiento y de la libertad
de expresión. Aquí puede decirse que la libertad afirmada por Mill es absoluta, porque
«es necesaria para el bienestar intelectual de la humanidad (del cual a su vez depende
cualquier otro bienestar)»50.
Con esto llegamos a otro punto de la postura de Mill que nos parece mucho más

67
vulnerable que el de su criterio de delimitación de la esfera de la libertad del individuo: el
de la fundamentación o prueba de esa postura. Mill no solo habla como si el desarrollo o
progreso del ser humano fuera un fin «absoluto y esencial»51, sino que además, acabamos
de verlo, habla como si todo el progreso dependiera del desarrollo intelectual, que no
puede ser llevado a cabo más que por los individuos, especialmente los más
destacados52. Esto no es negar la importancia de las cualidades morales, a la cual ya
hemos aludido: Mill les reconoce incluso un mayor poder o fuerza de actuar sobre el
individuo, al igual que a las condiciones económicas; pero, en definitiva, «los cambios
intelectuales son los más destacados agentes en la historia», porque los otros en gran
parte son consecuencia de ellos y además actúan «limitados», con el «poder unificado», es
decir, organizado, por ellos, aun cuando corresponda ese poder a las tres clases de
factores53; de tal manera que, con estas salvedades, se puede decir que el «predominante
y casi supremo (paramount) entre los agentes del progreso social… es el estado de las
facultades especulativas de la humanidad»; que la influencia de «la especulación, la
actividad intelectual, la búsqueda de la verdad… es la causa principal determinante del
progreso social»54. Este optimismo con respecto al papel de las ideas y, por consiguiente,
de los intelectuales, en la historia, a su vez presupone otros dos optimismos previos: uno
intelectual, referente a los buenos resultados, nunca absolutos o definitivos, pero siempre
progresivos, que se atribuyen a la actividad intelectual en la búsqueda de la verdad; otro
ético, referente a los buenos resultados en el orden práctico de esas ideas, a las que se
tiene por ideales55. Todos estos optimismos combinados explican el entusiasmo de Mill
por la libertad en general y por la libertad de pensamiento y de expresión, en particular,
como vehículo del progreso56.
Pero, si no se comparten esos optimismos, la doctrina de Mill plantea muy serios
problemas. Si adoptamos una postura de pesimismo (ético-intelectual) y pensamos que
los cambios sociopolíticos se producen sin obedecer a pautas o patrones racionales o
ideas, o que esas ideas no son precisamente ideales o perfeccionamiento de la realidad,
poco sentido puede tener la filosofía de Mill, ni cualquier otra que se presente como
«progresista»; el progreso queda reducido a mero proceso, a pura realización de los
hechos o acontecimientos, pero sin ese sentido positivo o favorable que pretende darle el
«progresismo»57. Si lo que pensamos es que las posibilidades de realización de pautas o
modelos ideales quedan reducidas a una generalización e igualación cada vez mayores de
las ventajas y beneficios ya existentes, no es mucho lo que a este respecto nos dicen,
después de Bentham, la ética y la filosofía política de Mill58. Por otro lado, dado el
predominio que hoy tiene, tanto en la política como en la dirección misma de la
sociedad, la opinión mayoritaria (referente a intereses), dado también el predominio de
los grandes medios de comunicación social (que actúan a su vez condicionados por lo
anterior), con la acaparación de la atención en ellos a los políticos y otros «famosos», y
supuesta asimismo la necesidad de (o la tendencia a) las publicaciones de gran tirada,
¿podrán seguir subsistiendo los pensadores, e incluso los individuos, libres e
independientes, tal como los concebía Mill? ¿No tendrán más bien que integrarse, con

68
respecto a sus ideas, en una tendencia predominante o importante, es decir, en un grupo
numeroso, identificarse con un gran número de otros individuos? Si esto es así, si es esto
último lo que sucede, ¿no estaríamos entonces también ante la tiranía de la mayoría, o, si
se quiere, de las diversas mayorías o grandes tendencias? En caso de que esta última
cuestión se contestara afirmativamente, lo que quedaría de la filosofía política de Mill
sería sobre todo el haber reconocido este peligro —después de Tocqueville— y haber
tratado de combatirlo: este sería su sentido más actual. En cuanto a los medios para ese
combate, no se puede desdeñar la importancia del principio de Mill de excluir la
intervención de la sociedad de los asuntos que no se refieran a ella, sino al individuo.
Pero el hecho de que al mismo tiempo reconociera la justificación, la razón del
socialismo, sin explicarnos adecuadamente la compatibilidad de este con su principio
(liberal), parece que de nuevo nos lleva a poner el principal mérito de Mill en la visión, en
la comprensión de los problemas y de los fines, de las metas que se han de alcanzar. Sin
embargo, en el capítulo de los medios, habría que seguir contabilizando también su
doctrina sobre el gobierno representativo. Finalmente, por lo que hace a la configuración
dada por Mill a la ética utilitarista, sus observaciones o rectificaciones al benthamismo
parecen acertadas o justificadas en sí; pero su incorporación al sistema llevaría consigo
que este perdiera ese cientificismo que había sido precisamente una de las razones
principales que lo habían llevado a Mill a adherirse a él. Parece, por consiguiente, que
sería más acertado plantearlas como auténticas rectificaciones o modificaciones,
exteriores ya al sistema del benthamismo, o utilitarismo propiamente dicho.

1 Cfr., sobre esto, A. Ryan, J. S. Mill, Londres-Boston, Routledge and Kegan Paul, 1974, págs. 1-2.
2 Ambas han sido editadas recientemente (y ya reimpresas) en la edición de la Universidad de Toronto de
Collected Works of John Stuart Mill, constituyendo, respectivamente, los volúmenes VII y VIII la primera y los
volúmenes II y III la segunda, Toronto, University Press-Londres, Routledge and Kegan Paul, 1974 (reimpresión,
1978) y 1965 (reimpresión, 1968 y 1977).
3 Contenidos todos estos escritos junto con Utilitarianism en el volumen X de la edición citada de Collected
Works (citada en nota anterior), que lleva por título Essays on Ethics, Religion and Society, 1969. De El utilitarismo hay
traducción castellana en LB de la editorial Alianza y en la Biblioteca de Iniciación Filosófica de la editorial Aguilar.
En esta misma serie: Tres ensayos sobre religión, de los que el que lleva por título «La naturaleza» es una brillante
crítica del Derecho natural (en sentido estricto); y en LB de Alianza, La utilidad de la religión. Los trabajos de Mill
sobre Bentham están citados supra, 24, nota 1, pág. 29.
4 Comprendidas ambas en Essays on Politics and Society, tomos XVIII y XIX de Collected Works, 1977. En
castellano hay ediciones de estas obras: Sobre la libertad, traducción de Pablo de Azcárate, Madrid, Alianza, 1970, y
De la libertad, Del Gobierno representativo, La esclavitud femenina, traducción de M. C. C. de Iturbe, con introducción de
P. Lucas Verdú, Madrid, Tecnos, 1965. La misma traducción en Del Gobierno representativo, Madrid, Tecnos, 1985.
De Sobre la libertad hay también otra edición castellana en Sobre la libertad y comentarios a Tocqueville, edición de D.
Negro Pavón, traducción de C. García Cay, Madrid, Espasa Calpe, 1991.
5 Hay traducción castellana: Autobiografía, Madrid, Alianza, LB, 1986. En inglés, aparte de otras ediciones, fue
incluida en Collected Works (cit., nota 2), dentro del volumen I: Autobiography and Literary Essays, 1981 (cit. en
adelante A.).
6 A., pág. 67.
7 A., pág. 69. Es por esta época cuando Mill crea, con otros jóvenes, la que denomina «asociación utilitarista»,
término que, aun cuando no inventado por él, se convierte a partir de entonces en la designación común de todas

69
las tendencias que se conocen hoy bajo ese nombre de «utilitarismo».
8 Como él mismo nos dice, nunca vaciló en la «convicción de que la felicidad es la prueba de todas las reglas de
conducta y la finalidad de la vida» (A., pág. 145).
9 F. E. L. Priestley, «Introduction», en J. S. Mill, Collected Works, X (cit. en nota 2), xxxiv.
10 J. S. Mill, «Whewell on Moral Philosophy», Collected Works, X, pág. 179.
11 J. M. Robson, The Improvement of Mankind. The Social and Political Thought of John Stuart Mill, Toronto, Toronto
University Press-Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, págs. 118 y 125.
12 Utilitarianism, cap. II, en Collected Works, X, pág. 210.
13 J. S. Mill, Remarks on Bentham’s Philosophy, 1833, en Collected Works, X, pág. 7; trad. cast. cit. (cap. 24, nota 1),
pág. 150. En el mismo sentido, en Bentham, pág. 98 (del mismo volumen X); trad. cast. cit., pág. 55.
14 J. S. Mill, Utilitarianism, cap. IV, en Collected Works, X, pág. 234.
15 G. E. Moore, Principia Ethica, traducción de A. García Díaz, México, UNAM, 1959, pág. 64.
16 Como insinúa, o más bien indica, también G. E. Moore, ob. cit.
17 Así, J. M. Robson, ob. cit., pág. 127. Esto, por lo demás, es fácil de comprobar, y un indicio lo tenemos ya
en la crítica que hace de Bentham.
18 A., págs. 69 y 137.
19 A., pág. 111.
20 A., págs. 113, 136-139 y 143.
21 J. S. Mill, «Bentham», en Collected Works, X, pág. 113.
22 J. S. Mill, ibíd., pág. 98.
23 A., pág. 113.
24 J. S. Mill, «Bentham», en Collected Works, X, pág. 94.
25 J. S. Mill, «Remarks on Bentham’s Philosophy», en Collected Works, X, pág. 14. La objeción que se podría
argüir contra estas últimas citas, de que pertenecen a un período todavía temprano de la evolución de Mill, debe
contrastarse con la afirmación de la Autobiografía de que sigue pensando como «perfectamente justa la sustancia de
este criticismo» y que sus dudas se refieren más bien a la oportunidad de su publicación, antes de que la filosofía
de Bentham hubiera ejercido todo su efecto como instrumento de progreso (A., págs. 224-227).
26 J. S. Mill, «Remarks on Bentham’s Philosophy», en Collected Works, X, pág. 13, y «Bentham», en Collected
Works, X, págs. 95-96.
27 J. S. Mill, Utilitarianism, cap. II, en Collected Works, X, págs. 211-212.
28 Entre otros, por H. Sidgwick, The Methods of Ethics, I, VII, Londres, Macmillan, 7.a ed., 1907, págs. 94-95.
29 J. S. Mill, Utilitarianism, cap. II, en Collected Works, X, pág. 211.
30 A., pág. 171.
31 J. S. Mill, Utilitarianism, cap. II, en Collected Works, X, págs. 217 y 218.
32 A., págs. 112-115. Hay que advertir que, aunque «mejora de la conducta humana» no sea equivalente de
mejora de la humanidad o de la vida humana en general (de su felicidad), sí lo es en gran medida en Mill, como ya
hemos indicado y veremos luego con más detalle.
33 A., pág. 145. Aun cuando Mill no dice que esta nueva convicción fuera definitiva, desde luego solo el hecho
de recogerla en la Autobiografía la revela como importante, y además la extensión y el modo como la desarrolla a
continuación parecen avalar la idea de que la sigue manteniendo al final de su vida como una de sus ideas propias.
Además, en el capítulo III de El utilitarismo, es precisamente del desarrollo de estos «sentimientos sociales» de
donde se espera la ansiada y feliz coincidencia entre la felicidad de cada uno y la felicidad de todos los demás, que
la búsqueda de la felicidad propia sea equivalente a la búsqueda de la felicidad general.
34 El utilitarismo de reglas ha sido objeto de una considerable atención con posterioridad a Mill; entre otros,
por parte de J. Rawls, «Dos conceptos de reglas», recogido en P. Foot, Teorías sobre la Ética, traducción española de
M. Arbolí, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, págs. 210 y sigs. En este mismo libro (págs. 188 y sigs. y
200 y sigs.) hay dos artículos referentes a este aspecto del utilitarismo de Mill, el de J. O. Urmson, «La
interpretación de la filosofía moral de J. S. Mill», y el de J. D. Mabbott, «Interpretaciones del “utilitarismo” de
Mill». Sobre si este tenía conciencia de la distinción, esclarecida por Rawls, entre reglas «de mira sumaria», o

70
empíricas, es decir, generalizaciones de experiencia, y las que «vienen a definir una práctica», es decir, según otra
terminología, «institucionales», cfr. J. Rawls, ob. cit., págs. 232-233 (nota), y Justice as Fairness, en traducción
española de M. Á. Rodilla, Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 1986, pág. 21, nota 6. Aun cuando Mill parece
haber tenido un atisbo del segundo sentido, al que se refiere de preferencia es al primero.
35 J. S. Mill, Utilitarianism, en Collected Works, X, pág. 206.
36 J. S. Mill, Utilitarianism, caps. II y V, en Collected Works, X, págs. 220, 223-226 y 257-259. Como dijimos (nota
34), es a este tipo de normas empíricas al que, al menos de manera primordial, se refiere Mill; aun cuando no falta
en él algún pasaje en que asoma la otra concepción de las reglas en cuanto definidoras de ciertas prácticas. Por lo
demás, tiene razón Rawls cuando advierte que esta segunda clase de reglas, a que él se refiere, no coincide con la
de Smart y McCloskey, de reglas que sustituyen la aplicación del principio utilitarista, aun cuando ellas a su vez se
funden o legitimen en virtud de ese principio, y que, por consiguiente, no le afecta a él la refutación que esos
autores han hecho del llamado «utilitarismo restringido». Cfr. J. Rawls, Justice als Fairness, en edición citada (nota
34), ibíd. (nota 5). El artículo de J. J. C. Smart «Utilitarismo extremo y restringido» está recogido en P. Foot, Teorías
sobre la Ética, cit., págs. 248 y sigs. En cuanto a Mill, es más dudoso si se refiere o no, y en qué medida, a la segunda
clase de reglas de las dos distinguidas por Rawls; en la duda hemos optado en el texto por referirnos a, o dar por
supuesta, la interpretación mínima: tomar las reglas de que él habla como meras generalizaciones o expresiones
abreviadas de experiencias anteriores, que no desplazan o eliminan el principio utilitarista, sino que tratan de
ayudar a su aplicación, al menos por la vía de facilitarla.
37 Cfr. A., págs. 237-266.
38 En el aprecio por parte de Mill de esta obra influía sin duda que esta fuera la obra que, por su participación
directa y literal, consideraba más común con su mujer (Harriet Taylor), a la que va dedicada. Cfr. A., págs. 256-
259.
39 J. S. Mill, On Liberty, cap. I, en Collected Works, XVIII, pág. 224.
40 J. S. Mill, ibíd., pág. 263.
41 Ob. cit., pág. 270. Sobre la importancia o trascendencia de esos rasgos peculiares, dentro de la postura o
concepción general de Mill, confróntese C. L. Ten, Mill on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1980.
42 J. S. Mill, Considerations on Representative Government, cap. II, en Collected Works, XIX, págs. 390-404.
43 J. S. Mill, ibíd., págs. 398-404.
44 J. S. Mill, On Liberty, cap. I, en Collected Works, XVIII, pág. 219. Para la transcripción del texto me he servido
de la traducción de P. de Azcárate (cit., nota 4).
45 J. S. Mill, ibíd., pág. 220.
46 J. S. Mill, Considerations on Representative Government, cap. I, en Collected Works, XIX, pág. 381.
47 J. S. Mill, On Liberty, cap. I, en Collected Works, XVIII, págs. 223 y 224. Para la transcripción he utilizado la
traducción de P. de Azcárate (cit., nota 4).
48 J. Plamenatz, The English Utilitarians, Oxford, Basil Blackwell, 1966, pág. 130.
49 Cfr. J. S. Mill, On Liberty, cap. V, en Collected Works, XVIII, págs. 305-306.
50 J. S. Mill, ob. cit., págs. 257-258.
51 Cfr. la frase de W. von Humboldt que sirve de lema a toda la obra On Liberty.
52 Cfr. On Liberty, cap. III, págs. 267 y sigs.
53 J. S. Mill, A System of Logic Ratiocinative and Inductive, VI, XI, 3, en Collected Works, VIII, pág. 935.
54 J. S. Mill, ibíd., VI, X, 7, pág. 927. Que estas convicciones permanecieron sustancialmente inalterables en
Mill hasta el final de su vida puede comprobarse por la Autobiografía, especialmente págs. 244-247.
55 Cfr. On Liberty, cap. I, págs. 224 y 250-251.
56 El mismo sentido tenían las simpatías de Mill y de Harriet Taylor por el socialismo. Como se recoge en la
Autobiografía, ambos daban la bienvenida «con el mayor placer e interés a todos los experimentos socialistas
llevados a cabo por individuos selectos (en las sociedades cooperativas, por ejemplo); que, tuvieran éxito o no, no
podían por menos que actuar como la más útil educación» (A., pág. 241). Y, aun cuando se atribuye especialmente
a Harriet Taylor este aspecto de la contribución al progreso de la humanidad, era también uno de los rasgos
esenciales de su oposición al sometimiento de las mujeres, por «las consecuencias, de enorme trascendencia
práctica, de las incapacidades de la mujer» (A., pág. 253, nota). Sobre la relación de J. S. Mill con el socialismo, cfr.
D. Negro Pavón, Liberalismo y socialismo. La encrucijada intelectual de Stuart Mill, Madrid, Instituto de Estudios

71
Políticos-CEC, 1975, págs. 215 y sigs. En esta obra, excelente por diversos motivos, se destacan también, a mi
modo de ver adecuadamente, las dos ideas que se acaban de apuntar en el texto: la preeminencia de la libertad de
expresión y su conexión con la idea de progreso.
57 Aun cuando este aspecto de la idea del progreso parece que no ha sido suficientemente estudiado, no deja
de estar claramente expresado, por ejemplo, en una de las obras clásicas en esta materia: «La idea del progreso de
la humanidad… significa que la civilización se ha movido, se mueve y seguirá moviéndose en la dirección
deseable» (J. Bury, La idea del progreso, traducción de E. Díaz y J. Rodríguez Aramberri, Madrid, Alianza, 1971, pág.
14). Más detenidamente ha sido considerado este aspecto por M. García Morente, quien define el progreso como
«la realización del reino de los valores por el esfuerzo humano» (M. García Morente, Ensayos sobre el progreso,
edición de J. M. Palacios, Madrid, Dorcas, 1980, pág. 45).
58 Sobre el igualitarismo de Bentham y de Mill, cfr. H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press,
1982, págs. 97 y sigs.

72
 28

De la escuela histórica a la jurisprudencia de conceptos

La situación jurídica en que quedaba Alemania, sin código civil común, de acuerdo
con la propuesta de Savigny, no era precisamente satisfactoria. El único Derecho común
era el romano justinianeo, con algunas modificaciones introducidas a lo largo de los
siglos por la cultura y la práctica jurídica europeas o por leyes alemanas. En los diversos
países o territorios alemanes regían diversos Derechos, particulares o peculiares, aun
cuando también influidos por el Derecho romano; y lo mismo estos Derechos que las
leyes comunes alemanas tenían a su vez una peculiar fuente de inspiración en el antiguo
Derecho germánico. Para hacer frente a todo ese material, ante el que el jurista tenía más
la sensación de estar abrumado o dominado por él que de dominarlo, Savigny había
recomendado una labor de depuración, de esclarecimiento, basándose en la investigación
histórica, estudiando cada institución en las raíces que le habían dado origen y en
relación con la realidad que regulaba1. Ese estudio histórico tendría que tener tres partes
o direcciones: el Derecho romano, el germánico y las modificaciones de ambos2. Para
abrir cauces a esta triple tarea, Savigny funda (1815), junto con el germanista Eichhorn,
una revista (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft), y comienza por su parte (ese
mismo año 1815) la publicación de su obra Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter
(Historia del Derecho romano en la Edad Media).
Contra las quejas de que la profundización en el estudio del Derecho romano no se
correspondía con el carácter nacional del Derecho recalcado por Savigny, este ya había
hecho notar que al fin y al cabo ese Derecho se había hecho Derecho alemán y que esa
aceptación o recepción no hubiera tenido lugar de no responder a una «íntima
necesidad»3. Ahora bien, dado que ese Derecho romano se ha hecho alemán, se aplica
como Derecho alemán, la labor como romanista (lo mismo podríamos decir como
civilista) no se satisfacía con la investigación histórica. Hacía falta una elaboración
sistemática que lo hiciera más manejable, más fácil de utilizar en la práctica. Ya en el
escrito de 1814 había aludido al doble sentido que debía tener el jurista: histórico y
sistemático4. Respondía, pues, a esta segunda exigencia la gran obra de Savigny System des
heutigen Römischen Rechts (Sistema del Derecho romano actual, versión castellana de J. Mesía y
M. Poley, varias ediciones), cuyos tres primeros volúmenes aparecieron en 1840.
Aun cuando en tonos más serenos y expuesta con mayor profundidad, la concepción
general del Derecho es en esta obra, con ligeras variaciones, respecto al escrito de 1814,
fundamentalmente la misma. El Derecho surge en el pueblo y para el pueblo. Vive en la

73
común conciencia (conocimientos, ideas, convicciones) del pueblo. Pero no se ha de
pensar que sea el libre parecer o arbitrio de los diversos individuos el que da origen al
Derecho; en este caso sería mucha casualidad que todos eligieran el mismo Derecho; lo
más probable es que resultara un Derecho muy diverso. «Es más bien el espíritu del
pueblo (Volksgeist) que vive y actúa de manera general en todos los individuos el que
produce el Derecho positivo, que por eso es el mismo para la conciencia de cada uno de
los individuos, y no por casualidad, sino necesariamente»5. Pero esto equivale a
reconocer un origen «invisible» (hoy diríamos «inconsciente») del Derecho; por lo que
hay que renunciar a cualquier demostración primaria (o inmediata) del mismo. La
demostración de ese origen tiene que ser más bien mediata, por el carácter general y
uniforme del Derecho que se reconoce como tal y por el sentimiento de su íntima
necesidad que le acompaña. La semejanza con otras manifestaciones populares, como los
usos y costumbres de la vida social y el lenguaje, que tienen también un origen invisible
(inconsciente), resulta aquí de utilidad. Porque en estas manifestaciones, y singularmente
en el lenguaje, por su carácter sensible, aparece con más claridad esa independencia de la
casualidad y de la libre elección de los individuos; es decir, ese origen en la actividad del
espíritu del pueblo, que ejerce su influjo general en todos los individuos.
Sin embargo, la forma en que primero o más inmediatamente se manifiesta el
Derecho no es la de la norma o Derecho en sentido objetivo. Lo que primero o más
inmediatamente se nos manifiesta es el poder o posibilidad que se reconoce a las
personas: «Un ámbito o dominio en el que impera su voluntad y que cuenta con nuestra
aprobación… algunos lo llaman derecho en sentido subjetivo»6. Se puede señalar la
correspondencia de esta manera de entender el derecho subjetivo con la conocida
concepción del Derecho de Kant7; es más, «con la idea europea del Derecho y de la
libertad»8; en todo caso, la originalidad de Savigny no está en llamar la atención sobre el
derecho subjetivo, ni en esta noción que nos da de él, sino tal vez algo más en lo que a
continuación nos dice de él: que se manifiesta de manera más visible, sobre todo, cuando
se le pone en duda y se le combate, reconociéndose entonces su existencia y su alcance
por medio de una decisión judicial (siguiendo la pauta u orientación de una norma).
Pero, en lo que está sobre todo su peculiaridad, es en que ve la necesidad de enlazar ese
derecho y esa decisión judicial, si se quiere comprender lo que de verdad es el Derecho,
con «un fundamento más profundo»: la relación jurídica. «Cualquier derecho particular
no constituye más que un aspecto especial, separado por la abstracción, de esta relación
jurídica»; de modo que la misma decisión judicial sobre el derecho particular no puede
ser verdadera y convincente más que en cuanto procede de la visión de conjunto de la
relación jurídica. Esta es, pues, el «fundamento más profundo» de esa primera o más
inmediata manifestación del Derecho que es el derecho subjetivo. La relación jurídica es,
pues, para Savigny y la Escuela Histórica en general, el primer soporte del Derecho;
porque este, en la primera forma en que se manifiesta, es decir, en cuanto derecho
subjetivo, no aparece sino a caballo, como un elemento montado sobre la relación
jurídica. Esto es importante, porque por esta raíz enlaza el Derecho con el resto de la

74
vida social o colectiva y con las diversas manifestaciones de esta (usos, lenguaje), porque
la relación jurídica es algo vivo, no pensado, o inventado, o construido, sino algo que
nace y se desarrolla por la vida y en la vida (social). Por eso se explica también que tenga
el carácter de lo vivo, es decir, «orgánico» (perteneciente a un organismo, a un sistema
vivo). En concreto, la relación jurídica es «orgánica», como se manifiesta en la «conexión
de sus elementos, que se soportan y condicionan recíprocamente, y en su progresiva
evolución, en el modo de surgir y de desvanecerse».
La relación jurídica, pues, para Savigny solo en parte es jurídica. Como nos explica
luego, con respecto a las de Derecho privado, toda relación jurídica es una «vinculación
entre personas determinada por una norma jurídica»; pero esta determinación consiste en
que se le asignan a la voluntad individual «unos límites, dentro de los que ha de disponer,
independientemente de cualquier voluntad extraña»; por consiguiente, también
independientemente del Derecho, de la norma jurídica. De los dos elementos de que se
compone la relación jurídica solo uno es propiamente jurídico: la determinación por la
norma jurídica. El otro es la vinculación de las personas en sí mismas, la «mera
realidad»9.
Por eso la relación jurídica se contrapone a la institución jurídica: «El conjunto de
instituciones jurídicas referentes al patrimonio se denomina Derecho patrimonial»,
mientras que «el conjunto de relaciones que amplían (más allá de los contornos naturales)
el poder de un individuo se denomina (simplemente) patrimonio»10; el conjunto de
relaciones familiares, «matrimonio, poder paterno, parentesco, se denomina familia, y, en
cambio, las instituciones jurídicas referentes a ella, Derecho de familia»11.
La relación tiene que ver, naturalmente, con la institución jurídica; Savigny dice que
esta es su «tipo»; es decir, su modelo, su pauta u orientación. En esto se parece a la
manera como una decisión judicial, sobre un determinado derecho, sobre una
determinada contienda jurídica, tiene que ver con una regla general que rige los diversos
derechos particulares, es decir, con el Derecho en sentido objetivo. Pero aquella, la
manera como tiene que ver la relación con la institución jurídica, es de nuevo para
Savigny la fundamental, mientras que esta, la vinculación del juicio particular por la regla
general, es «dependiente de aquella, y solo por ella puede tener verdadera realidad y
vida»12; del mismo modo que el derecho subjetivo encontraba su verdad radical y su vida
en la relación jurídica. Como la relación jurídica es, para Savigny y la Escuela Histórica,
mucho más fundamental y decisiva que el derecho en sentido subjetivo, así la institución
jurídica es mucho más fundamental y decisiva que la regla jurídica o norma general, es
decir, que el Derecho en sentido objetivo. Y lo mismo hay que decir de la vinculación
entre institución y relación jurídica respecto a la que media entre regla general o norma y
la decisión particular, o reconocimiento de un derecho subjetivo13.
La institución jurídica muestra también un carácter orgánico (como la relación
jurídica): lo mismo en la viva relación mutua de sus partes o elementos constitutivos que
en el desarrollo de su evolución. Y a su vez la totalidad de las instituciones jurídicas
constituyen un sistema, que muestra asimismo carácter orgánico, en cuyo conjunto han

75
de considerarse las diversas instituciones jurídicas, si se las quiere comprender
adecuadamente. Es precisamente este sistema de las instituciones jurídicas, en su
conexión orgánica, no las normas abstractas, la forma como el Derecho está vivo en la
conciencia popular; de modo que es a partir de esa visión global de las instituciones de
donde ha de derivarse por un proceso artificial (o técnico) la norma, cuando se hace
necesario conocerla en la forma lógica. Sigue, pues, siendo el pueblo el sujeto primordial
de la producción del Derecho; más en concreto, el espíritu que penetra a sus miembros,
a sus individuos; porque es en este en el que reside la fuerza, la capacidad, para satisfacer
la necesidad que el pueblo tiene del Derecho (del mismo modo que satisface la necesidad
que tiene del lenguaje). Por tanto, también la forma primordial de producción del
Derecho será la del «Derecho popular», expresión que Savigny prefiere a la de Derecho
consuetudinario.
Pero hay un indudable mayor reconocimiento del papel de la ley que en el escrito de
1814: no solo para dar al Derecho una mayor determinación y certeza, sino también para
facilitar la eficacia de la lucha contra la mala voluntad contraria al Derecho. De todos
modos, «la ley es el órgano del Derecho popular». Y esto se prueba porque, al fin y al
cabo, los legisladores, como quiera que sea la forma de gobierno, están en el centro de la
nación y reúnen en ellos su espíritu, sus sentimientos, sus necesidades, de modo que
hemos de verlos como verdaderos representantes del espíritu popular14. No solo los
legisladores, también los juristas, en cuanto estamento, que no vienen a ser más que una
parte, un elemento especializado del pueblo, representan en el ámbito del pensamiento
jurídico a la totalidad del pueblo. «El Derecho en la conciencia especializada de este
estamento es solo una continuación y un desarrollo particular del Derecho popular»15.
En realidad, la ley parece tener ahora para Savigny una importancia mucho mayor
que la que él expresamente reconoce. Solo así se explica que, alegando que la
interpretación es menos complicada en el caso de la costumbre y del Derecho científico,
reduzca su estudio al caso de la ley16. Con respecto a esta, define la interpretación como
«la reconstrucción del pensamiento incorporado a la ley» (por consiguiente, la está
entendiendo en sentido subjetivo, como interpretación subjetiva, referida a la mente del
que dio la ley). Distingue en esta interpretación cuatro elementos: gramatical, lógico,
histórico y sistemático. El gramatical tiene por objeto las palabras, aclarando el uso que
de ellas hace el legislador. El lógico se refiere a la concatenación del pensamiento, es
decir, «a la relación lógica en la que están cada una de sus partes entre sí». El histórico
tiene por objeto la situación (histórica o de la realidad) tal como se encontraba
determinada por ciertas normas jurídicas en el momento de darse la ley. La ley tuvo que
incidir o intervenir de alguna manera en esa situación, y es precisamente el modo, la
modalidad de esa intervención, lo que la nueva ley supone para el Derecho, lo que tiene
que esclarecer el elemento histórico de la interpretación. Finalmente, el elemento
sistemático se refiere a la conexión interna que enlaza o vincula en una gran unidad todas
las instituciones y normas jurídicas. El legislador tuvo que tener presente esa conexión, al
igual que la situación histórica, y, por consiguiente, no podremos conocer plenamente su

76
pensamiento, si no aclaramos en qué relación está la ley con todo el sistema jurídico y
cómo ha de influir en él. De estos cuatro elementos añade Savigny que «no son cuatro
clases de interpretación, entre las que pueda escogerse según el gusto o el deseo, sino
cuatro operaciones distintas, que han de actuar conjuntamente, si se quiere lograr una
correcta interpretación»17.
También la teoría, la elaboración científica del Derecho, tiene una gran importancia
para Savigny. Esta importancia se pone de manifiesto no solo en la denominación de
«Derecho científico» que le atribuye, sino también en el modo como trata el problema de
las lagunas de las fuentes del Derecho y el modo de rellenarlas. De acuerdo con su
concepción del Derecho como algo vivo, orgánico, supone a este dotado de «una fuerza
que actúa configurando orgánicamente» y, por consiguiente, completándose «desde sí
mismo» (lo mismo que un organismo repara una herida, de acuerdo con la estructura y la
función del órgano herido). El procedimiento adecuado es el de la analogía; que puede
aplicarse en dos situaciones distintas. Una es cuando aparece una nueva relación jurídica,
desconocida hasta entonces, para la que, por consiguiente, carecemos en el Derecho
positivo desarrollado hasta ese momento de una institución jurídica que le pueda servir
de pauta. En este caso, habrá que configurar esa institución jurídica que sirva de pauta u
orientación, siguiendo para ello la norma del «parentesco interno con las ya conocidas».
Pero más frecuente, piensa Savigny, será la situación en que lo que se presenta como
nuevo sea tan solo una cuestión dentro del ámbito de una determinada institución
jurídica. En este caso, la respuesta ha de buscarse «de acuerdo al parentesco interno de
las normas pertenecientes a esta institución, para cuyo fin puede ser muy importante una
visión correcta de los fundamentos de cada una de las leyes». Cualquier aplicación que se
haga de la analogía se apoya en la consecuencia (o conexión, o coherencia) interior del
Derecho; solo que esta consecuencia no tiene por qué ser siempre «una consecuencia
meramente lógica, como la simple relación entre fundamento y conclusión (o resultado),
sino que será al mismo tiempo orgánica, tal como se desprende de la consideración
global de la naturaleza práctica de las relaciones jurídicas y sus pautas (las instituciones)».
Tenemos que partir, pues (en la determinación de una regla nueva que nos ha de servir
para resolver una dificultad, un caso concreto), siempre de algo dado, que ampliamos,
para la solución de la tarea que se nos presenta. Esto dado, puede ser (aparte de las
instituciones, a las que ya nos hemos referido) una determinada ley particular; «pero con
mucha más frecuencia lo dado formará parte del contenido de los elementos de la teoría
jurídica, que ya han surgido a su vez por el procedimiento artificial de la abstracción»18.
No parece, pues, caber ninguna duda acerca de la considerable importancia que
Savigny atribuye en su obra principal a la elaboración científica del Derecho, a la ciencia
o teoría jurídica19. Asimismo parece clara su orientación a destacar, tanto en el Derecho
mismo como en su elaboración científica, junto con el elemento histórico, el sistemático.
En este doble sentido hay que valorar el peso de su influencia posterior y su significación
actual. Pero al mismo tiempo hay que reconocer que Savigny no logró explicar con
claridad la relación existente entre las dos dimensiones o aspectos a que constantemente

77
hace referencia: entre la institución y la regla o norma jurídica, entre la contemplación
global de las instituciones (lo que puede estar en la mente del pueblo) y la modelación
categorial o elaboración de conceptos (lo que corre a cargo de los juristas), entre la
conexión o consecuencia orgánicas y la conexión o la consecuencia lógicas20. No es
extraño que sus inmediatos sucesores y continuadores se quedaran perplejos ante la
doble perspectiva y se vieran obligados a una opción ante lo que no pudieron ver más
que como una alternativa. La línea de las normas, de los conceptos, de la lógica es la que
va a dar lugar a la llamada «Jurisprudencia de conceptos», con la consecuencia fatal de la
desconexión del Derecho y la realidad. El que marca la dirección es Jorge Federico
Puchta (1798-1846), sucesor de Savigny en la cátedra de Berlín21. Nosotros la veremos
recogida por R. von Ihering, en su primera época; en cuyas manos adquirirá ulterior
influencia y notoriedad, primero con su aceptación y luego con su llamativo repudio y su
burlesca crítica.

1 F. C. von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814), Hildesheim (Georg Olms
V., reproducción de la edición de Heidelberg, 1840), 1967, págs. 112 y sigs.
2 F. C. von Savigny, Vom Beruf…, pág. 118.
3 F. C. von Savigny, Vom Beruf…, pág. 37.
4 «A los juristas les es indispensable un doble sentido: el histórico, para captar con agudeza lo peculiar de cada
época y de cada forma jurídica, y el sistemático, para ver a cada concepto y a cada precepto en una conexión y una
interacción vivas con el todo, es decir, en la única conexión que es verdadera y natural» (F. C. von Savigny, Vom
Beruf…, pág. 48, traducción española [cit. cap. 25, nota 1], pág. 83).
5 F. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, I, Berlín, 1840, 7, pág. 14.
6 F. C. von Savigny, System…, 4, pág. 7.
7 Cfr. supra, I, cap. 21, págs. 318-319.
8 Así, F. Wieacker, Historia del Derecho privado de la Edad Moderna, traducción de F. Fernández Jardón, Madrid,
Aguilar, 1957, pág. 343.
9 F. C. von Savigny, System…, 52, pág. 333.
10 F. C. von Savigny, System…, 53, pág. 339.
11 F. C. von Savigny, System…, 53, pág. 342.
12 F. C. von Savigny, System…, 5, págs. 9-10.
13 «Así como el juicio sobre una determinada contienda jurídica no tiene más que una naturaleza limitada y
dependiente, y solo gracias a la consideración de la relación jurídica encuentra su raíz viva y su fuerza convincente,
de la misma manera ocurre con la regla jurídica. Porque también la regla jurídica, al igual que su plasmación en la
ley (estatal), tiene su fundamento más profundo en la consideración de la institución jurídica» (F. C. von Savigny,
System…, 5, pág. 9).
14 F. C. von Savigny, System…, 13, pág. 39.
15 F. C. von Savigny, System…, 14, pág. 45.
16 Me parece acertada a este respecto la observación de que «Savigny, más expeditivamente que con
fundamento, ciña solo el estudio de la interpretación a la ley». Que esto sea «un dato revelador» de que Savigny
«hizo surgir un nuevo racionalismo e intelectualismo jurídico tan antihistórico como el Derecho natural» ya me
parece exagerado (cfr. A. Hernández Gil, Metodología de la ciencia del Derecho, I, Madrid, 1971, pág. 124).
17 F. C. von Savigny, System…, 33, págs. 213 y sigs.
18 F. C. von Savigny, System…, 46, págs. 290 y sigs.

78
 19 A la que por cierto, y dada su doctrina, era lógico que no viera sino íntimamente unida con la práctica: «El
modo y la dirección del pensar, así como la formación para ello, es común a ambas» (F. C. von Savigny, System…,
5, pág. 11).
20 Cfr., en este sentido, K. Larenz, Metodología de la ciencia del Derecho, traducción de M. Rodríguez Molinero,
Barcelona, Ariel, 1980, págs. 34-35; W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Francfort del Meno
(V. Klostermann), 1958: trad. it.: Metodologia giuridica nel secolo XIX, Milán, Giuffrè, 1974, pág. 71 (no cito la
traducción española porque en muchos casos resulta ininteligible y está además evidentemente hecha a través de la
italiana).
21 Sobre esto pueden verse las dos obras citadas en la nota anterior, págs. 39 y sigs. y 73 y sigs.,
respectivamente.

79
 29

Rudolf von Ihering

R. Ihering (1818-1892) es sin duda uno de los juristas más famosos. En cuanto a su
influjo, es problemático que sea similar a su fama, por la dificultad de comprensión de su
pensamiento. Con una gran estimación de sí mismo, extraordinariamente impresionable
y voluble y al mismo tiempo con una veracidad y sinceridad fuera de toda duda, no es
extraño que se nos muestre en una evolución constante, y con frecuentes exageraciones y
unilateralidades; esto, unido a su desorden sistemático y a su sincretismo metódico, nos
da esa dificultad de comprensión a que hemos aludido. Y, sin embargo, hay en sus
escritos algo que convence; «sus libros encierran un encanto personal que, unido a la
pujanza de las ideas y al vigor sugestivo de sus perspectivas, les asegura una larga vida»1.
De sus obras, las que más nos interesan2 son: a) Geist des römischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, en cuatro volúmenes, 1852, 1854, 1858 y 1865 (El
espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, versión española por E. Príncipe
y Satorres, Madrid, 1891-1892); b) Der Kampf ums Recht, 1872 (La lucha por el Derecho,
traducción española de A. Posada, «Prólogo» de L. Alas, «Clarín», 1891; se han hecho
numerosas ediciones de esta traducción, y hay también otras); c) Der Zweck im Recht, en
dos volúmenes, 1877 y 1883 (El fin en el Derecho, traducción de L. Rodríguez, Madrid, s.
a.: es solo el primer volumen y ha sido reproducida esta traducción por la editorial
Atalaya de Buenos Aires y alguna otra sudamericana; en 1961-1962 se publicó la
traducción de los dos volúmenes, de D. Abad de Santillán, Puebla, Cajica); d) Scherz und
Ernst in der Jurisprudenz, 1884 (Jurisprudencia en broma y en serio, traducción [no completa] de
R. Riaza, Madrid, Rev. Der. Priv., 1933; otra traducción [completa] con el título Bromas y
veras en la ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1987).
La primera de estas obras, El espíritu del Derecho romano, enlaza de alguna manera con
el primer programa de Savigny (de investigación histórica). Pero este, partiendo de que el
Derecho romano se había hecho alemán, en cuanto que Alemania había adoptado el
Derecho romano, se situaba dentro del conjunto, y dirigía su estudio a los detalles, a las
diversas instituciones. Ihering, en cambio, toma como objeto de su estudio el conjunto,
en sus diversas fases, aun cuando luego, por quedar la obra sin acabar, no pase de la
segunda, el Derecho romano de la Antigüedad, sin llegar a la tercera o tercer sistema, el
de la época clásica de la jurisprudencia romana. Sirviéndose de una de esas
comparaciones predilectas tomadas de las ciencias naturales que con tanta frecuencia
utilizaba Ihering, nos dice que el instrumento que necesita no es la lupa, sino el

80
telescopio3. No se trata de una exposición o de una historia del Derecho romano, sino
de una crítica del mismo, de una crítica histórico-filosófica, es decir, de filosofía de la
historia, que tiene por objeto «separar lo pasajero y puramente romano de lo permanente
y general»4. Esto, desde el punto de vista práctico, suponía abandonar el compromiso
indisoluble con el Derecho romano. Como destacaría en el escrito inaugural de la revista
fundada por él (1857), pero anticipa ya en la introducción a El espíritu…, su lema es: «Por
el Derecho romano, más allá del Derecho romano»5. Desde el punto de vista teórico, eso
suponía también desligarse de los vínculos de sujeción al Derecho romano, o a cualquier
otro Derecho particular, proclamar el carácter de universalidad de la ciencia jurídica6. Lo
que a su vez implicaba que, en definitiva, lo que importaba no era el Derecho romano,
sino «poner de manifiesto la esencia del Derecho»7. En realidad, este conocimiento de la
esencia del Derecho estaba exigido como previo por el propio propósito de crítica del
Derecho romano, porque el que quiera criticar, como el que quiera medir, «necesita una
medida, y la medida para juzgar un Derecho particular solo nos la puede dar la teoría
general de la naturaleza y la forma de manifestarse el Derecho en general»8. Pero, como
parece desprenderse de todo el desarrollo de la obra, «el propósito de Ihering estaba
orientado desde el principio a proporcionar, a través de la exposición de la evolución del
Derecho romano, elementos para una “teoría natural del Derecho”, es decir, para una
filosofía del Derecho»9. Esto plantearía el problema de cómo y por qué empezar, para
evitar el círculo vicioso. Ihering lo resuelve diciendo que, tanto con respecto al concepto
de Derecho como al de historia, «se puede partir de verdades simples, indiscutibles, y
conformarse con resultados sencillos»10.
Este punto de partida no puede ser, sin embargo, una plena identificación con los
puntos de vista de la doctrina dominante sobre la esencia y la naturaleza del Derecho, en
concreto con la «doctrina proclamada y puesta en circulación sobre todo por Savigny del
carácter nacional de los diversos Derechos»11. Este punto de vista imposibilitaría los
propósitos de Ihering de dar universalidad a la ciencia jurídica y exponer una «teoría
natural», es decir, de la esencia, del Derecho en general. Pero esa doctrina dominante, en
ese punto concreto, le parece a Ihering fácil de descartar. La frase de Savigny de que el
Derecho romano se ha hecho alemán no le puede convencer, porque habría que explicar
primero cómo o por qué ocurrió eso: antes de ocurrir no era todavía alemán, era
contrario a todo el pasado, a la íntima esencia de la nación alemana, a toda su historia.
¿Cómo y por qué, pues, tuvo lugar la recepción del Derecho romano? Esto lo deja sin
explicar la Escuela Histórica, porque en realidad profesa una doctrina del desarrollo del
Derecho que puede corresponder al Oriente, o a la Antigüedad, pero que no se
corresponde con el desenvolvimiento del Derecho en Occidente desde la Edad Media12.
En otros puntos, el pensamiento de Ihering está mucho más en armonía con el de la
Escuela Histórica. Así, cuando nos explica el significado del «espíritu del Derecho»,
precisamente el término que da título a su obra, en el sentido de que son «fuerzas que
obran», «ideas, concepciones, tendencias de un pueblo y de una época», de modo que «el

81
espíritu del pueblo y de la época es también el espíritu del Derecho»13. O cuando nos
dice: «Hoy ya no se discute que el Derecho no es, tal como se lo consideró en otro
tiempo, un agregado externo de determinaciones libremente elegidas que deba su origen
a la reflexión de los legisladores, sino que se lo considera, al igual que al lenguaje de un
pueblo, un producto, íntimamente trabado, de la historia. Los propósitos y los cálculos
humanos tienen ciertamente una participación en su formación, pero encuentran más de
lo que crean, porque las relaciones en que se mueve la vida humana no esperan a que se
las establezca y configure. El impulso de la vida es el que ha traído el Derecho con sus
instituciones, y el que lo mantiene en su ininterrumpida realidad exterior. La
configuración que le han dado la sensibilidad y toda la forma de vivir del pueblo es lo
que se encuentran la reflexión y la libre decisión legislativas, que no pueden ir contra eso
sin hacerse daño ellas mismas»14. En esta línea, la formulación del Derecho, es decir, la
manifestación o expresión de lo que de él se conoce, le parece a Ihering derivada y
secundaria. Se complace en la expresión de que «la regla expresa brevemente lo que la
realidad es, de modo que no es de la regla de donde se toma el Derecho, sino que se saca
la regla del Derecho existente»15.
Pero Ihering va más allá que la Escuela Histórica, en una dirección que podemos
denominar «realista» y que anticipa posturas de otras doctrinas bastante posteriores. La
Escuela Histórica presentaba el Derecho junto con el hecho, con su realización; Ihering
destaca claramente, dentro del Derecho, este segundo elemento: «La función del
Derecho en general consiste en su realización. Lo que no se realiza no es Derecho, y, a la
inversa, lo que desempeña esta función es Derecho, aun cuando no haya sido reconocido
todavía como tal (Derecho consuetudinario). La realidad es la que garantiza el texto, de
la ley o de cualquier otra formación del Derecho, como verdadero Derecho; por lo que
ella es el único medio seguro para el conocimiento del mismo. Pero es más, ella es a la
vez el comentario y la crítica de ese texto… Ningún código, ninguna exposición teórica
del conjunto del Derecho puede comprenderse sin el conocimiento de las circunstancias
reales del pueblo y de la época a la que corresponden. Solo la vida misma tiene una
respuesta a las cuestiones de por qué se han dado las normas, de qué deben ser estas, de
cómo la vida interfiere con ellas o las refuerza, etc.» Por eso se equivocan los juristas que
nos presentan el Derecho de otros tiempos solo a partir de normas; los que las
formularon no necesitaban expresar las circunstancias de la vida de sus contemporáneos
a los que se dirigían; pero no es ese nuestro caso cuando queremos comprender el
Derecho del pasado16.
Ahora bien, todo esto forma parte de la introducción, es decir, de las «verdades
simples e indiscutibles» de que se parte. Cuando Ihering comienza a exponer los
resultados que él obtiene del estudio del desarrollo del Derecho romano, mejor dicho, en
este caso, del estudio de sus antecedentes, de los orígenes de los que se supone que
procede, no es ya la realización del Derecho, sino la realidad desnuda, el simple hecho y
la fuerza, el poder que lo produce, lo que avanza al primer término, diríamos que
amenazadoramente: «¿Dónde hay un Derecho que no haya nacido de la fuerza de los

82
individuos y cuyos orígenes no se pierdan en el oscuro trasfondo del poder en el sentido
físico? Pero en algunos pueblos ese período se ha sustraído totalmente a su memoria…
No ocurre lo mismo con el Derecho romano. Si todavía hoy vemos que la fuerza
continúa pariendo el Derecho, ¿qué otra madre habría de tener en los comienzos de la
historia?» Pero no vayamos a tirar por eso al niño y a la madre. Ni siquiera podemos
decir que haya regido el poder en lugar del Derecho. Porque también el Derecho estaba
presente en un principio, aun cuando de una forma completamente distinta que en la
actualidad: como sentimiento jurídico subjetivo. Podemos ver esto en el caso del botín
de guerra: las cosas arrebatadas al enemigo eran las que se consideraban más propias. Así
comienza el reconocimiento del Derecho (de propiedad en este caso): primero, es cierto,
solo con relación a los compañeros, a los individuos del mismo círculo o ámbito social,
mientras que los que quedan fuera de él no tienen derechos; contra ellos se puede ejercer
libremente la fuerza, en concreto arrebatándoles el botín; pero lo que comienza en un
hecho vuelve a casa convertido en derecho: el botín ya «no es objeto de botín para los
compañeros, sino jurídicamente intocable». Contra los compañeros puede alzarse la
fuerza, pero solo cuando ellos hayan atacado la persona o las posesiones reconocidas. En
el reconocimiento social de lo que corresponde a cada uno está precisamente la garantía
de que no se va a reclamar por la fuerza lo que no es propio y, en caso de que se haga, de
que esa reclamación no va a tener éxito, porque el contorno social no permanece
indiferente, neutral ante el conflicto, sino que apoya o no la reacción particular, según la
considere justificada o no: es el sistema de la «autoayuda», que también pertenece al
Derecho. Solo que estamos acostumbrados a identificar a este con el que está protegido
por el juez, con el que es manejado por el Estado. Pero esta manera de ver, que es
comprensible y natural desde el punto de vista actual, no hace justicia a la verdadera
esencia del Derecho, que exige ciertamente su «realización constante y segura», pero que
no necesita imprescindiblemente de la intervención del Estado, sino que aquella se puede
lograr, aun cuando sea más imperfectamente, por otros medios17.
Esta visión de los orígenes del Derecho puede resultar dura, pero es menos claro que
se la pueda calificar de pesimista, ya que lo que representa es un progreso desde las
condiciones más difíciles e insostenibles a otras más soportables y llevaderas. Esta
transformación se opera sobre todo gracias a que «la fuerza que actúa no es desnudo
poder físico, sino que a través del sentimiento de su derecho se eleva a ser un poder
moral»18. En todas partes esto se ha realizado con la cooperación de la religión. Los
preceptos del Derecho se convierten en preceptos divinos, bien todos, bien al menos los
de más relevancia moral. Porque para el hombre religioso «el sentimiento de la naturaleza
moral del Derecho, al captarlo desde el punto de vista subjetivo como voz de Dios, da
como resultado, desde el punto de vista objetivo, que sus opiniones e ideas sean
revelaciones divinas»19.
Pero lo que ante todo configura el Derecho es el sentido de la utilidad, y lo que
determinó la perfección del romano fue un sentido extraordinario de la utilidad. Ahora
bien, el motor de la utilidad, lo que pone en movimiento todo lo que pide la utilidad, es

83
el egoísmo. ¿Cómo se compagina esto con la elevación a poder moral de la fuerza que
actúa en el Derecho? Por medio de la transformación de este egoísmo desde sus formas
más ruines y bajas hacia las más grandiosas y elevadas, desde las que miran solo a la
utilidad inmediata y de un solo individuo a las que persiguen la utilidad a largo plazo y de
toda la nación. Gracias a esto se elevaron los romanos a su grandeza y pudieron crear la
maravilla de su Derecho. Todo el mundo romano podemos describirlo como «el triunfo
de la idea de utilidad; todo en él, todas las fuerzas intelectuales y morales que en él actúan
están al servicio de los fines, determinadas y configuradas por ellos. Y el egoísmo es el
motor de todo; toda esa creación, con todas sus instituciones y todas las virtudes que
desenvuelven su actividad dentro de ella, no es otra cosa que la objetivación o el
organismo del egoísmo nacional». Desde el punto de vista del individuo, lo que eso exige
es no buscar la ventaja subjetiva a costa del Estado, ni la ganancia inmediata a costa de la
meta final, ni los bienes materiales a costa de los inmateriales, sino subordinar lo
relativamente inferior a lo superior, lo particular a lo general. Pero a todo esto, que
objetivamente no era en realidad más que la consecuencia de la idea de utilidad, «el punto
de vista nacional le pone el sello de la necesidad ética, de la moralidad, del deber»20.
Sobre estas bases se comprenderá bien lo que Ihering expone, a propósito ya del
sistema jurídico específicamente romano (o del ius strictum), es decir, del que tiene como
fundamento o manifestación primordial la legislación de las XII Tablas, acerca de la
libertad y su relación con el Derecho. La libertad la valora, más que por el impulso que
pueda suponer para la producción y el desarrollo material, por su significación o sentido
moral, es decir, por el aspecto de actitud o de disposición de ánimo que supone. Por eso
se ha de evitar no solo el forzar a hacer algo malo, sino incluso el forzar a hacer algo
bueno, razonable; porque en este caso no se cierra solo la posibilidad de elegir lo
contrario, también «se quita la posibilidad de hacer lo bueno por propio impulso». No es
que Ihering sea indiferente a lo que se haga, sino que sencillamente, desde el punto de
vista del Derecho, concibe la libertad como un amplio marco, dentro del cual cabe hacer
lo bueno y lo malo: el hombre moral aprovechará la libertad para realizar lo bueno por
propio impulso, el malo para seguir sus malas inclinaciones sin obstáculos. Esto quiere
decir que la amplitud de libertad en el sistema del Derecho solo tiene perspectivas de dar
buenos resultados, si cuenta por otro lado con contrapesos eficaces; entre estos, ante
todo los usos sociales. En efecto, no tiene que ser necesariamente el Derecho el que se
encargue de prohibir todo lo que se ha de evitar; los usos pueden hacer lo mismo que el
Derecho, y a veces con mucha mayor eficacia. «A la larga, el sistema de la libertad solo se
puede sostener donde los usos sociales sean suficientemente fuertes para sustituir la
coacción legal, y es sobre todo en los pueblos en los que ese sistema ha llegado a un
grado más alto de desarrollo donde se encuentra, como su contrapeso y atemperación,
un dominio riguroso y con frecuencia despótico de los usos sociales; así, por ejemplo, en
Inglaterra y Estados Unidos…» Tal era también el caso de Roma. El cuadro vacío de la
libertad abstracta se cubre con toda clase de limitaciones, presupuestos, restricciones,
que no son menos eficaces porque no los haya establecido la ley. La enérgica fuerza de la

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costumbre, la institución del Censor, los comicios electorales, los tribunales populares,
toda la vida romana con todos sus poderes efectivos constituye el sustraendo del
Derecho abstracto, y hemos de realizar esa operación de resta o sustracción para obtener
el resultado. Este es: que el particular tiene un poder absoluto para hacer lo que quiera,
pero solo con vistas a que haga un uso correcto, no su capricho; ahora bien, el Estado no
prohíbe ese abuso más que en la medida en que sea absoluta y totalmente rechazable, es
decir, solo las manifestaciones del poder subjetivo que de ningún modo se puedan
tolerar, no las que solo hipotéticamente, en algún caso, se podrían calificar como abusos.
Para prohibir estas últimas, la ley tendría que entrar en una serie inabarcable de detalles
sobre los presupuestos y posibilidades, y aun así correría el riesgo de decir unas veces
demasiado y otras demasiado poco. Un juicio correcto solo lo podrá formar el propio
sujeto en el caso concreto; por tanto, se deja a su competencia. Pero el abuso de esta
confianza será reprimido, no precisamente por la ley, sino por las otras instancias, que
hacen sus veces, que no actúan como una ley muerta, sino como una ley viva que se
adhiere al caso concreto, tales como el Censor, el pueblo mismo y la propia familia21.
Todo esto por lo que hace al Derecho privado. Cuánto más cierto habrá de ser por
lo que hace al Derecho público, en el que las competencias de los individuos tienen el
carácter de mera administración y han de moverse a la luz de la más completa publicidad,
expuestas en cada uno de sus pasos al control y la crítica del mundo circundante, y de los
sucesores, contrapesadas por influjos y consideraciones de todo tipo. Libre desde el
punto de vista del Derecho, el funcionario público se veía rodeado por un poder
invisible, que no le impedía el bien, pero lo retenía de cualquier paso hacia el mal. Lo
mejor de la constitución política de los romanos estaba en este poder invisible y en el
espíritu de amor a la patria, de autorrenuncia, de respeto por la tradición, y en las otras
cualidades de este tipo que había que presuponer, y con razón, en los magistrados
romanos. Ese espíritu no puede ser conjurado por las leyes en ninguno de los dos
sentidos del término: ni en el de ahuyentarlo, ni tampoco en el de evocarlo o hacerlo
presente, porque no es más que el pueblo y el tiempo mismos. Cuando ese espíritu es
bueno, la legislación encuentra fácil su misión; y así era en los buenos tiempos en que
floreció la libertad en el Estado romano22.
Con todo lo expuesto hemos ido mucho más allá de las ideas que podíamos
encontrar en los autores representativos de la Escuela Histórica; pero, con excepción de
la postura respecto a la internacionalidad o carácter global de la ciencia jurídica y a la
formación del Derecho, todo lo demás es armonizable o compatible con los postulados
de esa escuela, e incluso se puede considerar como un ulterior desarrollo de esos
postulados. Pero la verdad es que, ya a comienzos de la exposición del sistema
específicamente romano, el que tiene por base principal las XII Tablas, es decir, a
comienzos del segundo volumen de su obra, Ihering se distancia claramente de la
Escuela Histórica; y aun cuando no toma como objeto de sus críticas a ninguno de los
juristas más representativos, sino al filósofo del Derecho amigo de Savigny F. J. Stahl, lo
pone como «muestra de hasta qué punto ha podido errar esa dirección poco sana e

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históricamente del todo errónea». Y el punto de la polémica es precisamente el valor de
la legislación para el Derecho en relación con el papel o el puesto que corresponde al
Derecho consuetudinario, ese «niño mimado de la Escuela Histórica». Ihering se muestra
comprensivo con el período de unilateralidad que tiene que atravesar cualquier verdad
nueva de profundas consecuencias; pero le parece que en este caso la unilateralidad ya ha
durado demasiado. Con lo cual ya está dicho que no dejan de reconocérsele al Derecho
consuetudinario sus excelencias o ventajas. Pero el gran inconveniente que tiene frente a
la legislación es que no permite la independización del Derecho. El Derecho
consuetudinario se presenta en la forma de uso o costumbre (Sitte); pero en esta forma se
presenta también la Moral: no es posible, pues, diferenciarlos exteriormente, es cuestión
de diferenciarlos en cada caso, por el tipo de obligación exigida; pero esto, si en
determinados casos es posible, «en otros, por el contrario, la diferencia aparecerá solo
como gradual, por la distinta fuerza del sentimiento de obligación, y en otros de ninguna
manera»; en esa forma «le falta todavía al Derecho la firmeza y dureza que constituyen su
esencia y lo diferencian de la Moral». Con este primer estadio ha comenzado el Derecho
de todos los pueblos; pero esto no es razón para que nos quedemos en él. Porque los
pueblos sentirán la necesidad de que algunos casos se resuelvan de manera más rápida,
clara y contundente, y, por eso, también más uniformemente. Para ello es necesario
sustraerlos al azar de la decisión individual y dotar al criterio de decisión de un carácter
objetivo, lo cual hace necesaria la configuración del Derecho como algo distinto de los
meros usos. «En la medida en que un pueblo experimenta la necesidad de la justicia, es
decir, de un trato uniforme, sentirá el impulso a liberarse del azar de la justicia
meramente individual, a sacar cada vez más la justicia de la esfera de la opinión
subjetiva… El medio para esto es el Derecho». Naturalmente, este cambio no se produce
sin pérdidas dolorosas, pero estas «no tienen proporción con las ganancias»: el aumento
de firmeza, determinación, uniformidad, independencia, seguridad, calma… que
experimenta el Derecho. Con este paso, de la interioridad subjetiva a la exterioridad
objetiva, el Derecho consigue, pues, su «independencia en la forma. La forma en que
antes se manifestaba, los usos sociales, distaba mucho de ser peculiar suya… La ley, en
cambio, es la forma exclusiva del Derecho. Lo que es uso social no es solo ya por eso
Derecho, pero sí lo es lo que es ley»23.
Con esta «independencia de la forma», con esta peculiaridad de su manifestación, no
solo se consigue, aparte las otras ventajas, una mejor identificación del Derecho. En este
mismo orden cognoscitivo, Ihering atribuye a la forma legal del Derecho otra ventaja,
que para él, dadas sus inclinaciones científicas, no podía menos de ser de gran
importancia: «De un asunto de sentimiento el Derecho pasa a convertirse en objeto de
conocimiento, se hace calculable lógicamente, mensurable objetivamente. La intuición va
a dar paso cada vez más al pensamiento discursivo»24. En este progresivo tránsito al
pensamiento discursivo, desde la intuición, es decir, desde la visión directa de la realidad,
que es el medio de conocimiento propio de la relación jurídica, Ihering no se va a quedar
ni en las leyes, es decir, en las normas o reglas jurídicas, ni en las instituciones, sino que

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va a pasar decididamente a los conceptos y a la elaboración sistemática del Derecho, es
decir, del material jurídico, a partir de conceptos, a través de los conceptos (jurídicos);
siguiendo en esto los pasos de J. F. Puchta, «el gran Maestro», al que está dedicada su
obra Espíritu del Derecho romano25.
El hecho de que Ihering convirtiera posteriormente a la jurisprudencia de conceptos
en objeto de sus críticas y de sus burlas (es posible que incluso más esto último) ha
contribuido no poco al descrédito de esa orientación. Sin embargo, las exposiciones que
había hecho de ella las mantuvo en las diversas ediciones, revisadas, que hizo de su obra
a lo largo de su vida, dando a entender que eran aprovechables e incluso compatibles con
su evolución posterior, haciendo su defensa contra ataques dirigidos al texto de la
primera edición26. En todo caso, debería tenerse en cuenta su advertencia (de 1884) de
que «toda jurisprudencia opera con conceptos, pensamiento jurídico y por conceptos
significa lo mismo, por lo que en este sentido toda jurisprudencia es jurisprudencia de
conceptos»27. Por consiguiente, todo lo que, desde la ciencia jurídica, se pueda decir
contra la jurisprudencia de conceptos se habrá de entender contra los excesos de la
misma. Parece, pues, imprescindible recoger al menos lo más esencial de esas
exposiciones referentes a este tema, aun cuando no fuera más que para aprender qué es
lo que hay que evitar, por llevar a esos excesos.
En términos parecidos a esa advertencia (de 1884) a que nos hemos referido, decía
Ihering en el volumen I de Espíritu del Derecho romano, que la transformación de las
normas jurídicas en conceptos jurídicos «es lo que diferencia la concepción y la
elaboración científica de un Derecho de la exposición del mismo contenida en un
código»28. Tales conceptos son, por ejemplo, los de las instituciones jurídicas, las
circunstancias esenciales de los negocios jurídicos, las propiedades de las personas o
cosas o derechos…29 El primer resultado que se logra con estas transformaciones en
conceptos es una «simplificación cuantitativa» del material jurídico. Porque en este, tal
como aparece en la legislación, pueden distinguirse diversos elementos o cuerpos
simples, que a veces se repiten, cuya repetición, por consiguiente, puede ahorrarse en la
exposición científica; otras veces se advierte que una determinada norma solo se
diferencia de otra por un elemento añadido, cuya indicación, por tanto, añadida a la de la
anterior, será suficiente; otras, que una norma se compone de diversos elementos
conceptuales ya conocidos, cuya reunión bastará, pues, para la reproducción de su
contenido. Por esta capacidad para combinarse de diversas maneras, dando lugar a
compuestos o productos más amplios, pueden compararse esos elementos que se
combinan en el material jurídico a los caracteres del alfabeto, aun cuando las diferencias
entre uno y otro caso sean muy grandes30. También se pueden comparar estos elementos
a los de la química, y asimilar el papel de la técnica jurídica al de la química, en cuanto
que descompone la materia en sus elementos simples. De esta manera, la realidad
jurídica, sometida al análisis de esta técnica jurídica, pierde su carácter orgánico: «La
ciencia del Derecho no establece organismos, como tampoco lo hace la química
orgánica, sino que los disuelve»31.

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 Todo esto, junto con otros medios, sirve para lo que llama Ihering la «simplificación
cuantitativa» del Derecho. Pero, para facilitar al jurista la apropiación y dominio del
mismo, la técnica jurídica le puede proporcionar también una «simplificación cualitativa».
Esta se logra mediante el orden interno, la simetría, la unidad del objeto. «El Derecho es
cualitativamente simple, si está como sacado de una fundición, si sus partes están
claramente limitadas y separadas y, sin embargo, se reúnen armónicamente en una
unidad, si la vista puede captar con igual facilidad las partes que el todo»32. Para
conseguir esto, se precisa realizar la operación de «construcción jurídica», que
corresponde a la ciencia jurídica superior, mientras que la que Ihering califica como
inferior se encarga de la interpretación jurídica. Esta es imprescindible, pero no
constituye más que el primer grado o escalón. El paso de una a otra viene determinado
por el empleo del método propio de la construcción, que es el de la Historia Natural.
Gracias a este método, la ciencia jurídica se constituye como «ciencia natural en el
ámbito cultural»33. Lo decisivo es que el método determina que los conceptos e
instituciones jurídicas se constituyan o configuren como «cuerpos jurídicos». Ihering
enlaza en esto con una idea de Savigny, que, refiriéndose a los juristas romanos, había
dicho: «Los conceptos y preceptos de su ciencia no son para ellos un producto de su
arbitrio, son entes reales, cuya existencia y cuya genealogía han llegado a conocer a través
de un trato íntimo prolongado. Por ello, todo su procedimiento tiene una seguridad
como no se encuentra en otra parte, fuera de las matemáticas, pudiendo decirse sin
exageración que calculan con sus conceptos»34. Si interpretamos la expresión «entes
reales» en sentido metafórico, es decir, equivalente a una comparación, «como si fueran
entes reales», estaría facilitada su comprensión. Lo mismo parece que hay que aplicar a
las otras expresiones de Ihering, que, aparte de la de «cuerpos jurídicos», emplea también
las más suaves de «existencias», «individualidades lógicas» y la de «entes o seres jurídicos».
Así entendidas, vendrían a expresar la misma idea que luego aplicará Durkheim en la
Sociología: tratar los hechos sociales como (si fueran) cosas. En ambos casos está en la
base de esa idea el deseo de lograr una ciencia similar a las ciencias naturales.
¿Por qué Ihering escoge el método de la Historia Natural? Probablemente porque le
parece el más apropiado para aplicarlo a los conceptos jurídicos, el que mejor se
corresponde (en su clasificación de los seres vivos, la célebre clasificación de Linneo) con
las clasificaciones o sistemas que se pueden hacer con los conceptos jurídicos35; luego
también tal vez por las consecuencias que pensaba extraer de esta equiparación. De
acuerdo a la equiparación escogida, insiste en definir los conceptos jurídicos, más que
por su finalidad, por su estructura, y no de manera aislada, sino en relación con la
clasificación en que se enmarquen: «Solo se puede definir atendiendo a un aspecto que
permita también clasificar.» Otros puntos que le parece que hay que destacar en los
conceptos jurídicos, tratados como cuerpos de la Historia Natural, son sus propiedades,
su nacimiento y extinción, su compatibilidad entre sí y su clasificación sistemática36.
De acuerdo con el método elegido están también las leyes de la construcción jurídica
que Ihering establece: a) la ley de correspondencia con la materia positiva; b) la de no

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contradicción; y c) la de la belleza (aun cuando esta no es absoluta, sino simplemente
recomendable, en la medida de lo posible). Las otras dos vienen exigidas por la
naturaleza de ciencia que se quiere establecer. Esta es una ciencia positiva, luego tiene
que atenerse (1.ª ley) a los datos de que se parte, a la realidad, que en este caso viene
entendida como la materia jurídica, las normas de Derecho positivo. Pero lo que maneja
son conceptos como si fueran cuerpos; por tanto, estos no se pueden contradecir o
negar (2.ª ley): «Un concepto no tolera ninguna excepción, de la misma manera que un
cuerpo no puede negarse, ni ser excepcionalmente algo distinto de lo que es»37.
El resultado de la construcción jurídica es el sistema, la elaboración de un sistema de
los conceptos jurídicos lo más completo y lo más perfecto posible: que contenga en
forma de tabla toda la información posible sobre lo que es cada objeto o concepto, y
sobre cómo se relaciona con el organismo total de la ciencia, «el árbol genealógico de los
conceptos»38. Las consecuencias que se derivan de este resultado son: la primera
(bastante coherente con él), que «el sistema es desde el punto de vista práctico la forma
más ventajosa en que se puede presentar la materia dada por el Derecho positivo»; la
segunda es más ambiciosa y probablemente la que Ihering ha buscado con más ahínco:
«El sistema es una fuente inagotable de nueva materia», es decir, que la jurisprudencia
superior es creadora o productiva. Pero la demostración de estos asertos se queda más
bien en alusiones vagas y generales: «Si hemos adoptado la representación de los cuerpos
jurídicos… tenemos que permanecer fieles a esta idea también cuando nos falle la
materia positiva, es decir, tenemos que completar de alguna manera lo que nos falta. El
material para este complemento nos lo proporciona en parte el mismo cuerpo en
particular, su naturaleza y su dialéctica interior, en parte la teoría general de los cuerpos
jurídicos»39.
Más significativo me parece un párrafo del artículo fundacional de su revista, la
revista creada por él y el germanista Gerber, escrito en el que presta preferente atención
a este aspecto de la productividad o creatividad de la ciencia jurídica: «La ciencia jurídica
superior no es solo configuradora de la materia, sino también creadora; y solo ella lo es,
porque solo ella puede producir una materia nueva con seguridad y conscientemente. La
única operación en la que puede surgir una apariencia de actividad productiva también
por parte de la ciencia jurídica inferior es la extensión analógica, porque en esta se da al
menos un alejamiento de lo que constituye su objeto (de la ciencia jurídica inferior): la
voluntad de la ley. Pero tampoco se la puede comprender (la analogía) correctamente ni
realizarla con seguridad desde los supuestos de la ciencia jurídica inferior. Porque si solo
se conocen las normas y solo con ellas se opera, ¿cómo se puede comprender que una
norma, que el legislador ha establecido solo para una determinada relación, se haya de
poder extender a otra distinta? ¿Por razón de la necesidad? Pero si el legislador no la ha
reconocido, ¿cómo podríamos hacerlo nosotros? ¿Por razón de la igualdad del
fundamento? Pero ¿qué se ha de entender por igualdad de fundamento? ¿Y adónde
podría conducir un procedimiento que opere con este punto de vista? ¡No! Desde
aquellos supuestos (de la ciencia jurídica inferior) se puede manejar correctamente la

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extensión analógica, en todo caso, mediante el tacto acertado o la adivinación instintiva
de su verdadera significación, pero no se la puede comprender. Esto solo es posible
desde los supuestos más elevados (de la ciencia jurídica superior). Su definición aquí es
muy sencilla, tiene este sentido: la extensión analógica no es otra cosa que la respuesta a
la cuestión de si una norma jurídica, que históricamente ha aparecido primero en una
especie particular, pertenece a la especie o al género»40. Si todo el problema de la
creatividad de la ciencia jurídica, que solo desde la superior se comprende, se reduce a
esto, podemos entender el énfasis que pone Ihering en el valor del sistema (la
transformación, en el sentido de simplificación cualitativa, del material jurídico), su
insistencia en el método de la Historia Natural, que procede precisamente a la
clasificación sistemática de los seres vivos por géneros y especies; se explica también su
manera de entender las definiciones de los conceptos: más por su estructura que por su
finalidad. Parte de la suposición de que «toda ciencia jurídica crea, produce, incluso
cuando no es consciente de ello o llega a negarse totalmente en la teoría ese derecho»41, y
de que quiere además que esa labor se realice simplemente «por razón de la igualdad del
fundamento»… Ihering se propone llevarla a sus verdaderos presupuestos, para evitar
que de ahí pueda salir cualquier cosa; reducirla a operaciones lógicas, a los cauces de la
lógica. Para esto necesita el «árbol genealógico de los conceptos», para saber lo que cada
uno de ellos debe al género o a la especie. De esta manera procedió la lógica tradicional
durante siglos, acudiendo al famoso «árbol de Porfirio», que clasificaba la especie
humana bajo los géneros de animal, viviente, cuerpo: toda cualidad de los géneros es
aplicable a la especie; las cualidades de la especie son aplicables a los géneros en cuanto
sean efectivamente genéricas y no específicas.
Todo esto, naturalmente, plantea graves problemas. Uno es si realmente las
definiciones de los conceptos jurídicos pueden darse atendiendo a su estructura y no a su
finalidad. Otro es que habrá que dar esas definiciones y hacer esas clasificaciones
sistemáticas. Ihering nunca llegó a realizar esta obra de clasificación sistemática de los
conceptos jurídicos conforme a estos presupuestos o requisitos por él indicados; puso
diversos ejemplos particulares de la relación entre diversos conceptos, pero no hizo un
sistema general, una construcción sistemática, de cuyas dificultades, por lo demás, era
consciente42. Cuando siete años después del anterior apareció el cuarto volumen de
Espíritu del Derecho romano (1865), el último que Ihering publicó, dejando la obra
incompleta, no solo no había en él esa clasificación sistemática (desde esos presupuestos
o puntos de vista a que nos hemos referido), sino que lo que había era precisamente un
ataque a la posición o concepción logicista de la ciencia jurídica.
Considera ahora (1865) que es una ilusión el pretender dar a lo positivo la aureola de
lógico, que eso tiene que ver con el intento de tranquilizar nuestro juicio, justificando lo
existente como razonable, por lo que, en lugar de poner de manifiesto su justificación o
su necesidad desde el punto de vista histórico, práctico o ético, se toma el camino de
presentarlo como lógico. Se crea así un mundo en el que se entroniza el pensamiento
abstracto. El concepto se arroga el papel de demiurgo, se atribuye haber hecho el mundo

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del Derecho y ser él el que lo rige. En el lugar de las fuerzas reales que se imponen en el
seno del Derecho, se instala la dialéctica del concepto, y exhibe como obra suya lo que es
un producto de aquellas. En consecuencia, Ihering proclama como imperativo
inmediato: «Librémosnos de los cepos en los que la falsa ilusión nos ha hecho caer.» Y
prosigue: «Todo ese culto de la lógica que quiere convertir la ciencia del Derecho en una
matemática jurídica es un extravío y se basa en un desconocimiento de la esencia del
Derecho.» Ihering hace incluso aquí una de sus pocas confesiones de culpabilidad
personal: «Por mi parte, no quiero de ningún modo declararme inocente de este
reproche»43. Esta confesión, y este propósito de la enmienda, iba a marcar el rumbo de
su obra posterior. Esta iba a estar, toda ella, bajo la enseña de la teleología, de la
consideración del fin en el Derecho.
Una inmediata consecuencia de esta orientación va a ser, ya en Espíritu del Derecho
romano (parte III, es decir, vol. 4), la célebre definición de los derechos subjetivos como
«intereses jurídicamente protegidos». El primero de los dos elementos de esta definición
lo designa Ihering como utilidad, ventaja, ganancia, bien, valor, disfrute, pero sobre todo
«interés», en cuanto que así se expresa lo mismo, el valor o el bien, pero en cuanto está
«en especial relación con los fines y relaciones del sujeto». Ese primer elemento, «en el
que reside el fin práctico», es el «sustancial», mientras que el segundo, «que se relaciona
con aquel fin simplemente como medio», es decir, la protección jurídica, es el elemento
«formal». Y continúa Ihering explicándonos la relación entre uno y otro: «El primero es
la pepita, el grano; el segundo, la cáscara protectora»44.
La gran obra de Ihering en este último período de su vida es Der Zweck im Recht (El
fin en el Derecho) (1877 y 1883). Pero, antes de publicarla, iba a tener ocasión de dar una
conferencia en Viena (1872), que luego, algo aumentada y con algunas notas, se publicó
como un pequeño libro; su título, Der Kampf ums Recht (La lucha por el Derecho). Su éxito ha
sido tal vez el mayor que haya conocido nunca una obra escrita por un jurista. Esto no
quiere decir que su mérito sea directamente proporcional a ese éxito. Las claves de este
parece que hay que buscarlas más bien, aparte su estilo vivo y personal, en que «resultó
ser un espejo que reflejaba el sentimiento jurídico contemporáneo», en que «todos
pudieron ver apuntados, expresados, confirmados, fundamentados y justificados de
manera convincente sus deseos político-jurídicos más íntimos y arraigados»45.
Desde el punto de vista de la evolución intelectual de Ihering, esta obrita ofrece el
interés de dar testimonio de una nueva toma de postura, marcando nuevamente
distancias, con respecto a la Escuela Histórica. A esta, dice, se la podía denominar
igualmente «romántica», porque es efectivamente «romántica, es decir, basada en una
falsa idealización de las situaciones del pasado, la idea de que el Derecho se forma sin
dolor, sin esfuerzo, sin necesidad de una actuación, como una planta del campo; la dura
realidad nos muestra lo contrario». Con frecuencia están de tal manera las cosas, que el
cambio solo se puede lograr a costa de una intervención muy sensible en los derechos e
intereses privados existentes. Con el Derecho vigente se enlazan a lo largo del tiempo los
intereses de miles de individuos y de estamentos enteros, de tal manera que no se puede

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cambiar aquel sin herir estos de la manera más sensible. Por esto, cualquier intento en
ese sentido provoca de manera natural la actuación del instinto de conservación y la más
dura resistencia de los intereses amenazados; y, por tanto, una lucha, en la que, como en
toda lucha, no es el peso de las razones o fundamentos, sino la relación entre las fuerzas
enfrentadas lo que determina el resultado46.
Pero no es este el contenido central del escrito, aunque está en relación con él. La
tesis central se puede resumir así: «Los titulares de un derecho lesionado tienen la
obligación de defenderlo enérgicamente»; y el resumen de la argumentación sería: «En
primer lugar, la interconexión del derecho subjetivo con la personalidad de su titular; en
segundo lugar, la solidaridad entre el derecho subjetivo y el objetivo»47. Es decir, que,
según la primera parte de la argumentación, el que lesiona un derecho lesiona al mismo
tiempo la personalidad de su titular, y, según la segunda, también el orden jurídico en
general (junto con el derecho subjetivo). Ahora bien —podemos advertir nosotros—,
esta conexión del derecho subjetivo con el objetivo no parece suficiente razón para
justificar la obligación de defender aquel de manera absolutamente general; el del
Derecho, (en sentido objetivo) no es el único, ni siquiera el supremo valor del mundo:
hay casos en que permitir una lesión del orden jurídico puede estar justificado y ser
honroso; el no exigir el pago de una deuda a alguien que está en apuros económicos, lo
mismo que el dejar de perseguir a un siervo o a un esclavo fugitivo, en los tiempos en los
que la servidumbre o la esclavitud eran legales, no parece que sea digno de reproche.
Pero en general, aun cuando no sea de una manera absoluta, sí que hemos de pensar que
el Derecho es un bien y que tenemos la obligación de defenderlo. El que no lo hace no
es habitualmente por generosidad, sino por comodidad, por el propio interés particular.
No está, pues, fuera de lugar la comparación que Ihering establece con el «cobarde que
huye del campo de batalla», que se salva, si los demás siguen resistiendo, es decir, a costa
de los otros; pero, si todos hacen lo que él, todos estarían perdidos.
En cuanto a la lesión de la personalidad, tampoco parece que tenga que ser
neceseriamente inherente a la lesión de cualquier derecho: hay derechos que se
consideran renunciables, aun cuando haya otros que no lo son. El propio Ihering
reconoce que, cuando es la injusticia o el azar el fundamento de nuestro derecho, este
queda reducido a un mero «interés», que no tiene que dar lugar a un deber de defenderlo.
Pero él prefiere tomar como prototipos los derechos que nos corresponden por nuestro
trabajo, o por herencia de otro que los adquirió de ese modo. En ese caso, son «un trozo
de nuestra propia capacidad y de nuestro pasado»; al hacerlos nuestros, les hemos
estampado el sello de nuestra personalidad; el que los ataca lesiona también a esta, «el
golpe que se dirige contra ellos me hiere a mí mismo». Tiene razón, por tanto, cuando al
referirse, más tarde, a la interpretación que se daba a su postura, en el sentido de que
«por cualquier derecho en discusión se haya de iniciar un proceso», califica esta
interpretación de «caricatura no poco frecuente»; afirma, sin embargo, que no se siente
responsable de ella, porque él ha indicado «con suficiente claridad los presupuestos
imprescindibles para que la afirmación del derecho sea una obligación»48. Ahora bien, no

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se comprende entonces fácilmente por qué esa interpretación no es rara o poco
frecuente (nicht seltenen). Ni, por otro lado, la coherencia entre ese énfasis en la defensa de
los derechos (y la dignidad o elevación que se le atribuye) y el modo como se ha
explicado su génesis: no tanto por el peso de las razones como por la relación de las
fuerzas en lucha y la contraposición de los intereses. (Con lo que, en cambio, sí es
coherente ese énfasis en la lucha es con la idea de que el Derecho no brota
espontáneamente, «como una planta del campo»).
Si ambicioso era el tema de la obra que acabamos de comentar, más aún lo es el de la
que vamos a comentar a continuación: El fin en el Derecho. El tratado fue consecuencia de
la nueva concepción de los derechos (subjetivos) expresada en el cuarto volumen de
Espíritu del Derecho romano: «intereses jurídicamente protegidos». Como el propio Ihering
nos ha dicho, el concepto de interés le obligó a tener en cuenta el de fin, y el derecho en
sentido subjetivo le impulsó a tratar del Derecho en sentido objetivo49. En realidad, no
solo del Derecho; tanto el título de la obra como el lema que ostenta, «el fin es el creador
de todo el Derecho», son engañosos; se trata en realidad de todo el conjunto de la vida
moral en sentido amplio: usos sociales, Moral y Derecho; los tres órdenes normativos
nacen y se explican por la finalidad, por el fin50. No es extraño que tal ampliación del
tema hiciera imposible la continuación de la obra que le había dado origen: el hijo
produjo la muerte de la madre51; pero también el nuevo libro, tras la publicación de dos
tomos bastante voluminosos, iba a quedar sin terminar.
Explicar el conjunto de la vida moral por su finalidad viene a ser una forma de dar
respuesta a la cuestión de qué es esa vida moral. ¿Cómo pudo ocurrírsele a Ihering
meterse en semejante problema? Desde luego no por desconocimiento de su dificultad,
ni de la escasa preparación filosófica con que contaba para ello52. Pero en él convivía
con su falta de «formación filosófico-sistemática» una naturaleza «especulativa e
intuitiva»53, que lo llevaba a buscar por su cuenta una solución, cuando no le satisfacían
las dadas anteriormente. Debió de animarlo a ello la conciencia de estar viviendo en una
nueva época, que no solo demandaba soluciones nuevas, sino que en cierto modo las
traía consigo, en un material intelectual del que Ihering se sentía como una
representación y encarnación: la solución, por consiguiente, no sería tanto suya como de
su época; «estaba madura en el árbol del tiempo»54. Y debió de animarlo sobre todo la
idea de que sus conocimientos en el campo del Derecho, especialmente los referentes a
la formación y evolución del Derecho romano, le habían puesto en las manos una
solución que era aplicable al conjunto de la vida moral: por delante del sentimiento y de
la idea del Derecho habían ido el simple hecho y la fuerza y el poder individuales que lo
producen: solo después, por una transformación y refinamiento de los hechos, había ido
apareciendo y formándose lo que propiamente llamamos Derecho55; así también, por
una progresiva elevación, a partir de los hechos y del mismo Derecho, que no necesita
otros móviles para actuar que los egoístas, ha podido surgir la moral propiamente dicha,
que actúa, hace actuar, desinteresadamente, a favor de los fines colectivos o sociales. Era
esta una solución que, por un lado, respondía al clima realista y positivista de la época, y,

