MÓDULO 1

MÓDU
LO 1

PRACTICA
PROFESIONAL
Derecho Procesal Penal.
Sistemas Procesales

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 MÓDULO 1

EL DERECHO PROCESAL PENAL. CONCEPTO Y CARACTERES.

Según Alsina, (Hugo Álsina, Tratado teórica-práctico de derecho procesal,

civil y comercial, t. I, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 37.) "el derecho procesal

es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado

para la aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende: la

organización del Poder Judicial y la determinación de la competencia de

los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la

sustanciación del proceso", en este caso puntual se regula actividad para

la aplicación de las leyes penales.

Según Florian (Eugenio Florián, Principii di diritto processuale pénale,

Turín, 1927, p. 5.) que presenta el derecho procesal penal como "el

conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso", y considera que

éste, a su vez, es "el conjunto de actos mediante los cuales se provee, por

órganos fijados y preestablecidos en la ley, y previa observancia de

determinadas formas, a la aplicación de la ley penal en los casos singulares

concretos, o sea, se provee a la definición de una concreta relación de

derecho penal''.

El Objeto del Proceso Penal lo constituye la declaración de certeza

jurisdiccional de las condiciones que determinan, excluyen o modifican la

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realización de la pretensión punitiva del Estado. La finalidad práctica del

proceso es la declaración de certeza de la verdad en relación al hecho

concreto, y a la aplicación de sus consecuencias jurídicas.

Los Caracteres del Sistema Acusatorio son la Oralidad, la Inmediación,

concentración o continuidad, sana crítica racional, publicidad etc

SISTEMAS PROCESALES

Según a quién se asignen las principales funciones procesales, resultará

cualquiera de las dos formas fundamentales del proceso. Si las tres

funciones, la de acusar, la de defensa y la de decisión, son encomendadas

a tres órganos independientes, un acusador, un defensor y un juez, el

proceso será acusatorio. Si las tres funciones se concentran en manos de

una sola persona u órgano, el juez, el proceso será inquisitivo.

Relación con el Derecho Constitucional.

Este es un tema fundamental en el estudio y aplicación práctica de todo el

derecho procesal penal. Se trata de estudiar la relación existente entre la

constitución nacional y el derecho penal.

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Hoy es casi unánime la opinión de que esta materia (derecho procesal

Penal) integra el derecho público, ya que regula una función del Estado;

con el derecho constitucional, tiene una íntima relación, y hasta

dependencia, ya que muchos principios del derecho procesal surgen de la

misma Constitución nacional, cuyos preceptos deben ser imperativamente

observados en los códigos de forma, so pena de inconstitucionalidad,

como ocurre con la organización judicial, la competencia, la defensa en

juicio, etc.

La Constitución Nacional en su Preámbulo, entre sus propósitos, menciona

el de afianzar la justicia, y en su primera parte (Principios fundamentales),

art. 5, ordena a las provincias que dicten sus propias constituciones bajo el

sistema representativo republicano, conforme a los principios,

declaraciones y garantías de la Constitución nacional, y que aseguren,

entre otras cosas, su administración de justicia. El art. 7 dispone que los

procedimientos judiciales de una provincia gocen de entera fe en las

demás y que el Congreso debe determinar por leyes generales cuál será la

forma probatoria de esos procedimientos, y los efectos legales que

producirán. El art. 32 dice que el Congreso federal no dictará leyes que

restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción

federal, y el 34 prohíbe a los jueces de los tribunales federales serlo al

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mismo tiempo de los tribunales de provincia. El art. 18 contiene las

siguientes garantías fundamentales: ningún habitante de la Nación puede

ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,

ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados

por la ley antes del hecho de la causa; nadie puede ser obligado a declarar

contra sí mismo, ni arrestado, sino en virtud de orden escrita de autoridad

competente; es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los

derechos; el domicilio es inviolable, como también la correspondencia

epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con

qué justificativos se podrá proceder a su allanamiento y ocupación;

quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas,

toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán

sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en

ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a

mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que

la autorice.

En la segunda parte de la Constitución, que se refiere a las autoridades de

la Nación, en el título primero, sección primera (del Poder Legislativo), se

indica que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado o

interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que

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emita desempeñando su mandato de legislador (art. 68); que ningún

senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede

ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la

ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra

aflictiva, de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la

información sumaria del hecho (art. 69); que cuando se forme querella por

escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado,

examinando el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara,

con dos tercios de votos de los presentes, suspender en sus funciones al

acusado, y ponerlo a disposición del juez para su juzgamiento (art. 70).

Entre las atribuciones del Congreso (art. 75) está la de dictar los códigos

Civil, de Comercio, Penal, de Minería y de Derecho Social, sin que tales

códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a

los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas

cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (inc. 12); y la de establecer

tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia (inc. 20); se incorporan

los tratados internacionales (inc. 22) La Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos

Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto

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Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la

Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura

y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención

sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen

jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de

esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y

garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso,

por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras

partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Al Poder Ejecutivo (sección segunda del título primero) corresponde

nombrar los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los demás

tribunales inferiores de la Nación, con acuerdo del Senado (inc. 4 del art.

99). La Constitución Nacional le prohíbe ejercer funciones judiciales,

arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las

fenecidas.

En el artículo 120 El Ministerio Público es un órgano independiente con

autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función

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promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los

intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás

autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de

la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la

ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e

intangibilidad de remuneraciones.

Las vinculaciones con la constitución Nación es constante y efectiva de la

cuales se derivan de manera fundamental los siguientes principios: El

debido proceso: Juez natural, duración razonable del proceso Publicidad

Prohibición de juzgamiento múltiple ("Non bis in idem"); Derecho a ser

oído; la legalidad del proceso, el estado de presunción de inocencia, la

garantía de la dignidad humana; La inviolabilidad del domicilio, la defensa

en juicio.

RELACION CON EL DERECHO PENAL.

El poder punitivo del Estado no puede actuar inmediatamente, sino que

debe hacerlo con cautela, mediante una previa comprobación y

declaración judicial de condena. En tal sentido, la función del Estado para

reprimir y prevenir la criminalidad comprende tres momentos: uno en el

cual el legislador describe los delitos y les fija las penas; otro en que se

determina la existencia del delito y se aplica la ley penal en el caso

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concreto por medio de los órganos jurisdiccionales; y el último, cuando el

Estado provee a la ejecución de la condena, o sea, el momento de la

conminación abstracta, que pertenece al derecho penal, y el del juicio y de

la ejecución, que pertenecen al proceso penal.

El derecho penal material, o sustancial (la ley penal), es la energía

potencial, y el derecho procesal es el medio con que esta energía puede

ponerse concretamente en acción. Ninguna norma de derecho penal

puede ser aplicada sin recurrir a los medios y garantías del proceso penal.

En cuanto a la sanción, presupone una condena pronunciada con todas las

garantías jurisdiccionales.

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Módulo 2

PRACTICA
PROFESIONAL
Relación Jurídica
Procesal Penal.
Investigación Judicial
Autónoma. Prueba.

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 MÓDULO 2

RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL PENAL. SUJETOS. OBJETO. PRESUPUESTOS. CONSTITUCIÓN Y

FASES. INVESTIGACIÓN JUDICIAL AUTÓNOMA. LIBERTAD DE LA PRUEBA. COMUNIDAD DE LA
PRUEBA

SUJETOS: Las leyes procesales y las de organización del M.P. Fiscal y los Tribunales de Justicia,
establecen quiénes son los sujetos (públicos o privados) que deben o pueden intervenir en un
proceso penal, acordándoles en abstracto poderes, derechos y atribuciones, o imponiéndoles,
también en abstracto, deberes o sujeciones, que en muchos casos son recíprocos. El ejercicio
de aquellos y el cumplimiento concreto de éstos, comenzará a tener vida a partir de la
afirmación oficial sobre la hipótesis de la comisión de un delito, determinando en su desarrollo
una trama de vinculaciones entre todos los sujetos que intervienen en el proceso, generando
entre ellos lo que se conoce como relación jurídica procesal. Esta es autónoma de la existencia
real del hecho delictivo cuya hipótesis le diera origen, al punto que es posible (y además
frecuente) que un proceso sea desarrollado en su integridad, para concluir estableciendo que
el delito que constituye su objeto no existió (o no se pudo comprobar su existencia, que es lo
mismo).

SUJETOS ESENCIALES. Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos cuya
intervención es esencial para su validez: son EL ACTOR PENAL, que inicia e impulsa la
persecución penal preparando, formulando, y probando la acusación; EL TRIBUNAL que dirige
el proceso, controla el respeto por los derechos del imputado (y de las demás partes que
hubiere), garantiza su igualdad con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevación
a juicio) o definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate sobre el fundamento fáctico y
jurídico de la acusación); y EL IMPUTADO, que es el particular contra quien se dirige o a quien
afecta la persecución penal.

SUJETOS EVENTUALES. Se admite también la participación de otros sujetos, como el

querellante de acción pública, el actor civil y el civilmente demandado, cuya intervención es
eventual, pues no tienen influencia sobre la validez del proceso, que puede desarrollarse sin
que ellos intervengan.

OBJETO. El proceso penal versará sobre la hipótesis de un "hecho que se presume criminoso",
o lo que es lo mismo, sobre una "posibilidad delictual". Sobre él recaerán la investigación
preparatoria del M.P. Fiscal o el juez de instrucción (según el modelo que se adopte), la
acusación, la prueba, la defensa del imputado, los alegatos de las partes y la decisión del
tribunal. Este es el llamado objeto principal del proceso penal. El objeto secundario o accesorio
es la consideración del mismo hecho desde la óptica de sus efectos civiles (restitución o
reparación del daño). CAFFERATA NORES JOSÉ I. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL.-

CONSTITUCION Y FASES

El proceso penal se encuentra estructurado sobre fases que cumplen objetivos específicos:

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1. Etapa preparatoria: es una fase de investigación, cuya función principal es la de

preparar la acusación o determinar el sobreseimiento, según el caso.

2. Etapa intermedia: en esta etapa, se critica o analiza el resultado de la investigación. Es

el momento del control de la acusación.

3. Juicio: es la fase principal donde se observan en plenitud las formas sustanciales del
“juicio previo” (art. 18 CN): acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por el juez
natural.

4. Impugnación: es una fase de control jurisdiccional. A través de los recursos, se

controla la legalidad del juicio y de la sentencia.

5. Ejecución: en la fase final de la realización penal, se ejecuta la sentencia que ha

quedado firme.

Estas fases se hallan presentes en todos los modelos de enjuiciamiento penal, pero se
organizan de modo diferentes, según el sistema procesal al que responden.

ETAPA PREPARATORIA:

La etapa preparatoria es, como su nombre lo indica, una fase de investigación orientada a
hallar la dimensión jurídica del conflicto social que origina la imputación penal. Cuando el
conflicto ingresa al sistema judicial del Estado, a través de los órganos predispuestos debe
investigar ese hecho social en su proyección jurídica.

A partir de esta idea, coherente con la visión del proceso penal como instancia de solución de
conflictos sociales que se extrae de las bases del derecho internacional de los derechos
humanos, coincidimos con la afirmación de Binder “en el comienzo del proceso penal se halla
la vida social”.

Cuando el hecho social ingresa al proceso, a través de alguna de las vías previstas en la ley
(actos iniciales), se abre la etapa de investigación.

OBJETIVOS Y FINALIDADES DE LA ETAPA PREPARATORIA

Las normas procesales con redacciones casi idénticas, determinan que la investigación penal
preparatoria tendrá por objeto:

1. Comprobar si existe un hecho delictuoso, mediante todas las diligencias conducentes a

la verdad.

2. Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen

o influyan en la punibilidad.

3. Individualizar a sus autores, cómplices e instigadores.

4. Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque no se hubiera ejercido
la acción resarcitoria.

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 MÓDULO 2

Además de indicar el objeto de la investigación penal, algunos códigos aclaran los fines que
ella persigue:

1. Impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores

2. Reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o para determinar el
sobreseimiento.

Esencialmente, la etapa preparatoria es una fase de investigación, orientada a la obtención de

los elementos de prueba que justifiquen o no, la realización del juicio, de moto tal que al
mismo tiempo que persigue la finalidad de hallar los elementos en los que se fundara la
acusación respecto de la que versará el juicio, constituye un verdadero “filtro” que evita juicios
injustos o inútiles.

ETAPA INTERMEDIA. CONTROL DE LA ACUSACION

En virtud de la presunción de inocencia, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional y

explicitada en sus alcances en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art.
75 inc. 22 CN), la decisión de llevar a juicio a una persona debe ser respaldada por una
acusación seria y fundada, ya que la correcta formulación de la imputación, es la “llave” que
abre la posibilidad de ejercer eficientemente el derecho de defensa. Dada la trascendencia del
acto, la acusación debe ser formal y sustancialmente controlada.

JUICIO COMUN.

El juicio es la etapa preparatoria es la etapa principal del proceso penal. Toda la actividad
procesal desplegada en las fases anteriores, se orientan a preparar (fase preparatoria) y a
controlar (etapa intermedia) la acusación que se pretende probar en el juicio, momento en el
que debe “resolverse” o “redefinirse”, el conflicto social que originó el proceso.

DERECHO PROCESAL PENAL DERECHOS HUMANOS: RITA MILL DE PEREYRA – UNIVERSIDAD

NACIONAL DEL NORDESTE.- ED. EUDENE 1º ED. 2004

LIBERTAD DE LA PRUEBA.

CONCEPTO. En sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis, o

afirmación, o negación precedentes. La búsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en
la hipótesis acusatoria (el llamado fin inmediato del proceso), debe desarrollarse tendiendo a
la reconstrucción conceptual de aquellos. La prueba es el medio más seguro de lograr esa
reconstrucción, de un modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o

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huellas que los hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de
experimentaciones sobre aquellos.

IMPORTANCIA. Sin embargo, será bueno aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra
íntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si es de carácter
inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, pues como el modelo político autoritario
que lo sustenta presupone la culpabilidad del imputado por la apariencia de culpabilidad que
la imputación genera, el proceso se legitima como un castigo en sí mismo (especialmente a
través de la prisión preventiva, o de la difusión pública), mientras procura, sin verdadero
interés, reconfirmar una culpabilidad que, por ser presupuesta, va siendo pre castigada. Si, en
cambio, el modelo es como el de nuestro sistema Constitucional, como éste parte de un
estado de inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, pues es la única forma legalmente
autorizada para destruirlo: No se admite otro modo de acreditar la culpabilidad.

ELEMENTO DE PRUEBA CONCEPTO. Es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al

proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la
imputación delictiva y de las circunstancias para la individualización de la pena (Vélez
Mariconde). En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo
pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis
(percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre
ellos (v. gr. la pericia demostró que la mancha es de sangre). CAFFERATA NORES JOSÉ I.
MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL.-

LIBERTAD DE LA PRUEBA: en el proceso penal rige en forma amplia el conocido principio de la

libertad de la prueba: todo se puede probar y por cualquier medio licito. La amplitud del
principio no es absoluta. Existen limitaciones expresas de la ley o que derivan de principios
generales, referidas al elemento, al medio de prueba.

Nuestra ley penal sustantiva no prevé limitaciones a la prueba, pero la constitución repudia
muchos procedimientos probatorios, fundamentalmente cuando van en contra de la
humanidad, la dignidad, la libertad individual o las buenas costumbres. Se prohíbe todo
método que tienda a quebrantar la inviolabilidad de la conciencia humana. Tortura física o
moral.

TRÁMITE. La pericia tiene como notas características su “regulación formal y el encargo judicial
previo”. El órgano que puede ordenar una pericia varía según el ordenamiento procesal y las
etapas del proceso. Por ejemplo, en Córdoba, por regla, durante la investigación la dispondrá
el fiscal si es éste quien la está llevando a cabo; o lo hará el juez de instrucción o control si está
practicando la investigación jurisdiccional. En la etapa del juicio la ordenará el tribunal, a
pedido del fiscal o las partes

Tales límites aparecen definidos en el conjunto de garantías de las constituciones y de los

instrumentos internacionales y de modo particular, refieren a la absoluta prohibición de
obligar al imputado a declarar contra sí mismo, la abolición de tormentos y apremios físicos y
morales y la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y las comunicaciones. En el
proceso penal, siempre la imputación debe ser legalmente probada, de lo contrario el estado,
la sociedad, pierde la oportunidad de restablecer el orden jurídico alterado, (si existió el hecho

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 MÓDULO 2

delictivo) porque la duda beneficia al sospechado (in dubio pro reo); por lo que resulta esencial
la regular, adquisición y conservación de los elementos o medios de prueba, para la efectiva
aplicación de la ley penal.

DERECHO PROCESAL PENAL DERECHOS HUMANOS: RITA MILL DE PEREYRA – UNIVERSIDAD

NACIONAL DEL NORDESTE.- ED. EUDENE 1º ED. 2004

PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA: la prueba no pertenece a quien aporta sino al

proceso.

Origen del principio de comunidad de la prueba o adquisición de la prueba, tuvo su origen en

el principio de adquisición procesal, nombre instaurado por Chiovenda, que se refiere a la
unidad en cuánto a la actividad procesal, estableciéndola como común a las partes. Si bien él
se refiere a la unidad con carácter general y en relación a todo el procedimiento en sí, es en el
procedimiento probatorio donde cobra mayor sentido, pues es allí donde el juez debe
apropiarse de las pruebas para evaluarlas y fundar su decisión. Son las pruebas, las encargadas
de crear certeza, indistintamente de la parte que la ofreció, pues las probanzas no tiene como
fin beneficiar a alguna de las partes, sino que el benefactor directo es el proceso en sí mismo.

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 MÓDULO 3

MÓDULO 3

PRACTICA
PROFESIONAL
Principios
Constitucionales

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 MÓDULO 3

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

NE BIS IN IDEM

También tiene carácter constitucional el principio ne bis in idem. Se trata de un

principio que no sólo tiene incidencia en el derecho penal material sino también en el

derecho procesal penal. No sólo se vulnera este principio sancionando al autor más de

una vez por el mismo hecho, sino también, cuando se lo juzga por el mismo hecho en

más de una oportunidad.

En el derecho penal material el principio ne bis in idem opera fundamentalmente para

evitar que el autor sea sancionado por un mismo hecho con diversas sanciones en

distintos órdenes jurisdiccionales (penal y administrativo; penal y disciplinario; penal y

militar, etc.). Este principio no impide en todo caso que por el mismo hecho se aplique

más de una sanción en distintos órdenes jurisdiccionales, sino en el caso en el que la

suma de las sanciones resulte desproporcionada con la gravedad de la sanción, o sea,

cuando ello vulnere el principio de proporcionalidad.

JUICIO PREVIO

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo¨. Nadie puede

ser castigado sin haber sido previamente juzgado y sentenciado mediante el debido

proceso. Esto significa que el individuo debe ser acusado de la comisión de un hecho

ilícito concreto, presentándose pruebas en su contra; y debe tener la oportunidad de

defenderse alegando sus derechos y presentando las pruebas que tenga para

demostrar su inocencia. Entonces, en base a estos elementos, el juez juzgara los

hechos y finalmente dictara sentencia, absolviendo o condenando; solo en este último

caso, mediante sentencia condenatoria surgida del debido ¨juicio previo¨, el individuo

podrá ser castigado.

JUEZ NATURAL

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 MÓDULO 3

Ningún habitante puede ser…juzgado por comisiones especiales, o sacado de

los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa¨. Este párrafo encierra el

principio del juez natural o juez legal. Son jueces naturales los juzgados y tribunales

creados por la ley ante que se produzca el hecho que motiva el proceso, sin importar

el o los individuos que lo integren. Ejemplo: un homicidio debe ser juzgado ante alguno

de los juzgados criminales creados por las leyes de organización y competencia de los

tribunales; y no interesa en particular la persona del juez, ni que su nombramiento

haya sido posterior a la comisión de ese homicidio. Lo que importa es que ese órgano,

el juzgado criminal. Ya existía antes que se cometiera el homicidio. Lo que no se

puede hacer es sacar al individuo de ese juzgado natural, y formar una comisión

especial para que lo juzgue. Por aplicación de este principio, ni el Poder Ejecutivo ni el

Legislativo pueden formar comisiones especiales para que juzguen y sentencien a los

individuos; como tampoco puede el Poder Judicial delegar en comisiones especiales

posteriores al hecho, su atribución de impartir justicia. Por eso decimos que la

prohibición de formar comisiones especiales es una aplicación del principio del juez

natural.

LEGALIDAD

Conforme al principio de legalidad formal se construye el tipo normativo de ley

penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilícitas). En

principio se consagra en la CN (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en lo;

arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP). Su expresión constitucional aparece unida al origen

mismo del constitucionalismo, a la Constitución de los Estados Unidos y a la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17895, habiendo sido

precisado en el ámbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulación latina con la

que usualmente se lo enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum

crimen sine poena légale.

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 MÓDULO 3

La Constitución de 1853 lo consagró con la fórmula ningún habitante de la

Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso. El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto. Este

texto no hacía una referencia expresa a esa prohibición, posiblemente por su

inspiración en la Carta Magna inglesa1 y no en la Constitución de los Estados Unidos,

por lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de legalidad

procesal y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sería descabellado,

teniendo en cuenta que en la propia discusión de la Convención de Virginia hubo

constituyentes que se opusieron a su inclusión expresa por considerarlo obvio2. En

cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad procesal penal y la duda

acerca de la legalidad penal (estaría también incorporada a ese dispositivo o se

deduciría del art. 1° constitucional) ha perdido importancia en función de su actual

consagración expresa en el art. 9o de la CA y 9o del PIDCP (inc. 22 del art. 75 CN).

La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 in

fine CN): Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley,

ni privado de lo que ella no prohíbe. Legalidad y reserva constituyen dos

manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde a un único

requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio

republicano de gobierno (art. 1° CN).

Desde el punto de vista, formal la legalidad significa que la única fuente productora de

ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados- y la

única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento que

1
Sobre ésta. Soler, I, p. 107; los propios ingleses consideran que el principio de legalidad proviene de la
Revolución Francesa, cfr. Clarkson-Keating. p. 95; sobre su origen en la Ilustración. Cerezo Mir, p. 177;
Ferrajoli, en "Itercriminis". p. 69 y ss. Sobre la Carta Magna, Pilgüese, en "Judicial prolection of Human
Rights at the national and international Ievel". p. 89
2
Cfr. Thorpe, p. 542; Curtis. p. 328.

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 MÓDULO 3

establece la propia Constitución3. La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni

la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres

sirven para establecer los límites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma

tácita o expresa, se remite a ellos: límites del fraude comercial, de la prohibición de

maniobras publicitarias, el cuidado debido en múltiples actividades no reglamentadas,

etcétera.

Entonces El principio de legalidad está indiscutiblemente ligado a la idea del

Estado de derecho, dado que limita el poder público sancionatorio al caso de aquellos

comportamientos expresamente previstos en una ley. En una interpretación

meramente formal que sólo atendiera al valor seguridad jurídica, se podría entender

que "ley" en el sentido de este principio podría ser cualquier disposición sancionada

públicamente por una autoridad que dispusiera del poder para hacerla cumplir. Sin

embargo, en la medida en la que se trate de un Estado democrático de derecho, el

principio exigirá que la "ley" provenga del Parlamento, es decir, esté sancionada por

los representantes del pueblo según el procedimiento correspondiente.

El contenido del principio de legalidad se expresa en cuatro exigencias:

lexpraevia, lex scripta, lex certa y lex stricta. De ellos se derivan cuatro prohibiciones:

está prohibida la aplicación retroactiva de la ley, la aplicación de derecho

consuetudinario, la sanción de leyes penales indeterminadas y la extensión del texto

legal a situación análogas (en contra del acusado).

Con frecuencia se ha repetido que este principio constituye la carta magna del

delincuente4. Este punto de vista ha sido puesto en duda en la actualidad5. Se piensa,

en este sentido, que la consideración del principio de legalidad como instrumento para

3
Por supuesto que la ley penal debe ser publicada, requisito que condiciona su exigibilidad y aplicación
(arts. 19 CN, 2 CC y 2 CP), de modo que no existe ninguna posibilidad de aplicar una "ley secreta", más
allá de su discutida constitucionalidad en general (sobre ello. Sagúes Sobre la inconstitucionalidad de las
leves secretas, p. 84)
4
Von Liszt, Strafrechtliche Vortrüge unddufsütze, 1905, t. 11, ps. 75 y SS. y 80.
5
Bacigalupo, Principios de derecho penal. Parte general, 2" ed., 1990, p. 35 y siguientes.

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 MÓDULO 3

la protección de los delincuentes distorsiona su correcto significado y tiene

consecuencias no aprobables desde el punto de vista de los derechos fundamentales.

En efecto, si ya se sabe que quien está ante un tribunal es un delincuente (como

creían poder saber los positivistas) siempre cabría preguntarse: ¿por qué razón limita

la defensa de la sociedad frente a los delincuentes? Es decir, si el principio de

legalidad es un mal necesario, dado que protege al "malo" frente al "bueno" (el

Estado), es claro que la reducción de sus alcances debería merecer comprensión.

Por el contrario, si el principio de legalidad protege a personas de las que no es

posible afirmar si son o no delincuentes, mientras no hayan sido condenados, es

indudable que se trata de un bien necesario, pues protege al débil (el ciudadano)

frente al fuerte (el Estado).

PROPORCIONALIDAD.

La proporcionalidad, que es un principio donde se dice que la magnitud de la

pena debe estar en una relación con la magnitud del injusto. La pena conminada en

abstracto, y la pena que en el caso concreto aplique el juez, debe tener una relación

de magnitud con el injusto de que se trata.

CULPABILIDAD.

Pese a ser contrapartida necesaria e inescindible del principio de lesividad, el

principio de culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma directa

del estado de derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia

del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la

previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena sólo

fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante. En este

sentido, es válida la distinción entre un modelo de derecho penal autoritario y lo que,

5
 MÓDULO 3

en realidad, es un derecho penal irracional, que imputa sin presuponer ni delito ni ley6.

Las irracionales tesis contrarias al principio son en general criticadas, se atribuye su

origen a supersticiones o se advierte que la imputación por la causación de un

resultado no puede quedar librada a los misterios del destino.

Pero si bien la exclusión del caso fortuito (imputación por la mera causación) es

un paso necesario para satisfacer el requisito del reconocimiento jurídico penal de la

persona (y por ende del principio de culpabilidad y del estado de derecho) no es

suficiente: la imputación no puede ser absolutamente irracional, es decir, que requiere

un momento más específico, para el cual proporciona fundamento expreso el art. 19

CN, mediante la reserva legal. A nadie pueden imputársele acciones prohibidas (a) si

no ha tenido la posibilidad -cuando menos- de prever el resultado de su conducta, pero

tampoco (b) cuando no le haya sido posible conocer la conminación penal de ella y

adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta. Si bien es mucho más

irracional pretender imponer una pena por un resultado fortuito, no por ello deja de

presentar un intolerable grado de irracionalidad pretender penar por un resultado

querido o previsto, cuando su agente no pudo conocer la prohibición o no pudo evitar

la conducta. El principio de culpabilidad abarca, pues, los dos niveles: el de exclusión

de cualquier imputación de un resultado accidental no previsible (caso fortuito) y el de

exclusión de punibilídad por no haber podido conocer la conminación o adecuar su

conducta a derecho.

La proyección de los principios de culpabilidad y de lesividad en la construcción

dogmática marcan los límites dentro de los que pueden desarrollarse la teoría del

delito y la determinación de la pena, porque la conjunción de ambos determina el

objeto que se imputa en la teoría del injusto, en tanto que sólo el de culpabilidad

establece la frontera máxima de la reacción punitiva y la excluye cuando no alcanza la

mínima.

6
Cfr. Ferrajoli, Derecho y razón, p. 99.

6
 MÓDULO 4

Modulo 4

PRACTICA
PROFESIONAL
Inviolabilidad de la
defensa en juicio.
Instrumentos
internacionales de
derechos humanos
incorporados por la
Constitución Nacional.
0
Jurisprudencia
 MÓDULO 4

Inviolabilidad de la Defensa En Juicio:

Los diversos derechos y garantías que rodean al imputado, concebido como

esencial sujeto con capacidad de parte dentro del moderno proceso penal, pueden

englobarse dentro de la genérica denominación de derecho de defensa.

El reconocimiento de la dignidad humana y de los consecuentes derechos de la

persona sometida a proceso penal fue fruto de una larga evolución histórica e

ideológica, cuya culminación aún no ha llegado a su fin

Es dable destacar ahora que la defensa lato sensu deriva en forma directa de

las disposiciones y principios constitucionales y aparece como manifestación jurídica

de los cánones axiológicos de libertad individual y seguridad jurídica, relacionándose

en forma directa con el criterio valorativo del debido proceso, abarcando por ende la

totalidad de las garantías que implican el concepto del mismo. Así, el derecho de

defensa significa el cumplimiento efectivo del principio de legalidad, lo que supone que

nadie puede ser sometido a persecución penal sino por hechos en principio

subsumibles dentro de las disposiciones sustantivas, y el principio del juzgamiento por

el juez natural (órgano jurisdiccional imparcial e independiente, designado de acuerdo

con las disposiciones constitucionales y normas orgánicas que reglamentan su

competencia); así mismo, el derecho a saber los hechos que se atribuyen y a ser oído

y a ofrecer y controlar prueba y a no ser obligado a presentar constancias de cargo en

su propia contra, y al cumplimiento de las diferentes formalidades que conforman el

proceso penal, todo dentro de plazos razonables y con posibilidad de recurrir ante

instancias superiores.

Igualmente, dentro de la lógica que hace a la estructura y dinámica del

proceso, la defensa aparece como contraposición a la acción ante el poder

jurisdiccional. Fue Carnelutti quien insistió particularmente sobre este enfoque del

1
 MÓDULO 4

problema1, señalando que puede advertirse una disposición dialéctica de elementos

con la acción como tesis, la defensa como antítesis y la sentencia como síntesis. En

consecuencia, si se concibe el juicio como la necesaria articulación, que culmina a

través de la sentencia, entre acusación y defensa, no es lógicamente concebible

pensar a la una sin la otra. Así, acción y defensa aparecen como interrelacionadas en

el orden del proceso y como situadas en igual rango. Claro está que lo señalado es

propio de las ideas básicas y de la consecuente sistemática del proceso acusatorio,

fundado sobre la actividad de las partes y la neta diferenciación de las funciones que

hacen a la relación entendida como contradictorio2.

La igualdad lógica, sistemática y operativa entre acusación y defensa debe

concebirse como un verdadero pilar del moderno proceso, tanto en lo que hace a la

noción general del mismo como con especial referencia a la materia penal.

Si se concibe la acción como requerimiento de tutela jurídica, como solicitud del

servicio de justicia, la defensa debe también ser entendida básicamente en similar

forma. De ahí el énfasis que procesalistas como Vélez Mariconde y Clariá Olmedo han

puesto en destacar las interrelaciones entre acción y defensa, ya que ambas son

manifestaciones de la legalidad y racionalidad del debido proceso, apareciendo como

poderes para la plena realización de la actividad integradora.

Desde un punto de vista general, el poder de defensa ha sido caracterizado

como una facultad tendiente válidamente a impedir, contradecir, resistir y prevenir

cualquier restricción injusta a la libertad individual, y al pleno ejercicio de los derechos

que las personas tienen otorgados por el orden jurídico.

1
CARNELUTTI, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, Ejea, Buenos Aires, 1961.
2
En el proceso inquisitivo lo que procesalmente se define como propio es la confusión entre acción y
jurisdicción, lo que consecuentemente desdibuja la defensa. Por otra parte, en las ideas políticas que le
daban sustento se partía del convencimiento de que si el imputado era culpable la defensa no sólo era
improcedente, sino perjudicial para el éxito de la investigación y del castigo y, si no lo era, el tribunal
valoraría tal circunstancia y, por ende, era innecesaria

2
 MÓDULO 4

No puede haber un proceso en el sentido lógico si la acción, como instancia

impulsora, no se proyecta hacia el accionado que, por serlo, debe tener las

posibilidades reales, los elementos operativos para poder contraponer y contradecir.

De ahí que el derecho de defensa tenga una amplitud que abarca todas las

situaciones en las cuales se cierne la amenaza de una sanción dentro de una

institución, por lo que el tema no sólo abarca los procedimientos judiciales sino que

también debe inexorablemente extenderse a los terrenos administrativos y a la vida de

las sociedades y asociaciones.

Existe una invariable doctrina judicial que reconoce la amplitud y necesariedad

del derecho de defensa operable en todas las situaciones como por ejemplo en el

derecho administrativo y que lleva a descalificar toda sanción institucional asumida sin

oportunidad de oír al interesado.

Ahora bien: si ello es necesario de modo general y amplio, mucho más lo es

cuando nos encontramos ante amenazas de las más graves sanciones de que un

orden jurídico dispone (que en numerosos países pueden llegar a la privación de la

vida, o a la prisión perpetua o al confinamiento por largo tiempo, amén de la pérdida

de prácticamente todos los derechos civiles), lo que explica que el mayor énfasis

respecto al tema se haya dado dentro de las referencias a la materia penal. Pero debe

quedarnos perfectamente en claro que la inviolabilidad de la defensa en juicio abarca

todo proceso y, dentro del penal, corresponde en primer lugar al imputado, pero que

se extiende igualmente a los demandados civiles que pudiere haber.

Inexorablemente, el imputado será coactivamente convocado a la causa donde

de modo personal y formal se le hará conocer la atribución delictiva y su derecho a

nombrar defensor de confianza y, para el supuesto de que así no lo haga, la

designación de oficio. De igual modo, otros actos de defensa material, como careos

con testigos o reconstrucciones del hecho, se llevarán a cabo necesariamente y aun

3
 MÓDULO 4

cuando el imputado tiene la facultad de negarse a la realización concreta de ellos,

tales actos tienen que ser dispuestos en los procedimientos pertinentes. Y en lo que

respecta a actos de defensa técnica, la misma es obligatoria durante todo el curso de

la causa, no pudiendo hacerse la audiencia de debate sin la presencia del defensor ni

éste omitir las respuestas a las manifestaciones acusatorias. Lo señalado lleva a la

conclusión de que la defensa dentro del proceso penal es de carácter necesario y de

cumplimiento efectivo. Incluso en la hipótesis de que el justiciable se negase a contar

con defensor o a ejercer actos de defensa, la misma deberá ser llevada a cabo por un

defensor de oficio, por lo que desde este punto de vista tal actividad resulta en

definitiva indisponible, dados los graves intereses en juego.