93
por otro, también al nuevo idealismo, proyectado hacia el futuro, el idealismo del
progreso56. El hilo conductor o, mejor, el impulso continuo que mantiene el
movimiento, que hace avanzar esa evolución, es el fin, la actividad ininterrumpida de la
inteligencia humana en cuanto que, con cualquier indigencia que socorre, con cualquier
necesidad que satisface, no hace más que preparar el terreno en el que se elevará una
nueva necesidad, es decir, un nuevo fin. «El fin tiene en realidad la capacidad que Hegel,
en su método dialéctico, atribuyó falsamente al concepto: da origen continuamente a
otro nuevo (fin), es el perpetuum mobile de la historia universal»57.
Lo que Ihering pretende es, pues, una explicación histórico-racional de la evolución
del mundo moral, en la que a veces cuenta con la confirmación histórica; otras se tiene
que conformar con el elemento meramente racional de la explicación; pero en todo caso
parece partir de una coincidencia fundamental entre el elemento histórico o genético y el
racional o ideal de la explicación. Dentro de esta explicación, el primer escalón en la
disposición de la vida social para los fines colectivos corresponde a lo que Ihering
denomina «sociedad», en un sentido contrapuesto al de Estado, y anterior e
independiente del Derecho propiamente dicho58. Los móviles de actuación en este nivel
son desde luego egoístas; en concreto, las ventajas que se obtienen de la recíproca ayuda
para la consecución de los fines: «Una cooperación para fines comunes, en la que cada
uno, al actuar por los demás, actúa también por él, y cuando actúa por él, lo está
haciendo también por los demás.» Y, como nadie puede ser lo que es más que gracias a
la cooperación de otros, resulta que la sociedad es una forma de vida imprescindible,
puede decirse que es en general «la forma de vida humana. Vida humana y vida en
sociedad son términos equivalentes»59.
El Derecho es un nuevo paso, es otro procedimiento para poner al servicio de los
fines colectivos o sociales la actividad humana. Esta continúa bajo móviles egoístas, que
en este caso no son ventajas positivas, sino la coacción, o poder que se impone
psicológicamente a la voluntad para la realización de fines que no provienen de ella
misma. Junto con la norma, o disposición de la conducta, de la actividad humana, la
coacción constituye la otra parte, el otro componente del concepto de Derecho. A la
explicación (histórico-racional) de este se puede llegar por una doble vía: o partiendo de
la norma, que, para realizar sus fines, necesita del poder o coacción, o partiendo de esta,
que se autolimita hasta darse una norma. De los orígenes del Derecho por este segundo
camino tenemos testimonios históricos: tanto en la esfera del Derecho internacional
como en el interior de los Estados. La primera etapa vendría representada por la
esclavitud, en la que nuestra perspectiva actual acumula los horrores, pero que representa
en realidad un progreso con respecto a la práctica anterior de matar a los vencidos; luego
vienen otras modalidades más suaves, como, por ejemplo, la imposición del pago de un
tributo; y cuando se hacen pactos o tratados, especialmente cuando se realizan estos
antes de la victoria total, con la paz que ellos establecen llega el Derecho, puesto que al
poder se ha añadido una norma, que es reconocida y acatada; y aun en los casos en que
luego no se la cumpla, esta ha introducido el Derecho como pauta de conducta. Para

94
esto no es necesario suponer ninguna idea ética, sino simplemente el interés, el egoísmo
bien entendido, porque se gana conservando como esclavo al vencido o imponiendo
otras formas de subordinación o de convivencia (en lugar de matar al vencido).
Lo mismo ocurre por la otra vía, cuando se coincide en el interés por establecer un
orden y, por tanto, en crear una norma: el mismo interés llevará a establecer, como
garantía de su cumplimiento, un poder que se imponga al de los posibles disidentes o
perturbadores particulares. En último término, como suprema garantía de ese
cumplimiento, se impone la necesidad del Estado en cuanto «único poseedor del poder
de coacción social», en cuanto tiene monopolio absoluto del derecho de coacción.
Ambos conceptos, Estado y Derecho, están en una relación de implicación y
condicionamiento mutuo: «El poder estatal necesita el Derecho y el Derecho el poder
estatal.»
Ihering no siente ninguna inhibición en destacar el papel del poder y el del Estado:
«El poder puede en caso necesario existir sin el Derecho. El Derecho sin el poder es un
nombre vacío sin ninguna realidad»; «el Estado es la única fuente del Derecho, porque
las normas que no pueden ser impuestas coactivamente por quien las establece no son
jurídicas»; «la coacción puesta en ejecución por el Estado constituye el criterio absoluto
del Derecho; una norma jurídica sin coacción es una contradicción en sí misma, un fuego
que no arde, una luz que no alumbra». No es muy coherente con la importancia que
tiene el elemento social o sociológico en el conjunto de la concepción del Derecho de
Ihering polarizarse en esas expresiones; sin embargo, una y otra vez lo han hecho los
juristas que han visto reflejada en ellas su propia concepción. En el contexto de la
exposición de Ihering están alegadas, particularmente esta última, en conexión con el
deseo de excluir la aspiración a ser calificados de Derecho, que en otro caso «tendrían
también los usos sociales y la moral». Vienen condicionadas además por la trayectoria y
el método que Ihering ha escogido, de explicar la vida social por diversos escalones,
colocando el Derecho antes de la moralidad propiamente dicha, desprendido o
desconectado de cualquier elemento moral, en los terrenos dominados por el simple
egoísmo, lo que es precisamente uno de los puntos más vulnerables de su
construcción60. Este mismo método de tratar los diversos aspectos por separado
determina que (en todo lo que acabamos de exponer) la preocupación de Ihering se
concentre en lo que expresamente designa como la forma, los «momentos meramente
formales, que no nos dicen nada respecto del contenido del Derecho»61. Así se explica
que no aparezca su conexión con la moral, porque esta conexión no está en los
elementos formales, sino precisamente en el contenido.
El contenido es también el que pone de manifiesto la dimensión social (en sentido
amplio, abarcando como parte lo estatal), porque «solo gracias al contenido nos
enteramos de para qué sirve el Derecho»62, es decir, de cuál es su fin, de su finalidad; y
esta desde luego es social; pero no todos los fines sociales son también jurídicos. El fin
del Derecho es «asegurar las condiciones de vida de la sociedad». Este concepto (de las
condiciones de vida) es muy relativo, porque lo es también el de la vida. Si se entiende

95
por tal la mera existencia física, entonces también sus condiciones se reducirán a lo
estrictamente necesario para mantenerla: «Comer, beber, vestido, habitación.» Aun
dentro de este sentido, el concepto continúa siendo relativo, porque es muy distinto lo
que necesitan unos y otros. «Pero la vida no es solo la existencia física; incluso el más
pobre e insignificante pide a la vida algo más que su mera conservación, quiere bienestar,
no solo existir.» En esta línea, la relatividad se acentúa: cada uno tiene su propio ideal de
vida, conforme al que mide el valor de la que lleva, y cuya realización constituye la meta
de todos sus esfuerzos, la palanca de su voluntad. «Los bienes y disfrutes que
condicionan la vida del hombre no son en su apreciación solo los de naturaleza sensible,
material, sino también los inmateriales e ideales, abarcan todo lo que constituye la meta
de las luchas y de los esfuerzos humanos: honra, amor, profesión, religión, arte, ciencia.
La cuestión de las condiciones de vida, tanto del individuo como de la sociedad, es una
cuestión de educación nacional e individual»63. Ahora bien, las «condiciones de vida» son
la meta, el fin, del Derecho. Nos encontramos, pues, después de habérsenos hecho
esperar la solución respecto al fin del Derecho, con una remisión relativista a la propia
formación o educación de cada uno64.
Después de los capítulos dedicados a la sociedad (en cuanto anterior y contrapuesta
al Derecho y al Estado) y al Derecho, el correspondiente a la moral (que abarca todo el
tomo segundo) se inicia con el mismo tema con que se había terminado el anterior: con
la insistencia en que los dos resortes del egoísmo (las ventajas o recompensas positivas y
la coacción) son insuficientes para la subsistencia de la sociedad; es imprescindible contar
con otros dos que no son egoístas: el sentimiento del deber y el amor, es decir, «la prosa
y la poesía del espíritu moral». Ambos dan origen a acciones que pueden calificarse de
desinteresadas, desprendidas, abnegadas, es decir, no egoístas o, con otra palabra,
morales, de cuya existencia nos da testimonio el lenguaje y la experiencia.
Esta caracterización puede ser discutible; pero Ihering se encuentra con que la
calificación de lo moral ha sido objeto de tan diferentes interpretaciones, que él opta por
atenerse en primer lugar a los datos del lenguaje corriente, y después a sus propias
conclusiones. Estas no coinciden exactamente con ninguna de las doctrinas anteriores.
Aun cuando en cierto modo se aproximan a las posturas que Bentham criticaba bajo el
rótulo de «principio de simpatía y antipatía», porque en ellas se destacaba la
«benevolencia» como característica de la moral, es más bien con Bentham y con Mill con
quienes Ihering coincide, dada la importancia que da al aspecto o elemento de la utilidad;
aun cuando, como hemos visto, esta la refiere más bien a la «sociedad» y al Derecho que
a la moral en general. Por lo demás, aparte de esta, también son claras con respecto a las
posturas de Bentham y de Mill otras diferencias. Por un lado, Ihering es perfectamente
consciente (coincidiendo en esto mucho más con Mill que con Bentham) de la
diferenciación de un doble aspecto o elemento que hay que distinguir en la moral: el
objetivo y el subjetivo. Este lo coloca, en línea con el pensamiento alemán (Kant), en los
motivos de la acción o, más exactamente, en la actitud o disposición de ánimo del sujeto;
y aun cuando se concentre ante todo en el aspecto objetivo, coincidiendo en esto con

96
Bentham, se diferencia de este también, por otro lado, en cuanto que no es individualista,
sino que Ihering opta claramente por una postura supraindividualista o universalista. En
este sentido, proclama que la sociedad es el fin de las normas morales, que «el bien de la
sociedad es el punto de vista orientador de todos los principios morales»; en realidad, no
solo de los morales en sentido estricto, sino que «todas las normas morales, en sentido
amplio (Derecho, moral, usos sociales), tienen únicamente por fin el bien y la
prosperidad de la sociedad». Ihering tiene plena conciencia de su postura universalista o
supraindividualista; y la defiende en estos términos: «El individuo debe y tiene que saber
que depende de la sociedad, que de ella recibe su ley.» «La teoría social deja espacio para
el individuo; la individualista, en cambio, no lo deja para la sociedad; porque el todo
abarca a la parte, mientras que la parte que quiere existir solo para sí excluye al todo»65.
¿Cómo explicar entonces que la voluntad del individuo se interese por la moral? La
respuesta para Ihering no puede ser el sentimiento moral o la conciencia, porque todo
esto no es para él originario, sino derivado. Lo originario, lo primario en el hombre es
para Ihering el egoísmo. ¿Cómo de este ha podido surgir su contrario, que es lo moral?
Hay que reconocer aquí un salto, un cambio cualitativo. Pero la explicación no puede
estar más que en la sociedad misma, a través del tiempo de la historia: «Todo lo moral, lo
mismo el conocimiento que la voluntad de realizarlo, es producto de la historia, de la
vida histórica, de la sociedad.» Nada de extraño tiene que ese proceso haya tenido que
ser muy trabajoso, tanto desde el punto de vista de su perfeccionamiento, de su
intensificación (en cuanto a conocimiento y voluntad), como desde el punto de vista de
su extensión. Lo mismo que vimos con respecto al Derecho, también la ampliación del
campo de la moral, en este aspecto de la extensión, tuvo que ser gradual y muy trabajosa.
El que no pertenecía a la misma comunidad no podía tener ninguna pretensión a ese
trato moral. Y los límites de esa comunidad eran originariamente bastante reducidos.
Solo muy lentamente se fueron ampliando, y con ellos también la idea de la titularidad o
justificación para el Derecho y la moralidad, así como la de la obligación de respetarlos.
Hasta que por fin se ha llegado «al punto que caracteriza nuestra concepción actual: la
comunidad jurídica y moral de toda la humanidad».
El momento decisivo para el tránsito del egoísmo (individual) a la moral, el salto o
cambio cualitativo a que hemos aludido, lo ve Ihering en el hecho de llegar a
comprender que «la conservación del individuo está condicionada por la de la sociedad.
Este es el punto decisivo de la aparición de la moral». Por lo que, en consecuencia, hay
que reconocer que la moral no es más que la transformación del egoísmo, no es más que
«el egoísmo en una forma más elevada: el egoísmo de la sociedad. El mismo impulso de
autoconservación que al nivel de la existencia individual reviste la forma de egoísmo
adopta en el de la existencia de la sociedad la forma de lo moral»66.
Tal vez fuera precisamente en esta identificación del egoísmo con la moral donde
Ihering cifraba sus esperanzas de poder demostrar en un tercer volumen (que no llegó a
publicar) que nadie como él «había asegurado hasta entonces sobre un fundamento tan
firme la bandera del ideal moral»67. Y, si la teoría social posterior ha reconocido en esta

97
obra, junto a exageraciones y unilateralidades exorbitadas, «un pensamiento fundamental
acertado»68, tal vez podamos también ver nosotros en la orientación de la ética de
Ihering un mensaje de esperanza cara al futuro.

1 Todas estas cualidades, contrastadas con el propio estudio personal sobre la obra de Ihering, han sido
tomadas de E. Wolf, R. von Ihering-O. von Gierke, traducción de A. Truyol Serra, Madrid, Revista de Derecho
Privado, s. a., págs. 13 y 18-19.
2 Coinciden con sus obras principales, a excepción de sus diversas obras sobre la posesión, que no se
mencionan. Una bibliografía bastante completa, elaborada por M. G. Losano, en Iherings Erbe. Göttinger Symposion
zur 150. Wiederkehr des Geburtages von Rudolf von Ihering, edición de F. Wieacker y C. Wollschläger, Gotinga,
Vandenhoeck-Ruprecht, 1970, págs. 253 y sigs. Menos completa, pero con especial atención a las obras traducidas
al castellano, en Ihering y la lucha por el Derecho, número monográfico de Revista de Ciencias Sociales, Facultad de
Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales, Universidad de Chile, Valparaíso, 1976-1977, págs. 671 y sigs.
3 R. von Ihering, Geist des Römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Basilea, Benno Schwabe, I,
s. a., pág. 23.
4 Geist…, I, págs. 15-16.
5 R. von Ihering, «Unsere Aufgabe», Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I,
1857, pág. 52; Geist…, I, pág. 14.
6 Geist…, I, págs. 11 y sigs.
7 Geist…, II-II, 1958, «Vorrede», XIV. Ha destacado este aspecto de la obra que estamos comentado W.
Wilhelm, «Das Recht im römischen Recht», en Iherings Erbe (cit., nota 2), págs. 228 y sigs.
8 Geist…, I, pág. 23.
9 Son palabras de A. Merkel, «Ihering», Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen
Privatrechts, 1893, pág. 22. El texto continúa: «Y su presunción de una coincidencia de las tareas de la filosofía del
Derecho con una historia escrita con este carácter estaba bien fundada. La historia condensada de la evolución es
filosofía. Un espíritu que penetrara plenamente la historia de la evolución de la humanidad y que pudiera dar sobre
ella una información coherente, concentrada y clara, sería el mayor de los filósofos.»
10 Geist…, I, pág. 25.
11 Geist…, I, pág. 3.
12 Geist…, I, págs. 4 y sigs.
13 Geist…, I, págs. 44-45.
14 Geist…, I, págs. 25-26.
15 Del jurista Paulo: «Regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat; non ut ex regula ius sumatur, sed ex iure,
quod est, regula fiat» (Geist…, I, págs. 33-34).
16 Geist…, I, págs. 48-57.
17 Geist…, I, págs. 107-123.
18 Geist…, I, pág. 175.
19 Geist…, I, págs. 265-266.
20 Geist…, I, págs. 319-326. A propósito de la concepción utilitarista de la moralidad, más en concreto, de la
virtud, hace referencia con elogio a Bentham (nota 228).
21 Geist…, II, págs. 128-146.
22 Geist…, II, págs. 271-272.
23 Geist…, II, págs. 28-38. Con esta última afirmación Ihering parece ponerse en contradicción con
afirmaciones suyas anteriores: «Lo que no se realiza no es Derecho, y, a la inversa, lo que desempeña esta función
es Derecho, aun cuando no haya sido reconocido todavía como tal» (cfr. supra, pág. 90). ¿Se trata de una
verdadera contradicción? ¿O de una evolución? ¿O de dos exageraciones (o al menos una)? ¿O más bien de dos
unilateralidades? En este último caso la postura de Ihering estaría representada por las dos expresiones

98
acumuladas. El Derecho podría reconocerse o ser identificado por su forma de ley o bien por su realización como
Derecho. Por otro lado, la evolución en este caso parece estar excluida, porque más adelante, en el tercer volumen
de su obra (es decir, en II-II), va a repetir estas ideas anteriores a que ahora nos estamos refiriendo, incluso con
más énfasis: «Lo que no pasa a ser real, lo que solo está en las leyes, en el papel, es solo Derecho en apariencia,
palabras vacías, y, a la inversa, lo que se realiza como Derecho es Derecho, aun cuando no se encuentre en las
leyes» (Geist…, II-II, pág. 322).
24 Geist…, II, pág. 38.
25 Y a cuyo influjo atribuye expresamente el haber seguido esa dirección (Geist…, III, pág. 321, nota 431).
26 Así, por ejemplo, en la nota 528 del tercer volumen (II-II, págs. 386-387). Por lo demás, parece que se
puede decir que las burlas se han tomado demasiado en serio. Cfr. sobre esto E. Wolf, ob. cit., nota 1, págs. 33 y
sigs.
27 R. von Ihering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig, Breitkopf-Härtel, 1924, pág. 347. De manera
semejante, en el tomo 2.º (1883) de Der Zweck im Recht alude a que el conocimiento del Derecho, que aparece
primero históricamente en su forma originaria imperativa de mandatos y prohibiciones, se transforma luego en su
forma conceptual; y remite a su exposición en Geist des römischen Rechts (cfr. R. von Ihering, Der Zweck im Recht,
Hildesheim-New York, Georg Olms, II, 1970, pág. 70).
28 Geist…, I, pág. 39.
29 Geist…, I, pág. 37.
30 Geist…, I, págs. 39-41; II-III, págs. 334-335, 345 y sigs.
31 Geist…, II-II, págs. 335 y 350-351. Ihering aprovecha la ocasión para marcar nuevas distancias con respecto
a las posiciones de la Escuela Histórica: «Para ocultar las deficiencias de conocimientos técnicos (con frecuencia
también de claridad de pensamiento) no hay expresión más cómoda que la de orgánico; cuanto más nebuloso es el
concepto, tanto más “orgánico” se proclama el objeto.»
32 Geist…, II-II, pág. 333.
33 Geist…, II-II, págs. 358-361.
34 F. C. von Savigny, Von Beruf… (cit., cap. 28), pág. 29; trad. esp. (cit., cap. 25), pág. 69.
35 Estas aspiraciones o ansias de sistematización no eran nuevas en la ciencia jurídica, como hemos tenido
ocasión de comprobar en Savigny (cfr. cap. ant., especialmente nota 4).
36 Geist…, II-II, págs. 362-369; la cita en la pág. 365.
37 Geist…, II-II, págs. 370-382.
38 Geist…, II-II, pág. 330.
39 Geist…, II-II, págs. 383-388.
40 R. von Ihering, «Unsere Aufgabe», cit., nota 5, págs. 14-15. La misma idea se encuentra en J. Austin,
Lectures…, cit., cap. 26, págs. 1001 y sigs.
41 Geist…, II-II, pág. 388.
42 Geist…, II-II, pág. 371, nota 514.
43 Geist…, III, 1954 (8.ª edic.), págs. 317-322. Por lo demás, múltiples anticipaciones a la postura de Ihering en
esta etapa podemos verlas ya en la anterior, por ejemplo, y aparte otras muestras recogidas en nuestra exposición,
en su doctrina sobre la interpretación, de los negocios jurídicos y de la ley, en Geist…, II-II, págs. 449 y sigs.
44 Geist…, III, págs. 339 y sigs.
45 E. Wolf, ob. cit., nota 1, págs. 42-43.
46 R. von Ihering, Der Kampf ums Recht, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, reproducción de la 4.ª
ed., Viena, 1874, págs. 8 y sigs. Es indudable que para esta postura fue decisiva la observación de los hechos; que
estos puedan reducirse al cambio social marcado por la fecha de 1848 ya es más discutible y parece una
simplificacion. En ese sentido, sin embargo, F. González Vicén, «Rudolf von Ihering y el problema del método
jurídico», Anuario de Filosofía del Derecho, N. E., IV (1987), pág. 248.
47 Ambas fórmulas son de A. Merkel, «Ihering», cit., nota 9, págs. 26-27.
48 Así en R. von Ihering, Der Zweck im Recht, Hildesheim-Nueva York, G. Olms, I, 1970, pág. 57, nota.
49 Der Zweck…, I, prólogo a la 1.ª edición.

99
 50 Explícitamente expresado así por Ihering, Der Zweck…, cit., nota 48, II, pág. 167.
51 La frase es de A. Merkel, Ihering, cit., nota 9, pág. 28.
52 Ambas cosas son afirmadas expresamente por Ihering, Der Zweck…, II, págs. 11 y 75, y I, prólogo a la 1.ª
edición.
53 E. Wolf, ob. cit., nota 1, pág. 29.
54 Der Zweck…, II, pág. 137.
55 «No es a la convicción jurídica en su altura y majestad a la que debe el Derecho el puesto que ocupa en el
mundo actual, esa convicción es el resultado final de un largo proceso, pero no el punto de partida. El punto de
partida es el desnudo egoísmo, que solo en el transcurso del tiempo da lugar a la idea y a la disposición de ánimo
éticas» (Der Zweck…, I, pág. 192). En cuanto a los antecedentes de esta postura, cfr. supra, págs. 90 y sigs.
También la concepción del Derecho que está en la base de La lucha por el Derecho va en esta misma línea; cfr. supra,
pág. 101. Que de hecho estos puntos de vista influyeron en la teoría de El fin en el Derecho puede comprobarse en
Der Zweck…, I, pág. 199, nota, y II, pág. 98.
56 «Yo vivo en la firme confianza de que la humanidad no es cada vez peor, sino que será cada vez mejor» (Der
Zweck…, II, pág. 104).
57 Der Zweck…, II, pág. 88. A. Merkel ha relacionado la postura de Ihering sobre el fin con su idea primitiva de
dar una «teoría natural del Derecho», aun cuando ahora se eleva «por encima de las fronteras de una filosofía
reducida al Derecho, a todo un proyecto de fenomenología de todo el mundo ético y social» (A. Merkel, ob. cit.,
nota 9, pág. 29).
58 Por tanto, no deja de tener una cierta conexión con el concepto de «sociedad civil» de Hegel.
59 Der Zweck…, II, pág. 66.
60 Der Zweck…, I, págs. 181-338. Sobre la vulnerabilidad de este punto de la construcción de Ihering, a que
hemos aludido, llamó la atención ya A. Merkel, ob. cit., nota 9, págs. 34-35.
61 Der Zweck…, I, pág. 339.
62 Ibíd.
63 Der Zweck…, I, págs. 345-346.
64 No se trata de una frase aislada, en ella «se expresa más bien una de sus convicciones más firmes, que
penetra toda la obra: su relativismo histórico» (G. E. Langemeijer, «Iherings Zweck im Recht im Lichte der
seitherigen Wertlehren», Iherings Erbe, cit., nota 2, pág. 131.
65 Sobre la relación del pensamiento de Ihering con el de otros autores, y en concreto con el de Bentham, W.
Pleister, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Iherings, Ebelsbach, R. Gremer, 1982; en especial, con respecto a
Bentham, págs. 397 y sigs.
66 Der Zweck…, II, págs. 1-180.
67 Der Zweck…, II, prólogo a la 1.ª edición, págs. xiii-xiv.
68 C. Helfer, «Iherings Gesellschaftsanalyse im Urteil der heutigen Socialwissenschaft», Iherings Erbe, cit., nota
2, pág. 86.

100
 30

Marxismo y Derecho

Carlos Marx (1818-1883) estudió Derecho en la Universidad de Bonn, pero durante

su juventud sintió más afición por la filosofía; luego lo que le preocupó y ocupó más fue
la economía.
Federico Engels (1820-1895) se encuentra con Marx en Bruselas en 1845: desde
entonces los une una estrecha amistad y colaboración científica.
Las obras más importantes de ambos son (por orden de redacción):

1. Los llamados Manuscritos de París, sobre economía y filosofía. Escritos solo por
Marx (1844).
2. La ideología alemana. Extensa obra redactada en colaboración por Marx y Engels
(1845-1846).
3. Miseria de la filosofía. Escrita por Marx en francés en respuesta a la obra de
Proudhon Filosofía de la miseria (1847).
4. Manifiesto del Partido Comunista. Colaboración de Marx y Engels (1848).

Los años siguientes a la publicación del manifiesto son de menor producción

científica, por estar Marx ocupado ante todo en la preparación de su obra cumbre, El
capital. No obstante, de esta época hay que destacar al menos dos escritos importantes,
que pueden ser considerados como una preparación o un anticipo de esta obra (son los
dos que mencionamos a continuación).

5. Elementos fundamentales (Grundrisse) para la crítica de la economía política (borrador), que

quedó sin publicar por entonces (1857-1858).
6. Contribución a la crítica de la economía política (1859).

De esta época es también una obra importante de Engels:

7. Anti-Dühring. La revolución de la ciencia del señor Dühring. De Engels, con alguna

colaboración de Marx (publicado por primera vez en 1878).
8. El capital. Solo de Marx (el primer libro se publica por primera vez en 1867; el
segundo lo publica Engels en 1885, y el tercero en 1894).
9. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Solo de Engels, pero
aprovechando algunos materiales de Marx (obra publicada en 1884).

101
 10. Cartas. De Marx y de Engels. Especialmente interesantes las de Engels después
de la muerte de Marx.

A propósito de las obras de Marx, se ha prolongado durante decenios la polémica

acerca de sus escritos de juventud. Esa polémica tuvo en un principio, ante todo, sentido
político: enfrentando a los socialdemócratas, que fueron los primeros que publicaron los
Manuscritos de París (en 1932), con los comunistas, que les negaban el carácter de
verdaderamente «marxistas». A partir del XX Congreso del Partido Comunista de la
Unión Soviética (1956), la polémica adquiere un matiz más científico —sin dejar de
tener decisivas consecuencias políticas—, porque empiezan a ser numerosos los autores
comunistas, del Este y del Oeste, que reconocen el carácter «marxista» de esos escritos
de juventud, mientras hay otros muchos que continúan negándoselo; lo mismo ocurre
entre los autores no comunistas. Los que niegan el carácter «marxista» a esos escritos
afirman que en la trayectoria intelectual de Marx se produce una «ruptura», que hay que
colocar en el año 1845, que separa los escritos juveniles de los de la madurez de Marx.
Dado el método que nosotros seguimos, tenemos que exponer todos los escritos que
consideramos más importantes de los producidos por Marx o por Engels; pero
procuraremos distinguir el contenido propio de los escritos juveniles de Marx; de esa
manera podemos dejar sin resolver el problema de si estos pueden ser considerados
como estrictamente «marxistas» y remitir el juicio sobre su relación con los escritos de la
madurez a la comparación del contenido y del sentido de unos y otros.
De acuerdo con esto, distinguiremos en la exposición del marxismo tres aspectos
fundamentales:

a) El marxismo en cuanto humanismo (como doctrina filosófica, basada ante todo en

los escritos de juventud).
b) El marxismo en cuanto materialismo dialéctico (como una teoría de la sociedad y
de la historia).
c) El marxismo en cuanto crítica de la economía política clásica (como una teoría
científica de la economía).

El humanismo marxista solo tiene verdadera consistencia si nos apoyamos en los

escritos de juventud de Marx y especialmente en los Manuscritos del 44. En ellos, el
marxismo se nos presenta como una doctrina acerca de la esencia humana y los modos
de su realización o de su pérdida («alienación»).
La esencia del hombre se manifiesta, e incluso se produce, ante todo en el trabajo; es
decir, en la actividad por la que se incorporan los objetos de la naturaleza para hacerlos
servir a la satisfacción de las necesidades. Pero precisamente por eso es también en el
trabajo donde se pone más de manifiesto la enajenación del hombre, la pérdida de su
esencia. Esta se produce, en primer lugar, porque el trabajo en la sociedad capitalista, en
el régimen de propiedad privada, es un trabajo enajenado, un trabajo por cuenta ajena, en
el que el producto no revierte al trabajador, sino que se le sustrae: esto es así como

102
consecuencia de la propiedad privada de los medios de producción. El trabajo queda
truncado en su esencia, de ser un medio para la satisfacción de las necesidades del
trabajador pasa a ser un medio de aumentar riquezas para el propietario. Pero de este
modo se produce también la enajenación o alienación del empresario, del propietario de
los medios de producción. De la misma manera que «la prostitución es una relación en la
que no solo entra el prostituido, sino también el prostituyente, cuya ignominia es aún
mayor»1, así el trabajo por cuenta ajena denigra no solo al explotado, sino también al
explotador.
La enajenación se produce, pues, por partida doble. De parte del obrero se produce
como «bestial salvajismo, plena, brutal y abstracta simplicidad de las necesidades. Incluso
la necesidad del aire libre deja de ser en el obrero una necesidad… La luz, el aire, etc., la
más simple limpieza animal, deja de ser una necesidad para el hombre»2. Pero de la otra
parte, de la parte de la propiedad privada, de los propietarios de los medios de
producción, la enajenación se produce también, aunque en sentido inverso: necesidades
ficticias, refinadas, caprichosas, es decir, no humanas: «Cada individuo especula sobre el
modo de crear en el otro una nueva necesidad para obligarlo a un nuevo sacrificio…
Ningún eunuco adula más bajamente a su déspota o trata con más infames medios de
estimular su agotadora capacidad de placer para granjearse más monedas, para hacer salir
las aves de oro del bolsillo de sus prójimos cristianamente amados»3.
Marx se refiere también a otro modo de enajenación por medio del trabajo: el modo
de producción de la sociedad industrial capitalista, que ha impuesto la división del
trabajo, el trabajo en cadena, con un ritmo maquinal al que tiene que acomodarse el
obrero. Es decir, este ha pasado a ser un apéndice de las máquinas: nuevamente, y por
un nuevo motivo, el hombre se convierte en un ser alienado o enajenado por medio del
trabajo.
Pero, si la enajenación se manifiesta, ante todo, en el trabajo, no quiere esto decir que
la esencia humana se recupere cuando el trabajo termina, fuera del trabajo. Porque
entonces el trabajador «solo se siente libre», solo pone su aspiración, su esencia, «en sus
funciones animales, en el comer, beber, engendrar, y todo lo más en aquello que toca a la
habitación y al atavío». Todas estas funciones —advierte Marx— son también realmente
auténticas funciones humanas; «pero en la abstracción que las separa del ámbito restante
de la actividad humana y las convierte en fin único y último son animales»4.
El segundo aspecto que hemos de considerar en el marxismo es el de materialismo
dialéctico. En este aspecto, el marxismo aspira a presentarse como una teoría más
«científica» que filosófica: pretende dar una explicación de la evolución de la sociedad y
del sentido de la historia desde el punto de vista de la economía, de la sociología y de la
historia, todas ellas consideradas como ciencias; por consiguiente, basándose en los
hechos.
Como conclusión de estos hechos extrae el principio general de que «la historia de la
humanidad es la historia de la lucha de clases». Tiende a reducir estas a dos: la de los
propietarios de los medios de producción («capitalistas») y la de los trabajadores, que,

103
aparte su propia fuerza de trabajo, no tienen más propiedad que sus hijos, su prole
(«proletarios»).
Naturalmente, es muy difícil encajar en esta clasificación tan simplista de Marx las
situaciones intermedias, que de hecho se dan. La explicación de por qué, no obstante, la
propone Marx parece estar en que esas son las dos situaciones más típicas, y además en
que, al menos en su intención, esa división tiene un sentido prospectivo, es decir, de
anticipación, más que descriptivo. Es decir, que Marx supone que los que en su tiempo
—y todavía hoy— se consideran en una situación intermedia o como asimilados a los
capitalistas terminarán equiparándose más y más con los proletarios.
Por otro lado, reconoce Marx, los capitalistas, dueños de los medios de producción,
no constituyen una clase armoniosa entre sí, sino que sostienen entre ellos una lucha a
muerte (por su supervivencia como capitalistas). Esa lucha se plantea en concreto como
una competencia por el logro del mayor beneficio posible. Pero para eso el sistema
capitalista, afirma Marx, pretende sacar el mayor beneficio posible al trabajo que realiza
el obrero; para, de esa manera, reducir los costes; porque la sociedad capitalista está
basada en el principio de producir con el menor coste posible, ya que el otro medio de
aumentar el beneficio, el de aumentar los precios, reduce las ventas. Ahora bien, eso de
reducir los costes lo logran mejor los grandes empresarios. Como consecuencia, dice
Marx, ya han tenido que desaparecer los pequeños talleres, que representaban el modo
de producción propio de la época feudal. Pero la competencia que hizo desaparecer esos
pequeños talleres enfrenta ahora a los propietarios de las industrias: las pequeñas a duras
penas pueden seguir subsistiendo frente a las grandes. Estas producen más barato y
pueden vender sus productos a más bajo precio; la pequeña industria, para poder seguir
vendiendo, tiene que bajar también los precios; pero de este modo llega un momento en
que los precios del mercado son inferiores a los costes de producción de las pequeñas
industrias; estas no tienen más remedio que desaparecer o asociarse entre ellas, formando
a su vez una gran industria. De esta forma se va produciendo el proceso de
concentración de empresas, que para Marx es equivalente al proceso de concentración de
capitales: así los pequeños propietarios van pasando a engrosar más y más las filas del
proletariado. Llegará un momento en el que los medios de producción estarán
concentrados en tan pocas manos y el número de proletarios habrá aumentado tan
enormemente, que la situación se hará insostenible y provocará inevitablemente la
revolución, que suprimirá la propiedad privada de los medios de producción, haciéndola
pasar a la colectividad.
Todo este proceso, por muy impresionante y trascendental que sea, no constituye,
sin embargo, sino la parte más visible y espectacular de la construcción dialéctica de la
historia, según el marxismo. La explicación decisiva y más profunda hay que buscarla en
el modo de producción; es decir, en último término, en los elementos o fuerzas de la
producción; pero estas son de suyo distintas, independientes entre sí; necesitan estar
agrupadas y organizadas; y a este conjunto u organización de las fuerzas productivas es a
lo que se designa como modo de producción. De este modo de producción derivan las

104
relaciones de producción, así como las de distribución y consumo; en una palabra: toda
la estructura de la sociedad; sobre la cual a su vez se montan las superestructuras jurídica
y política (el Derecho y el Estado) y las diversas formas de conciencia (ideologías). Ese
modo de producción es el que decide también, en última instancia, cuál va a ser la clase
privilegiada o dominante, lo cual es muy decisivo, porque la clase dominante configura
incluso las ideas dominantes en cada época; en concreto, en la sociedad capitalista esta
clase está constituida por los grandes propietarios de los medios de producción. Pero
ocurre que el modo de producción varía con el tiempo (adelantos técnicos) y su ritmo de
variación es distinto que el de las relaciones de producción, intercambio y consumo, es
decir, que el de las relaciones sociales montadas sobre él; esto es, que el modo de
producción va por delante de las relaciones sociales o de la estructura de la sociedad.
Surge así un desequilibrio, una contradicción entre el modo de producción y las
relaciones sociales. Esta contradicción es la contradicción fundamental: ahí radica toda la
explicación del proceso dialéctico revolucionario de la historia. En concreto, piensa
Marx, el modo de producir es (ya en su época) social o socialista; mientras que las
relaciones que rigen en la sociedad son todavía capitalistas y de régimen de propiedad
privada. El enfrentamiento es, pues, inevitable. Pero el triunfo corresponderá
inexorablemente al modo de producción, que terminará por imponer una vez más las
relaciones sociales a él correspondientes.
El modo de producción es, pues, el factor más importante y, como repite con
insistencia Engels, «el momento decisivo en última instancia, según la concepción
materialista de la historia». Pero, como el propio Engels explica, «si alguien tergiversa esa
afirmación hasta hacerla decir que el momento económico es el único determinante, la
convierte en una frase sin sentido, abstracta y absurda. La situación económica es la base,
pero los distintos momentos de la superestructura —las formas políticas de lucha de
clases y sus resultados (las Constituciones establecidas por la clase victoriosa después de
ganada la batalla, etc.)—, las formas jurídicas e incluso los reflejos de todas estas luchas
reales en el cerebro de los que participan en ellas, es decir, las teorías políticas, jurídicas y
filosóficas, las instituciones religiosas y su posterior desarrollo en sistemas de dogmas,
ejercen también su influencia sobre la marcha de las luchas históricas y determinan su
forma en muchos casos de una manera predominante»5. Y aclara asimismo Engels que,
si «los jóvenes atribuyen a veces al aspecto económico más peso del que le corresponde»,
en parte tienen Marx y él la culpa, porque, «frente a los contradictores que negaban ese
principio fundamental», tuvieron ellos que acentuarlo6. En otro lugar, Engels recalca que
«el influjo o actuación de la situación económica no es automático». Si sometemos a
nuestra consideración un largo período de la historia —dice—, y «tanto más cuanto
más largo sea ese período y más amplio el sector que hemos escogido (para nuestra
consideración), nos encontramos con que la trayectoria que describe en su desarrollo se
acerca sensiblemente a una paralela de la del desarrollo económico». Pero dentro de cada
uno de estos sectores —reconoce Engels— nos encontraremos con variaciones y
zigzags, tanto más acusados cuanto más alejados de lo económico estén esos sectores y

105
más próximos a lo ideológico y abstracto7.
Es indudable, pues, que el marxismo, al menos tal como nos lo explica Engels (y con
respecto a Marx parece aún más clara la acentuación del factor económico), atribuye una
importancia no exclusiva, pero sí capital, decisiva, en la explicación de los
acontecimientos, e incluso de las ideas, del modo de pensar, al factor económico, a la
situación socioeconómica. Podemos calificar este aspecto del marxismo como
materialismo histórico; es decir, no metafísico, porque no se refiere directamente a la
explicación de la realidad, sino a la explicación de los hechos, del desarrollo histórico. Es
materialismo, porque la explicación de ese desarrollo se apoya ante todo en factores
materiales, en factores económicos. Pero ese materialismo es también dialéctico. Marx
reconoce expresamente que toma su dialéctica de Hegel, aun cuando cambiada, alterada.
Según Marx, en la dialéctica de Hegel hay un núcleo válido; pero toda ella está
mistificada, por considerar que el motor de la realidad es la idea, es decir, que camina de
cabeza. Lo que hay que hacer con esa dialéctica —dice Marx— es invertirla, «darle la
vuelta, mejor dicho, ponerla de pie»8; es decir, hacerla caminar sobre su verdadera base,
que es lo material, los factores económicos.
Hoy día (escrito en 1972) se sigue discutiendo sobre el papel de lo económico en la
teoría marxista. Pero, a diferencia de lo que ha ocurrido otras veces, en algunas de las
interpretaciones actuales cuesta trabajo reconocer la acentuación de lo económico como
rasgo distintivo del marxismo. Tal ocurre, por ejemplo, con la postura de L. Althusser,
quien afirma expresamente que «la determinación en última instancia por la economía se
ejerce, justamente, en la historia real, en las permutaciones del papel principal entre la
economía, la política y la teoría, etc.»9.
El tercer aspecto que hemos dicho íbamos a considerar en el marxismo es el de la
crítica de la economía política clásica. En este aspecto se presenta aún más claramente
como una doctrina «científica», de la economía en este caso, y no como una filosofía. El
punto de arranque de esta crítica es la teoría del valor, que había sido expuesta con la
máxima claridad por David Ricardo. Esta teoría se refiere al valor de cambio de las
mercancías, que no debe ser confundido ni con el valor de uso de las mismas ni con su
precio. El valor de uso es el que tienen para el que las emplea en la satisfacción de sus
necesidades; el precio es lo que de hecho se abona por ellas en el mercado, y oscila de
acuerdo a la ley de la oferta y la demanda. El valor de cambio no coincide con ninguno
de estos dos: no coincide con el valor de uso, porque este es particular o especial, de
acuerdo con las necesidades y el empleo que hace cada uno, en tanto que el valor de
cambio es una categoría general, válida en general; pero tampoco coincide con el precio,
porque este depende de factores extrínsecos (la oferta y la demanda) y es continuamente
oscilante, en tanto que el valor de cambio es algo intrínseco a la mercancía y no está
sometido a esos continuos vaivenes, sino que tiene cierta estabilidad, cierta fijeza frente a
las oscilaciones de los precios. Según la teoría del valor de David Ricardo, que Marx
acoge o recoge, de la que Marx parte en principio, el valor de cambio de la mercancía no
es otra cosa que el trabajo acumulado en ella, el trabajo necesario para su producción.

106
Ese valor puede variar, pero de acuerdo con las variaciones en el trabajo necesario para
la producción de las mercancías: en cuanto sea factible poner en el mercado una
mercancía con una cantidad menor de trabajo, automáticamente esa mercancía perderá
valor; lo mismo que, a la inversa, si es necesaria una mayor cantidad de trabajo para la
producción de una mercancía, esta aumentará su valor.
De esta teoría extrae Marx una conclusión que ya habían extraído otros antes, pero
que él expone con el máximo vigor: la teoría de la plusvalía. Esta es una derivación, una
consecuencia de la teoría del valor; si este está determinado por la cantidad de trabajo
necesaria para la producción, entonces, a la inversa, el valor de la mercancía tendría que
coincidir exactamente con el de la fuerza de trabajo que se emplea en esa producción.
Pero de hecho no coincide, porque el tiempo que efectivamente trabaja un obrero, y que
determina el valor de la mercancía, es muy superior al equivalente del valor de su trabajo,
de su fuerza de trabajo, muy superior a lo que se le paga por esta (precio del salario) y al
valor de lo que hace falta para producirla, para producir, criar, al obrero, y para
mantenerlo en servicio (valor de cambio de la fuerza de trabajo): eso es lo que da lugar a
lo que Marx llama la plusvalía. Y esta misma es la medida de la explotación del obrero
por el capitalista, por el propietario de los medios de producción.
Pero podemos preguntarnos: ¿es que Marx y los demás economistas que toman en
serio la teoría del valor no se dan cuenta de que, además del trabajo, intervienen otros
factores en la producción, en concreto el capital y las materias primas? Desde luego que
sí; pero entienden que estos factores son a su vez mercancías, pueden ser considerados
como mercancías y, en consecuencia, su valor es reductible al trabajo. Sin embargo,
podemos insistir: existen cosas naturales, objetos que proporciona la naturaleza, y que
pueden emplearse directamente o utilizarse como materias primas o como capital; ¿es
que estas cosas naturales no tienen ningún valor? En efecto, esta es la respuesta de la
teoría del valor; esas cosas no tienen ningún valor (de cambio) sino en cuanto que hace
falta un trabajo para incorporarlas al mercado; pero entonces ese trabajo es el que mide
su valor (de cambio) como mercancías. Esto no lo inventa Marx: estaba previamente
admitido en el campo de la economía, en la ciencia de la economía clásica10.
Si prescindimos de los escritos juveniles de Marx, no son, pues, consideraciones
morales o humanísticas, ni siquiera filosóficas (al menos en su intención), las que hace el
marxismo, sino «científicas»: al afirmar que el modo de producción de su época no se
corresponde ya de manera coherente con las relaciones sociales y jurídicas que en ella
prevalecen, o que la teoría del valor de la economía clásica de hecho no se realiza
plenamente, lo que pretende es presentar conclusiones «científicas». El cambio de los
escritos de la madurez de Marx con respecto a los de la juventud es indudable, al menos
en este sentido: en cuanto a orientaciones y métodos.
La doctrina del marxismo acerca del Derecho y del Estado debemos conectarla con
todo lo que llevamos dicho. En primer lugar, con lo que dijimos sobre el materialismo
dialéctico. Este da como resultado que las instituciones jurídicas y políticas se montan en
correspondencia con un determinado modo de producción: se derivan de él; aun cuando

107
no pertenecen a la estructura propiamente dicha de la sociedad, como pertenecen en
cambio las relaciones de producción y consumo, que se derivan más directamente del
modo de producción. Además, por otro lado, las ideas no solo pierden el carácter de
factor primordial en el desarrollo de la historia, sino también su independencia, pasando
incluso a ocupar un puesto secundario y subordinado dentro del conjunto de la vida
humana: ya que es el modo de producción el que decide en última instancia la marcha de
los acontecimientos. Por lo expuesto a propósito del materialismo dialéctico sabemos
también que, aun cuando el modo de producción determina en última instancia las
relaciones sociales, entra en conflicto con las relaciones sociales prevalentes en un
momento dado; porque el primero tiene un proceso distinto de desarrollo, un ritmo
distinto de evolución. Así, hubo un momento, una época histórica, reconoce Marx, en
que el modo de producción estaba de acuerdo con las relaciones sociales propias del
capitalismo, las propias de la propiedad privada; pero estas en la actualidad, piensa, están
rebasadas por el modo de producir, que ha progresado más rápidamente que las
relaciones que se habían establecido sobre él. Pues bien, como las instituciones jurídicas
son la expresión de esas relaciones sociales en cuanto afectan a la misma organización de
la producción, al reparto del producto y al consumo, tendrán que estar también a un
distinto nivel que el modo de producción, y tendrán que surgir, según hemos dicho,
inevitablemente las fricciones y la lucha.
En concreto, la producción en la sociedad actual, piensa Marx, es ya social: solo los
grandes conjuntos fabriles son capaces de producir y mantenerse al nivel actual. Si las
relaciones jurídicas están a nivel de propiedad privada, están respondiendo a la
producción de régimen feudal (pequeños talleres), en la que el producto del trabajo iba a
parar primordialmente a las manos de los mismos trabajadores (artesanos). De acuerdo
con esto, resultará que el Derecho está montado ya sobre un desfase respecto a la
evolución del modo de producción. Esas relaciones e instituciones jurídicas montadas
sobre las relaciones sociales, desfasadas pero vigentes y prevalentes, reciben el apoyo de
las ideas que son congruentes o favorables a esta situación: las ideas prevalentes vienen
en realidad determinadas por los intereses de la clase que sale favorecida con las
relaciones sociales vigentes y prevalentes, porque «las ideas dominantes en cada época
son las ideas de la clase dominante».
El Derecho representa, pues, en cuanto se refiere a las instituciones jurídicas, el
orden de las relaciones vigentes y prevalentes en la sociedad, aun cuando en desfase con
respecto a las fuerzas productivas. Y, en cuanto a las ideas dominantes acerca del
Derecho y la justicia, estas no son más que las que favorecen a la clase dominante.
¿Cómo es posible que las ideas estén de esa manera vinculadas con la clase
dominante? En virtud de una característica, de un proceso de formación de esas ideas
que hace que Marx y Engels las clasifiquen como «ideología»: en lugar de estar pensadas
conforme a la auténtica realidad fundamental, que es el modo de producción, están
elaboradas en desconexión con ella. Este proceso puede ocurrir de dos maneras: bien
porque las personas que elaboran las ideas estén desvinculadas de la verdadera raíz del

108
desarrollo histórico (esto da lugar a una ideología que podemos calificar como simple o
no cualificada, una ideología ingenua), o bien porque los intereses de la clase dominante
determinen, con menor o mayor conciencia, con menor o mayor malicia, las ideas que
los intelectuales elaboran y exponen a favor de esa clase dominante (ideología que
podemos caracterizar como cualificada, con menor o mayor grado de hipocresía o de
cinismo)11. En concreto, la doctrina o teoría del Derecho natural no es más que una
ideología, en uno u otro sentido. Especialmente la doctrina de los derechos humanos,
que se proponen como derechos del hombre en general; pero que no son más que un
disfraz de los derechos que quiere imponer la burguesía, de los derechos del hombre
burgués; solo que, para darles más autoridad y justificación, se presentan,
ideológicamente, disfrazados de derechos del hombre en general, reconocidos por la
razón con validez universal.
El Estado, según Marx, de acuerdo en esto con las ideas de teóricos del Derecho
contemporáneos suyos, por ejemplo, Ihering12, es una institución íntimamente vinculada,
esencialmente vinculada, con el Derecho: montada sobre el Derecho y creadora de
Derecho. No es extraño, pues, que Marx lo califique también de institución al servicio de
la clase dominante.
Cuanto mayor es la contradicción o el desfase entre las relaciones sociales y jurídicas
por un lado y el modo de producción por otro, más difícil resulta mantener la ideología
en el primer sentido, más inocente e ingenuo, y tanto más van adquiriendo las ideas
favorables a la clase dominante un carácter hipócrita y cínico. Pero, de la misma manera
que degenera la ideología, degenera también el Estado, al que le resultará cada vez más
difícil disimular u ocultar su carácter de institución al servicio de la clase dominante:
aparecerá así cada vez más como un simple aparato coactivo.
En consecuencia, Marx entiende que el Estado de su tiempo es ya ante todo un
aparato de fuerza para mantener las relaciones sociales y jurídicas a favor de la burguesía.
Desde esta perspectiva, Marx sostiene que el Estado, al igual que el Derecho, es en
general una institución al servicio de la clase dominante, y que ambos, Estado y Derecho,
están llamados a desaparecer cuando desaparezca la estructura de clases. Porque el
marxismo entiende que ahora ya no se trata de la sustitución de una clase dominante por
otra, como ha ocurrido otras veces, sino de la abolición total de la estructura de clases,
de la división de la sociedad en clases.
¿Qué es lo que el marxismo pretende establecer en lugar del Derecho y del Estado?
En las obras de Marx y de Engels esto no queda claro.
Lo que sí está claro, en cambio, es la necesidad de establecer al principio, antes de
llegar a esas metas, una dictadura del proletariado. Pero este proceso ha de ser
transitorio. De lo que se trata en definitiva es de establecer una sociedad sin clases y, por
tanto, sin Estado y sin Derecho13.

109
 1 K. Marx, Manuscritos: economía y filosofía, trad. de F. Rubio Llorente, Madrid, Alianza, 1968, pág. 145.
2 K. Marx, ob. cit., págs. 157-158.
3 K. Marx, ob. cit., págs. 156-157.
4 K. Marx, ob. cit., pág. 109. Entre las muchas obras que tratan del «humanismo» en Marx, una de las más
útiles para aclarar y desarrollar lo anteriormente expuesto puede ser la de B. Ollman, Alienación. Marx y su concepción
del hombre en la sociedad capitalista, trad. cast. de L. Wolfson, Buenos Aires, Amorrortu, 1975.
5 F. Engels, «Carta a J. Bloch», 21 de noviembre de 1890, en K. Marx y F. Engels, Werke, 37, Berlín, Dietz
Verlag, 1967, pág. 463.
6 F. Engels, ibíd., pág. 465.
7 F. Engels, «Carta a W. Borgius» (conocida antes por carta a H. Starkenburg), 25 de enero de 1894, en K.
Marx y F. Engels, Werke, 39, Berlín, Dietz Verlag, 1986, págs. 206-207.
8 K. Marx, «Posfacio a la segunda edición», El capital, versión castellana de W. Roces, I, México, Fondo de
Cultura Económica, 1968, págs. xxiii-xxiv.
9 L. Althusser, «Sobre la dialéctica materialista», La Revolución teórica de Marx, versión cast. de M. Harnecker (de
la obra Pour Marx), México, Siglo XXI, 1969, pág. 177.
10 De hecho, nosotros lo hemos visto, al menos incialmente, en Locke. Para un enjuiciamiento actual de la
teoría del valor-trabajo, véase, desde un punto de vista marxista, P. Walton y A. Gamble, Problemas del marxismo
contemporáneo, Barcelona, Grijalbo, 1977, págs. 220 y sigs.; desde un punto de vista más neutral y más técnico, M.
Morishima, La teoría económica de Marx. Una teoría dual del valor y del crecimiento, Madrid, Tecnos, 1977; crítico, y más
general, W. Becker, La teoría marxista del valor, trad. de E. Garzón Valdés, Barcelona, Alfa-Laia, 1981.
11 Sobre esto, más ampliamente, en mi libro Marx y el problema de la ideología, Madrid, Tecnos, 1972.
12 Cfr. supra, págs. 105-106.
13 Como se ve, la teoría acerca del Derecho y del Estado no está muy desarrollada en las obras de Marx-
Engels; en este sentido, A. García Santesmases, Marxismo y Estado, Madrid, CEC, 1986. Pero no todos opinan lo
mismo; cfr., por ejemplo, E. Díaz, «Marx y la teoría marxista del Derecho y del Estado», Sistema, núms. 38-39,
octubre de 1980, págs. 29 y sigs.; y De la maldad estatal y la soberanía popular, Madrid, Debate, 1984, págs. 149 y sigs.
Sobre si lo está en la doctrina marxista actual, cfr. N. Bobbio, Quale socialismo? Discussione di un’alternativa, 5.ª ed.,
Turín, Einaudi, 1977; y N. Bobbio y otros, El marxismo y el Estado, Barcelona, Avance, 1977. Asimismo, sobre
marxismo y Derecho en general, K. Stoyanovitch, El pensamiento marxista y el Derecho, trad. cast. de A. López Acoto,
Madrid, Siglo XXI, 1977. Cfr. también el interesante libro de B. Adelman La práctica del Derecho. Elementos para una
teoría marxista del Derecho, trad. cast. de R. Carrión Wan, Madrid, Tecnos, 1980, que destaca la importancia de la
ideología en el Derecho. Sobre los derechos humanos en Marx, M. Atienza, Marx y los derechos humanos, Madrid,
Mezquita, 1983; y C. Eymar, Karl Marx, crítico de los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1987; y La Revolución francesa y
el marxismo débil, Madrid, Tecnos, 1989.

110
 31

El restablecimiento de la Filosofía del Derecho en Alemania por Rodolfo

Stammler

El símbolo, e incluso la encarnación del restablecimiento en Alemania de la Filosofía

del Derecho a fines del siglo XIX y principios del XX es Rodolfo Stammler (1856-1930).
Este restablecimiento o restauración tuvo lugar bajo el signo del neokantismo. El
positivismo filosófico no logró nunca tener verdadero arraigo en Alemania, y pronto se
inició un movimiento de vuelta a Kant: ese movimiento se hizo particularmente visible
desde la publicación en 1865 del libro de Otto Liebmann Kant und die Epigonen. Pero los
impulsos hacia el restablecimiento de una auténtica filosofía del Derecho venían también
del seno de la problemática jurídica: las aspiraciones a lograr una doctrina jurídica de
validez auténticamente general no podían tener por base los supuestos de que partía el
positivismo jurídico. Este en Alemania había adoptado principalmente dos formas: la
Teoría General del Derecho y la Escuela del Derecho Comparado. Pero ni una ni otra
habían sido capaces de dar un concepto del Derecho en general, de validez general. Las
ansias de lograrlo hicieron también volver los ojos a la filosofía kantiana.
Las obras principales de R. Stammler son Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschichtsauffassung (1.ª ed., 1897; trad. cast. de W. Roces de la 4.ª ed. alemana: Economía y
Derecho según la concepción materialista de la historia, Madrid, 1929); Die Lehre von dem richtigen
Rechte (1.ª ed., 1902; 2.ª ed., 1926, reeditada en 1964); Theorie der Rechtswissenschaft (1.ª ed.,
1911); y Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1.ª ed., 1922; trad. cast. de W. Roces de la 2.ª ed.
alemana: Tratado de filosofía del Derecho, Madrid, 1930-México, 1980).
Stammler tiene el mérito de haber sido uno de los primeros autores no marxistas que
ha tomado en serio el tratamiento científico (no político) de la doctrina de Marx.
Rechaza con desdén la postura de los que no quieren más que criticarla o refutarla desde
un punto de vista que no puede ser más que político, y que por eso prefieren fijarse en
las opiniones de sus adversarios, en lugar de acudir a la doctrina misma, que se parece
bien poco a esas opiniones. Stammler no trata solo de criticar, desde su punto de vista, el
marxismo, sino también de aprovecharlo, de tal manera que confiesa: «Una sugestión de
las más intensivas para nuestra obra la encontraremos penetrando en la concepción
materialista de la historia»1. En la vertiente de la crítica se opone Stammler a la
pretensión, que, desde luego, atribuye al marxismo, de convertir el proceso de
producción económica en un sector privilegiado. Para Stammler no se pueden
contraponer los fenómenos de la producción económica al resto del orden social,
porque, en primer lugar, se ha de tratar siempre de una producción ordenada o regulada

111
socialmente, y, en segundo lugar, no solo es la producción la que influye en el consumo,
sino que también, a la inversa, el consumo y la distribución de los bienes influyen en la
producción. De modo más general, Stammler se opone a la contraposición entre
fenómenos económicos por un lado y fenómenos políticos y jurídicos por otro. Unos y
otros se entrelazan entre sí, para dar por resultado la unidad de la vida social. De manera
similar a los marxistas actuales que hablan de una «estructura global», se refiere Stammler
a una «totalidad que debe ser pensada unitariamente», y dentro de la cual hay que
entender todas las diferencias que se aprecian en los fenómenos especiales como
«particularidades limitadas».
No obstante, la pretendida «superación» del materialismo dialéctico por parte de
Stammler estaba muy lejos de ser definitiva, como muy pronto puso de manifiesto M.
Weber, quien por su parte elaboró una teoría mucho más cuidada y detallada de las
conexiones de la economía con el Derecho y la sociedad en general, sobre todo en su
obra Economía y sociedad (1.ª ed., 1922; trad. cast. de J. Medina Echavarría [de la 4.ª ed.
alemana, de 1956], México, 1964).
No fue, pues, con el estudio y crítica del marxismo con lo que Stammler logró un
influjo más profundo, sino con la elaboración de una filosofía del Derecho de
orientación neokantiana. Pero Stammler reprocha a Kant haber incurrido en el mismo
fallo que todos los partidarios del Derecho natural, el de haber confundido el problema
del concepto del Derecho con el de la idea (en el sentido de ideal) del mismo. El primero
se refiere al Derecho tal cual es, tal como tiene que ser donde quiera que se dé: el
concepto de Derecho abarca las características que sirven para diferenciar los fenómenos
jurídicos de los de cualquier otra clase o especie, de los pertenecientes a otra categoría o
concepto distinto. Mientras que, en cambio, la idea (el ideal) del Derecho, tal como la
entiende Stammler, es la meta final que debe marcar la orientación de cualquier
realización del Derecho, pero sin que nunca se pueda alcanzar plenamente, como la
estrella polar, que dirige a los navegantes, sin que estos la puedan encontrar en ningún
puerto.
Dentro de la problemática del concepto del Derecho nos encontramos, en primer
lugar, con que los fenómenos jurídicos no se corresponden —no pueden ser
comprendidos— con una categoría que los englobe simplemente como fenómenos que
se suceden o se producen unos a otros; es decir, no encajan en la categoría de la
causalidad, que tan primordial es en las ciencias naturales. Con respecto a esos
fenómenos, la actividad propiamente humana se limita a percibirlos. Los fenómenos
jurídicos, en cambio, dicen relación a la ordenación de ciertos medios para la consecución
de determinados fines. Hay, pues, en ellos una opción, una decisión a favor de la
realización de ciertos objetos, de ciertas aspiraciones, y una selección a favor de
determinados medios o procedimientos para que esas aspiraciones se realicen. A esto es
a lo que Stammler llama querer, en contraposición al término percibir, que aplica a los
fenómenos comprendidos bajo la categoría de la causalidad2. Tal vez entenderíamos
mejor el sentido de la categoría que Stammler contrapone a la de la causalidad y a los

112
fenómenos de la percepción, si utilizáramos el término «teleología» o «finalidad», a que él
mismo no deja de hacer referencia; pero Stammler prefiere fijarse en la contraposición
percibir-querer, y así, es este último término el que utiliza normalmente para caracterizar,
en una primera aproximación, los fenómenos jurídicos, es decir, para empezar a
definirlos o dar el primer elemento de su concepto.
Solo el primer elemento, porque el «querer», en efecto, no delimita plenamente los
fenómenos jurídicos: ese término puede referirse también a los fenómenos de la vida
íntima o personal del individuo, y estos no caen del lado del Derecho, no están
comprendidos en su concepto, sino que caen del lado de la moral; constituyen el objeto
de la moral. El Derecho se refiere únicamente al «querer» que vincula o enlaza a diversas
personas. De nuevo nos encontramos en Stammler con una terminología que no nos
resulta la más clara o, al menos, con una terminología que no es coincidente con la que
hoy día es la más obvia y corriente, pero que él nuevamente prefiere dejar en la
penumbra: la del «querer social». Este es, sin embargo, clarísimamente el tipo de querer
que Stammler quiere contraponer al íntimo o personal: un «querer» que se diferencia del
de los diferentes individuos a quienes afecta y que no puede ser confundido tampoco
con una mera suma o agregación de voluntades del mismo contenido. Stammler
distingue, no obstante, en este querer social, o vinculante, la vinculación misma en
cuanto tal y la actividad llevada a cabo por los diversos individuos bajo el dominio y
dirección de esa vinculación previa. Aquella es para Stammler el elemento primordial, la
condición lógica, el molde o aspecto configurante, la forma de los diversos actos de los
individuos que, dentro de la vida social, tienden a la satisfacción de aspiraciones que solo
por la cooperación mutua se puede lograr; mientras que, a la inversa, estos actos de los
individuos constituyen la materia de la vida social. Esa forma o elemento configurante
plasma en una regulación exterior o social, y a esta pertenece el Derecho.
Pero el Derecho es solo una parte, o una especie, o subdivisión, del «querer»
vinculante o entrelazante. La otra especie de este tipo de querer son las que Stammler
llama «reglas convencionales», que abarcan las normas del decoro, o normas del trato
social, pero también las de la mera urbanidad o de la buena educación, e incluso las
prescripciones de la etiqueta, de los usos estudiantiles y del honor entre caballeros; es
más, las mismas reglas de la expresión hablada y escrita. La diferencia entre este tipo de
normas y el Derecho no puede buscarse en su contenido, en su materia, porque esta
cambia constantemente. Tan pronto es objeto de una regulación convencional un
determinado comportamiento como deja de serlo, para quedar totalmente abandonado a
la libre decisión de cada uno, o bien para pasar a convertirse en objeto de una regulación
jurídica. Así, el modo de vestir o de comer pueden caer dentro del ámbito de las
prescripciones de la urbanidad y de las buenas costumbres, o quedar simplemente al
arbitrio de cada cual, sin que se puedan señalar límites fijos de antemano; pero
igualmente puede el Derecho, y de hecho ha ocurrido así en repetidas ocasiones, tomar a
su cargo la regulación de determinados aspectos referentes a la forma de vestir o de
comer. Asimismo, el saludo y las fórmulas de bienvenida están, en mayor o menor

113
medida, sujetos al control de las reglas convencionales; pero en el desempeño de ciertas
funciones, e incluso de manera general en alguna profesión, como en los militares, son
objeto de ordenanzas de tipo jurídico.
Tampoco puede basarse la diferencia entre el Derecho y las reglas convencionales en
la mayor o menor eficacia para obtener su acatamiento, o en la mayor o menor presión
que ejerzan sobre los sujetos a quienes se dirigen: esta es una cuestión más bien práctica
y psicológica, que no resuelve el problema de la diferenciación lógica o conceptual de
que estamos tratando. Tampoco resuelven este problema, entiende Stammler, otras
soluciones propuestas. El único criterio, para solucionar de manera generalmente válida
ese problema de la diferenciación entre las reglas convencionales y el Derecho, es el
modo de la vinculación impuesta por unas y otro. Mientras este, el Derecho, vincula o
enlaza de un modo absoluto, incondicionado, que Stammler prefiere denominar
autárquico, las reglas convencionales dejan en definitiva, en último término, encomendado
a los que quedan por ellas vinculados aceptarlas o no, sujetar a ellas su comportamiento
o desafiar la desaprobación y las críticas del ambiente. Stammler llama a este modo de
vinculación de las reglas convencionales «invitación» a su cumplimiento. No parece una
terminología afortunada, porque ha provocado el reproche de que en realidad no se
puede hablar de «invitación» cuando se ejerce una presión que en muchos casos es
superior a la del Derecho. Esto, como hemos visto, Stammler lo considera como una
cuestión psicológica, que hay que considerar aparte. Y de hecho Stammler acepta esa
realidad que señala el reproche que se dirige contra él3. Pero aun así parece subsistir la
objeción de que hablar de «invitación» no es una terminología apropiada, porque a veces
los «convencionalismos» (lo que él engloba bajo esta denominación) no solo unen o
enlazan a diversas personas, sino que las obligan, en el sentido propio de esta expresión;
y no parece adecuado, para expresar esa vinculación (en el doble sentido de este
término), hablar de «invitación». Como más sentido parece tener la condicionalidad de
los convencionalismos, de que habla Stammler, es con referencia a la sanción que los
apoya, que, en efecto, por muy fuerte que sea, parece ser condicional, porque, como su
vigencia tiene un carácter restringido, dentro de grupos más o menos amplios, es posible
sustraerse a la sanción, al menos sustrayéndose al grupo en que rige, renunciando a la
pertenencia al grupo; pero no siempre es esto posible; y, por otro lado, también en algún
caso es posible librarse de la sanción del Derecho abandonando la comunidad jurídica a
la que se pertenece, o en la que ha tenido lugar la infracción.
Con lo que llevamos dicho, tenemos ya caracterizado el Derecho como un «querer»
que enlaza o vincula de una manera incondicionada o autárquica. Pero con esto no basta
para caracterizarlo suficientemente, es decir, para dar su definición o concepto. Es
preciso todavía diferenciar el Derecho de un concepto que se le opone particular o
específicamente, porque coincide con él en su caracterización genérica de ser un querer
vinculante de manera autárquica: el concepto de arbitrariedad. Tampoco esta puede
diferenciarse, o contraponerse al Derecho, por su contenido. Los actos del poder
arbitrario pueden ser del contenido más diverso, e incluso pueden encerrar en muchos

114
casos una solución más justa que la regulación jurídica. Si, no obstante, la arbitrariedad
suele inspirar horror, o al menos desconfianza, es porque no ofrece seguridad, y esta es
también la razón de su contraposición lógica al Derecho, la característica que diferencia
conceptualmente a ambos: que la arbitrariedad excluye la sujeción a una norma, a un
principio o pauta de conducta; se abandona, por el contrario, a una libre decisión caso
por caso; mientras que el Derecho envuelve necesariamente una referencia, una
aspiración, a la permanencia, a una autovinculación por el principio o pauta orientadora
que lo determina. Es, pues, el Derecho una regulación que no puede quedar abandonada
al capricho o a la decisión del momento, sino que en principio tiene que presentarse
como inviolable, incluso para aquel que lo promulga o lo crea.
Tenemos ya así todos los elementos para caracterizar o definir adecuadamente el
Derecho: Querer que enlaza autárquica e inviolablemente.
A continuación del problema del concepto surge ineludiblemente para Stammler,
como problema distinto, según ya hemos señalado, el de la idea. Este lo plantea
Stammler bajo la fórmula de la «rectitud», y lo refiere a todo contenido de conciencia,
pero desde luego especialmente al «querer», al querer humano en general y a sus dos
modalidades: el interior y el social o vinculante.
Al igual que soluciona la determinación del concepto de Derecho, según hemos
visto, sin dar entrada para nada a su contenido o materia, a lo que de hecho establece o
regula o prescribe el Derecho, sino tan solo a la forma o modo como lo hace, así
también pretende Stammler dar solución al problema de la idea del Derecho: sin entrar a
describir cuáles son las prescripciones o regulaciones que pueden considerarse como
rectas, sino señalando tan solo un método para juzgar de la rectitud o corrección de las
diversas regulaciones o realizaciones jurídicas.
Reconoce Stammler que los juicios sobre lo que es recto, sobre todo con referencia
al «querer» humano, que es lo que más le interesa, son muy dispares e incluso
contradictorios, según los diversos pueblos o clases sociales, según las diversas épocas y
aun según los diversos individuos. Pero toda esta disparidad de juicios no debe
comprometer, según Stammler, la cuestión misma de la posibilidad de decir algo seguro
sobre la rectitud del querer humano, porque en concreto esa disparidad no excluye la
posibilidad de señalar un método, una forma, un modo de juzgar y dirigir ese querer
humano de acuerdo a la idea de la rectitud. Con mentalidad fielmente kantiana, entiende
Stammler que solo en este sentido cabe buscar una verdadera universalidad, una
verdadera necesidad de nuestros conocimientos, no en los materiales suministrados por
la experiencia. Y, con más rigor que un escolástico o un aristotélico, presupone Stammler
que de singularibus non est scientia, es decir, que, en un tratamiento científico de la cuestión
de la rectitud del querer humano, de lo único que se puede tratar es de encontrar un
modo unitario o universal de englobarlo o de ordenarlo con referencia a una pauta:
«Recto quiere decir lo mismo que ordenado unitariamente»4.
Con esto, no cabe duda, el juego de posibilidades para una solución del problema de
la rectitud del querer humano queda bastante reducido: esa solución tiene que ser tal, que

115
englobe o se refiera a todos los posibles contenidos de ese querer, sin que recoja, sin
embargo, o quede condicionada por ninguno de esos contenidos. La solución de
Stammler se cifra en esta fórmula: «El pensamiento del puro querer».
Pero no se entiende bien en qué consiste ese «puro querer» de que nos habla
Stammler. No puede ser equiparado a las formas puras de la sensibilidad o a las
categorías puras del entendimiento, ni siquiera a las «ideas» de la razón, de que nos habla
la Crítica de la razón pura, de Kant, porque todas esas expresiones se refieren a modos
constitutivos de nuestras facultades cognoscitivas, mientras que, en cambio, este «puro
querer» de la fórmula de Stammler es algo extrínseco, es un «pensamiento», un método o
modo de ordenación de los diversos contenidos. Su conexión con la filosofía kantiana
hay que buscarla más bien en el sentido de la «legalidad», de la generalidad de la ley, de la
filosofía moral de Kant. Como la fórmula del «imperativo categórico» expresa la
necesidad de obrar de acuerdo a un motivo que pueda convertirse en ley universal y es
esta universalidad misma la que determina la moralidad, sin ninguna referencia a un
contenido concreto, así el «puro querer» de Stammler sería una pura abstracción de todo
contenido concreto de voluntad. Sería la pura realización del querer, si tal realización
fuera posible, si se pudiera realizar puramente el querer; pero no es posible. Por eso la
representación de ese puro querer, designada por Stammler con el término idea, se
contrapone a lo que él designa como concepto. No hace referencia propiamente al orden
de la realidad, sino al de la posibilidad. Señala una tarea: la de armonizar en una totalidad
cada uno de los acontecimientos posibles. Pero esta tarea es una tarea infinita,
inacabable, que ha de proponerse continuamente, siempre de nuevo. Marca una
dirección; pero esa dirección es la de una línea recta que se prolonga hasta el infinito. Es
como la estrella polar a la que mira el navegante, no para alcanzarla y desembarcar en
ella, sino para orientar la ruta de su navegación.
Entendemos mejor el sentido de esta idea, del puro querer, si la contemplamos en la
doble aplicación que de ella hace Stammler, en las dos ramas o vertientes del querer que
él distingue: la vida interior o íntima de cada hombre individual y la vida social.
En el campo de la vida interior se traduce en la orientación hacia la pureza o
integridad anímica. Consiste en una plena armonía de todos los deseos. Ninguno de
estos puede convertirse en el absoluto dominador de todos los demás, sino que debe
mantenerse en su particular condicionamiento, sin que ninguna aspiración llegue en su
limitación a erigirse en norma de todos los deseos. Quizá no sea falsear el sentido de esta
doctrina de Stammler conectarla con el papel que representaba, también en la vida
práctica, la idea de armonía y de equilibrio de los griegos5: de ese modo se nos haría
bastante más clara.
La idea de rectitud aplicada al campo social, y más en concreto al del Derecho, se
expresa como justicia. Como esta no es sino una aplicación o concreción de la idea
referente a toda la esfera del querer en general, de la idea del puro querer, tiene que estar
en consonancia con lo que acabamos de exponer acerca de esta lo que Stammler diga
acerca de la justicia. Para caracterizarla, no se puede seguir el camino de destacar un

116
determinado bien o una determinada finalidad. Tampoco aquí puede ningún fin limitado
erigirse en ley incondicionada de toda la voluntad. También aquí hay que buscar la
rectitud fundamental de un modo formal: el Derecho tiene que ser tal que permita
«ordenar y dirigir con absoluta homogeneidad (absolut gleichmässig) cualquier aspiración y
tendencia»6. Esto es lo que Stammler llama «el ideal social». Su fórmula: «Una
comunidad de hombres que quieren libremente.» O bien, con otra expresión, ya
insinuada anteriormente, pero que Stammler destaca en las últimas ediciones de sus
obras: «El pensamiento de la continua observancia de una absoluta armonía de cualquier
querer social que se pueda pensar»7.
Tanto una como otra formulación son de por sí bastante herméticas, y tal vez el
mejor recurso para que se nos empiece a abrir su sentido sea conectarlas con otras
doctrinas afines, que más o menos conscientemente están presentes en la mente de
Stammler. La primera de las dos fórmulas sugiere la doctrina roussoniana de la voluntad
general, y el hecho de que Stammler hable a este propósito de la que llama «libertad
ideal» parece que confirma esa primera impresión. La segunda fórmula está más
emparentada con las expresiones de Kant, y singularmente con su conocida definición
del Derecho —y aquí la conexión está expresamente confesada por Stammler—. Pero, si
tenemos en cuenta también otras expresiones de Stammler, entre ellas la que hemos
recogido inmediatamente antes de esas dos fórmulas, advertimos también como núcleo
central de su postura la referencia a la homogeneidad de trato, a la igualdad o
equivalencia, a la proporción o equilibrio. Ahora bien: esta es la caracterización clásica de
la justicia, que se remonta a Aristóteles y a Platón.
Solo con la referencia a estas doctrinas se nos presentan ya imperativamente algunas
objeciones que se pueden dirigir a Stammler:

1. ¿Por qué la constitución de una comunidad de hombres que quieren libremente o

la observancia de una plena armonía es ya el principio de justificación, la medida
para juzgar la justicia del Derecho? Aun cuando la verdad es que, al menos en
nuestra cultura, esa aspiración es generalmente compartida como ideal político.
2. ¿Cómo es posible orientar y dirigir el enjuiciamiento que merecen los diversos
contenidos posibles del Derecho con fórmulas o principios tan formales y
abstractos?
3. ¿No exige la justicia, junto a la igualación y equivalencia, tener también en cuenta
la diferenciación y la desproporción entre los diversos sujetos?

Junto a estos reparos, a la construcción stammleriana de la «idea del Derecho», aparte

el indudable acierto de distinguirla de la cuestión de su concepto, se le pueden reconocer,
entre otros, los siguientes méritos: a) el de señalar una vía para el tratamiento científico
del problema de la rectitud y de la justicia del Derecho, por encima de los
condicionamientos de los diversos juicios de valor concretos; b) el de distinguir entre lo
que es indicar un ideal y lo que es determinar o resolver si ese ideal está en concreto
realizado y hasta qué grado; c) el de destacar como inacabable, o al menos inacabada, la

117
tarea de la realización de la justicia; y no solo la de su realización, sino también la de su
mismo conocimiento.
Sobre su obra en general, podemos decir que es el verdadero creador de la Filosofía
del Derecho en sentido actual. Al diferenciar los dos problemas, el del concepto y el de
la idea del Derecho, realiza una síntesis del positivismo jurídico y del Derecho natural:
toma de este el problema de la idea; de aquel, el del concepto; pero en uno y otro caso
marca posiciones nuevas, inspiradas fundamentalmente en la filosofía kantiana.

1 R. Stammler, Economía y Derecho, trad. cast. de W. Roces, Madrid, Reus, 1929, pág. 16.
2 Pero ese «querer» a que se refiere Stammler no puede ser entendido como el querer psíquico o psicológico,
en cuanto realidad, en cuanto acto de nuestra realidad psíquica o anímica: en este sentido, el querer se referiría más
bien al orden de la causalidad, de producción o sucesión de fenómenos, y es objeto de la ciencia natural y de la
psicología. Lo que pretende designar Stammler con ese término de «querer» es el aspecto de elección o de
preferencia, referida tanto a los fines como a los medios, que podemos distinguir o apreciar en la realidad psíquica
del querer humano. Es decir, se trata de un método o categoría metodológica para estudiar la realidad, en
concreto, la realidad psíquica del querer humano (a la que pertenece el Derecho), como dotada de una orientación
especial.
3 «El modo especial de la autarquía, que constituye la característica determinante del concepto de Derecho, no
es siempre el motivo más fuerte para que se acate el orden social que se pretende establecer. Las reglas
convencionales pueden ejercer una presión aún mayor» (R. Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 104. Cito con
indicación del número del párrafo, que es común a la 1.ª y 2.ª edición alemanas y a la trad. cast.: esta [de W.
Roces], Tratado de filosofía del Derecho, Madrid, Reus, 1930, y México, Editora Nacional, 1980, por sí sola no ofrece
suficiente garantía de fidelidad al texto de Stammler).
4 R. Stammler, ob. cit., pág. 79.
5 Cfr., en esta misma obra, cap. 1, a propósito de los pitagóricos; cap. 2, al final, a propósito de Sócrates, y cap.
3 (Platón).
6 R. Stammler, ob. cit., pág. 91.
7 R. Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, Bad Homburg v. d. H., H. Gentner, 1964, pág. 143.