Se ha indicado que el derecho de defensa es obviamente de rango

constitucional, enfáticamente proclamado y con directa incidencia y aplicación

procesal. El artículo 18 de la Constitución Nacional establece que es inviolable la

defensa en juicio de la persona y de los derechos, regulándoselo de parecida manera

en las constituciones provinciales y apareciendo expresamente consagrado en los

instrumentos internacionales a los que nuestro país ha adherido y a los que ha

otorgado carácter de leyes supremas.

Instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados por la

Constitución Nacional.

Luego de la incorporación a la Consticución Nacional de los principales

tratados sobre derechos humanos, y de situarlos a su mismo nivel (art. 75 inc. 22, CN),

puede hablarse de un nuevos sistema constitucional integrado por siposiciones de

igual jerarquía “que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional. Sus normas,

“no se anulan entre si ni se neutralizan entre sí, sino que se retroalimentan”, formando

un plexo axiológico y jurídico de máxima jerarquía (Bidart Campos, 1969), al que

4
 MÓDULO 4

tendrá que subordinarse toda la legislación sustancial o procesal secundaria, que

deberá ser dictada “en su consonancia” (art. 31, CN). Además, la paridad de nivel

jurídico entre la Constitución Nacional y esa normativa supranacional, obliga a los

jueces a “no omitir” las disposiciones conenidas en esta última “como fuente de sus

desiciones”, es decir, a sentenciar también en su consecuencia.

El sistema constitucional diseña un esquema de garantías para los derechos

que reconoce. Este esquema que se proyecta sobre el proceso penal es también ley

suprema en las diferentes constituciones provinciales.

Todo esto forma un verdadero bloque de legalidad de máximo nivel jurídico que

debe presidir la formulación de las normas procesales penales y, sobre todo, su

interpretación judicial y aplicación práctica. No es citando las constituciones y los

pactos que se cumple con ellos: a veces ese es el mejor método para esconder su

vulneración.

5
 MÓDULO 4

6
 MÓDULO 5

Módulo 5

PRACTICA
PROFESIONAL
Proceso y Principios
procesales

0
 MÓDULO 5

PRINCIPIOS REFERENTES AL PROCESO.

La relación procesal se desarrolla conforme a determinados principios1, pues los actos

de procedimiento no pueden ser ejecutados caprichosa o aisladamente, sino que están

sometidos a normas que los regulan.

Uno de ellos es el de la declaración de certeza de la verdad real, ya que la

pretensión punitiva del Estado sólo se hace efectiva cuando un delito ha sido

cometido por una persona imputable y responsable, a diferencia del proceso civil,

donde predomina la verdad formal, pues en él las partes pueden disponer libremente

de sus intereses. Por lo mismo que en el proceso penal el juez busca la verdad

material, sus facultades deben ser más amplias, y de ahí surge la regla de la sana

crítica, la de su inmediata asunción de las pruebas, la de la contradicción, etc.

Estos principios son contrarios a los de la prueba legal y la de libres

convicciones, de la mediatividad y de la no contradicción, respectivamente. Otro

principio es el de la obligatoriedad del proceso penal, pues el Estado tiene la facultad y

al mismo tiempo el deber de facilitar la realización punitiva que deriva de un delito. De

ese principio surge el de la oficialidad, pues la función penal es una función pública, a

cargo de órganos públicos que actúan por propia iniciativa, es decir, de oficio, sin

necesidad de estímulos externos, y el de la legalidad, es decir, la no discrecionalidad

del proceso penal, ya que éste se verifica por ejecución de una obligación que surge de

la ley. De ahí que una vez iniciado, no se pueda revocar, suspender o modificar, sin

que lo consienta una expresa disposición de ella. Siendo el impulso procesal legal, es la

1
Alsina, Tratado, cit,, t. I, ps. 261 y ss.

1
 MÓDULO 5

ley la que impone al juez y a las partes el cumplimiento de determinados actos

procesales.

Los principios dispositivo y de oficialidad se contraponen entre sí, pues en el

primero actúa la pretensión particular de tutela jurídica dirigida al Estado, y en el

segundo el propio Estado determina la acusación penal mediante sus órganos: el

ministerio público en el sistema acusatorio y el juez en el sistema inquisitivo.

Por el sistema dispositivo, el impulso procesal corresponde a las partes, de

quienes depende que se ejecuten o no los actos de procedimiento. Es el caso del

demandado que no contesta en el término legal, pero que no pierde el derecho de

hacerlo mientras el actor no lo pida. En este sistema se limitan los poderes del juez,

salvo que medie un interés de orden público.

En cambio, en el de oficialidad, el juez ordena las diligencias procesales. Éste es

el sistema que predomina en el sumario del procedimiento penal, mientras que en el

civil prevalece el dispositivo.

En aquellos tipos de proceso en que la relación procesal se desarrolla por

etapas, o sea, que los actos procesales se ejecutan en un orden determinado, el paso

de una etapa a la que le sigue, supone la clausura de la anterior, y, por tanto, que los

actos ya cumplidos quedan firmes, garantizándose así el buen orden en el desarrollo

del proceso. Ésta es la preclusión, que en italiano significa cerrar o clausurar, y que se

complementa con el impulso procesal, pues este último sirve para que se pase de una

etapa a la siguiente, y aquélla evita que se repitan los actos procesales, y, por tanto,

ambos facilitan el progreso del proceso.

2
 MÓDULO 5

Dichos actos deben efectuarse dentro de un tiempo determinado, pasado el

cual sigue una nueva etapa. Son los términos que se conceden para oponer

excepciones, contestar la demanda, etc.

La preclusión se diferencia de la cosa juzgada en que produce efecto dentro del

proceso, y aquélla fuera de él, y sirve para que progrese, mientras que la cosa juzgada

lo clausura e impide que se reproduzca.

Otro principio es el de la contradicción, por el cual los actos de procedimiento

deben efectuarse con intervención de la parte contraria, que de este modo tiene el

derecho y la oportunidad de oponerse a ellos y de controlarlos. Basta que tenga

oportunidad de intervenir, pero no es preciso que lo haga. Por ejemplo, en el Cód. de

Proc. Civ. se ordenaba fijar día para que tuviera lugar toda diligencia de prueba y citar

a la parte contraria al menos con un día de anticipación, pero dicha parte podía asistir

o no a la diligencia, sin que por esto dejara de ser válida. Usualmente ese

conocimiento se lleva a cabo por medio de la notificación, que es otra institución

procesal y que permite comunicar a la parte afectada toda providencia, sea que se

dicte de oficio o a petición de parte, mediante los requisitos que la ley establece.

Por el principio de inmediación el juez debe estar en contacto personal y

directo con las partes y recibir las pruebas en la misma forma, con los beneficios

consiguientes.

Dado el sistema escrito que impera en nuestro país, el escaso número de jueces

y otras rabones de orden práctico, este principio se aplica sólo por excepción.

3
 MÓDULO 5

El principio de la concentración reporta una economía de tiempo, pues acelera

el proceso eliminando las diligencias que no son indispensables y permitiendo que el

juez supla las omisiones de las partes. Implica la realización, en una o en pocas

audiencias, próximas la una de las otras, de los distintos actos procesales. Asimismo

está vinculado al proceso oral, por lo que le son aplicables los conceptos que acabamos

de exponer con respecto al principio de inmediación.

La rapidez procesal se favorece mediante el principio de la eventualidad, por el

cual se presentan al proceso de una sola vez todos los medios y elementos de juicio de

que dispone la parte.

Frente al principio de la oralidad se halla el de la escritura, si bien casi todos los

tipos de procesos son mixtos, eso sí, con predominio de uno y otro principio.

Aquí debemos mencionar nuevamente como principios la publicidad y el

secreto. De todos los que hemos enumerado son, sin duda, superiores los de

oficialidad (bajo la forma acusatoria), inmediación, sana crítica, oralidad,

concentración, publicidad y contradicción2.

2
Alcalá Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 216, nota 153.

4
 MÓDULO 6

Modulo 6

PRACTICA
PROFESIONAL
Jurisdicción y Competencia.
Excusación y Recusación.
Juicio por Jurado. Organización
de la Justicia Penal Argentina.
Consejo de la Magistratura

0
 MÓDULO 6

LA JURISDICCION PENAL

Fundamento y noción

La jurisdicción es uno de los atributos del Estado, no implicando una excepción a ese
principio ni la existencia de jueces particulares o privados (árbitros) en materia civil, ni el hecho
de que se acepten algunos efectos de decisiones de la jurisdicción eclesiástica, pues ambos
supuestos ocurren dentro de los límites de la autorización del propio Estado1.

La jurisdicción tiene estrecha relación con la actuación del Poder Judicial, si bien no
toda la actividad de éste es de carácter jurisdiccional y otros poderes de Estado tienen también
jurisdicción. La visita de cárceles es un ejemplo del primer caso, y el juicio político ante el
Congreso, y los tribunales de faltas municipales y policiales, del segundo. Por eso no se debe
confundir función jurisdiccional con función judicial.

Si bien es fácil efectuar el distingo entre Poder Legislativo y Judicial, no lo es tanto

conseguirlo entre jurisdicción y administración. No cabe lograrlo por el agente que ejerce
ambas, ni caracterizando a la primera por la legalidad, y a la segunda por la discrecionalidad,
pues ésta a veces se encuentra en el campo jurisdiccional, por ejemplo, en el arbitro judicial y
en el jurado.

Para Manzini se diferencia de la administración2 en que en los actos administrativos

prevalece también la voluntad, y en la jurisdicción, según hemos dicho, el juicio, como
elemento primordial.

Por su parte, se distingue de la legislación —posterior ésta cronológicamente— porque

en ella predomina el elemento de la voluntad y porque la norma legislativa es una regla
general, prefijada, mientras que la jurisdicción se caracteriza por el juicio, y además se aplica al
caso particular concreto y su poder no va más allá de él, salvo en lo que se refiere a lo que ya
hemos expuesto en materia de unificación de la jurisprudencia por los tribunales plenarios y
los fallos de la Corte Suprema.

Tanto la jurisdicción como la legislación y la administración son las tres funciones

fundamentales de la soberanía que corresponden al Estado. Este no puede proveer al ejercicio
de la primera mediante un solo órgano, como hace con la segunda, y por eso distribuye ese
ejercicio entre diversas magistraturas, no obstante lo cual, siendo aquélla unitaria, sigue
siendo la misma, se refiera a asuntos penales, civiles, etc., pues siempre cumple con su función
característica de declarar cuál es el derecho en el caso concreto. Por eso no hay jurisdicción
penal distinta de la civil, sino una competencia penal y otra civil de la misma jurisdicción3.

1
Alcalá Zamora y Castillo, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 185 y ss., a quien seguimos
sustancialmente en este punto
2
David Lascano, Jurisdicción y competencia, cit., p. 16, y Eduardo Massari, II processo penak nella nuova
legislazione italiana. Ñapóles, 1934, ps. 27 y ss.
3
Manzini, Derecfw procesal penal, cit., t. II, p. 27.

1
 MÓDULO 6

Para Chiovenda, la función jurisdiccional se caracteriza porque en ella se sustituye la

actividad ajena por la actividad pública4; según Carnelutti, la autoridad administrativa actúa
para el desenvolvimiento de un interés en conflicto, uno de cuyos sujetos es ella, mientras que
la autoridad judicial está sobre los sujetos en conflicto, que trata de componer5; por su parte,
Goldschmidt define a la jurisdicción como la facultad y el deber de administrar justicia6. Es una
potestad para Alsina7, una función para Lascano8 y un poder para Podetti9.

En realidad, esta facultad y deber simultáneo derivan del monopolio de administrar

justicia que ha implantado el Estado, con la correspondiente prohibición de la autodefensa y la
exclusión de jurisdicciones particulares.

Como la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, para ello el Estado le da a

ciertos órganos ima capacidad abstracta, que se debe distinguir de la concreta, es decir, de la
competencia, con la que se suele confundir la jurisdicción; tanto es así que se habla de
jurisdicción penal o civil, así como también se la confunde a veces con el órgano que la ejerce,
o sea, con el tribunal y con el límite, y los códigos se referían y refieren a la incompetencia de
jurisdicción.

Esos órganos intervienen cuando hay conflicto de intereses o litigios entre el Estado y
particulares, o entre éstos, y los resuelve. De lo contrario, el choque de las dos partes podría
trastornar el orden social.

Son, pues, razones de necesidad que han hecho "que un tercero intervenga en los
conflictos de los particulares para resolverlos pacíficamente; y esa actividad desempeñada por
otra persona que los propios interesados, es la que, en esencia, constituye la jurisdicción''10.

Desde el punto de vista etimológico, "jurisdicción" quiere decir declarar el derecho (ius
dicere, inris dictio), aplicarlo, no crearlo, debiéndose recordar que en determinado momento
del derecho romano no se hizo distingo entre la facultad de dictar la norma y la de aplicarla a
los casos concretos.

Mediante la función jurisdiccional se satisfacen simultáneamente dos intereses: el del

Estado, de conservar la paz social, y el de los particulares que litigan. Ante el derecho de éstos
de requerir del Estado la actividad jurisdiccional, a fin de que resuelva sus conflictos, aparece
el correlativo deber del Estado de solucionar esos conflictos. Por eso hay tan íntima relación
entre la jurisdicción y la acción, si se considera que ésta es el derecho de pedir la intervención
del Estado para que mantenga el orden jurídico.

Caracteres

4
Chiovenda, Principios de derecha procesal civil, cit., vol. I, ps. 344-5.
5
Carnelutti, Sistema, cit., n' 77.
6
Goldschmidt, Derecho procesal civil, cit., p. 118,
7
Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 543.
8
Lascano, Jurisdicción y competencia, cit., p. 29.
9
Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, cit., p. 106.
10
Lascano, Jurisdicción y competencia, cit., p. 11.

2
 MÓDULO 6

Como la jurisdicción implica el ejercicio de una función pública, o sea, inherente al

Estado, constituye un servicio público, en virtud del cual todos los habitantes tienen derecho a
pedir que se ejerza la jurisdicción, ejercicio que no puede ser arbitrario, ya que está reglado
por normas.

Otra característica de la jurisdicción, y que la diferencia de los restantes servicios

públicos, consiste en que ella es indelegable, es decir, que sólo puede ejercerla la persona
especialmente designada al efecto, y cuyas aptitudes se han debido tener en cuenta para la
designación. El titular de la jurisdicción sólo puede comisionar a otras personas la realización
de diligencias que no puede hacer personalmente.

El poder jurisdiccional tiene por límites territoriales los del Estado donde se ejerce, por
lo que excepcionalmente puede aplicar una ley extranjera, y, por tanto, sus resoluciones no
tienen eficacia en el exterior, ni viceversa, salvo que pactos o principios de reciprocidad
permitan lo contrario, en cuyo caso es también el derecho interno el que permite dar eficacia a
la actividad jurisdiccional de otro Estado. Dentro de la Nación rige lo dispuesto en el art. 7 de la
Constitución nacional, ya visto, es decir que los procedimientos judiciales de una provincia
gozan de entera fe en las demás, que deben cumplimentar como propias las resoluciones que
se dicten. De tal modo, el juez de un país extranjero no tiene jurisdicción en el nuestro, como
un juez de La Rioja no la tiene en Jujuy.

La jurisdicción tiene efecto sobre las personas o cosas situadas en el territorio dentro
del cual el juez ejerce sus funciones, y comprende tanto las personas nacionales como las
extranjeras —porque aquélla es una manifestación de la soberanía—, y las de existencia ideal.
Como excepción, algunas personas, como los diplomáticos, gozan del beneficio de la
extraterritorialidad, al que pueden, sin embargo, renunciar.

La jurisdicción tiene efecto sobre las personas o cosas situadas en el territorio dentro
del cual el juez ejerce sus funciones, y comprende tanto las personas nacionales como las
extranjeras —porque aquélla es una manifestación de la soberanía—, y las de existencia ideal.
Como excepción, algunas personas, como los diplomáticos, gozan del beneficio de la
extraterritorialidad, al que pueden, sin embargo, renunciar.

La jurisdicción emana de la soberanía del Estado, cuyo poder, como hemos recordado,
comprende tres grandes funciones: la administrativa o gubernativa, la legislativa y la
jurisdiccional. El Estado la ejerce con poder compulsivo, haciendo respetar la norma jurídica y
dando existencia real al derecho. Además de ser el único capaz de desempeñar tal función, él
es quien crea la ley, cuyo imperio debe asegurar. Por eso la jurisdicción posee el imperium
necesario para desarrollar la actividad que le es propia, y puede emplear la fuerza, si es
preciso, para practicar embargos o secuestros, compeler testigos, hacer comparecer las partes
y ejecutar las sentencias, etc.

Otro aspecto que presenta la jurisdicción es la de que interesa al orden público, por lo
que las leyes que la rigen no pueden ser alteradas ni modificadas por la simple voluntad de las
partes, concepto que alcanza a la competencia, que como grado o medida de la jurisdicción es
también una institución de orden público, ya que además ambas emanan de la soberanía.

3
 MÓDULO 6

Finalmente, la idea de jurisdicción es inseparable de la de conflicto, pues se origina en

la necesidad de resolver los que se plantean entre los particulares. Distínguese el conflicto de
la controversia, considerándose que aquél supone un choque de intereses tutelados por el
derecho, y ésta un desacuerdo de opiniones que puede no existir en el proceso, como ocurre
en el juicio penal cuando el acusado confiesa11.

Límites territoriales de la jurisdicción.

La jurisdicción se extiende a todo el suelo nacional; a las aguas marítimas

jurisdiccionales, que el Código Civil deja libradas a la legislación especial (art. 2340, inc. 1) y
que el Tratado de Montevideo de 1888-1889 aumenta a cinco millas contadas desde la línea de
la baja marea, y una ley de 1967, la 17.974, a doscientas millas; a las aguas fluviales (art. 2340,
inc. 3, del Código Civil), y al espacio aéreo que se halla arriba del suelo de la Nación. Abarca
también a las naves de guerra, aunque estén en puertos extranjeros, y a las mercantes
mientras naveguen en alta mar, quedando estas últimas sometidas a la jurisdicción extranjera
cuando estén en un puerto que no sea de la Nación. La extraterritorialidad, como ficción,
ampara a los edificios de las embajadas y legaciones, y con este punto se relaciona el llamado
derecho de asilo12.

Competencia.

Concepto y fundamento

Ningún juez carece de jurisdicción, pero sólo la ejerce dentro de los límites señalados
por la ley, por lo que puede faltarle competencia para entender en un asunto determinado.

Ya se ha explicado que suele confundirse jurisdicción con competencia, y que se habla

equivocadamente de jurisdicción penal, civil, etc.; en realidad son distintas competencias de la
misma jurisdicción judicial ordinaria. Asimismo, y en forma también errónea, las leyes
procesales mencionan entre las excepciones la de incompetencia de jurisdicción, o de prórroga
de la jurisdicción territorial (anterior art. 1 del Código Procesal Civil).

Mientras que la jurisdicción es un concepto genérico, es decir, una potestad del juez, la
competencia es un concepto aplicado al caso concreto, pues no todos los jueces pueden
intervenir en cualquier litigio, sino tan sólo en aquellos casos que la ley les permite. Conforme
a tales conceptos, Castro define a la competencia como "la medida o el alcance de la
jurisdicción, o sea, los límites que la ley establece para el ejercicio de la jurisdicción a cada uno
de los distintos órganos jurisdiccionales", y Alsina como "la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado". Para Manzini, desde el punto de vista objetivo, "es el
ámbito legislativamente limitado dentro del cual un juez que tiene jurisdicción" puede
ejercerla; y para Lascano "es la capacidad reconocida a ciertos jueces para ejercer jurisdicción
en determinados casos".

11
Lascano, Jurisdicción y competencia, cit., p. 13.
12
Alcalá Zamora y Castillo y Levene (h.), Derecho procesal penal, cit., t- I. ps. 225-6.

4
 MÓDULO 6

Cuando el juez no es competente, la parte afectada puede pedirle que así lo declare
mediante la excepción de incompetencia, o recurrir al juez que considera competente, a fin de
que se aboque al conocimiento del asunto.

En cuanto al fundamento de las distintas competencias, reside en el deseo de obtener

una mejor y más rápida y económica administración de justicia y una mayor capacidad técnica
de los jueces que la administran. Así, la competencia territorial evita que el juez y las partes
tengan que trasladarse a largas distancias; la competencia por razón de la materia permite la
división del trabajo y resuelve el problema de la complejidad cada vez mayor del orden
jurídico; los asuntos más graves son resueltos por jueces más idóneos, se economiza energía
funcional y gastos, etc.

Clases

Como se acaba de explicar, la división de la competencia resulta del mayor número y

complejidad de las relaciones jurídicas y de la mejor organización de la administración de
justicia, que en la antigüedad pudo concentrarse en una sola mano, apareciendo después la
competencia territorial, la competencia ratione materiae, por razón de grado, por razón de
valor y por razón del turno.

La división de la competencia no ofrece las mismas características en todo nuestro

país, por el régimen federal que en él existe. De tal manera, y tomando tan sólo la
competencia territorial, los jueces de la capital federal la tienen igual en todo el territorio de
ella, cosa que no ocurre con los jueces provinciales o locales de muchas provincias.

Asimismo, por el gran número y complejidad de los litigios, en la Capital Federal se ha

llegado a una gran división de la competencia por razón de la materia, división que no existe
en algunas provincias.

En cambio, en casi todas partes rige la competencia por razón del grado, es decir, que
existe la doble y hasta triple instancia, pudiéndose mencionar como excepción los fallos de la
Corte Suprema de la Nación, cuando actúa en primera y única instancia.

La competencia por razón del grado depende de la clase de recurso que se interpone.

La competencia por razón del tumo resulta de la fecha en que se inicia el juicio.

La competencia por razón del valor surge del monto del asunto que se debate.

Por último, la competencia ratione materiae se fija conforme a la naturaleza de la

cuestión en litigio, civil, laboral, comercial, etc.

En materia penal se distingue: la competencia personal ratione personae, como la que

se refiere a los menores; por razón del territorio (es competente el juez en el lugar donde está
habilitado para ejercer sus funciones); por razón de la materia (se interviene en un
determinado sector de delitos sobre la base de la entidad de ellos, que resulta casi siempre del
monto y especie de la pena); y la competencia funcional, según la cual el juez puede tratar
determinadas partes de un proceso o ejercer en él funciones especiales.

5
 MÓDULO 6

Ella resulta de la división del trabajo, de la especialización de las funciones, y, en

consecuencia, de la mayor o menor capacidad funcional.

Recusación y excusación

La imparcialidad del juez en el caso, en relación a las situaciones que, por relaciones
del órgano jurisdiccional con el objeto y/o las personas del proceso aparece comprometida o
cuestionada, se procura proteger mediante los institutos de la excusación y la recusación que
tienden al apartamiento del juez que se encuentre dentro de alguno de los motivos previstos.
En consecuencia, en los casos de vinculaciones directas o indirectas del juzgador con el
proceso o con los interesados, se procura que el magistrado que se encuentra en tal situación
se separe del entendimiento del caso por propia decisión o a pedido de parte.

La excusación es el medio mediante el cual el juez entiende que se encuentra en una

situación en la que estima que existen motivos impeditivos para su desempeño ecuánime. El
artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación establece que "el juez deberá inhibirse de
conocer en la causa..." cuando exista alguno de los motivos o causales que a continuación
enumera en doce incisos. Mientras que el Digesto ritual para la cuestión criminal de la
Provincia del Chaco enumera los motivos en el art. 60.

Se trata de una decisión personal y oficiosa del juzgador, quien deberá fundarla
explicitando las razones que la fundamentan.

En ella deberá valorar sus deberes como órgano de la jurisdicción con los motivos que
pueden comprometer su imparcialidad. No se trata de apartarse por cualquier motivo nimio,
aunque ello evidencie una especial sensibilidad, sino de determinar si esos motivos pueden,
objetivamente, arrojar sombras sobre su actuación o generar recelos y, subjetivamente, si los
mismos pueden incidir en la ecuanimidad decisoria.

El juzgador que decida su inhibición remitirá las actuaciones al que corresponda para
su reemplazo; si éste no acepta la procedencia de la excusación, elevará las actuaciones a la
cámara que resulte superior de ambos para que resuelva en definitiva; en caso de tribunales
colegiados, se dirigirá a sus pares.

Por su parte el trámite en la provincia del Chaco consiste en que “El Juez que se inhiba
remitirá el expediente, por decreto fundado, al que deba reemplazarlo; éste tomará
conocimiento de la causa inmediatamente y proseguirá su curso, sin perjuicio de que eleve los
antecedentes en igual forma al Tribunal que corresponda, si estimare que la inhibición no tiene
fundamento. La incidencia será resuelta sin más trámite por el mismo. Cuando el Juez que
forme parte de un Tribunal colegiado reconozca un motivo de inhibición, pedirá que se
disponga su apartamiento”(art. 64).

Por las mismas causales que justifican la excusación, las partes podrán plantear
recusación.

La regla es que la recusación debe interponerse en la primera oportunidad idónea, es

decir, al tomarse conocimiento de qué órgano jurisdiccional interviene.

6
 MÓDULO 6

Juicio por Jurado

No se trata de un sistema procesal autónomo, sino sólo de un complemento o variante

del acusatorio. Consiste en una fundamental reestructuración del órgano jurisdiccional propio
del acusatorio, al que divide en dos sectores: 1) juez técnico que dirige el desarrollo del
proceso con ajuste a la ley que lo pauta, lo morigera evitando los excesos y resuelve las
cuestiones incidentales, para, al final y luego del veredicto de culpabilidad o inocencia, dictar la
sentencia que corresponda en derecho; 2) jueces legos que recibiendo el nombre de jurados,
en forma colegiada viven en presencia todo el curso procesal, en lo que funda la existencia o
no del hecho y la culpabilidad o no del imputado, para, en forma puramente fáctica, a través
de una valuación sólo de íntimas convicciones, arriban a la conclusión de "culpable" o
"inocente". Ese veredicto es el fundamento para la aplicación del derecho por el juez técnico. ''
El juicio acusatorio, con su oralidad, publicidad, continuidad e inmediación y todas las
consecuencias positivas de ello derivadas, es verdaderamente autónomo por lo que existe por
sí. En tanto que el por jurados se monta sobre aquél y lo completa en la forma ya explicada. El
juicio por jurados solo, hoy no existe.
El tratamiento y su aceptación o rechazo como institución jurídico política es
tradicional en nuestro país, en el que desde 1853 hasta nuestros días, pese a ser su
instauración un mandato constitucional, ha enfrentado los sectores doctrinarios en favor y en
contra y ha sido siempre minoría entre los legisladores, los que se han negado a implantarlo.

Tipos de Jurado

No resulta fácil elaborar una tipología de jurados que clasifique de forma inequívoca
todos los sistemas de jurados, sin embargo, estos se caracterizan por incluir de una u otra
forma la participación popular en la justicia, de ciudadanos legos, es decir ciudadanos no
conocedores de los aspectos técnicos de la justicia. Es a partir de la forma en la que los
ciudadanos participan en el procedimiento que se establecen las diferentes categorías.

Existen tres sistemas de jurado diferentes: el anglosajón, el escabinado y el mixto.

El modelo anglosajón lo encontramos en países como Inglaterra, Escocia, Gales,

Estados Unidos, Canadá, Noruega, Australia o España. El jurado escabinado se da en Francia,
Italia, Alemania, Suiza o Portugal. El sistema mixto lo encontramos en Bélgica y Austria.

Jurado Anglosajón

También llamado sistema “puro”, “tradicional” o “de hecho” o “de veredicto”. Un

grupo de ciudadanos legos, dirigidos por un magistrado, conocen los hechos y se pronuncian
sobre la totalidad de los mismos, a continuación, un magistrado técnico determinará qué pena
corresponde al veredicto emitido por el jurado. En su versión más arcaica, el veredicto se
componía únicamente de un “si” o un “no”, esto ha ido evolucionando hacia un cuestionario y
más aún hacia la determinación de cuestiones relacionadas con los hechos como por ejemplo
determinar circunstancias modificativas de la voluntad.

Se observa un descenso en el número de veredictos emitidos por los jurados en estos

países, ya que a través de los recursos que brinda el procedimiento de aplicación de este
método de enjuiciamiento, los acusados, en un gran porcentaje evitan el jurado en favor del
juez profesional

7
 MÓDULO 6

Jurado escabinado

En este sistema concurren legos y magistrados técnicos, constituyendo todos ellos un

colegio que conoce y enjuicia la totalidad del procedimiento: el juicio oral, la culpabilidad o
absolución y el establecimiento de la pena, así como la posible responsabilidad civil. En este
sistema el hecho enjuiciado y el derecho no se encuentra disociado. Las decisiones son
adoptadas por mayoría, así todos los aspectos del juicio quedan en la esfera de competencia
del tribunal compuesto por los jueces técnicos y los legos.

En la mayoría de los países, se adoptó este sistema como evolución del sistema “puro”,
a través de reformas.

En este sistema, se puede intuir una primacía de los jueces técnicos sobre los jueces
legos, que debido a su menor conocimiento del derecho, quedan en segundo plano en las
deliberaciones del veredicto, por otra parte, se percibe una mayor confianza en la justicia por
parte del pueblo debido al consenso necesario entre jueces y legos.

Jurado mixto

Este sistema combina características del jurado anglosajón y del escabinado: el

procedimiento sigue la estructura del jurado puro durante todo el proceso hasta la
determinación de la sentencia, momento en el que se toma la estructura del escabinato. Los
jueces legos, ellos solos, determinan la culpabilidad o inocencia, luego, si el veredicto es de
culpabilidad, se forma un escabinato, en el que los jueces legos y los jueces técnicos
determinan la pena aplicable al veredicto.

Antecedentes normativos en nuestro país

La introducción del instituto del juicio por jurados, con distintas variantes reguladoras que no
cambiaban su esencia, se produjo en nuestro país desde la Asamblea de 1813, que recogió el
proyecto de Constitución para las provincias del Río de la Plata de 1812. Y de ahí en más ocupó
su lugar como aspiración constitucional en los proyectos de 1813,1819 y 1826, a la par de que
también lo hizo en el proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica, de igual modo que lo
hizo el de Pedro de Angelis. Aparece nuevamente la institución con motivo de las
"instrucciones que la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires da a sus representantes al
futuro Congreso General de todas las Provincias de la Unión" el 12 de septiembre de 1815, el
que se repite con iguales instrucciones en 1817.

Así se llega a la Constitución de 1853 con la modificación de 1860, que con la de 1994
rige aún, con idéntica exigencia de implantación del juicio por jurados13.

Recientemente se suma a todo ello en 1952 un proyecto específico sobre la ley de

juicio por jurados y otro de 1998, ambos del Poder Ejecutivo - Ministerio de Justicia. Y también
figuran cuatro proyectos presentados en la Cámara de Diputados en 1997/1998.

13
Ver SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I. y otros, "El juicio por jurados'', ED, 15/5/1997, en el que se
comenta incluso, con transcripción de las actas, el debate en 1853 sobre el punto.

8
 MÓDULO 6

Todos ellos regulan procesalmente el juicio por jurados. No tuvo sanción ninguno de
ellos.

Por su parte en Septiembre del año 2018 la Legislatura de la provincia del Chaco
sancionó la Ley 7661 impulsada por el Poder Ejecutivo que establece la implementación del
Juicio Penal por Jurados. La Ley sancionada, que tiene 100 artículos en total, tiene por objeto
“establecer el juicio por jurados, en cumplimiento de los artículos 5, 24, 75-inciso 12), 118,
122, 123 y 126 de la Constitución Nacional (1953-1994)”.

Según la ley sancionada “deberán ser juzgados por jurados, aún en su forma tentada y
junto con los delitos conexos que con ellos concurran” los delitos que tengan prevista en el
Código Penal la pena de reclusión o prisión perpetua, los contemplados en los artículos 79, 81
y 165 del Código Penal de la Nación (homicidio por emoción violenta, agresión seguida de
muerte, homicidio en ocasión de robo), y los previstos en el art. 119, 3er y 4to párrafo (delitos
contra la integridad sexual), y 125 2do y 3er párrafo (Corrupción de menores) del Código Penal
de la Nación. La integración del tribunal con jurados en estos casos es obligatoria e
irrenunciable.

El jurado estará integrado por doce miembros titulares y, como mínimo, por dos
suplentes y será dirigido por un solo juez penal. El juez podrá ordenar que haya más suplentes
de acuerdo a la gravedad o complejidad del caso. El panel de jurados titulares y suplentes
deberá estar siempre integrado por mujeres y hombres en partes iguales.

Cuando se juzgue un hecho en donde el acusado y la víctima pertenezcan al mismo

Pueblo Indígena Qom, Wichi o Mocoví, el panel de jurados titulares y suplentes estará
obligatoriamente integrado en la mitad por hombres y mujeres de su misma comunidad de
pertenencia.

Organización de la Justicia Penal

En el conjunto del sistema institucional de justicia penal vigente en la Argentina

encontramos:

a) Juez de instrucción, que es el que tiene a su cargo la dirección de la etapa

investigativa conocida como instrucción formal, caracterizada por la preeminencia de este
sujeto, dotado de amplias facultades en orden a la investigación y regida plenamente por el
principio de oficialidad que refiere no sólo al carácter público de la actuación, sino también –y
de modo preponderante- por la iniciativa e impulso de todos los actos, tomando resoluciones
de mérito instructorio.

En aquellos sistemas que disciplinan la investigación fiscal preparatoria corresponde

hablar del juez de garantías que es el magistrado encargado de actuar durante toda esa etapa
y dirimir las cuestiones suscitadas entre fiscalía y defensa,y disponer sobre todas aquellas
medidas que afecten derechos y garantías constitucionales y sobre las diligencias definitivas e
irreproducibles.

b) Juez correccional, cuando tal competencia se encuentra dispuesta para delitos de

menor importancia, por lo común los conminados con penas de hasta tres años de prisión (5

9
 MÓDULO 6

años en la provincia del Chaco) y a través de procedimientos más simples que el ordinario, con
facultades investigativas y decisorias.

c) Juez de faltas o contravencional, con competencia sobre las denominadas faltas o

contravenciones y según la respectiva legislación sustantiva y procesal que, en el caso de
nuestro país, es una facultad provincial no delegada, correspondiendo por lo tanto a las
respectivas provincias.

d) Jueces de cámaras de apelaciones o tribunales de grado que entienden en las causas

llegadas a través del recurso de apelación y el consecuente procedimiento de segunda
instancia, con facultades de nulificar y/o modificar lo resuelto por los jueces de primera
instancia. En el procedimiento escrito entendían de las apelaciones de los autos y sentencias y
dentro del proceso oral únicamente de las primeras, ya que las sentencias del tribunal oral son
de instancia única. En digestos que mantienen la oralidad como opción también intervienen
como tribunales de juicio oral.

e) Jueces de cámara de tribunales de juicio oral, ante los cuales se tramita el juicio oral
y público, en el cual dictan sentencia de única instancia.

f) Jueces de tribunales superiores. En el orden nacional, actúa luego de la reforma de la

ley 23.984 el tribunal de casación que entiende en este recurso contra las sentencias de los
tribunales de juicio oral o cierto tipo de autos. En las diversas provincias, interviene en el
mencionado recurso la sala correspondiente del Superior Tribunal. Así mismo, en la Nación el
máximo organismo jurisdiccional, a quien la Constitución confía su interpretación, es la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, con competencia originaria en determinados y específicos
temas y de control constitucional a través del recurso extraordinario federal.