118
 32

La filosofía jurídica de Giorgio del Vecchio

Giorgio del Vecchio (1878-1970) significa, con respecto al restablecimiento de la

Filosofía del Derecho en Italia, algo similar a lo que representó Stammler en Alemania.
Pero, además, su entusiasta y prolongada actividad, el hecho de haber fundado y dirigido
durante muchos años la Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto y el que sus obras se
hayan difundido mucho por diversos países —y entre ellos probablemente en primer
lugar el nuestro— convierten a Del Vecchio en una de las figuras más significativas e
influyentes de la Filosofía del Derecho en el siglo XX.
Sus obras más dignas de destacar son I presupposti filosofici della nozione del diritto (1905),
Il concetto del diritto (1906), Il concetto della natura e il principio del diritto (1908) —estas tres
obras se han editado repetidas veces a partir de 1914 conjuntamente, como una trilogía
—, Sui principi generali del diritto (1921), La giustizia (1922; 6.ª ed., 1961), Filosofia del diritto
(1930; 13.ª ed., 1965).
Desde sus primeras obras ha mantenido siempre Del Vecchio con gran firmeza que
el objeto de la filosofía del Derecho está constituido por tres temas o problemas: lógico,
fenomenológico y deontológico. El primero, el tema lógico, se refiere a la explicación de
los conceptos jurídicos fundamentales y, singularmente, el del Derecho en universal, el
Derecho en cuanto tal; lo que naturalmente lleva consigo otras indagaciones
relacionadas, como son la de las relaciones entre moral y Derecho, la de la conexión
entre el Derecho y la coacción, etc. El tema fenomenológico, tal como lo estudia la
filosofía del Derecho, no se refiere, según Del Vecchio, al estudio de las diversas
manifestaciones o contingencias del Derecho, sino a las grandes líneas de su
desenvolvimiento histórico, a las leyes fundamentales de su desarrollo. Es decir, que sería
algo así como una filosofía de la historia del Derecho, no una sociología del Derecho. El
tercer problema, o deontológico, investiga «aquello que debe o debiera ser en el Derecho
frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica»1.
Los tres temas están indudablemente relacionados entre sí, y Del Vecchio señala esa
conexión; pero al mismo tiempo se cuida de dejar bien sentada su distinción y relativa
independencia. Recalca especialmente, en contraposición a la escuela del Derecho
comparado, la independencia y la anterioridad o precedencia del tema lógico frente al
fenomenológico: «Si podemos reconocer como jurídicas instituciones diversas, nos
fundamos implícitamente sobre una noción constante del Derecho… El criterio
distintivo es, pues, lógicamente, anterior a la observación misma, previo a la recolección

119
de los datos. Solo por una ilusión ha podido creerse llegar a conseguir la definición del
Derecho merced al método histórico comparativo.» Es más: Del Vecchio niega, en
general, «que el concepto universal del Derecho pueda recabarse de la experiencia», que
«es particular por su propia naturaleza»2. Por eso invoca el famoso llamamiento de san
Agustín a contemplar nuestro interior («Noli foras ire; in the ipsum redi; in interiore
homine habitat veritas»), para indicar que no debemos andar «buscando lejos lo que ya
en el pensamiento, y solo en él, podemos encontrar»3.
Pero ¿qué es eso que tenemos ya en nuestro interior, anterior a cualquier
conocimiento fenomenológico del Derecho? Desde luego, no el contenido del Derecho,
que —reconoce Del Vecchio— es necesariamente vario y condicionado históricamente,
sino lo que Del Vecchio llama «forma lógica», «forma lógica universal del Derecho», de la
que dice que es «un dato a priori (esto es, no empírico) y constituye precisamente la
condición límite de la experiencia jurídica en general». Por esta terminología, por el
fundamento de su postura, que hemos visto anteriormente, en la contraposición con la
particularidad de la experiencia, y por los elogios que tributa a este propósito a la teoría
kantiana del conocimiento, tenemos motivos para pensar que esta «forma» del Derecho a
que se refiere Del Vecchio está entendida en sentido kantiano. Pero nos encontramos
también con que esa «forma» se presenta como equivalente al «concepto universal del
Derecho», se nos dice de ella que «tiene un valor objetivo, en cuanto corresponde a la
realidad», y con que también a este propósito se hace referencia al problema de los
universales debatidos por los filósofos griegos y escolásticos.
Estos contrastes, que pueden advertirse hasta en las últimas ediciones de la Filosofía
del Derecho, quedan de alguna manera aclarados acudiendo a Los presupuestos filosóficos de
la noción del Derecho, la obra en que originaria y más ampliamente expuso Del Vecchio esta
cuestión. Allí aparecen expresamente aproximados, a propósito del término y de la
concepción de la «forma», Kant y Aristóteles4, y se afirma abiertamente que «la forma es
la esencia misma del objeto», que «la forma es la sustancia misma y se contrapone al
contenido, que designa el momento de la mutabilidad y del devenir». En consecuencia,
puede añadir Del Vecchio que la forma a la que él se refiere «es la forma substantialis: lo
que se capta con el concepto formal del Derecho es su sustancia»5. Cómo puede llevarse
a cabo esta aproximación de Kant y Aristóteles es, sin embargo, un punto que Del
Vecchio no parece haber aclarado.
Pero, a pesar de estas dificultades de comprensión de sus «presupuestos filosóficos»,
la noción del Derecho propuesta por Del Vecchio no parece presentar esas dificultades y
ha sido ampliamente compartida por la filosofía jurídica italiana y española de la primera
mitad del siglo XX. Tal vez esto último pueda considerarse como una prueba más a favor
de que la postura de Del Vecchio a este respecto es más aristotélica que kantiana6. Pero
la verdad es que, cuanto más nos inclinamos a la interpretación aristotélica, tanto más
extraño parece su empeño en no partir de la experiencia.
Antes de comenzar a exponer directamente el concepto que tiene del Derecho,
conviene advertir de nuevo que, para Del Vecchio, los tres temas fundamentales de la

120
filosofía del Derecho son entre sí distintos y relativamente independientes: en concreto
lo es la cuestión del concepto del Derecho, perteneciente al tema lógico, de la cuestión
del ideal del Derecho, que pertenece al tema deontológico. Esto, sin embargo, no quiere
decir que el concepto de Derecho no haga ninguna referencia a la ética y al orden del
deber ser: veremos que no es ese el caso.
El campo de la realidad a que se refiere el Derecho son las acciones humanas, es
decir, aquellas en cuya producción interviene un elemento específicamente humano: la
voluntad. Derecho y moral no se diferencian, pues, por el objeto o materia a que
respectivamente se refieren: ambos abarcan la totalidad del campo de las acciones
humanas. Y fracasa cualquier intento de asignarles una esfera independiente de
actuación. En efecto, las acciones humanas no pueden clasificarse en externas e internas,
porque todas las acciones propiamente humanas son a la vez internas y externas:
internas, porque incluyen la intervención de un elemento psíquico, una intención, un
estado de ánimo, una posición de la voluntad; y externas, porque cualquier acto psíquico,
por muy interior que nos lo imaginemos, incluye una modificación, una afección del
mundo exterior o físico, al menos en cuanto al sustrato somático o corpóreo de toda
actividad humana, incluso las que se consideran más espirituales, como el pensamiento.
Tampoco tiene sentido, por tanto, diferenciar los campos de la moral y el Derecho por la
distinción entre un elemento externo y un elemento interno de la acción, porque ambos
elementos ni siquiera están separados entre sí por un orden de sucesión, sino que están
íntimamente compenetrados. Y no servirá de nada acudir al criterio de la cognoscibilidad
para diferenciar los actos o elementos externos del obrar humano, porque también los
internos son de alguna manera cognoscibles desde el exterior por los demás.
Una segunda coincidencia entre el Derecho y la moral es que ambos se refieren a la
posibilidad de las acciones, no en el orden físico o fenoménico, sino en el valorativo o
superexistencial de la permisibilidad de las mismas. De aquí que las leyes jurídicas, al
igual que las de la moral, no valgan o sean verdaderas en cuanto se realicen, porque, a
diferencia de las leyes físicas, no expresan lo que es, sino lo que debe ser. «Y se ha
observado con razón —añade Del Vecchio— que el hecho de que una ley jurídica sea
violada le da a esta un relieve mayor, y hace sentir más profundamente la verdad de la
misma, en su sentido puramente ideal. La lesión del Derecho aporta la impresión aguda
de la propia naturaleza de este, porque en tal caso el hecho físico de la violencia se
contrapone al Derecho, sin que logre destruirlo o menoscabarlo»7.
De este modo, moral y Derecho quedan englobados en un mismo principio
regulador de la actividad humana, que Del Vecchio denomina ético, en sentido amplio,
en cuanto abarca no solo la moral, sino también el Derecho. Estos, a su vez, se
diferencian por la diversidad de perspectiva o punto de vista que se adopte en la
aplicación de ese principio. Si se lo refiere a las acciones de un mismo sujeto, en cuanto
determina cuál es la acción que ese sujeto debe realizar y cuáles debe evitar u omitir, da
lugar al deber moral. Si, en cambio, el punto de vista con que se contempla ese principio
es el de relacionar las acciones de diversos sujetos, para determinar cuáles de entre ellas

121
pueden realizarse sin que los demás opongan ningún impedimento, tenemos entonces la
aplicación del criterio o de la categoría del Derecho. A este criterio de coordinación de
las acciones de diversos sujetos lo llama Del Vecchio bilateral, e intersubjetivo o
transubjetivo, y también objetivo, en oposición al criterio o punto de vista de la moral, al
que, en cuanto referido a las acciones de un mismo sujeto y en cuanto la decisión se
toma desde la propia perspectiva del sujeto, lo llama o designa como unilateral y
subjetivo.
Esta es la diferencia clave, fundamental, que Del Vecchio establece entre la moral y
el Derecho. Este confronta siempre acciones de diversos sujetos y, cuando declara lícita
o permitida una de ellas, determina al mismo tiempo que los demás sujetos no puedan
impedirla, no puedan poner ningún impedimento. Esta bilateralidad o alteridad del
Derecho no se da en la moral, porque, aun cuando las acciones que esta contempla
afecten al prójimo, no están contempladas como una coordinación o regulación conjunta
de las acciones del sujeto y del prójimo afectado, sino que la decisión se toma desde el
mismo sujeto, confrontando una acción con todas las otras posibles de ese sujeto.
Todas las demás diferencias entre la moral y el Derecho se derivan, según Del
Vecchio, de esa primera y fundamental. Se deriva, ante todo, que la valoración de las
acciones jurídicas parte del aspecto exterior o físico, es decir, de lo que se realiza
exteriormente, mientras que la valoración o consideración moral parte del interior, del
elemento interior o psíquico de las acciones. Se trata, sin embargo, solo del punto de
partida. Porque, así como el Derecho no puede desentenderse del todo del aspecto
psíquico, porque entonces quedaría sin comprender adecuadamente la acción, así
tampoco a la moral le es indiferente la realización exterior o física. Igualmente, la
característica de la coercibilidad no es para Del Vecchio más que una consecuencia o
derivación de la verdadera esencia del Derecho, que es ese valer frente a los otros,
exigiendo que lo que es lícito para uno no sea impedido por los otros: si estos no lo
acatan, es natural que el que tiene el derecho tenga también la posibilidad de imponerlo o
de rechazar el ataque contra él, la transgresión del Derecho.
Pero de la contraposición con sentido lógico, que Del Vecchio establece entre la
moral y el Derecho, se deduce también que no puede haber más diferenciaciones del
«principio ético»: o bien se lo contempla desde un punto de vista subjetivo, o bien
objetivo; no hay un tercer miembro. Se excluye así la posibilidad de distinguir
conceptualmente dentro del sistema «ético», además del Derecho y la moral, lo que se
llama usos o convenciones sociales. Estas, o no tienen carácter normativo, no se refieren
a la obligatoriedad de las acciones, o bien caen dentro de una de las dos categorías: de la
moral o del Derecho. No obsta a esta postura de Del Vecchio el que haya habido épocas
en que regía la vida colectiva de los hombres una «costumbre indiferenciada», que
englobaba confusamente la moral y el Derecho; ni el hecho de que hoy día subsista una
cierta «zona gris», como a medio camino entre la moral y el Derecho; o el que ciertas
normas oscilen pasando de uno a otro dominio. Todo esto se refiere al «mundo
empírico», que puede ser estudiado desde un punto de vista sociológico, pero para nada

122
afecta a la bipartición lógica, porque una cosa es la determinación de las categorías
lógicas y otra distinta el problema de resolver qué fenómenos o casos hayan de quedar
englobados de hecho dentro de cada una de ellas.
En consecuencia, el concepto del Derecho que Del Vecchio propone ya en su obra
del año 1906, y que mantiene en las últimas ediciones de su Filosofía del Derecho, es:
«La coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un
principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento»8.
Del Vecchio da, pues, remate a la formulación de su concepto del Derecho con
independencia, podemos decir que absoluta, de la consideración fenomenológica del
mismo. En cambio, con respecto al tema deontológico, la independencia que guarda el
concepto del Derecho no es la misma, no es del mismo tipo. Desde luego ese concepto
no incluye ya la solución del problema deontológico o, como se expresa Del Vecchio, no
se instala en su lugar un ideal de Derecho; pero comprende cualquier Derecho, cualquier
sistema de Derecho, «tanto el ideal como todos los demás sistemas jurídicos posibles».
Consecuentemente, para Del Vecchio, «un sistema de Derecho natural es al fin y a la
postre, en un análisis último, un sistema de Derecho; y por esto lógicamente se añade o
se coloca al lado de los otros sistemas existentes, y ha de ser comprendido, de la misma
manera que estos, en una definición lógica universal». Pero ese Derecho natural, tal
como lo entiende Del Vecchio, «existe en cuanto tiene una vigencia ideal»9. Con lo cual
queda claro, por un lado, que Del Vecchio no exige en su concepto del Derecho que este
sea justo en el sentido pleno del término, porque basta con que lo sea meramente en el
sentido de «jurídico», es decir, de coordinación objetiva de las acciones de diversos
sujetos. Pero, por otro, queda también claro que ese concepto no hace ninguna
referencia al orden fáctico o sociológico, por lo que, para que se dé el Derecho y para su
validez, basta con una validez meramente ideal.
No hay que confundir, sin embargo, esta postura, de conformarse con la validez
meramente ideal del Derecho o, en otros términos, de incluir en el concepto de Derecho
cualquier sistema de coordinación objetiva de acciones, aun cuando sea meramente ideal
o mental, con el problema de la determinación del ideal del Derecho y la consideración
de cómo debe ser en consecuencia todo el Derecho, esto es: con el tema o problema
deontológico.
A este tema o problema ha concedido siempre Del Vecchio la máxima importancia,
y se cuida de expresar su distinción de los otros dos, poniendo un especial empeño en
mantener su distinción del tema fenomenológico o histórico, aun cuando luego se
establezcan, como veremos, ciertas relaciones entre ellos. Tal como se expone en la
Filosofía del Derecho, contiene algunas referencias al «sentimiento jurídico», que fue
objeto de uno de los primeros trabajos de Del Vecchio. Pero el tema está tratado
fundamentalmente en confrontación con el concepto de naturaleza y las doctrinas
iusnaturalistas, sobre la base de lo ya expuesto en el libro Il concetto della natura e il principio
del diritto, de 1908.
A la naturaleza entendida como mero orden de la causalidad, es decir, en sentido

123
mecánico o estrictamente físico, contrapone Del Vecchio la visión finalista o teleológica
de la naturaleza, a la que llama también «metafísica», con conciencia de lo que este
apelativo significa y contraponiéndolo expresamente, en el libro de 1908, a la concepción
positivista. Tal como puede apreciarse en esa primera versión, más amplia, la base para
esta visión teleológica está en «la doctrina aristotélica, a la que conviene referirse en esta
materia», dice Del Vecchio. Y, en efecto, trazas del concepto aristotélico de naturaleza
pueden apreciarse en las expresiones que nos hablan de ella como «principio viviente»
que «dirige y guía los procesos». Pero hay algo más en la concepción de Del Vecchio que
no se explica simplemente con un cierto entusiasmo oratorio de corte latino. Saliendo del
ámbito de la pura causalidad, «reconocemos en el mundo —dice— una progresiva
ascensión hacia formas cada vez más perfectas de existencia y de vida»10. Y también:
«Por naturaleza entendemos en este sentido el principio que se despliega en el mundo a
través del orden ascendente de los tipos, la razón que vivifica la materia y la esfuerza en
organizarse e individualizarse hasta que se hace sujeto que siente y quiere y se refleja
sobre sí como pensamiento»11. No basta la sustitución de la palabra «espíritu» por la de
«sujeto» para borrar las huellas de la doctrina que inspira la concepción de Del Vecchio:
en el libro de 1908 se citan expresamente a este propósito los nombres de Fichte,
Schelling y Hegel, así como anteriormente se había citado a Kant, en cuanto que admitía
la posibilidad de que en último término, en la realidad, los dos criterios, el causal y el
teleológico, se identifiquen entre sí12.
Así se explica que en la exposición de Del Vecchio se sobreponga —y no se
contraponga—, casi sin solución de continuidad, a la consideración teleológica de la
naturaleza la consideración del hombre «como sujeto pensante». Este es, en efecto, la
coronación de ese despliegue (o evolución) del «orden ascendente de los tipos»; también
él tiene su «naturaleza en sentido eminente». Solo a la naturaleza entendida en sentido
mecánico, de sucesión concatenada de fenómenos, se opone la concepción que tiene Del
Vecchio de ese «sujeto pensante» que ahora se nos presenta abiertamente con el signo
del idealismo alemán, a partir de un reconocimiento explícito y acentuado de la primacía
de la razón práctica, de la «autonomía absoluta del yo», con todas sus consecuencias en el
orden teórico y en el práctico.
Si a propósito del tema lógico nos inclinábamos a considerar a Del Vecchio más
aristotélico que kantiano, a propósito del tema ético o deontológico no cabe duda de que
su orientación es mucho más kantiana (e incluso fichteana): «Solo la referencia a la
subjetividad, la reducción del mundo a los términos de una emanación del yo, no como
individualización empírica, sino como espíritu universal, hace posible una
fundamentación de la moral y del Derecho»13.
La impronta kantiana se hace aún más patente, si cabe, en las fórmulas que Del
Vecchio emplea para expresar tanto el principio ético (general) como los imperativos
referentes a la moral y al Derecho. El principio o imperativo ético dice así: «Obra no
como medio o vehículo de las fuerzas de la naturaleza, sino como ser autónomo, con
cualidades de principio y fin.» Y explica a continuación Del Vecchio: «No como

124
impulsado o arrastrado por el orden de los motivos, sino como dominador de ellos; no
como perteneciente al mundo sensible, sino como partícipe del inteligible; no como
individuo empírico (homo phaenomenon) determinado por pasiones y afecciones físicas, sino
como yo racional (homo noumenon) independiente de ellas»14.
Pero, como ya sabemos, la «ética» se despliega, según Del Vecchio, en dos ramas o
aplicaciones, que son la moral y el Derecho. De ese modo, el principio ético se diferencia
o especifica, según que se aplique a las acciones humanas posibles vistas desde la
perspectiva de un solo sujeto, o desde la perspectiva de la coordinación objetiva de las de
diversos sujetos. En el primer caso tenemos el principio de la moral, para el que Del
Vecchio recoge intacta la primera fórmula del imperativo categórico kantiano: «Obra de
modo que la máxima de tu acción pueda valer como principio de una legislación
universal», equiparándola por lo demás a la llamada «regla de oro» expresada en la
Sagrada Escritura (y también, en forma parecida, por Confucio): «No hagas a los demás
aquello que no querrías que te hicieran a ti.» Con respecto al Derecho, el principio ético
se condensa para Del Vecchio en la fórmula: «Todo hombre, solo a fuer de tal, puede
pretender no ser tratado por nadie como si solo fuese un medio o un elemento del
mundo sensible.» Pero, como derecho y deber u obligación son términos correlativos, el
mismo principio puede expresarse, desde el punto de vista de la obligación, de esta
manera: «No extender el arbitrio tuyo hasta imponerlo a otros, no querer someter a ti a
quien, por su naturaleza, solo está sujeto a sí mismo»15.
No es extraño que desde esta concepción kantiana, más inspirada en la Crítica de la
razón práctica que en la Metafísica de las costumbres, critique a los iusnaturalistas clásicos que
quisieron encontrar el ideal del Derecho realizado en las fases iniciales de la historia
humana, en una edad remota. Más bien hay que hacer lo contrario: buscar la
correspondencia entre el ideal y la realidad en las fases más avanzadas. En efecto, lo que
la historia nos muestra es que el Derecho natural, a través de múltiples desviaciones y
aberraciones, se va imponiendo en la realidad y triunfa al fin. Esto le tiene que parecer
tanto más evidente a Del Vecchio, cuanto que para él el Derecho natural representa ante
todo el reconocimiento de las propiedades y exigencias esenciales de la persona humana.
Pero en este punto de coincidencia, entre ideal y realidad, se encuentran el tema ético
o deontológico y el tema histórico o fenomenológico. No vamos ya a ocuparnos de
exponer el desarrollo de este tema por Del Vecchio, por considerarlo de menos interés e
influencia que los otros dos.
No podemos terminar, sin embargo, sin hacer referencia a las aplicaciones que Del
Vecchio hace de su principio del Derecho en un elenco de «derechos naturales» del
hombre, que, no es necesario advertirlo, están polarizados en torno al derecho
fundamental a la libertad16. Y, asimismo, no podemos dejar de mencionar los esfuerzos
meritorios de Del Vecchio por hacer desempeñar a la filosofía del Derecho, y en especial
a la teoría del Derecho natural, un papel importante en la práctica del Derecho; es decir,
no solo en el perfeccionamiento de las leyes, sino también en la interpretación y
aplicación de las mismas, sobre todo en la función de «integración» del Derecho

125
positivo17.

1 G. del Vecchio, Filosofía del Derecho, 9.ª ed. esp. revisada por L. Legaz y Lacambra, Barcelona, Bosch, 1969,
pág. 279.
2 G. del Vecchio, ob. cit., págs. 307-308.
3 G. del Vecchio, I presupposti filosofici della nozione del diritto, Bolonia, Ditta Nicola Zanichelli, 1905, pág. 109.
4 G. del Vecchio, I presupposti…, págs. 117 y 119.
5 G. del Vecchio, I presupposti…, págs. 178-179.
6 En este sentido de la aproximación a Aristóteles y la Escolástica, véase L. Vela, El Derecho natural en Giorgio del
Vecchio, Roma, apud aedes P. Universitatis Gregorianae, 1965 (hay una reimpresión hecha en España en 1976).
7 G. del Vecchio, Filosofía del Derecho, pág. 319.
8 G. del Vecchio, Il concetto del diritto, Bolonia, Nicola Zanichelli, 2.ª ed., 1912, pág. 150, y Filosofía del Derecho,
pág. 327.
9 G. del Vecchio, Filosofía del Derecho, págs. 303-304.
10 G. del Vecchio, Filosofía del Derecho, pág. 507.
11 G. del Vecchio, ob. cit., pág. 510.
12 Cfr. G. del Vecchio, Il concetto della natura e il principio del diritto, Turín, Fratelli Boca editori, 1908, págs. 58 y
sigs. y pág. 46.
13 G. del Vecchio, Filosofía del Derecho, pág. 513. A pesar de las indudables dificultades, considera a Del Vecchio
como un «pensador sustancialmente kantiano» D. Quaglio, Giorgio del Vecchio. Il diritto fra concetto e idea, Nápoles,
Edizioni Scientifiche Italiane, 1984, especialmente págs. 37 y sigs.
14 G. del Vecchio, ob. cit., págs. 513-514.
15 G. del Vecchio, ob. cit., pág. 518.
16 Cfr., sobre todo, G. del Vecchio, La Giustizia, Roma, Studium, 1961, págs. 125 y sigs.
17 Cfr. especialmente G. del Vecchio, Sui principi generali del diritto; versión española de J. Ossorio Morales, Los
principios generales del Derecho, 3.ª ed., Barcelona, Bosch, 1971.

126
 33

La Filosofía del Derecho en la escuela sudoccidental alemana

Aun cuando tanto Stammler como Del Vecchio estaban dentro del campo de
influencia de la filosofía kantiana y del movimiento de renovación de la misma que se
conoce con el nombre de neokantismo, no pertenecían a ninguna de las dos escuelas más
representativas de este movimiento: la de Marburgo y la escuela sudoccidental alemana o
escuela de Baden.
La escuela de Marburgo tiene interés para el pensamiento jurídico sobre todo
indirectamente, por sus elaboraciones gnoseológicas, sobre la base de la doctrina
kantiana; y también oblicua o incidentalmente, por haber escogido su máximo
representante, Hermann Cohen, la ciencia del Derecho como el punto de partida para la
fundamentación de su ética filosófica, la Ética de la voluntad pura; a semejanza de Kant,
que había tomado, en la Crítica de la razón pura, la matemática y la física como punto de
partida para la fundamentación del conocimiento científico en general.
Dentro de la escuela sudoccidental, en cambio, se desarrolló ampliamente la filosofía
del Derecho, por obra de E. Lask, M. E. Mayer, G. Radbruch…
Los máximos representantes de esta escuela sudoccidental en el ámbito de la filosofía
general son G. Windelband y E. Rickert. Los autores de esta escuela siguen inspirándose
en Kant, y ante todo en el Kant de la Crítica de la razón pura; pero no pretenden elaborar
una réplica o construcción paralela de esta, como los de la escuela de Marburgo, sino que
más bien tratan de complementar a Kant, incluso buscando nuevas vías, hasta cierto
punto distintas de la dirección marcada por él. Reconocen que Kant ha dado una
fundamentación definitiva de las matemáticas y de las ciencias naturales; pero afirman
que ha dejado sin fundamentar las ciencias que estos autores designan como «ciencias de
la cultura» (entre las cuales destaca la Historia como prototípica). En cuanto discípulos
de Kant, entienden que la realidad no es algo de que se pueda hablar
independientemente del modo como se la conoce: la realidad solo existe para nosotros
en cuanto es conocida y, al ser conocida, es transfigurada por nuestro conocimiento; de
tal manera que el método empleado, según las diversas ciencias, dará como resultado una
realidad distinta: por un lado, la «naturaleza» como resultado de la consideración de la
realidad por las ciencias naturales; por otro, la «cultura» como resultado de la
consideración por parte de las ciencias culturales. El método propio de las ciencias
naturales es el «nomotético», que atiende a la formulación de leyes generales; el método
de las ciencias culturales es el «idiográfico», que atiende a lo singular o particular. Pero lo
singular o particular que es objeto de consideración científica tiene que ser escogido o

127
seleccionado de alguna manera; en concreto, es seleccionado o destacado por lo que le
da interés o significación: por la referencia a valores. Estos, sin embargo, según la escuela
sudoccidental, no son algo independiente de nuestro propio modo o método de
considerar la realidad, sino algo referente a los sujetos a los que afectan; en este sentido
no son objetivos, sino subjetivos, no existen en la realidad, sino que consisten en el
modo o modalidad como esta nos afecta. No obstante, este modo o modalidad, así
como los sujetos a que se refiere, puede tener un sentido universal o general (al estilo
kantiano), referido a la generalidad de toda la especie humana.
Emilio Lask (1875-1915) participa de estos supuestos fundamentales de la escuela.
Nos interesa aquí por una breve obra suya que lleva por título Rechtsphilosophie (editada
por primera vez en 1905; trad. cast. de R. Goldschmidt, Filosofía jurídica, Buenos Aires,
Depalma, 1946).
Para Lask, la ciencia del Derecho es una de las «ciencias culturales»; por tanto,
estudia la realidad como referida a valores. Pero puede poner el acento en la
consideración del primero o en la del segundo de estos dos elementos. En el primer caso
tenemos lo que Lask llama «Teoría social del Derecho», que se centra en el estudio del
Derecho «como un factor real de la cultura, como un suceso de la vida social». En
cambio, en el segundo caso tenemos lo que Lask llama jurisprudencia o ciencia jurídica
propiamente dicha, que estudia ante todo el Derecho desde el punto de vista de su
significación, de su sentido: por tanto, su objeto no es «algo existente, sino algo
meramente significante, no algo que es, sino algo que debe ser, una exigencia de su
cumplimiento». En esto coincide la jurisprudencia con la filosofía del Derecho; pero en
esta la significación, el deber ser, «dimana de una valiosidad absoluta, para la cual no
existe ninguna autoridad empírica», mientras en la jurisprudencia esa significación o
deber ser tiene su razón de ser, su fundamento, en un mandamiento positivo, mediante
la voluntad de la comunidad.
Los valores a los que se refiere la filosofía jurídica son, pues, distintos de los valores a
que se refiere la jurisprudencia: los primeros son los puros y abstractos, los que se
refieren al Derecho en general; los segundos, por el contrario, son los que se derivan del
establecimiento de un Derecho positivo, los que corresponden al hecho de que haya sido
establecido ese Derecho. Pero ni la jurisprudencia ni la filosofía jurídica pueden separar
totalmente los valores a que se refieren de la realidad empírica; porque para E. Lask no
hay más que «una especie de Derecho: la realidad jurídica empírica que se desarrolla
históricamente». Precisamente el error fundamental de todo Derecho natural consistiría
en esa separación del valor, con respecto a la realidad que tiene que ser su necesario
sustrato, en hipostasiar los valores jurídicos como si fueran realidades jurídicas; y como
esos valores que tiene en cuenta la filosofía del Derecho, y, por tanto, el Derecho natural,
son los absolutos, en eliminar también del Derecho el criterio de autoridad, para poner
en su lugar «la razón como una suprema fuente formal del Derecho».
Sin embargo, E. Lask considera que el Derecho natural tuvo el mérito de
preocuparse por los valores del Derecho, de «haber creído de alguna manera en normas

128
intemporales más allá de la historia». En cambio, el historicismo (en el que se apoyan al
menos algunas formas de positivismo) «destruye toda filosofía», «constituye la forma más
moderna, más difundida y más peligrosa del relativismo, o sea, la nivelación de todos los
valores». En consecuencia, concluye Lask que «el Derecho natural y el historicismo son
los dos escollos de los que debe cuidarse la filosofía del Derecho».
Max Ernesto Mayer (1875-1924). Su obra más interesante para nosotros lleva el
mismo título que la de Lask: Rechtsphilosophie, y es bastante posterior a la de aquel (1.ª ed.,
1923; trad. cast. de L. Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1937). También
en él desempeña el concepto de cultura un papel decisivo, pero Mayer entiende que la
cultura engloba en el orden objetivo la realidad y los valores; la cultura es un valor que se
ha hecho real o una realidad que se ha hecho valiosa. Mayer entronca así, a pesar de ser
también fundamentalmente neokantiano, con la filosofía hegeliana, haciendo referencia
al principio, especialmente importante para la filosofía del Derecho, de «lo racional es
real y lo real es racional»; aun cuando desde luego no lo interpreta en el sentido de una
total y plena identificación, sino en el de que lo racional se alberga en la realidad. A eso
es a lo que Mayer llama cultura: a la síntesis o simbiosis de lo real y lo racional. En
concreto, la definición que da de cultura es la siguiente: «Cultivo de un interés común y
de la situación resultante, situación que está matizada con un acento de valor»1. Pero esa
cultura, según Mayer, no se manifiesta de manera uniforme, sino que se presenta
diferenciada en distintos círculos culturales (que pueden abarcar una o más sociedades) y
en distintas tendencias. Estas tendencias las caracteriza Mayer con referencia a los
intereses que se va buscando lograr.
Como consecuencia de estas diferencias en la apreciación de los valores, se
comprende que la cultura tenga para Mayer una función eminentemente crítica (ante
todo en el sentido originario del término: separar o discernir); porque, al englobar en su
concepto los valores o intereses y la realización, o los intentos de realización, de esos
valores o intereses, o fines, tendrá que separar y ordenar esos valores y esos fines, según
los valores que se prefiera y según los caminos o medios conducentes para la
consecución de esos fines que se haya elegido. Las formas de ejecutar esa crítica
finalística o valorativa son tres: el proceso cultural, las normas de la cultura y las normas
jurídicas.
El proceso cultural consiste en la lucha o, mejor, confrontación entre las diversas
manifestaciones de la cultura. Estas diversas manifestaciones unas veces se oponen entre
sí de forma hostil y otras se contraponen de manera amigable y terminan en una
absorción o en una complementación de una forma cultural por otra. Así se realiza el
proceso cultural, lográndose o imponiéndose progresivamente una elevación en la
cultura.
Las normas de cultura son las orientaciones de conducta que rigen dentro de la
sociedad de que se trate. Cada sociedad exige de sus miembros el acatamiento de la
conducta que favorece sus intereses (los de la sociedad): y eso se manifiesta en las
normas de cultura (así llamadas, porque están referidas a intereses y valores). Es decir,

129
que, desde este punto de vista, la cultura es para Mayer la imposición por la sociedad de
la normativa que favorece sus intereses: la sociedad ejerce una presión tal, que hace que
el individuo se comporte, si lo hace de acuerdo a esas normas, de manera adecuada a sus
intereses (sociales). Por esta razón (y no solo porque rijan en la sociedad) dichas normas
pueden llamarse también «reglas sociales» (el influjo de Ihering parece claro en este y en
otros puntos de la doctrina de Mayer).
Las normas jurídicas no vienen a ser más que una selección de esas normas de
cultura, o sociales: aquellas cuyo cumplimiento garantiza el Estado con la aplicación de
su poder coactivo. Por consiguiente, no se distinguen del resto de las culturales por su
contenido —en ese aspecto son homogéneas con todas las demás normas de cultura—,
sino por la sanción o garantía de su cumplimiento. En concreto, no se diferencian las
normas jurídicas por el contenido ni de las morales ni de las religiosas ni de los
convencionalismos sociales; sino que se diferencian por la sanción que presiona para su
cumplimiento, que es la conciencia para las morales, las creencias o representaciones
sobrenaturales para las religiosas y la opinión pública para los convencionalismos
sociales.
Las normas de cultura, o sociales, vienen a ser, pues, como el seno materno de las
normas jurídicas, porque es dentro de ellas donde se engendra el Derecho. Es más, son
ellas las que marcan la pauta de orientación del Derecho, las que dan el contenido del
Derecho, porque este no hace más que seleccionar ciertas normas culturales o sociales,
para aplicarles su propia garantía de cumplimiento.
Por consiguiente, si queremos decir algo acerca del contenido del Derecho, tenemos
que hablar del de las normas culturales. Mayer trata este tema desde el punto de vista de
los fines o valores; y desde luego no asigna a esas normas una orientación o contenido
unitario; porque de hecho representan distintos ideales y orientaciones. En cuanto a la
valoración o enjuiciamiento de esos ideales u orientaciones, Mayer se proclama
relativista, aunque no escéptico, sino «crítico»; es decir, que reconoce ciertos criterios
para enjuiciar o juzgar esas diversas orientaciones o ideales. Postura que él explica en el
sentido de que la configuración de las normas de cultura viene dada por la situación
cultural, por el conjunto de realidades que están presentes en una determinada sociedad y
en una determinada época; pero hay normas que son más apropiadas a una determinada
sociedad y época, y otras menos; resulta así que las normas culturales y las valoraciones
en que se apoyan, no tienen solo una significación subjetiva (de la persona aislada), sino
que tienen un carácter más amplio, más general, de confrontación, de conformidad con
la realidad o situación cultural, y, en este sentido, objetivo; pero, puesto que son
variables, según las situaciones, y pueden estar mejor o peor acomodadas a ellas, por lo
mismo hay que entender que su rectitud no es algo absoluto, sino graduable. No tiene
sentido, dice Mayer, hablar de verdad graduable, pero sí lo tiene hablar de una rectitud
graduable, es más, «la rectitud es por esencia graduable»2. Por encima de los diversos
valores que determinan o dan orientación a las normas culturales o sociales tiene que
haber, piensa Mayer, uno «supremo», que vendrá dado por el límite máximo de la

130
sociedad, por la sociedad más amplia e incondicionada, que es la sociedad de toda la
humanidad. En concreto, esto quiere decir que hay que respetar y reconocer como
«máximo valor» la humanidad en cuanto tal, la dignidad de la persona humana, «el
hombre en sí». Desde el punto de vista de la evolución histórica, le parece a Mayer que el
Derecho (al menos en el mundo occidental) manifiesta a este respecto, bajo el influjo
principalmente del cristianismo, un evidente progreso. Como muestra señala la mayor
igualdad ante la ley, la humanización de las penas, el fortalecimiento del Derecho
internacional…
Desde este punto de vista, de contribución al progreso y mejora del Derecho,
también merece elogios el Derecho natural; pero, en cuanto a su fundamento científico,
el procedimiento del Derecho natural le parece a M. E. Mayer similar al del
prestidigitador, que saca de su chistera lo que previamente ha introducido en ella, ya que
pretende derivar su contenido de la naturaleza, pero previamente se ha rellenado este
concepto con las necesidades y exigencias culturales (que, para la escuela sudoccidental
alemana, han de contraponerse a la naturaleza, y adscribirse a los valores)3. Además
critica la denominación de Derecho que se le da, porque lo único que podría lograr en
todo caso el Derecho natural sería construir un ideal de Derecho, un ideal jurídico, sobre
la base de su racionalidad; pero esto no basta para que hablemos de Derecho
propiamente dicho. Lo que pasa, dice Mayer, es que la palabra Derecho es ambigua: por
un lado, va asociada al concepto de justicia, y por eso a veces se identifica el Derecho
con la justicia —en ese sentido sí se podría hablar de Derecho natural, en el sentido de
justicia—; pero, por otro, la palabra Derecho hace referencia a «una fuerza obligatoria
exterior garantizada con los medios del poder»; y es evidente, advierte Mayer, que el
Derecho natural no posee validez en este sentido —que es el único que a él le parece
auténticamente jurídico, el único en que puede hablarse propiamente de Derecho.
Gustavo Radbruch (1878-1949) tiene una importancia decisiva en la postura que
adoptan los juristas alemanes después de la Segunda Guerra Mundial. Pero ahora vamos
a considerarlo en su época anterior. Su obra fundamental o más importante es la
Rechtsphilosophie (1.ª ed., 1914; muy reformada en la 3.ª ed., de 1932; trad. cast. de J.
Medina Echavarría, Filosofía del Derecho, 1.ª ed., Madrid, Revista de Derecho Privado,
1933).
Al igual que los otros autores de la escuela sudoccidental alemana, Radbruch ve el
Derecho como una realidad cultural, es decir, referida a valores. En concreto, el valor a
que se refiere el Derecho es el valor de la justicia. Y así define el Derecho como «la
realidad cuyo sentido estriba en servir a la justicia». Sin embargo, no ha de entenderse
que no es Derecho lo que no sea verdadera o auténtica realización de la justicia. De la
misma manera que en la ciencia o en el arte se incluyen todos los intentos, más o menos
afortunados, por lograr la perfección del conocimiento o de la belleza, así hay que incluir
también en el Derecho las diversas aproximaciones o intentos, más o menos logrados, de
realización de la justicia.
Ahora bien: ¿qué es la justicia? Desde luego, dar a cada uno lo suyo y tratar por igual

131
a los iguales y a los desiguales conforme a la medida de su desigualdad. Pero estas no son
sino definiciones formales, que no nos indican cuál es su contenido: para concretar este,
necesitamos saber qué es lo suyo de cada uno y quiénes son los iguales y quiénes los
desiguales y cuáles son las desigualdades que pueden fundamentar la diversidad del trato
que hay que darles a unos y a otros. Si queremos resolver estos problemas, tenemos que
desembocar en la consideración de otro aspecto del Derecho: la finalidad o «adecuación
a fines». Porque, solo en relación con los fines que nos propongamos, podemos juzgar
de lo que le corresponde a cada uno; ya que solo en relación con esos fines se puede
establecer el mérito de cada uno, lo que cada cual merece. Y lo mismo hay que decir con
respecto a las desigualdades que se juzgan relevantes: dependen de las metas que nos
propongamos. Pero a este propósito nos encontramos con una multitud de posturas o
soluciones. Radbruch las condensa en tres grandes tendencias. La primera de ellas ve en
la persona humana individual y su libertad la suprema meta, y, por consiguiente, en su
defensa y protección la máxima tarea del Derecho. La segunda tendencia proclama como
valores supremos los de la colectividad, y entiende por eso que el Derecho debe, sobre
todo, atender al servicio y fomento de esos valores (del Estado, la nación…).
Finalmente, la tercera tendencia considera como supremos valores y, por consiguiente,
como meta a la que tiene que servir en último término el Derecho, los valores de las
obras o del trabajo, especialmente los que quedan comprendidos o aludidos bajo la
denominación de «cultura». Así, pues, tenemos tres grupos de doctrinas con respecto al
fin supremo del Derecho: individualismo, supraindividualismo y transpersonalismo,
según la terminología usada por Radbruch.
Para decidir entre estas tres posturas supremas, no tenemos ningún argumento
decisivo desde el punto de vista racional o científico. Por eso, en último término, la
elección entre ellas no es, según Radbruch, cuestión de ciencia o de saber, sino de lo que
él llama confesión o profesión de fe, o creencia (Bekenntnis), es decir, de adhesión o de
decisión tomada desde las profundidades de la personalidad. Es decir, algo muy distinto
de lo que se podría entender por caprichoso o arbitrario.
En las tres posiciones últimas con respecto al valor o meta suprema del Derecho
pueden englobarse o enmarcarse los diversos partidos políticos. Unos se adhieren más a
los valores de la persona humana individual (partidos liberales y democráticos); otros, al
esplendor e interés de la colectividad (partidos conservadores); otros, al servicio de las
obras y del trabajo (esta sería la posición de lo que Radbruch llama catolicismo político y
considera intermedio entre las dos corrientes anteriores; pero posteriormente afirmará
que a esta tercera concepción no corresponde ninguna formación política).
La filosofía del Derecho, así como no encuentra ninguna solución científica o
racional a las opciones entre los supremos valores, así tampoco encuentra ninguna
solución científica o racional a la lucha de los partidos, y lo único que puede hacer es
exponer las tres posiciones fundamentales, analizarlas y explicar las consecuencias que se
derivan de cada una de ellas (entre estas consecuencias, los diversos partidos políticos);
pero tiene que respetarlas todas, puesto que no tiene una solución científico-racional

132
para tomar una decisión, y desbordaría su función, abusaría de ella, si eliminara a alguna
o se pusiera tan solo a favor de una o de otra tendencia. Lo que sí podrá hacer es
proclamar ese respeto debido a las distintas posiciones y exigirlo asimismo de cada uno
de los partidos: que ninguno de ellos, aun cuando consiga el poder, excluya a los demás
de la posibilidad de seguir defendiendo su propia postura.
Se impone, por consiguiente, según Radbruch, lo que él califica de «relativismo
jurídico», que en modo alguno hay que confundir, sin embargo, con lo que suele
entenderse por relativismo filosófico, porque este se remite a la diversidad de posturas
con respecto a la verdad, permite que cada uno adopte una de ellas; mientras que el
relativismo jurídico de Radbruch exige la admisión simultánea de las tres posturas
fundamentales y remite la opción personal al terreno político, es decir, fuera del dominio
de la ciencia o de la filosofía. En este terreno, en el campo de la ciencia o, más
exactamente, de la filosofía jurídica, lo que se impone, pues, es el respeto simultáneo o
conjunto a las tres concepciones básicas y a las que se deriven de ellas.
Pero ese relativismo jurídico exige al mismo tiempo que, por encima de esa
diversidad y confrontación de posturas u opciones en el terreno personal y en el político,
haya un orden estable que haga posible esa misma confrontación. De modo que, al lado
de la finalidad o adecuación a fines del Derecho, cuya consideración es imprescindible
incluso para esclarecer lo que es la justicia, es preciso tener en cuenta un tercer elemento,
que constituye también, junto con la justicia y la finalidad, la idea (en el sentido de ideal)
del Derecho: la seguridad jurídica.
Justicia, finalidad y seguridad jurídica constituyen, pues, los tres elementos que
integran la idea (ideal) del Derecho. Pero estos tres componentes deben darse asimismo
simultáneamente. Es decir, que también a este respecto, de la relación entre los tres
elementos integrantes de la idea del Derecho, se impone el relativismo jurídico, en el
sentido de correlatividad o coordinación, sin que ninguno de esos tres elementos pueda
excluir a los demás, sino que deben integrarse y contrarrestarse todos mutuamente, como
«una catedral gótica, en donde las masas se sostienen al pugnar unas con otras»4.

1 M. E. Mayer, Filosofía del Derecho, trad. de L. Legaz y Lacambra, Barcelona, Labor, 1937, págs. 79-80. Mayer
admite que se siga hablando de intereses (en sentido subjetivo); pero se trata de intereses comunes a una
colectividad o conjunto de hombres, y referidos a valores, entendidos como objetivos o con pretensión de
objetividad, de validez en sí.
2 M. E. Mayer, ob. cit., pág. 155.
3 Como se ve, Mayer toma muy al pie de la letra la denominación de «Derecho natural». La verdad es que la
naturaleza no tiene un papel tan decisivo y terminante como él le atribuye: ni en el Derecho natural cristiano ni en
el Derecho natural racionalista. En este, porque es más decisivo el papel de la razón; en aquel, porque la naturaleza
es más bien el medio para descubrir la voluntad de Dios con respecto al orden del mundo, creado y gobernado
por Él.
4 G. Radbruch, Filosofía del Derecho, pág. 9. Del «relativismo jurídico» de Radbruch me he ocupado más
ampliamente en «El relativismo jurídico de Radbruch y su consecuencia política», Revista de Estudios Políticos, núm.
128, 1963, págs. 77 y sigs. Este artículo ha sido luego reproducido en Derecho y ética, Madrid, Tecnos, 1977, y en

133
Revista de Ciencias Sociales, de la Universidad de Valparaíso (Chile), núm. 20, 1982.

134
 34

La filosofía fenomenológica de los valores y el Derecho

El vocablo griego equivalente al de valor (axía, de donde se deriva «axiología»)

significa simplemente el precio de una cosa. Hoy día, en el lenguaje corriente, la palabra
valor se utiliza tanto para significar el precio como el valor real de una cosa. En la ciencia
de la economía puede tener un sentido más preciso, contrapuesto al de precio, cuando se
refiere al «valor de uso» o al «valor de cambio»… Fuera del campo de lo económico, se
utiliza en el sentido de fin o de ideal. Este es el que parece que tiene en el artículo 1.º de
la Constitución española actual1. Dentro de la filosofía no es la fenomenología la primera
escuela en que se habla de los valores como concepto fundamental; ya había hablado así
antes de ellos la escuela sudoccidental o de Baden; antes, Nietzsche; antes todavía, Lotze.
También Kant había hablado del valor con referencia a la moralidad, y mucho antes los
estoicos. Sin embargo, la teoría filosófica de los valores ha alcanzado su mayor altura y
solidez dentro de la corriente de la filosofía fenomenológica. Y, así como se
aprovecharon ya brillantemente para la filosofía del Derecho las doctrinas filosóficas de
la escuela de Baden, así cabe esperar importantes consecuencias para el Derecho de la
orientación fenomenológica de la filosofía de los valores.
Limitaré mi exposición a los dos máximos representantes: Max Scheler (1874-1928) y
Nicolai Hartmann (1882-1950). La obra fundamental de Scheler lleva por título Der
Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik (3.ª y definitiva edición en vida del autor
1927; trad. cast. de H. Rodríguez Sanz: Ética, Madrid, Revista de Occidente, 1941-1942;
nueva edición, a cargo de J. M. Palacios, Madrid, Caparrós, 2002). De Hartmann, la obra
que más directamente nos interesa es Ethik (1.ª ed., 1926; trad. de J. Palacios, Madrid,
Ediciones Encuentro, 2011).
Ambos autores se presentan como continuadores de la fenomenología de Husserl
(1859-1938). En consecuencia, hablan de los valores como «esencias» y como «objetos
ideales»; pero los presentan como esencias especiales y como objetos ideales de un
carácter peculiar. La diferenciación de los valores con respecto al mundo sensible, de los
objetos sensibles, se manifiesta en el hecho de que se perciban a veces antes e
independientemente de los objetos que son sus sustratos o portadores. Aparte de esta
captación independiente de los valores, se muestra también que tienen un ser propio,
ideal y peculiar, en el hecho de que varían independientemente de los objetos en que se
realizan o se sustentan: el valor artístico de un cuadro, por ejemplo, no varía de acuerdo
a las variaciones que sufra la materia de que está hecho, sino que es posible que una

135
pequeña variación en esta produzca la destrucción total o casi total de su valor artístico.
Más digna aún de señalar (porque esto los diferencia incluso de los otros objetos o seres
ideales, los presenta como algo especial o peculiar dentro de ellos) es la peculiaridad de
que su captación no nos deja neutrales o indiferentes, sino que, al captarlos o percibirlos,
nos afectan sentimental o emocionalmente, nos importan o interesan. Los valores no
pertenecen, pues, al mundo del ser «real» —en cuanto contrapuesto a «ideal»—. Pero
esto no significa que no existan en absoluto (existen como seres ideales, como las
nociones matemáticas o las verdades lógicas). Ni que les sea indiferente la realidad: al
contrario, se presentan en relación con la «realidad»; porque pueden no existir en la
realidad, ser meramente ideales, pero pueden también realizarse, y en este caso eso
significa que se incorporan a la realidad, que se adhieren a ella; solo se realizan adheridos
a ella; y además son como una llamada, una invocación, una exigencia para que se los
incorpore a la realidad. Lo que es valioso es preferible que exista en la realidad, es digno
de ser realizado. En esto precisamente se funda su trascendencia para la ética. Pero no
solo en esto, sino también en lo que se dice a continuación.
Una característica propia de los valores es que son bipolares, es decir, que siempre se
presentan con un doble signo, por decirlo así: positivo y negativo. Así, al valor positivo
de lo bello corresponde el negativo de lo feo; al positivo de lo verdadero, el negativo de
lo falso; al positivo de lo justo, el negativo de lo injusto…
Otra característica de los valores, muy importante también para la ética, es que se
presentan como jerarquizados, de mayor o menor altura, de mayor o menor elevación y
nobleza.
La ética que se funda o se fundamenta en los valores puede ser considerada como
una continuación o un perfeccionamiento de la de Kant. Cuando lo critica a este, no
pretende por eso prescindir de él y volver a una ética anterior, por ejemplo, la de
Aristóteles. La de este, al igual que la ética cristiana escolástica inspirada en él, es ante
todo una ética objetiva u objetivista, que pone el acento en los actos o acciones, en lo
que se hace; mientras que en cambio los autores que se engloban en esta corriente que
estamos estudiando consideran que es una conquista definitiva para la ética la doctrina
propuesta por Kant de que el constitutivo esencial de la moralidad es la actitud, la
disposición de ánimo (Gesinnung); lo que en modo alguno hay que confundir con la
intención —según insisten también estos autores—. Pero, a diferencia de Kant, que
hacía radicar o residir ese elemento constitutivo de la moralidad en la voluntad, Scheler y
Hartmann lo colocan más bien en la persona misma; por consiguiente, no en los actos, ni
siquiera en la voluntad, sino en algo más profundo, más radical. Ahora bien: la persona
se forma en los actos, con los actos; es más, tal como Scheler la presenta, no es más que
el resultado de los actos, incluso simplemente la serie de actos.
En cuanto a estos, derivan o proceden de la actitud o disposición de ánimo (ya
existente), y, por lo tanto, la revelan o ponen de manifiesto. Pero esto a su vez no impide
que configuren o formen la personalidad (para el futuro).
Otra diferencia que separa la doctrina ética de esta escuela de la de Kant es que no se

136
basa solo en el deber como obediencia a una ley interior, sino también en algo objetivo,
exterior al sujeto y con validez objetiva: los valores. En efecto, la disposición de ánimo,
actitud u orientación a que se refiere la ética de los valores como constitutiva de la
moralidad, es una actitud u orientación provocada por los valores, es una disposición a
realizar valores, a incorporarlos a la realidad. Esa actitud será buena cuando se oriente a
la realización de los valores positivos, con preferencia de los negativos, y a la de los
valores superiores, con preferencia de los inferiores…; mala, en cambio, en el caso
inverso.
Este lado objetivo acerca mucho más al Derecho esta doctrina ética que la de Kant;
la hace mucho más apta para servir de fundamento (solo de fundamento u orientación) a
una determinación del contenido del Derecho desde el punto de vista de la ética.
Scheler y Hartmann están de acuerdo en establecer como primer criterio «objetivo»
de la especificación moral, es decir, de la diferenciación entre lo bueno y lo malo desde el
punto de vista moral, la distinción entre valores positivos y negativos. Pero, junto a este,
Scheler insiste ante todo en el criterio de la jerarquía de los valores, mientras que
Hartmann ha llamado principalmente la atención sobre otro criterio propuesto por él: el
de la urgencia o necesidad de realización del valor.
La tabla de la jerarquía de los valores, tal como la expone Scheler, es como sigue,
yendo de menor a mayor rango:

— Valores de lo agradable.
— Valores de lo vital (sano-enfermo).
— Valores espirituales o culturales; que a su vez se desglosan en tres escalones:

• Valores de lo estético.
• Valores de lo justo (en sentido objetivo-jurídico).
• Valores de lo verdadero.

Por encima de todos ellos, fuera propiamente de la tabla de los valores, están los
valores religiosos, que por esencia tienen que tener un sentido trascendente, de
superioridad sobre cualquier otra clase de valores.
Puede llamar la atención el hecho de que en su tabla de valores Scheler no incluya los
valores de la bondad moral, los valores morales. Esto tiene una explicación: Scheler no
los incluye porque toda la tabla tiene significación, sentido moral. La bondad moral
consiste simplemente en eso, en preferir los valores positivos y más altos sobre los
negativos y más bajos, sin necesidad de intentar, sin que haya que intentar, conseguir con
ello la bondad moral; es más, según Scheler, el que lo intentara caería ya por ello en una
suerte de fariseísmo, que consistiría en ir buscando la complacencia en uno mismo, la
satisfacción de ser bueno —en lo cual Scheler ha sido rectificado por otros autores
posteriores, porque hay actos, indudablemente morales, cuyo sentido solo puede
consistir en la aspiración a la bondad moral; por ejemplo, los actos de educación,
formación o entrenamiento para la virtud.

137
 El criterio en que especialmente insiste N. Hartmann decíamos que podría
denominarse de la urgencia o necesidad de realización del valor. Hartmann no discute
que se deba preferir de suyo, en igualdad de circunstancias, los valores más elevados;
pero añade que hay que tener en cuenta también el otro criterio de la urgencia o
necesidad de realización. En efecto, si queremos cultivar la ciencia, tenemos que contar
con la vida y la salud, que son necesarias para dedicarse a ella; si queremos conservar la
salud, tenemos que alimentarnos, lo que al mismo tiempo es de ordinario realización del
valor (inferior) del placer. Esto puede indicar que los dos criterios no solo no son
coincidentes, sino que en cierto modo son contrapuestos, porque los valores que
Hartmann presenta como más urgentes no son precisamente los más altos o elevados;
pero esto no quiere decir que sean contradictorios o se anulen entre sí. Lejos de ello,
Hartmann presupone la validez del criterio de Scheler para probar la validez asimismo
del suyo, porque el argumento decisivo que alega es que la realización de los valores más
bajos «es la condición para la realización también de los más altos. La realización del
valor más bajo tiene preferencia porque, en caso de que se le quebrante, ese quebranto
afectará también a los más altos»2. No se trata, pues, de que los valores más bajos sean
de suyo preferentes sobre los más altos, antes al contrario, estos son, como confiesa
Hartmann, «los más valiosos» y, por tanto, en sí preferentes. Se trata únicamente de que
la realización de estos últimos en el hombre está condicionada por la de los inferiores.
Así se explica que el criterio de la urgencia o necesidad no anule al de la altura o jerarquía
de valor: una vez realizados y asegurados los valores inferiores, pasa a primer término la
exigencia de atender a la realización de los superiores. Ambos criterios son a la vez
aplicables: solo que «la auténtica moralidad —dice Hartmann— tiene que construirse de
abajo arriba, y trabajar mucho tiempo en los cimientos; y tanto más cuanto más alto se
quiera edificar»3.
Precisamente a estos valores más bajos, pero más urgentes e imprescindibles,
pertenecen los protegidos por el Derecho. Su carácter de urgencia y necesidad se
manifiesta en el carácter de imperativos que tienen las fórmulas jurídicas. Es más, esa
urgencia y necesidad se manifiesta en la modalidad negativa de esos imperativos, en
prohibiciones o negaciones (es decir, en una modalidad que no admite excepciones): no
matar, no robar… Siguiendo, pues, el criterio de Hartmann, habrá que tener en cuenta
estos valores de lo vital: vida, salud, medios (económicos) de vida, seguridad… antes de
atender a los valores que podemos considerar más elevados, como los artísticos o los
puramente culturales. Aun cuando hay que advertir que estos pueden tener también
efectos educacionales y de cohesión social, y en este sentido ser fundamentales.
Asimismo, dentro de la otra esfera que Hartmann distingue para la aplicación de su
criterio, la de los valores morales, habrá que atender a la justicia antes que atender al
desarrollo de otras virtudes más elevadas, como el altruismo o la generosidad.
Por lo demás, hay que reconocer que ni estos valores, ni los criterios a que nos
hemos referido nos solucionan propiamente la cuestión de lo que hay que hacer, sino
que nos indican tan solo una orientación sobre la actitud que debemos adoptar4. La

138
solución respecto a lo que hay que hacer, respecto al contenido de nuestras acciones,
desde luego se ha de tomar mirando al orden de valores en juego, adoptando una actitud
favorable a los más elevados y urgentes. Para darles una mayor concreción, puede ser
necesario acudir a criterios derivados de la propia concepción del mundo, o de la opinión
pública. Pero en todo caso al mismo tiempo hay que tener en cuenta la situación
concreta y las leyes de la realidad, es decir, las leyes causales, o conexiones de medios a
fines, para saber cómo se pueden realizar o incorporar a la realidad esos valores. En
consecuencia, no parece que se pueda establecer basándose en esos criterios una serie de
preceptos morales o de Derecho natural directamente aplicables. Lo que se tiene es tan
solo una orientación, una directriz acerca de cómo han de ser las leyes positivas:
atendiendo ante todo a asegurar los valores más necesarios y tendiendo a realizar en la
medida de lo posible los más elevados. Lo mismo ocurrirá cuando se trate de tomar una
decisión concreta, por ejemplo, por parte de un juez o un tribunal, que normalmente se
moverán dentro de un marco general trazado por las leyes, por tanto, dentro de una
valoración preestablecida: también ellos tendrán que actuar atendiendo a la necesidad o
urgencia y a la altura o elevación de los valores, y además a las circunstancias concretas
de su realización, es decir, teniendo en cuenta, como hemos dicho, las leyes de la
causalidad o conexiones de los fines con los medios necesarios para lograrlos o
realizarlos. El conocimiento último o más detallado de esa realidad concreta, del caso
particular, no se lo podrá proporcionar al juez, o a cualquier otro que tenga que aplicar el
Derecho, ninguna ley general ni ninguna disciplina científica. Eso es lo que hace tan
importante, y tan insoslayable, que la decisión concreta pueda completar o adaptar (hasta
cierto punto) las disposiciones generales. Pero desde luego lo mismo los que aplican que
los que crean el Derecho tendrán que tener en cuenta las leyes o condiciones de la
realidad en la que se proponen plasmar o realizar unos u otros valores. Para esto, para el
conocimiento previo de esas leyes o condiciones generales de la realidad, sí que pueden
servir los conocimientos proporcionados por ciencias como la economía, la psicología, la
sociología…
Un problema fundamental que se presenta a propósito de esta doctrina ética es el del
subjetivismo o relativismo de las valoraciones, de los «juicios de valor». A este respecto,
me parece necesario advertir al menos dos cosas: a) que las valoraciones o juicios de
valor son inevitables, imprescindibles, en la moral y en el Derecho; b) que nada se gana
exagerando esa subjetividad o relatividad: lo que hay que hacer es tratar de controlarla y
reducirla en la medida de lo posible. Es, pues, conveniente poner de manifiesto los
condicionamientos psicológicos y sociológicos del conocimiento moral en general y, por
tanto, también del jurídico. Por lo que cualquier elaboración de una axiología, en
concreto de una axiología jurídica, tiene que contar también con otros conocimientos
auxiliares: de psicología, antropología, sociología… En esta línea cultivó Max Scheler de
manera especial la sociología del conocimiento, que es sin duda uno de esos
conocimientos auxiliares a que nos estamos refiriendo5.

139
 1 Me he ocupado de esta cuestión, de la interpretación de la palabra «valores» en la Constitución española, en
Moralidad, derechos, valores, Madrid, Civitas, 2003.
2 N. Hartmann, Ethik, Berlín, De Gruyter, 1949, pág. 604.
3 N. Hartmann, Ethik, pág. 611.
4 Sobre esto, cfr. Moralidad, derechos, valores, cit., nota 1, especialmente cap. 3.
5 Más ampliamente sobre este punto en mi libro ¿Derecho natural o axiología jurídica?, Madrid, Tecnos, 1981,
especialmente págs. 145-164.

140
 35

La Filosofía del Derecho de la neoescolástica

La neoescolástica es un movimiento que significa la vuelta hacia la escolástica y

especialmente a la doctrina de santo Tomás de Aquino. Se inicia de alguna manera a
mediados del siglo XVIII, pero no adquiere vigor sino a mediados y, sobre todo, a fines
del siglo XIX. En esta última época está asociado a los nombres del papa León XIII,
quien publicó, en 1879, la encíclica Aeterni Patris, recomendando esa vuelta a la
escolástica y especialmente a santo Tomás de Aquino, y del cardenal Mercier, que fundó
trece años después de la encíclica, en 1892, el Instituto Superior de Filosofía en la
Universidad de Lovaina, dando lugar a la formación de la llamada escuela de Lovaina,
uno de los focos principales del desarrollo de la neoescolástica. Otros centros
importantes de irradiación de este movimiento han sido la Universidad de Friburgo en
Suiza, la Universidad Gregoriana de Roma, el Instituto Católico de París…
Es lógico que este movimiento de renovación de la escolástica haya tenido una
considerable repercusión en la Filosofía del Derecho. Sabemos que esta se restablece en
Alemania a fines del siglo XIX bajo el signo del neokantismo, como superación del
positivismo jurídico. La neoescolástica se opone desde luego a este, pero también al
neokantismo, porque la fórmula que propone para la superación del positivismo jurídico
no es la de acudir a la filosofía de Kant, sino la vuelta a la doctrina escolástica del
Derecho natural. Varias de las obras que se publican dentro de esta tendencia indican eso
incluso en el título. Así la de Rommen: El eterno retorno del Derecho natural (1936).
El autor neoescolástico más importante, por su influencia, para la Filosofía del
Derecho es el padre jesuita Victor Cathrein (1845-1931). Su obra fundamental es
Moralphilosophie, pero la que más directamente nos interesa es Recht, Naturrecht und positives
Recht (traducida al castellano con el título Filosofía del Derecho. El Derecho natural y el positivo).
La primera ha sido básica durante muchos años para la formación de los eclesiásticos en
el campo de la ética; la segunda ha influido también mucho y ha servido a veces de texto
en las Facultades de Derecho españolas.
La orientación general de Cathrein es la de renovar la doctrina escolástica sobre el
Derecho, polemizando desde esta tanto contra el neokantismo como contra el
positivismo jurídico. El Derecho está entendido por Cathrein en tres sentidos diferentes:

1. En el sentido de «lo suyo» de cada uno o como objeto de la justicia: es el sentido

que corresponde a la expresión «derechos» en cuanto referida a los honorarios de
alguien. Es también el mismo sentido que tiene el término ius en los textos de los

141
 juristas romanos que hablan de dar a cada uno su derecho: (Ius) suum cuique
tribuere. El derecho es lo que está relacionado con alguien, vinculado con alguien,
subordinado a alguien, orientado hacia su utilidad o provecho, o gloria (en el
caso de Dios).
2. En sentido subjetivo, es decir, en cuanto pretensión o facultad para poder exigir
algo de alguien. Es un poder (en sentido moral, no físico) que uno tiene para
disponer de algo como «suyo». Es, pues, un sentido correlativo del anterior.
3. En sentido objetivo, como equivalente a ley o conjunto de leyes. El Derecho en
este sentido son las leyes que regulan la conducta recíproca entre los hombres
prescribiendo lo que corresponde a cada uno, lo que debe dársele como «suyo»,
tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros.

Para la escolástica clásica, este tercer sentido es el fundamental, apoyándose en la

distinción, procedente de los estoicos, de una triple ley: divina, natural y humano-
positiva. Para Cathrein, en cambio, el primero de los tres sentidos parece adquirir un
carácter básico o fundamental. En muchos casos no se puede saber, al menos con
seguridad, lo que corresponde a cada uno, si no es con la ayuda de la leyes humanas
positivas, pero el Derecho natural es «el fundamento o cimiento del Derecho positivo sobre
el que este se apoya y del que continuamente deriva, ya sea por la costumbre general o
por la expresa voluntad del legislador»1. Además, en ciertos casos es posible fundamentar
inmediatamente ciertos derechos «en relaciones naturales»: así es posible establecer los
derechos y obligaciones de los padres y de los hijos. Y en esta misma línea es posible
«discernir cuáles son los derechos que por naturaleza pertenecen al hombre»2, es decir, al
hombre en cuanto tal, o en general, los derechos humanos o naturales.
El punto de apoyo para la construcción del Derecho natural está, pues, para
Cathrein, en la naturaleza, y en concreto en la naturaleza humana. El conocimiento de
esta naturaleza no ofrece mayor dificultad, porque lo podemos extraer «de la experiencia
diaria». «De la misma manera que sabemos por la experiencia lo que es un caballo, una
flor, un cristal, etc., lo mismo, todavía en grado mucho más alto, pues aquí nos ayuda la
experiencia interna, podemos también saber lo que es el hombre. Siguiendo ese camino,
llegamos al conocimiento de que el hombre es un ser sensible, racional, compuesto de
cuerpo y alma. Es el microcosmos en el que se encuentran reunidos todos los seres de la
creación. Participa con los seres inorgánicos de todo lo que a la materia, con sus
propiedades físicas, químicas y su fuerza es propio; con las plantas tiene de común la
vida vegetativa de la nutrición y reproducción; con los animales, el conocimiento y los
apetitos sensitivos. Todo esto no es, sin embargo, más que el tejido artístico de la joya
celestial del alma, dotada de razón y libre voluntad, que eleva al hombre a señor de la
creación visible»3.
La naturaleza, en cuanto base del Derecho natural, está entendida simplemente como
realidad, en sentido ontológico. No obstante, Cathrein, y la neoescolástica en general, no
ven problema en la legitimidad o posibilidad lógica de derivar de ahí, del orden del ser, el

142
deber ser, tanto en el campo de la moral como en el del Derecho. En esto se
diferenciaría radicalmente la neoescolástica del neokantismo, que ha insistido siempre en
la imposibilidad de derivar el deber ser del orden del ser. Claro que habría que
preguntarse si esa facilidad que encuentra la neoescolástica no se debe en realidad a que
contempla la naturaleza, y en concreto la humana, como una creación, una obra de Dios,
y, por consiguiente, como una expresión del orden querido por Dios. Desde este
supuesto ya no habría tanta dificultad para extraer preceptos y obligaciones del orden del
ser, de la realidad, de la naturaleza, si esta está entendida como expresión o
manifestación de la voluntad de un ser superior. Sería el caso de cualquier ley o mandato
emanado de un superior (cfr. supra, págs. 54-55). Pero los neoescolásticos insisten, por
otro lado, en que ellos entienden la filosofía en general y el Derecho natural en particular
como objeto de la razón natural, como conocimientos accesibles a la luz de la razón.
Entonces, ¿cómo puede conocerse la naturaleza en cuanto expresión de la voluntad de
Dios? A esto contestarían los neoescolásticos que por medio de la razón natural
podemos conocer la existencia de Dios creador o, lo que es lo mismo, que el mundo es
creación de Dios, y asimismo que Dios, no solo en cuanto creador, sino también en
cuanto Providencia, tiene una voluntad con respecto a la conducta de los seres del
mundo, voluntad que se manifiesta a través del orden de la creación. De esta manera se
eliminaría, o al menos se suavizaría o se disimularía, el tránsito del ser al deber ser. Pero
la verdad es que en todo el pensamiento escolástico ha habido una cierta ambigüedad a
este respecto4.
El Derecho se acota dentro del campo de la moral en general por la referencia a la
justicia. Pero podemos preguntarnos: ¿es que la justicia no es una virtud moral? La
respuesta de Cathrein y de la mayoría de los neoescolásticos es: la justicia es una virtud
moral, pero tan solo una de las virtudes morales. Por tanto, la diferencia que hay entre el
Derecho y la moral es la que media entre la parte y el todo. Como ilustración para la
comprensión de esta doctrina algunos proponen la figura de dos círculos concéntricos: el
grande es la moral y el pequeño, incluido en el anterior, sería el Derecho.
Junto al de Cathrein se podrían dar los nombres de otros neoescolásticos más o
menos contemporáneos suyos, que han dedicado una atención destacada a la filosofía del
Derecho. Pero hoy día nos parece que sin duda han ido por mejor camino los que, con
posterioridad a él, a partir de la Segunda Guerra Mundial, se han preocupado sobre todo
por profundizar en el conocimiento de la escolástica clásica. Así, el profesor de la
Universidad de París Michel Villey; el padre dominico Arthur Fridolin Utz, profesor de
la Universidad de Friburgo, en Suiza; y, más recientemente, Alasdair Macintyre. Pero este
está muy lejos de ser ante todo un historiador o expositor del pensamiento de santo
Tomás de Aquino y de la escolástica clásica. La adhesión a la postura tomista, que ha
adoptado especialmente a partir de 1990, ha sido la base, como antes lo había sido el
aristotelismo, desde la que ha elaborado ideas muy personales, y trascendentales, sobre la
filosofía moderna y sobre la filosofía en general. En cuanto a Jacques Leclercq, el
profesor de la Universidad de Lovaina Jacques Leclercq, después de haber publicado una

143
extensa obra dedicada al Derecho natural en sentido escolástico, en otra mucho más
breve publicada en 1960, con el título Du droit naturel à la sociologie, propone de hecho el
abandono del Derecho natural tal como ha venido siendo entendido tradicionalmente, ya
que habría de referirse, según él, no a las exigencias de la moral, sino a «las condiciones
naturales de organización social»5.
Un capítulo interesante del Derecho natural escolástico lo constituyen sin duda las
obras que se han basado en esa doctrina para defender los derechos del hombre y la
democracia, escritas en torno a la Segunda Guerra Mundial. En este capítulo se podrían
incluir algunas de las obras más interesantes del famoso tomista Jacques Maritain (1882-
1973): Los derechos del hombre y la ley natural; La persona y el bien común; El hombre y el Estado,
etc.6 Más directamente orientado a la acomodación del Derecho natural escolástico a la
defensa de los derechos del hombre está el libro del benedictino Albert Auer Der Mensch
hat Recht (El hombre tiene derecho), publicado en 1956. También atento a entroncar en esa
línea la fundamentación de los derechos humanos L. Lachance, El derecho y los derechos del
hombre (1959), trad. esp. 1979.
Pero tal vez la obra más completa y de más envergadura que ha producido el
Derecho natural escolástico de la segunda posguerra sea la del profesor de la Universidad
de Viena Johannes Messner, Das Naturrecht (versión española de la 4.ª ed. alemana, 1966,
con el título Ética social, política y económica a la luz del Derecho natural, Madrid, Rialp, 1967).
Messner se orienta desde luego fundamentalmente en la doctrina escolástica del
Derecho natural, pero está también muy abierto a las corrientes del pensamiento actual.
Así, aun cuando apoya su construcción en la naturaleza humana, reconoce que esta está
expuesta a cambios y solo se puede hablar de un núcleo permanente o constante. De esta
manera concilia la historicidad con las aspiraciones de universalidad y permanencia o
inmutabilidad del Derecho natural, evitando la rigidez e inmovilismo que este adquiere
en no pocos neoescolásticos. Por otro lado, es consciente de las limitaciones de todo
conocimiento humano, y especialmente del conocimiento individual, sobre problemas
prácticos; y de este modo se muestra partidario de que la interpretación del Derecho
natural se realice a través de la «conciencia jurídica de la comunidad». El mismo concepto
de naturaleza no está tomado tan simplemente como en Cathrein y otros, en el sentido
ontológico, porque lo que sirve de base a Messner para la deducción de los principios y
preceptos del Derecho natural son los «fines existenciales predibujados» en la naturaleza
humana; pero, para descubrir y descifrar estos fines, tiene que desempeñar un papel
decisivo la razón; y el concepto de naturaleza humana adquiere así un sentido
teleológico, práctico y dinámico, que evita también la simple transición o transposición
del orden del ser al deber ser.
Los fines existenciales del hombre a que se refiere Messner son múltiples, enlazando
con la doctrina clásica, que se remonta a los estoicos, de las tendencias o inclinaciones
naturales: Messner menciona la conservación del individuo, su perfeccionamiento
corporal y espiritual, su proyección en una sociedad familiar (abarcando los fines de
procreación y educación de los hijos), la proyección en sociedades más amplias (entre las

144
que destaca la sociedad política). El sistema de Messner se desenvuelve así en una ética
social, política y económica apoyada en la doctrina del Derecho natural, pero sin aspirar
a que cada una de las apreciaciones con referencia a las obligaciones dentro de esos
campos tengan el carácter de verdadero Derecho natural. Esas apreciaciones están ante
todo en la línea del personalismo, que es una característica de todo el pensamiento
cristiano, y que desde luego está más próximo a una concepción individualista que a una
colectivista; pero hay asimismo una sensibilización por lo social mayor de lo que era
habitual en la neoescolástica. Así, se recalca el carácter intangible de los derechos
inherentes a la persona humana, los derechos humanos; pero, por otro lado, se rechaza la
concepción liberal de limitar el Derecho y el Estado a la mera protección de los
individuos, llamándose la atención sobre la necesidad de atender también al desarrollo
positivo del bienestar general. Y se habla del bien común entendiéndolo en un sentido
estricto, es decir, sin reducirlo a la mera suma de los bienes particulares de los individuos,
tanto en el orden cultural como en el económico.
***
Hemos de referirnos también a otras manifestaciones del pensamiento moral y
jurídico en torno a la escolástica en estos últimos años, empezando por la actitud
sumamente crítica, con respecto a la doctrina de la ley y del Derecho natural, que se puso
de manifiesto en el Congreso de los teólogos moralistas católicos de habla alemana, en
Bensberg, el año 1965. Así, el padre dominico J. T. C. Arntz advertía en él que muchos
de los escolásticos de la última época, cuando pretendían hablar de la «naturaleza
metafísica», hablaban en realidad de la naturaleza en su configuración fáctica, «de la
naturaleza psicofísica». Pero «que esta deba servir de norma —prosigue el padre Arntz—
no puede admitirse si no es partiendo de una representación primitiva de la creación»7
(es decir, partiendo de la idea de que el mundo hubiera salido plenamente formado de las
manos de Dios).
Más de fondo, aun cuando, en último término, no hacen más que desarrollar esta
misma idea (apuntada por el padre Arntz), son los reparos para toda la concepción del
Derecho natural que resultan del análisis del concepto de naturaleza hecho por el
profesor de Filosofía A. G. M. van Melsen8, puesto que esos reparos imposibilitarían en
general el apoyo en la naturaleza (humana) para descubrir por ella la voluntad de Dios
(como expresada o manifestada a través del orden de la creación).
«El orden natural existente —dice Van Melsen— no se puede identificar sin más,
como en otros tiempos, con el orden divino de la creación. Esto vale para el orden
natural en general, y no hay ninguna razón para hacer una excepción con respecto al
hombre, en cuanto que este es también uno de los seres naturales.» Las razones para
negar hoy día esa identificación entre el orden natural existente y el orden de la creación
se toman, por un lado, de la teoría de la evolución, y, por otro, del predominio en
nuestra época de la técnica y la visión tecnológica de la realidad. Así, Van Melsen se
refiere, en primer lugar, a que en la configuración del orden natural, tal como nosotros lo
contemplamos, ha tenido también su participación el azar: «La naturaleza no es un

145
cosmos ordenado finalísticamente, sino una configuración más o menos casual; el
resultado, al mismo tiempo, de la legalidad y del azar.» Pero no es esto todo: también el
hombre tiene su parte en la transformación del orden natural, de tal modo que
«podemos decir que este no es más que material en bruto para su ulterior elaboración
por parte del hombre». Esto vale tanto con respecto al propio ser como con respecto a
los demás seres. El químico, por ejemplo, no encuentra ninguna distinción entre las
combinaciones que él logra en el laboratorio y las que se presentan naturalmente. Una
vez realizadas, tan naturales son las unas como las otras.
Parece que estas críticas tienen más sentido y fundamento con respecto a Cathrein
que con respecto a Messner. Pero probablemente se pueden aplicar también a muchos
de los que en los mismos tiempos de Messner, es decir, después de la Segunda Guerra
Mundial, han seguido hablando de la ley y del Derecho natural por el estilo de Cathrein.
En todo caso, se comprende que hayan dado lugar a una concepción más flexible de la
ley y del Derecho natural en lo que se refiere al modo de entender la naturaleza; que es
vista como «entorno» que hay que tener en cuenta para orientar con sentido, con buen
sentido, nuestras acciones, más bien que como «norma» que dicte o imponga la acción.
Lo que evidentemente tiene que repercutir en dar una mayor importancia al otro
elemento, siempre presente en la concepción de la ley y el Derecho natural: la razón9.
Esta menor atención a la naturaleza y mayor consideración de la razón se acentúa
especialmente en John Finnis, que tan decisivamente ha contribuido a que el tomismo
cuente hoy día en el panorama del pensamiento jurídico anglosajón10.