Lo referido se encuentra regulado en las leyes de cada Estado y determinado a través

de las disposiciones que establecen la competencia, a lo que más adelante se aludirá.

En relación a la organización derivada del sistema federal, encontramos dentro del

orden nacional14 a la Corte Suprema, que surge de la propia Constitución, con sede en la
Capital Federal del país, regulada inicialmente en la ley 27 y con una integración que ha sufrido
cambios a lo largo de su historia. Ejerce su jurisdicción de modo originario y como supremo
tribunal de grado.

14
La ley 24.050 (diciembre de 1992) regula la "Integración del Poder Judicial de la Nación", que se
conforma por la C. S. J. N., la Cámara Nacional de Casación Penal, los Tribunales Orales en lo Criminal, en
lo Penal Económico, de Menores, en lo Criminal Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en
las provincias; por las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal
Económico, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y Cámaras Federales de
Apelaciones con asiento en las provincias; los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción,
Correccionales, en lo Penal Económico, de Menores, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal y Federales con asiento en las provincias; el Juzgado Nacional de Ejecución Penal; el Juzgado
Nacional de Rogatorias, y los demás organismos que se establezcan por ley (art. 2o).
Asi mismo dispone lo relativo a los 16 distritos judiciales del país, las zonas judiciales de la Capital
Federal y lo relativo a la competencia de los diferentes órganos.

10
 MÓDULO 6

La Cámara Nacional de Casación Penal actúa como tribunal pleno a los efectos de
resolver sobre cuestiones reglamentarias de su propia labor, para unificar la jurisprudencia de
sus salas o evitar sentencias contradictorias, y para establecer interpretaciones legales15.

Como es sabido, dentro de la organización de la justicia de la Nación debe distinguirse

entre la que aparece como justicia nacional, para la investigación y juzgamiento de delitos
comunes u ordinarios dentro del ámbito territorial de la ciudad de Buenos Aires como Capital
Federal del país, y la justicia federal que actúa dentro de ese mismo ámbito y en el resto del
país en aquellos asuntos que conciernen a la competencia federal. Dentro de lo primero
encontramos la "Cámara de Apelación" (art. 24, ley 23.984) con competencia para entender en
los recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones de los jueces de
instrucción, correccionales, de menores y de ejecución. La reforma del procedimiento ha
reducido sensiblemente la importancia de estos tribunales, toda vez que al desaparecer el
recurso de apelación en contra de sentencias definitivas y establecerse la única instancia
propia del juicio oral, su labor se circunscribe a los autos, tales como los de procesamiento,
falta de mérito, sobreseimiento y decisiones sobre la libertad provisional.

Los tribunales en lo criminal juzgan en única instancia los delitos de competencia del
procedimiento ordinario, es decir, infracciones conminadas con pena máxima superior a tres
años. Se integran con tres miembros, actuando uno como presidente de las audiencias de
juicio.

Jueces de instrucción unipersonales, con competencia en la investigación de delitos de

acción pública conminados con pena máxima superior a tres años y cometidos por personas
mayores de 18 años dentro del ámbito territorial de la ciudad de Buenos Aires.

Jueces correccionales (art. 27, C. P. P. N.) que investigan y juzgan en única instancia
delitos reprimidos con penas no privativas de libertad y con pena privativa de libertad que no
exceda de tres años. Igualmente intervienen como órgano de apelación en los recursos por
contravenciones policiales.

Tribunales de menores creados por la ley 24.050 y establecidos para el juzgamiento

oral de delitos con competencia nacional reprimidos con pena superior a tres años cometidos
por menores de 18 años de edad.

Jueces de menores que actúan en la investigación de delitos de acción pública

cometidos por menores de 18 años y en el juzgamiento en única instancia de delitos de los
comprendidos dentro de la justicia correccional y contravencional. También intervienen en
casos tutelares por simple abandono o inconducta.

Jueces de ejecución que intervienen en aquellas cuestiones reguladas en el Libro V del

Código Procesal Penal de la Nación y que son las que pueden suscitarse con posterioridad y
como consecuencia de la sentencia definitiva. Su competencia refiere exclusivamente al
ámbito penal, ya que las cuestiones de ejecución civil están reservadas a la justicia de ese
fuero, según el artículo 493.

15
DE LA RÚA, Fernando, La casación penal. Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 303 y ss.

11
 MÓDULO 6

Dentro de la justicia federal, encontramos al juez federal cuya competencia específica

está detallada en el artículo 33 y que dentro de la actual organización actúa como órgano
jurisdiccional de instrucción a los efectos de la investigación de los delitos de su competencia
con pena máxima superior a tres años y como juez correccional, con facultades de
investigación y juzgamiento en instancia única en los delitos federales con pena máxima
inferior a tres años. Su asiento se encuentra dentro del ámbito territorial de la Capital Federal
y en las principales ciudades del país.

Las Cámaras Federales de Apelaciones, con sede en la ciudad de Buenos Aires y

diversas ciudades argentinas, actúan como tribunales de alzada de las resoluciones de los
juzgados federales que corresponden a su competencia territorial.

Su importancia se ha reducido sensiblemente al implementarse el juicio oral, ya que al

igual que la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional ahora su poder revisor se limita a
los recursos de apelación en contra de autos instructorios.

Por su parte en la Provincia del Chaco la Competencia está establecida en el CAPITULO

II SECCION PRIMERA del Digesto Ritual para la cuestión criminal de la Provincia;
estableciéndose:

Art. 35: EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA conocerá: 1. De los recursos de casación,

inconstitucionalidad y revisión; 2. De las cuestiones de competencia, y por la razón de la
materia, entre Tribunales de distintas circunscripciones y entre jurisdicciones de distinta
naturaleza.

Art. 36: CAMARA EN LO CRIMINAL. La Cámara en lo Criminal, a través de sus Salas

Unipersonales o como Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en los artículos 36
bis y 36 ter y concordantes, juzgará en única instancia los delitos cuyo conocimiento no se
atribuya a otro Tribunal. Además, conocerá como Tribunal Colegiado, en instancia única, de las
solicitudes de libertad condicional, en las Circunscripciones Judiciales donde los Juzgados de
Ejecución Penal no se hubieren establecido.

Art. 36 bis: REGLA: SALAS UNIPERSONALES. Excepto lo previsto en el artículo 36 ter, a

los fines del ejercicio de su competencia, la Cámara en lo Criminal se dividirá en tres Salas
Unipersonales, las que procederán de acuerdo con las normas del juicio común; asumiendo la
jurisdicción, respectivamente, cada uno de los Vocales, en ejercicio de las atribuciones propias
del Presidente y del Tribunal encargado de aquel.

Art. 36 QUATER: CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL.

Conocerá de los recursos contra las resoluciones de los Jueces de Garantía en materia Criminal
y Correccional, de las quejas por denegación de los mismos y de las cuestiones de competencia
suscitadas entre jueces jerárquicamente inferiores en materia Criminal y Correccional.

Art. 37: JUEZ DE GARANTIA. El Juez de Garantía practicará la investigación

jurisdiccional prevista en el artículo 338, las medidas que le correspondan durante la
investigación fiscal, y la investigación sumaria prescripta por el artículo 15.

12
 MÓDULO 6

Art. 38: JUEZ CORRECCIONAL. El Juez Correccional juzgará en única instancia: 1) Los delitos de
acción pública que estuvieren reprimidos con prisión no mayor de cinco años o pena no
privativa de libertad; 2) Los delitos de acción privada. 3) Las solicitudes de libertad condicional,
en las Circunscripciones Judiciales donde los Juzgados de Ejecución Penal no se hubieran
establecido. Además resolverá en grado de apelación: a) De las resoluciones dictadas por los
Jueces de Faltas o de Paz cuando actúen en tal carácter y de las quejas por la denegación de
estos recursos; b) De las resoluciones sobre contravenciones dictadas por la justicia de Faltas
Municipal y de la queja por denegación de estos recursos.

Art. 39: JUEZ DE MENORES Y DE EJECUCION PENAL. El Juez de Menores y el Juez de

Ejecución Penal tendrán la competencia asignada por las normas específicas.

Art. 71: PROCURADOR GENERAL Y PROCURADOR GENERAL ADJUNTO. El procurador

General actuará en los recursos extraordinarios ante el Superior Tribunal de Justicia en la
forma prevista en este Código y ejercerá las atribuciones y funciones que fije la ley. El
Procurador General Adjunto actuará conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Ministerio
Público.

Por su parte La acción penal pública será ejercida por el Ministerio Público, en cabeza
de un Fiscal perteneciente a un Equipo Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio, siempre que no
dependa de instancia privada.

Art. 72: FISCAL DE CAMARA Y CORRECCIONAL. Además de las funciones acordadas por
la ley, el Fiscal de Cámara actuará durante el juicio ante el Tribunal respectivo.

Art. 73: FISCAL DE INVESTIGACION. El Fiscal de Investigación dirigirá la investigación

fiscal, practicando y haciendo practicar los actos inherentes a ella y actuará ante el Juez de
Garantía cuando corresponda.

Consejo de la Magistratura

Está siempre presente el debate, en el parlamento argentino y en la sociedad, sobre

las condiciones que deben reunir (y los defectos que no deben tener) los magistrados
judiciales y, consecuentemente, sobre el procedimiento para su designación.

La reforma constitucional de 1994 incorporó en su artículo 114 el denominado Consejo

de la Magistratura, organismo al que se le encomienda la selección de los magistrados y la
administración del Poder Judicial, efectuando lo primero a través de concursos públicos,
elevando ternas de los candidatos seleccionados; igualmente le corresponde administrar
recursos, ejercer facultades disciplinarias y decidir sobre la apertura de procedimientos de
remoción. La ley 24.937 prevé la integración y funcionamiento del cuerpo.

el artículo 114 que encomienda al Consejo de la Magistratura "la selección de los

magistrados y la administración del Poder Judicial", estableciendo el siguiente precepto que el
organismo se integrará periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de
todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal, más personas con destacados
antecedentes académicos y científicos.

13
 MÓDULO 6

Lamentablemente, el texto constitucional remite la referida composición a la

regulación de una ley especial, lo que hasta el momento no se ha cumplido y que de acuerdo
con lo periodísticamente conocido los proyectos en análisis distan de adecuarse al espíritu de
la reforma.

Por cierto que la composición de tales organismos ofrece arduos problemas y se

discute si debe integrarse con una mayoría de jueces y abogados, cuál debe ser la influencia
del partido político en el gobierno y de la oposición, y cuál el peso del poder académico, a más
de objetarse que puede incurrirse en un intolerable corporativismo u organización estamental.

De todas maneras, pareciera que el establecimiento de ese tipo de procedimientos

asegura un mayor cuidado selectivo en las condiciones de los candidatos e implica también un
alejamiento de la directa voluntad del gobernante que propone y que, obviamente, puede
algún día recordar al elegido quién lo designó.

Junto al tema político (por supuesto, distante de ser resuelto en la práctica ni,
tampoco, en la teoría) de la independencia como condición o presupuesto institucional de
imparcialidad, se encuentra lo relativo a la imparcialidad respecto del caso

14
 MÓDULO 7

Módulo 7

PRACTICA
PROFESIONAL
Partes en el proceso
penal

0
 MÓDULO 7

PARTES EN EL PROCESO PENAL

En la actividad constante que implica el proceso, en el que paso a paso, de situación en

situación, progresivamente se avanza irretornablemente hacia una meta final que es la
sentencia, intervienen personas que, reguladas por la ley formal, tienen a su cargo el
cumplimiento de diferentes roles. Así, en torno a éstos, aquéllas se agrupan alrededor de la
función de promover, impulsar y demandar penas, todo lo cual constituye la acusación. Frente
a ella se nuclea el acusado y las personas que lo asisten. Todo llevado ante el órgano
jurisdiccional que es el que decide.

De la manera expuesta, de la totalidad de personas intervinientes en el proceso se

destacan los sujetos procesales que son: el juez, el acusador y el acusado. Ellos cumplen un
papel primordial y esencial en el proceso penal. Sin ellos no hay proceso.

Al lado de éstos se reúnen sus auxiliares y asistentes que se constituyen en sujetos

secundarios. Son, respecto del acusador —Ministerio Fiscal—, su secretario y personal; del
querellante, su asistente letrado. Con relación al acusado, su letrado defensor. A su vez
respecto del juez, sus secretarios y dotación de su personal y el adscripto como policía judicial,
junto con todos los cuerpos periciales y auxiliares.

A cargo de esos tres polos procesales está la realización de actos procesales merced a
los cuales el proceso nace, se prosigue, avanza y arriba a la sentencia.

Dentro del sector de la acusación y como complemento eventual y accesorio del

mismo puede en el proceso penal aparecer el actor civil. Así, por el otro lado, en el del
acusado, puede aparecer el responsable civil.

Resulta de suyo que de las personas presentadas, ninguna es ajena al proceso; ninguna
es tercero a su respecto.

De su conjunto, los que ante el juez, tienen la facultad de pedir, ya imposición de pena,
ya absolución, formular los cargos y los descargos, ofrecer y producir prueba de sus
afirmaciones, todo en persecución de sus respectivas expectativas, hacia la sentencia final, de
entre los sujetos se destacan aquellos que se caracterizan específicamente como partes:
acusadora- defensa. Ante éstas se alza el otro: el juez, que conoce y juzga.

En el proceso hay intervención de más personas, inclusive. Pero ellas son terceros con
relación al proceso. Concurren a él por exigencia del juez (de propia iniciativa o a petición de
las partes), producen su aporte de conocimiento y se retiran; son —se repite— terceros. Tales
los testigos, los peritos, los productores de informes, aportadores oficiales o privados de
documentos.

1. Ei juez

Juez penal es el representante del Poder Judicial para el ejercicio de la función penal,
esto es la potestad estatal de aplicar el derecho objetivo con relación a casos concretos. Actúa

1
 MÓDULO 7

en forma unipersonal o colegiada, en juzgados o en tribunales o cámaras. Se separa la

instrucción del juzgamiento (juicio) en instancia única. O se lo hace todo junto ante el juez.

El juez —unipersonal o colegiado— tiene, como ya lo dijimos, la función de conocer los

hechos y sus autores y, sobre las respectivas pruebas que a su respecto reúna en el proceso,
cumplir los pasos lógicos y sucesivos: 1) concluir si el hecho existió y si de él es responsable el
acusado. Éste —que se resume en: culpable-inocente—, es el que lo hace actuar como juez del
hecho; y 2) si se decide por lo primero —culpable—, entrando en el segundo paso, aplica el
derecho de fondo y dicta su sentencia condenando.

En tanto, si lo hiciere por la inocencia, no aplica el derecho penal sustancial y su

sentencia será absolutoria. Este segundo paso lo constituye en juez del derecho.

Ambos ejercicios jurisdiccionales están juntos en los que se rotulan jueces técnicos.

Pero es el caso de que en otros sistemas, el juicio sobre los hechos se atribuye a
personas privadas extraídas del común del pueblo para cada caso, jueces legos que se
denominan jurados. Sobre su veredicto culpable-inocente, el juez de derecho —técnico— dicta
su sentencia. Sin perjuicio de esta actividad interviene también en la dirección técnica del
debate.

El de por jurados lo desarrollaremos en forma más amplia al tratar el tema de sistemas

procesales.

2. Las partes

a) Ministerio Público Fiscal: Es un órgano jurídico procesal instituido para actuaren el

proceso penal, como sujeto público acusador en calidad de titular de la actuación penal
oficiosa por lo que está a su cargo siempre la promoción, impulso y ejercicio de la misma ante
los órganos jurisdiccionales (Art. 70 CPPCH).

Cualquiera que fuere el lugar legal de presentación de una denuncia, ella debe ser
comunicada al fiscal y él será el que, según lo estime proceder, requerirá la instrucción o
desestimación.

De allí en más propone medidas investigatorias —incluso puede tener la investigación

a su cargo—, peticiona, asiste a las audiencias, recurre, requiere elevación a juicio, ofrece
prueba y controla su producción en el debate, amplía acusación, alega, acusa, recurre de la
sentencia y hasta promueve ejecución de obligaciones extrapenales emergentes del proceso e
interviene en el trámite penal de las penas y medidas de seguridad.

Para el cumplimiento de sus funciones el Ministerio Público Fiscal dispondrá de los

poderes acordados al tribunal, en cuanto podrá requerir la intervención de la fuerza pública y
disponer todas las medidas que considere necesarias para el seguro y regular cumplimiento de
los actos que ordene.