1 V. Cathrein, Filosofía del Derecho. El Derecho natural y el positivo, trad. cast. de A. Jardón y C. Barja, Madrid, Reus,
1958, pág. 204.
2 V. Cathrein, ob. cit., pág. 205.
3 V. Cathrein, ob. cit., págs. 205-206.
4 Cfr. sobre ello mi artículo «Derecho natural y norma de la moralidad», Anuario de Filosofía del Derecho, XIII,
1967-1968, págs. 149 y sigs.
5 J. Leclercq, Del Derecho natural a la sociología, versión esp. de J. A. de Juanes, Madrid, Morata, 1961. Cfr.
especialmente págs. 96 y sigs.
6 Sobre Jacques Maritain, en este aspecto, cfr. G. Peces-Barba, Persona, sociedad, Estado. Pensamiento social y político
de Maritain, Madrid, Edicusa, 1972.
7 J. T. C. Arntz, «Die Entwicklung des Naturrechtlichen Denkens innerhalb des Thomismus», en F. Böckle
(ed.), Das Naturrecht im Disput, Düsseldorf, Patmos, 1966, pág. 113 (hay trad. cast. de A. E. Lator, El Derecho natural,
Barcelona, Herder, 1971.)
8 A. G. M. van Melsen, «Natur und Moral», en F. Böckle (ed.), ob. cit., págs. 61 y sigs.
9 Así, R. Spaemann, «La actualidad del Derecho natural», capítulo final del libro Crítica de las utopías políticas,
Pamplona, Eunsa, 1980.
10 Su obra principal es J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon, 1980. Han hecho
exposiciones de la misma F. Laporta, «John Finnis y los derechos humanos», Anuario de Derechos Humanos, núm. 3,
1985, págs. 705-715; J. Rodríguez-Toubes: «El iusnaturalismo de John Finnis», Anuario de Filosofía del Derecho, 1993,
págs. 375-406; y J. A. Peris, La recepción del tomismo en la Filosofía del Derecho del siglo XX, tesis doctoral (inédita)
presentada en la Facultad de Derecho de Valencia, Curso 1996-1997, págs. 1096-1314. Hay traducción en español
de esta obra fundamental de J. Finnis, Ley natural y derechos naturales, trad. de C. Orrego S., Buenos Aires, Abeledo

146
Perrot, 1992.

147
 36

Existencialismo y Derecho

El existencialismo comienza a mediados del siglo XIX con el danés Sören

Kierkegaard (1813-1855), aun cuando por entonces tuvo muy poca repercusión y
trascendencia. No ocurre lo mismo en el siglo XX, por los años de la entreguerra y los
primeros después de la Segunda Guerra Mundial, en que Kierkegaard es redescubierto, o
«realmente descubierto» (Bollnow), y esa filosofía llega a convertirse en la filosofía de
moda, principalmente en Francia. Son numerosos los autores que se pueden agrupar con
mayor o menor propiedad en torno a esta tendencia. Destacan, en Alemania, K. Jaspers
(1883-1969) y M. Heidegger (1889-1976); en Francia, G. Marcel (1889-1973) y J.-P.
Sartre (1905-1980). La mayor fama e influencia corresponden a Heidegger y a Sartre.
Martin Heidegger ha declarado siempre que no era existencialista, sino que lo que
pretendía era elaborar una doctrina sobre el ser, una «ontología», aun cuando se
mostraba disconforme con la forma en que hasta entonces se había desarrollado la
ontología, especialmente desde Platón, atendiendo más al estudio de los entes, de los
diversos seres, que al del ser en general. Ahora bien, para saber lo que es el ser, entiende
Heidegger que hay que empezar por analizar la «existencia» humana, puesto que el
hombre es el único ente al que le importa el ser, que puede llegar a conocerlo, y solo a
través del análisis de su modo de ser, de su «existencia», podemos llegar a comprender el
ser en general. La obra más importante de Heidegger se publica en 1927 con el título de
Sein und Zeit (Ser y tiempo), y llevaba en las primeras ediciones debajo del título la
advertencia «Primera parte», dando a entender que lo publicado no podía considerarse
más que como una preparación para lo que Heidegger ha proclamado insistentemente
como su propósito primordial: la investigación o esclarecimiento del ser. Sin embargo,
esa advertencia ha desaparecido en las últimas ediciones, sin que entre tanto Heidegger
haya publicado ninguna segunda parte de la que se sigue considerando como su obra
principal. De hecho, por tanto —al menos por lo que hace a esta obra—, estamos ante
una filosofía existencialista, una doctrina o interpretación de la existencia humana, que a
su vez no puede ser comprendida sino desde su dimensión fundamental de la
«temporalidad».
Por lo que hace a sus consecuencias para el Derecho, lo que más interesa subrayar en
la filosofía de Heidegger es su distinción, por un lado, de la «autenticidad», el «ser uno
mismo» (Selbstsein), y, por otro, la «inautenticidad», lo «impersonal», lo «cotidiano», lo
«público». Heidegger refiere a estos últimos términos caracteres que son propios de lo

148
social y, por consiguiente, del Derecho. Así, por ejemplo, cuando nos dice que dentro de
esa dimensión los sujetos «son lo que realizan y desempeñan», es decir, sus funciones o
papeles, y que, en consecuencia, el hombre «no es él mismo, sino que los otros le han
quitado su ser. Los gustos o preferencias de los otros son los que disponen de las
posibilidades cotidianas de su ser. Y estos otros no son unos otros determinados; al
contrario, cada otro los puede representar a los demás». Heidegger habla también del
«dominio o dominación de los otros», de la «dictadura» de lo impersonal, del pronombre
impersonal «se» (man), «que es todos y ninguno determinado». Una vez que hemos caído
en la dictadura del «se», dice Heidegger, «gozamos y nos divertimos como se goza;
leemos, vemos y juzgamos sobre literatura y sobre arte como se ve y se juzga; incluso nos
apartamos de la gran masa del pueblo como se suele apartarse; encontramos “indignante”
lo que se encuentra indignante. El se, que no es nadie determinado y que es todos, aun
cuando no como suma (colectivamente), es el que prescribe el modo de ser de la
cotidianidad»1. Es evidente que todo esto tiene mucho que ver con el Derecho y, por
consiguiente, parece que este queda desvalorizado, relegado a un modo de existencia
rebajado, decadente y mostrenco. A lo cual podría contestarse que, aun cuando el
Derecho no exija el modo de existencia auténtica, tampoco la excluye. De alguna manera
puede decirse que la democracia trata de dar entrada a la existencia auténtica, con la
participación en la toma de decisiones respecto al Derecho. En todo caso, siempre puede
uno tomar desde sí mismo su propia decisión con respecto al Derecho; y aun cuando esa
decisión tenga que ser en general de acatamiento, este puede ser asumido personalmente
y acompañarse incluso de un íntimo rechazo; tanto con respecto al Derecho en general,
como con respecto a cada ley en particular.
En cuanto al modo de realizar o cumplir luego ese Derecho, no cabe duda de que se
regirá primordialmente por la imposición desde fuera, desde lo social o impersonal; pero
también puede a veces coincidir con lo personal o auténtico: con lo que uno mismo
quiere hacer o realizar y, aun cuando esto sea más raro, incluso con el modo como lo
quiere hacer o realizar.
Ahora bien, un discípulo, o, más bien un admirador de la filosofía de Heidegger,
Werner Maihofer, ha pretendido algo más: construir una «ontología jurídica» sobre las
bases de la filosofía de Heidegger (Recht und Sein, 1954). Solo que, por lo pronto, esto
supone modificar el sentido que el término «ontología» tiene en Heidegger y referirlo
más bien al de «ontología regional» (en el sentido de Husserl). Por otro lado, Maihofer
añade a las categorías heideggerianas, de la existencia auténtica o del ser uno mismo
(Selbstsein), y la del ser inauténtico, la categoría de ser social, y más concretamente la de
las figuras o papeles sociales (Alssein): el ser como padre, como hijo, como profesor,
como discípulo, como médico, como paciente… Es decir, libera a estas situaciones, o
papeles sociales, del sector de lo inauténtico, o impersonal, para configurar un sector
propio, social, dentro del cual estaría el Derecho. Y, para permanecer en la conexión más
estrecha posible con la filosofía de Heidegger, Maihofer se basa en la concepción del
hombre que encuentra en el pensamiento de los presocráticos, «al que precisamente esta

149
filosofía —dice— se remonta inmediatamente».
En una segunda obra (Vom Sinn menschlicher Ordnung, 1956), Maihofer ha destacado la
importancia de las figuras o papeles sociales para la determinación de lo que hay que
hacer. Finalmente, en otro trabajo posterior («Die Natur des Sache»: ARSP, 1958, págs.
145 y sigs.) ha establecido más claramente la correspondencia entre esas «figuras
sociales» o «papeles de la vida» y lo que se debe hacer. Es curioso observar lo lejos que
está ya aquí Maihofer de la filosofía de Heidegger, al acudir incluso a la opinión popular
para sostener nada menos que la posibilidad de deducir del orden del ser el deber ser:
«Para la experiencia precientífica del Derecho, la viabilidad de este camino que pasa por
el “puente” del “ser al deber ser” constituye una cosa evidente.» Pero hay aquí un doble
equívoco. En primer lugar, se toma por ser el ser valioso: lo que es un buen médico, un
buen profesor, un buen padre… En segundo lugar, no se tiene en cuenta de dónde surge
esta configuración de lo que ha de ser un padre, un médico, un profesor… Maihofer nos
dice que esto resulta «natural o racionalmente». Pero ¿es que es lo mismo? Si interviene la
razón habrá que preguntar: ¿la razón de quién? Todo hace pensar que lo que se espera y
se exige de las diversas figuras sociales surge en la vida social, de lo que la sociedad
piensa que ha de ser un padre, un profesor, un médico… Pero entonces la valoración ha
recaído de nuevo en la sociedad, depende de la opinión prevalente en la sociedad, en la
que se dan juntas las dos dimensiones, de ser y deber ser, del ser y del ser valioso. Claro
que se puede decir que la sociedad se apoya en la naturaleza (de las cosas), que deriva sus
opiniones y valoraciones de la naturaleza, del modo de ser de la realidad. Pero en este
caso hay que reconocer que estamos en la teoría tradicional del Derecho natural, o algo
semejante.
De hecho, en el último trabajo a que nos estamos refiriendo, termina Maihofer
sosteniendo que su doctrina desemboca en un «Derecho natural concreto»; y en un
trabajo posterior (Anuario de Filosofía del Derecho, IX, 1962) habla de «El Derecho natural
como Derecho existencial».
En resumen, pues, la construcción de Maihofer, más que basarse en la filosofía de
Heidegger, lo que hace es rebasarla, aplicando, al menos en sus comienzos, una
terminología y unos métodos semejantes a los de Heidegger, pero alejándose luego más y
más, incluso en la terminología.
El filósofo francés J.-P. Sartre puede ser considerado como el autor más típicamente
existencialista, como el prototipo del existencialismo, al menos en su primera época, que
es la que vamos a considerar en primer lugar. Sartre es, ante todo, un moralista2, un
escritor «comprometido» con los acontecimientos de su tiempo. Sin embargo, una de sus
obras fundamentales lleva por título L’être et le néant (1943) y es una «ontología
fenomenológica» o de base fenomenológica (apoyada en la fenomenología de Husserl).
Esta ontología nos revela dos clases de seres o de entes: el ser «para sí», o la conciencia,
el ser que conoce y se conoce, y el ser «en sí», o sea, las cosas exteriores a la conciencia.
Tanto uno como otro carecen de sentido, de razón de ser, son absurdos. «Increado, sin
razón de ser, sin ninguna relación con otro ser, el ser en sí está (es) demás por toda la

150
eternidad»3. Y el «para sí» es consciente de su pura «facticidad»: «Tiene el sentimiento de
su completa gratuidad, se percibe como siendo ahí para nada, como estando de más»4.
«L’absolu ou l’absurde», leemos en La nausée: «El mundo de las explicaciones y de las
razones no es el de la existencia»5. Esta absurdidad alcanza también a la libertad humana:
la elección, la decisión de esta «no es absurda en el sentido en que, en un universo
racional, pueda surgir un fenómeno que no esté ligado a los otros por determinadas
razones: es absurda en el sentido de que es aquello por lo que existen todos los
fundamentos y todas las razones, es lo que da sentido a la noción misma del absurdo. Es
absurda en cuanto que está por encima de todas las razones»6.
Hasta aquí la ontología de Sartre. Y si bien, según él nos advierte, «la ontología no
puede formular prescripciones morales», permite entrever lo que la ética haya de ser7. No
parece que pueda ser otra cosa que la afirmación de que la pauta y el término final de la
actuación humana es la libertad misma. Esto es, en efecto, lo que Sartre ha sostenido en
L’existencialisme est un humanisme (1945): «Una vez que el hombre ha reconocido que él es
el que pone los valores, sin apoyo alguno, no puede ya querer más que una cosa: la
libertad como fundamento de todos los valores.» Se trata, pues, de una especie de
inversión de los resultados de la ontología (recordemos que para Sartre no es esta la que
tiene que dar las «prescripciones morales»). Mientras allí la libertad era declarada absurda,
porque era ella la que ponía las razones o fundamentos, es decir, que los inventaba (en el
orden de la ontología eso no es correcto), aquí, en cambio, se ve eso mismo por su lado
positivo: la libertad es «fundamento de todos los valores», es decir, del sentido de la
cosas, de sus razones o fundamentos, precisamente porque puede crearlos, porque puede
poner esos valores, sin necesidad de encontrarlos previamente (la ontología no vincula
en el orden moral). El hombre tiene que suplir a Dios. Suprimido este, el mundo se ha
quedado sin sentido: no se sabe por qué está ahí («increado») ni qué relación tienen unas
cosas con otras («sin ninguna relación con otro ser»). Es el hombre el que tiene que
devolver al mundo su sentido. Por eso no es extraño que Sartre exalte el humanismo.
Nos habla además de que, en virtud de la solidaridad humana, estamos obligados a, no
podemos menos de, querer, al mismo tiempo que nuestra libertad, la libertad de los
demás. Con esto parece que se acerca (también en esto) a la moral kantiana, pero Sartre
rechaza expresamente el carácter formal y abstracto de esa moral. La moral sartreana es
una moral de «situación» y de «ambigüedad»8, que se apoya en la decisión «auténtica»
ante el caso concreto. Con esto parece que estamos ante la clave de la concepción de
Sartre: frente al nihilismo teórico, la libertad humana se salva, afirmándose a sí misma
por encima de todo. «Decir que nosotros inventamos los valores no quiere decir más que
esto: la vida no tiene sentido a priori. Antes de que se viva, la vida no es nada; pero a
nosotros nos corresponde darle un sentido que nosotros elegimos»9.
De aquí que no haya más norma de moralidad que la «autenticidad» de la decisión
plenamente libre. A ella se opone la «mala fe», que simula pretextos para evitar la
responsabilidad de esta decisión plenamente libre10.
¿Qué consecuencias tiene todo esto para el Derecho? Welzel había sostenido

151
anteriormente, a propósito de Sartre, que «para llegar desde el campo del existencialismo
a un orden general y supraindividual no queda más camino que el ya recorrido en su día
por Hobbes: confiar a un poder político existente de hecho la última decisión acerca de
lo bueno y lo malo para todos»11. Pero parece exagerada esta interpretación, que iría por
lo demás abiertamente en contra de las intenciones de Sartre, ya que este siempre se ha
declarado más bien partidario de la democracia. Por otro lado, Fechner, que ha estudiado
con cierto detenimiento la repercusión para el Derecho del existencialismo, con
referencia sobre todo al de Jaspers, pero también al de Sartre, sostiene que esta doctrina,
incluso tal como se da en su forma más extrema, que es la de Sartre, tiene una
orientación constructiva de un orden; intenta poner sentido en las cosas, aunque
sacándolo de la propia decisión. Esta decisión no es arbitraria y caprichosa. También
para la filosofía existencialista existe una responsabilidad objetiva. Aun cuando no se
pueda determinar de antemano cuál haya de ser el contenido de la decisión, ni contemos
con criterios o pautas que la orienten12.
Por mi parte, añadiría que, en todo caso, siempre parece que sería posible organizar
la cooperación colectiva sobre la base de una coincidencia mayoritaria, de las diversas
decisiones individuales de los miembros de la colectividad jurídica, lo cual ya
diferenciaría la concepción de Sartre de la de Hobbes. Además, en la postura de Sartre
existe un cierto control de las decisiones individuales: la «autenticidad» o, negativamente
expresado, la «mala fe», el autoengaño, alimentado por pretextos simulados que
enmascaran la verdadera decisión. Según Sartre, la eliminación de esos pretextos elevaría
la calidad de la decisión y, por consiguiente, esa eliminación puede considerarse como
una guía, una orientación (en este sentido, como una norma) para la actuación moral. Y
en el fondo parece alentar en Sartre una íntima convicción de que, obrando así, resultaría
en definitiva un cierto orden colectivo, desde luego distinto, pero mejor, que el de la
actual sociedad burguesa. De este modo, por encima de su pesimismo, que pudiéramos
llamar existencial o descriptivo, se eleva el «humanismo» de Sartre como un optimismo
de esperanza en las posibilidades del hombre.
Pero, si esto quiere decir que las doctrinas existencialistas de Sartre parecen
compatibles con la democracia liberal, lo cierto es, no obstante, que en sus simpatías y en
su actividad política Sartre se ha inclinado decisivamente del lado del marxismo, e incluso
del Partido Comunista, sobre todo a partir del año 1952, en el que comienza la
publicación, en la revista por él dirigida, Les Temps Modernes, de la serie de artículos
titulada «Les communistes et la paix». En estos artículos afirmaba expresamente Sartre
que esa toma de posición la adoptaba razonando a partir de sus propios principios. Esto
no dejó de suscitar perplejidad y críticas, entre las que destaca la de otro gran filósofo
existencialista: Merleau-Ponty13. La explicación teórica de la conciliación entre
existencialismo y marxismo se hacía imperativamente necesaria para Sartre, y esto es lo
que trató de realizar en su obra Critique de la raison dialectique. I: Théorie des ensembles
pratiques, 1960.
Dado lo ambicioso del proyecto y la celebridad del autor, puede decirse que esta obra

152
no ha logrado la repercusión e influencia que cabía esperar. Pero no faltan causas
explicativas de ese hecho. Aparte la más superficial de que los vientos de la moda
soplaban ya a favor del estructuralismo y no del existencialismo, tres razones podríamos
alegar: la primera es la extensión, complejidad y descuido en la redacción de la obra; en
una palabra: su dificultad; la segunda, que afectaría especialmente a los no marxistas, es el
clima en que se mueve de exaltación de la filosofía marxista y de la acción revolucionaria;
y la tercera, que afectaría a su vez especialmente a los marxistas, es la falta de «ortodoxia»
en las soluciones e incluso en el planteamiento de la problemática. Las tres razones, sin
embargo, han perdido fuerza en el transcurso de estos años14: la primera porque, aunque
no muchos, algunos estudios se han hecho de la obra, que ayudan a su comprensión15; la
segunda, porque ese clima de exaltación del marxismo y de la acción revolucionaria ha
pasado a ser el de gran parte de la juventud de los años setenta y no puede, por tanto,
dejarse a un lado, si se quiere entender la situación de esta época; la tercera, porque
precisamente esa exaltación no se ha extendido en el sentido de la «ortodoxia» marxista,
sino en el otro, mucho más libre, que patrocinaba Sartre, y porque no es ya de
repeticiones dogmáticas de lo que está necesitado el marxismo actual, sino de
reelaboraciones y de la ampliación de sus puntos de vista y de su problemática.
El objetivo central o fundamental de esta obra de Sartre es hacer más inteligible la
razón dialéctica, tal como la entiende Marx. Semejante planteamiento carecería de
sentido con respecto a la razón dialéctica de Hegel, porque para este la razón dialéctica
es inteligible por sí misma y gracias a ella es inteligible también la historia, que
«transcurre racionalmente», con identificación del ser y del conocer. Pero en Marx esta
identificación no se mantiene, y se mantiene, en cambio, la aplicación de la dialéctica a la
historia y a la razón. ¿Cómo se explica esto y la correspondencia entre el ser y el
conocer? La solución no puede estar donde la ha buscado el marxismo, siguiendo a
Engels (no a Marx): atribuyendo la dialéctica a la naturaleza, de la que formarían también
parte el hombre y la historia humana. Esto no es solución, en primer lugar, porque sería
suprimir uno de los términos: «… rehusar al pensamiento toda la actividad dialéctica,
disolverlo en la dialéctica universal, suprimir al hombre desintegrándolo en el
universo»16. Pero, en segundo lugar, porque, al menos en el estadio actual de la ciencia,
no se puede afirmar la dialéctica de la naturaleza: en ese campo solamente podemos
descubrir que las cosas «son así y no de otra manera», pero no explicarnos
dialécticamente por qué son así; «solamente en el mundo histórico y social se trata
verdaderamente de una razón dialéctica»; «si existe algo que se pueda llamar un
materialismo dialéctico, tiene que ser un materialismo histórico»17. Y además porque desde
esa postura se haría imposible, insostenible, la tesis, verdaderamente marxista, de que
«los hombres hacen la historia», aun cuando sea «sobre la base de las condiciones
preexistentes». En esta línea va a buscar Sartre la inteligibilidad de la razón dialéctica, en
cuanto que el hombre no solo la sufre o soporta, sino que es sujeto activo de la historia y
de la dialéctica o, más exactamente, en cuanto que «el hombre soporta la dialéctica al
mismo tiempo que la hace y la hace al mismo tiempo que la soporta».

153
 No nos ha de extrañar, pues, que Sartre nos explique también el propósito central de
su obra diciéndonos que es el de echar las bases de lo que, parodiando un título kantiano,
podría denominarse Prolegómenos a toda antropología futura18. Claro que se trata de una
antropología sin naturaleza humana (universal) y en íntima relación con las «condiciones
preexistentes». Manteniéndonos en este nivel de abstracción, en el que de hecho no se
mantiene, de considerar el libro como una antropología, podríamos ya señalar una
«condición preexistente» que, con carácter originario (structure originelle), aun cuando
contingente, no a priori, está en la base de toda su concepción de «nuestra historia»: la
escasez. «Toda la aventura humana, al menos hasta aquí, es una lucha encarnizada contra
la escasez»19. Solo con esto podemos ya ver la contraposición de la postura de Sartre con
la de Hobbes, en contra de lo que ha afirmado G. Gurvitch20; la causa de los males
sociales se traslada de los hombres mismos a una circunstancia exterior y contingente: la
escasez de la materia que necesitan para satisfacer sus necesidades. Pero la
contraposición se da también con respecto a la postura del primer Sartre, que, más
hobbesiano entonces en este aspecto, veía la raíz del sufrimiento humano en la presencia
misma de los otros (presencia que se hace sobre todo agresiva e insoportable en la
mirada); según una célebre frase de esa época, «el infierno son los otros»21. De todos
modos, la situación real no ha mejorado mucho: cada uno descubre a los demás como
competidores en el disfrute de una materia que «no alcanza para todos» y, por
consiguiente, tiene que verlos como el peligro del propio perecimiento, y la sociedad o
colectividad de individuos como la «imposibilidad de coexistencia». Así, el hombre
pierde su propia condición de hombre (alienación) y se convierte en inhumano, extraño y
más peligroso que ningún otro animal. «Nada, en efecto —ni las grandes fieras ni los
microbios—, podría ser más terrible para el hombre que una especie inteligente,
carnicera y cruel que fuera capaz de comprender y desarticular la inteligencia humana y
cuyo fin fuera precisamente la destrucción del hombre»22.
Pero, con lo que hemos adelantado, no hemos pretendido dar el verdadero punto de
partida de Sartre. Este punto de partida está en la praxis individual. Esta, a su vez,
arranca de la necesidad, que es donde se manifiesta «la primera relación integradora
(dialéctica) de este ser material, un hombre, con el conjunto material del que forma
parte»23. Esa necesidad es una falta (negación), una laguna o ausencia de algo: del
alimento, o del oxígeno para respirar. Para superarla, es necesaria una praxis, en concreto
un trabajo en su forma más elemental. Pero desde el momento en que los objetos
exteriores que necesita el organismo aparecen simplemente como posibles y, por
consiguiente, su ausencia también como posible, es decir, desde el momento en que se
descubre la escasez, tenemos ya la acción humana, la praxis propiamente dicha, que
presupone el proyecto, que unifica el mundo de alrededor como «unidad de recursos y
medios». Pero este mundo está en continua transformación, sea por la acción del
hombre, sea en virtud de sus propias leyes, y el hombre tiene que hacer frente a esa
continua desintegración tratando de someter a su dominio y control por lo menos ciertas
zonas, ciertas partes de la materia, ciertos conjuntos de objetos, haciéndolos servir como

154
sus medios útiles o instrumentos. Así, el trabajo no puede aparecer sino como una praxis
dialéctica: «como totalización o integración y como superación de la contradicción».
Pero, una vez elaborada, la materia «enajena en ella el acto que la trabaja», se presenta
al propio trabajador como extraña e incluso como enemiga, porque, producto del trabajo
de varios, «su inercia le permite absorber y devolver contra cada uno la fuerza de trabajo
de los otros». Después de la alienación por la escasez, una nueva alienación, pues, le
viene al hombre de parte de la materia. Ambas anteriores e independientes del proceso
de explotación (propio del capitalismo), que es el que contempla el marxismo.
En efecto, antes e independientemente de ese proceso, «el objeto manufacturado se
propone y se impone a los hombres. Incluso por sus exigencias, sus leyes de inercia,
escoge o determina los hombres que han de tratarlo y el modo cómo han de hacerlo».
Una vez que reciba la actuación, la práctica social, la materia transformada entra en una
infinidad de nuevas e imprevisibles relaciones con el resto de los objetos materiales
(incluido el hombre). Sartre pone el ejemplo de la práctica, llevada a cabo durante cuatro
mil años por los campesinos chinos, de arrancar árboles y arbustos, en su afán por
conquistar nuevas zonas cultivables, frente a los nómadas y la naturaleza. La acción se
realizaba por todos, en todas partes, independientemente unos de otros, quemando o
arrancando los arbustos. Pero las consecuencias fueron no solo la intentada de aumentar
los terrenos de cultivo, sino también la de favorecer la erosión; el limo de las montañas y
altiplanicies, sin la sujeción de los árboles, es arrastrado hacia los ríos, los ciega y los hace
desbordarse sobre las tierras circundantes. Así se produce el terrible proceso de las
periódicas inundaciones chinas. Con razón añade Sartre que, si un enemigo del hombre
hubiera querido perjudicar a los trabajadores chinos, no hubiera tenido que hacer otra
cosa. Y, sin embargo, ha sido la acción humana la que ha desencadenado ese efecto.
Otro ejemplo lo extrae Sartre de la historia española de la época siguiente a la conquista
de América: cuanto más esfuerzos se hacían por retener el oro y la plata, más se
esfumaban estos por encima de las fronteras españolas. Y no era el resultado de una
maquinación, sino de las condiciones en que la acción humana se realizaba, producto
ellas mismas a su vez, en gran parte, de otras acciones humanas anteriores.
La conclusión que Sartre puede sacar de estos ejemplos es que «los proyectos de los
hombres quedan gravados en el ser», que «las cosas son humanas en la misma medida en
que los hombres son cosas», se hacen cosas («coches que son hombres y cuyos
conductores son coches», dice Sartre en una ocasión). La mayor parte de las veces hay
«una simbiosis indisoluble del conjunto material en cuanto materia humanizada y de un
conjunto humano correspondiente en cuanto hombres deshumanizados: así, se habla de
“la fábrica”, “la empresa”, para designar una cierta combinación de utensilios rodeados
de muros que hacen realidad material su unidad, o el personal que ocupa ese local, o
ambas cosas a la vez, y en una indiferenciación que tiene su significación»24.
Esta acumulación, indiferenciación e interdependencia de acciones humanas y
objetos materiales es lo que Sartre llama lo práctico-inerte, el mundo o campo de lo
práctico-inerte. A él pertenece la primera de las dos clases de agrupaciones humanas o de

155
«conjuntos prácticos» que Sartre distingue en esta obra: los colectivos. La otra es la de los
grupos.
Como colectivos menciona Sartre expresamente los conjuntos más diversos:
sucursales bancarias, cafés, iglesias, viviendas, los periódicos o las emisoras de radio y en
general todo lo que se denomina mass media, la misma opinión pública… Naturalmente,
poco se puede decir conjuntamente de todos ellos que pueda servir para definirlos o
identificarlos con claridad. Poco más que el confirmar que pertenecen al campo de lo
práctico-inerte; esto es lo que ocurre con la definición de que son «la relación de doble
sentido entre un objeto material, inorgánico y elaborado (ouvré), y una multiplicidad que
encuentra en él su unidad exterior»25. Lo más interesante de la exposición de Sartre
sobre los colectivos parece estar en la caracterización que hace de las relaciones que se
establecen entre los hombres que pertenecen a los mismos. Ese tipo de relaciones las
denomina de serie o de serialidad. Para describirlas, escoge un ejemplo que el propio
Sartre califica como de lo más superficial y cotidiano: la cola de personas que esperan en
una parada de autobús. Sin embargo, esta realidad trivial es expresión al mismo tiempo
de otras, por ejemplo, la del conjunto de habitantes de una gran ciudad. La primera
característica que descubrimos en esas relaciones es la de que se trata de una «pluralidad
de soledades: estas personas no se preocupan unas de otras, no se dirigen la palabra y en
general no se observan; están una al lado de otra alrededor del poste indicador de la
parada del autobús». Pero no se trata de una simple soledad inerte, de estar cada uno
separado físicamente de los demás, sino de una soledad vivida, advertida; aun cuando en
una actitud de semiignorancia mutua, como se demuestra en el hecho de que tal vez
alguno de ellos vuelve la espalda a su vecino, sin que, por lo demás, este se preocupe por
ello y acaso ni se entere. Esa soledad de unos al lado de otros es al mismo tiempo la
negación de su posible relación de reciprocidad. No obstante, todos están unidos en un
interés común, en cuanto viajeros del mismo autobús. En cuanto tales, todos son
idénticos unos a otros y, por consiguiente, intercambiables; pero «cada uno es idéntico a
los otros en cuanto que él es otro distinto de él mismo» (en cuanto que es viajero como
los otros). Y esta identidad como alteridad equivale al mismo tiempo a la separación de
exterioridad y diferenciación de unos con otros, que se pone de manifiesto en que, a
pesar de su identidad, cada uno es distinto por razón del orden que ocupa en la fila, en
razón de la preferencia para subir al autobús. Resulta, pues, que tanto la unidad del
conjunto como la separación y diferenciación de sus miembros provienen del objeto
inerte: el autobús que se espera. En cuanto a la representación interior de esa unidad en
la separación, nadie la puede encontrar en sí mismo, a partir de sí mismo, como una
integración o totalización del conjunto, sino que cada uno se siente ligado a los otros en
tanto que otros (de un modo indefinido, impersonal, sin concretar o definir nunca esos
otros); por eso Sartre la califica de «unidad de huida». No nos estamos moviendo, pues,
en una actividad dialéctica, sino más bien nos encontramos con la «antidialéctica» o, si se
prefiere, con «el simulacro… de la dialéctica como libre actividad humana». La
apreciación de Sartre es francamente negativa con respecto a la forma de la serialidad, a

156
la que califica, no obstante, como «fundamento de todo lo social»26.
Todo cambia, no obstante, al pasar de la serie al grupo. Con este entramos en el
reino de la cultura, de la recuperación de lo humano, es decir, en el reino de la libertad.
El ejemplo escogido ahora, para mostrar la génesis del grupo, es el del levantamiento de
París en las jornadas clave de la Revolución francesa, y especialmente el 14 de julio: la
toma de la Bastilla. El pathos que se trasluce a través de la descripción y de los magistrales
análisis sartreanos es de entusiasmo y exaltación. Es imposible tratar de resumirlos. Lo
único que cabe es recoger los principales resultados. El primero, que Sartre ya había
afirmado, es que los grupos se constituyen sobre las series como su sustrato, como su
base o punto de partida, como «fundamento de todo lo social». Otro resultado es que,
«en la mayoría de los casos, los grupos se constituyen en los conjuntos seriales gracias a
otros grupos», bien por vía de antagonismo, que es lo más frecuente, o bien por vía de
inducción (ante la presencia de otros grupos). Finalmente, Sartre advierte también que,
no obstante, la «unidad del grupo es su propio producto», es decir, producto de la praxis
de sus miembros.
Para explicar este último punto, hay que comenzar por tener en cuenta que, a pesar
de todo su entusiasmo por el grupo, Sartre no admite más actividad que la de los
individuos: «Los únicos agentes son los hombres individuales.» Por eso, a la dialéctica del
grupo la llama «dialéctica constituida», en oposición a las «dialécticas constituyentes», que
son las de los individuos. Pero, entonces, ¿cómo surge la unidad del grupo a partir de las
libres actividades de los individuos? La clave está en la transformación de la calidad del
individuo de la serie (el «otro») en individuo de grupo, al que Sartre califica como
«tercero»; porque las relaciones propias del grupo no son binarias (solo entre los
individuos y el grupo), sino ternarias: a través de la relación con el grupo se relacionan
entre sí sus miembros, los individuos; estos son, pues, los «terceros». Ante el peligro
común que hace insostenible la situación, el tercero totaliza o integra la multiplicidad de
los individuos de la serie (idénticos y separados) como la posibilidad de una unidad
determinada por un objetivo unitario. Esta unidad puede venir predibujada por la
situación, estar «inscrita en las cosas», pero lo decisivo es que el objetivo de esa unidad
sea visto por el individuo, por cada individuo, a la vez que como totalidad, como su
propio objetivo; entonces este se convierte en «común». La actividad, a su vez, también
se transforma de serial (pasiva, contagiosa) en colectiva, organizada (querida y
procurada). La relación del tercero con el grupo es de interioridad-exterioridad, o de
inmanencia-trascendencia. Por un lado, el individuo es exterior o trascendente al grupo,
puesto que lo totaliza; pero, por otro, él mismo está dentro del grupo. Esta situación se
ejemplifica en un grupo de manifestantes. Por un lado, cada uno contempla al grupo y ve
en sus dimensiones una pauta para juzgar de las posibilidades de la actuación colectiva;
por otro, él se siente dentro y expuesto a los riesgos del grupo: «Cuando me acerco al
grupo para engrosarlo ya estoy dentro de él.» Pero cualquier tercero que se añada realiza
la misma acción que yo, es otro yo, acrecienta el número de manifestantes y, por
consiguiente, mis posibilidades de éxito, al mismo tiempo que hace disminuir mis

157
riesgos. Y esto que él es para mí yo lo soy para él. Así, cada tercero viene al grupo «como
poder constituyente y constituido, es decir, que recibe el mismo poderío que el que él
proporciona y ve venir hacia él al otro tercero como su propio poder»27. El «tercero» es,
pues, en el grupo la inversa del «otro» en la serie. En esta, el yo era lo mismo que el
«otro»; en el grupo, el «tercero» es lo mismo que yo, otro yo. De este modo, mi propia
libertad se reconoce en la acción común y en el resultado de la acción común. «Yo soy
mi propia acción en la praxis del grupo en cuanto que su objetivación me pertenece
como resultado común. El resultado común es nuevo, pero es mío en cuanto que es el
resultado múltiple de mi acción multiplicada.» El punto de partida para la totalización o
integración del grupo y para la organización o regulación de la acción común puede
ponerse en cualquier tercero. Quien quiera que sea el que dé las órdenes, estas no se
obedecen, sino que los demás se identifican con ellas, porque no son propiamente
órdenes, sino indicaciones que los demás comparten, que hacen suyas. No puede haber
propiamente órdenes ni obediencia, porque no hay jefes o, si se quiere, hay jefes
provisionales que tan pronto se instauran como se disuelven en la multitud.
Todo lo dicho se refiere al primer estadio o forma del grupo, que Sartre denomina
grupo en fusión. A través de sus excelencias, no deja de traslucirse su debilidad, que radica
precisamente en su fluidez, en su inestabilidad e inconsistencia. El grupo en fusión no
existe más que como «totalización turnante y continuamente en marcha», teniendo que
«efectuar a cada momento su propia reorganización». Además, surgido de la urgencia de
una necesidad apremiante, una vez satisfecha esta, el grupo está llamado a disolverse de
nuevo en la inercia de la serialidad. «De hecho —afirma taxativamente Sartre—, esto no
sucede jamás.» Pero «no se trata ya ni del mismo grupo ni de los mismos hombres». Lo
que se abre paso es una nueva forma o estadio del grupo, al que Sartre llama la
organización. Por lo que Sartre dice de esta y por la misma afirmación de que el grupo
desembocará inevitablemente en ella, parece que Sartre tiene en cuenta primordialmente
un grupo revolucionario que, una vez que triunfa, se dispone a la consolidación de su
poder. Este fenómeno adquiere su mayor trascendencia cuando ese triunfo y ese poder
se refieren a la dirección del Estado.
La organización tiene que proceder a la diferenciación de funciones que exige la
nueva situación. Con el grupo en fusión, aun cuando surgieran algunas diferenciaciones
en la actividad de los individuos, estas tenían lugar como manifestaciones de la acción
común, dentro de su unidad, y no sobrevivían a esa acción. Pero ahora se trata de
establecer la diferenciación de funciones sin la urgencia de la presión enemiga. Es posible
que el peligro continúe, pero en este momento está ausente. Las nuevas diferenciaciones
tienen que tomarse reflexionando sobre el grupo, tomando a este por el objetivo inmediato
de la acción. Surge así una estructura nueva: la conciencia del grupo.
En su primer momento, las aspiraciones del «nuevo» grupo tienen un sentido
contradictorio: se quiere perpetuar la unidad y la identificación del grupo en fusión, pero
ahora en la separación y la espera, tal vez en la soledad (como, por ejemplo, si se trata de
un centinela). Esa unidad que se pretende no se puede lograr ahora sin una alteración:

158
imponiendo el grupo la diferenciación de actividades; «es el grupo el que garantiza que
cada acción separada sea acción común». Ahora bien, en este estadio se prevé el futuro
con desconfianza y tienen que aparecer en el seno del grupo las sospechas, aunque no
sea más que como interiorización de los peligros de la vuelta a la serialidad. Por lo
demás, hay que tener en cuenta que la posibilidad de deserción del grupo es inherente a
cualquier praxis individual. Se hace necesario un procedimiento que garantice la
permanencia, al mismo tiempo libre e inerte, de la unidad común. A ese procedimiento,
esa «invención práctica», que da un nuevo estatuto al grupo, lo llama Sartre el juramento
(que, desde luego, no debe entenderse necesariamente como explícito, basta con que sea
implícito). Consiste en que «la libertad se hace praxis común, produciendo por sí misma,
y en la reciprocidad mediada, su propia inercia, para fundamentar así la permanencia del
grupo»28.
La permanencia es el objetivo del juramento: «la pertenencia común de cada
miembro al grupo». Por eso, la dispersión tiene que ser eliminada, hacerse imposible. Y,
para dar consistencia a esa eliminación, hay que reducir a la inercia la pertenencia al
grupo. Para eso, la libertad tiene que introducir ella misma «su propia inercia», sus
propios límites o, como lo expresa Sartre, «una negación de la dialéctica en el corazón de
la dialéctica». Esto se ha de realizar en una «reciprocidad mediada», es decir, de cada uno
a todos los terceros en cuanto integrados en el grupo, a través del grupo.
El juramento tiene en su raíz «una dimensión de comunidad»; su conducta no puede
ser más que común y la decisión de realizarlo no puede tener sino una expresión
colectiva: «juremos». Solo así puede haber garantía de que no se reintroducirá la alteridad
propia de la serialidad, cuya característica es precisamente venir del otro, por los otros.
Sin embargo, el juramento directamente es a mí mismo (a cada uno) a quien afecta; soy
yo quien ha realizado el juramento, y, «a través de la del tercero, mi “fe jurada” vuelve a
mí como una garantía contra mi propia libertad».
Para comprender la verdadera naturaleza del juramento, hay que tener en cuenta que
su fundamento, su base real, es el miedo (miedo de los demás y miedo de sí mismo),
miedo reflexivo alimentado a su vez por la convicción de que el peligro es objetivamente
más grave de lo que parece, miedo de «no tener bastante miedo». La nueva invención
práctica consiste precisamente en eso, en transformar el miedo exterior, alimentado por
suposiciones o convicciones, en un miedo real, pero producido por el grupo mismo.
Esta transformación es la que tiene lugar por medio del juramento. Al descubrir el
peligro de muerte del grupo en cada uno de sus miembros, lo que hace es reafirmar el
grupo, convirtiéndolo en «peligro de muerte inmediato para cada praxis que volviera a ser
individual y zozobrara en la serialidad». Esto es «el Terror». Pero, para Sartre, «el grupo
como acción sobre sí mismo, al nivel de la supervivencia, no puede ser más que coercitivo».
Por lo demás, «esta violencia es libre», como lo es el juramento en que se asienta. Es la
libertad de cada uno la que reclama la violencia de todos contra ella y contra la de
cualquier otro tercero, como defensa contra esa misma libertad en cuanto libre poder de
secesión y de enajenación (en la alteridad de la serie). Así, el que jura reclama el castigo

159
sobre sí mismo en caso de no ser fiel (que se le «mate», dice Sartre, dramatizando tal vez,
llevando la situación al límite).
De este modo, el juramento da lugar al nacimiento del Derecho dentro del grupo
juramentado, que puede denominarse también «estatutario», en cuanto que por el
juramento recibe ya efectivamente una estructura estatutaria. El Derecho surge, pues,
bajo el signo de la violencia. Pero se trata de una «violencia justa», establecida por la
misma libertad como medio de su propia conservación. En esta primera etapa se trata de
un «Derecho absoluto de todos sobre cada uno», de un «poder absoluto del hombre sobre
el hombre (en la reciprocidad)».
En efecto, aunque se haga intervenir a Dios, es solo como «sustituto del verdugo».
Aun cuando se amenace con la condenación eterna, se ejecuta de hecho la pena capital.
Sartre insiste en ese límite extremo del Derecho, como parte, como elemento del mismo:
«El derecho de vida y muerte es el estatuto mismo del grupo.»
A pesar de ese tinte sombrío, Sartre no deja de señalar también los lados positivos
del Terror en cuanto producto del juramento y, por tanto, las características positivas del
Derecho en nacimiento. Aparte de fundarse en la libertad, el Terror une. «En efecto,
estos hombres, en cuanto que por el juramento se han constituido como individuos
comunes, encuentran su propio Terror como el mismo en unos que en otros; viven aquí y en
todas partes su libertad fundada (es decir, limitada) como su ser en el grupo, y su ser en el
grupo como el ser de su libertad»29. Puede decirse que «el hombre, en cuanto individuo
común, nace en cada uno, gracias a todos (y a él mismo), como un nuevo ser»; y la relación
fundamental entre los miembros del grupo juramentado es la de haber surgido
simultáneamente «a partir del barro de la necesidad». Esta relación entre los que han
nacido de lo mismo, incluso en el mismo acto, se llama «fraternidad». «En cuanto que,
desde el acto creador del juramento, somos nuestros propios hijos, somos también
hermanos.» Y esta fraternidad se traduce, al igual que en la relación familiar de ese
nombre, en un conjunto de obligaciones recíprocas. Así como, por otro lado, la
fraternidad es «el derecho de todos sobre cada uno a través de todos». Pero no hay que
olvidar que esa fraternidad-derecho es también violencia; es más: «Es la violencia misma
en cuanto que esta se afirma como lazo de unión de inmanencia a través de las
reciprocidades positivas.» Esto quiere decir que el grupo en este estadio (el del
nacimiento del Derecho) puede ser llamado también «grupo de coacción». Sartre no se
recata de afirmar que esto se pone especialmente de manifiesto cuando el grupo procede
a ejecutar sumariamente a uno de sus miembros, por considerarlo traidor. El
encarnizamiento sobre él tiene lugar «en nombre de su mismo juramento y del derecho
que él reconocía sobre él a los demás». Al mismo tiempo, esa ejecución despierta y
acentúa el lazo de fraternidad entre los que realizan la ejecución, «en cuanto que esta es
una reactualización brutal del juramento mismo, y cada piedra arrojada, cada golpe que
se da equivale a una nueva prestación del juramento». Y, así como los que participan en
estas acciones acentúan su solidaridad, los que rehúsan este tipo de fraternidad se
vuelven sospechosos. Para disculpar todo esto, no hay más fundamento que el de

160
recordar que toda la violencia del grupo ha surgido de la violencia enemiga, que se trata
de combatir.
El Derecho, pues, lo hemos visto surgir como producto de «la unión inmediata de la
libertad y de la coacción». Pero, más que de Derecho propiamente dicho, se trata de un
«poder difuso de jurisdicción», puesto que no cuenta todavía con órganos especializados
ni con un contenido preciso. Es que estamos todavía en el primer estadio de la
organización. Esta se realiza propiamente cuando tiene lugar la distribución de tareas con
un contenido positivo. Surge así lo que podemos denominar ya las «funciones». La
función tiene tanto una dimensión positiva como otra negativa. La negativa es la
prohibición (de hacer otra cosa); pero ese aspecto queda englobado en la determinación
positiva, como imperativo (de hacer precisamente algo). De esta manera, si el Derecho en
el estadio anterior (del grupo juramentado) era un poder abstracto de cada uno sobre
todos y de todos sobre cada uno, ahora, en tanto que función concreta y particularizada,
el derecho de cada uno es al mismo tiempo su propio deber particular. «A este nivel no
hay ninguna diferencia entre derecho y deber», dice Sartre, de manera que recuerda a
Hegel. «Una vez que se define el contenido positivo de la función, la distinción queda
abolida»30. Y cada ulterior formulación de ese contenido marca con tanta mayor claridad
«la progresiva identificación del derecho y de la obligación».

1 M. Heidegger, Sein und Zeit, Tubinga, Max Niemeyer, 1957, págs. 126-127.
2 Cfr., sobre esto, F. Jeanson, Le problème moral et la pensée de Sartre, París, Seuil, 1965; y Sartre dans sa vie (1974),
trad. cast. de M. S. de Mora Charles y J. Echeverría Ezponda, Jean-Paul Sartre en su vida, Barcelona, Barral, 1975.
3 J.-P. Sastre, L’être el le néant, Gallimard-TEL, 1976, págs. 33-34 (hay edición española de esta obra: El ser y la
nada. Ensayo de ontología fenomenológica, trad. de J. Valmar, Madrid, Alianza, 1984).
4 Ibíd., pág. 122.
5 J.-P. Sartre, La nausée, Gallimard, 1938; en la edición de 1972, pág. 182.
6 J.-P. Sastre, L’être el le néant, págs. 535-536.
7 Ibíd., pág. 690.
8 Cfr., también sobre esto, F. Jeanson, Le problème…; y S. de Beauvoir, Pour une morale de l’ambiguité, Gallimard,
1947.
9 J.-P. Sastre, L’existencialisme est un humanisme, París, Nagel, 1957, págs. 89-90; trad. esp., El existencialismo es un
humanismo, Madrid, Santillana, 1996, págs. 38-39.
10 La postura de Sartre presenta una cierta conexión con la moral anarquista, tal como aparece, por ejemplo,
en las últimas páginas de P. Kropotkin, La moral anarquista, vers. cast. de A. Cruz, Barcelona-Palma de Mallorca,
Pequeña Biblioteca Calamus Scriptorius, 1977, págs. 39 y sigs.; y con la concepción de la libertad por parte de M.
Bakunin, Dios y el Estado, especialmente «Nota sobre Rousseau», en la trad. esp., Madrid, Júcar, 1975,
preferentemente págs. 149 y sigs.
11 H. Welzel, Derecho natural y justicia material, Madrid, Aguilar, 1957, pág. 252. El propio Welzel ha retirado
estas afirmaciones en las últimas ediciones de su obra. Cfr. la trad. cast. con el título Introducción a la Filosofía del
Derecho, Madrid, Aguilar, 1971.
12 Cfr. E. Fechner, Rechtsphilosophie, Tubinga, Mohr, 1956, págs. 223 y sigs.
13 Véase M. Merleau-Ponty, Les aventures de la dialectique, Gallimard, 1955, cap. V: «Sartre et l’ultra-bolchevisme»,
págs. 131 y sigs. La importancia en la evolución de Sartre de estos artículos, publicados originariamente en Les
Temps Modernes (años 1952 y 1954) y recogidos luego en Situations, VI (Gallimard), 1964, es difícil de exagerar; cfr.

161
J. L. Barrigón Vázquez, La filosofía política de Jean-Paul Sartre, León, Colegio Universitario, 1980, especialmente,
sobre esto, págs. 101 y sigs.
14 He de advertir que esto está escrito para la 1.ª edición; por consiguiente, con referencia a la década de los
sesenta y primeros años de los setenta.
15 Podemos citar P. Chiodi, Sartre y el marxismo, trad. cast. de S. Mir Puig, Barcelona, Oikos-Tau, 1969; W.
Desan, El marxismo de Jean-Paul Sartre, vers. cast. de H. d’Alessio, Buenos Aires, Paidós, 1971; R. D. Laing-D. G.
Cooper, Razón y violencia. Una década de pensamiento sartreano, vers. cast. de M. Eguía, Buenos Aires, Paidós, 1972; I.
Sotelo, Sartre y la razón dialéctica, Madrid, Tecnos, 1967. También dedica una amplia atención a esta obra J. Martínez
Contreras, Sartre. La filosofía del hombre, México, Siglo XXI, 1980. Con especial referencia al Derecho, N.
Poulantzas, «La critique de la raison dialectique de J.-P. Sartre et le Droit», Archives de Philosophie du Droit, X (1965),
Philosophes d’aujourd’hui en presence du Droit, págs. 83 y sigs., y J. L. Barrigón Vázquez, La filosofía política de Jean-Paul
Sartre (cit. en nota 13).
16 J.-P. Sastre, Critique de la raison dialectique, I: Théorie des ensembles pratiques, Éditions Gallimard, 1960 (cit., en
adelante, CRD), pág. 123 (hay trad. cast. de M. Lamana, Crítica de la razón dialéctica, 2 vols., Buenos Aires, Losada,
1963).
17 CRD, págs. 128-129.
18 CRD, pág. 153.
19 CRD, pág. 201.
20 Véase G. Gurvitch, Dialéctica y sociología, trad. de J. R. Capella, Madrid, Alianza, 1969, pág. 221.
21 J.-P. Sastre, Huis clos, Gallimard, 1941, pág. 92. Cfr. los famosos análisis sobre la mirada en L’être et le néant
(ed. cit. nota 3), págs. 298 y sigs.
22 CRD, pág. 208.
23 CRD, pág. 166.
24 CRD, pág. 251.
25 CRD, pág. 319.
26 CRD, pág. 319.
27 CRD, pág. 406.
28 CRD, pág. 439. Sartre advierte que no se ha de confundir el juramento con un contrato social. En efecto, no se
trata de explicar el fundamento de cualquier sociedad —y menos en concreto de la sociedad civil, como en
Rousseau—, sino de algo mucho más general, como es el paso necesario de una forma inmediata, pero en peligro
de disolución, a otra forma de grupo, reflexiva, pero permanente.
29 CRD, pág. 451.
30 CRD, pág. 464.

162
 37

La teoría del Derecho en la Unión Soviética

Vladimir Ilich Ulianov es más conocido por uno de sus seudónimos: Lenin (1870-
1924). De él nos dice su más eficiente colaborador, León Davidovich Bronstein
(Trotski): «Marx está por entero en el Manifiesto del Partido Comunista, en el prefacio a su
Crítica y en El Capital. Aunque no hubiese sido el fundador de la Primera Internacional,
siempre habría sido lo que es ahora. A Lenin, por el contrario, lo tenemos por completo
en la acción revolucionaria. Sus obras científicas no son más que preparación para la
acción. Aunque no hubiese publicado en el pasado ni un solo libro, siempre habría
entrado en la Historia tal y como ahora entra: como jefe de la revolución proletaria,
como fundador de la Tercera Internacional»1. No menos acertado parece estar Bertrand
Russell cuando define la personalidad de Lenin como «una teoría viviente». Y añade:
«Uno siente que la sangre que le vitaliza es la concepción materialista de la historia»2. Y,
sin embargo, Lenin no es un mero expositor o comentarista de Marx; es un teórico que
completa a Marx, que contribuye a configurar una doctrina que con toda razón se llama
marxismo-leninismo; sin él es difícil imaginar lo que ha sido hasta ahora, no solo la
práctica, sino la teoría misma del marxismo.
La miseria, y la grandeza, de la teoría marxista es que a la vez es una práctica, que
surge de la práctica y que está de tal manera orientada, volcada hacia la práctica, que no
puede por menos de verse afectada continuamente por la marcha de los acontecimientos.
Apenas muerto Marx, ya Engels se enfrenta con un acontecimiento inesperado: la
eficacia del sufragio universal y del orden legal para el desarrollo del socialismo. Con
sangrante sinceridad e indudable honradez científica, el viejo Engels reconoce: «La ironía
de la historia universal lo pone todo patas arriba. Nosotros, los “revolucionarios”, los
“elementos subversivos”, prosperamos mucho más con los medios legales que con los
ilegales y la subversión. Los partidos del orden, como ellos se llaman, se van a pique con
la legalidad creada por ellos mismos. Exclaman desesperados, con Odilon Barrot: La
légalité nous tue, la legalidad nos mata, mientras nosotros echamos, con esta legalidad,
músculos vigorosos y carrillos colorados y parece que nos ha alcanzado el soplo de la
eterna juventud. Y si no somos tan locos que nos dejamos arrastrar al combate callejero
para darles gusto, a la postre no tendrán más camino que romper ellos mismos esta
legalidad tan fatal para ellos»3. Es cierto que, pocas semanas más tarde, Engels advertía
que él recomendaba esa táctica «solo para la Alemania actual y no sin considerables
restricciones. En su conjunto, esta táctica no es apropiada para Francia, Bélgica, Italia,

163
Austria, e incluso para Alemania puede ser inaplicable mañana mismo»4. Pero lo
importante, lo decisivo, no era la aplicación concreta de esta táctica en un sitio o en otro,
sino la posibilidad misma de aplicarla. Y esta la había indicado Engels sin ninguna duda,
e incluso como ejemplo para tener en cuenta en adelante: los obreros alemanes prestaron
a su causa el servicio de «suministrar a sus camaradas de todos los países un arma nueva,
una de las más afiladas, al hacerles ver cómo se utiliza el sufragio universal»5.
Pero no era el sufragio universal el único hecho nuevo: estaba también la
organización de poderosos sindicatos obreros, las cooperativas, las reformas legales…
De hecho, entre 1899 y 1914 el marxismo que se presentaba bajo el signo de la Segunda
Internacional se orientó predominantemente en la dirección que se conoce con el
nombre de «revisionismo». El centro de gravedad de esta corriente estaba en la
socialdemocracia alemana, y su teórico más representativo fue Eduardo Bernstein.
Bernstein se situaba ante el dilema: o revolución social, y entonces no importan
mucho las reformas y las mejoras de la clase obrera, o, ante todo, las reformas y las
mejoras, y entonces hay que renunciar, al menos de momento, a la revolución social. El
lema que resume la actitud de Bernstein es: «Lo que se llama ordinariamente objetivo
final del socialismo no significa nada para mí, el movimiento lo es todo.» Veamos una
muestra de los razonamientos con que Bernstein apoyaba su postura: «Cuando una
nación ha alcanzado un ordenamiento político en que el derecho de la minoría poseedora
no constituye ya un serio obstáculo para el progreso social, en que las tareas negativas de
la acción política ceden su lugar a las positivas, la apelación a la revolución violenta se
convierte en hueca palabrería. Se puede derribar un gobierno, una minoría privilegiada,
pero no un pueblo entero… La dictadura del proletariado —en que la clase trabajadora
no dispone todavía de organizaciones autónomas muy fuertes de carácter económico y
no ha alcanzado aún, a través de la práctica de los organismos de autogobierno, un alto
grado de autonomía espiritual— significa una dictadura de los oradores de clubes o de
los literatos»6.
Pero las condiciones contempladas por Bernstein no eran las de Rusia. Allí los
«derechos de la minoría poseedora» continuaban siendo «un obstáculo serio para el
progreso social». A los intentos de reforma de la oposición democrática, que desde el
principio había estado teñida en Rusia de un fuerte matiz socialista, el régimen de los
zares había contestado siempre con la represión. De ese modo, la oposición se fue
haciendo más y más violenta. En marzo de 1881 el propio zar Alejandro II caía víctima
de un atentado terrorista. Seis años más tarde, un comando dirigido por el hermano
mayor de Lenin, Alejandro Ulianov, intentaba hacer lo mismo con el zar Alejandro III.
En mayo de 1887, Alejandro Ulianov era ejecutado con cuatro de sus compañeros. Al
recibir la noticia de la ejecución, cuentan los biógrafos de Lenin que este dijo: «Juro que
me lo pagarán»7. Como cuentan que, al ser expulsado ese mismo año de la universidad,
respondió al oficial que le advertía que estaba dando golpes contra un muro: «Sí, pero
contra un muro que se tambalea; un puntapié y se vendrá abajo»8. Si Lenin tenía razón, y
los acontecimientos demostraron que la tenía, era porque en Rusia la revolución se

164
enfrentaba precisamente no a un pueblo entero, sino a una «minoría privilegiada»: lo
contrario de lo que tenía en cuenta Bernstein.
A pesar de todo, el libro de Bernstein, publicado en 1899, se divulgó pronto entre los
socialdemócratas rusos y provocó entre ellos vivas discusiones. El propio Lenin debió de
verse fuertemente impresionado por él, porque en el libro ¿Qué hacer?, publicado tres
años más tarde (1902), reconoce: «La historia de todos los países atestigua que la clase
obrera, exclusivamente con sus propias fuerzas, solo está en condiciones de elaborar una
conciencia tradeunionista, es decir, la convicción de que es necesario agruparse en
sindicatos, luchar contra los patronos, reclamar del Gobierno la promulgación de tales o
cuales leyes necesarias para los obreros, etc.»9. Pero no por eso renuncia Lenin a la
revolución social; ese «proceso espontáneo del movimiento obrero no puede dar otro
resultado que hacerle permeable a la ideología burguesa… y eso no significa más que el
sojuzgamiento mental de los obreros por la burguesía». Frente a esta «ideología
burguesa», Lenin proclamaba la necesidad de atraer a las masas a la «ideología socialista»,
que no puede ser más que revolucionaria. Y esta ideología a su vez no puede ser obra
más que de una minoría de intelectuales, «profesionales» o «agentes» de la revolución10.
La táctica de la revolución no puede ser para Lenin más que la violencia. Marx había
dicho que la violencia es «la comadrona de toda vieja sociedad grávida de otra nueva».
Engels reprochaba a Dühring que «solo con suspiros y gemidos admite la posibilidad de
que tal vez sea necesaria la violencia», y afirmaba que «toda revolución victoriosa ha
tenido como consecuencia un gran salto moral y espiritual»11. Lenin convierte estas
expresiones en «panegírico de la revolución violenta». En su obra más importante, El
Estado y la revolución (1917), vapulea de nuevo al «oportunismo» de los partidos socialistas
de la época, a los que acusa, entre otras cosas, de no entender la tesis marxista, expuesta
en su formulación más famosa por F. Engels, de la desaparición progresiva del Estado.
Las palabras de Engels relativas a la extinción del Estado «se refieren —advierte Lenin—
a los restos del Estado proletario después de la revolución socialista», no al Estado
burgués, como pretenden los socialistas. El Estado burgués no es que muera o se
extinga, sino que es «destruido». Ese Estado «no puede sustituirse por el Estado
proletario (por la dictadura del proletariado) mediante la extinción, sino solo, por regla
general, mediante la revolución violenta»12.
No le falta a Lenin, aparte del de Engels, el apoyo de los textos de Marx. A favor de
sus tesis de la revolución violenta: el final de Miseria de la filosofía y del Manifiesto comunista,
así como la Crítica del programa de Gotha. A favor de su tesis de la destrucción del Estado
burgués: el último capítulo de El 18 Brumario de Luis Bonaparte, sobre el que llama la
atención el propio Marx en su carta a Kügelmann de 12 de abril de 1871, y las frases de
La guerra civil en Francia (1871), repetidas por Marx y Engels en su prólogo a la edición
alemana del Manifiesto… (de 1872): «La clase obrera no puede limitarse simplemente a
tomar posesión de la máquina del Estado tal y como está y servirse de ella para sus
propios fines.»
Pero, si Lenin está en contra de los oportunistas socialdemócratas, no está menos en

165
contra de los anarquistas. Contra ellos esgrime esta cita de Engels: «Una de dos: o los
antiautoritarios no saben lo que dicen, y en este caso no hacen más que sembrar la
confusión, o lo saben y, en este caso, traicionan la causa del proletariado. Tanto en uno
como en otro caso sirven únicamente a la reacción.» Para Lenin no ofrece duda que es
preciso utilizar por algún tiempo «el Poder del Estado contra los explotadores, como
para destruir las clases es necesaria la dictadura temporal de la clase oprimida»13.
Después del triunfo de la revolución, esta tesis del mantenimiento provisional del
poder del Estado en su forma de dictadura del proletariado no hizo más que afirmarse.
En cambio, se vio más comprometida la tesis de su desaparición o extinción progresiva,
e incluso la de la aniquilación del Estado y del Derecho burgués. En efecto, a partir de
1921 se implanta el sistema denominado NEP (nueva economía política), que, en medio
de su complejidad de carácter y de motivación, parece presentar un indudable aspecto de
retraso en la construcción socialista y de concesión a las formas capitalistas de la
economía y del Derecho. El mismo Lenin habló a este propósito de «retirada» y de
«derrota y retirada para un nuevo ataque»14. En este ambiente creado en torno a la NEP
se desenvuelven dos de las más importantes teorías soviéticas sobre el Derecho: la de P.
I. Stucka y la de E. B. Pasukanis.
Pëtr Ivanovic Stucka (1865-1932) fue el comisario del pueblo para la Justicia
(ministro de Justicia) en el primer Gobierno después de la Revolución de octubre, bajo la
presidencia de Lenin, y desempeñó también otros cargos importantes. Aun cuando en la
época estalinista fue objeto de duras acusaciones, a su muerte se le sepultó con todos los
honores bajo los muros del Kremlin. Su obra principal es La función revolucionaria del
Derecho y del Estado (1921; 2.ª ed., 1924, de la que hay traducción española de J.-R.
Capella, Barcelona, 1969).
Stucka parte de una definición del Derecho elaborada colectivamente, con su
participación, en el año 1919: «El Derecho es un sistema (u ordenamiento) de relaciones
sociales correspondientes a los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza
organizada de esta clase»15.
Podemos distinguir en esta definición tres partes o elementos: 1.º, «sistema de
relaciones sociales»; 2.º, «correspondiente a los intereses de la clase dominante»; y 3.º,
«tutelado por la fuerza organizada de esta clase». Este tercer elemento, teniendo en
cuenta que se refiere «ante todo al Estado», aun cuando utilizando una fórmula «más
prudente»16, no ofrece ninguna novedad, ya que es afirmado por numerosos autores y
especialmente por Ihering, a quien Stucka cita expresamente. En cuanto al segundo
elemento, el carácter clasista del Derecho y del Estado, estaba ya bastante claro en Marx
y Engels. Finalmente, del primero de los tres elementos que hemos distinguido el mismo
Stucka nos dice que ha quedado «determinado definitivamente» «a partir del momento
que en la ciencia jurídica ha aparecido una corriente sociológica»17. Tendríamos, pues, en
consecuencia, que la obra de Stucka no nos aportaría nada nuevo, de ser cierta la
afirmación de H. Kelsen de que toda ella no es sino una paráfrasis de esa definición18.
Pero esta apreciación de Kelsen no parece acertada. A mi entender, el interés

166
primordial de la obra de Stucka consiste en la elaboración de una teoría marxista del
Derecho que intenta explicar las relaciones de este con la sociedad, y, en especial, con la
economía, más allá de lo que habían hecho Marx y Engels. A este respecto, es
fundamental el texto de Marx en el «Prólogo» a la Contribución a la crítica de la economía
política: «En la producción social de su vida, los hombres entran en determinadas
relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que
corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales.
El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la
sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la
que corresponden determinadas formas de la conciencia social»19.
En este texto se pueden diferenciar cuatro estratos. El primero y más fundamental es
el que se refiere a las «fuerzas productivas materiales». El segundo, sobrepuesto al
anterior, puesto que se dice que, en correspondencia con él, es el de las «relaciones de
producción». El tercero es el de la «superestructura jurídica y política». Finalmente, el
cuarto estrato, el más alejado de la base y del estrato fundamental, sería el de las «formas
de la conciencia social». Con respecto a la diferenciación de los dos primeros estratos,
Stucka es muy terminante: «Únicamente el analfabetismo burgués llega a confundir el
concepto de relaciones de producción con el concepto de fuerzas productivas, las cuales
se refieren al campo de las relaciones entre el hombre y la naturaleza exterior.» El mayor
problema de Stucka está en situar el Derecho en el segundo (relaciones de producción) o
en el tercer estrato: «superestructura jurídica y política». La cuestión es además decisiva,
porque supone colocarlo o no en lo que Marx denomina la «base real» y entre las
«relaciones necesarias» que corresponden al desarrollo de las fuerzas productivas. Él se
decide por adscribirlo de manera primordial a esa «base» y no a la «superestructura».
La primera dificultad con que se encuentra Stucka es la terminología misma de Marx,
que emplea el calificativo de «jurídica» tan solo con referencia a la superestructura.
Stucka se defiende: «Marx se había formado en realidad en las concepciones jurídicas de
los años treinta», «utilizó la terminología de los más avanzados representantes de la
ciencia», «hoy emplearía un lenguaje algo distinto». En definitiva, pues, se trata de
completar a Marx, de ir más allá de lo que él tuvo en cuenta, y Stucka puede contar para
esto con los nuevos puntos de vista de la escuela sociológica; pero la «sustancia de la
cuestión» se puede extraer del propio Marx. Por lo pronto, como subraya Stucka,
especialmente en un artículo del año 1922, que le va a atraer las iras de Vysinskij, Marx,
«habla de relaciones de producción o relaciones de propiedad “que son solamente la
expresión jurídica de estas”. ¿Y acaso habrá alguno que se atreva a negar que las
“relaciones de propiedad” son precisamente “relaciones jurídicas”?»20.
La cuestión, tal como el propio Stucka la plantea, es «si el concepto fundamental del
Derecho se individualiza en el sistema de relaciones, o en una región abstracta, o sea, en
la norma escrita, o en la idea del Derecho no escrita, en la idea de justicia, o, lo que es lo
mismo, en la ideología». Y continúa con toda claridad y decisión: «Yo respondo que en el
sistema de las relaciones concretas. Con una reserva: si hablamos del sistema y del

167
ordenamiento de las relaciones, por no hablar de su tutela por parte del poder
organizado, entonces está claro que tomamos en consideración las formas abstractas y su influencia
sobre la forma concreta.» Es decir, que Stucka reconoce tres formas o aspectos del Derecho:
la relación jurídica, la norma positiva («escrita») y el ideal de justicia («ideología»). Estas
dos últimas formas pueden y deben ubicarse en el tercero y cuarto de los estratos que
hemos distinguido en el texto de Marx (superestructura e ideología, respectivamente).
Pero Stucka toma decididamente partido a favor de la «primacía incondicionada e inmediata»
del primero de esos tres aspectos.
El Derecho se presenta, pues, primordialmente en su forma de relación jurídica. Pero
esta en su contenido no es más que la relación social, y más en concreto la económica —
de acuerdo en esto, según Stucka, con el propio Marx—. Y, siguiendo la terminología
utilizada también por otros autores —los de la corriente sociológica—, Stucka
contrapone su visión del Derecho a la concepción de este como «Derecho estatal
codificado», como «Derecho oficial, fijado en leyes», como «Derecho formalmente
proclamado»… Para él, el Derecho es ante todo «el ordenamiento social», «Derecho real
actuante en la vida», «regla jurídica vigente de facto»…
El interés especial de este modo de contemplar el Derecho viene dado por la
concepción marxista de las fuerzas productivas, como factor determinante fundamental
del desarrollo social. Se pone así el Derecho en vinculación íntima con la vida humana,
con la lucha del hombre por su subsistencia y su bienestar, con las leyes de
desenvolvimiento de esta lucha y en general con las exigencias de la realidad.
«Supongamos —dice Stucka— que un monarca absoluto promulgue una ley ordenando
detener el curso de un río o el nacimiento de un heredero, etc. ¿Entran en vigor
semejantes leyes? Obviamente, no. No ordenan nada. Por absoluto que sea el monarca,
su “voluntad” está limitada: las leyes del tipo citado no son promulgadas, sino que
únicamente se las atribuyen los humoristas. Él mismo sabe que solamente leyes humanas
no opuestas a las leyes de la naturaleza o del movimiento (del “desarrollo”) de las
relaciones sociales pueden influir efectivamente en el sistema de las relaciones sociales…
Los primeros legisladores fueron bastante cautos y solamente proclamaron ley lo que
había entrado ya en la costumbre.»
Todo esto está muy bien; pero ahora el problema está en la determinación del grado
que hay que atribuir al alcance de las fuerzas naturales y al de la legalidad intrínseca de las
relaciones sociales, así como en la determinación del campo que hay que reservar a la
actuación de la voluntad humana. Stucka lleva aquel grado demasiado lejos, y deja, por
consiguiente, demasiado reducido este campo de la voluntad. Lo curioso del caso es que,
a pesar de eso, Stucka insiste en el papel revolucionario del Derecho. Pero ese papel es
en realidad bastante modesto: en cuanto se diferencia de la sociedad, puede decirse que
el Derecho se reduce a reorganizar y legalizar la situación creada por la revolución.
Se comprende así que el Derecho público sea absorbido por el privado o que
incluso, como se expresa U. Cerroni, todo el Derecho se reduzca al Derecho civil21. Por
lo demás, Stucka no aclara por qué ciertas relaciones sociales se convierten en jurídicas,

168
mientras otras son, en cambio, irrelevantes o indiferentes para el Derecho. Las
referencias que Stucka hace a que esto depende de las normas resultan, más que
aclaratorias, comprometidas y embarazosas para su propia posición, mientras no se
explique el modo cómo las normas, al incidir sobre las relaciones sociales, las convierten
en jurídicas.
Eugenij Bronislavovic Pasukanis (1891-1937) presenta no pocas analogías con
Stucka. Como él, no fue un mero teórico del Derecho, sino que desempeñó diversos
cargos públicos; como él, se vio atacado por las nuevas ideas y los nuevos hombres que
dominaban bajo Stalin: desapareció el año 1937, seguramente fusilado. Su obra principal
es Teoría general del Derecho y marxismo (1.ª ed., 1924; 3.ª ed., 1927).
Como Stucka, entiende que el Derecho reside esencialmente en las relaciones
jurídicas, no en las normas. Aquellas son lo primario; estas, lo secundario en el Derecho.
«La norma en cuanto tal, es decir, en cuanto a su contenido lógico, o bien es
directamente un derivado de las relaciones que ya existen en la realidad, o bien, si se trata
de una ley emanada de la autoridad estatal, es tan solo un síntoma en el que nos
podemos basar para juzgar con cierta verosimilitud acerca del futuro nacimiento de las
correspondientes relaciones jurídicas»22. Como consecuencia de esto, el Derecho está
también para Pasukanis en íntima vinculación con la economía. De aquí deriva asimismo
que el sector del Derecho privado tiene la preeminencia sobre el público y el Derecho
sobre la política, al menos en el sentido de ser más primarios o fundamentales (el
Derecho privado que el público y el Derecho que la política).
Pero Pasukanis reprocha a Stucka no haber sabido distinguir las relaciones jurídicas
de las demás relaciones sociales, no haber sabido explicar cómo las relaciones sociales se
convierten en jurídicas o adquieren el carácter jurídico. Para su propia investigación toma
como modelo la elaboración de la teoría económica por parte de Marx. Ahora bien, lo
que este había hecho era ante todo una crítica de la economía política clásica, y Pasukanis
se desliza insensiblemente a hacer una «crítica de la ciencia jurídica burguesa»23, en lugar
de hacer una teoría general del Derecho propiamente dicha. Así, aun cuando diga que
hay que estudiar «los conceptos jurídicos fundamentales», la verdad es que los estudia
desde el punto de vista de su «condicionamiento histórico», tratando de identificar «los
elementos que dan lugar fundamentalmente al desarrollo de la forma jurídica»24, dando
por supuesto que «la causa real del desarrollo que adopta la superestructura jurídica es al
mismo tiempo el presupuesto lógico de la forma jurídica»25. De esta manera, Pasukanis
llega a observaciones muy interesantes para la sociología del Derecho y de la cultura,
mostrándonos, según terminología que él mismo emplea, «la interconexión de los varios
aspectos de la cultura»26; pero no elabora una teoría general del Derecho propiamente
dicha.
En concreto, pues, el punto de referencia para Pasukanis es, como hemos dicho,
imitando en esto a Marx, el Derecho y la ciencia jurídica burgueses, como las formas más
desarrolladas, a partir y a través de las cuales se puede conocer también las formas menos
desarrolladas o menos perfectas. Ahora bien, el «sustrato histórico real», el «presupuesto

169
fundamental», la «base real» de esas formas más evolucionadas o perfectas del Derecho
es la sociedad burguesa, con sus contradicciones, sus luchas de clases y su organización
del mercado libre de mercancías. A partir de aquí podemos conocer el Derecho incluso
en sus formas más elementales o embrionales. La opinión de Pasukanis es que podemos
empezar a hablar de Derecho cuando nos encontramos con «una estructura social
determinada, que se implanta sobre la oposición o enfrentamiento de los intereses
privados»27. Ahí es donde podemos decir que «comienza el elemento jurídico, donde
comienza el aislamiento y la oposición de los intereses»28. El elemento o aspecto jurídico
se engendra, en la relación social-económica, «en el momento de la controversia». «Por
mediación del proceso judicial lo jurídico se abstrae de lo económico y actúa como
elemento autónomo»29.
Estas últimas apreciaciones son probablemente las que más nos acercan a la
caracterización específica del Derecho con respecto a las otras relaciones sociales, las que
más pueden ayudar a trazar «el confín que distingue la esfera de lo jurídico de las otras
esferas contiguas». Y ya con esto tenemos señalado el carácter clasista del Derecho, de
acuerdo con Marx y con Stucka. Y, de acuerdo también con ellos, Pasukanis puede
naturalmente extraer la consecuencia de la extinción del Derecho en la futura sociedad
sin clases.
Pero donde Pasukanis pone mayor énfasis y donde pretende contribuir más
decisivamente al conocimiento del Derecho, que pervive o subsiste en el socialismo en
tanto que este no se realice plenamente en su paso definitivo al comunismo, es en la
caracterización del Derecho propio de la sociedad burguesa. Ese Derecho (burgués)
tiene por lo pronto un acentuado matiz mercantil; de tal modo, que así como el Derecho
civil marca la pauta o indica el camino a todos los demás sectores, así el Derecho
mercantil es básico u orientador con respecto al Derecho civil mismo. Pero el rasgo más
esencial y decisivo («determinante») de la sociedad burguesa es la producción de
mercancías, el de ser una sociedad «productora de mercancías». De aquí surge la base
para la caracterización de todos los conceptos fundamentales del Derecho, e incluso de
la moral en su etapa burguesa, y ante todo el concepto fundamental, el más elemental,
que es el de sujeto de derecho: «el átomo de la teoría jurídica»30. Hay una correlación
entre el concepto de mercancía, cuyo núcleo esencial está constituido por la «propiedad
abstracta del valor, que se manifiesta como capacidad de cambio por otras mercancías
según una proporción determinada», y el concepto de sujeto jurídico, por el que los
hombres quedan abstractamente representados como seres independientes e iguales
entre sí31. En esa configuración del sujeto de derecho va envuelta también una
determinada configuración del objeto: la propiedad. «Cuando la cosa funciona como
valor impersonal se convierte en una cosa impersonal, un puro objeto de derecho, como
el sujeto que dispone de ella en un puro sujeto»32. Si llamamos a esta forma de propiedad
la «puramente jurídica», como la llama Pasukanis, podemos también hablar de una
propiedad «prejurídica» o «en sentido extrajurídico»33, que es equivalente de «orgánico» o
de «naturalístico», en cuanto que es «resultado de esfuerzos personales o en cuanto

170
condición del consumo y de la utilización personal». Claro que este es un sentido muy
distinto de aquella forma de la propiedad capitalista y ni siquiera tiene el aval o la garantía
de una norma explícitamente reconocida; pero a Pasukanis le parece que de alguna
manera se puede llamar «propias» las cosas que son producto del propio esfuerzo o las
que de un modo indiscutible están a nuestra disposición para nuestro consumo. Y no
solo le parece esto, que se refiere a la terminología, sino que para él lo más importante es
el hecho de la apropiación y el uso efectivo de las cosas. De tal manera que no resulta
decisivo, ni particularmente visible, el tránsito «del propietario “natural” al “jurídico”, del
mismo modo que el saqueo a mano armada está estrechamente enlazado con el
comercio»34.
Resulta de aquí nuevamente una desvalorización del Derecho a favor del hecho,
como ya observábamos en Stucka: una analogía más, después de las múltiples que ya
hemos señalado; entre ellas la de que tampoco Pasukanis llega a una clara diferenciación
de lo jurídico, y la de que descuida o rebaja demasiado el elemento de la voluntad en el
Derecho.
Se comprende que las teorías de Stucka y Pasukanis fueran consideradas como un
obstáculo, cuando pasó al primer plano el factor político y se revigorizó el aparato estatal
y el Derecho, como instrumentos de planificación, y a instancias, como se decía, del
«cerco capitalista» y de la «amenaza de ataques militares desde el exterior».
Andrej Januarevic Vysinskij (1883-1954) fue el principal teórico del Derecho durante
la época de Stalin, además de desempeñar otras funciones, como la de fiscal general
durante los años de las grandes purgas (1935-1939) y luego la de vicepresidente y la de
ministro de Asuntos Exteriores. Frente al descuido en que lo habían dejado Stucka y
Pasukanis, Vysinskij acentúa el papel de la voluntad en el Derecho. Se vale de términos
contenidos en el Manifiesto comunista, para proclamarlo como «la voluntad de la clase
dominante erigida en ley». Se define de nuevo, consiguientemente, el Derecho como
norma o conjunto de normas, y pasan al segundo plano las relaciones jurídicas. Resulta
interesante ver a Vysinskij acudir a los escritos juveniles de Marx y a la carta del viejo
Engels que se tenía entonces por dirigida a Starkenburg (véase supra, cap. 30, nota 7),
para subrayar el papel que la voluntad y la superestructura política desempeñan en la
teoría marxista.
El Derecho soviético queda así esencialmente diferenciado del Derecho burgués, y
no se ve afectado por la inevitable desaparición de este al implantarse el socialismo.
Vysinskij tiene las más duras frases para con esta tesis de la desaparición inmediata del
Derecho: «Esta tesis antimarxista —dice— está llena de serias consecuencias prácticas:
abre la puerta a una actitud nihilista respecto al Derecho soviético en cuanto Derecho
burgués, al debilitamiento de las instituciones jurídicas que estarían condenadas a su
inmediata desaparición, al auténtico desarme del proletariado, que se vería privado de
una de sus más potentes y aguzadas armas contra los enemigos del socialismo.» «El
marxismo enseña —continúa Vysinskij— que hay que utilizar el Derecho como uno de
los medios para transformar la sociedad humana sobre bases socialistas»35.

171
 Al igual que el Estado, el Derecho se extinguirá, sí, en «la etapa final del comunismo,
cuando todos hayan aprendido a prescindir de las reglas especiales que definen la
conducta de los hombres bajo la amenaza de penas y con el auxilio de la coacción». Pero,
entre tanto, Vysinskij, siguiendo las consignas marcadas por su jefe Stalin, proclama la
necesidad de «reforzar el poder estatal de los soviets, del aparato estatal soviético, de
todo el sistema estatal soviético», de «reforzar al máximo el Estado soviético» del
proletariado. E incluso Vysinskij rompe una lanza a favor de la «estabilidad de las leyes» y
de los «derechos civiles de los hombres soviéticos», principios ambos que han
encontrado su expresión, y aun «un puesto de singular relieve», en la «gran Constitución
de Stalin», «la más grande de las constituciones de la historia humana»36.
Con la muerte de Stalin (1953) y el XX Congreso del PCUS (1956) cambia el
panorama político y cultural de la Unión Soviética. En el campo del Derecho habría que
añadir a esos dos acontecimientos el anuncio hecho en el año 1953 de una nueva
codificación penal, distinta de la que había sido llevada a cabo por Vysinskij, y la muerte
de este el año 1954. En el año 1956, un artículo publicado por el profesor Orlovskij
hacía expresa la rehabilitación de Pasukanis, y desde luego se producía también el mismo
año la de Stucka. Sin embargo, los juristas soviéticos no han contribuido de manera
destacada en los años sucesivos a la elaboración de una teoría del Derecho de base
marxista. Se dedicaron más bien a las tareas de corrección y actualización de la legislación
vigente. Puede ser que las dos razones fundamentales sean las que da U. Cerroni: «Una
cierta cautela en no reproducir los debates sobre cuestiones generales, que podían dar de
nuevo lugar a profundas divisiones…, y la necesidad de no hacer concesiones a la
desvalorización de las normas», que era la consecuencia inevitable de la orientación
sociológica de Stucka y Pasukanis37.
El estudio que Cerroni califica de «primera reconsideración orgánica» de esas teorías
es el de Michail Salomonovic Strogovic, que lleva por título Sobre el planteamiento de algunos
problemas del Derecho en las obras de P. I. Stucka, N. V. Krylenko, E. B. Pasukanis, publicado el
año 196038. Es bastante pobre y muestra las mismas características de ambigüedad e
indecisión que parecen haber sido propias de la época de Jrushov39.
Reconoce que «toda la gran actividad científica de P. I. Stucka fue una constante
búsqueda de nuevos caminos para el análisis científico»; pero le reprocha haber visto la
esencia del Derecho en las relaciones y no en las normas jurídicas, así como el no haber
distinguido convenientemente las relaciones jurídicas de las económicas. Admite que hay
en Pasukanis algunas tesis que «merecen una seria consideración»; pero califica de
«errónea toda su “concepción mercantilística” del Derecho», y además le echa en cara
que «rebajaba la importancia del Derecho soviético, representándolo como un residuo o
supervivencia de la sociedad burguesa, del que es preciso servirse, pero del que hay que
aspirar a desprenderse lo más pronto posible». No nos sorprende así que en el estudio de
Strogovic se termine reconociendo que, aun cuando hay «serios errores» en la obra de
Vysinskij, «dio en general una orientación acertada al análisis científico de los problemas
jurídicos».

172
 1 Trotski, «Los cincuenta años. Lo nacional en Lenin», Pravda, núm. 86, 23 de abril de 1920, en Trotski, Lenin,
trad. de J. Laín Entralgo, Barcelona, Ariel, 1972, pág. 257.
2 B. Russell, Teoría y práctica del bolchevismo, trad. de J. C. García, Barcelona, Ariel, 1959, pág. 40.
3 F. Engels, «Introducción» a la obra de K. Marx, Las luchas de clases en Francia, vers. cast. de la editorial
Progreso, de Moscú, en Marx-Engels, Obras escogidas, I, Madrid, Ayuso, 1975, pág. 122.
4 F. Engels, «Carta a Paul Lafargue», de 3 de abril de 1895, en Marx-Engels, Werke (cit. cap. 30), 39, pág. 458.
5 F. Engels, ob. cit., nota 3, pág. 115.
6 E. Bernstein, Las premisas del socialismo y las tareas de la socialdemocracia, edición española a cargo de J. Arico,
Madrid, Siglo XXI, 1982, págs. 270-271. Cfr. también B. Gustafsson, Marxismo y revisionismo, trad. cast. de G.
Muñoz, Barcelona, Grijalbo, 1975; y L. Colleti, «Bernstein y el marxismo de la Segunda Internacional», en Ideología
y sociedad, trad. cast. de A. A. Bozzo y J.-R. Capella, Barcelona, Fontanella, 1975, págs. 71-159.
7 D. Schub, Lenin, trad. cast. de A. Santiago Luque, Madrid, Alianza, I, 1977, pág. 16.
8 Ibíd., pág. 44.
9 V. I. Lenin, ¿Qué hacer?, versión de editorial Progreso, de Moscú, Madrid, Akal, 1975, pág. 31.
10 Cfr. D. Schub, ob. cit., págs. 80-81.
11 F. Engels, Antidühring, vers. esp. de M. Sacristán, México, Grijalbo, 1968, págs. 177-178.
12 V. I. Lenin, El Estado y la Revolución, trad. cast. de la editorial Progreso, Madrid, Ayuso, 1975, págs. 21, 25 y
26.
A
partir de la Revolución rusa, la polémica se desplaza de Bernstein a Kautsky. Cfr. K. Kautsky, La dictadura del
proletariado, y V. I. Lenin, La revolución proletaria y el renegado Kautsky, en el volumen que incluye ambas obras (con
introducción de F. Claudin), México, Grijalbo, 1975; así como L. Trotski, El Antikautsky, en Obras escogidas, II,
Madrid, Fundamentos, 1977.
Luego
la polémica se ha centrado más bien en torno al «eurocomunismo». Cfr. E. Berlinger, La cuestión comunista,
Barcelona, Fontamara, 1975; S. Carrillo, «Eurocomunismo» y Estado, Barcelona, Crítica-Grupo Editorial Grijalbo,
1977; M. Loizu-P. Vilanova (eds.), ¿Qué es el eurocomunismo?, Barcelona, Avance, 1977; F. Claudin, Eurocomunismo y
socialismo, Madrid, Siglo XXI, 1977.
13 V. I. Lenin, El Estado y la Revolución, en la edic. esp., Madrid, Ayuso, 1975, págs. 74-76.
14 Cfr. E. H. Carr, La Revolución bolchevique (1917-1923). 2: El orden económico, vers. esp. de S. Ortega, Madrid,
Alianza, 1972, págs. 281 y sigs.
15 P. I. Stucka, La función revolucionaria del Derecho y del Estado, trad. cast. de J. R. Capella, Barcelona, Península,
1969, pág. 34.
16 Cfr. ob. cit., pág. 77.
17 P. I. Stucka, ob. cit., pág. 38.
18 H. Kelsen, Teoría comunista del Derecho y del Estado, trad. de A. J. Weiss, Buenos Aires, Emecé, 1957, pág. 95.
19 K. Marx, Contribución a la crítica de la economía política, trad. de C. Martínez y F. Mazía, Buenos Aires, Ediciones
Estudio, 1970, pág. 8. Cfr. Stucka, ob. cit., pág. 106.
20 P. I. Stucka, «Notas sobre la teoría clasista del Derecho», Sovetskoe pravo, núm. 3, 1922, recogido en P. I.
Stucka, La función revolucionaria…, págs. 267 y sigs. Kelsen da en esto la razón a Stucka frente a Visinskij, que «trata
en vano de rechazar esta interpretación de lo expresado por Marx en Zur Kritik der politischen Oekonomie, afirmando
que Stucka utilizó una traducción incorrecta o que él mismo tradujo quizá incorrectamente a Marx del alemán» (H.
Kelsen, ob. cit., pág. 99. Sobre la aludida escuela sociológica, cfr., más adelante, pág. 187).
21 U. Cerroni, Il pensiero giuridico sovietico, Roma, Editori Riuniti, 1969, págs. 58-59. Hay trad. cast. de V.
Zapatero y M. de la Rocha, El pensamiento jurídico soviético, Madrid, Edicusa, 1977.
22 E. B. Pasukanis, Teoría general del Derecho y marxismo, en U. Cerroni (ed.), Teorie sovietiche del diritto, Milán,
Giuffrè, 1964, págs. 129-130. Hay también una edición española de esta obra de Pasukanis: Teoría general del Derecho
y marxismo, trad. de V. Zapatero, Barcelona, Labor, 1976.
23 E. B. Pasukanis, ob. cit., pág. 106.
24 Ibíd., pág. 127.

173
 25 Ibíd., pág. 123.
26 E. B. Pasukanis, ob. cit., pág. 230. Sobre la confusión entre el aspecto causal o genético y el lógico o
gnoseológico, cfr. mi libro Marx y el problema de la ideología, Madrid, Tecnos, 1972, págs. 107 y sigs., así como el
libro, al que allí se hace referencia, de L. Sebag, Marxismo y estructuralismo, Madrid, Siglo XXI, 1969.
27 E. B. Pasukanis, ob. cit., pág. 114.
28 Ibíd., pág. 124.
29 Ibíd., pág. 137.
30 Ibíd., pág. 153.
31 Ibíd., págs. 156 y sigs.
32 Ibíd., pág. 169.
33 Con gran escándalo por parte de Kelsen. Cfr. H. Kelsen, Teoría comunista del Derecho y del Estado, pág136.
34 E. B. Pasukanis, ob. cit., pág. 170. No me parece, por consiguiente, del todo correcta la interpretación que
de este pasaje da U. Cerroni, Il pensiero giuridico sovietico (cit. nota 21), pág. 69, nota.
35 A. J. Vysinskij, Problemas del Derecho y del Estado en Marx, en U. Cerroni (ed.), Teorie sovietiche del diritto, pág. 282.
36 Cfr. A. J. Vysinskij, ob. cit., y U. Cerroni, Il pensiero giuridico sovietico, págs. 71 y sigs.
37 U. Cerroni, Il pensiero giuridico sovietico, pág. 86.
38 En U. Cerroni (ed.), Teorie sovietiche del diritto, págs. 299 y sigss.
39 Puede verse sobre esto I. Deutscher, La década de Jrushov, Madrid, Alianza, 1971, y más especialmente H.
Chambre, L’évolution du marxisme sovietique. Théorie économique et droit, París, Seuil, 1974.

174
 38

La jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico norteamericano

El pensamiento jurídico norteamericano del siglo XX presenta una sorprendente

novedad con respecto al de la mayoría de los autores que hemos estudiado, y un cierto
lejano parentesco con las orientaciones de Savigny y de Ihering, así como con las de
Stucka y Pasukanis. Hay que evitar, sin embargo, la falsa impresión que puede surgir de
la selección y exclusión por nuestra parte de unos o de otros autores. La perspectiva sin
duda sería otra si hubiéramos tenido en cuenta autores como François Geny, Léon
Duguit, Maurice Hauriou y Georges Gurvitch, en Francia, o Philip Heck (y los demás
autores de la llamada «jurisprudencia de intereses»), Eugen Ehrlich, Hermann
Kantorowicz (y los demás representantes del llamado «movimiento del Derecho libre»),
en Alemania.
Entre las circunstancias que influyen en la postura de los teóricos norteamericanos
del Derecho, podemos destacar, aparte del utilitarismo, que ya hemos estudiado
(Bentham, Austin, Stuart Mill) otras dos: la filosofía pragmatista y el sistema del common
law. No parece imprescindible explicar la primera, pero sí dar al menos unas breves
indicaciones sobre el segundo1.
La expresión common law quiere decir, en primer lugar, Derecho común o general en
Inglaterra (y hoy también en Estados Unidos y otros países influidos por Inglaterra).
Pero, como en estos países hay también Derecho legislado, ha venido a significar, frente
a este (el statute law), ante todo el Derecho constituido por la costumbre, y transmitido
por la tradición, que recibe su configuración y corroboración definitiva a través de las
decisiones judiciales. Como el common law en este segundo sentido no solo es el más
peculiar de estos países a que nos hemos referido, sino que es también la base sobre la
que se tiene que proyectar el statute law, a la que se tiene que adaptar y sobre la que tiene
que interpretarse y desarrollarse, resulta que todo el sistema jurídico de Inglaterra o
Estados Unidos puede ser calificado de common law, incluso en este segundo sentido.
Queda así caracterizado ese sistema como un Derecho eminentemente judicial (judge-made
law) y del caso concreto (case law). En esto, en cuanto al método, en cuanto al modo de
crearse, el Derecho anglosajón se asemeja al Derecho romano mucho más que los
ordenamientos jurídicos que derivan más directamente de él en cuanto al contenido2.
Esta contraposición metodológica es la que da lugar a la existencia de dos grandes
sistemas jurídicos dentro del mundo occidental, e incluso, puede decirse, a dos «culturas
jurídicas» diferentes. Tal como nos las describe Gustavo Radbruch, en una de ellas (la
continental europea) «es el legislador el promotor del Derecho»; en la otra (la

175
anglosajona) lo es la magistratura; «allí la determinación del Derecho se hace
descendiendo del principio jurídico al caso particular; aquí, por el contrario, asciende del
caso particular al principio jurídico. Allí se instituye el Derecho sobre la base de la ley y
del espíritu de la ley; aquí, sobre la base de la vida jurídica y la naturaleza del asunto»3.
A primera vista, desde nuestra perspectiva del sistema continental, un Derecho así
caracterizado, como Derecho judicial y Derecho del caso, representaría ante todo los
ideales de humanización del Derecho, de flexibilidad o adaptación al caso y de
renovación o adaptación a la sociedad. De hecho, el sistema anglosajón ha servido de
argumento de apoyo a los entusiastas de esos ideales en el continente europeo, por
ejemplo, los representantes del movimiento del «Derecho libre». Pero, vistas más de
cerca las cosas, esa apariencia debe ser contrapesada por la obligación de resolver de
acuerdo con las decisiones precedentes, es decir, la regla o doctrina del precedente (stare
decisis), que liga al juez anglosajón de una manera que no es fácil decir si es menos estricta
que la que viene determinada por el sometimiento a la ley.
De hecho, la mayoría de los juristas ingleses ponderan la rigidez de ese sistema, y,
por lo que hace a Inglaterra, se podría decir que, aun cuando «la judicatura como
conjunto es creadora, el juez individual, sin embargo, está más trabado que en la
administración continental de justicia»4. Esto es así en virtud de que rige para los
tribunales superiores el principio que autoriza a romper con el precedente, cuando se
considera imprescindible. En cuanto a los Estados Unidos, la regla del Stare decisis no
vincula de suyo al Tribunal Supremo, ni a los tribunales superiores de los diversos
Estados5. Pero habría que añadir que el mismo juez continental es mucho más libre en la
aplicación de la ley de lo que a primera vista parece. Por lo que hace en general a la
capacidad de renovación y de adaptación a la sociedad de un sistema jurídico, depende
más de la idiosincrasia de los jueces que lo aplican, y del pueblo donde se aplica, que de
los procedimientos técnicos que puedan utilizarse con esa finalidad. Lo que puede
decirse en general es que el ritmo de adaptabilidad de los jueces suele ser algo más lento
que el del conjunto de la sociedad, también en Estados Unidos, como lo demuestra la
resistencia durante años a aceptar la constitucionalidad de la nueva legislación social. En
cuanto a los procedimientos técnicos de que dispone el juez anglosajón, para la
adaptación del Derecho a las nuevas necesidades, figura en primer lugar la regla, a que ya
hemos aludido, que le autoriza a romper con el precedente, cuando lo considere
imprescindible. El juez continental, en cambio, cuenta con el margen de interpretación
más o menos amplio que le deje el texto legal y, al menos en nuestro Derecho, con el
reconocimiento de que esta interpretación habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta la
realidad social del tiempo de aplicación de las normas, y asimismo la equidad (CC, art. 4,
1 y 2).
Una consecuencia que podría seguirse con bastante claridad del sistema anglosajón es
la no identificación entre ley, en el sentido de ley escrita, y Derecho, a la que tan
propensos han sido durante más de un siglo los juristas continentales. Sin embargo, ya
vimos que Austin contrarrestaba esta consecuencia, al hacer a los jueces delegados del

176
poder soberano (con poderes indirectamente legislativos). Otra consecuencia que desde
luego sí se ha impuesto, si no en la Inglaterra actual, sí al menos en los Estados Unidos,
es la de la supremacía del Derecho y del poder judicial sobre los otros poderes. En
Inglaterra, esta tesis había logrado imponerse incluso frente a las pretensiones y los
esfuerzos de los reyes Estuardos6, pero le fue imposible mantenerse, al menos
teóricamente, frente a la célebre «omnipotencia» del Parlamento. Es decir, que, en la
Inglaterra actual, las leyes o estatutos establecidos por el Parlamento prevalecen sobre el
common law. Aun así, tal como Radbruch ve las cosas, «el Parlamento solo juzga misión
suya remediar inconvenientes concretos», y «el contenido de sus leyes se limita a la
eliminación de estas concretas anomalías». Además, «aun allí donde el Parlamento ha
creado statute law, en definitiva queda reservada a la judicatura y al common law la parte más
fuerte. La ley solo puede ser entendida e interpretada partiendo de su propio texto: los
“motivos”, es decir, los fundamentos del proyecto de ley, y las declaraciones sobre él que
se hayan hecho en el Parlamento caen inmediatamente en un deliberado olvido. No son,
como entre nosotros, auténticas interpretaciones, pero ni siquiera es admisible recurrir a
ellas como medios auxiliares para la interpretación. Por el contrario, los statutes son
interpretados con el espíritu del common law y quedan muy pronto transformados por una
espesa capa de precedentes normativos, y de este modo entretejidos inseparablemente en
el tejido unitario del common law»7. En Estados Unidos, aun cuando el statute law tenga
mayor extensión e importancia que en Inglaterra, la tesis de la supremacía del Derecho
sobre la ley y del poder judicial sobre los políticos no ha tenido que enfrentarse con la
magnificación del órgano legislativo, que tuvo lugar en Inglaterra a consecuencia de la
revolución liberal; y, en cambio, la judicatura se ha convertido en un verdadero árbitro de
los demás poderes, en virtud de la llamada facultad de «control» o de «revisión» judicial.
Como este control o revisión se hace sobre la base de principios constitucionales muy
generales, que a veces tienen que rellenarse con interpretaciones o teorías de sentido
político e incluso moral, se comprende que haya adquirido una amplitud e importancia
considerables, con claras y trascendentales consecuencias8.

177
38.1. UN PRECURSOR: EL JUEZ OLIVER WENDEL HOLMES

Tanto los juristas americanos que se declaran partidarios de la «jurisprudencia

sociológica» como los que se proclaman «realistas» reconocen un precedente de sus
doctrinas en las ideas del juez Oliver W. Holmes (1841-1935). Su obra más importante se
titula Common Law (1881) (trad. cast., de la 45.ª ed. norteamericana, de F. N. Barrancos y
Vedia, Buenos Aires, 1964); pero, si no tan famosa, sí posiblemente tan influyente en
cuanto a la orientación del pensamiento jurídico, es una conferencia dirigida a
estudiantes de Derecho de la Universidad de Boston (1897), que hace una breve
exposición de sus principales ideas; su título: The Path of the Law (La senda del Derecho).
Al comienzo de la obra Common Law Holmes resume su concepción del Derecho en
la frase «la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia» (lo cual es sin duda más
cierto respecto del sistema anglosajón que del continental europeo). Pero es más
explícito sobre este tema al comienzo de su conferencia, al decirnos que quiere que sus
oyentes se paren a considerar cuál es el objeto de sus estudios: este no es otro que
acertar, predecir, cuáles van a ser en cada caso las sentencias de los jueces, aun cuando
para ello haya que servirse de documentos del pasado: «sentencias judiciales, tratados y
leyes, de este país y de Inglaterra, que abarcan un período de seiscientos años»9. Es
verdad que con frecuencia se ve el Derecho de otro modo: como una serie de deberes u
obligaciones. Pero esta visión viene determinada por una confusión: entre Derecho y
moral. Para evitarla, conviene advertir que el Derecho no solo lo cumplen los que son
buenas personas, sino también los que no lo son, pero quieren librarse de las malas
consecuencias que les acarrearía no cumplir con el Derecho. Desde este punto de vista
del «hombre malo», podemos comprender lo que verdaderamente es el Derecho, a
diferencia de otras nociones afines, como la de ética o moral: el cálculo de las
consecuencias de determinados comportamientos o, más en concreto, «las profecías
acerca de lo que harán los tribunales de justicia».
Pero conviene evitar también otra tentación: la de pensar que el Derecho pueda
articularse con la exactitud propia de las ciencias matemáticas y que, por consiguiente,
pueda encontrarse en él una solución segura y exacta. Esta confusión proviene de la
forma lógica con que se revisten las sentencias y, en general, todo el lenguaje jurídico; y
se ve favorecida por el ansia humana de seguridad y de certidumbre. Pero no se puede
negar que, tras cualquier razonamiento jurídico por más irreprochable que sea,
lógicamente hay un punto de partida que depende de una valoración, de un juicio de
valor, y a ese punto de partida, es decir, a la preferencia de uno u otro de los diversos
fundamentos posibles que se pueden poner a la base de las disposiciones o de las
resoluciones jurídicas, no se le puede aplicar la matemática ni la lógica. Según los
intereses que se trate de salvaguardar ante todo, la solución que se da al caso será
distinta. Y conviene tener en cuenta que, aun dentro de un determinado sistema jurídico
o de un determinado contexto social, cabe dar preferencia a unos intereses o a otros en

178
los casos concretos, y resultarán así soluciones judiciales distintas.
Precisamente desde esta perspectiva, de la importancia de los intereses o de los fines
que se pretende conseguir, para la configuración de las soluciones jurídicas concretas,
resulta inadecuado querer seguir siendo fiel ante todo a las disposiciones y precedentes
judiciales del pasado. La historia es útil para interpretar el sentido de las reglas vigentes;
pero más importante es todavía conocer la sociología y la economía, para saber
adaptarlas a las necesidades del presente y del porvenir. No solo estas ciencias han de
ayudar al jurista: también «otra disciplina, a veces subestimada por la gente de mentalidad
práctica», la teoría del Derecho, llamada en los países anglosajones desde Austin
Jurisprudencia general, o simplemente Jurisprudence, que estudia «las normas más amplias
y las concepciones más fundamentales». Solo con la ayuda de estos conocimientos
básicos se puede realmente llegar a conocer lo que es el Derecho, más allá de la maraña
de los incidentes y de las disposiciones concretas, y acertar con «las verdaderas bases de
profecía».
La conferencia del juez Holmes a los estudiantes de Derecho de Boston se termina
advirtiéndoles que es un error asustarse de la teoría por considerarla inútil. En realidad, la
teoría debidamente hecha no es más que «ir al fondo de las cosas». Esta teoría la refiere
Holmes incluso a los aspectos «más remotos y generales del Derecho». «Solo a través de
ellos —concluye— podréis, no simplemente llegar a ser grandes maestros en el ejercicio
de vuestra profesión, sino relacionar el objeto de vuestros estudios con el universo y
captar un eco del infinito, un destello de su insondable movimiento, una insinuación de
la ley y del Derecho universal».

179
38.2. LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA

Las ideas de Holmes fueron proseguidas por otro famoso magistrado

norteamericano, Benjamin N. Cardozo (1870-1938), en un sentido que, aun cuando tiene
ciertos toques del llamado «realismo», encaja más bien en la línea de la «jurisprudencia
sociológica», cuyo máximo exponente es Roscoe Pound.
Las dos obras más importantes de Cardozo son: The Nature of the Judicial Process (1921)
y The Growth of the Law (1924). Sobre todo en la primera de ellas, lo que pretende es hacer
un análisis de la labor del juez en los tribunales superiores, aprovechando sus propias
experiencias. Ese análisis, advierte Cardozo, no es tan sencillo u obvio como a primera
vista pudiera parecer. Comprende tanto el conocimiento de los elementos que integran el
proceso judicial como el del modo en que se hace la mezcla de ellos. Entre los elementos
incluye Cardozo en un plano de igualdad, con una confusión que puede ser significativa,
tanto las fuentes como los modos o métodos de interpretarlas, además de otros
elementos agrupados bajo el rótulo de «subconscientes».
Las fuentes son, naturalmente, para el juez anglosajón, las leyes (statutes) y el common
law. Pero lo que importa es lo que Cardozo nos dice acerca de la actitud del juez ante
ellas. Con respecto a las leyes, advierte que en ningún caso pueden hacer superflua la
labor del juez, ni tampoco convertirla en automática y rutinaria. No puede quedar
reducida a averiguar la intención del legislador, porque en muchos casos esa intención ni
siquiera existió (con respecto a la cuestión que se debate).
Pero, en todo caso, el juez se encontrará además con lagunas que rellenar, rigorismos
que mitigar e incorrecciones que subsanar.
Desde luego, la tarea del juez es aún más complicada cuando no cuenta más que con
los recursos que le ofrece el common law. Desde la perspectiva de un juez superior, que es
la que ante todo tiene en cuenta Cardozo, es también más delicada y trascendental,
puesto que establece también una orientación para el futuro. Son precisamente esta
perspectiva y esta trascendencia las que determinan lo que Cardozo dice de los métodos
jurídicos, que son tanto de creación como de aplicación del Derecho.
El primero de esos métodos o principios que tienen que dirigir la actividad del juez
es el lógico, al que Cardozo llama también filosófico. Es cierto que Holmes había dicho
que «la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia». «Pero Holmes no nos ha
dicho —añade Cardozo— que haya que ignorar la lógica cuando calle la experiencia.»
No se puede menospreciar la armonía de la estructura jurídica, introduciendo
inconsistencia y excepciones artificiales, a no ser por una razón suficiente. A falta de esta,
hay que ser lógico, como hay que ser imparcial, y por motivos semejantes. No se puede
resolver la misma cuestión de una manera cuando la plantean unos litigantes y de otra
manera distinta cuando la plantean otros (aun cuando no fuera más que por razones de
seguridad jurídica, aparte de la justicia). Por eso, el método lógico tiene que seguir
siendo, a falta de mejores razones, el determinante de las decisiones jurídicas, «si se

180
quiere evitar el azar y el favoritismo y si se quiere que los asuntos humanos se rijan por la
uniformidad serena e imparcial que es esencial a la idea del Derecho».
El segundo de los métodos considerados por Cardozo es el histórico. El sentido de
este es el mismo ya indicado por Holmes: que solo en conexión con su origen histórico,
con las circunstancias que dieron lugar a su nacimiento, podemos comprender las
instituciones y las ideas; por consiguiente, incluso «su auténtico desarrollo lógico
presupone tener en cuenta sus orígenes». No es, pues, ante todo el respeto al pasado y el
ansia de estabilizarlo, sino, al contrario, el ansia de vitalizarlo, de dotarle de dinamismo,
lo que nos ha de llevar a estudiar la historia. «Estudiamos hoy el día de anteayer, para que
el día de ayer no paralice el de hoy ni el de hoy pueda paralizar al de mañana.»
El mayor énfasis lo pone Cardozo en el método sociológico, que da expresión a las
exigencias del bienestar social. Claro que esta expresión es muy poco precisa, y puede
referirse incluso a la ventaja social que supone seguir los standards de buena conducta que
expresan los usos o costumbres de una determinada comunidad. «En tales casos —
reconoce Cardozo— sus exigencias son las de la religión, o de la ética, o del sentido
social de la justicia.» Es más, si no incluye «las ventajas de la uniformidad y de la
consistencia», al menos tiene que tenerlas en cuenta. Pero de todos modos este principio
da al Derecho un sentido teleológico, que desde luego se refiere primordialmente a lo
que generalmente se entiende por bienestar social: las comodidades de la vida. Cardozo
lo conecta expresamente con la filosofía del pragmatismo. En consecuencia, no se puede
juzgar el Derecho de una manera absoluta, sino relativa, por el modo como funciona. Se
trata de un criterio, no único, pero sí decisivo, de la máxima importancia. «Pocas normas
habrá en nuestro tiempo que estén tan bien establecidas como para que no puedan verse
obligadas a justificar su existencia en cuanto medios apropiados para un determinado fin.
Si no funcionan, es que están en mal estado. Si están en mal estado, no pueden
reproducir su especie. A veces se las corta y se las extirpa por completo. Otras se las deja
como sombras de una vida que se ha extinguido, esterilizadas, mutiladas, impotentes
para hacer daño»10.
Una grave cuestión que se plantea al juzgar del bienestar social y del funcionamiento
adecuado de las normas es el determinar las pautas y criterios conforme a los que hay
que juzgar. Cardozo opta decididamente, no por los subjetivos, sino por los objetivos,
que se derivan de las prácticas y convicciones sociales. De no ser así, si no se está
constantemente poniéndose en relación con pautas objetivas y externas, tratando de
trascender el propio yo, se corre el peligro de caer en una «jurisprudencia de meros
sentimientos». Esto no quiere decir que el juez tenga que adaptarse simplemente a las
prácticas sociales que prevalecen de hecho, sin poder hacer nada para mejorarlas. Hay
veces en que esas prácticas están en contradicción con los sentimientos y normas que se
consideran válidos en un determinado momento. Se puede hablar entonces de indolencia
o pasividad y de tolerancia, pero de ningún modo se pueden equiparar esas prácticas
viciosas con las normas verdaderamente aceptadas y aprobadas por la sociedad. En tales
casos, el juez puede desempeñar una función fácil, al mismo tiempo que elevada:

181
procurar hacer coincidir la conducta con lo que se proclama como normal. Por lo demás,
la distinción entre las normas y condiciones objetivas y las subjetivas le parece a Cardozo
bastante teórica y especulativa. En la práctica, lo objetivo se entrecruza con lo subjetivo y
es solo a través de lo subjetivo como juzgamos y contemplamos lo objetivo; pero, al
mismo tiempo, nuestras convicciones (subjetivas) son en un grado elevadísimo el
resultado de las ideas que prevalecen en la sociedad.
Una vez conocidos o enumerados los diversos elementos que explícitamente
podemos mencionar, que sabemos que hay que tener en cuenta como componentes que
puedan entrar en la mezcla (nos quedan aún por considerar los elementos
subconscientes), hay que determinar la proporción en que deben entrar, la dosis que
hemos de tomar de cada uno. La única fórmula que Cardozo nos da a este respecto es
que la proporción no tiene que ser fija, que unas veces puede ser un elemento el
dominante y otras veces otro, y que esto «depende en gran medida de la relativa
importancia o valor del interés social que se quiera favorecer o limitar». Claro que, si ya
antes con respecto al término «bienestar social» dijimos que había que tomarlo en un
sentido amplio, con más razón ahora hay que decir que el término «interés social» está
tomado abiertamente en su acepción más amplia. Puede referirse, en primer lugar, a la
uniformidad e imparcialidad, cuya garantía corre a cargo de la lógica; en segundo lugar,
puede referirse a la coherencia y al desarrollo armónico, que son ante todo funciones del
elemento histórico y tradicional; pero, finalmente, todo esto tiene que ser contrapesado o
contrastado con las exigencias del criterio sociológico, que tampoco ahora están nada
precisamente delimitadas: hacen referencia a «la equidad, la honradez o los demás
elementos del bienestar social»11. Si insistimos en preguntar cómo podemos conocer el
interés social al que haya que dar la preferencia en cada caso, Cardozo, en esta obra que
estamos ahora exponiendo, nos responderá que en esto el juez se halla en una situación
similar a la del legislador: y uno y otro tendrán que acudir «a la experiencia, al estudio, a
la reflexión o, en una palabra, a la vida misma».
Una consecuencia general, que se deriva de las apreciaciones de Cardozo, es que toda
la materia con la que tiene que habérselas el juez es mucho más plástica, más maleable,
con los contornos menos definidos y los vínculos menos fijos de lo que estamos
habituados a pensar sin un detenido análisis. Y esto es así porque, después de todo, «hay
pocas reglas; lo que hay sobre todo son pautas de conducta (standards) y diversidad de
grados». Por ejemplo, es cuestión de grado cuándo hay negligencia, cuándo la obra hecha
en mi propiedad perjudica tanto al vecino, que excede los límites permitidos por el
Derecho; es cuestión de grado determinar cuándo es justa una expropiación o una
limitación de la libertad…
A la vista de estos amplios márgenes de actuación del juez, cobra un decisivo interés
el último elemento que Cardozo menciona como componente integrante de la solución
judicial, al lado de los métodos y de las fuentes. Ese último elemento lo engloba
vagamente con el título de «fuerzas subconscientes», y confiesa que apenas si va a hacer
algo más que enumerarlas: «las simpatías y los prejuicios, el complejo de instintos y de

182
emociones, hábitos, convicciones…». Parece haber un cierto candor —dice Cardozo—
en la discusión de este tema, o más bien en no discutirlo, como si se supusiera que se iba
a perder el respeto y la confianza en los jueces al advertir que están también ellos sujetos
a las humanas limitaciones. Pero la verdad es que las grandes mareas y las corrientes que
anegan a los demás mortales no tuercen su curso para respetar a los jueces.
¿Qué se puede hacer con esas fuerzas subconscientes? Por lo pronto, además de
descubrirlas, tratar de clasificarlas, de analizarlas. Esto es lo que en cierto modo inicia
Cardozo, al relacionarlas con el «espíritu del grupo en que nos han situado las
circunstancias accidentales del nacimiento, o de la educación, o de la profesión, o de los
compañeros» con quienes nos ha tocado vivir.
Pero indudablemente Cardozo aspira a más: a comprenderlas y, a ser posible, a
dominarlas. Por eso, en su obra del año 1924, The Growth of the Law, en que trata de
desarrollar y explicar más ciertos pensamientos de la de 1921, dedica una especial
atención a la filosofía. Esta está en el fondo de cualquier decisión que no verse sobre una
cuestión limitada y precisa. Cuando se trata de dar más peso a unos métodos o a unos
argumentos sobre otros, porque ninguno de ellos da una solución clara y decisiva, la
filosofía está allí como una especie de «tribunal supremo», aun cuando «su imperio no
siempre lo sospechen ni siquiera los que están sometidos a él»12. Por eso, Cardozo,
apoyándose en una idea famosa de James —que a su vez está tomada de Chesterton—,
la de que lo más importante que podemos saber acerca de un hombre es su filosofía,
añade que, cuanto más reflexiona sobre la labor de los tribunales, tanto más convencido
está de que esa idea, «si no es verdad con respecto a cualquiera, lo es al menos con
respecto a los jueces».
Especialmente importante tiene que parecerle a Cardozo la rama de la filosofía que
afecta más directamente a los principios de decisión o preferencia, entre los diversos
intereses que hay que tener en cuenta: la axiología o estudio de los valores. Desde luego el
juez no puede aplicar su propia valoración dejando a un lado la que venga impuesta por
la legislación o por otros medios objetivos. Pero a veces estos no son suficientes, y
«entonces el juez no tendrá otra pauta de valoración aplicable que la suya propia»13.
El máximo exponente de la «jurisprudencia sociológica» es Roscoe Pound (1870-
1964). Aun cuando ejerció también durante algún tiempo el cargo de magistrado, su
nombre va más bien unido al cargo de profesor, que desempeñó en diversas Facultades
de Derecho, y al de decano, que desempeñó durante veinte años en la de Harvard. Sus
obras son numerosas. Podemos destacar: The Spirit of the Common Law (1921; trad. cast. de
J. Puig Brutau: El espíritu del «common law», Barcelona, 1954), Introduction to the Philosophy of
Law (1922; 2.ª ed. revisada, 1954) y Jurisprudence (1959).
Dotado de una gran formación filosófica, y sobre todo histórica, Pound envuelve su
concepción de la jurisprudencia sociológica dentro de una construcción teórica que
puede calificarse de grandiosa. El desarrollo del Derecho está clasificado por él en cuatro
etapas, además de la actual: la primitiva, la del Derecho estricto, la de la equidad o del
Derecho natural y la de madurez. Pero no se trata propiamente de etapas históricas, sino

183
más bien de fases de desarrollo vinculadas por una cierta necesidad o legalidad intrínseca.
Por eso pueden ser recurrentes, repetirse, dentro de un mismo sistema jurídico, y se
individualizan, más que por las fechas históricas, por características conceptuales.
La etapa primitiva, o del Derecho primitivo, se caracteriza por ser el Derecho ante
todo «un medio para regular la sociedad de una manera pacífica». Coopera en esa
función con otras modalidades (la moralidad y la religión), pero se va afianzando en su
eficacia y en su diferenciación, con respecto a los otros medios, a medida que va
cobrando mayor vigor la sociedad política frente a los grupos familiares o de parentesco.
Como estos grupos son todavía muy fuertes, la pacificación se ha de lograr a través de
ellos, impidiendo la guerra o lucha de unos contra otros, y facilitando las reparaciones o
arreglos por los agravios que un grupo o algún miembro de un grupo haya recibido de
los de otro, lo que se logra por medio del establecimiento de tarifas fijas o exactas de
compensación.
En la segunda etapa, la del Derecho estricto, los casos de actuación directa, aunque
regulada, de los individuos, o de los grupos particulares, para la reparación de los
agravios, quedan reducidos a la excepción. Normalmente es ya el Estado el que se
encarga de esa reparación. Dos causas son las determinantes de que se produzca
entonces la rigidez, que es característica del Derecho estricto: la pervivencia del respeto
(religioso) a los textos o a los usos sociales, que es propio del Derecho primitivo, y el
temor al abuso y arbitrariedad por parte de los que representan el poder del Estado. De
aquí que la máxima aspiración en esta etapa sea la certeza jurídica. Se quiere saber de
antemano cuáles son los casos en los que se podrá pedir la intervención del Estado y el
modo como se producirá esa intervención, y se llega así al establecimiento de reglas que,
en aras de la certidumbre, carecen de elasticidad y de flexibilidad. «El Derecho mismo
aparece como algo rigurosamente formal. No quiere tomar en consideración lo que está
más allá o detrás de la forma, pues esta excluye toda contienda por el solo hecho de su
aplicación. Lo que hace falta a toda costa es saber si la forma prescrita ha sido
observada… El Derecho estricto proporciona, como contribuciones perennes, las ideas
de certidumbre y seguridad, así como las de norma y forma como medios para ello»14.
Pero estas conquistas se logran a costa de la indiferencia por los aspectos morales,
por lo que se hace necesario un ulterior desarrollo del Derecho: la etapa de la equidad o
del Derecho natural. Esta corresponde en el Derecho romano al período clásico, y en el
Derecho continental europeo al período del predominio del Derecho natural: los siglos
XVII y XVIII. Las exigencias de la moralidad llevan incluso a una desvalorización de la forma
y de las reglas fijas, en favor de la justicia y de la razón. El Derecho se impregna de
sentido moral y los deberes jurídicos son entendidos al mismo tiempo como deberes
morales, al paso que estos tienden y aspiran a ser considerados como jurídicos. De este
modo se incorporan ciertos correctivos al Derecho estricto, como el concepto de buena
fe y otras determinaciones del Derecho por la moral. Pero el Derecho no puede llevar
demasiado lejos el margen de expansión de la elasticidad propia de la moral, so pena de
perder la misión que le dio origen: el orden, la firmeza y la seguridad en la regulación de

184
la conducta social. Por esto y por la natural tendencia a la inercia y a la estabilización, los
principios morales van cristalizando en reglas cada vez más rígidas y plasmando en
fórmulas sus consecuencias y derivaciones lógicas; perdiendo así progresivamente esos
principios su originario carácter auténticamente moral. De esta manera se prepara el paso
a la nueva etapa.
La fase de madurez del Derecho es una especie de síntesis de las dos etapas
anteriores: la del Derecho estricto y la de la equidad o del Derecho natural. Las dos
palabras que resumen el sentido y las características de esta etapa son: igualdad y seguridad.
La igualdad representa al mismo tiempo la rigidez y uniformidad, propias del Derecho
estricto, y la consecuencia de la idea de dignidad de toda persona humana, en que había
insistido el Derecho natural, por lo que todo hombre debe ser reconocido en principio
como capaz de ser sujeto de Derecho. La seguridad a su vez es entendida de acuerdo con
el aprecio por las reglas y la forma, del Derecho estricto, pero tratando de garantizar ante
todo los derechos que corresponden a cada uno, y entre ellos el de poder disponer
libremente de esos derechos por propia voluntad. La propiedad y el contrato son así las
dos instituciones clave de esta fase, consagradas y formalizadas en los textos
constitucionales y legales. En el paso del siglo XVIII al XIX puede verse ejemplificado en
el mundo occidental el comienzo de esta etapa, que naturalmente no es del todo
simultáneo ni igual de rápido en los diversos países europeos. Una característica de esta
modalidad es la tendencia a la autonomía del Derecho, a considerar «que el Derecho
constituye algo que se basta en sí mismo». Bajo el manto de esa creencia, el Derecho del
siglo XIX se ha desarrollado pensando que no tenía necesidad de la filosofía, con el
resultado práctico de dejar enquistadas en él las ideas heredadas del siglo XVIII15. Pero ya
en los primeros años del siglo XX, e incluso en los últimos del XIX, ve Pound los indicios
del final de esa época y del nacimiento de una nueva, la época actual.
La fase actual del Derecho se presenta bajo el signo de la renovación de la filosofía
del Derecho, pero sobre todo bajo el signo de la socialización; y como una interpretación
o una versión de esta época ve Pound la «jurisprudencia sociológica». Esta, lejos de
contentarse con ver en el Derecho «algo que se basta a sí mismo», lo concibe en
términos de «ingeniería social», como una tarea que hay que realizar con vistas a la
consecución de un fin, de los fines a que aspira la sociedad.
Desde luego no es que la finalidad no haya desempeñado ningún papel en el
Derecho de épocas pasadas. También en las formas que adoptaba en esas épocas y en las
ideas que se tenían sobre él pueden verse implícitos los fines a que se orientaba. Así, los
conocimientos más antiguos que tenemos sobre el Derecho nos atestiguan que por su
medio se pretendía ante todo «mantener la paz en cualquier caso y a toda costa». En la
cultura griega y romana, y aun a lo largo de toda la Edad Media, podemos considerar que
la finalidad primordial a la que servía el Derecho era el «mantenimiento de la situación
social existente». A medida que con el advenimiento de la Edad Moderna va
acentuándose la importancia del individuo, va adquiriendo también más relevancia para
el Derecho la garantía de la libertad individual, de tal modo que puede concebirse como

185
el fin del Derecho «lograr el máximo posible de la libre afirmación del individuo». Esta
concepción se ha prolongado hasta nuestros días. Pero con los comienzos del nuevo
siglo empieza a abrirse paso la nueva concepción.
Esta se caracteriza, en primer lugar, por una explicitación de la finalidad del Derecho.
En este caso ya no es que se trate de averiguar qué es lo que de hecho se pretende o se
consigue con el Derecho, sino que, al menos por algunos juristas, se plantea ex profeso
la cuestión. Y no para contestarla en el sentido de que lo mejor es que haya «la menor
cantidad posible de Derecho», puesto que cualquier Derecho tiene que envolver
necesariamente una restricción del bien que se persigue: la libre afirmación de la voluntad
del individuo. Solo como garante supervisor de esta estaba justificado el Derecho en la
concepción anterior, y su intervención tenía el sentido (negativo) de impedir los ataques
contra esa libre voluntad. Ahora, en cambio, se comprende que hay que «medir las reglas
legales y las doctrinas e instituciones jurídicas por la extensión en que realizan o
favorecen los fines por los que existe el Derecho»16. Esos fines son los deseos y
aspiraciones sociales, que hay que tratar de lograr o de realizar al máximo.
Otro rasgo característico de la nueva concepción es la conciencia de que la tarea del
Derecho, sobre todo si se la concibe como orientada a la mayor satisfacción posible de
las aspiraciones sociales, como «ingeniería social», que es el caso de la jurisprudencia
sociológica, tiene que consistir en un continuo compromiso y reajuste acomodado a las
circunstancias del tiempo y el lugar.
Pound entiende que la historia del Derecho nos muestra un reconocimiento, cada
vez mayor, y una satisfacción, cada vez más plena, de las necesidades, aspiraciones y
deseos humanos; es decir, que hay una ampliación, cada vez mayor, del campo de los
intereses sociales que se tienen en cuenta y una seguridad, cada vez más efectiva, en su
consecución; al mismo tiempo hay, nos dice, una eliminación, cada vez más perfecta y
eficaz (por parte del Derecho), del despilfarro y la destrucción, y una exclusión, cada vez
más lograda, de las fricciones humanas en el goce de los bienes necesarios para la
existencia. De acuerdo con esto, concibe el Derecho en la actualidad «como una
institución social para satisfacer las necesidades humanas —las aspiraciones, exigencias y
expectativas que lleva consigo la existencia de la sociedad civilizada—, todo esto en la
medida que sea posible, con el menor sacrificio posible, y en cuanto que esas necesidades
puedan satisfacerse, o lograrse esas aspiraciones, por medio de un orden de la conducta
humana establecido por la sociedad política»17.
La gran dificultad surge cuando se trata de determinar cuáles son los deseos o
necesidades que hay que satisfacer, sobre todo cuando, al surgir conflictos entre ellos,
hay que dar la preferencia a unos sobre otros. Esto supone que se los puede valorar, para
luego, comparándolos, al menos implícitamente, dar la preferencia a los de mayor peso o
valor. Pound se muestra escéptico respecto a la posibilidad de una determinación
absoluta de ese valor, y advierte que los filósofos «han gastado mucho ingenio en
intentar descubrir un método que manifieste la importancia intrínseca de los diversos
intereses, de modo que se pueda lograr una fórmula absoluta de acuerdo con la cual se

186
pueda asegurar que prevalezcan los intereses de más peso»18.
Pero lo que no parece que se haya planteado Pound tampoco es la posibilidad de
encontrar otras fórmulas menos absolutas, pero de alguna manera independientes de los
simples gustos de las gentes o de los acuerdos o supuestos de la «sociedad civilizada» en
que nos encontramos; y que podrían orientar o ayudar a la formación de esos gustos y
esos acuerdos. Esta sería una de las grandes limitaciones de la doctrina de Roscoe
Pound. Otra limitación, relacionada con la anterior, pero tal vez más grave, sería la falta
de una referencia a la justicia y a la moralidad como aspectos que tener en cuenta por el
Derecho y por los mismos deseos y aspiraciones de las gentes. Finalmente, habría que
señalar en general la vaguedad de las fórmulas empleadas.

187
38.3. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

Alrededor de 1930 se hacen notar en Estados Unidos una serie de juristas que
parecen representar una nueva manera de ver el Derecho. La denominación que
predomina para designarlos es la de «realistas». Naturalmente, la asignación de este rótulo
o etiqueta no es igual de clara, o fundamentada, para todos. Tal vez los dos autores más
representativos sean Jerome Frank (1889-1952) y Karl N. Llewellyn (1893-1962). El
primero había publicado su obra más importante (Law and the Modern Mind) en 1930; y
ambos contribuyeron a preparar un escrito en respuesta a otro de Roscoe Pound, aun
cuando ese escrito se publicó solo con la firma de Llewellyn, bajo el título de «Some
Realism about Realism» —Harv. L. Rev., núm. 44 (1931)—. Este escrito puede servirnos
de base para señalar las características de esa «nueva» visión del Derecho.
Por lo pronto, aun cuando coinciden con Pound en la denominación de «realistas»,
se niegan por su parte a reconocer que constituyan una «escuela». Según la expresión, a
todas luces exagerada, con intención de caricatura, propia de Frank, «solo están
emparentados entre ellos por sus negaciones y escepticismos y por su curiosidad». Pero
también Llewellyn rechaza decididamente toda apariencia de escuela, e incluso la de
grupo con un credo oficial, o reconocido, o ni siquiera común, resultante de las
coincidencias. Se trata, según ellos mismos, más bien de un «movimiento», en el que
caben no solo los que expresamente se adhieren a él, sino también parte e incluso mucho
de lo que realizan otros hombres que rehúsan militar bajo sus banderas. Porque se trata
ante todo de un estilo, de una manera de pensar y de actuar en el Derecho, pero sin
perder la propia individualidad; y desde luego sin negar las influencias que hayan podido
recibir de otros; entre esas influencias está también la de la jurisprudencia sociológica,
con Pound a su cabeza.
Las coincidencias entre ellos son más fácilmente reconocibles en los supuestos o
puntos de partida, que son compartidos también en gran parte por la jurisprudencia
sociológica:

1. La concepción del Derecho como algo que está en continuo flujo o movimiento y
que es creado ante todo por los jueces.
2. La concepción del Derecho, no como un fin en sí mismo, sino como un medio
para la consecución de los fines sociales, de tal modo que cada una de sus partes
debe ser contrastada continuamente en relación con sus propósitos y sus
resultados, y de acuerdo con ambos aspectos y la relación mutua entre ellos debe
ser el juicio que merezca.
3. La concepción de la sociedad como algo que está también en continuo flujo y, por
cierto, con un ritmo que es típicamente más rápido que el del Derecho, de modo
que lo probable será siempre que alguna parte del Derecho tenga que ser
revisada, para determinar hasta qué punto corresponde a la sociedad a la que

188
 pretende servir.
4. La separación provisional, por razón de su estudio, del ser y del deber ser. Se
reconoce que, cuando se plantea uno el problema del objeto de estudio o
investigación, haya que acudir a juicios de valor; pero, mientras se investiga lo
que es, mientras se observa, se describe y se establecen las relaciones que existen
entre las cosas descritas, estas operaciones han de permanecer todo lo libres e
inmunes que sea posible de los deseos del que las realiza, es decir, de lo que él
quisiera que fueran las cosas o de lo que éticamente debieran ser las cosas.
5. Desconfianza de las normas y de los conceptos tradicionales en cuanto
descripciones de lo que de hecho realizan las gentes o los tribunales.
6. Junto con esa desconfianza de las normas tradicionales en su aspecto de
descripción, va también la desconfianza de que las fórmulas normativas, en su
aspecto de preceptos o prescripciones, sean el factor operativo de más peso en la
determinación de las decisiones judiciales.
7. La creencia de que vale la pena clasificar los casos y las situaciones legales en
categorías más concretas o estrechas de lo que ha sido habitual en el pasado.

Todas estas ideas, aun cuando no sean radicalmente nuevas, en su conjunto y en

cuanto se insiste en trabajar consistente y persistentemente según ellas, constituyen una
novedad. Los puntos 1, 2, 3 y 5 serían los más compartidos por otros juristas
(norteamericanos). Mientras que los otros serían más peculiares del movimiento realista.
Puestas en acción esas ideas o supuestos fundamentales y aplicadas especialmente al
estudio de los tribunales de apelación, uno de los resultados más llamativos y más
unánimemente compartidos por los realistas es este: que hay menos posibilidades de una
correcta predicción de lo que harán los tribunales que las que podrían inducirnos a
imaginar las normas tradicionales, y de esas posibilidades una buena parte no
corresponde a esas normas. La certeza jurídica es, pues, en buena medida una ilusión.
Los realistas han insistido a veces tanto en esto, que se ha llegado a pensar que se
complacían en esa falta de certeza. Pero el peligro de esta confusión está precisamente
relacionado —añade Llewellyn— con la falta de diferenciación entre lo que es y lo que
debe ser: desde esa perspectiva, es fácil llegar a creer que los enunciados de hecho
reflejan también las preferencias o los ideales morales de los que hacen esos enunciados.
Lejos de ello, hay que entender que la adecuada descripción de los hechos es
imprescindible para poder controlarlos y eliminar los factores indeseables que se
descubran en ellos; en concreto, aquí la falta de certeza jurídica. Lo mismo habría que
decir de la crítica a las generalizaciones habituales en la doctrina tradicional. No es que se
deseen o no se deseen, sino que se quiere que sean más ajustadas a la realidad.
Por lo que hace a las obras que expresan el propio punto de vista de Karl N.
Llewellyn (1893-1962), nos interesa especialmente Jurisprudence - Realism in Theory and
Practice (1962), cuya edición acababa de preparar cuando le sorprendió la muerte; recoge
trabajos que habían sido publicados entre 1928 y 1960. Otras obras destacadas de
Llewellyn son: The Common Law Tradition - Deciding Appeals (1960); y, en colaboración con

189
E. A. Hoebel, The Cheyenne Way (1941).
Roscoe Pound ha dicho que la «teoría sociológica» del Derecho de Llewellyn es «la
más importante y profunda de todas las que fueron formuladas hasta hoy», y se ha
referido a esa «teoría sociológica» como un «cambio de rumbo» de Llewellyn respecto a
su «comienzo como partidario del realismo escéptico»19. Sin embargo, no se puede
entender que Llewellyn haya abjurado del «realismo» de sus comienzos: en su libro del
año 1962 se refiere a él como el punto de vista por el que viene luchando desde hace más
de treinta años y que le parece tan vivo y actual como en los años treinta; reconocerá, eso
sí, que en la literatura jurídica de esos años ha habido una proporción un poco mayor de
la corriente en «contrasentidos, confusión y exageración», pero eso le parece explicable
por ser una literatura polémica y de vanguardia, que pretende abrir nuevos caminos20. El
hecho mismo de que el libro esté orientado a recoger los trabajos fundamentales de toda
su vida sobre ese tema del «realismo» es suficientemente significativo.
Entre dichos trabajos destaca el primero, publicado por primera vez en 1930 y que
tiene un cierto carácter fundacional: «A Realistic Jurisprudence: The Next Step»21.
Llewellyn recalca en primer lugar que él no intenta dar una definición del Derecho.
Una definición es algo que delimita el campo: determina lo que queda dentro y lo que
queda fuera. Pero en el Derecho es difícil decir lo que queda fuera de él, porque en
ciertos aspectos «el Derecho es tan amplio como la vida, y para ciertos propósitos será
preciso seguir la vida bastante lejos, para darnos cuenta de las condiciones de las materias
jurídicas que se están examinando». No se trata, pues, de definir el Derecho, sino de
centrar el foco de la atención en las materias jurídicas, de señalar un punto de referencia
a partir del cual se puedan comprender mejor.
Para la doctrina tradicional —y en ella hay que comprender a Roscoe Pound—, ese
foco o punto central de referencia son las normas o preceptos. Es cierto que se habla
también de standards (modelos de comportamiento) y de ideales que representan el «fin»
del Derecho; pero los standards no son más que elementos o partes de las normas, y en
cuanto a los ideales del «fin» del Derecho, dice despectivamente Llewellyn, en sustancia
son «standards en una escala peculiarmente vaga y majestuosa; standards tal vez para la
orientación de las normas más que para la resolución de los conflictos concretos». En los
estadios primitivos, en el nacimiento del Derecho, no eran las normas, sino los recursos
o procedimientos para la resolución de los conflictos, lo que era primordial: las normas
eran más bien solo generalizaciones de los procedimientos concretos existentes. Pero
luego no solo se empezó a pensar que esos procedimientos existían para algo, que
estaban al servicio de algo previamente existente, sino que ese algo pasó a ser lo
sustancial: los derechos, los «derechos sustantivos». Las normas, que en principio no eran
más que generalizaciones de los recursos o procedimientos, pasaron así a ser normas que
determinan los derechos, ante todo normas de Derecho sustantivo; normas y derechos
son ahora, a partir de ahora, dos aspectos íntimamente relacionados, «dos aspectos de
una misma cosa». Pero así la consideración del Derecho se aleja de la realidad, de los
hechos; porque las normas y los derechos adquieren una engañosa apariencia de

190
sustancias independientes; y, puesto que pueden expresarse y manipularse en palabras, se
hace uno la ilusión de que maneja realidades cuando habla de normas y de derechos.
Frente a esa postura (tradicional), Llewellyn propone «que los derechos y normas del
Derecho sustantivo sean relevados de su posición actual de centro de la atención jurídica,
para que ocupe ese lugar el área de contacto entre la conducta de los jueces (o los
funcionarios de la Administración pública) y la conducta de las gentes (laymen); que las
normas y derechos sustantivos no se estudien como si tuvieran una existencia
independiente, ni tampoco como el principal centro de referencia, sino relacionándolos
continuamente con esa área de los contactos entre las conductas».
Conducta, conducta humana, pues, en lugar de palabras, sería el lema que destacaría,
frente a la tradicional, la posición de Llewellyn. Esto no quiere decir que se tenga a las
normas por meras palabras sin relación con la conducta, sin ninguna influencia sobre la
conducta de los jueces o de los otros funcionarios de la Administración pública y de los
particulares. Pero lo que Llewellyn sostiene es que aun las normas que los jueces dicen
aceptar rara vez describen correctamente la verdadera conducta de los mismos. Por
consiguiente, lo que hay que tratar de determinar es cómo, en qué medida y con qué
sentido se diferencian las normas y la práctica. Es más: hay que tratar de determinarlo en
concreto, en particular, en cada caso. No se puede generalizar nada a este respecto. Lo
único que sabemos de antemano es que las distintas normas tienen distinta relación con
la conducta efectiva de las distintas personas (jueces, funcionarios de la Administración,
particulares).
Para empezar esa investigación conviene distinguir entre los derechos y las normas
reales y los derechos y las normas de papel, una distinción que había sido ya formulada
por Holmes y que luego había adquirido gran difusión en Norteamérica (gracias sobre
todo a la autoridad de Pound, que utilizaba la terminología Law in Action - Law in Books).
Las normas de papel son las que tradicionalmente han sido consideradas como las
normas del Derecho, «la doctrina admitida para un determinado lugar y tiempo, lo que
los libros dicen que es “el Derecho”». Pero las que a Llewellyn le merecen mayor respeto
son las normas reales, que, de ser rigurosos con los términos, en lenguaje científico no
deberían llamarse normas, sino prácticas de los tribunales. «Son descriptivas, no
prescriptivas, de no ser en cuanto puede incluirse generalmente en ellas que los
tribunales deben continuar con esas prácticas.» Pero a Llewellyn, interesado ante todo
por el aspecto real, efectivo, de lo que acontece, no le agrada que ese aspecto de «deber»
esté incluido casi inevitablemente en el concepto de norma, porque se presta a
confusión; y trata de contrarrestar ese peligro insistiendo en que para él las normas reales
«están en el nivel del ser y no en el del deber ser». Este aspecto del deber ser es, en
cambio, el primordial en el sentido tradicional de las normas (normas de papel); son
normas de deber ser, dirigidas autoritariamente a los funcionarios, para decirles lo que
deben hacer. Desde el punto de vista realista, hay que examinar lo que ocurre de hecho
con esas normas. Puede ser que los funcionarios no les hagan caso en absoluto (puras
normas de papel), o que las presten cierta atención (como las normas proclamadas, que

191
en la práctica van quedando más o menos incumplidas, hasta el punto de poder llegar a
proclamarse otra nueva norma de papel), o que las atiendan con todo cuidado (las
normas con las que coincide bastante exactamente la práctica de los funcionarios). En
todos estos casos, aun cuando el aspecto de deber ser sea lo primordial (según la postura
tradicional), junto con él va también incluido (lo que le interesa más a Llewellyn) un
elemento descriptivo, que él califica sin embargo como de seudodescripción de la
conducta: se presupone tácitamente que los funcionarios actúan de acuerdo con el tenor
de esas normas. Frente a esa presuposición, que se presenta corrientemente como si
fuera la verdad más seria del mundo, Llewellyn recomienda ponerse en guardia, acercarse
a la consideración de cada caso con escepticismo respecto a la fidelidad de los
funcionarios en el cumplimiento de las normas, en la actualidad (para las ya establecidas)
y para el futuro22.

1 Sobre la importancia del pragmatismo para el pensamiento jurídico, en especial el norteamericano, aun
cuando sin mucha referencia a los autores que vamos a exponer, M. Brint-W. Weaver (eds.), Pragmatism in Law and
Society, Boulder-San Francisco-Oxford, Westview, 1991.
2 «Solo cuando el contenido técnico del Derecho romano quedó formado y asegurado, gracias a un verdadero
case law o empirismo jurídico constituido por las respuestas de los prudentes y por la concesión de actiones utiles y de
actiones in factum por parte del pretor, ha podido permitirse afirmar el legislador que el Derecho era creado a través
de la promulgación de las leyes» (J. Puig Brutau, «Estudio preliminar» al libro de Roscoe Pound Las grandes
tendencias del pensamiento jurídico, Barcelona, Ariel, 1950, pág. xxxvi).
3 G. Radbruch, El espíritu del Derecho inglés, trad. de F. Vela, Madrid, Revista de Occidente, 1958, pág. 17. Hay
una nueva traducción, de J. C. Peg Ros, Madrid, M. Pons, 2001.
4 G. Radbruch, ob. cit., págs. 60-61.
5 Cfr. R. David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. cast. de P. Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1969,
págs. 340-341.
6 Cfr., sobre esto, R. Pound, El espíritu del «common law», trad. de J. Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1954, págs.
73 y sigs.
7 G. Radbruch, ob. cit., págs. 47-48.
8 Cfr., sobre esto, R. David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (cit.), págs. 343 y sigs., y cualquier tratado
de Derecho constitucional; en concreto, trata esta cuestión, con bastante detenimiento, M. García-Pelayo, Derecho
constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1984, págs. 418 y sigs. Sobre la supremacía del Derecho y del poder
judicial en general, véase R. Pound, El espíritu del «common law» (cit.).
9 O. W. Holmes, La senda del Derecho, trad. de C. A. Garber, Buenos Aires, Perrot, 1959, pág. 15. El texto inglés,
de este y de otros escritos de Holmes, en R. A. Possner (ed.), The essential Holmes, Chicago, University of Ch. Press,
1992.
10 B. N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1941, págs. 98-99.
11 B. N. Cardozo, ob. cit., pág. 113.
12 B. N. Cardozo, The Growth of the Law, New Haven, Yale University Press, 1948, págs. 25-26.
13 B. N. Cardozo, The Growth of the Law (cit.), pág. 95. Hay una monografía en castellano, de L. Miraut Martin,
La teoría de la decisión jurídica de Benjamin N. Cardozo, Madrid, Dykinson, 1999.
14 R. Pound, El espíritu del «common law», trad. de J. Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1954, págs. 144-145.
15 R. Pound, ob. cit., pág. 152.
16 R. Pound, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, Yale University Press, 1959, pág. 43.
17 R. Pound, ob. cit., pág. 47.

192
 18 R. Pound, ob. cit., pág. 45.
19 R. Pound, «Sociología y jurisprudencia», en G. Gurvitch y W. E. Moore (eds.), Sociología del siglo XX, edic.
esp., Barcelona, El Ateneo, 1965, 1, págs. 310 y 312 (1.ª ed. en inglés, 1945).
20 K. N. Llewellyn, Jurisprudence, Chicago, The University of Chicago Press, 1962; véanse especialmente el
«Prólogo» y el trabajo «On Reading and Using the Newer Jurisprudence», págs. 128 y sigs.
21 Hay traducción castellana de P. Casanovas, «Una teoría del Derecho realista: el siguiente paso», incluido en
P. Casanovas y J. J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona,
Crítica-Grijalbo, 1994, págs. 244-293.
22 Sobre Llewellyn hay una monografía en español, de F. F. Sánchez Díaz, Decisión judicial y ciencia jurídica. La
propuesta de Karl N. Llewellyn, Granada, Comares, 2002. Y sobre J. Frank la de J. I. Solar Cayon, El realismo jurídico de
Jerome Frank. Normas, hechos y discrecionalidad en el proceso judicial, Madrid, Universidad Carlos III-BOE, 2005.

193
 39

Hans Kelsen: La teoría pura del Derecho

Hans Kelsen nació en Praga el año 1881. Fue profesor en la Universidad de Viena
desde 1919 a 1930, dando origen a la llamada «escuela de Viena» o «escuela vienesa» (que
no hay que confundir con el «círculo de Viena», orientado hacia cuestiones lógicas y
principal punto de arranque del neopositivismo lógico). A la «escuela vienesa»
pertenecen juristas tan destacados como Felix Kaufmann, Fritz Schreier, Adolf Merkl,
Josef Kunz y Alfred Verdross. De 1930 a 1933 Kelsen enseñó en la Universidad de
Colonia, de donde se trasladó a Ginebra, y desde allí, en 1940, a Estados Unidos, donde
enseñó en la Universidad de Harvard y en la de Berkeley (California). Jubilado como
profesor en 1952, falleció el 19 de abril de 1973.
Las obras de Kelsen son muy numerosas. Nos parecen más dignas de destacar:
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911; hay trad. esp. de W. Roces: Problemas capitales de la
teoría jurídica del Estado, México, Porrúa-UNAM, 1988); Allgemeine Staatslehre (1925; hay
trad. esp. de L. Legaz Lacambra con el título Teoría general del Estado, Barcelona, 1934,
México, Editora Nacional, 1979, y Granada, Comares, 2002); después de su muerte se ha
publicado Allgemeine Theorie der Normen, Viena (1979; trad. de H. C. Delory Jacobs, Teoría
general de las normas, México, Trillas, 1994); pero, de todas sus obras, la más destacable es
Reine Rechtslehre. Esta última obra, de la que el propio Kelsen dice, en el prólogo a la
primera edición, que resume los resultados de su trabajo sobre los problemas del
Derecho, tiene cuatro ediciones fundamentales que difieren entre sí considerablemente y
que, por consiguiente, pueden considerarse como cuatro versiones distintas de la misma
teoría. La primera es la edición en alemán de 1934 (editada en Viena); la segunda (que
abarca también una nueva exposición de la teoría del Estado) es la edición en inglés
(editada por la Universidad de Harvard en 1945 con el título de General Theory of Law and
State; hay trad. cast. de E. García Máynez con el título Teoría general del Derecho y del Estado,
México, 1949); la tercera es la edición en francés (publicada en Suiza en 1953, de la que
hay trad. cast. de M. Nilve con el título Teoría pura del Derecho, Buenos Aires, 1960); y,
finalmente, la cuarta y definitiva, que es la segunda edición en alemán (editada también
en Viena, en 1960, y reimpresa posteriormente; hay trad. cast. de R. J. Vernengo, Teoría
pura del Derecho, México, UNAM, 1979). Nuestra exposición aquí de la teoría del Derecho
de Kelsen se basa fundamentalmente en la segunda edición alemana.
La denominación de teoría pura del Derecho se refiere en primer lugar a que su
objeto es el Derecho que «es», no el que podría o debería ser, de acuerdo con los deseos

194
que uno tenga o podría tener. Pero, al igual que sucede en los neokantianos en general,
objeto y teoría (o ciencia) están íntimamente relacionados, y más en concreto el objeto y
el método con que se estudia ese objeto; de tal modo que puede decirse que la
fundamental es la «pureza» del método: se quiere ante todo ver el Derecho tal como lo
tiene que ver el jurista, tal como resulta de contemplarlo en la perspectiva propia de la
ciencia jurídica (de la dogmática jurídica). No es que se ignore que ese objeto no puede
existir puro o aislado en la realidad, pero se sostiene que en la realidad (de un acto
humano, por ejemplo) puede aislarse un aspecto que sería el puramente jurídico. Ese
aspecto es calificado por Kelsen como un «sentido», una «significación». En concreto,
ese sentido o esa significación jurídica, por ejemplo, de un acto, proviene de «una norma
que en su contenido se refiere a él, que le presta la significación jurídica, de modo que
ese acto puede ser interpretado de acuerdo con esa norma».
Y ¿qué es una norma? Una norma quiere decir «que algo debe ser o suceder; en
especial, que un hombre debe comportarse de determinada manera». Qué sea eso de
deber ser no se puede explicar ulteriormente; es una noción que «se nos da
inmediatamente». Kelsen recuerda a este respecto las palabras de G. E. Moore, en sus
Principia Ethica, acerca del concepto de «bueno»: «Is a simple notion just as “yellow” is a
simple notion.» Nadie puede negar, añade Kelsen, que, cuando se dice que algo debe ser,
entendemos una cosa distinta que cuando se dice que algo es o que existe. Sin embargo,
hay relaciones entre lo que es y lo que debe ser; por ejemplo, de un acto de voluntad
referente al comportamiento de otros puede surgir un deber ser. Pero para Kelsen no
cualquier acto de voluntad referente a la conducta de otro da lugar a una norma. En
concreto, no son normas los simples mandatos o imperativos a los que se refería Austin,
ni aun cuando sean generales. Para que este deber ser dé lugar a una norma, sea el propio
de una norma, es preciso que no sea meramente subjetivo, es decir, expresión de la
voluntad o intención de un sujeto, sino que tiene que ser objetivo, es decir, recognoscible
por un «tercero desinteresado». Esta objetividad e independencia respecto de la voluntad
subjetiva se pone especialmente de manifiesto cuando el «deber ser» continúa a pesar de
haber cesado el acto de voluntad que le dio origen, cuando, a pesar de haber
desaparecido este acto, no desaparece, sin embargo, el deber ser, y esto
independientemente de que se cumpla o se realice ese deber ser.
El dualismo conceptual de ser y deber ser está, pues, claro para Kelsen, así como la
imposibilidad lógica de derivar uno de otro (imposibilidad que es la consecuencia de ese
dualismo o diferenciación conceptual). Por eso hay que diferenciar la validez de una
norma, que se refiere al deber ser, de su eficacia, que es una cuestión de hecho
perteneciente al orden del ser. No obstante, Kelsen reconoce aquí de nuevo una
conexión entre el deber ser y el ser, «una cierta relación entre validez y eficacia. Solo se
considera objetivamente válida una norma jurídica, si el comportamiento humano que
regula se acomoda efectivamente a ella, al menos en un cierto grado. Una norma que ni
se aplique ni se cumpla, nunca ni en ninguna parte, es decir, una norma que —como
suele decirse— no es eficaz, al menos en un cierto grado, no puede considerarse como

195
una norma jurídica válida. Una condición de la validez es un mínimo de eficacia. Y, sin
embargo, debe darse al mismo tiempo la posibilidad de un comportamiento que no
corresponda a la norma. Una norma que prescribiera algo que de antemano se sabe que
tiene que suceder necesariamente, en cualquier tiempo y lugar, en virtud de las leyes de la
naturaleza, sería tan absurda como otra que prescribiera algo que se supiera de antemano
que no puede realizarse en absoluto, en virtud de las mismas leyes naturales»1.
Como puede observarse en el párrafo transcrito, Kelsen, aun cuando se refiere a las
normas en general, habla en concreto de las jurídicas. Esto prueba no solo que la teoría
de las normas en general es aplicable a las del Derecho, sino también que la elaboración
de esta misma teoría está dominada por la perspectiva jurídica. Por eso nos interesa
cuanto antes perfilar lo que Kelsen entiende por Derecho. Por lo pronto, «un orden de la
conducta humana». Lo cual quiere decir, en primer lugar, que solo a esta, no a la
conducta de los animales, tiene sentido hoy día referir el Derecho. Pero además quiere
decir que esa conducta ha de estar ordenada o regulada. La equiparación entre orden y
regulación se ha de entender aquí en sentido estricto, ya que, para Kelsen, «un “orden”
es un sistema de normas» (o de reglas). Además, en la expresión «orden de la conducta
humana», el énfasis hay que ponerlo en la palabra «orden», no en las de «conducta
humana». Esa conducta es tenida en cuenta por el Derecho únicamente en cuanto que es
contenido de las normas, como luego veremos. Por ahora lo que ante todo debemos
señalar es que la conducta humana pasa a ser contenido de las normas en cuanto se
considera que tiene valor o trascendencia para la vida social. Pero lo más característico,
según Kelsen, de los órdenes de la conducta humana que son calificados de «Derecho»
es que, frente a las condiciones o circunstancias que quieren eliminar por considerarlas
perjudiciales socialmente, reaccionan con un acto de fuerza, es decir, infligiendo un mal,
que es normalmente contrario a la voluntad del interesado y que se impone, en caso
necesario, por la fuerza. Esta fuerza no es aplicada exclusivamente por la comunidad
jurídica o por su delegación, al menos «en los órdenes jurídicos primitivos». «Pero poco a
poco se va imponiendo el principio de que se prohíbe cualquier empleo de la fuerza
física que no venga autorizado como una reacción por parte de la comunidad jurídica,
frente a una situación considerada socialmente perjudicial.» Este «monopolio de la
fuerza» puede, sin embargo, ser centralizado o descentralizado. En este segundo caso
son los propios individuos que se consideran agraviados los que están autorizados a
reaccionar con el empleo de la fuerza; es decir, que en este caso el monopolio del uso de
la fuerza por parte de la comunidad coexiste con el procedimiento de la autodefensa (por
delegación de la comunidad). Pero la evolución del Derecho ha ido en el sentido de
reservarse la comunidad misma el uso de la fuerza, que se encomienda a órganos
especialmente encargados de esta misión.
En cuanto que ese proceso de centralización está al servicio de la paz social, puede
decirse también que la evolución del Derecho muestra la tendencia hacia la garantía de
esa paz social, que se logra al máximo en el orden jurídico altamente centralizado del
Estado moderno. Pero, aun sin el grado de centralización que exige el concepto de

196
Estado (piensa ahora Kelsen, frente a posturas suyas anteriores), puede hablarse de
Derecho2.
De acuerdo con estas afirmaciones tiene que estar la doctrina de la diferenciación
entre moral y Derecho. Kelsen rechaza la diferenciación por el contenido, ya que los
mismos actos a que se refiere la moral pueden ser objeto de la regulación jurídica.
Tampoco admite la explicación de que la moral se refiera a la conducta interna y el
Derecho a la externa, puesto que ni la moral puede desentenderse de los aspectos
externos de la conducta ni el Derecho de los internos. Y, en cuanto a que el
cumplimiento de la moral tenga que estar libre de cualquier motivación interesada y
egoísta, le parece a Kelsen imposible y sin sentido, porque el comportamiento efectivo
del hombre viene determinado siempre por «la inclinación más intensa, el interés más
fuerte»; por tanto, la diferencia de la moral con el Derecho no puede provenir de la
ausencia de sanción o fuerza, sobre todo si esta se entiende en el sentido psíquico,
porque al menos la aprobación y el reproche entran en juego para la actuación moral. La
diferenciación debe buscarse, pues, por el empleo de la fuerza física. Pero ni la
centralización (estatal) del uso de la fuerza, ni siquiera el monopolio de la misma son
requisitos o condiciones imprescindibles para que se dé el Derecho. Por eso Kelsen no
incluye (ahora) en su definición del Derecho la referencia al Estado o comunidad
política, a la que se atribuye ese monopolio del uso de la fuerza física. Basta con que haya
una organización social del uso de la fuerza: se ha de concebir como Derecho «un orden
normativo que procura dar lugar a un determinado comportamiento humano asociando
a la ausencia de ese comportamiento un acto de fuerza socialmente organizado»3.
Este es, pues, el Derecho, pero entendido como orden normativo, como conjunto o
sistema de normas; el comportamiento humano, que, por un lado, como ya hemos visto,
es la finalidad a que se orienta el Derecho (el comportamiento que se quiere lograr), por
otro, como contenido, solo es tenido en cuenta por el Derecho «en cuanto está
determinado en las normas jurídicas como condición o como consecuencia». Es
condición el comportamiento (o ausencia de comportamiento) que da lugar a una
sanción. Y es consecuencia el comportamiento que consiste en la aplicación de una
sanción.
Pero, si las normas jurídicas son el objeto de la ciencia jurídica, no son la ciencia
jurídica misma. Esta no está constituida por las normas, sino por las proposiciones
jurídicas. Las primeras son las que producen los órganos encargados de ello y las que se
tienen que cumplir y aplicar; las segundas son simples «juicios hipotéticos que
expresan… que bajo determinadas condiciones deben producirse determinadas
consecuencias». Las proposiciones jurídicas son, pues, expresiones o descripciones. Aun
cuando esto no quiere decir que tengan que ser expresiones o descripciones de una
situación de hecho: lo que describen son normas de deber ser, y por eso «son y tienen
que ser proposiciones de deber ser».
Desde este punto de vista, rechaza Kelsen el llamado «realismo jurídico»
norteamericano. Este, por lo pronto, al insistir en que su objeto, el objeto de su estudio,

197
es decir, el Derecho, son las descripciones de lo que realizan los tribunales, y en
particular las adivinaciones de lo que harán en el futuro, no distingue convenientemente
entre normas y proposiciones jurídicas. Esas descripciones o adivinaciones no pueden
ser las normas, es decir, el Derecho mismo, sino a lo sumo «las proposiciones jurídicas
formuladas por la ciencia, las proposiciones que describen el Derecho». Por lo tanto,
habría que decir (en contra de lo que presuponía Holmes) que lo que se estudia en las
facultades o escuelas de Derecho no es propiamente este, sino las proposiciones sobre él,
la ciencia jurídica. Pero, además, esas adivinaciones o anticipaciones de las decisiones
jurídicas apenas si pueden tener sentido dentro de la ciencia del Derecho. Porque este
está constituido ante todo por las normas generales que emanan de los órganos
legislativos o de la costumbre, bajo las condiciones exigidas por la Constitución. Pero
esta rara vez indica el contenido, sino tan solo el procedimiento que se ha de seguir para
la legislación (o para que tenga fuerza de Derecho la costumbre). ¿Cómo puede entonces
hablarse de predicción con respecto a la tarea legislativa? Tampoco con respecto a las
decisiones judiciales tiene mucho más sentido hablar de predicciones, porque también
«los jueces en sus decisiones crean Derecho», de manera similar, aun cuando con menos
margen de libertad, que los órganos legislativos. Lo que ocurre es que los «realistas»
americanos confunden la ciencia jurídica con la práctica de la abogacía. «La predicción de
una futura decisión judicial puede ser asunto de un abogado que asesora a su cliente.
Pero no se puede identificar el conocimiento de] Derecho con la práctica del
asesoramiento jurídico.» A esto desde luego no está dispuesto Kelsen. Da la razón a los
realistas en cuanto a que sea difícil saber de antemano lo que van a ser las decisiones
judiciales; pero la ciencia jurídica no tiene que estar pendiente de estas, sino de las
normas ya existentes, que explica e interpreta, y a las que deben atenerse también los
jueces (pudiendo contar con la ayuda de esas explicaciones e interpretaciones de la
ciencia jurídica).
Tampoco se puede identificar la ciencia jurídica propiamente dicha con la sociología
del Derecho. Esto sería lo obligado, si el concepto de «deber ser» aplicado al Derecho
careciera de sentido. Pero no es este el caso; si lo fuera, «no tendría ningún sentido
afirmar que esto es jurídicamente lícito y aquello prohibido, que esto me pertenece a mí y
aquello a ti, que X está autorizado para esto, Y obligado a aquello, etc.; en una palabra:
las mil expresiones en las que se manifiesta cada día la vida del Derecho serían absurdas.
Pero esto está en contra de la realidad innegable de que cualquiera entiende sin más que
una cosa es decir que A está obligado a entregar una cantidad de dinero a B y otra cosa
distinta decir que hay una cierta posibilidad de que A se la entregue. Y es algo
completamente distinto decir que este comportamiento es un delito —en el sentido de la
ley, es decir, de una norma jurídica general— y que —de acuerdo con esa ley— debe ser
castigado, o decir que quien ha hecho esto será con toda probabilidad castigado»4.
La gran cuestión que se le plantea a Kelsen es: ¿de dónde procede esa significación,
ese sentido (objetivo) de «deber ser»? La primera respuesta, por lo que hemos dicho, es
obvia: de una norma. Y, si preguntáramos de nuevo de dónde deriva la obligatoriedad de

198
esa norma, su sentido de deber ser, parece que la única respuesta posible es: de otra
norma superior, y así hasta el infinito. Antes de 1960 se había reprochado esto a Kelsen;
ahora, en la segunda edición alemana de su obra principal, ha tratado de evitar esa
apariencia de proceso al infinito, recalcando que bajo la categoría de «deber ser» o norma
no hay que comprender tan solo el estar obligado, sino también el estar autorizado y el
tener facultad o poder. La apariencia de proceso al infinito estaría cortada, dado que
cambia el sentido de la cuestión: no se trataría de un deber que se funda en otro deber,
sino de un deber que se funda en un poder, en una autorización, para establecer ese
deber. Sin embargo, la cuestión fundamental es: ¿de dónde surge la última o más elevada
capacidad para determinar o establecer el deber ser? La respuesta, ahora como antes, es:
«La búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede prolongarse hasta el
infinito… Tiene que terminar en una norma que se presupone como la última y más
elevada.» Esa es la que Kelsen llama la «norma fundamental». Naturalmente esa norma
fundamental podría ser la voluntad de Dios, o un principio de Derecho natural, o la idea
de que hay que someterse a la voluntad de la mayoría… Si Kelsen escogiera cualquiera
de estas posibilidades, se habría acabado su pureza del método, es decir, su teoría pura;
porque habría entrado en el terreno de la teología, de la filosofía, de la política… Como
no quiere hacer eso, como no quiere salir del ámbito de lo jurídico, del terreno propio
del jurista, tiene que prescindir de todo eso afirmando simplemente que «se presupone»
la fundamentación del Derecho (su norma fundamental). Al fin y al cabo es lo mismo
que hacen muchos juristas; bien porque piensen que esa es una cuestión muy complicada
y que otros se ocupan de ella, o que en realidad es tan complicada que no se puede
resolver; o bien porque es una cuestión que no les interesa o apenas les interesa.
Y ¿qué significa eso de que «se presupone como la última y más elevada»? Kelsen
nos lo explica de la siguiente manera. Supongamos una sentencia judicial, que deriva su
fuerza de obligar de las normas generales que autorizan y dan facultad al juez para dictar
esa sentencia. Las normas generales, a su vez, tienen esa capacidad en cuanto la reciben
de una constitución a la que se acomodan. La fuerza de esa constitución podríamos
todavía derivarla de una constitución anterior. Pero, si llegamos a una constitución que
sea punto de arranque (bien porque rompa con la anterior, o porque nosotros no
reconozcamos su derivación de la anterior), que se considere como la primera
históricamente, entonces no encontraremos el fundamento de su obligatoriedad más que
acudiendo a la «norma fundamental», de que hay que obrar de acuerdo a esa primera
constitución. No se trata de una norma real o históricamente existente; por consiguiente,
no puede identificarse o confundirse con ninguna constitución, ni siquiera con esa
primera a que hemos aludido; sino que se trata de una presuposición lógica, necesaria,
imprescindible, si queremos admitir como válida esa primera constitución. Cualquiera
que sea el punto de arranque, el punto de partida para la fundamentación de un orden
jurídico (la constitución actual u otra anterior), allí tiene que estar en último término la
norma fundamental, si lo declaramos como válido: en este sentido es «hipotética» y una
«presuposición»5.

199
 Como explicación o interpretación teórica del proceso de creación y aplicación del
Derecho, partiendo de una concepción normativa y positivista, y con referencia al
ordenamiento jurídico estatal, puede decirse que la «teoría pura» funciona muy bien, e
incluso admirablemente (tal vez demasiado admirablemente)6. La clave o el núcleo para
esa explicación está en el «carácter esencialmente dinámico» que se atribuye al orden
jurídico, y sus aspectos o dimensiones más brillantes son la unidad, es decir, la
constitución de un sistema, y la estructura escalonada de las normas.
El carácter dinámico de un orden o sistema de normas quiere decir que estas no se
fundamentan unas en otras en virtud de una deducción de su contenido, sino en virtud
de una delegación de autoridad, por parte de las superiores con respecto a las inferiores,
determinando el modo como se han de producir, no su contenido. Tal como lo explica el
propio Kelsen, puesto que el orden jurídico «tiene un carácter esencialmente dinámico»,
una norma del mismo «vale no porque tenga un determinado contenido, es decir, no
porque su contenido pueda derivarse, por medio de un proceso de razonamientos
lógicos, del de una norma fundamental, sino porque se ha establecido de una
determinada manera, en último término de la manera que determina una presupuesta
norma fundamental. Por eso y solo por eso pertenece al orden jurídico, cuyas normas se
establecen de acuerdo a esta norma fundamental. De aquí que cualquier contenido pueda
ser Derecho»7.
Así, dentro de un orden jurídico estatal, al que expresamente limita Kelsen su
exposición, la ejecución de una pena de muerte puede considerarse como tal, como
cumplimiento de una pena impuesta por el Derecho, y no como un asesinato, en cuanto
venga impuesta por una norma y, por consiguiente, como «debida», en concreto por la
norma individual de la sentencia judicial. Si se pregunta por qué esta puede considerarse
como una norma válida, la respuesta tiene que ser: porque responde a las normas
generales que establecen cuándo debe imponerse una sentencia de muerte. Y, si
continuamos preguntando por la validez de esas normas generales, la solución tiene que
estar en que hayan sido establecidas de acuerdo a los poderes conferidos por la
constitución del Estado. La validez de esta podrá acaso apoyarse en la validez de otra
constitución anterior, cuyos procedimientos de modificación hayan sido respetados; pero
en último término tendrá que presuponerse la validez de una constitución, la que se
considere primera o más antigua, si se quiere que tengan validez todas las otras normas
jurídicas. Es decir, tendrá que presuponerse una norma que dé validez a esa primera
constitución, puesto que, según la doctrina insistentemente proclamada por Kelsen, el
fundamento de una norma no puede estar más que en otra norma. Esta es la norma
fundamental: «No una norma puesta por una autoridad, sino una norma presupuesta»8.
Eso por lo que hace a la primera característica, la característica clave o fundamental
de los ordenamientos jurídicos estatales, su carácter dinámico. De aquí se deducen a su
vez las otras dos características de esos órdenes jurídicos, tanto su unidad (la
constitución de un sistema) como su estructura escalonada. Ambos aspectos están entre
sí relacionados, puesto que la unidad se logra excluyendo la validez de cualquier norma

200
que contradiga a otra de rango superior9.
De ahí se deriva a su vez que cabe la posibilidad de que cualquier contenido pueda
pasar a ser Derecho. En efecto, del ordenamiento jurídico estatal el grado o el escalón
más alto es la constitución; luego vienen las normas generales, integradas por las leyes y
las costumbres, y finalmente las sentencias judiciales. Las normas superiores pueden
delimitar con mayor o menor amplitud el ámbito de libertad en que se muevan las
inferiores, porque pueden determinar, en menor o mayor grado, cómo tiene que ser su
contenido. Pero, desde el punto de vista dinámico, que es para Kelsen el esencial, el
definitivo, lo único imprescindible es que las normas superiores establezcan el
procedimiento conforme al cual se han de crear las inferiores, y el mínimo en la
determinación de ese procedimiento es que establezcan el órgano de creación de esas
normas inferiores. Desaparece así la distinción entre creación y aplicación del Derecho.
Esto puede suceder al máximo cuando no se determina más que el órgano que ha de
establecer la norma inferior; pero siempre de algún modo la aplicación del Derecho es al
mismo tiempo creación de una norma inferior, ya que en todo caso habrá que precisar,
habrá que determinar más su contenido, a no ser que se trate de la simple ejecución de
una sanción. Queda de este modo claro el carácter constitutivo o creador de las
sentencias judiciales. Este carácter se extiende incluso a la determinación de los hechos
que son condición de una sanción. De tal manera que no es correcto decir, por ejemplo,
que una norma general establece como condición de una sentencia «El hecho en sí de
que un hombre haya cometido un asesinato, sino el hecho de que un órgano competente
según el orden jurídico, de acuerdo con un procedimiento determinado por ese orden
jurídico, haya establecido que un hombre cometió un asesinato»10.
Desde esta perspectiva, se comprende fácilmente la solución que Kelsen da al
problema de las llamadas «lagunas». Estas no existen, porque cuando el ordenamiento
jurídico no establece (al menos de manera general) como deber una determinada
conducta, es decir, cuando no establece que hay que castigarla, esto quiere decir que para
el Derecho esa conducta es lícita o permitida. Y, cuando se dice que existen, o se
presupone que existen, esas lagunas, como en el caso del Código Civil suizo, se trata en
realidad de una «ficción», para declarar que se deja la solución del caso a la libre
apreciación del juez (se entiende con más libertad que en los casos corrientes u
ordinarios)11.
Pero, al mismo tiempo que ese dualismo de creación y aplicación del Derecho,
desaparecen otros, habituales en la ciencia jurídica tradicional. Así, el de Derecho en
sentido objetivo y en sentido subjetivo (deber jurídico y derecho subjetivo). No hay más
que normas (Derecho objetivo); solo que estas se individualizan o concretan, dando
lugar al deber jurídico, y, al referirse a la actuación de un sujeto como condición para que
a otro se le aplique una sanción, dan lugar al llamado derecho subjetivo12. Desaparece
igualmente, o al menos se relativiza, la distinción entre Derecho público y privado, ya
que las normas de uno y otro están conectadas en una unidad, en un procedimiento
unitario de producción (o de aplicación) de las mismas. La diferencia está únicamente en

201
el modo como se producen las normas de uno y otro sector (público y privado)13. En
cuanto al dualismo de Estado y Derecho, que tiene la finalidad (ideológica) de legitimar
el primero por el segundo, desaparece también para la teoría pura, que no puede ver en
el Estado más que un conjunto de normas, un ordenamiento jurídico14. El mismo
dualismo de Derecho estatal y Derecho internacional queda suprimido, solo con suponer
las normas del segundo como aceptadas por el primero y válidas en virtud de esa
aceptación o delegación, o a la inversa. La teoría pura no tiene por qué elegir entre uno y
otro supuesto (el primado del Derecho estatal o del Derecho internacional); se limita a
mostrar la posibilidad de la unidad teórica de ambos15.
Lo que parece el punto más débil de la teoría de Kelsen es el de la fundamentación
del conjunto del ordenamiento jurídico. Su postura se debe, por un lado, como ya hemos
indicado, a la pretensión de atenerse al método puramente jurídico, al punto de vista
estrictamente jurídico (el de la dogmática o ciencia del Derecho más estricta)16. Pero, por
otro lado, se debe también a lo que podemos denominar su relativismo axiológico, a su
convicción (derivada del positivismo filosófico) de que cualquier juicio sobre el
fundamento del deber o de la obligación, es decir, de las normas, carece de validez
científica. Como esos juicios se expresan en consideraciones de tipo político, o religioso,
o filosófico (metafísico), y nada de eso puede tener carácter científico, cualquiera que
quiera hacer verdadera ciencia (en este caso ciencia jurídica) tendrá que prescindir de
todas esas consideraciones, o, en otros términos, tendrá que prescindir de plantearse
realmente la cuestión de la fundamentación del Derecho, o, como Kelsen prefiere decir,
tendrá que darla por supuesta. Pero, aparte de que esa solución puede que no sea
satisfactoria, podemos preguntarnos si Kelsen logra, en definitiva, su pretendida pureza y
mantenerse verdaderamente al margen de esas consideraciones valorativas (de tipo
religioso, filosófico, político). No lo parece. Parece que, en realidad, su postura se apoya
también en ciertos fundamentos valorativos. Estos se ponen de manifiesto cuando
Kelsen se refiere a la cuestión, planteada por san Agustín, de cómo se distingue un
Estado de una banda de ladrones. Con respecto al orden de fuerza que rige en una banda
de este tipo, dice Kelsen que, si no se lo reconoce como un orden jurídico, es porque no
se presupone una norma fundamental, de acuerdo con la cual se debería obrar en
conformidad con ese orden. «Pero —y esto es la cuestión decisiva— ¿por qué no se
presupone esa norma fundamental?» La respuesta es: «No se presupone porque, o,
mejor, no se presupone si (cursiva mía) este orden no tiene esa duradera eficacia que es
necesaria para que se presuponga una norma fundamental referente a ese orden y que
funde su validez objetiva»17. La eficacia, pues, el hecho de lograr imponerse de manera
estable, es lo decisivo para que se reconozca un orden de fuerza existente como válido,
como obligatorio jurídicamente, como Derecho. No parece caber duda de que al fondo
de esta postura está una concepción del Derecho que ve como ideal del mismo la
garantía de la paz, aun a costa de la justicia, o de cualquier otro ideal. Por consiguiente,
no hay solo ciencia jurídica pura, sino también una determinada concepción del
Derecho, es decir, filosofía del Derecho. Pero, aparte esto, que ya supone una valoración,

202
¿no hay ninguna otra toma de posición valorativa? ¿Se puede decir que la ciencia jurídica
se limita a «reconocer y describir su objeto sin aprobarlo ni desaprobarlo»? Tal vez se
pueda decir eso de la ciencia jurídica en sí misma, pero el jurista, al ponerse al servicio de
ese orden que se reconoce como Derecho, acepta implícitamente la valoración previa
que supone calificar como «Derecho» un determinado «orden de fuerza», puesto que no
parece que en ningún idioma tenga la misma significación valorativa una y otra
expresión: es más, la misma ciencia jurídica —en este caso la de Kelsen— se hace
responsable de alguna manera de esa valoración previa, al «reconocer» como Derecho el
orden que se le presenta como tal. Porque Kelsen mismo viene a reconocer que su
concepto de Derecho no es neutro, indiferente a la valoración; porque proclama
expresamente que, «cuando se define el Derecho como norma, esto implica que lo que es
conforme a Derecho es un bien moral»18, porque para él también lo bueno en sentido
moral viene determinado por lo que es «debido», por «lo que corresponde a una norma»;
y, desde luego, la norma jurídica no puede estar en contradicción con la norma que sirve
de base a la valoración moral. Claro que ese «bien moral» no es absoluto, único para
todos, porque para Kelsen no existe una única moral, válida para todos, sino «muchos
sistemas morales muy diversos entre sí y en muchos aspectos irreconciliables entre ellos»;
pero «un orden jurídico positivo —dice expresamente— corresponde generalmente de
hecho a las ideas morales de un determinado grupo o estrato, especialmente el
dominante»19.

1 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke, 1960, págs. 10-11.