Ante tan amplia función y tan extensa actuación, el Código Procesal divide la
integración del Ministerio Fiscal en grados, según el órgano ante el cual se produzca la
intervención del acusador público. Y así, en lo que hace a la jerarquía más alta instituye el fiscal

2
 MÓDULO 7

de cámara, el que deberá cumplir sus funciones ante las cámaras: de casación y de
apelaciones, tanto en lo ordinario como en lo federal.

Por debajo de esta jerarquía y en lo que se refiere al proceso penal mismo, en su etapa
de "juicio" —desde la diligencia preliminar, hasta la sentencia— se instituye aun fiscal
específico: el fiscal del tribunal de juicio.

Tiene las atribuciones específicas de contralor de regularidad procesal de toda esta

etapa del procedimiento, como la realización de todos los actos propios de la acusación,
prueba, alegato y recursos.

Por su parte en la Provincia del Chaco encontramos al Fiscal de Cámara y al Fiscal de

Investigaciones.

RTÍCULO 72: FISCAL DE CÁMARA. Además de las funciones acordadas por la ley, el
Fiscal de Cámara dirigirá la investigación penal preparatoria y actuará durante el juicio ante el
Tribunal respectivo, en aquellas causas que así corresponda, según determine el Procurador
General mediante instrucciones generales.

ARTÍCULO 73: FISCAL DE INVESTIGACION. El fiscal de investigación dirigirá la

investigación penal preparatoria, practicando y haciendo practicar los actos inherentes a ella y
actuará ante el Juez de Garantías cuando corresponda. Deberá también actuar continuando las
causas que él requiera a juicio ante los jueces de sentencia en materia criminal y correccional,
con excepción de aquellas causas en las que investigue y eleve el Fiscal de Cámara conforme
las instrucciones generales del artículo precedente."

b) Querellante: Es un sujeto privado acusador que, asumiendo voluntariamente e l

ejercicio de la acción penal emergente de un delito cometido en su contra en forma directa,
impulsa el proceso, proporciona elementos de convicción, argumenta sobre ellos y recurre de
las resoluciones en la medida en que le concede la ley.

En todos los casos su legitimidad está dada por su condición de particularmente

ofendido por el delito. Su condición de acusador se divide en dos aspectos: uno, actuando al
lado del fiscal, limitado en cuanto al alcance de sus facultades, en los casos de acción pública;
el otro, actuante como único acusador sin intervención del fiscal y dueño de la acción,
responsable de su mantenimiento por medio de constante activación, que es el que se
presenta en los delitos de los que nace acción privada. En los dos su intervención es facultativa
para el ofendido.

Hay un único supuesto en el que puede asumirse la condición de querellante en autos

por delitos de acción pública sin ser el ofendido directo que es el del cónyuge, padres, hijos
supérstites de la víctima de homicidio, o su último representante legal.

En todos los casos, como se necesita ser capaz civilmente para actuar, si no lo fuere el
ofendido, puede actuar como querellante su representante legal.

La constitución de la parte querellante por delitos de acción pública puede tener lugar
en cualquier estadio de la instrucción hasta la clausura de la misma. Pasada esta última
oportunidad, la constitución será rechazada sin más trámite (arts. 90 CPPCH).
3
 MÓDULO 7

c) Actor civil: Es un sujeto procesal que dentro del proceso penal juega su rol
accionario relacionado con el objeto de éste, como causa de obligación, pero limitado al
campo civil reparatorio e indemnizatorio. Esa calidad de actor civil, como titular de la acción
civil emergente del delito, se adquiere cuando éste se presenta en el proceso penal para
constituirse como tal.

Para hacerlo el titular debe ser persona capaz civilmente, por cuanto si no lo fuere
debe actuar con las representaciones que la ley civil impone para el ejercicio de las acciones
civiles.

Para la asunción de tal calidad la oportunidad señalada por la ley procesal penal, es la
de todo el período instructorio, desde su inicio hasta su clausura.

En orden al inicio repetimos aquí lo que dijimos de la parte querellante. Con la

denuncia puede asumir junto con el rol querellante o sin él, el de actor civil.

La asunción que tratamos, es el simple acto de asumir pero no es en modo alguno la

demanda. Ello así, por cuanto ella debe ser producida en oportunidad de la vista de clausura
de la instrucción. En efecto, cuando el juez de instrucción que ya ha procesado al imputado,
estima agotada la investigación, corre vista al fiscal y al querellante para que se expidan sobre
el mérito de ia misma. Pero paralelamente y desde el mismo momento, el actor civil debe —
dentro de los tres días de notificado— interponer la demanda, de la que se corre traslado por
seis días al demandado, con ajuste a las reglas procesales civiles.

En este sentido el Digesto ritual para la cuestión criminal de la provincia del Chaco en
su art. 109 establece “El actor civil deberá concretar su demanda antes del decreto de citación
a juicio bajo apercibimiento de tener por desistida la instancia. La demanda se formulará por
escrito y con las formalidades exigidas por el Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial,
para el juicio ordinario”.

Esa constitución podrá hacerse personalmente o por mandatario, mediante un escrito

que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, las condiciones personales y el domicilio legal del
accionante, a qué proceso se refiere y los motivos en que se funda la acción. Incluso puede
hacerse aun cuando no estuviere individualizado el imputado: y, si junto con éste se
demandara a los civilmente responsables, siempre debe demandarse al primero junto con los
segundos.

Aceptada la constitución del actor civil, el acto debe ser notificado tanto al imputado
como al civilmente demandado, y desde la última de esas notificaciones producirá efectos.

Constituido en actor civil éste tendrá en el proceso la intervención necesaria para

acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daños y perjuicios que le haya causado y
reclamar las medidas cautelares y restituciones e indemnizaciones correspondientes.

Respecto al desistimiento de la misma el art. 107 del mencionado cuerpo normativo

establece “El actor civil podrá desistir expresamente de su demanda en cualquier estado del
proceso, quedando obligado por las costas que su intervención hubiera ocasionado. Se
considerará desistida la instancia cuando el actor civil no comparezca a la primera audiencia

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 MÓDULO 7

del debate, o no presente el alegato o el memorial en la oportunidad prevista en el artículo

399, o se aleje de la audiencia sin haberla formulado, sin justa causa”.

d) Asesor de menores: Es el representante del ministerio pupilar; sujeto público, parte

necesaria en todo proceso en el que se encuentre comprometido un menor de edad, tanto en
su responsabilidad penal, como en la civil.

Responde su existencia procesal a un mandato expreso de la legislación de fondo.

El Código Civil establece que además de los representantes necesarios del menor, él
será promiscuamente representado por el ministerio de menores, que será parte legítima y
esencial, so pena de nulidad.

A su vez, la ley 10.903 de Patronato de Menores, impone en su art. 4º, que este
patronato se ejercerá por los jueces nacionales o provinciales con la concurrencia del
ministerio público de menores.

e) Imputado: Es el sujeto procesal a quien se le atribuye la materialidad del hecho

delictivo y su responsabilidad culpable en su comisión, cualquiera que fuere el grado de
participación que en él hubiere tomado.

En realidad con esta expresión se denomina al sujeto citado, como si fuera un común
denominador por cuanto su situación, según el grado de pruebas que a su respecto se vayan
acumulando en el curso del proceso, como imputado, pasa a ser prevenido, y luego
sospechado, después procesado y luego acusado. Siempre es imputado, pero según el caso
será en una u otra de las formas citadas.

f) Civilmente demandado Sujeto pasivo de la acción civil indemnizatoria o reparatoria

ejercitada en el proceso penal, puede ser el imputado mismo, cuando a él se dirige la demanda
como responsable directo, en cuyo caso el letrado defensor penal, si no hay manifestación
expresa en contra, será su apoderado civil, sin necesidad de otorgamiento de mandato
expreso al efecto. Pero, también puede ser responsable por el daño causado por el delito el
tercero de quien dependa el procesado y que según la ley civil se traslada la responsabilidad de
éste al tercero.

Este tercero que debe responder civilmente por el imputado del daño puede ser citado
para que intervenga en el proceso, a solicitud de quien ejerza la acción resarcitoria, el que
deberá en su escrito expresar el nombre y domicilio del demandado y los motivos en que
funda su acción.

g) Defensor del imputado: El imputado no puede dejar de tener su letrado defensor,

extremo por el cual desde el momento mismo en que aquél tenga contacto con el proceso se
le debe hacer saber que tiene derecho a designarlo. Así en la oportunidad de la prevención
cuando la autoridad policial le recibe declaración identificatoria, debe hacerle saber su
derecho pero cuando ello no se hubiere satisfecho, en última instancia el juez o fiscal según
corresponda antes de indagarlo lo invitará a designar su defensor.

Los defensores pueden ser dos actuando como una sola defensa por lo que notificado
uno de providencia dictada en el proceso, se los tiene por notificados a ambos.
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 MÓDULO 7

h) Apoderado o patrocinante de la querella y/o del actor civil: En lo que hace a la

actuación de las partes civiles en el proceso penal -actor civil y civilmente demandado— es de
destacar que la ley procesal penal exige que, ya actuando por sí o por mandatario, en todos los
casos deben hacerlo con patrocinio letrado.

Sin perjuicio de lo cual el CPPCH establece en su art. 124 que “El querellante, el
querellante particular y las partes civiles sólo podrán actuar con patrocinio letrado, o hacerse
representar por un solo abogado; el primero, con poder especial”.

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 MÓDULO 8

Módulo 8

PRACTICA
PROFESIONAL
Proceso y Principios
procesales

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 MÓDULO 8

ACCION PENAL

CONCEPTO: La acción es un instituto jurídico procesal autónomo, por medio del cual se
materializa el derecho de peticionar ante la autoridad judicial (concretada en un órgano
jurisdiccional) la actividad pública necesaria para conocer y juzgar respecto de una pretensión
jurídica por ella presentada.

De esta manera la acción, frente a la jurisdicción, no es otra cosa que su estimulante,

o, como se ha dicho, la fuerza motriz del mecanismo procesal.

Así presentado, el concepto de acción se desliga del derecho subjetivo. Y en vez de

partir de él, tiende hacia él. Lo podrá alcanzar concretado en su reconocimiento y amparo
ejecutivo en la sentencia que, de tal suerte, transformará la pretensión jurídica en derecho
subjetivo. Pero también puede ocurrir que el pretendido derecho no exista, o no se lo pueda
probar, extremo ante el cual la sentencia se pronunciará rechazando la pretensión jurídica.

En ambos casos ha existido acción y proceso válido porque en ambos la acción sirvió para
poner en marcha la jurisdicción y obtener de ella un pronunciamiento respecto de la
pretensión.

La consustanciación de la acción con el derecho subjetivo, de modo tal que éste se

constituía en la base de aquélla, se presentó desde antiguo.

Los romanos concebían la acción como el derecho de perseguir enjuicio lo que es

debido. Dicho enfoque que se traslada en el tiempo y hasta mediados del siglo XIX fue definido
por los juristas como el derecho que nace de la existencia de un derecho subjetivo y su
violación por obra de otra persona.

Esa afirmación clásica de que no hay acción si no hay derecho fue la que colocaba al
procedimiento en dependencia con el derecho sustancial, ' como sí fuera una parte de éste.
Era el derecho de fondo mismo en pie de guerra para su propia defensa ante su violación. Ese
derecho con casco y espada, como se dijo.

La desconexión de la acción del derecho subjetivo se produjo cuando en 1856

Windscheid, en Alemania, señaló que lo que produce la violación del derecho no es el
nacimiento de la acción, sino de una pretensión jurídica.

Sobre esta premisa se jerarquiza a la acción como el reclamo dirigido hacia el Estado
para que éste conceda tutela jurídica mediante la sentencia favorable.

Queda de esta manera la acción liberada del derecho subjetivo, el que, a partir de ese
momento y ante su violación, sólo genera pretensión jurídica.

La acción ante tal desprendimiento, adquiere autonomía. Se coloca como el medio de

presentar la pretensión y pedir ante la autoridad judicial la actuación del derecho de fondo.

Esta autonomía de la acción es la que hace nacer al derecho procesal como ciencia
jurídica.

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 MÓDULO 8

Concretando, eliminada la antigua autodefensa del derecho mediante el uso de la

fuerza privada y asumida la defensa por el Estado por su fuerza pública, el particular que
creyere violado su derecho tiene a su disposición los órganos jurisdiccionales, pero para poder
recurrir a ellos se le debía proporcionar la forma de ponerlos en marcha. Esa forma es
precisamente la acción procesal.

La simple acción material es sustituida por la acción procesal.

CONTENIDO Y CARACTERES

El contenido de la acción no es sino la pretensión jurídica que ella vehiculiza ante la

jurisdicción.

Lo que ocurre es que esa pretensión varía de naturaleza según se refiera a la actuación
del derecho de fondo civil o del penal.

En lo que hace a la primera, la pretensión se refiere a una relación o situación jurídica

reglada por leyes no penales (civiles, comerciales, laborales, etc.) y en su consecuencia las
posibilidades de su contenido se multiplican en tanto pueden referirse ya al reconocimiento de
un hijo, ya a la anulación de un matrimonio, ya a la cancelación de una hipoteca, ya al
cumplimiento de un contrato, que, avanzados a título de meros ejemplos, forman parte de las
muchísimas posibilidades que tanto respecto de las personas como de las cosas contemplan
las leyes civiles.

Distinta es la situación de la segunda, esto es, la actuación del derecho penal. Respecto
de éste la aspiración no puede ser otra que la aplicación de una pena; es decir, el
reconocimiento del derecho del Estado de someter a alguien al cumplimiento de una pena. Por
ello es que se perfila y define, con toda claridad expositiva de su alcance, como pretensión
punitiva.

Esta última se coloca así en la razón de ser de la acción penal, a tal punto que si aquélla
no se dedujera como concreta aspiración de imposición de una pena, la acción penal carecería
de un requisito indispensable, desembocando en un proceso sin objeto procesal, es decir sin
tema, sin materia adecuada, lo que llevaría a la nulidad de todo lo que se actúe.

Nótese que lo que antecede vale únicamente, como la necesidad de que se concrete
petición de imposición de pena: ello le dará contenido, como pretensión punitiva, a la acción
penal deducida. Y ello es muy distinto de que lo que se proponga como hecho generador de
esa consecuencia sea en efecto constitutivo de delito. Esto último, aun cuando sea defectuoso
y el hecho propuesto no sea delito, no desbarata la efectiva deducción de la acción.

Con esa deducción se ha creado la necesidad de que el órgano se pronuncie. Si no es

delito el hecho invocado, pues precisamente por ello no será generador de la punición a que
con su invocación se aspira y por ello o se desestima el inicio del proceso, o se sobresee el
sumario, o se dicta sentencia absolviendo. Todas, resoluciones jurisdiccionales dictadas con
ocasión de una acción penal válida para promover proceso, pero sin eficacia para obtener la
punición pretendida.

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 MÓDULO 8

La acción penal de esta manera individualizada, ofrece un enfoque subjetivo en cuanto

tiene en cuenta a {apersona que pide el proceso, lo cual resalta nítido en su promoción por el
Ministerio Fiscal en su pretensión de obtener el reconocimiento a favor del Estado del derecho
de aplicar una pena: acción positiva.

Pero esa consideración subjetiva no se agota en cabeza del que pretende, sino que
abarca también al que se resiste, se defiende y aspira a que se rechace la pretensión. Ello luce
claro en los procesos por delitos de acción privada, calumnias e injurias, violación de secretos,
competencia desleal, e incumplimiento de los deberes de asistencia alimentaria en el caso de
que la víctima fuera e.1 cónyuge (art. 73, C. P.) y cuando el accionante querellante (art. 76,
idem) no impulsa el procedimiento por lo que se declara su abandono (art. 424, CPPCH), en
cuyo caso el querellado acusado tiene acción para pretender que el juez se pronuncie respecto
del sobreseimiento que él pida como consecuencia del resultado negativo de la pretensión
actora: acción pasiva.

Este aspecto de la situación es la que, para el derecho procesal civil, la doctrina nomina
acción negativa. Por ella se comprende no sólo el simple derecho de resistir al actor, sino que
incluye el de pedir una sentencia de desestimación no obstante el desistimiento del actor.

CLASIFICACIÓN

Por encima del Código Procesal Penal, aun cuando éste en su regulación instrumental
lo admita, la ley penal de fondo, bajo lo que doctrinariamente se rotula "normas procesales
sustanciales", incorpora a su letra todo lo que se refiere al ejercicio de las acciones y a su
extinción (arts. 71/76 y 59/70, respectivamente, CPen.).

No obstante su rótulo no se trata de materia sustancial; pero es necesaria su inclusión

en la letra de la ley nacional a fin de extender uniformemente su vigencia a todo el país,
evitando que las regulaciones procesales múltiples provinciales pudieren, por inadvertencia o
detalle regulatorio, desnaturalizar la función penal.

El Código Penal divide las acciones penales en dos grandes clases y en razón de ellas
hace aplicación de los principios de oportunidad o conveniencia y de divisibilidad personal y
real, eliminándolos en un caso e imponiéndolos en otro, todo lo cual completa la clasificación
tratada.

Así es como instituye: a) Acción pública: respecto de todos los delitos que no sean los
enumerados en su art. 73, a los que expresamente aparta de la misma. Para esta clase de
acción impone la obligación de iniciarlas y proseguirlas, mediante la forma que señala como de
oficio. Esta obligatoriedad está a cargo de órganos o personas públicas del Estado instituidas al
efecto.