2 H. Kelsen, ob. cit., págs. 289 y sigs.
3 H. Kelsen: ob. cit., pág. 64.
4 H. Kelsen, ob. cit., pág. 110.
5 Con posterioridad a 1960, Kelsen ha expuesto que se trata más bien de una ficción: «Es una norma ficticia
que presupone un acto ficticio de voluntad» (H. Kelsen y otros: «Diskussionen», Österreichische Zeitschrift für
öffentliches Recht, N. F., XIII, 1963, págs. 119-120). En el mismo sentido, H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen,
Viena, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1979, págs. 206-207.
6 También a este propósito se le han hecho reparos. Cfr. R. Hauser, Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans
Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre, Viena-Nueva York, Springer, 1968; entre nosotros, A. Calsamiglia, «Hans
Kelsen: ensayo para una crítica interna», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
XVIII, 1974, págs. 519 y sigs.; y Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1978; J. Ruiz Manero,
Jurisdicción y normas, Madrid, CEC, 1990.
7 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., págs. 200-201.
8 Aun cuando, según expusimos anteriormente, de acuerdo con las últimas declaraciones de Kelsen, esa norma
presupone, a su vez, un acto de voluntad, aunque ficticio.
9 Sin embargo, no dejan de plantearse problemas; por ejemplo, en el caso de que se afiance una costumbre que
no esté de acuerdo con las leyes, o cuando haya dificultad para determinar cuál de estas es la superior o si son
verdaderamente incompatibles…
10 H. Kelsen, ob. cit., pág. 245.
11 En Métodos para el conocimiento del Derecho, Madrid, Universidad Complutense-Facultad de Derecho, 1987,
págs. 14 y sigs., me refiero más ampliamente a esta cuestión, a la vez que he tratado de mostrar que en esta postura
aparecen, una vez más, los elementos valorativos e ideológicos de la pretendida «teoría pura». Posteriormente ha

203
expuesto con amplitud el «lugar central» de la noción de ideología y «el componente ideológico» de la teoría de
Kelsen J. A. García Amado, Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid, Marcial Pons, 1996, págs. 146 y sigs.
12 Véase especialmente H. Kelsen, Reine Rechtslehre (cit.), págs. 194-195.
13 Cfr. H. Kelsen, ob. cit., págs. 284 y sigs.
14 H. Kelsen, ob. cit., págs. 289 y sigs.
15 H. Kelsen, ob. cit., págs. 328 y sigs.
16 Que este punto de vista de los juristas corrientes, de los simples juristas, es decisivo en la postura de Kelsen
puede comprobarse por textos como este: «Con su teoría de la norma fundamental, la teoría pura del Derecho no
inaugura en modo alguno un nuevo método de conocimiento jurídico. Solo pone de manifiesto lo que todos los
juristas hacen, por lo común de manera inconsciente…, al interpretar (el Derecho) como normas objetivamente
válidas, como un orden jurídico normativo, sin referir la validez de este orden a una norma superior,
metajurídica… Se trata solo del resultado de un análisis del procedimiento que ha empleado siempre un
conocimiento positivista del Derecho» (H. Kelsen, ob. cit., pág. 209).
17 H. Kelsen, ob. cit., pág. 49.
18 H. Kelsen, ob. cit., pág. 69.
19 H. Kelsen, ob. cit., pág. 70. Téngase en cuenta que lo que decimos no es solo que la consecuencia de la
teoría de Kelsen sea poner la ciencia jurídica al servicio de cualquier orden que se imponga como Derecho, sino
también que acepta que ese orden que se impone sea considerado como «bueno», al menos por el estrato o grupo
dominante. Por esto no parece del todo exacta la expresión del profesor Legaz y Lacambra, a propósito del
Kelsen: «Pero el proceder como jurista, tratar un sistema normativo como un Derecho válido y obligatorio no
significa que moralmente haya que considerarlo expresión de la justicia» (L. Legaz y Lacambra, «Kelsen, hoy»,
Anuario de Filosofía del Derecho, XVI, 1971-1972, pág. 88). Mi opinión es que, al reconocer un orden como Derecho,
se lo reconoce, según Kelsen, al menos como expresión de una justicia, de una concepción de la justicia: la que
está en la base de ese orden jurídico, es decir, generalmente la del grupo o estrato que se puede considerar como
dominante.

204
 40

Alf Ross como representante de la escuela escandinava

Alf Ross (1899-1979), que fue discípulo de Hans Kelsen, ha pasado luego a sostener
una concepción del Derecho que se inspira fundamentalmente en las orientaciones de la
escuela jurídica escandinava, llamada también escuela de Upsala, porque todos sus
grandes representantes tienen algo que ver con la universidad de esa ciudad sueca.
El punto de arranque de esta escuela está en las investigaciones y sugerencias del
sueco Axel Hägerström (1868-1939), seguido por los también suecos Wilhelm Lundstedt
(1882-1955) y Karl Olivecrona (1897-1980). Pero no parece caber duda de que la mayor
altura, el punto culminante, lo constituyen por ahora las obras del danés Alf Ross. De su
primera época son: Theorie der Rechtsquellen (1929) y Kritik der sogenanten praktischen
Erkenntnis (1933). Pero más decisivas e interesantes resultan sus obras posteriores:
Towards a Realistic Jurisprudence (1946; trad. cast. de J. Barboza: Hacia una ciencia realista del
Derecho, Buenos Aires, 1961), On Law and Justice (1958; trad. cast. de G. R. Carrió, Sobre el
Derecho y la justicia, Buenos Aires, 1963) y Directives and Norms (1967; trad. cast. de J. S. P.
Hierro, Lógica de las normas, Madrid, 1971)1.
Ross ataca no solo las concepciones tradicionales, que tienen en el iusnaturalismo su
versión más extremada, sino también a Kelsen y el realismo jurídico norteamericano. A
este, y en general a todos los juristas que hacen consistir el Derecho en las decisiones
judiciales, les reprocha no darse cuenta de que tales decisiones deben su carácter jurídico,
e incluso su eficacia y su ser mismo, a algo que es anterior y que por su carácter
constitutivo no puede ser dejado a un lado en la consideración de lo que es el Derecho.
En efecto, la cualidad misma de juez no es un atributo natural de su persona, sino una
consecuencia de la aplicación del Derecho vigente acerca del nombramiento de los
jueces. Una vez nombrados, los jueces no dictan sentencias por el gusto de dictarlas, sino
que se sienten vinculados jurídicamente, obligados a ello por el Derecho. Y la fuerza y la
eficacia que acompaña a sus decisiones, y en buena medida hay que decir lo mismo de las
de la Policía y demás órganos de ejecución, se debe a que son consideradas por el
público y por ellos mismos como de acuerdo a Derecho, basadas en el Derecho. El
contenido mismo de esas decisiones, en alguna medida al menos, viene condicionado y
determinado por lo que el juez considera que le obliga como Derecho. Frente al realismo
norteamericano en especial, que hace girar el estudio del Derecho en torno a las
profecías o adivinaciones acerca de lo que decidirán los tribunales, Ross hace valer,
además, que las normas no pueden ser consideradas en ese aspecto puramente teórico o

205
descriptivo, porque entonces no podrían influir sobre los jueces, como de hecho
influyen, de la misma manera que los simples pronósticos sobre el tiempo no influyen en
el tiempo.
Es preciso, pues, reconocer, en contra de la tendencia del realismo americano, que,
para comprender y explicar lo que es el Derecho, no basta con atender a los hechos de
las resoluciones judiciales y a las anticipaciones o profecías de esos hechos, sino que es
preciso tener también en cuenta lo que vincula u obliga a los jueces, es decir, la noción
de validez. Este es el aspecto que había recalcado Kelsen al presentar el Derecho como
norma, como puro «deber ser». Pero este concepto lo toma Kelsen en último término de
la filosofía práctica de Kant. Además, en esta tenía un fundamento metafísico, a priori,
de que está desprovisto en la teoría de Kelsen. En la construcción de este, ese deber ser
se apoya, en último término, en la realidad, en la efectividad del orden jurídico: «La
norma fundamental cambia el crudo poder y lo transforma en Derecho.» Es inútil tratar
de evitar esta consecuencia deteniéndose en los grados intermedios o en la pura noción
de deber ser como enlace entre el hecho condicionante y la sanción. Es cierto que
Kelsen «trata a la obligación jurídica exclusivamente como una función de la conexión
objetiva del acto legal (el robo) con un acto compulsivo (el castigo)»; pero, con todo esto,
«lo único que gana es transferir la norma subjetiva de deberás a las autoridades a cargo de
la ejecución de la ley. La norma jurídica primaria propiamente dicha expresa un deberás
(por ejemplo, castigar en ciertas circunstancias). Así no hemos hecho progresos.
Debemos nuevamente preguntar si esta norma subjetiva es la expresión de una cierta
relación funcional normativa, y así sucesivamente al infinito»2.
Pudiera parecer, después de esto, que la solución estuviera para Ross en volver a las
posturas tradicionales que admiten en el Derecho la dualidad de ser y deber ser, de
realidad y de validez (por ejemplo, la escuela histórica, la filosofía del Derecho de Hegel
o la escuela tomista). En cierto modo es así, porque Ross reconoce que, aun cuando en
las posturas radicales (el realismo americano, Kelsen) hay mayor coherencia lógica, las
teorías tradicionales poseen un valor que falta en aquellas, a saber: un valor simbólico, de
expresión, de lo que se entiende por Derecho a diferencia de otros conceptos; es decir,
que Ross reconoce que las doctrinas clásicas expresan mejor lo que es Derecho o, en
otros términos, que son más realistas. En efecto, «el Derecho, a diferencia de la moral,
no es pura idealidad. Pero tampoco es, como la tiranía de un crudo poder, una realidad
social meramente empírica. El Derecho es al mismo tiempo válido y fáctico, ideal y real,
físico y metafísico, pero no como dos cosas coordinadas, sino como una manifestación
de la validez en la realidad que es solamente por eso calificada de Derecho»3. Sin
embargo, Ross afirma que ese concepto, tal como lo exponen las escuelas tradicionales,
es insostenible, porque desemboca en una serie de antinomias, que parece que él nos
presenta como contradicciones o como resultado de puntos de vista contradictorios o
incompatibles, o como síntesis de elementos entre sí inconciliables y que no explican lo
que pretenden explicar (en Sobre el Derecho y la justicia se refiere a ellas, más
moderadamente, como «complicaciones lógicas y epistemológicas»). En consecuencia, se

206
propone elaborar una teoría que tenga en cuenta (realísticamente) esas dos dimensiones
presentes en la noción de Derecho, pero que las explique coherentemente y de manera
consistente desde el punto de vista científico.
La teoría explicativa de Ross procede en último término a la eliminación de la
dimensión de la validez propiamente dicha como categoría independiente, reduciéndola a
la dimensión de la realidad, a hechos o fenómenos psicofísicos. En concreto, la validez
puede explicarse en virtud de ciertas actitudes de sumisión, de reconocimiento de la
competencia de ciertas autoridades, que por eso mismo pueden dictar normas «válidas»,
es decir, normas que se acatan independientemente de que nos veamos forzados a ello
por la coacción. La explicación de por qué esas actitudes (hechos psicofísicos) se
transforman en la noción de validez la pone Ross en una «natural ilusión», en una
«duplicación metafísica del objeto», en un proceso de «racionalización» por parte del
intelecto, que desemboca «en la idea de una validez como algo objetivamente dado».
La prueba, sin embargo, de esta explicación no está, aparte de la coherencia de la
misma, sino en la posibilidad de que las cosas sucedan así. «Si en primer lugar
imaginamos una comunidad basada en un puro sistema de compulsión, surgirán en esta
comunidad así imaginada costumbres colectivas causadas por un interés en evitar la
compulsión. Pero cuanto más firmemente se establecieran estas costumbres, y de este
modo el ejercicio de la compulsión se hiciera relativamente poco frecuente, tanto más la
costumbre colectiva produciría, por virtud de su poder de sugestión social, impulsos
espontáneos desinteresados de acción que llevarían el sello de la validez; vale decir que el
orden de cosas establecido por virtud de la compulsión se transformaría gradualmente en
forma de establecerse como válido o legítimo. En la gran mayoría de los casos los
ciudadanos no obedecerían la ley por temor al castigo (conducta interesada), sino
simplemente porque “la ley es la ley, y la ley ha de ser obedecida”, y se habría
desarrollado de esta manera una actitud general de cumplimiento y respeto hacia el orden
de cosas existente (conducta desinteresada)»4.
Claro que, a la inversa, Ross admite también la posibilidad de que, partiendo de «un
sistema basado en el respeto a la autoridad legítima», en que se obedezca
espontáneamente y no por temor al castigo, se llegue poco a poco (con la aplicación del
castigo a los casos límite, en que, por excepción, no se obedezca espontáneamente), al
establecimiento de un orden de la conducta humana como el que presentan los que en
general reciben hoy la denominación de «Derecho». Por eso, la representación gráfica
que Ross propone como explicación del origen de la realidad del Derecho es una figura
cerrada, en la que no se puede señalar el punto inicial o de partida.
El ángulo correspondiente al establecimiento por autoridad de «normas válidas»
puede suprimiese en ciertos casos en que las prácticas o conductas (interesadas) reciben
la aprobación y el sentido de obligatoriedad por vía consuetudinaria. Entonces el circuito
queda reducido a un triángulo, trazando una diagonal desde el ángulo de la creencia en la
validez al que representa la compulsión o coacción. En todo caso, aparecen en el gráfico
los tres elementos que se reconocen generalmente, tanto en el uso como en las teorías

207
del concepto de Derecho, a saber:
«1. El elemento de la realidad, más precisamente definido como un real elemento de compulsión.
2. El elemento de la validez.
3. Una interdependencia de estos elementos»5.

Ninguno de estos tres elementos puede ser dejado a un lado por una teoría del
Derecho que sea verdaderamente realista. Claro que esta pondrá el acento y el centro de
su atención en el Derecho en cuanto vigente, en cuanto de hecho rige o se aplica a la
regulación de la conducta social. Pero el concepto del Derecho vigente tiene que
comprender también el aspecto o elemento de la validez. Tal como Ross lo define,
«significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de
interpretación para los fenómenos del Derecho en acción, lo que a su vez significa que
estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas
(experienced and felt) como socialmente obligatorias»6. Es más, la ciencia jurídica
propiamente dicha, a diferencia de la sociología del Derecho, consiste precisamente en el
estudio de esas normas que se experimentan como obligatorias. Y la misma sociología
del Derecho no puede prescindir de esas normas, porque «los fenómenos sociales, que
son el tema de la sociología jurídica, solo adquieren su carácter específico cuando son
puestos en relación con las normas del Derecho vigente»7.
Ross coincide con Kelsen (y con los realistas americanos) en que lo decisivo en el
Derecho son las normas dirigidas a los jueces y demás funcionarios encargados de la
aplicación del Derecho (la conducta y las decisiones de los jueces, y demás funcionarios,
según los realistas americanos). «Una medida legislativa que no contenga directivas para
los tribunales solo puede ser considerada como un pronunciamiento ideológico-moral
sin relevancia jurídica. A la inversa, si la medida contiene una directiva para los
tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones adicionales sobre su
comportamiento»8. Se sigue de aquí que, para el estudio y la comprensión del Derecho
vigente y del elemento o aspecto de la validez, basta con reducirse al estudio de esa
vigencia y esa validez en los jueces y demás funcionarios encargados de la aplicación del
Derecho. Si convenimos en limitar el ámbito de nuestra consideración, como
generalmente ocurre cuando hablamos de Derecho, a los diversos órdenes jurídicos
nacionales, podemos definir el Derecho (en cuanto vigente) como «el conjunto de
normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque este las vive como
socialmente obligatorias y por eso las obedece»9.
Desde el momento que se presupone que los jueces obedecen generalmente las
normas porque las viven «como socialmente obligatorias», es decir, con conducta
desinteresada, no es preciso presuponer un fundamento previo para el deber jurídico del
juez (y unos órganos encargados de hacerlo cumplir), y así hasta el infinito, como
reprochaba Ross a su antiguo maestro Kelsen. El Derecho, pues, no se ha de definir
como conjunto de reglas impuestas por la fuerza o que se puedan imponer por la fuerza,
sino como «conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de

208
fuerza del Estado»10.
Otra consecuencia que se deriva de lo expuesto es que, para comprender el Derecho,
no podemos limitarnos, en contra de lo que opinan los realistas americanos, a la
consideración conductista de las decisiones que de hecho adoptan los jueces y a la
anticipación de las mismas por adivinaciones o profecías. «La conducta del juez solo
puede ser comprendida y predicha mediante una interpretación ideológica», es decir,
mediante la consideración de las normas o reglas que son experimentadas por él como
vinculantes u obligatorias11.
Pero ¿qué es, en último término, esa vinculación u obligatoriedad? Ya hemos visto
que Ross explica el surgimiento de la noción de validez, que es la que lleva consigo esas
implicaciones de vinculación y obligatoriedad, por una «ilusión», por una «duplicidad
metafísica del objeto», por un proceso de «racionalización». Pero en realidad va más allá:
niega que se pueda sostener que esas ideas de validez, vinculación, obligatoriedad sean
otra cosa que una ilusión. «Las ideas de validez son construcciones metafísicas erigidas
sobre una interpretación falsa, de “la fuerza obligatoria” vivida (experienced) en la
conciencia moral»12.
Claro que esa calificación de «falsa» ha de ser entendida de acuerdo a los propios
postulados metodológicos. Tal como el mismo Ross nos lo declara, esos postulados son
los «principios empiristas», los «principios de la filosofía empirista», que predominaban
en la filosofía anglosajona y en la escuela de Upsala, sobre las bases principales del
empirismo inglés clásico y del neopositivismo lógico. Pero esos principios no son más
que los de la propia «ciencia empírica moderna». Y, según nos explica Ross, «toda la
ciencia, en último grado, se ocupa del mismo cuerpo de hechos, y todos los enunciados
científicos acerca de la realidad, esto es, aquellos que no son de carácter puramente
lógico-matemático, están sometidos al test de la experiencia»13. Más detalladamente nos
dice en otro lugar: «Es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición
acerca de la realidad (en contraposición con una proposición analítica, “lógico-
matemática”) necesariamente implica que siguiendo un cierto procedimiento, bajo ciertas
condiciones, resultarán ciertas experiencias directas. La proposición, por ejemplo, “esto
es tiza” implica que si observamos el objeto con un microscopio aparecerán ciertas
cualidades estructurales; si le echamos ácido, resultarán ciertas reacciones químicas; si lo
frotamos sobre un pizarrón dejará trazada una línea, etc. Este procedimiento se
denomina procedimiento de verificación y se dice que la suma de implicaciones
verificables constituye el “contenido real” de la proposición»14.
No cabe duda de que, bajo esos principios, partiendo de esos postulados, la validez
tiene que ser reinterpretada «en términos de hechos sociales», que, en último término,
como solución «científica», tiene que desaparecer (no se puede aceptar) cualquier idea o
noción de «deber ser» como independiente del ser o de los hechos (de experiencia). Pero
esto quiere decir que el problema se traslada a los postulados mismos, a los principios
metodológicos de que se parte; y que, en definitiva, como el propio Ross reconoce, la
solución última, la «batalla final», no puede darse entonces «dentro del dominio de la

209
filosofía jurídica, sino que tiene que serlo en el campo de la filosofía general»15.
En su obra Directives and Norms (Lógica de las normas) advierte que esa su doctrina, de la
interpretación como subjetivas, como meros hechos psíquicos, de las nociones de
validez y de deber ser, no tiene nada que ver «con el nihilismo moral al uso, que rechaza
todo principio y todo valor, admitiendo que todo está permitido o que no hay otra ley
sino la del más fuerte». «El filósofo contrario al conocimiento moral [su caso]… acepta
ciertos directivos morales (principios, reglas, juicios) y rechaza otros.» Y citando una
obra suya, Why Democracy? (1952), alega: «De que un punto de vista sea un punto de vista
y no una verdad científica no se sigue que uno no pueda tener un punto de vista. Yo sé
muy bien lo que estoy dispuesto a defender y por lo que estoy dispuesto a luchar. Pero
no me creo, ni intento que los demás crean, que pueda probarse científicamente que mi
punto de vista es el “correcto”»16. Podemos preguntarnos, sin embargo, y a modo tal vez
de crítica interna a Ross, si esa postura no supone dar por válido, por aceptable, sólido,
objetivo, el conocimiento moral, aun cuando no pueda reconocérselo como «científico»,
de acuerdo a los postulados de la ciencia empírica. A lo que podríamos añadir, con
referencia a sus supuestos metodológicos (al menos los de sus obras anteriores a
Directives and Norms, es decir, anteriores a 1967), las contundentes palabras de K. R.
Popper (en 1974): «Hoy día todo el mundo sabe que el positivismo lógico está
muerto»17.

1 La bibliografía de Ross puede verse en E. Pattaro (ed.), Legal Philosophical Library. An International Bibliography of
Philosophy and Theory of Law. I: Denmark, Bolonia, Cooperativa Libraria Universitaria, 1980, págs. 96-115. En la
misma publicación, 2.º vol. (fascículos II y III), correspondiente a Suecia (Sweden), se recoge también una
bibliografía muy amplia de K. Olivecrona, en las págs. 148-163. Disponemos también en castellano de una amplia
monografía sobre la escuela escandinava, de L. L. Hierro, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del
Derecho, Valencia, F. Torres, 1981 (2.ª ed., Madrid, Iustel, 2009); en francés, la de S. Strömholn y H. H. Vogel, Le
«realisme scandinave» dans la Philosophie du Droit, París, LGDJ, 1975.
2 A. Ross, Hacia una ciencia realista del Derecho, trad. de J. Barboza, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1961, págs. 52-
53.
3 A. Ross, ob. cit., pág. 26.
4 A. Ross, ob. cit., pág. 93.
5 A. Ross, ob. cit., págs. 89 y sigs.
6 A. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, trad. de G. R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pág. 18.
7 A. Ross, ob. cit., pág. 20.
8 A. Ross, ob. cit., pág. 33.
9 A. Ross, ob. cit., pág. 34.
10 Ibíd.
11 A. Ross, ob. cit., pág. 37.
12 A. Ross, ob. cit., pág. 66. En Hacia una ciencia realista del Derecho, pág. 89, A. Ross dice, con respecto a la moral
en general: «Para nosotros es ella misma un producto, una ideología, una conducta (desinteresada) provocada por
sugestiones sociales y el acondicionamiento pauloviano de los reflejos.»
13 A. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, pág. 66.
14 Ibíd., pág. 39.

210
 15 Ibíd., pág. 67.
16 A. Ross, Lógica de las normas, trad. de J. S. P. Hierro, Madrid, Tecnos, 1971, pág. 68. El texto aludido
corresponde (con distinta traducción) a A. Ross, ¿Por qué democracia?, trad. de R. J. Vernengo, Madrid, CEC, 1989,
pág. 100.
17 K. R. Popper, Búsqueda sin término. Una autobiografía intelectual, trad. de C. García Trevijano, Madrid, Tecnos,
1977, pág. 118. El propio Ross, en la obra citada en la nota anterior (de 1967), ha modificado su punto de partida,
que ya no es en ella el neopositivismo, sino la filosofía analítica de la escuela de Oxford, y singularmente la obra de
R. M. Hare The Language of Morals. Cfr. sobre esto R. Hernández Marín, Diritto e scienza. Saggio su Alf Ross, en E.
Pattaro, C. Faralli y R. Hernández Marín, Contributi al realismo giuridico, Milán, Giuffrè, 1982, págs. 228 y sigs.

211
 41

La filosofía alemana del Derecho después de la Segunda Guerra Mundial

Los puntos de vista de la escuela jurídica escandinava no encontraron eco en

Alemania, a pesar de haber podido ser conocidos fácilmente, por la proximidad
geográfica y porque buena parte de las obras de estos autores, sobre todo antes de 1939,
se publicaron en alemán1. La razón fundamental creo que se ha de buscar en los
principios básicos de la filosofía general, en el clima filosófico que servía de sustrato en
uno y otro caso. Mientras los autores de Upsala tenían una clara inspiración en el
empirismo y el positivismo, estas corrientes tuvieron, por lo menos hasta época reciente,
poco peso en Alemania, ante la pervivencia de las filosofías clásicas allí (Kant y Hegel) y
la buena aceptación de la fenomenología (Husserl, Heidegger y la filosofía de los valores
de Scheler y Hartmann)2.
Después de los acontecimientos provocados por el nacionalsocialismo, era natural
que los juristas alemanes trataran de aprovechar, junto con las ideas religiosas, las bases
que les ofrecían esas doctrinas filosóficas, para elaborar una teoría del Derecho que no
fuera de simple entrega al poder dominante, ni de identificación del Derecho (conforme
a una de las definiciones de Ross) con «el conjunto de reglas para el establecimiento y
funcionamiento del aparato de fuerza del Estado». La frase de K. Olivecrona, de que «el
pueblo consigue utilizar la fuerza organizada como instrumento para satisfacer sus
deseos»3, no podía tranquilizarlos, después de las experiencias nazis; y si ningún supuesto
básico les forzaba a la identificación del Derecho con la fuerza organizada del Estado,
era natural que atendieran con especial empeño al esclarecimiento de las relaciones entre
el Derecho y el poder del Estado.

212
41.1. GUSTAVO RADBRUCH

Marcó la pauta para la nueva actitud de los juristas alemanes el gran filósofo del
Derecho superviviente de la época anterior, G. Radbruch, vuelto del exilio a su antigua
cátedra de la Universidad de Heidelberg, ciudad en la que murió el 23 de noviembre de
1949, a la edad de setenta y un años.
Su primera declaración doctrinal, en el mismo año de la terminación de la guerra
(1945), tiene acentos patéticos. «Órdenes son órdenes es lo que rige para el soldado. La
ley es la ley es lo que dice el jurista. Pero mientras para el soldado cesan el deber y el
derecho a la obediencia cuando sabe que la orden es un delito o una contravención, el
jurista no reconoce excepciones semejantes para la validez de la ley y la obediencia de los
sometidos a ella, desde que hace unos cien años desaparecieron los últimos juristas
iusnaturalistas. La ley vale porque es ley, y es ley cuando en la generalidad de los casos
tiene fuerza para imponerse»4. De nuevo hace sonar Radbruch los ecos de una antigua
denominación, que reaparece como título, al lado del de Filosofía del Derecho, para
anunciar sus lecciones, en el cuadro de estudios de la Universidad de Heidelberg:
Derecho Natural. Sin embargo, no podemos adelantarnos a dar por resuelta la cuestión
de la postura de Radbruch en estos años, poniéndole la etiqueta de «iusnaturalista». Lo
que sí está claro es su rechazo del positivismo jurídico, porque después de las frases que
hemos transcrito se refiere a que esta es la denominación de la doctrina que ellas
expresan sobre la ley y su validez. Entonces, si por Derecho natural entendemos
simplemente la posición contrapuesta al positivismo jurídico, sí podemos decir que G.
Radbruch se adhiere ahora a él: «Hay que grabar profundamente en la conciencia del
pueblo y de los juristas que puede haber leyes con tal grado de injusticia o tan
perjudiciales, que será preciso negarles la validez e incluso el carácter de Derecho»5. Pero
Radbruch está vacilante en cuanto a la terminología. Se refiere a los principios
fundamentales del Derecho que ninguna ley puede contradecir, so pena de invalidez,
diciendo que «se los llama Derecho natural o Derecho de la razón». Pero él va a preferir
hablar de «Derecho supralegal», es decir, de «leyes que no son Derecho y Derecho por
encima de las leyes».
Con este título publica, en 1946, un artículo en el que proclama que «hay partes
enteras del Derecho nacionalsocialista que nunca llegaron a tener la categoría de
Derecho válido»6. Pero no se ha de pensar que Radbruch ha abandonado su interés y
preocupación por la seguridad jurídica. Si en algún punto es sólida la tesis, mantenida por
los discípulos más inmediatos y autorizados de Radbruch, de que este no abandonó el
relativismo jurídico y de que en su pensamiento no hubo una ruptura, sino una
evolución, es en este de que la idea del Derecho exige simultáneamente estos tres
elementos: justicia, finalidad y seguridad jurídica7. Pudiera decirse que esa evolución
consiste en que, si antes se ponía el acento en la seguridad, ahora pasa al primer término
la justicia. «Al lado de la seguridad jurídica hay otros dos valores, que son el de la utilidad

213
y el de la justicia. La jerarquía de esos valores señala el último puesto para la utilidad con
respecto al bien común… La seguridad jurídica, que corresponde a cualquier ley ya por
el hecho de su misma positividad, ocupa un lugar intermedio entre la utilidad y la
justicia»8. Con lo cual indudablemente nos está indicando que la justicia ocupa el
primero. Pero no es solo que la justicia ocupe el primer lugar entre los valores del
Derecho; es que puede incluso determinar la existencia o no existencia del mismo.
Es difícil determinar cuáles son esos casos en que el Derecho positivo carece de
validez por faltarle la justicia; pero de una cosa está seguro G. Radbruch: «No se puede
definir el Derecho, incluso el Derecho positivo, si no es diciendo que es un orden
establecido con el sentido de servir a la justicia.» Por tanto, «cuando ni siquiera se aspira
a realizar la justicia…, entonces no estamos solo ante una ley que establece un “Derecho
defectuoso”, sino que más bien lo que ocurre es que estamos ante un caso de ausencia de
Derecho»9.
Puede parecer a primera vista que Radbruch escoge la solución más peligrosa para la
seguridad jurídica, al hacer radicar la exigencia de justicia imprescindible para el Derecho
en algo subjetivo: en una actitud, en una «aspiración». Y además dirigida u orientada a la
justicia, de la que no tenemos definiciones o conceptos más que formales, es decir, que
no precisan su contenido. Sin embargo, cuenta con una pauta objetiva: por un lado, esos
conceptos formales que afirman la igualdad inherente a la idea de justicia, y, por otro, la
base para hablar de una igualdad fundamental de todos los hombres, que es su común
dignidad de seres humanos. Y se refiere a casos especialmente claros, en que la ausencia
del sentido de la igualdad es tan crasa, que aparece con evidencia la falta de aspiración a
la justicia. Así, la pretendida equiparación del partido y la totalidad del Estado, el trato
infrahumano a las personas por motivos raciales o políticos, la aplicación indiscriminada
de los mismos castigos por acciones de muy diversa gravedad…
No deja de reconocer Radbruch que por esta vía de las valoraciones morales, que era
la que preferentemente había seguido el Derecho natural, no se podía llegar muy lejos en
la asignación de límites al poder de establecer Derecho, sin poner en peligro la seguridad
jurídica; aparte de que las experiencias nazis debieron aleccionarle sobre la facilidad con
que los hombres, y en especial los gobiernos, saltan por encima de las barreras morales.
Por eso tuvo mucho interés en señalar otros límites, de carácter más objetivo, para tratar
de evitar que el poder se desborde en arbitrariedad, en lugar de plasmar en Derecho;
confiando en la eficacia de esos límites, si no por razones de moralidad, al menos por
razones de sensatez y de cordura. A estas ideas responde su doctrina sobre la «naturaleza
de las cosas», que expuso ya de manera anticipada en un artículo del año 194110 y en su
versión más completa en otro de 194811.
Esta doctrina de la «naturaleza de las cosas», tal como Radbruch la expone, trata,
pues, más bien que de imponer o asignar ideales o aspiraciones, de señalar cauces y raíles
exigidos por la misma realidad de las cosas con las que tiene que ver el Derecho; son
exigencias basadas en la manera de ser de las cosas, en su legalidad intrínseca. Puede
tratarse de verdades tan elementales como que, para aumentar el nivel de las rentas, hay

214
que tener en cuenta las leyes de la economía; para fomentar la educación, hay que tener
en cuenta las leyes de la psicología; para proteger la salud, hay que tener en cuenta las
prescripciones de la higiene y de la medicina. Pero en otros casos las limitaciones o
condiciones que la realidad impone a la voluntad humana no son tan obvias; y los
hombres, en especial los dotados de poder, tienen la tendencia a prestarles poca
atención. Parece, pues, útil insistir en la necesidad de tenerlas en cuenta y facilitar en la
medida de lo posible esa tarea. De este modo no solo se obtienen directrices para el
legislador, sino también un medio de interpretación y de integración de la ley para el
jurista. Siempre presuponiendo que tanto el legislador como el jurista tratan de ser
racionales, es decir, que quieren obtener con el Derecho el mejor resultado posible. El
legislador, que tiene que dar normas generales, tendrá que tener en cuenta realidades que
se repiten, conjuntos de casos relacionados entre sí; el jurista, en cambio, el que tenga
que aplicar el Derecho, se encontrará más bien con casos particulares o concretos. Pero
ambos tendrán que tener en cuenta la realidad, para que el Derecho pueda ser eficaz,
para lograr mejor el resultado que con él se pretenda.
Desde otro punto de vista, esta orientación puede verse como una vuelta del
Derecho, de la teoría del Derecho, a la realidad, como una conexión del Derecho con la
vida, que se había perdido en el pensamiento jurídico europeo (desde que la Escuela
Histórica derivó en una jurisprudencia de conceptos) y que era difícil recuperar desde los
supuestos neokantianos (tan influyentes en el primer tercio del siglo XX), al acentuar la
diferencia y la separación entre el ser y el deber ser. A la manera de Savigny, Radbruch ve
las «cosas» como el sustrato, el material o la materia a la que tiene que informar, a la que
tiene que incorporarse el elemento valorativo o normativo del Derecho, es decir, como
algo anterior a la norma propiamente dicha, como lo que esta se encuentra. Y, como las
obras de arte tienen que realizarse de distinta manera, según el material con que, o en el
que, se realizan, así el Derecho (su elemento normativo) tiene que tener en cuenta, y se
ve afectado por ella, la materia, la realidad (social o de otro tipo) a que se refiere, con la
que se encuentra. Esto, que puede parecer una cuestión meramente teórica, es también
una cuestión práctica, con repercusiones en el modo como se ha de interpretar y aplicar
el Derecho en cada caso: teniendo en cuenta no solo las normas (al estilo de Kelsen),
sino también el sustrato o realidad en la que se realizan o a la que se refieren. Solo así se
captará el verdadero sentido de los textos legales, que directamente expresan solo
normas: teniendo en cuenta la realidad a que se refieren.
Materia del Derecho es la vida colectiva, la totalidad de las relaciones y de los
órdenes de la vida dentro de la sociedad; pero también las realidades de la vida que son
partes componentes de esas relaciones y órdenes.
En la explicación de lo que comprende esta materia del Derecho, Radbruch distingue
una triple capa de realidades. Así, encontramos, en primer lugar, las simples realidades
naturales en cuanto contrapuestas a las sociales o de organización de la convivencia
humana. Pero, en cuanto contrapuestas a las sociales o colectivas, las cosas artificiales
coinciden con las naturales (en ese aspecto, que es aquí el que interesa, el relevante). Por

215
eso, dentro de esas cosas o realidades «naturales» consideraba Radbruch que se pueden
incluir también las fabricadas o producidas por el hombre. Incluso puede decirse que
estas son las que tienen mayor importancia, porque se relacionan más con el Derecho y
además porque producen nueva materia, nuevas cosas, que presentan a su vez nuevas
cuestiones al Derecho. Entre las realidades naturales comprende también Radbruch al
hombre mismo, con sus cualidades corporales y anímicas. Estas cualidades,
especialmente en cuanto inclinaciones naturales, que en los estoicos, en Ulpiano y en los
escolásticos eran fundamento del Derecho natural12, pasan ahora a ser fundamento de
todo el Derecho; pero no en sentido ético, no en cuanto fundamento directo o
inmediato de deberes o de derechos, sino en cuanto condicionantes y en cuanto
exigencias de la realidad, como realidades que hay que tener en cuenta. Un campo en el
que son especialmente relevantes es el del Derecho de familia: la regulación del
matrimonio y de las relaciones entre padres e hijos tiene que tener en cuenta esas
cualidades e inclinaciones. Es en este sentido en el que Radbruch dice: «Las grandes
realidades y relaciones originales, las formas naturales de la vida humana, son los
fundamentos decisivos de todo el Derecho, en especial del Derecho de familia y del
Derecho hereditario.»
La segunda capa de realidades, la segunda clase de cosas a que se refiere la «materia»
del Derecho, son «las protoformas de las relaciones jurídicas», las relaciones humanas
reguladas ya por la costumbre, la tradición, los usos, las normas sociales. Por ejemplo, los
tipos de contratos o convenios que los hombres tienden naturalmente a establecer entre
ellos, como consecuencia de su tendencia al trueque e intercambio de bienes, y que
pueden convertirse en fundamento del Derecho de obligaciones; las entidades colectivas,
como las poblaciones o las Iglesias, que ostentan ya en sí una pretensión de que se les
reconozca la personalidad jurídica; las acciones antisociales que rechaza la conciencia
colectiva o para las que se echa de menos una prohibición y un castigo.
De estas protoformas de la regulación jurídica se pasa, sin unos límites precisos, al
Derecho consuetudinario, y con esto nos encontramos ya en la tercera de las tres capas o
clases de cosas: las relaciones humanas reguladas ya por una norma jurídica. Porque
también estas pueden considerarse como materia del Derecho y, por tanto, como
constitutivas del concepto de «naturaleza de las cosas». Para esclarecerlo, Radbruch se
refiere al Derecho internacional, al Derecho regulador de las relaciones entre la Iglesia y
el Estado, al Derecho procesal. Todos estos Derechos pueden considerarse como
Derechos de segundo grado, como Derechos de un piso superior, debajo de los cuales,
en el entresuelo, viven ya otros Derechos. Aún se ve esto más claro si nos fijamos en la
economía, que va siempre unida, de una u otra forma, con el Derecho. Entonces es
inevitable pensar el Derecho junto con las relaciones económicas, como base o sustrato
(material) de cualquier otra ulterior regulación jurídica. Asimismo, el Derecho del pasado
influye en el Derecho nuevo, y no solo en los estadios intermedios o de transición, o
bajo la figura jurídica de los «derechos adquiridos», sino en general.
Por otra parte, en cuanto al aspecto en que se han de considerar esas «cosas», no ha

216
de ser el que resulta de un punto de vista naturalista (el propio de las ciencias naturales),
ya que lo que interesa de ellas, según Radbruch, es su misma esencia, su sentido, el
sentido jurídico que viene dado por la idea del Derecho (con sus tres valores), bajo cuyo
dominio se ordenan las cosas.

217
41.2. HELMUT COING

Las dos obras fundamentales de Helmut Coing (1912-2000) son: Die obersten
Grundsätze des Rechts (Los supremos principios del Derecho) (1947) y Grundzüge der
Rechtsphilosophie (trad. cast. de J. M. Mauri: Fundamentos de Filosofía del Derecho, Barcelona,
1961). Pero de esta segunda obra hay dos ediciones (alemanas) notablemente distintas:
una de 1950 y otra de 1969. Se puede hablar, pues, de tres etapas o de tres versiones del
pensamiento de Coing. El objetivo primordial que este se propone, al igual que
Radbruch y en general todos los filósofos del Derecho alemanes después de la Segunda
Guerra Mundial, es señalar los límites y barreras que tiene que tener en cuenta y respetar
el Derecho positivo. Los elementos básicos para la construcción de esas barreras se
toman de la ética y de las exigencias de la materia con la que tiene que trabajar el
Derecho. Pero, mientras que en Radbruch estas exigencias (la naturaleza de las cosas) se
consideran independientemente y aun en contraste con el Derecho natural, y la ética está
entendida, con inspiración kantiana, ante todo con referencia a la actitud o disposición
de ánimo del sujeto, en Coing ambos elementos (ética y exigencias de la naturaleza de las
cosas) vuelven a estar combinados, como en la doctrina del Derecho natural. Puede
decirse que las tres etapas de Coing que hemos señalado vienen caracterizadas por el
modo como se efectúa esa combinación: con predominio del elemento ético en la
primera, con equilibrio de ambos elementos en la segunda y pasando al primer plano las
exigencias de la realidad en la tercera (la de la segunda edición de los Grundzüge…).
Con respecto a la primera obra (Die obersten Grundsätze…), se ha insinuado que Coing
ha pretendido «deducir sus principios jurídicos supremos de la ética material de Scheler y
Hartmann»13. Sin embargo, sería exagerado afirmarlo: aun cuando en múltiples puntos se
apoya en Scheler y Hartmann, las bases a que se refiere Coing para la deducción de esos
principios supremos del Derecho son las «fuerzas espirituales» o «fuerzas anímicas» en el
sentido de Dilthey (Introducción a las ciencias del espíritu), y especialmente el sentimiento del
Derecho (que Coing expone en conexión con la obra de A. E. Hoche Das Rechtsgefühl in
Justiz und Politik, 1932) y la conciencia jurídica.
El sentimiento jurídico se refiere al reconocimiento de la personalidad propia y de los
demás, y exige, ante todo, el respeto de la dignidad y de los derechos subjetivos de la
persona; reacciona principalmente cuando se siente lesionado. Pero ese sentimiento es
muy oscuro e impreciso en cuanto a su contenido, y necesita de la conciencia jurídica
para adquirir claridad y precisión. Ahora bien, «la expresión conciencia jurídica —dice
textualmente Coing— hace pensar en la de una determinada época y en sus específicas
exigencias»14. Tomada así, en «una determinada forma histórica», la conciencia jurídica es
capaz de proporcionar todo un sistema concreto de valores, que da determinación y
seguridad a los postulados del sentimiento del Derecho. Lo que configura las diversas
formas históricas de la conciencia jurídica es ante todo el «ideal de la personalidad»
humana. Así, el ideal de la personalidad que informaba la conciencia jurídica de la

218
primera república alemana, y que plasmó en la Constitución de Weimar, era «un ideal
humanístico», que no tomaba como base el hombre en cuanto miembro de un
determinado pueblo o de una determinada clase social, sino el hombre en cuanto tal.
El valor jurídico fundamental, que se nos revela ya en el mismo sentimiento del
Derecho, es el de la justicia. En efecto, si la esencia de esta radica en la exigencia de
igualdad de trato, esto se descubre inmediatamente en el sentimiento del Derecho, que
versa sobre el respeto a la persona humana, a su dignidad, y los demás derechos que le
corresponden al hombre como persona: en esto todos los hombres son iguales y exigen
ser tratados como iguales. A este valor de la justicia, descubierto por el sentimiento, se le
añaden como su cortejo (por parte de la conciencia jurídica) una serie de valores que le
dan concreción y consistencia jurídica. Así el valor de la formalidad en el cumplimiento
de la palabra dada, una de cuyas aplicaciones es la norma de que se ha de cumplir lo
pactado. Otro valor es el de la lealtad en el trato, que va más allá de la simple formalidad:
excluye el dolo y la mala fe y, en general, todo lo que sea aprovecharse de las debilidades
de los demás o de la posibilidad de engañarles. Incluso el valor de la veracidad puede
considerarse como contenido de la conciencia jurídica, en cuanto que «el engaño y la
mentira no pueden ser fundamento del trato mutuo». En el campo social y político
puede señalarse como contenido de la conciencia jurídica la exigencia de respetar el valor
propio del hombre, no rebajándolo nunca al papel de simple medio para la consecución
de ciertos fines. Asimismo se ha de fomentar, y no impedir, el desarrollo ético-espiritual
del hombre, lo que presupone un cierto grado de libertad, puesto que solo en libertad
puede tener lugar el desarrollo ético-espiritual. En el campo de la justicia distributiva, en
que se trata de lo que en diferente grado corresponde a cada uno, también ha de quedar
un amplio espacio reservado a la libertad, porque, donde no se pueda determinar la
medida para la distribución de lo que corresponde a cada uno (y esto es lo que ocurre en
general; solo en muy limitadas esferas contamos con medidas precisas, por ejemplo, en el
reparto de las cargas impositivas), es preferible abstenerse de intervenir, dejar en libertad
el reparto efectivo de los bienes y de las cargas.
Las exigencias de los valores jurídicos fundamentales se refieren a una serie de bienes
que ante todo tiene que garantizar el Derecho, a través de los derechos fundamentales.
Entre ellos enumera Coing el de la personalidad y capacidad jurídica, el de la vida y la
salud, el de propiedad y «libertad de la necesidad» gracias a un mínimo de bienes
económicos, el de la fama, el derecho a una esfera de intimidad, a la educación y la
enseñanza, a la libre expresión del pensamiento y el derecho de asociación.
Sobre estas bases se puede llegar a establecer ciertos «principios jurídicos supremos»,
que tienen que estar referidos a las circunstancias típicas fundamentales que se pueden
contemplar en la vida social de manera general y para siempre. Estas circunstancias
pueden reducirse en último término a dos formas básicas de relación humana: la de
coordinación y la de subordinación; en conexión con las cuales Coing expone los
principios supremos de la justicia conmutativa y de la que él llama justicia protectoria
(referida a las situaciones de subordinación o de poder de unos hombres sobre otros);

219
luego añade los principios de la justicia distributiva. Coing llega a conclusiones
importantes o simplemente llamativas; así, como ejemplo de las primeras, en el campo de
la justicia protectoria, la exclusión del derecho del Estado a imponer la pena de muerte15;
y, como ejemplo de las segundas, con respecto al poder de los empresarios, la
prohibición de obligar a los obreros a comprar determinados artículos en los propios
almacenes de la empresa16.
Todos estos valores, derechos y principios fundamentales no parece que puedan ser
considerados más que como desarrollos y consecuencias del análisis del contenido de la
conciencia jurídica. Por tanto, habrán de participar del condicionamiento histórico de esa
conciencia, que había reconocido Coing, y ser válidos únicamente para la época y el
círculo cultural de la conciencia jurídica que se tiene en cuenta o desde la que se parte.
Sin embargo, Coing, o se olvida de ese condicionamiento histórico de que había partido,
o no toma las expresiones en un sentido tan riguroso como suenan, cuando proclama sus
«principios supremos» como «anteriores y por encima de cualquier Derecho histórico» y
como «contenido imprescindible de cualquier orden jurídico». Esto, unido al apelativo de
Derecho natural, que Coing acoge incluso en el subtítulo de su obra («Ensayo de una
nueva fundamentación del Derecho natural»), provoca las críticas de Welzel y de
Eberhard Schmidt, entre otros. Este último, aun reconociendo el mérito y la utilidad de
la empresa de Coing, le reprocha la inconsecuencia de «exponer como principios
fundamentales de carácter iusnaturalista», lo que, de acuerdo con las exigencias políticas
del momento, «en oposición a la arbitrariedad legal de los nazis y de los bolcheviques, iba
a reconocer dos años más tarde la Ley Fundamental de Bonn como derechos humanos
derivados de la personalidad moral autónoma»17. Por otro lado, hemos de advertir que, a
pesar de su aceptación expresa del Derecho natural, en realidad Coing, al menos en un
aspecto, es menos iusnaturalista que Radbruch (que tan circunspecto había estado con la
aceptación del Derecho natural); este admitía que en ciertos casos la falta de justicia
podía llegar a hacer que ciertas leyes no fueran Derecho; en consecuencia, podría ser
castigado el funcionario que hubiera obrado en conformidad con esas leyes. Esto lo
niega terminantemente Coing18, al mismo tiempo que no deja de reconocer como
Derecho al que no coincida con sus principios «iusnaturalistas»: tan solo le niega la
cualidad de verdadero, auténtico Derecho (echtes Recht, Recht in wahren Sinn).
En la obra Grundzüge der Rechtsphilosophie (1950) aparecen íntimamente combinados,
como en la tradición del Derecho natural, los dos elementos a que hicimos alusión al
principio: el ético y el de las exigencias de la realidad. Pero al mismo tiempo hay en
Coing una clara conciencia de la diferenciación o distinción entre ellos: el aspecto ético
se refiere más bien al problema de los fines que se puede —o se debe— proponer el
Derecho, mientras que el aspecto de las exigencias de la realidad, la materia sobre la que
tiene que operar el Derecho, el de su constitución o estructura, se refiere al
condicionamiento que habrá que tener en cuenta para la realización de aquellos fines.
Ambos aspectos vienen a integrar, también para Coing, «la cuestión de la posibilidad y
del contenido de un Derecho natural». Sin que, por lo demás, tampoco ahora se vayan a

220
sacar de ese Derecho natural consecuencias radicales en cuanto a la nulidad de las leyes
injustas; estas, dice simplemente Coing, «no son moralmente obligatorias»; como, a la
inversa, «la autoridad y la validez de las reglas del Derecho natural son de carácter
moral…, no pueden apelar más que a la conciencia». Aun cuando los resultados de esa
apelación a la conciencia pueden ser muy trascendentales en el campo de la realidad
jurídico-política: «La sanción del Derecho natural es… la apelación a la resistencia activa
o pasiva»19.
El aspecto ético del Derecho natural lo designa Coing con la expresión «idea del
Derecho», mientras que para el aspecto del condicionamiento por las estructuras de la
materia aplica el término de «naturaleza de las cosas».
La cuestión fundamental que se plantea con respecto a la idea del Derecho es la de si
se puede afirmar con seguridad cuál es el contenido de las exigencias éticas y el orden o
relación entre ellas. Responden negativamente dos posturas fundamentales: una, que
niega que a los conceptos o juicios de la ética corresponda ningún contenido objetivo, es
la postura que Coing califica como «escepticismo o nihilismo ético»; la otra, que niega la
posibilidad de un conocimiento científicamente válido con respecto al contenido de los
juicios de la ética, es la postura que denomina como «relativismo».
En el escepticismo o nihilismo en su versión jurídica incluye ante todo Coing las
doctrinas que afirman que lo que se presenta como Derecho, con posibles pretensiones
de justicia, no es más que fuerza o poder, que ha logrado imponerse. Como muestras
destacadas de esta tendencia en nuestros días se menciona la «Teoría pura del Derecho»
de Kelsen (en su formulación del año 1934) y, por otro lado, las doctrinas de los
políticos que han llegado a expresarse cínicamente, como, por ejemplo, la de los nazis, de
que es Derecho todo lo que sea útil para el pueblo. Desde otro punto de vista se incluye
también en esta negación de la idea del Derecho la teoría del materialismo histórico de
Karl Marx, en cuanto que explica el contenido del Derecho en virtud del proceso
económico y no de consideraciones de justicia. Desde un punto de vista psicológico,
eliminan la idea del Derecho Spencer, Nietzsche y Freud, en cuanto reducen las ideas o
representaciones éticas a otras realidades psíquicas: utilidad, voluntad de poder o
sublimaciones de instintos originarios, como el sexual o el de autoafirmación. Desde un
punto de vista específicamente jurídico, Jellinek explica la representación de la
obligatoriedad o justicia del Derecho por la condición humana de atribuir normatividad a
lo que habitualmente acontece con regularidad a nuestro alrededor.
La respuesta fundamental que Coing da a todas estas doctrinas es que contienen una
parte de verdad, pero incurren en el error de pretender dar una solución monista, de
querer explicarlo todo por un elemento que de hecho se da en la realidad del Derecho,
pero que se absolutiza hasta eliminar todo lo demás, en concreto, la dimensión o el
factor ético, que también se da y que no se puede explicar adecuadamente por ninguno
de los otros elementos. En cuanto a la otra postura, la del relativismo (en la que incluye
principalmente a Max Weber y a Radbruch, sin duda con referencia primordialmente al
Radbruch de la primera época), lo fundamental de la respuesta de Coing consiste en

221
remitir a la ética de Scheler y de Hartmann, que, ahora sí, y por esta vía, pasa a ocupar la
posición de pilar básico que sostiene la construcción de Coing en uno de sus puntos
esenciales, el de la posibilidad del conocimiento de la idea (ética) del Derecho, y no solo
en determinados puntos o cuestiones particulares.
En cuanto al otro elemento, la «naturaleza de las cosas», le sirve a Coing para dar
precisión o concreción a las exigencias o postulados de la idea del Derecho, y en especial
a la de la justicia, de «tratar por igual los casos que sean iguales». De la naturaleza de las
cosas podemos extraer medidas o criterios para conocer la igualdad o la diferenciación
de los casos que regula el Derecho, aun cuando tampoco esos criterios son suficientes
para eliminar la necesidad de ulteriores valoraciones y decisiones en la determinación del
contenido del Derecho, por lo que de nuevo, en ese campo de la valoración y de la
decisión, será imprescindible acudir a la ética, y singularmente a la de Scheler y
Hartmann.
En la tercera de las tres etapas que hemos señalado20, Coing da más importancia al
papel de la naturaleza de las cosas y muestra menos adhesión al Derecho natural; con lo
que podemos decir que se aproxima a la postura de Welzel (que vamos a ver a
continuación), aun cuando no sea el influjo de este, sino el de Popper y otros, el
determinante del cambio de posición.

222
41.3. HANS WELZEL

La obra fundamental de Welzel (1904-1977), con referencia a la Filosofía del

Derecho, es histórica, aunque de carácter crítico: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit
(1951; trad. cast. de F. González Vicén: Derecho natural y justicia material, Madrid, 1957; 2.ª
ed., sobre la 4.ª alemana, de 1962, con el título Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid,
1971). Para conocer su pensamiento, es imprescindible tener en cuenta también sus
artículos (varios de ellos traducidos también al castellano) y sus obras referentes al
Derecho penal, como Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935), Das neue Bild des
Strafrechtssystems (versión cast. sobre la 4.ª ed. alemana, de 1961, por J. Cerezo: El nuevo
sistema del Derecho penal, Barcelona, 1964) y Das Deutsche Strafrecht (trad. cast. de la 11.ª ed.
alemana, de 1969, por J. Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez: Derecho penal alemán. Parte
general, Santiago de Chile, 1970).
Si por «naturaleza de las cosas» se entiende de manera general, según una expresión
de Radbruch, «la solución de todos aquellos que se han esforzado por suavizar el tajante
dualismo de ser y deber ser, de realidad y valor», no cabe duda de que Welzel ha sido en
el campo del Derecho uno de los más destacados promotores de ese «modo de
pensamiento» patrocinado por Radbruch en sus últimos años. En efecto, este es el
objeto principal de la obra de Welzel del año 1935 (Naturalismus und Wertphilosophie): la
crítica del neokantismo por su contraposición del ser y de los valores, por «añadir» estos
como algo extraño a la realidad. Y ese es también el sentido primordial de la famosa
teoría de Welzel de la «acción finalista»21. Frente a los penalistas de inspiración
neokantiana, que escindían por un lado lo objetivo-externo de la acción y por otro lo
subjetivo-anímico de la culpabilidad del autor del delito, Welzel sostiene que lo
subjetivo-anímico tiene que ser tenido en cuenta en la acción misma, puesto que esta, si
es una acción humana, un acto humano, incluye necesariamente en su estructura (en su
esencia) el estar dirigida a la consecución de un fin, con la disposición u ordenación de
los medios que se consideran conducentes; es decir, el ser finalista. Esto no es ninguna
invención de Welzel; este reconoce que, «desde que Aristóteles definió por primera vez
la estructura de la acción en función de la finalidad, esta visión se impuso en la Edad
Media, ante todo por obra de santo Tomás, y fue reconocida generalmente hasta
Hegel»22. Pero a partir del siglo XIX, con el predominio de las ciencias físico-naturales, se
impuso también en el Derecho penal el «naturalismo» y se concibió la acción humana
(considerada como delito) como un mero proceso causal exterior. Esta concepción no se
corrigió, sino que se mantuvo esencialmente bajo el influjo del dualismo neokantiano de
realidad y valor: se siguió considerando la acción como referida «regularmente a la
conducta exterior (objetiva, corporal)», y tan solo como «excepciones de la regla» se
tenían a veces en cuenta los aspectos subjetivos en la acción; mientras que, en cambio,
esos elementos subjetivos (la relación o actitud del autor con respecto al resultado) eran
tenidos en cuenta en el estudio («añadido») de la culpabilidad. En oponerse a esa

223
concepción del delito, más que en el redescubrimiento de la estructura final de la acción,
radica el mérito de Welzel y el de todos los que con él defienden la teoría de la acción
finalista23.
Después de la caída del régimen nacionalsocialista, Welzel no participó de los
entusiasmos iusnaturalistas, por los que algunos se dejaron llevar en Alemania24. Más
bien lo que hizo fue analizar críticamente la historia del Derecho natural. En las primeras
ediciones de su obra Derecho natural y justicia material —y la idea se mantiene en las
siguientes— proclamaba como «muy modesto el fruto de los esfuerzos iusnaturalistas
por descubrir principios axiológicos materiales inconmovibles del obrar social». Pero al
mismo tiempo no deja de reconocer que de la historia del Derecho natural se pueden
extraer «resultados más significativos y permanentes» con referencia a la teoría de la
acción humana. Al fin y al cabo, como ya hemos dicho, Welzel no pretende ser el
primero que ha visto la estructura finalista de la acción humana; sino que, al contrario,
advierte que este era el modo como la veían Aristóteles o Tomás de Aquino, es decir,
autores bien representativos de la doctrina del Derecho natural25.
Con este aspecto del Derecho natural, y no con el axiológico o valorativo o
propiamente ético, enlaza Welzel su teoría de las «estructuras óntico-lógicas»26. Esta
teoría viene a ser una generalización de la teoría de la acción humana. Así como esta
manifiesta una estructura finalista, que tiene que ser tenida en cuenta por el jurista
cuando estudia o considera la conducta humana en relación con el Derecho, así también
nos encontramos otras realidades con unas estructuras que tienen que ser igualmente
tenidas en cuenta. Estas estructuras son ante todo, en primer lugar, estructuras de las
cosas, de la realidad misma; por esto han de ser calificadas de ónticas: pertenecientes al
ser (en este sentido objetivas o reales). Pero asimismo esas estructuras (de las cosas)
guardan entre sí una relación, una conexión o coherencia y, sobre todo, imponen o
exigen esa coherencia con ellas al jurista (especialmente al legislador). Al igual que en la
doctrina de la «naturaleza de las cosas», no se trata de una exigencia o vinculación ética,
sino «lógica», como el propio Welzel precisa: «Solo le obligan (al legislador) lógicamente,
o sea, cuando quiere que su regulación responda a la realidad de las cosas»27. Está, pues,
claro también el fundamento y el sentido del apelativo de «lógicas». Así como su
conexión o parentesco con la doctrina de la «naturaleza de las cosas», especialmente en
cuanto estas denotan el sustrato o la materia a la que se refieren o en la que se realizan las
normas. Pero Welzel ha destacado, mejor que Radbruch con respecto a su doctrina, la
trascendencia de esas estructuras para la metodología jurídica, y en especial para la teoría
de la interpretación y aplicación del Derecho, como me parece que se desprende bastante
bien de unos párrafos que, con referencia al Derecho penal, escribió Welzel en los años
treinta y ha repetido en los sesenta: «El ordenamiento jurídico determina por sí mismo
qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. Pero
no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos
con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual,
material, que constituye la base de toda valoración jurídica posible. Los tipos pueden

224
solo “reflejar” este material ontológico, previamente dado, describirlo lingüística y
conceptualmente, pero el contenido de los “reflejos” lingüísticos y conceptuales puede
ser solo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial,
ontológica, del elemento material mismo. De ello se deduce para la metodología que la
ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo…, pero tiene que
trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica previamente dada, para…
comprender también correctamente las valoraciones jurídicas»28.
La estructura óntico-lógica más importante y fundamental para el Derecho es sin
duda, según Welzel, la de la acción humana, a la que ya nos hemos referido. Esta, como
ya hemos indicado, se revela como orientada o dirigida conscientemente hacia un
objetivo, distinguiéndose así esencialmente de los meros procesos naturales causales:
gracias a eso puede ser objeto de regulación moral y jurídica. El problema fundamental
que se plantea a este respecto es por qué el Derecho tenga que coincidir con la moral en
cuanto a referirse también a la misma clase de acciones. Desde luego, la equiparación no
puede ser total, porque el Derecho también regula, al menos en el sentido de que
establece sus consecuencias, acciones no responsables desde el punto de vista moral. Tal
ocurre, por ejemplo, dentro del mismo Derecho penal, con las medidas preventivas o de
seguridad. Pero precisamente en la distinción entre estas y las penas propiamente dichas
aparece un sentido del Derecho que no se conforma con la atención a los efectos
causales, sino que valora las acciones, se propone una misión ético-social, de represión
de las acciones que se consideran reprochables desde el punto de vista de la ética, al
menos en el sentido de la moral social. Esta misión o función ético-social le parece a
Welzel la más importante, sobre todo en el Derecho penal; pero todo el Derecho, en
general, está dominado por esta caracterización fundamental. Mientras se quiera seguir
siendo fiel a esta concepción, habrá que referirse, pues, por exigencias de la lógica, a las
acciones en que el hombre actúa como dueño de sus actos, disponiéndolos y
dirigiéndolos hacia un fin; es decir, a las mismas acciones que la moral. Y una correlación
semejante se ha de establecer entre esas acciones y el Derecho así entendido, por un
lado, y el hombre, el sujeto a que se refieren, por otro: esa concepción del Derecho
presupone que se considera al hombre no solo como dueño, sino también como
responsable de sus actos, es decir, como digno de elogio o de reproche por sus acciones,
es decir, como persona.
Cabe preguntar por qué se haya de seguir siendo fiel a esa concepción del Derecho.
Para Welzel se trata ante todo de una opción, de la elección de una alternativa —por
tanto, al menos en cierto modo, seguimos en el terreno de la lógica—. Pero, antes de que
nos decidamos a elegir, Welzel recalca lo que está en juego, lo que implica cada una de
las dos opciones: si el Derecho se presenta como obligatorio, eso quiere decir que se
presenta como expresión de algo bueno, al mismo tiempo que está reconociendo al
hombre como persona; si, en cambio, renuncia a presentarse así, no tiene que ser la
expresión de algo bueno ni reconocer al hombre como persona. Para Welzel esta
renuncia es inaceptable, porque sería incompatible con el concepto, con la significación

225
del término «Derecho». En ese caso, estaríamos ante una manifestación de la fuerza, del
poder, pero no sería propiamente Derecho: «Solo cuando la ordenación del poder obliga
y reconoce al hombre como persona son sus mandatos Derecho»29.
¿Por qué es su propia opción la correcta y no, por ejemplo, la de la escuela de
Upsala? Welzel piensa que tiene a su favor el resultado de sus estudios históricos: «En la
contraposición entre un Derecho natural y un Derecho positivo se expresa en la historia,
de la manera más patética y persistente, la convicción de que en las relaciones sociales
humanas no solo hay algo que se nos impone por su fuerza preponderante o que es
cumplido, sin más, por una costumbre inveterada, sino algo que posee más que una mera
facticidad real, algo que, independientemente de un mandato o de una costumbre, nos
obliga a una acción en lo más íntimo de nuestro ser. La idea del estar obligado
incondicionalmente es el núcleo y el contenido de verdad permanente del Derecho
natural… Las teorías del Derecho natural parten de este deber ser trascendente a la
existencia y vinculante como se parte de un axioma»30. Pero no solo las teorías del
Derecho natural, también los autores que más se han distinguido en combatirlas, como
Rickert, Weber, Radbruch (en su primera época), el mismo Kelsen; todos ellos parten de
la existencia del deber ser, «la presuponen “axiomáticamente” como un “dato” último y
lo que niegan es tan solo la posibilidad de afirmar algo sobre el contenido»31.
Si todas estas teorías parten del deber como un axioma, es porque, en realidad, se
trata de un dato último, que en cuanto tal no puede ser probado en sí mismo, sino en el
que más bien nos apoyamos para proceder a otras pruebas. Se puede, eso sí, «mostrar
fenómenos que lo evidencian y que hacen verosímil su contenido. A este respecto figura,
en primer lugar, la voz de la conciencia». No hay que confundir los dictados concretos de
la conciencia con lo que por encima y a través de ellos se nos manifiesta: «la
trascendencia en la inmanencia»32; es decir, que en la llamada de la conciencia no soy yo
(no son mis deseos) el que llama hacia fuera, «sino que hay una voz que desde fuera
llama dentro de mí»33. Es decir, que no soy yo, mis deseos, mi voluntad, quien elige o
establece la obligación, sino que esta es algo que se me impone independientemente de
mi voluntad (salvando las distancias, como lo que veo u oigo se me impone
independientemente de mi voluntad). Una cosa son las dudas sobre el contenido
concreto de la obligación y otra es la obligación misma.
Precisamente por respeto a esta concepción del Derecho hemos de procurar liberar
las doctrinas sobre él de los elementos «ideológicos», es decir, los referentes a la
concepción del mundo, o a las preferencias políticas; lo que en general no han hecho las
doctrinas iusnaturalistas. Como hay que procurar mantener alejado el Derecho mismo de
recoger y querer imponer las propias concepciones del mundo de los legisladores y
gobernantes. Cuanto más se introduzcan estas en el contenido del Derecho, tanto más
difícil será obtener la adhesión de la conciencia de los gobernados. Y, cuando de hecho
se produzca el conflicto con la conciencia del individuo, el Derecho deberá ser
respetuoso con esa discrepancia. También entonces, y de modo especial, «debe afirmarse
como Derecho y no imponerse simplemente como poder»34.

226
 1 Una excepción es el relevante sociólogo del Derecho y de la cultura Theodor Geiger (1891-1952). Pero su
caso es especial, porque vivió a partir de la instauración del nazismo precisamente en los países escandinavos, y
por lo demás su actitud ante las doctrinas de la escuela de Upsala estuvo envuelta en múltiples polémicas.
2 Alguna información acerca del influjo o penetración posterior del positivismo en las ciencias sociales en
Alemania puede obtenerse del libro de Th. W. Adorno y otros: La disputa del positivismo en la sociología alemana, trad.
cast. de J. Muñoz, Barcelona, Grijalbo, 1973.
3 K. Olivecrona, Law as Fact (1939), trad. cast. de G. Cortés Funes, El Derecho como hecho, Buenos Aires,
Depalma, 1959, págs. 132-133.
4 G. Radbruch, «Fünf Minuten Rechtsphilosophie», Rhein-Neckar-Zeitung, 12 de septiembre de 1945, y en
«Apéndice», Rechtsphilosophie, edición de E. Wolf, Stuttgart, K. F. Koehler, 1965, pág. 335.
5 G. Radbruch, ob. cit., pág. 336.
6 G. Radbruch, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», Rechtsphilosophie (cit.), pág. 353; en la trad.
cast., en Radbruch-Schmidt-Welzel: Derecho injusto y Derecho nulo, edición de J. M.ª Rodríguez Paniagua, Madrid,
Aguilar, 1971, pág. 14.
7 Me he ocupado de esta cuestión en mi artículo «El relativismo jurídico de Radbruch y su consecuencia
política», Revista de Estudios Políticos, núm. 128, 1963, recogido en mi libro Derecho y ética, Madrid, Tecnos, 1977.
8 G. Radbruch, «Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes», en Derecho injusto y Derecho nulo
(cit.), págs. 12-13.
9 G. Radbruch, ob. cit., pág. 14.
10 G. Radbruch, «La natura della cosa come forma giuridica di pensiero», Rivista Internazionale di Filosofia del
Diritto, XXI, 1941, págs. 145 y sigs.
11 G. Radbruch, «Die Natur der Sache als juristiche Denkform», Festschrift für Rudolf Laun, Hamburgo, 1948,
págs. 157 y sigs. (en edición aparte, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1960).
12 Recuérdese la definición que daba Ulpiano del Derecho natural: «Lo que la naturaleza enseñó a todos los
animales…».
13 Así, H. Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho, pág. 233.
14 H. Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts. Ein Versuch zur Neubegründung des Naturrechts, Heidelberg, Schriften
der Süddeutschen Juristenzeitung, 4, 1947, pág. 21.
15 H. Coing, ob. cit., pág. 95.
16 H. Coing, ob. cit., pág. 97.
17 E. Schmidt, «La ley y los jueces», en Radbruch-Schmidt-Welzel, Derecho injusto y Derecho nulo (cit.), pág. 50.
18 H. Coing, ob. cit., pág. 61, nota.
19 H. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Berlín, De Gruyter, 1950, pág. 167. Hay trad. cast. de J. M. Mauri:
Fundamentos de filosofía del Derecho, Barcelona, Ariel, 1961; reimpresión, 1976.
20 Me refiero especialmente a la 2.ª ed. de Grundzüge der Rechtsphilosophie, Berlín, De Gruyter, 1969, aun cuando
este período podría también referirse a otros escritos menores, como, por ejemplo, la conferencia publicada con el
título «Naturrecht als wissenschaftliches Problem», Wiesbaden, Steiner, 1965; pero entre estas dos fechas se da
también un cambio, una evolución. Con posterioridad a 1969, ha publicado Coing varias ediciones de los
Grundzüge…
21 Expuesta por primera vez en el artículo «Kausalität und Handlung», Zeitschriftf für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, núm. 51, 1930-1931, págs. 703 y sigs.
22 H. Welzel, «La posizione dogmatica della dottrina finalistica dell’azione», Rivista Italiana di Diritto, 1951, pág.
7.
23 La consecuencia más decisiva para el Derecho penal está en la consideración del dolo y de la culpa como
modalidades o formas de concreción de la acción misma (de la antijuridicidad) y no de la culpabilidad. Pero la
discusión sobre esta consecuencia (sobre si es correcto extraer esta consecuencia) no tiene por qué afectar a la
concepción fundamental de Welzel, si no es en cuanto a su importancia o trascendencia práctica, que,
naturalmente, quedaría rebajada si se niega esa consecuencia.
24 Una muestra está en su crítica de los intentos iusnaturalistas de Coing, aun cuando, al igual que Radbruch,

227
en un aspecto es más auténticamente iusnaturalista que Coing: en cuanto que, como veremos, niega el nombre de
Derecho al que no cumpla con ciertos requisitos éticos.
25 H. Welzel, Derecho natural y justicia material, trad. de F. González Vicén, Madrid, Aguilar, 1957, págs. 257-258.
26 Añado una nueva traducción a las ya existentes de la expresión sachlogische Strukturen, precisamente porque
entiendo que en este caso la diversidad puede ser útil para mostrar, por un lado, la dificultad de la traducción, y
para ayudar, por otro, a la comprensión. Las traducciones castellanas a que me refiero son «estructuras objetivas
lógicas» (González Vicén); «estructuras lógico-objetivas» (Cerezo, Garzón Valdés y González Vicén en la 2.ª ed.
cast. de la obra citada en la nota anterior, y yo mismo en Hacia una concepción amplia del Derecho natural); y
«estructuras lógico-reales» (Gimbernat). Posteriormente ha arremetido contra estas dos últimas traducciones,
especialmente contra la última (de Gimbernat), y ha propuesto la de «estructuras lógicas de las cosas» M.
Rodríguez Molinero, Derecho natural e historia en el pensamiento europeo contemporáneo, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1973, pág. 358.
27 H. Welzel, «Naturrecht und Rechtspositivismus» (1953), en Más allá del Derecho natural y del positivismo jurídico
(edición de E. Garzón Valdés), Córdoba (Argentina), Universidad Nacional, 1962, pág. 36.
28 H. Welzel, El nuevo sistema del Derecho penal, edición de J. Cerezo, Barcelona, Ariel, 1964, págs. 13-14.
Proceden estos párrafos del artículo «Über Wertungen im Strafrecht», Gerichtssaal, 103 (1933), págs. 340 y sigs. Del
ataque por parte de K. Engisch a esta manera de ver la correlación entre la realidad y el Derecho, y de la postura
nominalista en que ese ataque parece apoyarse, me he ocupado en Hacia una concepción amplia del Derecho natural,
Madrid, Tecnos, 1970, págs. 132 y sigs., y en Métodos para el conocimiento del Derecho (cit. cap. 39, nota 11), págs. 90 y
sigs.
29 H. Welzel, «Macht und Recht», en Más allá del Derecho natural y del positivismo jurídico (cit.), pág. 64.
30 H. Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecbo, trad. de F. González Vicén, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 250.
31 H. Welzel, El problema de la validez del Derecho (1966), en Radbruch-Schmidt-Welzel, Derecho injusto y Derecho
nulo, págs. 106-107.
32 H. Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho (cit.), pág. 250.
33 H. Welzel, «Gesetz und Gewissen», en Más allá del Derecho natural y del positivismo jurídico (cit.), pág. 82.
34 H. Welzel, ob. cit. (nota ant.), pág. 104.