Esta obligatoriedad u oficiosidad es total respecto de los delitos de que se trate, como
también con relación a todos sus partícipes en la comisión. Esto es, que rechaza el principio de
divisibilidad tanto real como personal.

Pero esta obligatoriedad u oficiosidad también rechaza toda deliberación sobre si se

promueve la acción o no. Se debe promover y continuar ni bien se tiene conocimiento del

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 MÓDULO 8

delito. Esto es, que el Código rechaza el principio de conveniencia u oportunidad, que es el que
permite la abstención o selección.

Dentro de este tipo de acción penal, el Código Penal regula una suerte de excepción
parcial, por cuanto conservando la vigencia de la obligatoriedad u oficiosidad, con prohibición
de la divisibilidad en sus dos formas, introduce la plena vigencia del principio de oportunidad o
conveniencia. Pero el uso de las atribuciones que éste confiere, se las sustrae al Estado y las
coloca en cabeza de la víctima de ciertos delitos que, muy limitadamente, enumera (Art. 71,
inc. 1).

Concerniente a ellos, de inicio y ante la noticia criminis no tiene la obligación de actuar

de oficio. Más: no puede hacerlo. Debe abstenerse. Es la víctima la que tiene el derecho de
deliberar, sopesar los pro y los contra del proceso, si conviene o es oportuno abrirlo. Es decir,
es ella la que tiene el derecho de instarlo o no. De ella depende todo. Por ello es que la acción
penal, en este caso y como subclase, se llama "dependiente de instancia privada".

Pero, si la insta, aun con una simple denuncia informal ante la autoridad jurisdiccional,
por salvada la barrera de inicio impuesta al Estado, estas acciones recobran su oficiosidad e
impulsión obligatoria y, en más, nada puede detenerlas.

b) Acción privada: que se acuerda respecto de todos los delitos excepcionados

por el art. 73, CPen. de la regla general de oficiosidad. Ellos son: 1) Calumnias e injurias; 2)
Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal,
prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
víctima fuere el cónyuge.

Para este tipo de acción la ley de fondo instituye que sólo podrán promoverla y
continuarla, con las especificidades que prevé, las personas víctimas u ofendidas por el delito
(arts. 74,75 y 76, CPen.).

LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

Con la vigencia del Código Penal es ejercitable dentro del proceso penal, la acción civil
que pretenda la reparación del daño causado por el delito, ya por vía de resarcimiento, ya por
restitución o indemnización, tanto material como moral. Dado ese derecho acordado a la
víctima, ella tiene la facultad de optar si ejercita o no esta acción en sede penal, o guarda
silencio y la lleva directamente a la civil.

Porque hoy la acción es un mero modo de poner en marcha a la justicia. Es pedirle que
actúe. Es el derecho de peticionar ante la autoridad del juez.

Qué es lo que pide es el contenido de la acción lo que ella lleva, es la pretensión,

referida a que se aplique el derecho de fondo que se llama actuación del derecho material
civil, se caracteriza por ser portadora de una pretensión civil, que, a través del proceso y
aceptada en la sentencia, se transformará en derecho subjetivo del actor a percibir lo
reclamado y ejecutar la sentencia en ese sentido.

Esta acción que tratamos se caracteriza por ser:

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 MÓDULO 8

1) De carácter privado en cuanto con ella se aspira a realizar el derecho ci vi l por la

persona ofendida o lesionada, en su propio interés. Es decir, el derecho que pretende es
privado y actúa privadamente, ante un órgano público.

2) Es accesoria en cuanto no tiene autonomía dentro del proceso penal en el que se

subordina a la promoción de la acción punitiva, su continuación y reconocimiento en la
sentencia condenatoria penal. Si en cualquiera de esas etapas el juicio cesara, ella no puede
continuar. Es decir, la acción civil no se sustenta sola, sigue la suerte de su principal que es la
penal.

En orden a este carácter accesorio que ostenta la acción civil indemnizatoria o

restitutiva ejercitada dentro del proceso penal, débese resaltar que ello es así tanto en el
régimen procesal viejo como en el nuevo. Y la incidencia de la promoción, mantenimiento y
curso de la penal es de tal naturaleza que su extinción o suspensión arrastra igual situación
respecto de la civil, sin perjuicio de que su titular pueda reponerla en sede civil.

Esa accesoriedad se manifiesta también en la ordinarización que el proceso penal

impone al proceso civil que recoge en su seno.

Por ello es que se dijo que si el juicio penal cesara en cualquiera de sus etapas, la
tramitación de la acción civil no puede continuar.

Pero la rigidez de la ley antigua se modifica en la letra de la actual, por cuanto ésta,
tras imponer que al dictarse sentencia penal condenatoria, dispondrá también la
indemnización del daño causado y la restitución del objeto materia del delito, fijando para
ambos aspectos la forma en que deberán ser atendidas las respectivas obligaciones (art. 403),
manda para el caso de que la sentencia penal fuere absolutoria, que ella se pronuncie, cuando
por derecho corresponda, sobre la restitución o indemnización demandadas.

Es decir, la normativa procesal actual no deja desvalido al actor civil, sin

pronunciamiento sobre la acción que ejercitó, mantuvo y agotó (art. 16, cit.).

La situación de dependencia, de accesoriedad, se rompe aquí e impone (obliga) una

resolución civil.

Incluso es viable cuando la acción civil restitutoría de la cosa objeto del delito no
hubiera sido ejercitada. Aun cuando en este supuesto sólo se autoriza (faculta) al juez penal a
ordenarlo; es facultativo. Esto, en verdad, se vincula, tras la sentencia condenatoria penal, al
retorno a la situación anterior al delito que el juez penal tiene la facultad de restablecer
haciendo cesar los efectos del ilícito.

3) Es de disponibilidad relativa en cuanto ella es atribuida como sujeto de ejercicio a

un particular, respecto del cual se impone, a su vez, que sea el único que pueda ejercitar la
acción penal con relación al hecho de que se trata. Seguidamente, esa atribución de titularidad
exclusiva cierra al órgano público (Ministerio Fiscal) toda posibilidad de ejercicio.

4) Es potestativa en cuanto como facultad otorgada en interés privado, su ejerciere

queda librado a la voluntad de su titular.

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 MÓDULO 8

5) Es revocable dada la naturaleza de su atribución y el carácter de su titular, como

también el interés que guía su promoción. Esta acción puede ser desistida en cualquier estadio
del proceso y tal actitud procesal corta el proceso en su posibilidad de continuar y arribar a un
pronunciamiento jurisdiccional sobre la pretensión deducida, sin perjuicio desde luego, de que
el proceso siga su curso si no se afecta la acción penal. Esto último por cuanto si la acción
penal fuere pública, aun cuando el querellante desapareciere (o continuare sólo la penal), el
proceso sigue su curso en orden a la aspiración punitiva; pero si la acción penal fuere privada,
la continuación del proceso en el orden penal, desaparecido el campo civil, sólo es posible si se
mantiene la situación de la querella.

6) Es intransferible dado que sigue el mismo carácter de su principal, que es la penal.

En lo que hace a su extinción, esta acción ejercitada, dentro del proceso penal sigue
por su accesoriedad la suerte de la penal, por lo que las mismas causales que operan a su
respecto le son aplicables a ella, dentro de los límites mismos de ese proceso. En cuanto la
acción penal no sea promovible o continuable, tampoco la civil lo será en el proceso penal.
Todo sin perjuicio de que la civil pueda ser ejercitable en los tribunales civiles.

Y en lo que hace concretamente a ésta, por su propia naturaleza, ella, además, se

extingue por vía de la prescripción conforme a la esencia misma de este instituto y los lapsos
operativos que la legislación civil específica prevé para lo que en sede penal pueda reclamarse:
reivindicación de la cosa y reparación del daño (art. 29, incs. 1º y 2°, CPen.).

La cosa juzgada, la transacción y la renuncia, según las normas procesales, también son
causas de extinción y a ellas nos remitimos.

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 MÓDULO 9

Módulo 9

PRACTICA
PROFESIONAL
El Acto Procesal

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 MÓDULO 9

EL ACTO PROCESAL PENAL

El acto es la unidad de la actividad procesal penal. Su estudio permitirá aislarlo de

otras manifestaciones de la realidad, y diferenciarlo en particular dentro del proceso.

La referencia al hecho procesal penal debe ser tomada con reservas, y entendida
solamente como expresión lícita y voluntaria del hombre cumplida en el proceso y para el
proceso. Por ejemplo, la sentencia es en verdad un hecho procesal, pero lo es porque se trata
de un acto del proceso. El hecho del extravío del expediente no es procesal aunque deba
proveerse a la reconstrucción.

Lo cierto es que el concepto de acto procesal penal no es autónomo por cuanto

responde al más general de acto jurídico. Sin embargo, tiene su propia fisonomía que permite
una regulación independiente.

Su juridicidad es evidente por su fuente, su estructura y sus efectos; la ley los prevé
para integrar una actividad jurídica consistente en el trámite del procedimiento penal.

La conformidad de la actuación con las previsiones normativas de carácter procesal

penal es lo que le da al acto el carácter de jurídico procesal penal; tiende a conseguir el efecto
querido por esas normas: inicio, desenvolvimiento y finalización del proceso penal. La ley
construye figuras a las que a veces se impone y a veces conviene que se adecué la conducta
procesal penal. La omisión o no adecuación puede acarrear sanciones.

Estos actos son procesales penales porque promueven, desarrollan, paralizan,

modifican o extinguen el curso del proceso penal, aunque se refieran a la cuestión civil, o sea al
objeto secundario del proceso penal.

REGULACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

La ley procesal rodea de formas a todos los actos procesales que prevé y que, por
cierto, no son sino todos los que integran el proceso y que han sido señalados
precedentemente agrupados en torno a los de mera investigación, los de persecución y
resolución.

Dichas formas se dan en cada uno de ellos ajustadas a su concreta finalidad, su ligazón
con otros que los complementan o deciden, pero para todos, en la parte general del Código se
prevén recaudos que son esenciales para todos y cuya omisión puede conllevar la nulidad.

En efecto, bajo esa posible grave sanción vemos desfilar las exigencias de: el uso del
idioma nacional; la fecha en que se produce; etc.

Y no es ajena a esta previsión general la regulación de las resoluciones (decretos, autos

y sentencias), tanto en lo que hace a su fundamentación, las firmas que deben llevar, el tiempo
en que deben ser dictadas, etc.

CONTENIDO

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 MÓDULO 9

Así delimitado el ámbito de los actos procesales penales, podemos conceptualizarlo

como las expresiones volitivas e intelectuales de los sujetos del proceso penal o cumplidas por
terceros ante el tribunal, cuya finalidad es la de producir directamente el inicio,
desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso penal conforme a lo prescripto por
la ley procesal penal.

Lo sustancial del acto es esa expresión de voluntad o de conocimiento en que consiste.

Por la expresión se exterioriza el querer y el conocer, manifestaciones de la psique conjugadas
en la actuación: obrar.

Pero la voluntad exteriorizada no se equipara a la del derecho privado, por cuanto ésta
tiene escasa vigencia en materia procesal penal. Es simplemente la dirigida a la eficacia
procesal de! acto. De aquí la escasez de ejemplos de los llamados negocios jurídicos procesales
en lo penal, en cuanto se estime que éstos se dan cuando se dispone del contenido sustancial
o del formal del proceso penal.

Esto permite descubrir en el acto procesal penal un elemento interno y otro externo:
contenido y forma. La formalidad tiene mayor trascendencia en la regulación procesal, pero no
debe descuidarse el elemento interno, a lo menos en sus proyecciones más significativas.

En su análisis debe hacerse abstracción de consideraciones privatistas, manteniéndose

en la órbita del derecho procesal penal y conforme a los fines del proceso.

ELEMENTO SUBJETIVO

Los códigos procesales penales no formulan sistematización alguna del elemento

subjetivo del acto procesal penal, ni al respecto tiene criterio claro la doctrina. Pero esto no
permite concluir que los vicios de la voluntad o del intelecto deban ser tratados conforme al
derecho privado.

En cuanto a la validez y eficacia, ni la causa sustancial ni el motivo determinante del

actuar tienen por lo general trascendencia en el acto procesal penal en sí mismo considerado.
Sin embargo, entre los vicios de forma de las resoluciones se incluye la motivación
contradictoria, y se exige una acusación clara, precisa, circunstanciada y específica, como
también fundar el recurso de casación; todo esto bajo amenaza de sanción al acto. Por otra
parte se prohíben preguntas capciosas, sugestivas y ambiguas, y se garantiza la libre expresión
en la indagatoria para evitar una confesión coaccionada. Tampoco es ajeno a esto la valoración
de las pruebas, y los códigos antiguos prevén la retractación de la confesión, regulando su
trámite.

Se advierte que estos vicios en lo sustancial del acto sólo conducen a su

sancionabilidad en cuanto tal cuando el defecto es asumido como afectando la estructura del
acto en su conformación total. De lo contrario, sólo ha de tener eficacia para el mérito en
cuanto al fondo o sobre la cuestión incidental.

De todo esto resulta que no puede considerarse aquí la falsedad sustancial en que
incurren los intervinientes en el proceso al producir actos procesales, ni el error en la alegación
u opinión fundamentadora de las postulaciones y decisiones. La primera es conducta

2
 MÓDULO 9

sancionada por el Código Penal; lo segundo no es elemento sino materia u objeto del acto
procesal considerado en sí mismo. En cuanto procesales, la querella, la acusación, el
testimonio, la sentencia, son actos eficaces no obstante la falsedad o el error de juicio que
contengan. Todo esto es cuestión de mérito susceptible de retractación, revocación o revisión,
aunque excepcionalmente la falsedad pueda motivar casación por vicio in procedendo:
fundamentación decisiva en prueba falsa.

ELEMENTO EXTERNO

Los códigos modernos sistematizan bien el elemento externo del acto procesal penal.
Se trata de la conformación objetiva del acto, proyectada en las circunstancias que la ley prevé
para su eficacia procesal. Se persigue la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso y en su
trascendencia para el orden y perpetuidad de los procedimientos, y para el resguardo de los
intereses comprometidos en él.

Regularidad procesal y tutela jurídica son los límites que encierran la estructura formal
de los actos procesales penales. Las exigencias pueden variar para cada caso, pero los actos
fundamentales están siempre resguardados por recaudos formales rigurosos. El tribunal debe
someterse a ese régimen formal, y exigir su observancia por los demás intervinientes.

La jerarquización de exigencias formales permite distinguir tres categorías de actos: 1)

los de formalidad de observancia inevitable; 2) los de formalidad no imperativa, y 3) los no
formales o con libertad de formas. La formalidad rigurosa es absolutamente imperativa, por lo
cual la inobservancia acarrea sanción procesal que impide o elimina sus efectos. La formalidad
no imperativa o relativamente imperativa no da paso a sanción del acto cuando se deja de
observar. La libertad de forma implica la no previsión de formalidades para cumplir el acto.

Lo común es que los actos del proceso penal estén regulados con requisitos rigurosa o
relativamente imperativos. La libertad de formas, que puede ser libre o autorizada, suele estar
limitada a lo que se conoce por mero trámite.

CLASIFICACION

Son varios los criterios que se han seguido para clasificar los actos procesales penales.
Nosotros mencionaremos aquí las distinciones que resulten más prácticas en su proyección al
sistema legal.

Desde el punto de vista del sujeto del acto, se distinguen los que emanan del tribunal,
de las partes o de terceros. Los primeros pueden ser del juez o de sus colaboradores (incluso la
Policía); del instructor, del Tribunal de Juicio, etcétera. Los segundos emanan de los otros
sujetos procesales y de sus colaboradores; son actos del acusador, del imputado, de las partes
civiles, del defensor, del mandatario, etcétera.

Los últimos son cumplidos por personas que pueden o deben intervenir en el proceso
sin vinculación jerárquica con el tribunal y sin actuar como parte: de órganos de prueba, de
fiadores, de firmantes a ruego, etcétera.

Por el contenido, los actos procesales penales se distinguen en meramente ejecutivos

y en expresiones conceptuales. Estos últimos pueden consistir en órdenes, transmisiones,
3
 MÓDULO 9

declaraciones, afirmaciones, peticiones, aportes de prueba y manifestaciones en sentido

estricto.

El acto procesal penal es simple cuando resulta integrado totalmente con una
expresión de órgano único: resolución, escrito de parte. El acto puede ser complejo objetiva o
subjetivamente, según que contenga necesariamente más de una expresión separable por el
distinto fin perseguido, o que deban emanar de dos o más personas del proceso. La
reconstrucción del hecho es uno de los actos que por lo general se presentan como
doblemente complejos.

Por su ubicación procesal se habla de actos iniciales, de instrucción, de elevación a

juicio, preliminares del juicio, del debate, decisorios, impugnativos, ejecutivos e incidentales.

La distinción más importante es la que se funda en el destino específico del acto

cumplido en el proceso penal, referido a lo que se persigue de manera inmediata con la
producción del acto.

Las divisiones más amplias se orientan, en primer término, por los poderes
sustanciales, y a la par, entran en juego la obtención de otros fines fundamentales como ios de
asegurar el resultado del proceso, el contralor de las decisiones, etcétera.

De aquí que fundamentalmente se hable de actos de decisión, persecutorios y de

defensa, y de actos de prueba, de coerción y de impugnación.