228
 42

La filosofía lingüística y la teoría del Derecho analítica: H. L. A. Hart

Herbert L. A. Hart nació en Inglaterra, de padres judíos, en 1907, y falleció el 26 de

diciembre de 1992. Fue profesor de Ciencia Jurídica General (Jurisprudence) en la
Universidad de Oxford desde 1953 hasta 1968. Su primer libro lo publicó en
colaboración con A. M. Honoré en 1959: Causation in the Law (La causalidad en el Derecho)
1
; pero su obra más importante es The Concept of Law (El concepto de Derecho), publicada por
primera vez en 19612. En 1962 dio Hart tres conferencias en la Universidad de Stanford,
que a partir de 1963 se han publicado como libro con el título de Law, Liberty and Morality
(Derecho, libertad y moral)3. Los restantes libros de Hart son colecciones de artículos:
Punishment and Responsability (Pena y responsabilidad) (1968), Essays on Bentham (1982) y Essays
in Jurisprudence and Philosophy (1983).
En uno de los artículos recogidos en la obra últimamente mencionada distingue Hart
tres grupos de problemas como pertenecientes a la filosofía del Derecho: los referentes a
definiciones y análisis, al razonamiento jurídico y a la crítica del Derecho4. Aun cuando
se niega a tratar de las relaciones entre la filosofía del Derecho y la ciencia jurídica
(jurisprudence) y la teoría del Derecho (legal theory), parece que los problemas que mejor
encajarían en estas dos últimas serían los pertenecientes a los dos primeros grupos: los de
definiciones y análisis y los del razonamiento jurídico. En todo caso, serán los que
centrarán nuestra atención, ya que han sido estos temas los que han valido a Hart la gran
consideración de que ha gozado entre los teóricos y filósofos del Derecho de la segunda
mitad del siglo XX5.
Su nombramiento para la cátedra de Oxford podía parecer sorprendente, y él mismo
lo califica de «poco ortodoxo» en cuanto a los títulos o méritos que entonces tenía para
obtenerlo6. Había ejercido la abogacía durante ocho años antes de la guerra, pero sin
ningún título universitario específico de Derecho; después de la guerra venía enseñando
Filosofía en Oxford, pero sin ninguna especialización o concentración especial en la
filosofía del Derecho7. Sin embargo, estas dos actividades (el ejercicio de la abogacía y la
enseñanza de la filosofía), que a primera vista pudieran parecernos tan alejadas, tenían un
punto de confluencia: el lenguaje común u ordinario, de que no solo se sirven una y otra,
sino que además constituía el punto focal de atención de la filosofía de Oxford de esa
época; de donde resultaba una especial capacitación y una posible especialización
filosófica para Hart: el análisis del lenguaje de los juristas.
En realidad no era solo la filosofía de Oxford la que se centraba en el análisis del

229
lenguaje corriente, común, ordinario o cotidiano. También en Cambridge desde unos
años antes había un grupo, dirigido o inspirado nada menos que por L. Wittgenstein, que
ponía el mayor énfasis en el estudio de ese tipo de lenguaje. No están muy claras las
influencias de un grupo sobre otro. Parece que Wittgenstein se desentendía de lo que se
hacía en Oxford, e incluso llegó a afirmar que Oxford era «un desierto filosófico». Pero
es inconcebible que los de Oxford pudieran hacer algo parecido con él. En efecto,
Wittgenstein había pasado bastante tiempo en Cambridge, ya antes de la guerra,
protegido y admirado por las dos grandes figuras filosóficas de allí: B. Russell y G. E.
Moore; y, con un prólogo del primero, había publicado en edición bilingüe, de original
alemán y traducción inglesa, en 1922, su Tractatus Logico-Philosophicus. En los años 1933-
1935 las enseñanzas de Wittgenstein en Cambridge se difundieron a través de unos
cuadernos de apuntes de sus discípulos, el Cuaderno azul y el Cuaderno marrón (llamados así
por el color de sus pastas), y algunas copias de ellos llegaron a Oxford8. En los años
1944-1948 había reanudado su docencia, que se había interrumpido en 1940, y, aun
cuando la versión definitiva de su filosofía del lenguaje, adelantada por los Cuadernos, no
se conoció hasta el año 1953, dos años después de su muerte, con la obra Investigaciones
filosóficas, no se puede pensar que su figura y sus ideas pasaran desapercibidas,
especialmente para aquellos que prestaban atención preferente al estudio del lenguaje. En
concreto, no pasaron desapercibidas para Hart, de quien sabemos que había conocido
una de las copias del Cuaderno azul9 y que posteriormente reconocerá en las Investigaciones
filosóficas una de sus principales fuentes de inspiración10.
Uno de los puntos principales de la doctrina de Wittgenstein, y que Hart tiene en
cuenta, es el de que las palabras o términos lingüísticos no solo no tienen un significado
independiente de la frase o proposición en que se usan11, sino que además ese
significado y el sentido de la frase dependen de las diversas modalidades en que se
emplean. La diversidad de algunas de esas modalidades es obvia: así las de aserción
(afirmación o negación), interrogación y mandato o imperio. Pero no son solo estas, ni
tampoco se pueden señalar de antemano las diversas modalidades posibles, sino que esas
modalidades aparecen (y desaparecen o se olvidan) en la actividad humana, con la vida:
«La expresión “juego de lenguaje” debe poner de relieve aquí que hablar el lenguaje
forma parte de una actividad o de una forma de vida.» Los juegos son también una
actividad, una forma de vida, y, por tanto, las diversas modalidades del lenguaje pueden
representarse como «juegos del lenguaje»12: las diversas modalidades de los juegos
representan las del lenguaje. La unidad del vocablo puede sugerir la unidad de la realidad,
la uniformidad de los diversos juegos, la comunidad de caracteres. Sin embargo, ¿cuáles
serían estos caracteres? Hay que pensar en los juegos de tablero, de cartas, de pelota, de
lucha o competición… ¿Qué tienen de común? ¿Acaso el entretenimiento? Pero ¿qué
clase de entretenimiento? Parecen ser muy distintos a este respecto. ¿Acaso el ganar y
perder? Pero ¿qué ocurre entonces con los solitarios? ¿O con un juego de pelota cuando
juega uno solo? ¿La habilidad? ¿O la suerte? Son muy distintas y desempeñan un papel
muy distinto en unos juegos y en otros. Y los juegos de corro ¿en qué coinciden con los

230
anteriormente mencionados? Podemos decir que lo que explica que se designe a todos
como juegos son ciertos parecidos o semejanzas, unas veces a gran escala y otras veces
en detalle. Esos parecidos se superponen y entrecruzan, y no hay mejor expresión para
caracterizarlos que la de «parecidos de familia»; «pues así es como se superponen y
entrecruzan los diversos parecidos que se dan entre los miembros de una familia:
estatura, facciones, color de los ojos, andares, temperamento, etc.»13. Los vocablos, pues,
los términos lingüísticos pueden no tener los contornos bien delimitados, y, sin embargo,
se utilizan. Podríamos delimitar esos contornos, trazar límites precisos para su
utilización, por una razón especial, para una determinada finalidad. Pero generalmente
no se hace, o tan solo de acuerdo a reglas, mediante reglas, que son a su vez poco
precisas y que pueden modificarse, cambiarse, sobre la marcha. Es en el uso, en su
empleo correcto, donde los vocablos suelen precisar, configurar su significado14.
En conexión con estas ideas está la de F. Waismann15, de que el significado de los
conceptos empíricos, es decir, de los que se refieren a la realidad conocida por
experiencia, está en relación con esta, depende de lo que hayamos comprobado o
verificado en la realidad a que se refieren. Supongamos que alguien nos dice que tiene un
perro inteligente o capaz de pensar: comprendemos lo que nos quiere decir cuando nos
relate los hechos, los comportamientos que lo llevan a utilizar esa expresión. Si nos dijera
que ladra, que corre o que es juguetón, lo entenderíamos sin más, porque conocemos los
hechos a que esas expresiones se refieren cuando están usadas de manera normal. Si los
hechos, si las experiencias presupuestas no son las normales, necesitamos que se nos
aclaren, y en relación con ellas entendemos el significado. De la misma manera que es en
relación con las experiencias previas y con lo que esperamos que suceda en adelante
como utilizamos cada uno de nosotros los términos de que nos servimos para
comunicarnos con los demás. Esto se pone especialmente de manifiesto en los casos
dudosos o indefinidos: modificamos entonces el vocablo o término utilizado, a medida
que lo verificado confirme que se trata de uno u otro objeto y de una u otra acción; y, al
hacerlo, modificamos las expectativas de comportamiento que estamos designando: es
decir, que, en estos casos, tanto el vocablo como su significado viene determinado por
las experiencias previas, por lo previamente verificado. Si conociéramos exhaustivamente
los objetos, y lo mismo estos que las circunstancias en que actúan permanecieran sin
cambios, podríamos predecir con seguridad el comportamiento posterior, fijar las
expectativas de comportamiento, es decir, asignar a los conceptos un significado
invariable, un uso fijo y determinado. Pero es claro que ninguna de esas dos condiciones
se puede lograr, o por lo menos ninguna es fácil de lograr de manera plena: ni el
conocimiento exhaustivo de los objetos ni la invariabilidad de su comportamiento. Esto
quiere decir que el significado de los conceptos está abierto a sufrir modificaciones, a
configurarse con distinto contenido: en la terminología de Waismann, que Hart recoge,
quiere decir que son «porosos», o tienen una «textura abierta» (open texture)16.
Otra de las doctrinas de Wittgenstein que Hart incorpora o tiene en cuenta, también
en este caso a través sobre todo de la elaboración o ulterior desarrollo por parte de uno

231
de sus seguidores, es la de la importancia de las reglas para explicar y comprender la vida
social, y en especial el Derecho. Esta idea podemos verla incluso en la breve referencia
que hemos hecho anteriormente a la filosofía de Wittgenstein en su última época. En
efecto, veíamos su predilección por el estudio del lenguaje bajo la forma de «juegos de
lenguaje», y claro está que en los juegos las reglas desempeñan un papel primordial. Pero
además se nos decía que «la expresión “juego de lenguaje” debe poner de relieve aquí
que hablar el lenguaje forma parte de una actividad o de una forma de vida»: forma parte,
por consiguiente, está en relación con esa actividad o con esa forma de vida; actividad o
forma de vida que tiene que ser social, puesto que el lenguaje es esencialmente
comunicativo y no tiene sentido (al menos para Wittgenstein) como algo «privado».
Además veíamos que el significado de las palabras recibe la precisión de su uso o
utilización a través de reglas; reglas que, por consiguiente, equivalen a convenciones,
acuerdos para entendernos con los demás.
Apoyándose en las sugerencias de Wittgenstein, el que desarrolló la tesis de la
importancia de las reglas para entender la vida social fue Peter Winch17. Según él (de
acuerdo con Wittgenstein), «la pregunta: ¿qué implica que una palabra tenga un
significado? lleva a la pregunta: ¿qué implica que alguien siga una regla?»18. En
consecuencia, llega a la conclusión de que «toda conducta significativa debe ser social,
dado que solo puede ser significativa si está regida por reglas y estas presuponen un
medio social»19. Pero hay que distinguir entre reglas y hábitos. Estos presuponen
solamente una explicación causal: el perro (amaestrado) que responde de determinada
manera a ciertos estímulos lo hace así «a causa de lo que le ocurrió en el pasado». Así no
se puede explicar la acción humana social, que, en términos de M. Weber, exige que «el
sujeto o los sujetos enlacen a ella un sentido (Sinn) subjetivo». Esto es lo que hace a la
acción «comprensible», es decir, no solo explicable desde el punto de vista causal, sino
captable también desde el punto de vista de los «motivos» que le sirven de fundamento,
que son la razón de su realización (y que nosotros mismos podemos representarnos o
reproducir en nuestro interior). Pero una acción así, que procede de motivos, no de
causas inexorables o constantes, es «relevante para nuestra conducta actual solo porque
las acciones humanas ejemplifican reglas», es decir, porque son la realización de pautas
de conducta que pueden seguir realizándose20. Estas pautas, a diferencia de los hábitos,
implican que, de una manera u otra, se pueda evaluar la conducta, que se tenga una idea
de lo que se hace y de lo que, en cambio, se podía haber hecho, al menos en el sentido de
que esto «pueda» ser representado, pueda ser puesto ante la mente, es decir, que se tenga
«posibilidad de reflexión». Lo cual tiene como consecuencia que el sujeto «puede
defender lo que hizo cuando le argumentan que debía haber hecho algo diferente»21.
Winch se enfrenta a la tendencia de los que tratan de conocer la vida social sin tener
en cuenta las ideas de los que participan en ella, de los agentes22; o bien tratan de
estudiar «las proposiciones y las teorías» como «hechos experimentales», «desde fuera»23.
Esta tendencia puede, desde luego, remontarse a la primera regla del método sociológico
de É. Durkheim: «Considerar a los hechos sociales como cosas.» Pero también alguna

232
vez M. Weber, a pesar de que esto es contrario a su método de la «comprensión»,
«adopta el punto de vista externo y olvida tomar en cuenta el “sentido subjetivamente
mentado” de la conducta que considera»24.
La atención a Wittgenstein y a sus continuadores no ha de hacernos olvidar que Hart
era uno de los filósofos del grupo de Oxford, en el que ejercía una especie de dirección o
liderazgo John Langshaw Austin. La influencia de este ha de darse, pues, por descontada;
Hart la destaca al mencionarlo en el breve prólogo de su obra principal25. Las doctrinas
de Austin concuerdan en buena parte con las de Wittgenstein. Así coinciden en señalar
que el significado de las palabras ha de buscarse en las frases o proposiciones de las que
forman parte26, y en llamar la atención sobre los «diferentes usos del lenguaje»27.
También coinciden en centrar su atención sobre el análisis del lenguaje ordinario, común
o cotidiano, evitando en la medida de lo posible la contaminación o infección de este por
la «jerga de las teorías extintas»28. Asimismo parece que coinciden en la conciencia y
orgullo de estar haciendo «una gran revolución en filosofía y, dirían muchos, la más
saludable»29.
Pero las diferencias no dejan de ser notables. El lenguaje que le interesa a
Wittgenstein es el lenguaje, diríamos, «en acción», formando parte de la actividad y de las
formas de vida, en las que se constituye y manifiesta, al mismo tiempo que puede servir
para descubrir y manifestar esas formas de vida, en especial las sociales, las de la vida
social; porque es el lenguaje de los agentes, de los que actúan y participan en esa vida
social (como destacó especialmente P. Winch). El lenguaje a que se refiere Austin
diríamos, en cambio, que es el lenguaje ya constituido, aun cuando desde luego no se
trata de una cosa muerta, que no sea capaz de una ulterior transformación y
acomodación. Las palabras son instrumentos o «herramientas», pero para la «percepción
de los fenómenos», para el conocimiento de la realidad, que podemos ver captada en
ellas y por ellas, y para cuya captación podemos seguir agudizando esas herramientas. Y
en general hemos de pensar que las distinciones y conexiones que sea conveniente hacer
o establecer en la realidad habrán ya tenido acogida en el lenguaje, a través de la vida de
muchas generaciones; y esas distinciones y conexiones «seguramente es de esperar que
sean más numerosas, más razonables, dado que han soportado la larga prueba de la
supervivencia del más apto, y más sutiles, al menos en todos los asuntos ordinarios y
razonablemente prácticos, que cualesquiera que plausiblemente usted o yo excogitásemos
en nuestros sillones durante una tarde»30. Es muy posible que esa percepción de la
realidad que nos proporciona el lenguaje ordinario, con sus distinciones y conexiones,
«no sea la mejor forma de ordenar las cosas si nuestros intereses son más amplios o más
intelectuales que los ordinarios», o si se ha plasmado sin tener en cuenta los recursos que
proporcionan los nuevos descubrimientos o instrumentos científicos, «el microscopio y
sus sucesores». «Y debe añadirse también que la superstición y el error y la fantasía de
todos los géneros se han incorporado al lenguaje ordinario e incluso a veces soportan la
prueba de la supervivencia (solo que cuando lo hacen, ¿por qué no habríamos de
detectarlo?). Ciertamente, pues, el lenguaje ordinario no es la última palabra: en principio,

233
en todo lugar puede ser complementado y mejorado y suplantado. Pero, recordemos, es
la primera palabra»31.
Las dos tendencias, pues, no obstante coincidir en su interés por el lenguaje común u
ordinario, lo estudian de distinta manera. Pero esto no quiere decir que ambos modos no
puedan combinarse o acumularse: tal parece ser el caso de Hart; sin que por lo demás
podamos esperar que nos indique cuándo está siguiendo en concreto uno u otro.
Tampoco hemos de pensar que estas doctrinas mencionadas sean las únicas que
influyen o están en la base de la teoría hartiana del Derecho. Así, por ejemplo,
pudiéramos pensar que la concepción de Wittgenstein y Winch sobre el papel de las
reglas en el lenguaje y en la vida social es la que explica el papel central que Hart les
asigna en su análisis del Derecho, y, sin embargo, hay motivos para pensar que el influjo
de juristas como Kelsen o Ross fue más decisivo32. Como Kelsen, entiende, frente a
Austin (el jurista), que el concepto de imperativo o mandato no es el apropiado para
indicarnos lo que es el Derecho: que ese concepto debe ser sustituido en cuanto clave
para la explicación del Derecho por el de regla o norma (rule). Y, como Ross (y también
Kelsen), entiende, frente a los realistas americanos, que el Derecho no se explica
adecuadamente en términos de predicciones o adivinaciones de lo que harán los
tribunales y demás funcionarios encargados de aplicar el Derecho, sino en términos de
proposiciones normativas, que influyen de hecho en las decisiones de esos funcionarios
como guías de su conducta y en las que se ve la razón y justificación para esas decisiones.
En cambio, el influjo de la filosofía lingüística parece haber sido decisivo en su
explicación de lo que ha de entenderse por regla o norma (rule). A este propósito,
Kelsen33 había insistido en que una norma es un deber ser, que simplemente significa
que «algo debe suceder», o que «alguien debe proceder de cierta manera»; o incluso que
«una norma es una norma» y nada más que una norma34. Por otro lado, Ross proponía
una reinterpretación de ese concepto en términos de la «ciencia empírica moderna»,
reduciéndolo a «hechos sociales», a «hechos empíricamente verificables»35. Frente a estas
dos posiciones, Hart nos va a explicar lo que entiende por reglas o normas; pero sin
incidir en ninguna reinterpretación científica ni filosófica. Va a seguir el lema dado por
Wittgenstein para la filosofía lingüística: dejar las cosas como están, no interferir con el
uso efectivo del lenguaje, sino solo describirlo36.
Lo primero que hay que hacer en esa línea es distinguir las reglas de los simples
hábitos (se entiende sociales). Coinciden en ser prácticas generales, es decir, que se
realizan por la mayor parte de los componentes del grupo (en las ocasiones en que hay
lugar para esa realización). Pero se diferencian en que la regla (a diferencia del hábito),
1.º, lleva consigo que las desviaciones de la conducta exigida sean vistas de manera
general como fallos o faltas expuestas a la crítica, y las posibilidades de desviación se
enfrenten o se encuentren con una presión en favor de la conformidad; 2.º, esas
desviaciones se consideran en general como buenas razones para la crítica, y, por
consiguiente, esta como justificada o legítima, lo mismo que las exigencias de fidelidad a
la regla frente a las amenazas o posibilidades de incumplimiento. Es más, excepto por

234
una minoría de recalcitrantes, esas críticas y exigencias se consideran en general como
legítimas, es decir, como fundadas en buenas razones, incluso por parte de los mismos
que las reciben; 3.º, algunos, al menos, han de ver en la conducta exigida una guía, pauta,
orientación o indicación general del comportamiento del grupo. Esto exige una «actitud
crítica reflexiva» con respecto a esa pauta de conducta; y podemos designar a eso como
el «aspecto interno» de las reglas. Este, que podemos decir que es el más profundo, está
conectado con los dos caracteres anteriores, porque, a su vez, se despliega o manifiesta
en ellos: en las críticas y exigencias y en el reconocimiento de su justificación. Todo lo
cual tiene su expresión característica en la terminología normativa de «deber», «tener
que», «haber de», «correcto» e «incorrecto»…37
El contraste entre ese «aspecto interno» de las reglas y el externo es de «gran
importancia para entender no solo el Derecho, sino la estructura de cualquier sociedad».
Al primero corresponde el que podemos llamar «punto de vista interno», que es el que
adopta el miembro del grupo que «acepta y utiliza» las reglas como guías de conducta.
Mientras que al segundo corresponde el «punto de vista externo», que es el propio de un
«mero observador que no las acepta». Este, si adopta la postura «extrema», no podrá
observar más que regularidades, tanto en la conducta que, efectivamente, es concordante
con las reglas, como en las reacciones que provocan las conductas discordantes. A lo
más que puede llegar es a relacionar esas reacciones con las conductas discordantes,
también sobre la base de la regularidad con que unas siguen a otras. Este «extremo punto
de vista externo» no puede explicar o dar cuenta del modo como ven su propia conducta
los miembros del grupo que aceptan las reglas. En realidad, el que pretenda ser fiel a este
punto de vista no podrá hablar propiamente de reglas, sino tan solo de las regularidades
de la conducta, predicciones, probabilidades y señales que pueda observar. Es decir,
dejará de ver «toda una dimensión de la vida social de aquellos a quienes observa». Esta
es la dimensión propia del punto de vista interno, la de los que ven las reglas como tales
(no como simples prácticas o hábitos). Hay un tercer punto de vista, intermedio entre los
dos anteriores: el de quien, sin necesidad de aceptar las reglas él mismo, se refiere a que
el grupo las acepta y al modo como son entendidas por los que las aceptan, desde el
punto de vista interno38. Se trata de un punto de vista «no comprometido» con la
aceptación de las reglas, sino «desentendido» (personalmente) de su aceptación o
rechazo. Este es el punto de vista que puede adoptar, y es propio que adopte, un jurista,
o un teórico del Derecho, cuando informan de normas vigentes, que se supone que son
aceptadas por algunos o por muchos (y entre los cuales puede estar él mismo). Al hablar
de esas normas puede perfectamente utilizarse el lenguaje normativo de «deber», «tener
que», etc., que antes hemos visto que utilizaban los comprometidos con la aceptación de
las reglas o el punto de vista interno. Este tercer punto de vista puede llamarse y es
llamado de hecho por algunos «hermenéutico» o interpretativo39.
Desde luego, el esclarecimiento de lo que es el punto de vista interno requiere una
explicación de lo que se entiende por «aceptar», de lo que entienden por aceptar las reglas
los que las ven desde el punto de vista interno. Pero esa explicación tiene que ser

235
diferente, según las distintas especies de reglas.
Una primera y decisiva diferenciación de estas es la que distingue entre reglas
obligatorias y no obligatorias. Hart no nos dice cuáles son estas últimas ni en qué
consisten. Se limita a mencionar dos ejemplos: las reglas de la etiqueta y las del lenguaje
(aun cuando, por supuesto, puede haber otras, como las reglas de los juegos, y otras).
Por etiqueta no parece se haya de entender las reglas de la urbanidad en general, sino
más bien los convencionalismos establecidos en ciertos ámbitos o ambientes sociales,
más o menos distinguidos o elegantes. Entendidas de este modo, serían fórmulas o
formulismos bastante definidos, lo mismo que son bastante definidas las reglas del
lenguaje. Pueden considerarse como no obligatorias en cuanto tienen ante todo un
carácter técnico. Son reglas, y por eso pueden usarse como fundamento para las críticas
de los comportamientos incorrectos y expresarse estas críticas en lenguaje normativo:
«debes quitarte el sombrero», «es incorrecto decir “tú estar”»… Pero induciría a
confusión decir en esos casos que se tiene una obligación o un deber.
La reglas obligatorias incluyen en su concepto: a) la exigencia general de atenerse a
ellas es insistente y la presión ejercida sobre los que no lo hacen o amenazan con no
hacerlo es considerable; b) se las considera importantes para el mantenimiento de la
sociedad o algún rasgo importante de ella; c) pueden interferir con los deseos de la
persona obligada, de modo que incluso puede considerarse como característica suya esta
de llevar consigo la idea de sacrificio o renuncia. Y, desde luego, la obligación no ha de
entenderse en el mero sentido de «tener que» hacer algo o «verse obligado» a hacer algo.
Estas expresiones son apropiadas cuando nos referimos a nuestra situación frente a un
atracador; pero no sería apropiado decir que teníamos una «obligación» de entregarle el
dinero40.
Estas reglas obligatorias, que en adelante designaremos como normas41, desde luego
pueden darse en el Estado, pero no presuponen más que la sociedad, la vida social42;
pueden, por consiguiente, ser normas meramente consuetudinarias. Una sociedad que no
conociera una ulterior diferenciación de las normas, que contara con normas solo en este
sentido de obligaciones sostenidas o apoyadas en la presión social, estaría en una
situación «prejurídica»; o tal vez pudiéramos decir que contaría con un «Derecho
rudimentario», porque no es fácil distinguir una situación de otra43; pero no estaríamos
ante lo que Hart entiende propiamente por Derecho y es lo que él quiere describir y
analizar, atendiendo primordialmente a la «estructura característica de los sistemas
jurídicos nacionales» (es decir, estatales)44.
Estos órdenes jurídicos nacionales o estatales están esencialmente constituidos por
normas de dos tipos: las meramente sociales, a las que Hart denomina «normas
primarias» o «normas primarias de obligación», y las que denomina «normas
secundarias». En una primera aproximación, por contraste de los caracteres más
llamativos de unas y otras, puede decirse que las del primer tipo, «que bien puede ser
considerado como el tipo básico o primario, requieren a los hombres para que realicen o
se abstengan de realizar ciertas acciones, tanto si lo desean como si no. Las normas del

236
segundo tipo son, en cierto modo, parasitarias o secundarias con respecto a las del
primero; porque establecen que los hombres pueden, mediante ciertas palabras o
acciones, introducir nuevas normas del tipo primario, o modificar o extinguir otras
anteriores, o determinar sus efectos y controlar su actuación de diversas maneras». Una
segunda afirmación, más comprometida y tajante, es la de que «las normas del primer
tipo imponen deberes; las del segundo confieren poderes, públicos o privados».
Finalmente, con afirmaciones similares a las mencionadas en primer lugar, nos dice: «Las
normas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios
físicos; las del segundo prevén actos que no acarrean simplemente movimiento o cambio
físico, sino la creación o modificación de deberes u obligaciones»45. En otro lugar, Hart,
insistiendo en la caracterización dada en primer lugar, reduce el contraste entre unas y
otras a un solo criterio, diciendo que las normas secundarias «están en un nivel distinto
que las primarias, porque todas ellas son referentes a esas normas; en el sentido de que,
mientras las normas primarias se ocupan de las acciones que los individuos han de hacer
o no, todas estas normas secundarias se ocupan de las mismas normas primarias»46.
Desde luego, no se ha de pensar que Hart pretenda establecer conceptos
perfectamente definidos, con los contornos bien delimitados, para que no quepa duda de
su significado fijo de antemano: no cabe esperar esto de quien se adhiere a la filosofía
lingüística de Wittgenstein y de Austin, en particular en este punto concreto, del
significado de las palabras o de los conceptos47. Cabe suponer más bien que lo que
pretende es darnos una orientación, el «aire de familia» de uno y otro tipo de normas.
Pero tampoco en esta línea ha estado muy afortunado, porque ha sido demasiado tajante,
en especial en la contraposición «imponen deberes»-«confieren poderes», ya que al
menos alguna de las normas que señala como secundarias impone también deberes48.
Parece, pues, más indicado que insistir en la caracterización estricta, atender al sentido
general de las normas secundarias con respecto a las primarias y a las distintas funciones
que cumplen, que es lo que determina los distintos tipos de normas secundarias que
pueden distinguirse a su vez.
El sentido general de las normas secundarias es el de ser un complemento de las
primarias. Porque es claro que este régimen de normas, que pueden ser meramente
sociales, solo puede dar buenos resultados en una comunidad pequeña y estrechamente
trabada por lazos de parentesco o por sentimientos y creencias íntimamente
compartidos, y contando con que las circunstancias ambientales permanezcan sin
grandes cambios. En cualquier otra situación, la vida de una sociedad humana sin
normas oficiales sería insostenible a la larga, porque estaría abocada a graves
inconvenientes. El primero sería el de la incertidumbre con respecto a las normas mismas
que habrían de regir en esa sociedad. No estaría claro ni cuáles serían esas normas ni
menos el alcance de cada una de ellas. Otro inconveniente sería el de la inmovilidad. Los
únicos procedimientos de cambio serían, por un lado, la lenta introducción de conductas
que primero serían opcionales, luego habituales y finalmente obligatorias, y, por otro, el
lento proceso de abandono de normas, cuyas infracciones primero serían severamente

237
tratadas, luego toleradas y finalmente admitidas. Un tercer inconveniente sería el de la
ineficacia. Esta estaría provocada, en primer lugar, por la dificultad de determinar en cada
caso si las normas han sido o no violadas, y, en segundo lugar, por la dificultad de
administrar los debidos correctivos a los que las violaran, tanto si se piensa en que sean
los propios perjudicados los que los administren como en que sea el grupo en general.
El remedio para cada uno de estos tres inconvenientes son las tres clases de normas
secundarias que Hart distingue, y que considera como otros tantos pasos para la
constitución del «mundo jurídico»; solo cuando se han dado los tres puede hablarse
indiscutiblemente de un sistema jurídico. Y esa unión de normas primarias y secundarias
es la que permite ver mejor el carácter propio del Derecho: es «la clave de la ciencia
general del Derecho»49.
Al inconveniente de la incertidumbre pone remedio la norma de reconocimiento, que
determina cuáles son las normas que se han de aplicar, las normas que se han de admitir
como normas del grupo. Esta determinación puede llevarse a cabo de manera muy
diferente. Una forma primitiva, que de hecho se ha practicado en muchas sociedades, es
la de fijar por escrito, o grabándolos en un monumento público, bien el texto, bien una
lista de las leyes. En los sistemas jurídicos desarrollados las normas de reconocimiento
adoptan formas más complejas: «Por referencia a alguna característica general de las
normas primarias. Esta puede consistir en el hecho de haber sido promulgadas por un
cuerpo especial, o en su prolongada vigencia consuetudinaria, o en su relación con las
decisiones judiciales.» Naturalmente, en el caso de ser varias las características (que
puedan servir para identificar las normas válidas), puede establecerse un orden de
preferencia, como suele ocurrir habitualmente con la subordinación de la costumbre a la
ley.
Para remediar la inmovilidad se establecen normas de cambio. La forma más simple que
estas pueden revestir consiste en autorizar a una persona o corporación para introducir
nuevas normas o suprimir las anteriores. Pero puede esa autorización modificarse o
precisarse por diversos medios, entre ellos el de señalar el procedimiento que se ha de
seguir para esa introducción o eliminación de normas, procedimiento que a su vez se
puede precisar o detallar en mayor o menor grado. En esta tarea pueden intervenir
también los individuos privados, modificando su particular situación con respecto a los
efectos de las normas a las que están sometidos: con testamentos, contratos, etc. Esto, al
fin y al cabo, no viene a ser sino un perfeccionamiento, bajo los cauces legales (o
propiamente jurídicos), de las posibilidades de compromiso y, por consiguiente, de
creación de poderes o facultades, que entrañaba ya, aunque solo con sanción moral (de la
moral social), la institución de las promesas, que tendría ya lugar en el estadio prejurídico.
Finalmente, a la ineficacia de las normas meramente sociales o consuetudinarias hacen
frente las normas de decisión judicial50. Lo primero que tienen que remediar es la dificultad
de determinar si las normas han sido infringidas o violadas en un caso concreto; y el
procedimiento mínimo para lograrlo consiste en atribuir a determinados individuos el
poder de decidirlo autoritariamente, imponiendo su autoridad. Pero generalmente por

238
parte de los sistemas jurídicos se ha atendido también a los inconvenientes de la
aplicación privada de las sanciones, remediándolos por medio de la «centralización de la
presión social». En estos casos se ha determinado también (al menos dentro de ciertos
límites) por ulteriores normas («de decisión judicial»), las penas que corresponden por
esas violaciones, y se «ha encomendado a los jueces, en los casos en que han
comprobado el hecho de la violación, el poder exclusivo de dirigir la aplicación de las
penas por parte de otros funcionarios»51.
Hart presta una especial atención a la norma de reconocimiento. Tal vez por su
importancia. En efecto, ella se refiere no solo a las normas primarias, sino a todas las
normas del Derecho (primarias y secundarias). Las afirmaciones de Hart que pudieran
interpretarse en el primer sentido, las de que las normas secundarias se refieren a las
primarias, han de entenderse no en sentido exclusivo, sino sobrentendiendo «en último
término»52. De modo que la norma de reconocimiento es la decisiva para constituir la
unidad, el sistema del Derecho; lo que determina, entre otras cosas, una clara o definida
diferenciación de sus normas de las de otro tipo (entre ellas las morales)53. Y, si la
combinación o unión de las dos clases de normas (primarias y secundarias) constituye «la
clave de la ciencia general del Derecho»54, la norma de reconocimiento ha de ser la clave
de la clave.
Esto no debe llevarnos a interpretarla en el sentido de la «norma fundamental» de
Kelsen. El propio Hart nos advierte que esto sería «desorientador»55. Y, desde luego,
cuando se pone a explicarnos la diferencia entre su norma de reconocimiento y la
«norma fundamental» de Kelsen, le sobran razones56. «Si se quiere buscar un correlato o
paralelo de la norma de reconocimiento en la teoría del Derecho de Kelsen, no es la
norma fundamental, sino la Constitución, en el sentido material, la que hay que tener en
cuenta»57. En esta línea está claramente la forma en que la norma de reconocimiento se
presenta por primera vez en la obra de Hart58. Y en esta línea están también los
antecedentes de la doctrina, que él mismo ha señalado59 o que han puesto de manifiesto
los que la han estudiado60.
Pero también sería desorientador asimilar la norma de reconocimiento de Hart a la
Constitución escrita o a disposiciones similares a ella, como las del Título Preliminar de
nuestro Código Civil referentes a las fuentes del Derecho. A esto puede llevar fácilmente
la perspectiva de los países de Constitución escrita y de Derecho codificado61. Pero esta
no es la perspectiva de Hart. Para él, la Constitución escrita no será más que una parte de
los criterios para identificar el Derecho (al lado, por ejemplo, de la promulgación por un
cuerpo legislativo y de los precedentes judiciales)62. «En su mayor parte» (for the most part)
—nos dice— la norma de reconocimiento ni siquiera está formulada (stated), «sino que su
existencia se muestra en la forma en que se identifica las normas particulares»63; se trata
del «uso de normas no formuladas de reconocimiento, por parte de los tribunales y
otros, al identificar normas particulares del sistema»64; «su existencia tiene que consistir
en una práctica real»65. Se trata de una «cuestión empírica, aunque compleja, de una

239
cuestión de hecho». «Si se lo controvirtiera, lo que queda así presupuesto pero no
expresado podría ser establecido recurriendo a los hechos, esto es, a la práctica efectiva
de los tribunales y funcionarios del sistema». Se puede llamar a eso Constitución, pero
entendiéndola como «realidad viviente», como la Constitución que «es aceptada y
efectivamente existe»66.
Desde esta posición hay que explicar la noción de validez jurídica y los problemas
que plantea. Este es uno de los temas para los que la norma de reconocimiento es la
clave inmediata. Porque decir que «una norma es válida no es más que reconocer que
satisface todos los requisitos establecidos por la norma de reconocimiento y que es, por
tanto, una norma del sistema»67. Las cuestiones de validez, según Hart, solo se plantean
«en el interior de un sistema de normas», y ahí precisamente es donde la norma de
reconocimiento da la respuesta, porque proporciona los criterios con los que hay que
juzgar «el estatus de una norma como miembro del sistema». Hacia el exterior, es decir,
para juzgar el conjunto del sistema, incluida la norma de reconocimiento, no necesitamos
la palabra «validez» ni la usamos «comúnmente». En todo caso, Hart no está dispuesto a
que se plantee la cuestión de la validez en esa dirección: «No puede presentarse una
cuestión de ese tipo respecto de la validez de la propia norma de reconocimiento que
proporciona los criterios; ella no puede ser válida ni inválida, simplemente se la
acepta»68.
Qué sea esto de la aceptación es algo que ya comenzamos a ver a propósito de las
reglas en general. Dijimos entonces que era la actitud que corresponde al que las ve
desde el punto de vista interno, entendido este en el sentido más estricto, de
«comprometido». Pero dijimos también que el esclarecimiento de lo que es el punto de
vista interno y la aceptación debería hacerse teniendo en cuenta las distintas clases de
reglas. En efecto, antes, o independientemente, de la constitución de los sistemas
jurídicos, la aceptación de las normas obligatorias (que son las reglas que más
directamente nos interesan) tenía que ser muy distinta de la que tiene lugar una vez
establecidos esos sistemas. No habiendo nada que las unificara, las normas tendrían que
ser aceptadas independientemente o por separado, y los disidentes, es decir, los que no
las cumplieran más que por miedo a la presión social, no podrían ser muy numerosos,
porque, de otro modo, esa presión social desaparecería69. Con la constitución de los
sistemas jurídicos la situación cambia. La aceptación de la norma de reconocimiento
supone aceptar indirectamente las demás, y, por consiguiente, estas no tienen que ser
aceptadas una por una. Además, el ejercicio de la presión social se ha reforzado y
especializado por las normas de cambio (o legislación) y, sobre todo, por las de decisión
judicial. La aceptación o adhesión interna a las normas ya no tiene que ser tan general ni
tan intensa como si no existieran esas instituciones. Pueden incluso la mayor parte de los
individuos adoptar una actitud más bien pasiva, o la de no obedecer las normas más que
por temor al castigo. Basta con que la desobediencia no sea general. Por lo demás, la
misma adhesión (interna) al Derecho puede estar motivada no solo por razones morales,
sino también por «cálculos de intereses a largo plazo, o por una preocupación

240
desinteresada por los demás, o por una actitud heredada o tradicional no reflexiva, o el
mero deseo de obrar como obran los demás»70.
La situación de los funcionarios es distinta. Los que (como tales) usan y aplican las
normas y, en especial, la norma de reconocimiento, no solo utilizan continuamente el
lenguaje propio del punto de vista interno, sino que tienen que estar efectivamente
comprometidos con ese punto de vista y aceptar las normas de una manera más activa,
que no puede describirse adecuadamente con la palabra «obedecer». Para que la norma
de reconocimiento exista, «tiene que ser considerada, desde el punto de vista interno,
como un criterio común y público de decisiones judiciales correctas y no como algo que
cada juez simplemente obedece por su cuenta. Si bien los tribunales del sistema pueden,
en ocasiones, apartarse de estas normas, en general tienden a apreciar críticamente tales
desviaciones como deficiencias respecto a los criterios vigentes, que son esencialmente
comunes o públicos. No se trata solamente de la salud o eficacia del sistema jurídico,
sino de una condición lógicamente necesaria para que podamos hablar de la existencia de
un determinado sistema jurídico»71. En cuanto a los motivos personales en los que se
apoya esa actitud, no tienen por qué ser distintos de los que determinan la adhesión
(interna) de los particulares. De hecho, Hart, cuando se refiere a esos motivos de los
funcionarios, en concreto de los jueces, o los equipara a los de los particulares72, o bien
señala otros similares73.
Se confirma, pues, por las explicaciones de lo que se ha de entender por aceptación
de las normas y, en concreto, de la norma de reconocimiento, que la existencia de esta es
una «cuestión de hecho»; se manifiesta en una «práctica real», una «práctica efectiva de
los tribunales y funcionarios»; y se funda a su vez en un hecho real: la aceptación
efectiva. Resulta así muy distinta de la «norma fundamental», que empezó siendo una
«hipótesis» y terminó siendo más bien una «ficción» (en las propias palabras de Kelsen).
Pero ambas se diferencian también en la función. La norma fundamental se presupone
(en un sentido o en otro) para fundamentar o explicar la validez de todo el ordenamiento
en su conjunto, o, al menos, para evitar dar esa fundamentación o explicación, mientras
que Hart ni siquiera se plantea esta cuestión, se niega a planteársela: hacia el interior del
sistema la validez (de las diversas normas) se explica por la norma de reconocimiento;
hacia el exterior, no nos planteamos, no es necesario plantearse la cuestión. Podría tal
vez pensarse, suponerse, que Hart aprendió de Kelsen a no repetir el intento, vistas las
complicaciones (y el fracaso) que a este le supuso. Pero se trata de una mera suposición
(mientras no se sepa que Hart tuvo efectivamente eso en cuenta); y además de una
suposición innecesaria, porque la actitud de Hart se puede explicar perfectamente por su
conexión con la filosofía lingüística del lenguaje común u ordinario. En esa dirección
apunta su indicación de que, para el conjunto del ordenamiento o sistema jurídico, ni
necesitamos ni usamos «comúnmente» la «palabra “validez”». Esa podría no ser una
razón definitiva desde la postura de J. L. Austin, ya que para este el lenguaje ordinario es
tan solo «la primera palabra», y su horizonte puede ampliarse, «si nuestros intereses son
más amplios o más intelectuales que los ordinarios». Pero recordemos que la posición de

241
Wittgenstein es más radical: «La filosofía no puede, en modo alguno, interferir con el uso
efectivo del lenguaje; puede, a la postre, solamente describirlo. Pues no puede tampoco
fundamentarlo. Deja todo como está»74. Claro que es posible que Hart fuerce un poco
las cosas al atribuir eso al lenguaje ordinario (la despreocupación por la cuestión de la
validez del ordenamiento jurídico en su conjunto). Pero aun así, aun suponiendo que
Hart no pudiera contar con ese apoyo, no le faltarían otros, en la propia filosofía de
Wittgenstein, que irían en la misma dirección (de desentenderse de esta cuestión de la
fundamentación del sistema jurídico en su conjunto).
Estamos hablando del sistema jurídico, dando por supuesto que Hart, con su norma
de reconocimiento, haya realmente logrado fundamentar eso, la reducción del Derecho a
sistema. Sin embargo, la verdad es que también en ese punto no deja de tener problemas.
Ya hemos visto que da por supuesto que en los Estados modernos la norma de
reconocimiento es compleja; consta de varios criterios, generalmente al menos estos tres:
Constitución escrita, promulgación legislativa y precedentes judiciales. En otros casos se
tiene en cuenta la costumbre; en otros, como en Norteamérica, «los criterios últimos de
validez jurídica incorporan explícitamente principios de justicia o valores morales»75.
Para que, a pesar de esta complejidad, se logre la unidad del sistema, esos criterios tienen
que ser reducidos a unidad, al menos mediante la supremacía o jerarquía de unos sobre
otros, y en último término de uno sobre los demás76. Pero esto no siempre se logra, ni
en abstracto o en general, ni menos en concreto, en los casos concretos. Hart es
consciente de la dificultad, hasta el punto de que es oscilante en utilizar el singular o el
plural para la norma de reconocimiento: generalmente utiliza el singular, y expresamente
dice que prefiere el singular, pero, no obstante, con frecuencia la palabra aparece en
plural (rules)77. Realmente, dado «el énfasis en los órganos de aplicación del Derecho»78
que caracteriza a la teoría de Hart (en especial en este punto de la concepción de la ley o
norma de reconocimiento) y, dada la diversidad de esos órganos, la diversidad de
materias a que atienden y las dificultades y la problematicidad de las soluciones que
adoptan, parece difícil de rechazar la posibilidad de que, dentro de lo que se considera un
ordenamiento jurídico, vengan a constituirse diversas normas de reconocimiento que no
puedan ser reducidas a unidad; tanto más, cuanto que esas normas de reconocimiento no
tienen por qué ser estables o permanentes, sino que pueden estar sometidas a variaciones
u oscilación. Esta tesis cobra aún más vigor, si se tiene en cuenta la doctrina de Hart, que
deriva de la de Waismann que expusimos anteriormente, de la «textura abierta» de los
conceptos y de las normas, que también afecta a la norma de reconocimiento.
Que a las normas se les haya de aplicar esa teoría de Waismann se deriva, en primer
lugar, de que emplean conceptos empíricos, a los que hay que atribuir la condición que
aquel les atribuía: que no pueden ser conocidos exhaustivamente, y menos de antemano,
con anticipación, los significados que les corresponden, o les van a corresponder; y, en
segundo lugar, se deriva de que el mismo propósito o finalidad de la ley está en relación
con la determinación de ese significado. Por ejemplo, si en un parque se prohíbe la
circulación de vehículos, es claro que lo que se quiere es preservar la paz o la

242
tranquilidad; pero no solo el significado del término «vehículos» depende de la
experiencia, de los que se conozcan previamente, sino que a su vez el grado en que la
tranquilidad quiera preservarse depende de los vehículos que se han tenido en cuenta: si
luego, por nuevas invenciones o por lo que sea, se presenta la cuestión de si la
prohibición es aplicable a objetos que no habían sido tenidos en cuenta, no solo es
dudosa la aplicación a esos objetos del significado del término utilizado de «vehículos»;
es dudosa también la finalidad o el propósito de la ley con respecto a esos objetos, si la
paz o la tranquilidad que se quiere preservar se ha de considerar perturbada por el uso de
esos objetos, por ejemplo, automóviles eléctricos de juguete.
Hart trata de poner límites a las consecuencias de esta teoría, distinguiendo entre «un
núcleo de certeza y una penumbra de duda», tanto en el significado de los conceptos
como en el alcance de las normas79. Si esas zonas de «significado definido» y «casos
discutibles» pudieran delimitarse de antemano, por «la coincidencia en el uso convenido
del lenguaje», tendríamos mucho conseguido, con esas condiciones. Pero eso no se
puede sostener, porque para usos especiales, es decir, según el contexto, cambia el
significado de los términos, lo mismo que cambia también en relación con el propósito
de la norma. Resulta, por tanto, que, en definitiva, no pueden reputarse «casos claros», es
decir, de «significado definido», pertenecientes al «núcleo de certeza», más que los que
obtienen un «acuerdo general de que pertenecen al ámbito o alcance de una norma»80.
En otros términos, es más bien la práctica, la interpretación a posteriori, la que determina
cuáles son «los casos claros, en que los términos generales parecen no necesitar
interpretación»: «Son únicamente los casos familiares que se repiten en forma constante
en contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general»81.
Esto lleva consigo a su vez que la aplicación de las normas generales se asemeje
mucho a la aplicación de la analogía y de los precedentes judiciales. Porque se trata
fundamentalmente de ver si el caso en cuestión «se asemeja “suficientemente” al caso
claro en los aspectos “relevantes”»82. Lo cual quiere decir que el margen de
discrecionalidad que le queda al intérprete en la aplicación de las normas puede ser «muy
amplio». De manera que el hecho de aplicar la norma puede ser calificado como
«elección»83.
Estas complicaciones se extienden a la(s) propia(s) norma(s) de reconocimiento, que,
como Hart admite reiteradamente, participa(n) de la condición de «textura abierta». La
situación en ciertos casos puede parecer «paradójica», porque el llamado a resolver las
dudas de una norma de reconocimiento derivada de la Constitución puede ser un
tribunal que, a su vez, deriva su competencia de la misma Constitución. Sin embargo, hay
que suponer, y podemos suponer, que no todo es dudoso; «es una condición necesaria
de la existencia de un sistema jurídico, que no toda norma sea dudosa en todos los
puntos. La posibilidad de que haya tribunales que, en cualquier momento dado, tengan
autoridad para decidir estas cuestiones límites referentes a los últimos criterios de
validez, es decir, referentes a la norma de reconocimiento, depende meramente del
hecho de que, en ese momento, la aplicación de dichos criterios a una vasta área del

243
Derecho, que incluya las normas que confieren aquella autoridad, no origine dudas,
aunque sí las originen su preciso ámbito y alcance»84. Pero es posible que no todas las
decisiones tomadas por esos tribunales estén cubiertas por una delegación previa de
autoridad para tomarlas. Es más bien el éxito, el resultado, el que cuenta. Y «es posible
que se acepte sin protestas una pieza muy sorprendente de creación judicial de Derecho
relativa a las propias fuentes de este. Cuando tal ocurre, a menudo se dirá
retrospectivamente, y puede parecer auténtico, que los tribunales tuvieron en todo tiempo
“inherente” una potestad de hacer lo que hicieron. Esta, sin embargo, puede ser una
ficción piadosa, si la única prueba a su favor es que la cosa tuvo éxito»85.
Cabe preguntarse, después de esto, qué queda de la norma de reconocimiento, no ya
de su unicidad, sino de su virtualidad, de su función de dar unidad al sistema jurídico y
explicar o fundamentar la validez de sus normas (dentro del conjunto, en su interior). La
respuesta parece que tiene que ser que la norma de reconocimiento no logra plenamente
su función. Pero, al menos, es la expresión del conjunto de las fuentes formales (o, más
exactamente, del modo de reconocerlas)86 que deben ser y son tenidas en cuenta, de
manera primordial, en la solución de las cuestiones jurídicas, especialmente por los
órganos de aplicación del Derecho. Estos deben prescindir en general, como de hecho
prescinden, de atender al contenido de las normas y a la valoración crítica que merecen.
La norma de reconocimiento las convierte en «razones perentorias» para la decisión, es
decir, en motivos o fundamentos que «cortan la deliberación, el debate o la
argumentación», porque tienen un valor en sí mismas, independientemente del análisis de
su contenido87.
Pero, como en la configuración de la norma de reconocimiento ha puesto tanto
«énfasis en los órganos de aplicación del Derecho»88, en la práctica de los jueces y demás
funcionarios encargados de aplicarlo, no es extraño que Hart reconozca que la distinción
entre las «fuentes formales» del Derecho y las «materiales», o «históricas» o «causales»,
«puede hacerse borrosa en la práctica efectiva». Esto se debe, en primer lugar, a la
«considerable libertad en la interpretación» de los textos legales que tienen los tribunales
(como ya queda indicado anteriormente). «Pero a veces el juez tiene mucho más que
libertad de interpretación. Cuando él considera que ninguna ley u otra fuente formal del
Derecho determina el caso a decidir, puede fundar su fallo, por ejemplo, en un texto del
Digesto o en la obra de algún jurista… El sistema jurídico no lo obliga a usar estas
fuentes, pero está aceptado como cosa perfectamente correcta que lo haga. Ellas son,
por tanto, más que meras influencias históricas o causales, pues tales textos son
reconocidos como “buenas razones” para los fallos. Quizá podríamos llamar a tales
fuentes jurídicas “permisivas”»89 (o, tal vez mejor, «optativas»).
No está muy clara la situación de estas «fuentes permisivas», porque, si lo decisivo en
la configuración de la norma de reconocimiento es la práctica efectiva en la aplicación
del Derecho, y esa práctica las admite o las aplica de hecho, ¿por qué no considerar a
tales fuentes como auténticas fuentes jurídicas o formales? Naturalmente, con ejemplos
particulares o concretos como los alegados en el texto anterior sería difícil configurar el

244
contenido de la norma de reconocimiento que acogiera o tuviera en cuenta esos casos.
Pero se puede operar también con categorías generales referentes a los elementos o
factores que, de hecho, tienen en cuenta los tribunales en sus decisiones. La más
importante de estas categorías sería la de la moral. Ya vimos anteriormente que Hart
considera que en los Estados Unidos la norma de reconocimiento «incorpora
explícitamente principios de justicia y valores morales»90. En otra ocasión nos dice que
no hay ninguna razón por la que la norma de reconocimiento «no pudiera identificar
directamente ciertos principios por su contenido y exigir que fueran tomados en cuenta
como parte del criterio de validez jurídica. Tal referencia al contenido de los principios
podría ser realizada en términos generales, por ejemplo, como principio de moralidad o
de justicia, o en términos específicos, por ejemplo, el que a ningún hombre se le debería
permitir beneficiarse de su propio mal proceder»91. Sin embargo, en otro lugar había
precisado que lo que puede restringir el contenido de la norma de reconocimiento no es
la lógica: «por lo que hace a la “lógica”, podría disponer explícita o implícitamente que
los criterios que determinan la validez de las leyes subordinadas deben dejar de ser
considerados como tales en el caso de que se compruebe que son objetables moralmente
las leyes identificadas de acuerdo con ellos». Lo que habría que oponer a esto, se dice
luego, no serían razones de orden «lógico», «sino la gran indeterminación de tales
criterios de validez jurídica. Las Constituciones no invitan al desconcierto adoptando esta
forma»92. Esta última afirmación y la referencia que anteriormente hace a la cláusula del
«debido proceso»93 parecen precisar en qué sentido admite Hart que la norma de
reconocimiento en los Estados Unidos incorpora principios de justicia: no en general,
sino con un determinado contenido (referente a la exigencia de un debido proceso).
Pero, aparte de lo que la norma de reconocimiento puede incorporar, todavía quedan
casos que no se pueden solucionar de acuerdo a lo que Hart considera como Derecho.
En esos casos admite él mismo que «el juez debe, algunas veces, salir fuera del Derecho y
ejercer un poder de creación para llegar a una decisión». «Los poderes legislativos de los
jueces son “intersticiales”, y sujetos a muchas restricciones. A pesar de ello, tales
restricciones desaparecerán en aquel punto en que el Derecho existente no acierte a
imponer alguna decisión como la decisión correcta. En este punto el juez, para decidir el
caso, debe ejercer su poder de creación de Derecho, aunque no debe hacerlo
arbitrariamente: es decir, debe siempre tener algunas razones generales que justifiquen su
decisión y actuar como lo haría un legislador consciente, decidiendo según sus propias
creencias y valores»94. Estas «razones generales» y estas «creencias y valores» podrían
precisarse en el sentido que Hart explica, en otro lugar, que han de tomarse las «razones
para las decisiones» de los jueces, en los casos en que han de ejercer una «actividad
creadora»: «intereses sociales e individuales, aspiraciones sociales y políticas y pautas
generales (standards) de moral y de justicia». Todo esto «puede formularse en términos
generales como principios, directrices políticas (policies) y pautas generales de conducta
(standards)»95. Pero esto ya no es el mundo en que se mueve la teoría del Derecho de
Hart. Lo suyo es el campo de las normas, acotadas por la norma de reconocimiento. Eso

245
otro, el mundo de los principios, las directrices políticas y los standards es, en cambio, el
terreno en el que prefiere moverse su sucesor en la cátedra de Oxford, el norteamericano
Ronald Dworkin. Claro que este incluye todo eso dentro del Derecho, mientras que Hart
pretende seguir siendo fiel a su positivismo, dejándolo fuera del campo de lo
propiamente jurídico. De todos modos, a la vista de expresiones como las que acabamos
de recoger96, el interrogante que se nos plantea es si el propio Hart no ha abdicado en
realidad del que parecía ser su propósito fundamental: mantener el mundo de la
aplicación del Derecho libre de las apreciaciones sobre su contenido y en especial de las
valoraciones morales. En todo caso, hemos de reconocer que el sentido de sus esfuerzos
era correcto: no son las valoraciones personales las que hay que estimular en los jueces y
demás aplicadores del Derecho, sino el respeto a las que les vienen dadas. Sin embargo,
habrá que reconocer también (tal vez con más claridad que lo hace, o lo había hecho,
Hart) que en ciertos casos (esas valoraciones de los que aplican el Derecho) son
inevitables.

1 L. A. Hart y A. M. Honore, Causation in the Law, Oxford, Oxford University Press, 1959. De este libro dice M.
Jori que «motivos evidentes de congruencia filosófica y estilística le han inducido a atribuir también a Hart todas
las argumentaciones del libro, en especial las filosóficas» (M. Jori, «Hart e l’analisi del linguaggio», Materiali per una
storia della cultura giuridica, IX, núm. 1, junio de 1979, Génova, Istituto di Filosofia del Diritto, pág. 208, nota 83).
Sin embargo, no concuerda del todo con J. R. Páramo, H. L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1984, pág. 74, nota 215: «Los seis primeros capítulos, de contenido más filosófico y
teórico, fueron escritos por Hart.» Personalmente me ha manifestado que lo sabía por el propio Hart, aun cuando
no me podía confirmar si se trata en realidad de los seis primeros o tan solo de los cinco primeros capítulos, que
son los que constituyen la primera parte del libro.
2 H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961 (citaré en adelante esta obra con las
siglas CL). La trad. cast. es de G. R. Carrió, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963 (la citaré con
las siglas CD).
3 H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1963 (a partir de 1968, en la serie
Oxford Paperbacks). Hay traducción castellana, Derecho, libertad y moralidad, de M. Á. Ramiro Avilés, Madrid,
Dykinson, 2006.
4 H. L. A. Hart, «Problems of the Philosophy of Law» (1967), en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford,
Clarendon Press, 1983, págs. 88-89.
5 Del otro tipo de problemas, de los referentes a la crítica del Derecho, me he ocupado brevemente en mi
trabajo sobre «Los fines del Derecho y el contenido mínimo del Derecho natural en H. L. A. Hart», dentro de la
obra colectiva Funciones y fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista), Murcia, Universidad,
1992, págs. 325 y sigs.
6 H. L. A. Hart, Essays… (cit. nota 4), pág. 2.
7 Fuera de un artículo, «The Ascription of Responsability and Rights», Procedings of the Aristotelian Society (1948-
1949), págs. 171-194.
8 Cfr. A. J. Ayer, Wittgenstein, trad. cast. de J. Sempere, Barcelona, Crítica, 1986, págs. 29 y 20.
9 Cfr. N. MacCormick, H. L. A. Hart, Londres, Edward Arnold, 1981, pág. 15.
10 Cfr. las citas en CL, págs. 234 y 249, y la larga referencia al final del trabajo sobre Ihering, en Essays… (cit.
nota 4), págs. 274-277. Sobre la influencia de Wittgenstein en Hart, cfr. I. Sánchez Cámara: Derecho y lenguaje. La
filosofía de Wittgenstein y la teoría jurídica de Hart, La Coruña, Servicio de Publicaciones de la Universidad, 1996; así
como M. Herbert, Rechtstheorie als Sprachkritik – Zum Einfluss Wittgensteins auf die Rechtstheorie, Baden-Baden, Nomos
Verlagsgesellschaft, 1995, especialmente págs. 127-140, 163-165 y 172-176.
11 Esto ya lo había dicho en el Tractatus, 3.3: «Solo la proposición tiene sentido; solo en la trama de la

246
proposición tiene un nombre significado.»
12 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, I, 23 (utilizo la edición bilingüe del Instituto de Investigaciones
Filosóficas, UNAM, con la trad. cast. de A. García Suárez y U. Moulines, Investigaciones filosóficas, Barcelona, Crítica,
1988).
13 L. Wittgenstein, ob. cit. (nota ant.), I, 66-67.
14 L. Wittgenstein, ob. cit. (nota 12), I, 68-85.
15 F. Waismann fue uno de los pocos afortunados con quienes Wittgenstein accedió a discutir de filosofía, e
incluso durante cinco años (1930-1935) estuvo trabajando en la preparación de un libro que habría de dar a
conocer las nuevas ideas de Wittgenstein; pero este interrumpió su trato con él en 1935; y cuando en 1938 se vino
a Inglaterra huyendo de los nazis Waismann pasó a engrosar el grupo de Oxford, ya que su presencia en
Cambridge molestaba a Wittgenstein (cfr. A. J. Ayer, Wittgenstein [cit. nota 8], págs. 18 y 21-22).
16 F. Waismann, «Verificabilidad» (publicado por primera vez en 1945), en G. H. R. Parkinson (ed.), La teoría
del significado, trad. de P. Villegas, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1976, págs. 57 y sigs. Las referencias de
Hart a este artículo, en CL, pág. 249, y Essays… (cit. nota 4), págs. 274-275.
17 Con su libro del año 1958, P. Winch, The Idea of a Social Science and its Relation to Philosophy, trad. cast. de M.ª
R. Vigano, Ciencia social y filosofía, Buenos Aires, Amorrortu, 1972. Aun cuando se refiere a la vida social en general,
no deja de advertir la especial significación de las reglas para el Derecho (cfr. pág. 60). Sobre la importancia de la
influencia de Winch en Hart, cfr. las citas de este en CL, págs. 242 y 249, y J. R. Páramo, ob. cit. (nota 1), págs. 87
y sigs.
18 P. Winch, ob. cit., pág. 32. Recuérdese la doctrina de Wittgenstein, a la que ya nos referimos anteriormente,
de que el significado de una palabra solo puede ser fijado por reglas que determinen cómo se va a usar.
19 P. Winch, ob. cit., pág. 108. La proposición de que una conducta «solo puede ser significativa si está regida
por reglas» se deriva de lo dicho en la nota anterior, aun cuando hay una ampliación o transposición a la conducta
en general de lo que anteriormente se decía solo de las palabras del lenguaje; pero en cuanto significativos, en
cuanto a tener un significado, pueden funcionar como equivalentes (lenguaje y conducta en general). La otra
proposición, que las reglas «presuponen un medio social», es algo en lo que tanto Wittgenstein como Winch
insisten: se podría decir que forma parte de su concepto de regla; y esto es válido, al menos en el sentido
estipulativo, de informarnos acerca de cómo lo entienden, de cómo usan ellos ese concepto. Según Winch, «la
noción de seguir una regla es, lógicamente, inseparable de la noción de cometer un error. Si existe la posibilidad de
decir que alguien está siguiendo una regla, esto significa que se puede preguntar si está haciendo las cosas
correctamente o no… Un error es una contravención de lo que se ha establecido como correcto… El hecho de
establecer una norma no es una actividad que se pueda adscribir a cualquier individuo completamente aislado de
otros, ya que solo el contacto con estos últimos posibilita el control de las propias acciones, control inseparable de
una pauta establecida… No tiene sentido suponer que haya alguien capaz de establecer una norma de conducta
puramente personal, si nunca tuvo alguna experiencia de la sociedad humana con sus reglas socialmente
establecidas» (P. Winch, ob. cit., págs. 35-36).
20 P. Winch, ob. cit., págs. 46-61. La frase entre paréntesis está tomada de un texto de M. Weber, que Winch
no cita, pero que me ha parecido que puede ayudar a entender lo que él mismo quiere decir. El texto es de M.
Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Tubinga, Mohr, 1973, pág. 67.
21 P. Winch, ob. cit., pág. 63. Cfr. también los textos de la nota 19.
22 P. Winch, ob. cit., pág. 90.
23 P. Winch, ob. cit., pág. 102.
24 P. Winch, ob. cit., págs. 108-109.
25 Aun cuando J. L. Austin publicó muy poco en vida (tan solo siete artículos), siendo todos sus libros
publicados después de su muerte (1960), Hart podía conocer todas sus doctrinas, ya que asistía regularmente a las
reuniones filosóficas que tenían lugar los sábados por la mañana bajo la dirección de Austin. Cfr. N. MacCormick,
H. L. A. Hart (cit. nota 9), págs. 15-16. Sobre la influencia de Austin en Hart, cfr., además, aparte del «Prólogo» y
la página 253 de CL, Essays… (cit. nota 4), págs. 274 y sigs.
26 «Hablando con propiedad, lo único que tiene significado es una oración… El sentido en que una palabra…
“tiene un significado” es derivativo…: decir que una palabra… “tiene significado” es decir que hay oraciones en
las que ocurre que “tiene significado”… Todo lo que el diccionario puede hacer cuando “consultamos el
significado de una palabra” es sugerir ayudas para la comprensión de las oraciones en las que ocurre. De aquí que
parezca correcto decir que lo que “tiene significado” en sentido primario es la oración» (J. L. Austin, Ensayos
filosóficos, trad. cast. de A. García Suárez, Madrid, Revista de Occidente, 1975, pág. 72).

247
 27 Cfr., sobre esto, ob. cit. (nota ant.), cap. 10: «Emisiones realizativas», págs. 217 y sigs., así como también J.
L. Austin, Cómo hacer cosas con palabras, trad. cast. de G. Carrió y E. A. Rabossi, Barcelona-Buenos Aires, Paidós,
1982.
28 J. L. Austin, Ensayos filosóficos, pág. 175.
29 J. L. Austin, Ensayos filosóficos, pág. 218.
30 J. L. Austin, Ensayos filosóficos, pág. 174.
31 J. L. Austin, Ensayos filosóficos, pág. 177. A continuación Austin añade en una nota: «Y olvidémonos, por una
vez y por un momento, de esta otra curiosa pregunta: “¿Es verdadero?” ¿Podemos?» En esto, de nuevo vendría a
coincidir con Wittgenstein.
32 El influjo de Kelsen aparece ya expresamente mencionado en la «Introducción» a la obra de J. L. Austin, The
Province of Jurisprudence Determined, Londres, Weidenfeld and Nicholson, 1955, pág. xi (sobre la fecha de publicación
de esta obra, por parte de Hart, cfr. J. A. Ramos Pascua, La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart,
Madrid, Tecnos, 1989, pág. 172, nota 14). En la «Introducción» a Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983)
reconoce Hart que comparte con Kelsen «la convicción de que una de las tareas primordiales de la filosofía
jurídica es la de explicar la fuerza normativa de las proposiciones del Derecho» (pág. 18). Hay que advertir que la
obra de Kelsen que Hart cita habitualmente es la General Theory of Law and State (1945), y que en esta obra Kelsen
presta una particular atención a la crítica de la teoría de Austin del Derecho como mandato o imperativo. Cfr. H.
Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, trad. cast. de E. García Máynez, México, UNAM, 1969, págs. 36 y sigs.
y 72 y sigs. Como ha advertido P. M. S. Hacker, en cambio, en la Teoría pura del Derecho (2.ª ed. alemana de 1960)
esa posición está «limitada y oscurecida de distintas formas» (P. M. S. Hacker, «Hart’s Philosophy of Law», en P.
M. S. Hacker-J. Raz [eds.], Law, Morality and Society, Oxford, Clarendon Press, 1977, pág. 10, nota 15). Creo que
con más razón hay que decir que esa postura, sobre todo en cuanto crítica de la teoría imperativa o del mandato,
se desvanece en H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchandlung,
1979; cfr. especialmente págs. 2 y sigs. y pág. 24. El influjo de los juristas escandinavos sobre Hart puede deducirse
de la atención que este les prestó, con varias recensiones de sus obras. Así, la del libro de A. Hägerström, Inquiries
into the Nature of Law and Morals, en Philosophy, núm. 30 (1955), págs. 369-373; y la del libro de A. Ross, On Law and
Justice, en Cambridge Law Journal, núm. 17 (1959), págs. 233-240 (trabajo recogido en Essays… [cit. nota 4], págs.
161-169). Este influjo se confirma por las múltiples referencias a ellos (los juristas escandinavos, en especial Ross)
en diversas obras. Cfr. especialmente CL, págs. 10-11 y 233. Sobre esta cuestión, cfr. E. Pattaro, Elementos para una
teoría del Derecho, trad. cast. de I. Ara Pinilla, Madrid, Debate, págs. 144 y sigs.
33 Independientemente de lo que haya que pensar de su obra póstuma Allgemeine Theorie der Normen (cit. nota
ant.).
34 Como relata Hart, en un sugestivo artículo sobre su discusión pública con Kelsen en la Universidad de
California: «Recalcando a voces que “una norma es una norma” y nada más que una norma» (H. L. A. Hart,
«Kelsen Visited», Essays… [cit. nota 4], pág. 287).
35 Cfr. H. L. A. Hart, Scandinavian Realism, en Essays… (cit. nota 4), especialmente págs. 162 y 164.
36 L. Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, I, 124.
37 CL, págs. 54-56; CD, págs. 69-72.
38 CL, págs. 86-87; CD, págs. 110-112.
39 En la explicación de este tercer punto de vista me he servido de la exposición de J. Raz, The Authority of Law.
Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979, págs. 155-159. Puesto que Hart ha admitido
expresamente esta rectificación a su doctrina y esta terminología, me ha parecido que lo adecuado era
incorporarlas, aun cuando esto suponga apartarse de la exposición de su obra principal, a la que me atengo en
general de forma fundamental. Cfr. H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press, 1982, págs. 154-
155, y Essays in Jurisprudence and Philosophy (cit. nota 4), pág. 14. En este último pasaje dice también Hart: «Desde
luego, los que hacen esos enunciados “desentendidos” (o no comprometidos) tienen que entender el punto de
vista de uno que acepte la regla, y así su punto de vista bien podría llamarse “hermenéutico”.» Con esto parece que
está aludiendo a la crítica de N. MacCormick, H. L. A. Hart (cit. nota 9), págs. 36-40. Pero esta crítica va más allá
de la referencia a los términos normativos de los juristas y su correspondencia con ese tercer punto de vista
intermedio. Alude al intento de Hart (expresado en el prólogo a CL) de hacer también (aparte de una «teoría del
Derecho») una «sociología descriptiva», e indica que esto tiene que ver con esa distinción entre los distintos puntos
de vista, insinuando que el tercer punto de vista, es decir, el que MacCormick llama «hermenéutico», es importante
también para el estudio (sociológico) de la sociedad. En cualquier caso, en otro lugar (págs. 29-30) este mismo
autor conecta expresamente la «nueva vía para la explicación de las reglas sociales» seguida por Hart con el
método «hermenéutico» y consiguientemente con la obra de Winch y, a través de ella, con la sociología de M.

248
Weber. Y sobre esto quisiera por mi parte llamar la atención: que ese tercer punto de vista, el «hermenéutico», que,
desentendiéndose de tomar posición, está referido al punto de vista interno o las actitudes internas de otros, tiene
mucho que ver con el método de la sociología comprensiva de M. Weber: de representar o reproducir (nacherleben)
en nuestro interior los motivos de las acciones que queremos estudiar (comprender). Cfr. supra, nota 20.
40 CL, págs. 79-85; CD, págs. 102-109.
41 Puesto que el término rule utilizado por Hart significa lo mismo regla obligatoria que no obligatoria, hemos
mantenido hasta ahora esta significación indiferenciada. Pero en castellano resulta poco apropiado hablar de reglas
obligatorias, porque la palabra regla tiene más bien un sentido de regularidad, próximo al de los hábitos, o bien un
sentido técnico; por eso, en adelante, para referirnos a las «reglas obligatorias», emplearemos la palabra «norma(s)».
42 Hart no desconoce la moral crítica, ya al escribir CL, y hace múltiples referencias a ella (cfr., por ejemplo,
CL, págs. 165, 178-180, 181, 252…); pero, desde luego, en su teoría del Derecho, que expresamente se declara
«analítica», no crítica, no le interesa directamente esa modalidad de la moral, sino tan solo la moral social, la
vigente en la vida social. Por eso, no me parece correcta la opinión de R. N. Moles, de que el «punto de vista
interno» no es otra cosa que la confusión de las dos clases de moral que Austin había distinguido (la moral positiva
y la propiamente dicha a la que se refiere la ética), y que el propio Hart viene a reconocerlo «al reintroducir la
distinción de Austin en Law, Liberty and Morality (R. N. Moles, Definition and Rule in Legal Theory. A Reassessment of H.
L. A. Hart and the Positivist Tradition, Oxford, Basil Blackwell, 1987, pág. 236).
43 CL, págs. 91 y 84.
44 CL, pág. 17; CA, pág. 21.
45 CL, págs. 78-79; CD, pág. 101. Aun cuando el párrafo está antes de que Hart haya establecido la distinción
entre reglas obligatorias y no obligatorias, he empleado en la traducción la palabra «normas», porque el contexto
está referido al Derecho, y en este campo es habitual entre nosotros (todavía) hablar de normas y no de reglas.
46 CL, pág. 92; CD, pág. 117. N. Bobbio está de acuerdo con esta última caracterización, mientras que
encuentra «más discutible» la que prevalece a lo largo del libro de Hart, y en particular la que se basa en que unas
normas establecen obligaciones y otras atribuyen poderes (N. Bobbio, Studi per una teoria generale del Diritto, Turín,
Giappichelli, 1970, pág. 185; en la edición de A. Ruiz Miguel, Contribución a la teoría del Derecho, Valencia, F. Torres,
1980, pág. 324). También J. Raz critica especialmente esta última caracterización (cfr. J. Raz, The Concept of a Legal
System, Oxford, Clarendon Press, 1970, págs. 147 y sigs., y The Authority of Law [cit. nota 39], págs. 91 y sigs.) Otros
critican el conjunto de la diferenciación por parte de Hart. Así, N. MacCormick, H. L. A. Hart (cit. nota 9), págs.
103 y sigs.; J. R. Páramo, H. L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho (cit. nota 1), págs. 231 y sigs.; P. M. S. Hacker,
«Hart’s Philosophy of Law» (cit. nota 32), págs. 19-20. Este último termina por declararse partidario de considerar la
distinción entre normas primarias y secundarias como una «distinción por enumeración». Después de haber
redactado y publicado este capítulo (en Anuario de Filosofía del Derecho, NE, VII, 1990, págs. 479-502), he leído el
trabajo sobre Hart de J. Ruiz Manero: «La regla de reconocimiento y el estatus normativo de los jueces», en
Jurisdicción y normas, Madrid, CEC, 1990, págs. 99 y sigs. Es también muy crítico con la división fundamental de las
normas por parte de Hart.
47 Sobre Wittgenstein y su influencia en Hart, concretamente en este punto, cfr. CL, pág. 234. Sobre Austin,
cfr. J. L. Austin, «El significado de una palabra», Ensayos filosóficos (cit. nota 26), págs. 71 y sigs.; y la coincidencia de
Hart puede apreciarse por el texto de CL, pág. 15.
48 Cfr., sobre este particular, J. Raz, The concept… (nota 46), pág. 199, y P. M. S. Hacker, ob. cit. (nota 32), pág.
23. Con posterioridad, Hart ha reconocido explícitamente que la norma de reconocimiento (no obstante ser
norma secundaria) «impone un deber» (cfr. Hart: «El nuevo desafío al positivismo jurídico», Sistema, núm. 36,
1980, pág. 7). Esta cuestión de si las normas secundarias confieren solo poderes, sin imponer obligaciones, puede
plantear el problema de si hemos de denominarlas «normas»; pero, como ya hemos señalado (en nota 45), en el
campo del Derecho parece más propio hablar (en todo caso) de normas, y no de reglas. De cualquier modo, con
respecto a la «norma de reconocimiento», la cuestión está resuelta, especialmente por esta manifestación de Hart a
que acabamos de aludir.
49 CL, págs. 89-91; CD, págs. 113-117 y págs. 101-102.
50 Creo que estoy proponiendo una nueva traducción para la expresión rules of adjudication. Lo corriente es
utilizar la palabra castellana más parecida a la inglesa, no solo con respecto a rules, sino también con respecto a
adjudication. Así, G. R. Carrió (CD) y J. R. Páramo (ob. cit., nota 1). Me parece, sin embargo, que esa palabra
castellana («adjudicación») suscita, al menos primordialmente, una significación distinta de la inglesa y del sentido
que, en concreto, le quiere dar Hart. Otra traducción muy diferente es la de «reglas de enjuiciamiento». Así, J. A.
Ramos Pascua, La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart, Madrid, Tecnos, 1989, pág. 123. A mi
modo de ver, esta última traducción tiene el inconveniente de que la palabra «enjuiciamiento», especialmente entre
los juristas, va demasiado asociada al «proceso» judicial, lo cual es solo una parte del sentido de Hart.

249
 51 CL, págs. 92-95; CD, págs. 117-121.
52 Así, H. Eckmann, Rechtspositivismus und sprachanalystische Philosophie. Der Begriff des Rechts in der Rechtstheorie H. L.
A. Hart, Berlín, Dunker-Humblot, 1969, pág. 65.
53 CL, págs. 93 y 165.
54 CL, pág. 79.
55 CL, pág. 105.
56 CL, págs. 245-246; CD, págs. 310-311.
57 Así, H. Eckmann, ob. cit. (nota 52), pág. 125.
58 H. L. A. Hart, «Introducción» a J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (cit. nota 32), pág. xii. Sobre
las diversas exposiciones hechas por Hart antes y después de CL, cfr. J. A. Ramos Pascua, ob. cit. (notas 32 y 50),
págs. 139 y sigs.
59 Él indica que su postura se parece, más que a la norma fundamental de Kelsen, a los «principios jurídicos
últimos» de Salmond (CL, pág. 245; CD, pág. 310). Estos principios últimos de Salmond «son, como la regla de
reconocimiento y a diferencia de la Grundnorm, Derecho positivo, esto es, normas cuya existencia se puede
verificar empíricamente» (cfr. J. A. Ramos Pascua, ob. cit. [nota ant.], pág. 136). Pero no comprendo cómo
después de esta afirmación se pueden sostener las de la página siguiente: «La doctrina de la regla de
reconocimiento es la auténtica heredera de la Grundnorm…» El argumento aducido de que Hart «debilita su
anterior afirmación» al proceder a «justificar por qué ha utilizado una terminología distinta de la kelseniana (en vez
de explicarnos por qué utiliza una terminología distinta de la de Salmond)», no me parece válido: Hart necesitaba
explicarnos las diferencias de su concepción con respecto a la de Kelsen, no porque efectivamente se asemejara
más a ella que a la de Salmond, sino porque podía parecerlo y, sobre todo, porque es consciente de que la fama de
Kelsen es muy superior a la de Salmond, por lo que resulta más oportuno dar explicaciones de la relación con la
doctrina de aquel que con la de este.
60 Me refiero a la estrecha conexión, tal vez incluso de origen, entre la doctrina de Hart y la de Hägerström a
este respecto, puesta de manifiesto por el propio Ramos Pascua, ob. cit. (nota ant.), págs. 137 y sigs., y por E.
Pattaro, ob. cit. (nota 32), especialmente págs. 153 y sigs.
61 Es lo que parecen sugerir las indicaciones de N. Bobbio, ob. cit. y trad. cit. (nota 46), págs. 185 y sigs., y
págs. 324-325.
62 Se entiende que aun suponiendo que esos criterios no estén expresados en la Constitución escrita. CL, pág.
98.
63 Ibíd.
64 CL, pág. 99.
65 CL, pág. 108.
66 CL, pág. 245; CD, págs. 310-311.
67 CL, pág. 100; CD, pág. 129.
68 CL, pág. 105; CD, pág. 135.
69 CL, págs. 89 y 113-114.
70 CL, págs. 109-199 y 226; CD, págs. 140-146, 249-251 y 285-286; Essays in Jurisprudence and Philosophy (cit. nota
4), pág. 69; Essays on Bentham (cit. nota 39), págs. 145-147, 156-158 y 160-161.
71 CL, págs. 99 y 109-114; CD, págs. 127-128 y 140-146. Por eso, el hecho de la aceptación de la norma de
reconocimiento puede ser advertido y afirmado desde el exterior, desde el punto de vista externo: porque va
unido, tiene que estar en la base de la existencia y funcionamiento de un sistema jurídico. Cfr. CL, pág. 107; CD,
pág. 137.
72 Así, en Essays on Bentham (cit. nota 39), págs. 160-161.
73 «Los jueces pueden explicar o justificar su aceptación de las leyes promulgadas por los legisladores diciendo
que ellos simplemente pretenden continuar con una práctica establecida, o que al asumir el cargo juraron
continuarla, o que al aceptar el cargo de juez se comprometieron tácitamente a actuar de ese modo» (H. L. A.
Hart, Essays on Bentham [cit. nota anterior], pág. 265).
74 L. Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, 124.
75 CL, pág. 199; CD, pág. 252. Aun cuando sin referirse expresamente a este punto, ha estudiado la aplicación

250
de la «norma de reconocimiento» a los Estados Unidos K. Greenwalt, «Hart’s Rule of Recognition and the United
States», Ratio Juris, núm. 1/1, 1988, págs. 40-57.
76 CL, págs. 98, 102… Essays… (cit. nota 4), pág. 360.
77 P. M. S. Hacker (ob. cit., nota 32) cita un solo caso: CL, pág. 113; J. A. Ramos Pascua (ob. cit., nota 50; pág.
175, nota 88) cita también CL, pág. 63. Pero hay más. Sin salir de CL, por lo menos también págs. 93 y 99. Pero
tal vez sea más significativa la expresa confesión de indecisión por parte de Hart, en la introducción a Essays on
Bentham (1982) (cit. nota 39), pág. 18; y la misma concesión, que hace en la discusión con Raz (a fin de facilitar la
polémica), en la misma obra, pág. 155. Por su parte, tanto Hacker (ob. cit., nota 32, pág. 24) como J. Raz (ob. cit.,
nota 39, págs. 95 y sigs.), dos de los discípulos más próximos a Hart, optan decididamente por admitir que un
sistema jurídico puede tener más de una norma de reconocimiento.
78 J. Raz, The Autority of Law (cit. nota 39), pág. 89.
79 CL, págs. 119-132; CD, págs. 152-169.
80 H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (cit. nota 4), págs. 7-8, 62-68 y 106. Queda así aclarado, o
desechado, el sentido de expresiones más optimistas, que hablaban de «amplias áreas de conducta que son
satisfactoriamente controladas ab initio, no mediante un standard variable, sino mediante normas que exigen
conductas específicas, y que solo presentan una zona de textura abierta». Cfr. CL, pág. 130; CD, pág. 166.
81 CL, pág. 123; CD, pág. 158.
82 CL, pág. 124; CD, pág. 159.
83 Ibíd.
84 CL, pág. 149; CD, pág. 189.
85 CL, págs. 149-150; CD, págs. 190-191.
86 Cfr. CL, pág. 246; CD, pág. 312.
87 Véase especialmente el capítulo con que se cierra Essays on Bentham (cit. nota 39), escrito, al parecer, en torno
a la misma fecha de publicación de esa obra (1982), especialmente págs. 253 y sigs.
88 Las palabras entre comillas son de Raz (cfr. nota 78), referidas a él mismo, pero también, explícitamente, a
Hart.
89 CL, págs. 246-247; CD, pág. 312.
90 Cfr. supra, nota 75.
91 H. L. A. Hart, «El nuevo desafío al positivismo jurídico», trad. de L. Hierro, F. Laporta y J. R. Páramo,
Sistema, núm. 36, 1980, pág. 8.
92 H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (cit. nota 4), pág. 361.
93 Se refiere sin duda a la cláusula del due process of law, de la 5.ª Enmienda a la Constitución de los Estados
Unidos.
94 H. L. A. Hart, «El nuevo desafío…» (cit. nota 91), págs. 8-9.
95 H. L. A. Hart, Essays… (cit. nota 4), págs. 106-107.
96 Especialmente las de la nota 94.

251
 43

John Rawls: una teoría de la justicia

La publicación del libro A Theory of Justice1, de J. Rawls (1921-2002), que fue profesor
de Filosofía en la Universidad de Harvard desde 1962, ha supuesto en el mundo de la
cultura anglosajona un acontecimiento cuya importancia no se puede equiparar a la de
ninguna otra obra filosófica desde hace bastantes años. Es muy posible que esa
importancia haya sido en gran parte coyuntural, que se deba en buena medida a factores
extrínsecos. En concreto, han podido ser decisivos el cansancio y la decepción, que se
podían apreciar ya claramente en Inglaterra, y sobre todo en Estados Unidos, antes de la
aparición del libro de Rawls, con respecto a la filosofía analítica2: esto no podía por
menos de favorecer el éxito de un libro que desde el principio se presenta, en oposición
a las obras con preocupaciones primordialmente metodológicas, como un intento de
elaborar una «teoría sustantiva» de la justicia y manifiesta la persuasión de que cuestiones
tales como las de «análisis y significado no desempeñan ningún papel esencial en la teoría
moral»3. Pero, aparte de esos factores extrínsecos, no cabe duda de que hay en la propia
obra elementos capaces de atraer no solo la atención, sino incluso el apasionamiento, o al
menos la polémica, en torno a ella; en primer lugar, el tema mismo y la confianza y
esperanza con que lo trata; pero también su estilo, que aunque no sea especialmente
elegante, es, en cambio, vivo, personal y atrayente4.
La teoría de Rawls pretende ante todo ofrecer una alternativa al utilitarismo, entre
otras razones porque es esta tendencia la que en sus diversas variantes ha dominado la
tradición filosófica anglosajona sobre estos temas, y «continúa dominándola»5. Un
primer contraste entre el utilitarismo y la postura de Rawls es la importancia que este
atribuye al tratamiento teórico del problema de la justicia y la confianza que en ese
tratamiento deposita; mientras que, en cambio, el utilitarismo, precisamente por conectar
la justicia, de una manera más estricta aún que las otras virtudes, con la utilidad colectiva,
tiende a desplazar las cuestiones respecto a ella a las decisiones técnicas de los expertos,
de los gobernantes o de los magistrados, que pueden tener mejor en cuenta los intereses
del conjunto, y a las propias decisiones colectivas, impersonales, de la sociedad en
general6. Pero Rawls se enfrenta no solo al utilitarismo, sino a toda la tradición filosófica
anterior, en cuanto trata el tema de la justicia con independencia y prioridad sobre las
otras virtudes. Con esto podría parecer que se aproxima a una perspectiva jurídica o de
atención prevalente a la crítica del Derecho; sin embargo, no abandona la perspectiva
propia del filósofo (general), y lo que hace es invertir el orden habitual de tratamiento;

252
poniendo en la base de todo el resto de la moralidad o eticidad el tratamiento de la
justicia7.
Rawls no trata tampoco de toda la justicia o de todos los sentidos en que esta puede
ser entendida, sino «tan solo de uno de los varios sentidos del término», en concreto, de
la justicia distributiva, en cuanto se opone a la conmutativa (más exactamente a la
correctiva) en la clasificación de Aristóteles8. Sin embargo, el término que utiliza es más
bien el de «justicia social», lo cual no deja de plantear problemas, porque ese término, al
menos en uno de sus sentidos, implica no solo la distinción entre Estado y sociedad, sino
también el referirse primordialmente a esta y no a aquel9. No parece ser ese el sentido de
Rawls, que no solo no excluye la referencia al Estado, sino que además la sociedad por él
aludida es primordialmente la que se corresponde con un Estado, con los límites de un
Estado determinado. Esto se pone de manifiesto en los textos que hablan de esa
sociedad a que él se refiere «como un sistema cerrado aislado de las otras sociedades»10;
pero no es solo el Estado; de hecho, Rawls menciona —al lado de él— como
«principales instituciones» que constituyen también el objeto principal de su justicia
social «el mercado libre, la propiedad privada de los medios de producción, la familia
monogámica…». Todas estas instituciones son estudiadas en cuanto «distribuyen los
derechos y deberes fundamentales y determinan el reparto de las ventajas que resultan de
la cooperación social». Esto da lugar a lo que Rawls denomina «la estructura básica de la
sociedad»11.
Ahora se comprenderá tal vez mejor por qué Rawls puede tratar con independencia,
e incluso con prioridad, temporal y lógica o metodológica, la cuestión de la justicia con
respecto a toda la moralidad o eticidad: porque se trata de la justicia en cuanto base o
fundamento de las instituciones sociojurídicas, y esta es una justicia especial, muy
peculiar, que se diferencia del resto de las virtudes por su carácter predominantemente
objetivo o intersubjetivo, es decir, que no pertenece propiamente a la moralidad en
sentido estricto, ya que esta está caracterizada ante todo por la actitud, convicción o
disposición de ánimo del sujeto12.
Y así se explica también que la teoría de Rawls se presente como una derivación,
continuación o desarrollo de una teoría jurídico-política, como es la del contrato social, a
la que «generaliza y lleva a un más alto nivel de abstracción». Ahora bien, muy alto tiene
que ser ese nivel para que dejen de impresionarnos las diferencias entre los autores que
Rawls menciona como representativos de la teoría del contrato social: Locke, Rousseau y
Kant; a los cuales se añade también en una nota, aun cuando advirtiendo en este caso
que «suscita especiales problemas», el nombre de Hobbes13. Como se sabe, la teoría del
contrato de Locke se basa en un contrato real, histórico, o al menos en un
consentimiento real. La construcción de Rousseau, en cambio, es meramente hipotética,
un modelo ideal, un recurso metodológico para exponer su idea de la única justificación
posible del gobierno de la sociedad política: la voluntad general; pero esta idea no se
reduce a la del mero consentimiento, sino que incluye también la de aspiración al bien
público, común o general, sin lo cual la voluntad general, en cuanto distinta de la

253
«voluntad de todos»14, se hace imposible. La postura de Rawls coincide con la de
Rousseau, a la vez que se diferencia en esto de la de Locke, en el primer aspecto: es
simplemente un recurso, procedimiento o instrumento metodológico15; pero deja
desaparecer, o al menos desvanecerse, el segundo elemento, que es esencial en Rousseau:
la referencia al bien público. Además, Rousseau establece simplemente una forma de
regulación de la sociedad, de decisión política, mientras que Rawls pretende establecer
unos «principios» que no se presentan como meramente formales, sino que él los califica
expresamente de «principios de justicia»; pero de una justicia «sustantiva», dentro de una
«teoría sustantiva» de la misma.
Más grave es aún la perplejidad que nos produce la mención de Kant, mención que
se repite a lo largo de toda la obra, tal vez con más insistencia que la de ningún otro
autor. Porque Kant se refirió a la idea de un «contrato originario», por lo demás en el
mismo sentido hipotético de Rousseau y Rawls (como una mera idea de la razón), tan
solo en contadas ocasiones, y siempre con respecto al Derecho público y a la forma
fundamental de organizar la sociedad política16; pero la forma general en que Rawls se
refiere a él aquí y en otras ocasiones17 sugiere que toda la filosofía práctica de Kant
estaría presidida por la idea del contrato social, al menos entendida esta en el alto grado
de abstracción a que Rawls la lleva, y que este describe afirmando que «la idea directriz es
que los principios de la justicia para la estructura básica de la sociedad son el objeto de
un acuerdo original». Pues bien, esta orientación, sobre todo si tenemos en cuenta las
palabras que siguen a continuación, las de que «son los principios que aceptarían las
personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses…»18, no solo
no concuerda con la postura fundamental de la filosofía práctica de Kant, sino que está
más bien en una frontal oposición con ella19. Lo que las últimas palabras de Rawls
citadas sugieren, en cambio, es que el influjo de Hobbes no es tan accidental o
secundario como pudieran dar a entender la reducción de su mención a una simple nota
a pie de página en este caso, y las escasas referencias a él en el resto de la obra. Esta
interpretación, del influjo de la concepción hobbesiana del contrato y de la misma
naturaleza humana, a partir de los textos de Hobbes, o por otras vías, o por simple
coincidencia, no se apoya solo en lo que acabamos de decir, ni tan solo en la propia
apreciación20; pero se trata de un punto tan fundamental, que aquí no puede ser tratado
más que como advertencia, para facilitar la comprensión de la exposición y para prevenir
confusiones a las que da lugar la lectura confiada de algunos textos (ya irá perfilándose
más a lo largo de la exposición). Aun cuando desde luego parecen más que suficientes
los motivos que hay para esta interpretación, que afirma la doble presencia de elementos
kantianos y hobbesianos, en una combinación que no deja de ser llamativa e incluso
provocadora.
Uno de los motivos parece ser la misma denominación que Rawls escoge para su
teoría, que había sido el título de uno de sus artículos anteriores y ahora lo es de todo el
primer capítulo de su obra principal: «La justicia como fairness». Desde luego, la fairness
rawlsiana tiene algo que ver con la moralidad kantiana; pudiéramos traducirla como

254
imparcialidad o equidad, lo equitativo, en el sentido etimológico del término, de trato
(fundamentalmente) igual; pero (y esto ya tiene que ver más con Hobbes) entendiendo
por trato sobre todo el de los negocios (incluido el bargain, que Rawls menciona
expresamente), el trato del contrato: es lo que en esa actividad (del trato) está bien, lo que
está bien visto, lo decoroso, el juego limpio (fair play), lo que a veces se designa, o se ha
designado, como trato, o pacto, de caballeros o entre caballeros, la honorabilidad21. La
conexión entre la denominación escogida para su teoría y la teoría del contrato está clara
en la obra de Rawls. A veces ha presentado como equivalentes o intercambiables las dos
denominaciones: «Teoría del contrato o de la justicia como fairness»22. Pero esa
equivalencia se desprendía ya del artículo a que hemos hecho referencia y de la
exposición de su obra principal23. En esta, al explicar directamente la denominación,
recalca el aspecto de que la situación inicial en que se realiza el acuerdo o contrato
(hipotético) tiene que ser equitativa (fair)24; pero indudablemente la fairness no tiene por
qué reducirse a esa condición de la situación inicial u original, sino que se extiende o
comunica a toda la construcción.
Esa situación o posición original o inicial, sobre la que se supone que se produce el
contrato, es calificada también como «correspondiente al estado de naturaleza en la
teoría tradicional del contrato social»25. Pero esto, a su vez, plantea problemas, porque
aunque ambas situaciones puedan ser calificadas de hipotéticas, en el sentido de no
referirse a una realidad histórica ni a un determinado estado de cultura (más o menos
primitivo), sin embargo, el «estado de naturaleza» sirve para descubrir una realidad, la
realidad (naturaleza) humana independiente del contrato, anterior al estado de sociedad;
la «posición original» de Rawls, en cambio, no sirve para descubrir ninguna realidad
independiente, sino que es de «naturaleza artificial»26, construida por la vía de ocultar o
eliminar todo lo que se cree necesario ocultar o eliminar, por medio de un «velo de
ignorancia», para llegar a la situación que se considera equitativa para la realización de un
contrato o acuerdo que pueda a su vez ser considerado equitativo. Los textos no dejan
lugar a dudas sobre este carácter artificial o construido de la «posición original»: aparte de
la metáfora del «velo», destinado a tapar o encubrir, que puede extenderse con mayor o
menor amplitud, lo que parece ya bastante significativo, Rawls repite la idea de que esa
situación está «caracterizada de modo que conduzca a una determinada concepción de la
justicia»27.
Esta construcción (artificial) no ha de ser entendida como una mera representación
de las opiniones corrientes u ordinarias, sino que aspira a descubrir o encontrar algo que
no está en estas: unos principios de justicia orientadores de esas mismas opiniones28; aun
cuando en la búsqueda de esos principios y, por consiguiente, también de la posición
original en que se apoyan, desempeñan un papel decisivo las opiniones o convicciones
que pueden ser calificadas de «juicios ponderados». El propio Rawls describe así el
procedimiento que puede considerarse como base de su concepción: «En la búsqueda de
la descripción preferible de esta situación (la posición original) trabajamos desde los dos
extremos. Empezamos por describirla de modo que represente condiciones

255
generalmente compartidas y a ser posible fáciles de aceptar por cualquiera. Entonces
miramos si esas condiciones son suficientemente fuertes o significativas como para dar a
luz un conjunto importante de principios. En caso negativo, buscamos ulteriores
premisas igualmente razonables. Pero, si el resultado es positivo y esos principios
corresponden a nuestras convicciones ponderadas acerca de la justicia, entonces todo va
bien y satisfactoriamente. Sin embargo, es de suponer que habrá discrepancias. En este
caso estamos ante una alternativa. O bien podemos modificar el modo como
explicábamos la situación inicial, o bien podemos revisar nuestros propios juicios, dado
que incluso los juicios que provisionalmente tomamos como puntos fijos de referencia
son susceptibles de revisión. Yendo hacia atrás y hacia delante, unas veces cambiando las
condiciones de las circunstancias del contrato, otras retirando nuestros juicios y
adaptándolos a los principios, yo supongo que podremos encontrar una descripción de la
situación inicial tal, que exprese condiciones razonables, al mismo tiempo que produzca
como fruto principios que correspondan a nuestros juicios ponderados, debidamente
recortados y acomodados. A este estado de cosas me refiero con la denominación de
equilibrio reflexivo»29.
A la vista de estas expresiones, es difícil que no nos asalte la idea de la circularidad o
del círculo vicioso. Pero no se trata exactamente de eso. Más bien lo que hay es una
doble labor, un trabajo compuesto, que trata de aprovechar dos clases de elementos,
procurando que ambos se complementen y se apoyen mutuamente. Es un
procedimiento parecido al que siguen los juristas del common law30 al tratar de encontrar
en los precedentes un principio aplicable a casos nuevos: el principio orienta la solución
de estos nuevos casos, pero la consideración concreta de estos ayuda en la búsqueda del
principio y lo refuerza o desautoriza una vez encontrado. Y nuestros propios juristas
siguen un procedimiento semejante, especialmente cuando tratan de encontrar el
principio o razón de una ley que sea aplicable a un supuesto no específicamente
contemplado, pero en el que se aprecie identidad de razón (art. 4.1 del CC): no cabe
duda de que el principio se busca en la ley ya existente, pero nuestra propia apreciación
del caso es decisiva a su vez para encontrarlo y para aceptarlo o rechazarlo una vez
encontrado31.
Ahora bien, lo que se desprende claramente de todo esto es, primero, que los
elementos intuitvos y estimativos o valorativos tienen en Rawls una cabida y un peso
mucho mayores de lo que él está dispuesto a reconocer; y, segundo, que su teoría carece
de independencia: no se trata de encontrar unos principios por vía filosófica
independiente de las opiniones populares y luego de aplicar esos principios
tranquilamente a los casos particulares. Él nos habla de una aspiración a «una especie de
geometría moral, con todo el rigor que esta denominación lleva consigo»32; pero hay que
pensar a este propósito, no en una única geometría, sino en la multiplicidad de las
diversas geometrías posibles aparte de la de Euclides. El propio Rawls nos lo da a
entender cuando nos advierte: «Hay infinitas variaciones posibles de la situación inicial y
por eso sin duda infinitos teoremas posibles de la geometría moral»33. Y por esto tienen

256
razón los que destacan como valor de la teoría de Rawls su servicio a la coherencia, que
tan importante es, sin duda, para una ética social34. Incluso parece que él estuviera
dispuesto a reconocer que ese es su valor supremo o definitivo, puesto que confiesa que
«una concepción de la justicia no puede ser la conclusión de unas condiciones de los
principios o premisas evidentes en sí mismos, sino que su justificación es una cuestión
referente al mutuo apoyo que se presten las diversas consideraciones y a la acomodación
conjunta de todos los elementos en una visión coherente»35.
Pero ¿cuáles son esos elementos que hay que acomodar en una visión coherente de
conjunto? Evidentemente, los juicios ponderados, en especial los que finalmente se
aceptan como coherentes con los principios en una situación de equilibrio reflexivo36.
Ahora bien: ¿de quién son esos juicios? ¿Quiénes son los que los comparten? Difícil
cuestión, en la que Rawls se mueve entre vacilaciones. Primero nos dice que no se la va a
plantear siquiera; luego nos advierte, sin embargo, que va a dar por admitido que esos
principios que caracterizan a los juicios ponderados «son aproximadamente los mismos
en las personas cuyos juicios se hallan en equilibrio reflexivo o, al menos, que sus juicios
se hallan divididos de acuerdo a unas líneas fundamentales representadas por el conjunto
de las doctrinas tradicionales que luego se van a discutir». Pero, a pesar de esa discusión,
las concepciones de la justicia pueden resultar diferentes; Rawls reconoce que eso, «los
modos en que resultan diferentes, es una cuestión de máxima importancia», pero por
ahora «no podemos conocer cómo varían esas concepciones, ni siquiera si de hecho
varían». De nuevo confía en que, «si somos capaces de caracterizar el sentido de la
justicia de una persona (educada), tendremos un buen comienzo, orientado a lograr una
teoría de la justicia»; para terminar advirtiendo que, en definitiva, «para los propósitos de
este libro los únicos que cuentan son los puntos de vista del lector y del autor»37.
Es, pues, una cuestión abierta para cada uno de nosotros el decidir en qué medida
estamos de acuerdo con Rawls, en qué medida nuestra concepción (meditada y llevada a
una posición de equilibrio) termina por coincidir o discrepar con la de Rawls. Pero, por
lo pronto, la suya no es una posición aislada: aparte de los comentarios a los artículos
que precedieron y prepararon la redacción del libro, Rawls nos revela con respecto a este
que «tres diferentes versiones del manuscrito han circulado entre estudiantes y colegas
universitarios» y que se ha beneficiado, más allá de todo cálculo, de «innumerables
sugerencias y críticas»38. Luego, el enorme eco que ha encontrado su publicación nos
confirma en que las opiniones de Rawls, aparte de interesantes por el tema, gozan del
favor de la adhesión, o al menos de la duda, de sectores considerables del público culto,
preferentemente el universitario, al menos del mundo anglosajón, preferentemente el
norteamericano.
Volvamos ahora a la caracterización de la «posición original», que, como hemos
visto, es de la máxima importancia. En general, hay que decir que «el velo de la
ignorancia» deja fuera de esa «posición original», no las realidades que pueden
considerarse «comunes con respecto a la sociedad humana», sino «ciertos tipos de
realidades particulares»39. En concreto, quedan fuera de la posición original «el puesto de

257
cada uno dentro de la sociedad, su posición de clase o estatus social, así como nadie
conoce su suerte con respecto a la distribución de las dotes y capacidades naturales,
como, por ejemplo, su inteligencia, su fuerza o fortaleza. Se supone incluso que las partes
(del contrato) no conocen su propia concepción del bien, o de lo bueno, de lo que van a
entender por bueno (es decir, su propia postura o actitud ante la vida), ni sus especiales
inclinaciones psicológicas». El resultado es naturalmente una «posición de igualdad», en
que «nadie va a salir favorecido o perjudicado en la elección de los principios por el
resultado de la suerte natural o de las contingencias de las circunstancias sociales»; «todos
están situados de manera semejante»40.
Nos encontramos de nuevo ante una contraposición con la tradición; en este caso,
más bien que con la teoría contractualista propiamente dicha, con la del Derecho natural,
tal como está representada, por ejemplo, por Locke, o la escolástica clásica. En efecto,
estos autores afirman que, «aun cuando la tierra y todas las creaturas inferiores sean
comunes a todos los hombres, sin embargo, cada hombre tiene la propiedad de su
propia persona, sobre la que nadie tiene derecho, sino él mismo»; y que por eso
«podemos decir que son propiamente suyos el trabajo de su cuerpo y la obra de sus
manos»41. En cambio, en la postura de Rawls «los hombres están de acuerdo en
compartir cada uno el destino de los demás»42 y se ve el conjunto de «capacidades como
un capital social que ha de usarse en beneficio de todos»43; puesto que la distribución de
las dotes naturales no se puede decir «ni que sea justa ni que sea injusta», como tampoco
que sea la base para un mayor merecimiento: «La noción de mérito no tiene aplicación en
estos casos»44.
Sin embargo, esta postura de Rawls no es totalmente nueva. Ya en 1954 contraponía
J.-P. Sartre al «humanismo del trabajo», basado en el mérito, el «humanismo de la
necesidad», que no puede alegar ningún mérito, pero que, precisamente por eso, es «el
único que tiene por objeto la humanidad total», porque «la liquidación del mérito hace
saltar la última barrera que separaba a los hombres». Y se refería a este humanismo, que
corresponde a la posición de obrero no cualificado, no solo como una idea suya, sino
como un movimiento que ha ido abriéndose paso, especialmente después de la última
guerra, poniendo de manifiesto que las pretendidas «superioridades», basadas en una
mayor capacidad, preparación o cualificación para el trabajo, son en realidad
«mutilaciones» y que «la única relación humana es la del hombre real, total, con el
hombre total». Y así, este humanismo, que es para Sartre el auténtico y verdadero, ofrece
la posibilidad u oportunidad de «ver al hombre y a la sociedad en su verdad, es decir, con
los ojos del menos favorecido»45.
Este igualitarismo, tanto el de Sartre como el de Rawls, basado en la liquidación o
eliminación de la idea del mérito y de la idea de diferencia en las capacidades, es
indudablemente mucho más radical que el del «estado de naturaleza» del Derecho natural
y del propio Rousseau, que se basa tan solo en la igualdad fundamental de la naturaleza
humana y en la común dignidad inherente a la cualidad de hombre (idea en la que,
después de Pufendorf, insiste sobre todo Kant); pero que deja subsistentes las diferentes

258
capacidades para el trabajo y, por consiguiente, la posibilidad de adquirir distintas
cantidades de propiedad y de bienestar, en proporción a esas diferentes capacidades.
Ahora bien, ¿de dónde surge, cuál es el fundamento de este igualitarismo más radical? El
del Derecho natural se basaba en el descubrimiento de la realidad, en el conocimiento de
la «naturaleza» humana; el de Sartre parece responder a una opción político-moral46;
pero ¿y el de Rawls? Este parece estar inspirado por el deseo y las expectativas de una
«cooperación voluntaria» por parte de todos: los mejor dotados y situados y los otros, es
decir, los menos favorecidos o peor situados47. En último término, está inspirado por el
ideal de la «fraternidad», que se pretende llevar a toda la sociedad, conforme al modelo
de «la familia entendida tal como es en su concepción ideal y frecuentemente en la
práctica… cuyos miembros generalmente no quieren beneficiarse en particular, a no ser
que con ello se favorezcan los intereses de todo el resto»48.
Tal vez estemos ahora en condiciones de entender el sentido de los «principios de
justicia» y de la «concepción más general de la justicia» que Rawls propone. Pero
conviene no olvidar que él se refiere solamente a «la estructura básica de la sociedad» y
que, aun cuando la independencia del procedimiento por él seguido sea muy relativa,
Rawls presenta sus principios como el fruto derivado de un acuerdo (hipotético), que se
representa como si hubiera sido establecido con ignorancia de la propia situación real, a
partir de una posición original que se configura con ciertas condiciones, entre las que
destaca la de la igualdad. Sobre estas bases parece razonable suponer que los individuos
estarían de acuerdo, en primer lugar, en garantizarse la mayor libertad posible y en
principio igual para todos; en cuanto a los puestos que ocupar y funciones de mando que
desempeñar en la sociedad, que se supone que han de ser necesariamente diferentes y
desiguales, lo obvio es pensar que no quedarán reservados ni excluidos para nadie, sino
que serán accesibles a todos; finalmente, en cuanto a la riqueza y los ingresos, parece
lógico suponer que no hay por qué excluir las desigualdades, en el caso de que estas
puedan servir para el beneficio de todos, dando por supuesto a su vez que se trata de
personas razonables y que, por tanto, no se dejan llevar por la envidia49. Podríamos,
pues, a partir de los supuestos ya expresados, llegar a una «concepción general de la
justicia» que establezca, para las tres clases de bienes o valores que acabamos de
mencionar, que todos ellos «han de distribuirse igualmente, a no ser que una distribución
desigual de algunos o de todos estos valores sea para el beneficio de todos y cada uno de
los individuos»50.
Sin embargo, Rawls, al establecer los principios de justicia que constituyen el núcleo
de su concepción, reparte los bienes o valores mencionados en dos grupos, el segundo
con dos apartados (que se refieren, respectivamente, a la segunda y a la tercera de esas
especies de bienes), con lo que resultan dos principios (el segundo con dos apartados).
Pero además establece que han de ser considerados «en orden serial», es decir, con
prioridad para el primero, de modo que la realización de este, que se refiere a las
libertades, no dependa de, ni esté subordinado a, la realización del segundo51. Ahora
bien, esta prioridad no es válida para todos los casos, como sí lo es la «concepción

259
general de la justicia», sino en dependencia con unas determinadas «circunstancias» o
«condiciones de la sociedad», a no ser que «sea imprescindible (no aplicarla) para cambiar
las condiciones de civilización» existentes52.
Hay que reconocer, sin embargo, que el modo de proceder de Rawls se presta a
confusión; porque, como él mismo expresa, en su exposición se propone prescindir «casi
en su totalidad» de la concepción general de la justicia examinando en cambio el «caso
especial de los dos principios en orden serial»53. Tal vez se deba este proceder, aparte de
las razones expresamente alegadas, al interés de Rawls por marcar las diferencias de su
postura con respecto al utlilitarismo; lo cual se logra indudablemente con mayor eficacia
desde la perspectiva de los principios, con su orden de prioridad de las libertades sobre
las ventajas económicas, que desde la concepción general. Por la misma razón, no es
extraño que hayan llamado la atención sobre esta y su importancia (en la obra de Rawls)
los que ponen en cuestión o tratan de rebajar esas pretendidas diferencias54.
La primera cuestión que se debe resolver, pues, a este propósito sería la delimitación
del punto a partir del cual deja de ser válida la simple aplicación de la concepción general y
tienen que entrar en juego ineludiblemente los principios. Pero los criterios alegados o
sugeridos por Rawls son más bien vagos: «el efectivo establecimiento de estos derechos
básicos», «la efectiva realización de las mismas libertades», «bajo condiciones
razonablemente afortunadas»55. Esta vaguedad podría solucionarse por la segunda
cuestión que se debe resolver, que es la determinación de las libertades de que se trata;
pero la falta de un tratamiento sistemático de esta cuestión, de una «doctrina de las
libertades y derechos propios de las democracias occidentales», la «ausencia de una teoría
sistemática de los derechos fundamentales»56, deja sin despejar la vaguedad de la
cuestión anterior. En efecto, en lugar de un tratamiento sistemático, lo que Rawls nos
ofrece es una enumeración de las libertades que considera «importantes»: «la libertad
política (que abarca el derecho al voto y a ser elegido para un cargo público) y la libertad
de expresión y de reunión; la libertad de conciencia y de pensamiento; la libertad de la
persona, que incluye la libertad de la opresión psicológica y del asalto físico, así como de
la desmembración (integridad física de la persona); el derecho a tener propiedad
personal; y la libertad respecto al arresto y detención arbitrarios, regulada por el principio
de imperio de la ley»57. Estas libertades son designadas como «fundamentales» e
«iguales»58.
Una tercera cuestión que se podría tratar en este contexto, de la preferencia de la
libertad sobre los otros bienes o valores, sería la de la fundamentación de esa preferencia
o prioridad. Pero podemos prescindir aquí de ella, puesto que al fin y al cabo está
conectada con la más general y más decisiva de la fundamentación de los principios
mismos59.
Lo que ya va siendo urgente es recoger la formulación del principio de libertad, es
decir, del primero de los principios de justicia propuestos por Rawls. Sin embargo,
todavía hemos de hacer una advertencia: el hecho de que las libertades fundamentales o
básicas tengan prioridad, es decir, que no se puedan restringir por razones de ventaja

260
económica o de otro tipo de utilidad, no quiere decir que no puedan ser limitadas «en
beneficio de la libertad misma»60. Porque, en primer lugar, es claro que en general se
puede distinguir entre lo que «realmente restringe una libertad básica y lo que meramente
la regula». El ejemplo obvio, propuesto por Rawls para demostrarlo, es el de una reunión
o asamblea para discutir cualquier problema: a no ser que se establezcan ciertas normas
de orden y de procedimiento, la libertad misma de hablar pierde su valor61. Pero además
la restricción de libertades puede hacerse, bien a costa de la extensión de las libertades
mismas, permaneciendo estas iguales para todos, bien a costa de una desigualdad en la
participación o reparto de las libertades entre los diversos individuos. Pues bien, aparte
de que la restricción de la libertad no puede tener como fundamento (dentro del régimen
de los principios) más que la libertad misma, es decir, su mejor garantía y
aprovechamiento, con respecto a las libertades fundamentales o básicas, solo la primera
forma de limitación o restricción es admisible, no la segunda: «Todas las libertades de
igual ciudadanía tienen que ser las mismas para todos los miembros de la sociedad». Las
que sí pueden restringirse o limitarse son, en particular, esas libertades en sí: «Algunas de
esas libertades, las mismas para todos, pueden tener una mayor o menor extensión».
Porque el «valor de las libertades» ha de entenderse como un sistema, es decir, como un
bloque, todo o conjunto. Por consiguiente, la restricción tiene que redundar en beneficio
de la libertad en su conjunto: bien en beneficio de la misma libertad que se restringe, o
bien de «otra libertad básica».
Más adelante, Rawls matiza esa identidad o igualdad de libertades que ha calificado
como «de igual ciudadanía», advirtiendo que las libertades «políticas» pueden ser
distintas, con tal que esa distinción sea aceptable para todos, en concreto, para los menos
favorecidos o peor situados, «en compensación por la mayor protección de otras
libertades de ellos mismos». Es obvio que los pasajeros de un navío no tienen
inconveniente en que sea el capitán el que dirija la navegación, puesto que suponen que
tiene un mayor conocimiento, y el mismo deseo que ellos de llegar a buen término. Con
presuposiciones semejantes, de «una superioridad de conocimiento y criterio», y de
«aspiraciones al bien común», lo mismo es aplicable a los que ejercen el poder político
con preferencia o preeminencia sobre los demás62.
Estamos ya en condiciones de entender la formulación definitiva del primer principio
y la de la correspondiente regla de prioridad que lo acompaña.
Primer principio: «Cada persona ha de tener un derecho igual al sistema total más
amplio posible de iguales libertades básicas que sea compatible con un sistema similar de
libertad para todos.»
Regla de prioridad: «Los principios de la justicia han de estar ordenados en un orden
léxico y, por tanto, la libertad solo puede ser restringida en beneficio de la libertad. Son
dos los casos: a) una libertad menos extensa tiene la consecuencia de reforzar el sistema
total de libertad compartido por todos, y b) una libertad inferior a la igual necesariamente
ha de ser aceptable para los ciudadanos con esa menor libertad»63.
El segundo de los principios de justicia propuestos por Rawls parece más fácil de

261
entender, al menos en sus primeras formulaciones, sin necesidad de explicaciones
previas. La primera de esas formulaciones del segundo principio64 es como sigue: «Las
desigualdades sociales y económicas han de ser configuradas de modo que respondan a
estas dos condiciones: a) que se pueda esperar razonablemente que serán ventajosas para
todos, y b) que estén vinculadas a posiciones y cargos accesibles para todos65.
El que esta formulación pueda entenderse no significa que no se preste también a
diversas interpretaciones. En concreto, la expresión «ventajosas para todos» sería mucho
más fácil de aplicar, si se supusiera la «conexión en cadena», es decir, que «cualquier
movimiento hacia la organización perfectamente justa (de la estructura básica de la
sociedad) mejora las expectativas de todos y cada uno de los individuos». Como,
«cualquiera que sea su probabilidad o importancia en la práctica, es claro que puede
ocurrir que los menos favorecidos no participen, de una u otra manera, en los cambios y
expectativas de los mejor situados», Rawls propone esta otra formulación, que expresa
más inequívocamente su pensamiento, para la primera parte, es decir, el apartado a) de su
segundo principio: «En una estructura social básica, con un número n de posiciones o
individuos representativos de manera relevante, hay que elevar al máximo en primer
lugar el bienestar de los individuos representativos peor situados; en segundo lugar,
permaneciendo igual el bienestar de los peor situados, hay que elevar al máximo el
bienestar de los que vengan a continuación en el rango de los peor situados, y así hasta
llegar al último caso, que es el de que, permaneciendo igual el bienestar de todos los
precedentes, es decir, n — 1, hay que elevar al máximo el bienestar de los individuos
representativos mejor situados»66.
Sin embargo, Rawls, que denomina a esta fórmula el «principio de diferencia léxico»,
la abandona acto seguido, sin dar razones para ello, de no ser la probabilidad, poco
definida, de que se dé la «conexión en cadena», y de preferir «la forma más sencilla» (que
a continuación recogeremos) del principio, que denomina ahora (sin el adjetivo de
«léxico») «principio de diferencia». Esto por lo que hace al apartado a); por lo que hace al
apartado b), le añade las palabras: «bajo unas condiciones de equitativa (fair) igualdad de
oportunidades». Con lo cual el segundo principio, en su segunda formulación [más sencilla
por lo que hace al apartado a)], dice: «Las desigualdades sociales y económicas han de ser
configuradas de modo que respondan a estas dos condiciones: a) ser para el máximo
beneficio de los menos favorecidos, y b) estar vinculadas a cargos y posiciones accesibles
a todos bajo condiciones de equitativa igualdad de oportunidades»67.
Indudablemente, la mayor importancia corresponde al apartado a), no solo por la
mayor trascendencia de sus consecuencias, sino también por ser más representativo de la
postura de Rawls. Además, ambos apartados han de considerarse como vinculados entre
sí, de modo que el primero es el que da una significación especial al segundo: sin esa
vinculación, el segundo apartado podría ser interpretado, en sentido liberal, como
igualdad de oportunidades, pero permitiendo el libre juego de las habilidades y
disposiciones naturales de cada uno68; mientras que Rawls, frente a esa postura
(patrocinada por el Derecho natural), trata de contrarrestar también esas ventajas, como

262
se desprende de la concepción de la «posición original» y del «principio de diferencia»69.
Este apartado a) necesita todavía ser ulteriormente explicado. Por lo pronto, hay que
tener en cuenta que el apartado b) o segundo, a pesar de que se le puede atribuir una
menor importancia, es prioritario con respecto al primer apartado, es decir, con respecto
al «principio de diferencia» (prioritario en el sentido de un orden léxico, es decir, que solo
se puede pasar al término siguiente una vez que se haya atendido el anterior)70.
Desde luego la igualdad de oportunidades la refiere Rawls primaria y directamente
(como en general toda su teoría) solo a la estructura básica de la sociedad; por
consiguiente, a los individuos tan solo en cuanto ocupan posiciones representativas
tenidas en cuenta por las instituciones fundamentales, es decir, por un «sistema público
de normas»71. Y como el mérito y el demérito para la asignación de ventajas o de cargas
a los individuos no vienen determinados por las dotes o disposiciones de cada individuo
ni por ninguna otra cualidad o realidad natural, el criterio para esa asignación no puede
estar más que en el sistema mismo de normas o reglas. La justicia de estas a su vez no
puede considerarse más que en bloque o en su conjunto. Es decir, que una vez más hay
que llamar la atención sobre el carácter de la justicia de que trata Rawls: que no pertenece
propiamente al orden moral, sino que es más bien una justicia «sociojurídica», de sistema,
complicada con otras consideraciones distintas de las propiamente morales. Así se
explica que la justicia que procura la «equitativa igualdad de oportunidades» sea
«puramente de procedimiento»72.
La noción de esta clase de justicia se aclara por contraste con las de justicia perfecta o
imperfectamente procesal (un ejemplo de esta última es precisamente la justicia
«procesal» en el sentido técnico de los juristas). Estas dos últimas clases de justicia, aparte
de atender al procedimiento, atienden también al resultado obtenido, de cuya justicia se
juzga por medio de un criterio independiente del procedimiento, estando la diferencia
entre ellas en que la primera cuenta con un procedimiento que garantiza la justicia del
resultado, mientras que la segunda no puede asegurar esa justicia. «Por el contrario, la
justicia puramente de procedimiento se da cuando no hay un criterio independiente para
la rectitud del resultado: en su lugar existe un procedimiento correcto o equitativo tal,
que el resultado, sea el que fuere, es igualmente correcto o equitativo, siempre que el
procedimiento haya sido debidamente observado. El ejemplo de los juegos de azar aclara
lo que es esta situación»73. El punto decisivo para el problema de la equitativa igualdad
de oportunidades está, pues, en el procedimiento como se hacen accesibles los diversos
puestos dentro de la sociedad. Y ese procedimiento no puede consistir en otra cosa que
en una adecuada disposición de la estructura básica. Por consiguiente, «la corrección de
la distribución se funda en la justicia del esquema de cooperación del que procede»74.
Por lo que sería «un error centrar la atención en las cambiantes posiciones relativas de los
individuos… Es la disposición de la estructura básica la que hay que juzgar, y desde un
punto de vista general»75. Se comprende así que el principio de igualdad de
oportunidades esté íntimamente vinculado con el «principio de diferencia», es decir, el
segundo apartado con el primero, del segundo de los dos principios de justicia

263
fundamentales propuestos por Rawls. Y que ese primer apartado sea el más importante,
o decisivo.
Tratemos ahora de explicar ese primer apartado, el a), el llamado «principio de
diferencia». Un primer problema que plantea es el de cómo determinar el «beneficio» de
que en él se habla. Desde luego, este concepto se refiere —una vez más hay que
advertirlo— no a posiciones individuales o particulares, sino a posiciones típicas o
representativas, con lo cual se logra indudablemente una simplificación del problema,
pero no se resuelve del todo. Hay que tener en cuenta que Rawls ha excluido de la
«posición original» el conocimiento, por parte de los individuos que se supone van a
intervenir en el acuerdo, de «su propia concepción del bien y sus especiales inclinaciones
psicológicas». ¿Cómo determinar, pues, lo que se considera «beneficio» y la posición
relativa de unos a otros, en cuanto más o menos favorecidos? Rawls contesta a esta
cuestión «en términos de expectativas de bienes sociales primarios», entendiendo por
tales, «cosas que se supone que desea en todo caso un hombre razonable», tales como
«derechos, libertades y oportunidades, ingresos y riqueza». Se supone que cada persona
tiene su propio plan de vida a largo plazo; y que esto determina lo que es bueno para ella.
Cada cual es feliz en la medida en que logra llevar adelante, realizar, ese plan. De acuerdo
con esto, «el bien es la satisfacción de los deseos razonables», dentro de ese «plan
razonable de vida que hemos de suponer que tiene cualquier individuo» (al menos lo
hemos de suponer en la «posición original»). Los «bienes primarios» son los que entran
como deseos, como deseados, en todos esos planes76.
El problema se simplifica de nuevo, porque lo que verdaderamente interesa
determinar es el índice de bienes primarios del grupo menos favorecido. Ahora bien, hay
bienes primarios que se supone que están repartidos siempre por igual; en concreto, las
«libertades fundamentales» y «las oportunidades», tal como se ha visto ya anteriormente.
Los únicos bienes que interesa considerar, pues, son los que varían: «Los derechos y las
prerrogativas de la autoridad por una parte y los ingresos y la riqueza por otra»77. En las
primeras ediciones Rawls se servía de una nueva simplificacion: identificar a los menos
favorecidos como aquellos que, al mismo tiempo que menos autoridad, tienen también
menos ingresos, puesto que ambas cosas «tienden a estar asociadas»; como, a su vez, «se
supone que los que tienen mayor autoridad política, por ejemplo, u ocupan un lugar más
alto en las formaciones institucionales están en general mejor situados también en los
otros aspectos»78. Pero en la edición revisada de 1999 estas expresiones han
desaparecido. Y esa desaparición da mayor importancia a estas otras (tal como han
quedado en la edición revisada): «El problema del índice (de los bienes primarios) en
gran parte se reduce, pues, a tener en cuenta el peso de los bienes primarios para los
menos favorecidos. Intentamos hacer esto adoptando el punto de vista de los individuos
representativos de este grupo, e indagando qué combinación de bienes sociales primarios
sería para ellos razonablemente preferible. Al hacer esto, tenemos que reconocer que nos
apoyamos en valoraciones intuitivas. Pero no hay manera de evitarlo por completo»79.
El fallo de Rawls en suponer la equiparación entre las situaciones de autoridad o

264
poder y las de ingresos económicos era sin duda grave80. Su reconocimiento es
probablemente lo que lo ha llevado a no reproducirla en la edición de 1999. Pero
prescindir de ella tiene la consecuencia de que la caracterización del grupo o conjunto de
los menos favorecidos se hace más endeble o problemática. Ya vimos anteriormente que
Sartre señalaba como tal el de los obreros no cualificados. Rawls, en cambio, se mueve
entre vacilaciones: empezando por reconocer que «parece imposible evitar aquí una
cierta arbitrariedad», menciona a continuación la posibilidad de elegir como tipo
representativo ese de los obreros no cualificados (unskilled worker); pero sugiere luego otra
alternativa, en concreto, la de fijarse solo en los ingresos y la riqueza, para tomar «como
sector con menores ventajas» a las personas que en esos aspectos estén «por debajo de la
mitad de la media»; admitiendo, sin embargo, que «cualquiera de estas soluciones tiene el
inconveniente de ser un procedimiento ad hoc»81. Y en realidad no hay que extrañarse
demasiado de estas vacilaciones e imprevisiones de Rawls, porque, como ha señalado
uno de sus comentaristas, «recientemente en los Estados Unidos han competido unos
con otros por el título de “menos favorecidos” los negros, los estudiantes blancos de
clase media, las mujeres, los campesinos pobres, los trabajadores manuales e incluso la
“sufrida” clase media»82. Hoy (en el año 2014), y especialmente entre nosotros, es más
que inevitable añadir, como candidatos al título, el grupo de los parados.
Rawls trata de quitar importancia a estas indecisiones, alegando que, según los casos,
habrá que tomar como punto de referencia un grupo u otro. Esto desde luego no
resuelve el problema, sino que más bien da una idea de su complicación. Pero además su
propia postura con respecto a la posición original y la exclusión de las dotes naturales
como merecidas o como base para la asignación de las ventajas, exigiendo, en cambio,
que esas dotes constituyan «un capital social en beneficio de todos»83, suscitan una
especial dificultad: la necesidad de considerar como menos favorecidos a los
subnormales o minusválidos. Rawls no ha esquivado la dificultad y reconoce que, desde
esos presupuestos, el principio de diferencia da lugar al «principio de que las
desigualdades no merecidas exigen una compensación»84. Trata, sin embargo, de quitarle
importancia, hablando solo de «cierto peso de las consideraciones que suscita», de que
«ha de ser ponderado en comparación con otros»… Y entre estos otros principios con
los que tiene que ser contrastado y ponderado se menciona el «principio de mejorar el
nivel medio de vida y de promover el bien común»85.
Ahora bien, una vez que se da entrada a este principio, ya es difícil controlar su peso
y hasta dónde va a decidir la inclinación de la balanza. Se trata en realidad del principio
utilitarista, en su forma más aceptada actualmente, y también preferida por Rawls, de
procurar el bienestar general en el sentido de mejorar o elevar el nivel medio86, mientras
que en su forma clásica se orientaba básicamente al mayor bienestar del mayor número
posible87. Si se admite su aplicabilidad al lado del principio de diferencia, con el que está
conectado el de compensación, sin determinar el peso respectivo que corresponde a uno
y otro, y sin que podamos dar por identificados de antemano el grupo o grupos de los
menos favorecidos, cuyos intereses han de ser en todo caso tenidos en cuenta, ¿no

265
corremos el riesgo de que el principio de diferencia se quede en una mera orientación
general, una simple declaración de principios, sin que podamos precisar sus
consecuencias prácticas? A veces es esto lo que el propio Rawls parece aceptar, por
ejemplo, cuando nos dice que dicho principio evita el que se siga poniendo «el énfasis en
los valores de la eficiencia social y de la tecnocracia»88. Para determinar más exactamente
su peso y concretar más su contenido, Rawls tendría que abandonar la «apoliticidad y
ahistoricidad» en que se desenvuelve su teoría89. No parece caber duda de que en épocas
o sociedades de mayor abundancia es más fácil dar un mayor peso al principio de
diferencia; en cambio, cuando el problema prioritario es el de la producción de bienes,
que son escasos para todos, puede cobrar mayor peso el principio utilitarista. Asimismo,
puede ser decisivo, para dar más peso a uno u otro, el hecho de que la sociedad sea ya
más o menos igualitaria, porque eso determina la mayor o menor necesidad o urgencia
de aplicar uno u otro principio. Los casos de abundancia de bienes y una gran diferencia
en el nivel de vida serían los óptimos para propiciar la aplicación del principio de
diferencia; mientras que, a la inversa, los casos de escasez igualitariamente compartida
propiciarían la aplicación del principio utilitario.
Más importancia aún, para la aplicación práctica del principio de Rawls, tendrían las
diversas condiciones, psicológicas y materiales, en que se desenvuelven los diversos
grupos e individuos de una determinada sociedad. En efecto, Rawls hace depender la
aplicación del principio de diferencia de esas condiciones, ya que el argumento dirigido a
convencer a los que no pertenecen al grupo de los menos favorecidos, para que acepten
ese principio, consiste en llamar su atención sobre la necesidad de conseguir la
«cooperación social», a la que solo se puede aspirar «si los términos del esquema (de esa
cooperación social) son razonables» (más exactamente habríamos de decir: si son
considerados o experimentados como razonables), cualidad que corresponde al principio de
diferencia90. Ahora bien: ¿qué ocurre si no se aspira a la cooperación social de los menos
favorecidos, si no se necesita o no interesa? Suposición que no parece tener nada de
irreal, si se admite como grupo de los menos favorecidos a los parados o los
minusválidos. En realidad podría ser tomado también como grupo menos favorecido el
de los niños e incluso el de los concebidos no nacidos91. De hecho Rawls no quiere que
ninguno de esos casos perturben su construcción y advierte expresamente (en la edición
revisada de 1999) que «el principio de diferencia hay que aplicarlo a los ciudadanos
comprometidos en la cooperación social»92. Esto implicará notables limitaciones en la
aplicación de su doctrina, al menos del principio de diferencia. Pero, como tampoco
ahora se aclara mucho, no se especifica claramente quiénes son «los ciudadanos
comprometidos en la cooperación social», tenemos que hablar, si no de ahistoricidad o
apoliticidad, sí al menos de falta de claridad o precisión en la determinación del ámbito
de aplicación de la teoría, más en concreto, en la de los grupos e individuos a que se
refiere o afecta.
Esa ahistoricidad y apoliticidad a que hemos aludido sí se puede decir que caracteriza
la fundamentación teórica de los principios. En efecto, la elección de estos se realiza

266
(hipotéticamente) en, o desde, la posición original y, por consiguiente, bajo el velo de la
ignorancia de circunstancias particulares especialmente significativas o decisivas. En
concreto, la elección a favor del principio de libertad y de su prioridad presupone solo
que las condiciones de la sociedad, «cualesquiera que sean, admiten la efectiva realización
de libertades iguales»; que se está «bajo condiciones razonablemente afortunadas»93. Y la
elección, es decir, la aceptación, o, mejor, la aceptabilidad, de ambos principios está
basada en la aplicación de la regla «maximin» (maximum minimorum: el mínimo que uno
está dispuesto a aceptar, que aceptaría, en todo caso), que se conecta directamente con la
ignorancia de las circunstancias, incluso con la ignorancia de las probabilidades que uno
tiene de encontrarse en determinadas circunstancias. Solo desde esa ignorancia o
desconocimiento tiene sentido amarrarse a una solución que, no es la mejor, pero evita
otras alternativas con consecuencias especialmente graves, «que difícilmente podríamos
aceptar», tal como presupone Rawls al razonar a favor de sus dos principios. Pero estos
además tienen que cunmplir otro requisito exigido para la aplicación de la regla
«maximin»: «La persona que elige tiene una concepción tal del bien, que le importa muy
poco o nada lo que pueda obtener por encima de un mínimo de ganancia del que puede
tener seguridad»94. Esto complica el razonamiento. Porque, en primer lugar, puede
parecer sorprendente esta manera de argumentar a favor de los principios; ya que Rawls,
después de habérsenos presentado como el campeón de la libertad, resulta que adopta
aquí una actitud que él mismo califica de «conservadora»95. Pero lo más importante y
decisivo, para la prueba de los principios, no es que esa actitud sea sorprendente o que
sea «conservadora», sino el que se trate de una determinada concepción del bien o de una
actitud psicológica particular, que, por consiguiente, debería quedar excluida de la
posición original y de intervenir en la elección de los principios; ya que, de otro modo,
habrán estos de perder forzosamente su pretensión de validez general, de «acuerdo
unánime»96, que permita «a cada uno confiar en que los demás se adhieran a los
principios adoptados»97. En concreto, esa concepción del bien o actitud psicológica
puede muy bien ser «de hecho verdadera con respecto a la mayor parte de la gente»,
pero, para poder ser introducida o tenida en cuenta en la posición original, tendría que
ser verdadera de manera general98.
El propio Rawls es consciente de la insuficiencia o del carácter poco satisfactorio de
sus «razonamientos a favor de los principios», puesto que trata una y otra vez de
apuntalarlos con otro tipo de consideraciones, especialmente en una sección (la 29)
expresamente titulada así: «Los principales fundamentos a favor de los dos principios de
justicia.» Pero esas consideraciones se refieren a las buenas consecuencias que se
seguirían de la aceptación y aplicación de los principios, lo cual es especialmente
convincente, si previamente se han aceptado, de manera general o previsiblemente
general, esos principios. A este género de consideraciones pertenecen los intentos por
dar una «interpretación kantiana» de los «principios de justicia»: en cuanto que
«proporcionan un mayor apoyo al sentimiento de respeto para con nosotros mismos»,
sirven de base al «respeto mutuo», «manifiestan en la estructura básica de la sociedad el

267
deseo de los hombres de tratarse unos a otros no como simples medios, sino como fines
en sí mismos», y se aproximan al ideal kantiano de una «comunidad ética», en la que «la
ley moral gobierna la conducta», y de una «legislación para el reino de los fines»99.
En esta misma línea está la pretensión de que su teoría logrará mejor que ninguna
otra la estabilidad social; y esto en gran parte porque favorece el desarrollo del sentido de
la justicia y (en concordancia con él) de todos los sentimientos morales, que contribuirían
a esa estabilidad. Asimismo la de lograr una sociedad bien ordenada que realice lo que
Rawls denomina una «unión social». Esta (que Rawls describe en términos parecidos al
concepto de «comunidad» de Tönnies y otros) supondría que todos los miembros de la
sociedad compartan una misma finalidad común, que sería la de llevar a buen término el
adecuado funcionamiento de las instituciones justas; y que, por tanto, estas formas
institucionales sean vistas como buenas en sí mismas. Con lo que en cierto modo
desaparecería la diferencia entre lo público y lo privado, porque, «por muy privada que
sea la vida de cualquiera, constituirá, por así decirlo, un plan dentro de otro plan, siendo
este plan más amplio el que se realiza en las instituciones públicas». Pero sin que esto
signifique la eliminación de los fines particulares de los individuos, porque «al mismo
tiempo las instituciones justas permiten y estimulan la diversidad de vida que se
desarrolla en el interior de las asociaciones en las que los individuos realizan sus
aspiraciones más particulares». Por si era poco, «se supera la división del trabajo, no
porque cada uno resulte completo en sí mismo, sino por medio de un trabajo voluntario
y con sentido, dentro de una justa unión social de uniones sociales, en la que todos
pueden participar libremente, según sus inclinaciones»100.
Podemos dar aquí por terminada la exposición, nada fácil, porque se trata de una
obra muy original, complicada y rica. Si hemos intercalado en esta exposición más
observaciones críticas de las que hubiera sido nuestro deseo, ha sido por pensar que
facilitaban la comprensión de la misma y también porque suscribimos la afirmación de
que en la obra de Rawls «su mayor mérito reside, por encima de todas las críticas, en que
después de ella pueden plantearse de nuevo las cuestiones fundamentales»101. Por esta
última razón puede ser oportuno añadir todavía algunas consideraciones finales de
carácter general.
Habría que distinguir entre el ideal o la utopía y la realización de la misma en
condiciones no del todo favorables; en concreto, las de nuestras sociedades actuales. En
el primer aspecto, la teoría de Rawls es bastante perfecta, aunque cabría todavía
perfeccionarla en algún detalle; por ejemplo, si se da por excluida la envidia, ¿por qué no
permitir mejoras, o aumento de bienestar, más que de acuerdo al principio de diferencia?
¿Por qué no permitirlas aun en los casos en que no aumente el bienestar del grupo
menos favorecido, simplemente con tal de que no salga perjudicado?102
La construcción de Rawls se presta a mayores reparos en el aspecto de su realización.
Aquí Rawls parece haber subestimado la fuerza y la importancia del conflicto en las
sociedades actuales, y en especial en las sociedades capitalistas, que son las que él tiene
primordialmente en cuenta103. No es extraño que en este aspecto haya sido considerada

268
su doctrina como «conservadora», desde el punto de vista marxista, puesto que no
cuenta con el motor del «progreso», con el factor verdaderamente revolucionario: la
lucha de clases104. En su lugar, Rawls confía en la fuerza de persuasión de su doctrina.
Pero ya hemos indicado anteriormente el fallo de querer extraer de una actitud particular
consecuencias válidas en general, y el de querer atraernos con perspectivas y esperanzas
que solo pueden convencernos, si previamente pudiéramos confiar en que van a ser
realidades. Falta en la construcción de Rawls una base sólida en la que podamos tener
confianza previa e independientemente de los resultados; que por lo demás no son
seguros; porque esa base es, al menos en parte, utilitarista y hobbesiana, según vimos al
principio; y precisamente esa postura exigiría la seguridad previa de los resultados; no
parece, pues, nada verosímil que, sin tenerla, vayamos a estar de acuerdo en ponernos a
trabajar para lograrlos. En todo caso, con esas bases no parece que se pueda desembocar
en una «comunidad ética» de signo kantiano105.
Lo que sí puede ocurrir es que la mayoría de un pueblo, de una sociedad, se adhiera a
una solución como la del segundo principio de Rawls (igualdad de oportunidades y
principio de diferencia) por razones fundamentalmente utilitaristas y hobbesianas
(búsqueda del propio interés), puesto que, como ya hemos indicado, de hecho en
nuestras sociedades actuales la mayoría parece compartir la «actitud psicológica» que
sirve de base al principio de diferencia. En ese caso, no tendría nada de extraño que, de
una u otra manera, esa mayoría terminara por proclamarse a sí misma como «grupo
menos favorecido»: a través del expediente de escoger como tal el grupo con ingresos
inferiores a la media, pongamos por caso, o el de los que no pertenezcan a un grupo al
que se califique de «dominante», a una determinada etnia, o a una determinada religión…
A la larga, esa mayoría se impondría con la «omnipotencia» que ya veía asomar
Tocqueville, precisamente en América, a principios del siglo pasado106. Avanzaría la
realización del valor de la igualdad; pero no precisamente bajo el signo de la «comunidad
ética»: lo difícil entonces, por más que subsistieran las «libertades fundamentales», sería
preservar el valor de la libertad107. Aun cuando desde luego no pueda desconocerse,
cualquiera que sea su eficacia y sus consecuencias, que los dos principios de Rawls son
una llamada a favor de esos dos valores. Resulta, en cambio, más difícil de determinar su
relación con la justicia, especialmente en este aspecto de meta, ideal o valor; porque esos
principios se basan también en la fraternidad, y esta eliminaría una de las condiciones de
la justicia señaladas por Hume y expresamente aceptadas o reconocidas por Rawls: en
concreto, la de que los individuos no actúen por benevolencia, sino procurando su
propio interés, frente a los intereses opuestos de los otros108.
Pero el problema fundamental, y el más grave por sus consecuencias, de la teoría de
Rawls, es que toma una institución, un concepto, el de contrato, aplicable a lo que es de
libre disposición, a nuestros derechos, y lo aplica al ámbito de la justicia, es decir,
también a lo que tradicionalmente se ha entendido como exigencias independientes de
nuestra voluntad, de nuestra libre disposición, aun cuando sea colectiva y más o menos
mayoritaria o incluso unánime. Y aun cuando la justicia a la que él se refiere haya de ser

269
entendida con ciertas restricciones o limitaciones, lo cierto es que también se indica que
esa es la base para tratar de la totalidad de la justicia y aun de la moral o de la ética en
general109.
Todo esto ha de entenderse a pesar de que Rawls presente su doctrina como
«deontológica» y de que proclame la prioridad de lo recto (justo) sobre lo bueno (o
deseable)110. Porque desde luego no es que se pretenda eliminar cualquier límite u
obstáculo a nuestra actuación; pero estos límites están condicionados por nuestra
aceptación, que a su vez vendrá determinada o condicionada por la necesidad de
tenernos en cuanta unos a otros, todos los que entremos a participar en el contrato,
pacto o consenso, es decir, en el reparto de bienes o beneficios que se nos ofrecen, de
que podemos disfrutar. La idea no es nueva; está en la línea del relativismo de los
sofistas, del hedonismo-convencionalismo de los epicúreos, de los principios
utilitaristas… En realidad, según vimos al principio, como se nos presenta y como mejor
puede comprenderse la teoría de Rawls es como rectificación de estos principios
(utilitaristas) en dos aspectos principales: el reconocimiento de que no se puede
prescindir de la consideración de los individuos y sus derechos y la búsqueda expresa de
un consenso social lo más amplio posible (en principio unánime). Pero subsistiría, como
coincidencia de base o fundamental, la concepción de la justicia como algo subordinado:
a la conveniencia o utilidad (según el utilitarismo), al consenso razonable (según Rawls).
Ahora bien, esta condición de «racional» o «razonable» (cfr. supra, nota 20) pone de
manifiesto la ambigüedad de la postura de Rawls: la mezcla de elementos voluntaristas y
racionales o intelectuales; y la dependencia de elementos intuitivos y estimativos (cfr.
supra, págs. 273-274. La ambigüedad de la rationality de Rawls puede apreciarse también
en 64, págs. 365 y sigs.).
Por lo que hace al «consenso» mismo, presenta también el problema de por qué ha
de ser considerado como válido aun cuando no sea real; y de por qué aspira a tener una
validez mayor que otros elementos intuitivos y valorativos, tales como la utilidad en
general o la perfección de las personas o del universo (sobre las oscilaciones de Rosseau
con respecto a fundamentar el «contrato» en la ley natural, cfr. supra, I, cap. 19, nota 12).
Si se tratara de un consenso real, se comprendería su relevancia, en cuanto que
transofrmaría la validez de la simple moralidad en un compromiso de fidelidad mutuo o
recíproco, por tanto, con la validez y exigencias propias de la justicia. Pero, si se trata
más bien de una construcción, de un artificio o hipótesis, como en el caso de Rawls,
parece que se queda en algo similar al «espectador imparcial» de A. Smith: un
procedimiento para liberarse de los condicionamientos subjetivos y aproximarse a la
obejtividad que se supone propia de (los valores o normas que fundamentan) la
moralidad y la justicia. Pero en este caso (el del consenso, no el del «espectador
imparcial») a lo que nos aproximaríamos sería tan solo a una suprasubjetividad, parecida
o similar (solo parecida o similar) a la objetividad propia de la moralidad y de la justicia.
Porque esta no depende de la voluntad humana, de su aceptación, sino que se propone,
se presenta ante ella, la incita o invita: es, pues, algo previo, no algo que resulte de la

270
aceptación, elección o consenso (como en el caso de Rawls).
En cuanto a los trabajos de los años ochenta y su culminación en el libro del año 93,
Political Liberalism, su orientación clave, y como mejor se los puede comprender, es como
un esfuerzo por mostrar y aclarar, en primer lugar, el alcance y sentido de su postura (de
su teoría sobre la justicia); y, en segundo lugar, su fundamentación. El primer punto o
aspecto es el que explica la insistencia en que el objeto de su teoría es la justicia de la
estructura básica de la sociedad y en que su finalidad es política y, por consiguiente,
limitada a lo que tiene interés para la vida política, en especial, el logro de la cooperación
voluntaria. El segundo aspecto es el que explica la insistencia en que (la teoría) se apoya
en las «ideas fundamentales que se entienden implícitas en la cultura política pública de
una sociedad democrática»111; o bien en que «se trata de elaborar una concepción de la
justicia política y social que se compadezca bien con las convicciones y tradiciones más
profundamente arraigadas de un Estado democrático moderno»112.
De los dos aspectos mencionados es este último, de la fundamentación, el que
principalmente nos interesa en estas consideraciones críticas finales, en las que estamos.
Rawls insinúa que no se trata más que de una fundamentación «en primera instancia»113,
que «la pluralidad de doctrinas comprehensivas razonables sostenidas por los ciudadanos
es concebida por ellos como fundamento ulterior»114, que «más allá de eso… esperamos
que la respuesta caiga dentro del espectro permitido por cada una de las doctrinas
comprehensivas razonables»115. Esas doctrinas «comprehensivas»116 a que se refiere
Rawls, a las que frecuentemente añade los calificativos de «religiosas» y «filosóficas», y a
veces el de «morales», creo que se pueden entender como concepciones generales del
mundo o de la vida humana, o bien como ideologías, o como doctrinas éticas, en
correspondencia con su distinción de doctrinas plenamente comprehensivas o
parcialmente comprehensivas117. Y no cabe duda de que en muchos casos las ideas de la
«cultura política pública» reciben el apoyo, más o menos amplio, más o menos
incondicional, de unas u otras de esas concepciones e ideologías. Ahora bien, la
pretensión que parece albergar Rawls, de que todas las doctrinas comprehensivas presten
su apoyo a la cultura política pública, adaptándose a sus exigencias, porque los valores
políticos de justicia118 «son normalmente preponderantes frente a cualesquiera otros»119,
no corresponde a la naturaleza de esas concepciones o ideologías, al menos a la de
algunas de ellas. Argüir, como lo hace Rawls, que en ese caso no son razonables, no
parece resolver la cuestión; más bien puede volverse en su contra, porque suscita la idea
de que es él el que no es razonable, al exigir que se tengan por superiores los valores
políticos (de justicia), incluso por parte de aquellas concepciones o ideologías que en
realidad (desde sus propios supuestos) no los tengan o reconozcan como tales. Y hace
falta reconocerlos como muy claramente superiores, para comprometerse de antemano,
o en general, a secundar o apoyar las ideas que la «razón pública» (que se expresa
especialmente a través de los tribunales, sobre todo los constitucionales)120, dictamine
como integrantes del contenido esencial de la «cultura política pública»121.
Sin ese apoyo, de las concepciones o ideologías, por consenso entrecruzado o de

271
superposición o de coincidencia (en los puntos políticamente esenciales), como espera
Rawls, su teoría se quedaría solo con su fundamentación en la «cultura política pública».
Claro que esta a su vez podría reafirmar su prioridad y predominio, hasta llegar a
convertirse en una concepción del mundo, o al menos una ideología, independiente y
predominante. Esto en realidad es lo que ha sucedido en todos los totalitarismos
políticos; pero lo que Rawls pretende no es eso, sino atraerse el consenso generalizado,
desde las otras concepciones e ideologías, a su teoría de la justicia, solo política, y, por
consiguiente, limitada: limitada en cuanto a la extensión (comprehensión en el sentido de
Rawls) de los puntos o aspectos a que se refiere; y limitada en cuanto a su
fundamentación, o profundización en las razones o bases en que se apoya.

1 J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1971; trad. cast. de M.ª D. González,
Teoría de la justicia, México-Madrid-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1979. A partir de 1972
aparecieron varias ediciones (con el mismo título en inglés) en Oxford University Press. Pero solo la de 1999 es
una edición «revisada» o corregida, es decir, una nueva edición propiamente dicha (las otras serían más bien
reimpresiones). En mi exposición me refiero a esta última, de 1999, indicando simplemente el número de la
sección, que es común en todas las ediciones, incluida la española, y el número de la página de la edición inglesa.
2 Sobre esto, así como sobre el traslado del centro de gravedad de la filosofía anglosajona de Inglaterra a los
Estados Unidos, hecho que también ha podido influir en el éxito de Rawls, cfr. G. Giadrossi, «Giustificazione e
realtà nella teoria della giustizia di Rawls», Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, LVI, 1979, 3, págs. 371 y sigs.
Otras razones (también coyunturales) del éxito de Rawls, en M.ª J. Agra Romero, El sentido de justicia en una sociedad
democrática, Santiago de Compostela, Universidad, 1985, pág. 12.
3 «Prólogo», págs. xix y xx; cfr. también 9, págs. 45-54.
4 En este sentido, Th. Nagel, «Rawls on Justice», en N. Daniels (ed.), Reading Rawls. Critical Studies of a Theory of
Justice, Oxford, Basil Blackwell, 1978 (cit. en adelante RR), pág. 16.
5 9, 46; «Prólogo», págs. xvii y xviii; y «Prólogo» a la edición revisada, págs. xi y xii (aquí se refiere
especialmente como razón a las «deficiencias» del utilitarismo). Cfr. también 26, pág. 130.
6 Cfr., sobre esto, anteriormente, el capítulo sobre Hume. Cfr. también J. S. Mill: Utilitarianism, cap. V.
7 3, pág. 25; 30, pág. 167; 48, págs. 273-275; 66, págs. 381-387; 84, págs. 490-491. Mucho más claramente a este
respecto se ha expresado Rawls en su «Prólogo» a la edición alemana de «Justice as Fairness» y otros artículos, en J.
Rawls, Gerechtigkeit als Fairness, Friburgo-Múnich, K. Alber, 1977, págs. 11-12 (este artículo, junto también con
otros, fue asimismo traducido al castellano por M. Á. Rodilla, publicados todos con el título Justicia como equidad,
Madrid, Tecnos, 1986). Cfr., sin embargo, la referencia a otras virtudes también en A Theory of Justice, 18 y 19, págs.
93-101; 72, pág. 419; 77, págs. 448-449. Además a lo largo de todo un capítulo (69-77), aun cuando desde la
perspectiva de las ventajas de su concepción de la justicia, Rawls nos explica cómo la aceptación de estas
favorecería el desarrollo de todos los sentimientos morales: desde luego todos en concordancia con el sentido, o
sentimiento, de la justicia.
8 T. M. Scalon, «Rawls’ Theory of Justice», en RR, pág. 191.
9 Cfr. mis Lecciones de Derecho natural como Introducción al Derecho, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de
Derecho, 1988, págs. 137-138.
10 2, pág. 7. Lo cual significa que, si se tiene en cuenta el tercer miembro añadido por Tomás de Aquino a la
clasificación de Aristóteles, el de «justicia legal», también se refiere a esta la teoría de Rawls. Pero también puede
referirse «al sistema económico mundial en su conjunto», en cuanto que este de alguna manera constituye una
sociedad, en este caso supranacional o supraestatal, como ha señalado asimismo T. M. Scalon, ob. cit. (nota 8),
pág. 202.
11 2, pág. 6.
12 Como ya había hecho notar santo Tomás de Aquino con respecto a la justicia legal, y ha quedado claro
sobre todo a partir de Kant; cfr. supra, los capítulos correspondientes. Cfr. también mis Lecciones de Derecho

272
natural… (cit. nota 9), especialmente los capítulos II, III y IV.
13 3, pág. 10; cfr. también el «Prólogo», pág. xviii.
14 Cfr. supra, cap. 19.
15 Cfr. especialmente, sobre esto, R. Dworkin, «The Original Position», en RR, págs. 17 y sigs.
16 En concreto, en los artículos «Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber
nicht für die Praxis» y «Zum ewigen Frieden», ambos en I. Kant, Kleine Schriften zur Geschichtsphilosophie, Ethik und
Politik, edición de Vorländer, Hamburgo, F. Meiner, 1973, especialmente págs. 94-95, 119 y 126; así como en
Metaphysik der Sitten, Primera parte: «Principios metafísicos fundamentales de la teoría del Derecho», 47 y 52,
edición de Vorländer, Hamburgo, F. Meiner, 1959, págs. 138-139 y págs. 169-171.
17 Cfr. especialmente 40, págs. 221 y sigs.
18 3, pág. 10. Cfr. También 87, pág. 512.
19 Citemos solo dos textos célebres: «La buena voluntad no es buena por lo que efectúe o realice, no es buena
por su adecuación para alcanzar algún fin que nos hayamos propuesto» (M. Kant, Fundamentación de la metafísica de
las costumbres, trad. de M. García Morente, Madrid, Espasa Calpe, 1973, pág. 28). «Pero esa no es todavía la legítima
máxima moral de nuestra conducta, adecuada a nuestra situación entre seres racionales, como hombres, si
nosotros tenemos la pretensión, a modo, por decirlo así, de soldados voluntarios, de alzarnos con orgullosa ilusión
por encima del pensamiento del deber… Deber y obligación (Schuldigkeit) son las únicas denominaciones que
nosotros debemos dar a nuestra relación con la ley moral» (M. Kant, Crítica de la razón práctica, trad. de E. Miñana y
Villagrasa y M. García Morente, Madrid, Espasa Calpe, 1975, pág. 121). Y todavía otro tal vez más directamente
referido al caso: «Pero, aun suponiendo que los seres finitos racionales pensasen todos del mismo modo sobre lo
que hubiesen de aceptar como objetos de sus sentimientos de deleite o de dolor, y también incluso sobre los
medios de que tienen que hacer uso para alcanzar los primeros y evitar los segundos, no podría, sin embargo, el
principio del amor a sí mismo de ningún modo ser dado por ellos como una ley práctica, pues esa unanimidad sería ella
misma solo casual» (M. Kant, Crítica de la razón práctica, trad. esp. cit., págs. 43-44).
20 Cfr. especialmente, sobre esta interpretación, B. R. Barber, «Justifying Justice: Problems of Psychology,
Politics and Measurements in Rawls», IV, en RR, págs. 315 y sigs. Cfr. también R. P. Wolff, Understanding Rawls,
Princeton, University Press, 1977, págs. 101 y sigs., especialmente pág. 115 (hay edición en cast.: Para comprender a
Rawls. Una reconstrucción y una crítica de la teoría de la justicia, trad. de M. Suárez, México, Fondo de Cultura
Económica, 1981). Rawls ha reconocido expresamente que «fue un error (y un error muy desorientador) presentar
una teoría de la justicia como parte de una teoría de la elección racional. Lo que debería haber dicho es que la
concepción de la justicia como fairness se vale de una interpretación de la elección racional como sujeta a
condiciones razonables… todo esto dentro de una concepción política de la justicia que es desde luego una
concepción moral» (J. Rawls, «Justice as Fairness: Political not Metaphysical», en Philosophy and Public Affairs, 14/4,
1985, pág. 237). En sentido semejante, J. Rawls, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993,
pág. 53, nota 7 (cit. en adelante PL); El liberalismo político, traducción castellana de A. Doménech, Barcelona,
Crítica-Grijalbo, 1996, pág. 83, nota 7. Asimismo en el «Prólogo» a la edición revisada (1999) de su obra
fundamental insiste en esta necesidad de dar mayor entrada y relevancia a la consideración de la persona como
«moral», es decir, en cuanto que «incorpora un cierto ideal» y tiene en cuenta algo más que «sus preferencias y
deseos» («Prólogo» a la edición revisada, pág. xiii). En esta ocasión Rawls advierte que tales cambios «pueden ser
incorporados en el armazón del texto revisado».
Pero,
si afectan al punto de partida, al fundamento o base de sustentación de su teoría, ¿no quedará resentida o
afectada la solidez o resistencia de toda la construcción?
21 Posteriormente, el propio Rawls conectó la fairness con la idea de reciprocidad: «los términos equitativos de
la cooperación (fairness of cooperation) definen una idea de reciprocidad»; y ha explicado a su vez esta diciendo que
«se halla a medio camino entre la idea de imparcialidad, que es altruista (moverse por el bien general), y la idea de
ventaja mutua» (J. Rawls, PL, pág. 16; trad. esp., págs. 46-47).
22 Así, en el «Prólogo» a la edición alemana de «Justice als Fairness» y otros artículos (cit. nota 7), pág. 10.
23 Creo que puede ser útil para entender el sentido general de la fairness en la teoría de Rawls tener en cuenta el
que tiene en lo que él llama, con un sentido más estricto o restringido, de ese término, «el principio de la fairness»
(18, págs. 93 y sigs.; 52, págs. 301 y sigs.).
24 3, pág. 11.
25 Ibíd.
26 Como ha señalado, aunque de pasada, G. Giadrossi, ob. cit. (nota 2), pág. 367, nota 60; pero cfr. también
todo el contexto.

273
 27 3, pág. 11; cfr. también 4, pág. 16; 8, pág. 40; 20, págs. 104-105; 21, pág. 109; 24, especialmente págs. 118 y
122.
28 2, pág. 9.
29 4, pág. 18. Sobre una ulterior determinación del significado de los llamados «juicios ponderados» y la de
«equilibrio reflexivo», cfr. 9, págs. 42 y sigs. Cfr. también 68, pág. 396.
30 Como ha señalado R. Dworkin, ob. cit. (nota 15), págs. 28 y sigs.
31 Cfr., sobre esto, Métodos para el conocimiento del Derecho (cit. cap. 39, nota 11), cap. 3, págs. 41 y sigs. y la
bibliografía allí citada.
32 20, pág. 105.
33 21, pág. 109.
34 Así, G. Giadrossi, ob. cit. (nota 2), págs. 364 y sigs. Como igualmente parece que tienen razón los que
advierten que el «intuicionismo» desempeña un papel mucho más importante en la teoría de Rawls que lo que él
nos quiere dar a entender (así, Feinberg, «Rawls and Intuitionism», RR, págs. 108-124).
35 4, pág. 19. En esta misma idea vuelve a insistir en el capítulo final de su libro; cfr. 87, pág. 507.
36 Así lo afirma expresamente Rawls en 87, pág. 507.
37 9, pág. 44.
38 «Prólogo», pág. xix.
39 24, págs. 118-119.
40 3, pág. 11.
41 J. Locke, The Second Treatise of Government, cap. V, edición de J. W. Gough, Oxford, Basil Blackwell, 1966,
pág. 15. Sobre los autores de la escolástica clásica, cfr. mi trabajo «¿Es la propiedad privada un derecho natural?»,
en apéndice a Derecho y ética, Madrid, Tecnos, 1977, págs. 115 y sigs., especialmente págs. 121-122.
42 Esta era la expresión que utilizaba en las primeras ediciones; en la revisada dice más suavemente: «Están de
acuerdo en aprovecharse de los accidentes de la naturaleza y de las circunstancias sociales tan solo cuando esto es
para el beneficio común o general». 17, pág. 88.
43 17, pág. 92; lo mismo en 17, pág. 87; en 29, pág. 156… En la edición revisada añade (en estos dos últimos
pasajes) la matización (referida a «capital social»): «en algunos aspectos» (in some respects).
44 17, págs. 87-89; cfr. también 3, pág. 13. Entre las doctrinas recientes opuestas a la postura igualitaria de
Rawls podemos destacar la de Nozick, que se basa no tanto en el mérito propiamente dicho como en los títulos o
justificantes que se pueden alegar para fundamentar los derechos y, por consiguiente, un reparto desigual de los
bienes o recursos (cfr. R. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Oxford, Basil Blackwell, 1974, especialmente, págs.
149 y sigs.).
45 J.-P. Sartre, Les communistes et la paix, III (publicado por primera vez en Les Temps Modernes, núm. 101, abril de
1954), en Situations, VI, Gallimard, 1964, especialmente págs. 342-346. Las raíces de esta orientación se pueden ver
en Marx, especialmente en su concepción del proletariado como clase liberadora, que exige la abolición de la
propiedad privada y la disolución de la sociedad burguesa, precisamente porque él aparece como la negación de
esa propiedad y de esa sociedad. Cfr. Marx-Engels, Werke (cit. en cap, 30), I, pág. 391. Pero cuenta también con
antecedentes mucho más remotos. Así Lisias, en la Atenas del siglo iv a. C., pone en boca de un inválido que
solicitaba la subvención legalmente asignada a los ciudadanos indigentes estas expresiones: «Puesto que el destino
nos ha privado de los mayores bienes, el Estado nos ha concedido este dinero por decreto pensando que sea igual
para todos la fortuna tanto de lo malo como de lo bueno» (Lisias, Discursos, edición de J. L. Calvo Martínez,
Madrid, Gredos, II, 1995, pág. 170).
46 Como ha resaltado, parece que con toda razón, M. Merleau Ponty, Les aventures de la dialectique, Gallimard,
1955, especialmente págs. 196 y sigs.
47 3, pág. 13; 17, pág. 88.
48 17, pág. 90. En la sec. 87 (es decir, la última), pág. 512, Rawls precisa que esta postura habría que enmarcarla
como una de las «posibles variaciones éticas de la situación original». Por consiguiente, da a entender que no sería
imprescindible para su teoría; sino que más bien se trataría de algo que «parece confirmar(la)… dándole un apoyo
ulterior». Pero lo cierto es que, sin una suposición de ese tipo (sentimiento de fraternidad ampliamente
compartido), es difícil pensar que fuera viable. En sentido similar, aun cuando utilizando la terminología de
«comunidad» en lugar de «fraternidad», explica la postura de Rawls M. J. Sandel, Liberalism and the Limits of Justice,
Cambridge University Press, 1982, págs. 80 y sigs. Por lo demás, estas explicaciones solo se refieren a la posición

274
social y los talentos o capacidades naturales. Pero ¿por qué se excluyen también del conocimiento en la posición
original y, por consiguiente, de la opción o toma de postura las diversas concepciones del bien o actitudes
psicológicas? Una explicación podría ser que lo que quiere resaltar Rawls es la libertad de elección entre estas
concepciones y, por consiguiente, no puede comprometerse con ninguna. Así, S. Mulhall-A. Swift, Liberals and
communitarians, Oxford, Blackwell, 1995, págs. 6-7. Por mi parte, pienso que bastaría, para comprender esta
exclusión, tener en cuenta la necesidad de Rawls (dentro de su sistema) de proponer un acuerdo unánime o
aceptable para todos (cfr. infra, págs. 287-288): esas diversas concepciones del bien harían imposible este acuerdo.
49 Cfr. 25, págs. 124-125.
50 11, pág. 54.
51 11, págs. 53-55.
52 26, pág. 132. Lo mismo en 82, págs. 474 y sigs.
53 11, pág. 55.
54 Así, D. Lyons: «Nature and Soundness of the Contract and Coherence Arguments», en RR, págs. 142 y sigs.
En otras obras Rawls tampoco ha hecho mucho por evitar la confusión, aunque alguna vez ha sido bastante más
explícito. Cfr. PL, pág. 297, trad. esp., págs. 333-334.
55 82, págs. 474-475.
56 H. Goerlich, «Rawls oder rationales Naturrecht», Rechtstheorie, 9/4, 1978, pág. 497.
57 11, pág. 53.
58 Ibíd. Tanto sobre esta como sobre la cuestión anterior, cfr. H. L. A. Hart: «Rawls on Liberty and its
Priority», en RR, especialmente págs. 233 y sigs.
59 Rawls la plantea de modo particular al final de su libro, pero la verdad es que no parece proceder en esa
fundamentación con poder de convicción (82, págs. 474 y sigs.). Hart, que también trata esta cuestión, termina por
negar que el propósito haya sido logrado (H. L. A. Hart, ob. cit. [nota anterior], pág. 252). Naturalmente Hart no
pudo tener en cuenta ni los ulteriores escritos de Rawls ni la edición revisada de su obra fundamental; pero no
parece que haya cambiado mucho la situación con respecto a la anterior.
60 32, pág. 179.
61 32, pág. 178.
62 32, págs. 178-179 y 37, págs. 203 y sigs.
63 39, pág. 220, y 47, pág. 266.
64 Dejando aparte una primera anticipación en el cap. I, sec. 3.
65 11, pág. 53.
66 13, págs. 71-72.
67 13, pág. 72
68 Cfr. 12, págs. 57 y sigs., en especial págs. 63-64
69 Cfr. lo dicho supra, págs. 275 y sigs.; y también 14, págs. 73-74, y 16, págs. 85-86..
70 14, pág. 77.
71 14, págs. 73-74.
72 14, pág. 76.
73 14, pág. 75.
74 14, pág. 88.
75 Ibíd.
76 15, págs. 79-80.
77 15, pág. 80.
78 Esta cualidad de ciertos bienes, de poder convertirse en otros, o de otorgar la posibilidad de disponer de
otros, es lo que M. Walzer ha calificado como «predominio» o «predominancia». Pero ha advertido que no es algo
absoluto («ningún bien social domina íntegramente la gama de los bienes»); ni tampoco algo permanente (está
sujeto a conflictos, crisis, sustituciones y reducciones). Cfr. M. Walzer, Las esferas de la justicia. Una defensa del
pluralismo y la igualdad, trad. de H. Rubio, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, págs. 24 y sigs.

275
 79 15, pág. 80.
80 No solo por la malévola, y deletérea, insinuación de que los que tienen el poder lo aprovechan siempre para
enriquecerse; ni solo por las consideraciones teóricas a que se refiere Walzer (cfr. supra, nota 78); sino también por
la observación de la realidad que nos transmiten los sociólogos. Cfr., sobre esto, R. Dahrendorf, Las clases sociales y
su conflicto en la sociedad industrial, trad. de M. Troyano de los Ríos, Madrid, Rialp, 1970, y conjuntamente, es decir,
para revisar o perfeccionar la visión de la obra anterior, J. K. Galbraith, El nuevo Estado industrial, trad. cast. de M.
Sacristán, Barcelona, Ariel, 1974.
81 16, pág. 84.
82 B. R. Barber, ob. cit. (nota 20), pág. 303.
83 Véase supra, págs. 275 y sigs., y notas 42-44.
84 17, pág. 86.
85 Ibíd.
86 Cfr. 27-28, págs. 139 y sigs.
87 Cfr. 30, págs. 160 y sigs.
88 17, pág. 87. O cuando muestra su comprensión con el modo como Keynes justifica el capitalismo;
indicando que esa justificación puede hacerse compatible con el principio de diferencia (46, págs. 263-264). O
cuando se conforma con afirmar que «las diferencias permitidas en una sociedad bien ordenada (la que él
propugna) son probablemente menores que las que han prevalecido frecuentemente» (81, pág. 470). Cfr. Sobre
esto N. Daniels, «Equal Liberty and Unequal Worth of Liberty», en RR, especialmente págs. 253-254 y pág. 280.
89 Que ya se le ha reprochado. Cfr. B. R. Barber, ob. cit. (nota 20), págs. 303 y sigs. Cfr. también M. Fisk,
«History and Reason in Rawls’ Moral Theory», en RR, págs. 53 y sigs.
90 17, pág. 88.
91 Sobre estas posibilidades cfr. R. M. Hare, «Rawls’ Theory of Justice», en RR, págs. 99 y sigs.
92 16, pág. 84.
93 26, pág. 132.
94 26, pág. 134.
95 26, pág. 133. Cfr. B. R. Barber, ob. cit. (nota 20), pág. 298.
96 24, págs. 120-122.
97 29, pág. 153.
98 R. W. Miller, «Rawls and Marxism», en RR, pág. 225; y B. R. Barber, op. cit. (nota 20), págs. 297 y sigs. De
lo expuesto se deduce que la ahistoricidad atribuida a Rawls se queda más bien, al menos por lo que hace a la
fundamentación de los principios, solo en pretendida, sin que esto la libere de los inconvenientes a que antes
hemos hecho referencia.
99 29, págs. 153 y sigs.; 40, págs. 221 y sigs.
100 69-79, págs. 397 y sigs. y pág. 456. Sobre la sec. 82, que se titula «Fundamentos a favor de la prioridad de la
libertad», cfr. supra, pág. 279, en especial nota 59. Por lo que hace a la llamada «unión social», no se comprende
fácilmente cómo, partiendo de una concepción individualista-contractualista, se pretende llegar a esos resultados (a
que se refiere especialmente la sec. 79) que podríamos calificar de «comunitarios»; aun cuando hay precedentes, en
concreto, el de Rousseau. Rawls ha manifestado de manera expresa que la sociedad democrática que él patrocina
no es propiamente una «comunidad», ni tampoco una simple «asociación». Pero no ha aclarado mucho cómo hay
que entender su postura. En realidad, ni él ni los autores americanos que se proclaman o son tenidos por
«comunitaristas» parecen haber profundizado mucho en ese contraste, entre «comunidad» y «asociación» y entre
las dos formas de sociabilidad correspondientes: una de comunidad, o de compenetración, o de integración…, y
otra interindividual, de convergencia, de coordinación. Para la postura de Rawls, cfr. especialmente PL, págs. 40-
43; trad. esp., págs. 71-73. Para una somera información sobre esa doctrina en la sociología europea clásica tal vez
pueda servir mi Derecho y sociedad, Madrid, Tecnos, 1979 (aun cuando trata también de las relaciones de lucha y de
dominación, se centra en las de comunidad y asociación).
101 H. Goerlich, ob. cit. (nota 56), pág. 502.
102 Cfr., a este respecto, A. K. Sen, «Rawls versus Bentham: An Axiomatic Examination of the Pure
Distribution Problem», en RR, págs. 283-292.

276
 103 Cfr. R. W. Miller, «Rawls and Marxism», en RR, págs. 206-230.
104 M. Fisk, «History and Reason in Rawls’ Theory», en RR, págs. 53-80.
105 Cfr. Supra, págs. 288-289, especialmente nota 100. Por lo demás, ese ideal, que, como vimos anteriormente
(págs. 275-277), favorece especialmente a los peor situados, es natural que atraiga más a estos que a otros, e
incluso sin medir mucho los resultados. Si en la «posición original» esa circunstancia se desconoce, todavía queda
por aclarar por qué se acepta esa hipótesis como punto de partida y por qué se habría de seguir manteniendo la
fidelidad a sus consecuencias, cuando se conozcan luego las diferencias reales de situación de unos y otros.
106 Cfr. A. de Tocqueville, La democracia en América, 2.ª parte, cap. VII, trad. de E. Nolla, Madrid, Aguilar, 1989,
I, págs. 241 y sigs.
107 Por lo demás, es claro que, frente a la situación actual de los países capitalistas, la tendencia fuertemente
igualitaria de Rawls, en cuanto a la equiparación de las recompensas, por un lado, y en cuanto a la eliminación de la
relevancia de los méritos, por otro, tiene que tener como consecuencia, mientras persistan las actuales condiciones
psicológicas, una disminución de los esfuerzos encaminados al aumento de los bienes disponibles y, por
consiguiente, una disminución del nivel de vida. A no ser que se diga que incluso también «el máximo beneficio de
los menos favorecidos» exige mantener la actual situación, en beneficio del nivel de vida, con lo que el segundo
principio de Rawls, es decir, lo que parece más característico e importante de su teoría, quedaría reducido a la nada
o a una justificación del orden existente. De todos modos, la eficacia práctica de la misma es bastante
problemática, al menos fuera de los ambientes cultos o ilustrados, dado su carácter «deliciosamente profesoral»,
como destaca J. I. Martínez García, La teoría de la justicia de John Rawls, Madrid, CEC, 1985, pág. 197.
108 Sobre Hume, cfr. supra, cap. 18; y sobre la aceptación por parte de Rawls de esas condiciones, cfr. 22,
págs. 109 y sigs.; y, aunque de pasada y no tan categóricamente, también, en 43, pág. 249. Claro que Rawls podría
decir que lo que él propiamente patrocina es la libre o voluntaria cooperación de los miembros de la sociedad
sobre la base de sus propios intereses (cfr. supra, págs. 286-287). Pero en realidad supone también la fraternidad
(cfr. supra, pág. 277).
109 Cfr. supra, págs. 268-269.
110 6, págs. 26-29. Y, a pesar de que ponga en conexión su postura con la de Kant. Porque en Kant esa
prioridad nos la encontramos, tenemos que reconocerla; mientras que en Rawls es fruto de acuerdo, convenio o
aceptación voluntaria (de decisión). Asimismo es incorrecta la equiparación entre su teoría «contractualista» y la de
los «derechos naturales» de la doctrina de Locke y otros. En esta el contrato se refiere a la constitución de la
sociedad política y a la entrega del poder político; los «derechos naturales» son previos, no consecuentes o
subsiguientes al pacto, que es lo que ocurre en Rawls. Este habla también de «deberes naturales», en cuanto
opuestos a las obligaciones que surgen de actos concretos de voluntad. Pero esta distinción es secundaria, derivada
o incidental, y «no tiene nada que ver con el carácter contractualista» de su teoría en general (como el propio
Rawls advierte, en 19, pág. 99).
111 PL, págs. 13, 223…; trad. esp., págs. 43, 258…
112 PL, pág. 300; trad. esp., pág. 336.
113 PL, pág. 339; trad. esp., pág. 377.
114 PL, pág. 243; trad. esp., pág. 278.
115 PL, pág. 246; trad. esp., pág. 281.
116 Sigo la ortografía del traductor español de Political Liberalism, que me parece más expresiva para la idea de
Rawls que la forma corriente en la actualidad.
117 PL, págs. 13 y 152; trad. esp., págs. 43 y 184.
118 No olvidemos que se trata de una concepción política de la justicia. Un pasaje en que Rawls resume los
sentidos en que se ha de entender el término de «política» (aplicado a su teoría) puede ser el siguiente: «Al decir
que una concepción de la justicia es política quiero… decir tres cosas: que está armada de tal modo que solo sirve
para ser aplicada a la estructura básica de la sociedad —a sus instituciones políticas, sociales y económicas
principales— como un esquema unificado de cooperación social; que se presenta de una manera independiente de
cualquier doctrina religiosa o filosófica comprehensiva más amplia y abarcante; y que está elaborada en términos
de ideas políticas fundamentales que se entienden implícitas en la cultura política pública de una sociedad
democrática» (PL, pág. 223; trad. esp., pág. 258).
119 PL, pág. 155; trad. esp., pág. 187; cfr. también PL, págs. 139, 145-146, 157, 170…; trad. esp., págs. 171,
177, 189, 203…
120 O de los que tienen el poder de «revisión constitucional», como es el caso de los tribunales ordinarios en

277
Estados Unidos, en especial el Tribunal Supremo. Cfr. especialmente PL, págs. 231 y sigs.; trad. esp., págs. 266 y
sigs.
121 Si Rawls distinguiera entre moral y Derecho, podría conformarse con la exigencia de acatamiento exterior y
con el rechazo de la actuación (exterior) contraria a lo que prescribiera el Derecho (que se supone no podrán ser
nunca opiniones o sentimientos). Pero Rawls no tiene en cuenta esa distinción, y así se explica que exija el
reconocimiento interno, de adhesión a las ideas, a las exigencias de la «cultura política». Sobre la falta de distinción
en Rawls entre la moral y el Derecho me he ocupado en «La democracia moderna y la distinción de moral y
Derecho (con especial atención a J. Rawls)», en Doxa, núms. 15-16, 1994, págs. 307 y sigs.
Conviene
advertir que en general se puede esperar y suponer, e incluso hay que suponer, que la mayoría de los
ciudadanos acepta o reconoce (también interiormente) el sistema jurídico en su conjunto; porque de otro modo
este no podría funcionar, al menos de un modo adecuado (cfr. sobre esto lo dicho por Hart, supra, págs. 257-259).
Pero una cosa es esto y otra es lo que parece ser la postura de Rawls: que cada uno haya de prestar asentimiento o
acatamiento interno a cada uno de los puntos que la razón pública entienda como elementos integrantes de la
cultura política pública, al menos los esenciales.

278
Índice
23.—La filosofía del Derecho en Hegel 7
24.—El utilitarismo de Jeremy Bentham y su aplicación a la
25
política y al Derecho
25.—La polémica sobre la codificación en Alemania. La escuela
40
de la exegesis en Francia
25.1 LA POSTURA DE SAVIGNY 41
25.2. EL POSITIVISMO JURÍDICO EN GENERAL 43
25.3. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS EN PARTICULAR 45
26.—John Austin 47
27.—John Stuart Mill: Su utilitarismo, su ética, su filosofía
58
política
28.—De la escuela histórica a la jurisprudencia de conceptos 73
29.—Rudolf von Ihering 80
30.—Marxismo y Derecho 101
31.—El restablecimiento de la Filosofía del Derecho en
111
Alemania por Rodolfo Stammler
32.—La filosofía jurídica de Giorgio del Vecchio 119
33.—La Filosofía del Derecho en la escuela sudoccidental
127
alemana
34.—La filosofía fenomenológica de los valores y el Derecho 135
35.—La Filosofía del Derecho de la neoescolástica 141
36.—Existencialismo y Derecho 148
37.—La teoría del Derecho en la Unión Soviética 163
38.—La jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico
175
norteamericano
38.1. UN PRECURSOR: EL JUEZ OLIVER WENDEL HOLMES 178
38.2. LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA 180
38.3. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 188
39.—Hans Kelsen: La teoría pura del Derecho 194
40.—Alf Ross como representante de la escuela escandinava 205
41.—La filosofía alemana del Derecho después de la Segunda
212
Guerra Mundial
41.1. GUSTAVO RADBRUCH 213

279
 41.2. HELMUT COING 218
41.3. HANS WELZEL 223
42.—La filosofía lingüística y la teoría del Derecho analítica: H.
229
L. A. Hart
43.—John Rawls: una teoría de la justicia 252

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