Al lado de ellos se cumplen otros actos que tienden a facilitar y hacer efectivo y
práctico el ejercicio de la actividad primordial: actos de dirección, de comunicación, de
documentación, de ejecución y de inspección.

No todos los actos se acomodan precisamente en una u otra de las diversas facetas
que muestran el destino de la actividad. Se dan casos en que se persigue finalidad múltiple; así,
la indagatoria es acto de identificación, de defensa y de proposición de pruebas, pudiendo
contener una confesión. Además, unos actos se cumplen para hacer posible la realización del
fundamental o para que éste produzca los efectos previstos; así, el procesamiento no procede
sin previa declaración indagatoria, y es condición para ordenar la prisión preventiva; la
sentencia y los autos recién producen la plenitud de sus efectos cuando se cumple el acto de
su notificación, el que a su vez emplaza el futuro acto impugnativo.

Sin perjuicio de ocuparnos en especial de algunos de los más fundamentales actos

conforme a esta clasificación, su consideración desarrollada y metódica se hará ai analizar el
procedimiento penal.

TERMINOS Y PLAZOS PROCESALES PENALES

Al proyectarse en el tiempo, el proceso penal requiere, más que cualquier otra

institución jurídica, una regulación estricta; con ella se contribuirá muy eficazmente a la tutela
de los intereses comprometidos. Esa regulación implica el emplazamiento de los actos a lo
largo del desenvolvimiento del proceso, poniendo límites a la actividad y a la inactividad. Se
fijan lapsos que exigen, impiden o fijan el cumplimiento del acto, como si se tornara un punto

4
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en el segmento del tiempo, antes, en o después del cual corresponde realizar el acto. Ese
punto es el término que fija el acto o pone fin a la prolongación del plazo.

De aquí que el plazo sea una condición temporal en la producción de los actos
procesales penales, midiéndose por años, meses, días y horas. Cuando no se otorga plazo, se
expresa que la actuación debe practicarse inmediatamente o sin demora alguna.

Nuestros códigos procesales penales hablan indiferentemente de plazo o término, a

pesar de que el Código Civil distingue bien los conceptos. El plazo consiste en el lapso que
emplaza el acto dentro de él o lo desplaza después de él, imperativa o no imperativamente. Se
extiende asimismo al emplazamiento de un momento del proceso, como el fijado para la
investigación instructoria, y también a un tiempo de no actividad para la obtención de
determinados efectos, como la falta de instancia del querellante. El término es solamente el
final del plazo.

De uno u otro modo, los plazos funcionan con respecto a todos los intervinientes en el
proceso, vale decir para el cumplimiento de actos provenientes de todos ellos, pero son más
rigurosos con respecto a los sujetos procesales y sus colaboradores inmediatos.

FUNCION Y CARACTERES

En los códigos procesales penales, los plazos computados por años son escasos. Como
ejemplos pueden citarse el artículo 699 del anterior Código nacional (hoy inexistente en el
sancionado por la ley 23.984), que fijaba en dos años el plazo para tramitar toda causa, y el
artículo 1" del actual Código Procesal Penal del Chaco, el cual establece que el proceso no
podrá durar más de dos años. También la duración de la prórroga extraordinaria en algunos
códigos modernos, que por los artículos 339 de Entre Ríos y 341 de Corrientes puede llegar al
término máximo de un año. Ejemplos de plazos mensuales son los mismos de la prórroga
extraordinaria referida, cuando el juez los fija en una cantidad menor al máximo indicado, y
asimismo el de la investigación preparatoria, con un mínimo generalmente reconocido de dos
meses y un tope de ocho meses (arts. 337 y 346, Córdoba). En la Nación están previstos cuatro
meses en el artículo 207, con la posibilidad de obtener una prórroga por dos meses más, que
en los supuestos de suma gravedad y de muy difícil investigación podrá exceder
excepcionalmente dicho plazo; en Entre Ríos, cuatro meses en el artículo 214, con factibilidad
de prórroga por dos meses, que excepcionalmente pueden extenderse a cuatro, mientras que
en Buenos Aires el plazo común también es de cuatro meses en el artículo 282, el cual puede
prorrogarse por dos meses y excepcionalmente llegar hasta seis; El Código Procesal Penal del
Chaco por su parte prevé una duración de 3 meses desde la declaración de imputado,
facultando al juez disponer de una prórroga por “otro tanto” .

El rigor legal para la observancia de los plazos muestra diferencias según cual fuere el
acto de que se trate. Cuando se puede disponer de él, caducará la facultad para cumplirlo; de
lo contrario, podrá ser fuente de sanciones disciplinarias. El anticipo del acto puede provocar
nulidad, y en algún caso puede también provocarla su demora como ocurre con la sentencia
dictada una vez vencido el plazo (arts. 400, Cód, Nac; 409, Córdoba; 407, Entre Ríos; 374,
Buenos Aires).

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El vencimiento del plazo sin cumplirse el acto produce también efectos objetivos,
como el de la prosecución del trámite, la subsanación de vicios de los actos anteriores, la
firmeza de las resoluciones y en ciertos casos la nulidad de actos conexos con el omitido.

FUNCIONAMIENTO DE LOS PLAZOS Y LOS EFECTOS DEL VENCIMIENTO

En lo que respecta al funcionamiento de los plazos, se distinguen en iniciales y finales.

Son iniciales aquellos cuyo vencimiento fija la oportunidad desde la cual corresponde realizar
el acto; son finales, cuando el vencimiento fija la oportunidad hasta la cual corresponde
realizarlo.

Los iniciales son lapsos que como mínimo deben intercalarse entre la orden de realizar
un acto y su realización. Se justifican ante la necesidad de preparar el material a utilizar y las
razones a aducir. El caso más característico es el de la fijación de audiencias plenarias, y en
especial la del debate penal y la de discusión en los recursos. El decreto que fija la audiencia
sin observar el plazo inicial está viciado de nulidad por afectar la intervención de las partes.

Los plazos iniciales son la categoría predominante. El acto al cual se refieren podrá
cumplirse regularmente desde su comienzo hasta su vencimiento. Rigen para todos los sujetos
procesales, y en algunos casos también para terceros. Deben ser suficientes para el normal
ejercicio de los poderes en el proceso, y moderados para evitar la morosidad de los trámites.
Su inobservancia produce consecuencias distintas, como veremos enseguida.

Los plazos finales son perentorios o meramente ordenatorios, según que su

vencimiento produzca decadencia o no la produzca. La inobservancia de los plazos meramente
ordenatorios no da paso a sanción procesal, y generalmente rigen para los funcionarios del
proceso, los que pueden ser pasibles de sanciones disciplinarias. Como principales ejemplos
pueden citarse el plazo para la prórroga extraordinaria de la instrucción y para resolver la
situación del imputado. Proveen a la regular marcha del procedimiento, lo que es exigente en
el proceso penal. En sentido estricto, el plazo perentorio a más de decadencia del poder
produce preclusión, aniquilando la posibilidad de realizar el acto previsto. Con ello se impide la
indeterminada paralización de! proceso. El acto que pretenda cumplirse después será
inadmisible. Sólo pueden aplicarse, como regla, a la actividad disponible de las partes,
conforme ocurre respecto de las impugnaciones o de la constitución en parte civil, y por
excepción a la actividad discrecional del tribunal, como la exclusión de oficio de las partes
civiles.

En el proceso penal, la perentoriedad es siempre de iure o automática (fatal). No existe la

posibilidad de tolerancia de la parte contraria que aún campea en el proceso civil, donde el
efecto perentorio se produce en algunos casos cuando la parte contraria acusa el decaimiento
del derecho dejado de usar (no fatal).

En un sentido más amplio, el plazo perentorio comprende también los casos en que la
perentoriedad se limita a la pérdida del poder sin producir preclusión, por cuanto el acto debe
necesariamente cumplirse por un reemplazante. Es ejemplo de esto la imposibilidad de dictar
sentencia por el juez del proceso (art. 494, Cód. Nac.) o para la lectura integral de la sentencia
(art, 413, Córdoba) una vez vencidos los plazos previstos. Se conmina la sanción de nulidad si

6
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se dictare; pero como el acto no puede faltar, su cumplimiento queda a cargo de otro juez o
colegio juzgador que personifique al tribunal (reemplazo por apartamiento)1.

VICIOS Y NULIDADES

La nulidad ocupa el lugar más destacado entre las sanciones procesales penales.
Consiste en la invalidación de los actos cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las
exigencias legalmente impuestas para su realización. Imponer la sanción es declarar la nulidad
del acto eliminando los efectos producidos; se lo extirpa del proceso con todas sus
ramificaciones perjudiciales. Este aspecto es el que ahora nos interesa, puesto que el régimen
causal ha sido ya analizado en conjunto para todas las sanciones. Ante la existencia de un vicio
en el procedimiento, la nulidad aparece como medio práctico para el restablecimiento de la
normalidad procesal, sin perjuicio de la subsanación, rectificación o renovación. Para poder
aplicarla, es indispensable que el vicio del acto sea capaz de producirla. En el proceso penal es
actuada de oficio, o a solicitud de parte por vía incidental o de recurso (impugnación). La vía
incidental puede consistir en el incidente de nulidad propiamente dicho, o en el planteamiento
de las llamadas "excepciones dilatorias".

Dentro de nuestro sistema legal, la nulidad debe funcionar también para sancionar
hechos que sólo tienen la apariencia de actos procesales penales por faltarles el elemento
básico que los caracterice como tales (inexistencia). Esto porque sólo anulándolos se hace
posible extirparlos del proceso con todos los efectos indebidamente producidos.

Las normas que conminan con nulidad los actos procesales deben ser interpretadas
estrictamente cualquiera sea el sistema adoptado y aunque no exista norma expresa al
respecto, por cuanto se trata de un régimen cerrado riguroso que no permite extensiones o
analogías (S. T. f. de Córdoba, Boletín Judicial de Córdoba, L V, vol. 6, p. 353). Sin embargo,
cuando se expresa en la ley que determinado acto es ineficaz si contiene determinada
irregularidad, corresponde concluir que se conmina la sanción de nulidad. Otras veces surge
ante la expresa prohibición de actuar, o ante la caracterización de nulo de lo actuado sin el
poder para hacerlo.

1
Claria Olmedo. Derecho Procesal Penal. T. II. P. 190 - 191

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Módulo 10

PRACTICA
PROFESIONAL
La Instrucción

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 MÓDULO 10

LA INSTRUCCIÓN

Concepto y Caracteres

La instrucción es la primera de las dos etapas en que se divide el trámite del proceso
penal nacional. La otra es la del "juicio". La instrucción se extiende desde que el órgano judicial
recibe la noticia de la existencia de un hecho que puede ser constitutivo de delito, hasta el
momento en que por realizada por éste toda la investigación posible, entendiendo cumplido el
objeto puesto a su cargo o, por el contrario, que es imposible allegar otra prueba y completar
el conocimiento del hecho o de su autor, clausura su secuencia y eleva a juicio en el primer
supuesto; o sobresee en el segundo. (MORAS MUM 138)

Modernamente, la instrucción penal se muestra como la etapa preparatoria en el

procedimiento penal común, provocada en general por una actividad de órganos oficiales
extraños al jurisdiccional que la dirige; se cumple por escrito y con límites razonables a la
intervención de la defensa, sin publicidad para los terceros; su tarea es reunir, seleccionar y
conservar las pruebas sobre el supuesto de hecho imputado, suficientes para cumplir con su
finalidad o sea para obtener una acusación que dé base al juicio, o los elementos para evitarlo
mediante un sobreseimiento.

Efectivamente, toda nuestra legislación nacional adopta el sistema mixto de

procedimiento penal, aunque con variantes que tienen mucha trascendencia en algunos
aspectos. Como consecuencia de ello, la instrucción integra una etapa fundamental del
procedimiento común, que cronológicamente precede al juicio o plenario, aunque en la
actualidad los más modernos (Tucumán, Buenos Aires, Córdoba, Chaco) la han despojado de
su pomposidad como tal, reconociéndole tan sólo la calidad de etapa preparatoria preprocesal
a cargo del Ministerio Público Fiscal.

Actualmente tiene en los códigos más modernos la responsabilidad de llevar a cabo la

investigación penal preparatoria en los delitos de acción pública el fiscal de instrucción o de
investigación, quien realizará entonces todos los actos que considere necesarios y útiles para
el esclarecimiento veraz de los hechos.

No obstante las diferencias que se advierten en la recepción del sistema mixto, nuestra
legislación coincide con respecto a la finalidad específica de la instrucción en cuanto a obtener
elementos de convicción suficientes para enjuiciar al imputado o para evitar definitiva o
provisionalmente su enjuiciamiento cuando no fuere posible formular una acusación, En su
función negativa, la instrucción impide acusaciones infundadas; en su función positiva,
proporciona la acusación como única base del juicio, con fundamento en pruebas
seleccionadas y conservadas que deberán confrontarse con el contralor y discusión de las
partes al recibirse en los debates públicos, sobre el tema delimitado en una concreta
imputación.

Hemos dicho que la instrucción, en cuanto etapa del proceso, no es esencial. Hay casos
en que puede faltar sin que por ello el proceso carezca de completividad. Sin embargo, se trata
de una etapa fundamental ya que cuando está prevista en la integración del trámite, no puede

1
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omitírsela sin incurrir en nulidad. Está impuesta como una exigencia para la tutela del interés
social de urgente y segura adquisición de la verdad, en la medida indispensable para fundar
seriamente una acusación a través del órgano público de la acción. La llamada citación directa
constituye una excepción dentro del procedimiento penal mixto por la cual, en los casos
simples, algunos códigos (Córdoba y Mendoza, por ej.) encargaban al propio agente fiscal
reunir los elementos de su propia acusación. En la actualidad, los más modernos (Tucumán,
Buenos Aires, Córdoba) han extendido este sistema para la investigación penal preparatoria a
todos los delitos de acción pública (arts. 328 y ss., Córdoba), con excepción de los supuestos
donde existieren obstáculos fundados en privilegios constitucionales (art, 337-338 Chaco y
340, Córdoba),

La actividad debe pues desarrollarse jurisdiccionalmente, o, al menos, por el fiscal bajo

el contralor del juez de instrucción o de garantías, lo que es garantía de imparcialidad; esto sin
perjuicio de las atribuciones autónomas concedidas a la Policía en los primeros momentos de
la persecución. La jurisdiccionalidad impone que la investigación preparatoria quede a cargo
del titular del poder de acción o, en su defecto, en los códigos tradicionales del sistema mixto,
que la instrucción tome inicio en el requerimiento o comunicación por parte de un órgano
diverso del juez, acto que debe implicar la promoción de la acción penal. Esta conclusión no es
respetada por los códigos que autorizan el procedimiento ex officio o en virtud de simple
denuncia ante el juez.

JUEZ COMPETENTE PARA CUMPLIRLA

La instrucción, como etapa que debe cumplirse en todo proceso que se promueva por
la comisión de delitos de acción pública oficiosa, está a cargo de órganos jurisdiccionales que
varían según las distintas competencias, pero que ajustan sus pasos a normas comunes, sólo
en parte modificadas, adicionadas o adaptadas, como especialidad en casos y circunstancias
que la ley contempla minuciosamente (ver caso de instrucción en procesos de menores de
edad).

El juez, que tiene a su cargo la instrucción, deberá proceder directa e inmediatamente

a investigar los hechos que aparezcan cometidos en su circunscripción judicial (art. 194 CPPN).

Pero luego de esta acertada disposición, la ley la declina y autoriza al juez a que,
cuando lo estime proceder, delegue esta facultad, núcleo de su jurisdicción, en el agente fiscal,
una de las partes en el proceso. La dirección de la investigación criminal queda así a cargo de
un órgano no jurisdiccional que era el símbolo de la autolimitación del Estado en su función
punitiva, en cuanto el mismo representado por el fiscal, se sometía al proceso.

(Moras Mum 137)

DENUNCIA

Concepto

Es un modo legalmente regulado de comunicación de conocimiento ante un órgano

judicial al que se le lleva la noticia de la existencia de un hecho delictivo, narrado con la mayor
amplitud posible, indicando las pruebas que de él se conozcan.

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El que formula esa comunicación es cualquier persona que del hecho haya tomado
conocimiento directo o indirecto, ya por haber soportado su comisión y ser, por tanto, el
lesionado por él mismo, o ya porque lo presenció, sin ser lesionado, o tomó conocimiento de él
por cualquier otra vía.

Esa posibilidad de comunicación está limitada en su procedencia, como denuncia, por

el tipo de delito de que se trate, el que se reduce a aquellos de los cuales nace acción pública.
Pero dentro de éstos, para el caso de que se tratare de la subclase de los "dependientes de
instancia privada" (arts. 71, inc. Io, y 72, CPen.), tal posibilidad se reduce pues no puede
denunciar sino solamente el que puede instar, es decir: el lesionado. Los demás, terceros, no.

La denuncia no es procedente en los delitos de acción de ejercicio" privado (art. 73,

CPen.) porque en este caso tal ejercicio está a cargo (en promoción, tramitación y terminación)
del lesionado por el delito; y de su actividad propia y única depende el inicio y continuidad del
proceso; si no lo hace el proceso se extingue; no interviene el fiscal. Todo ello resulta del
mandato expreso del art. 76, CPen., que impone la querella como única forma de inicio. El
querellante exclusivo y privado es "parte" en el proceso, y como tal promueve e impulsa el
proceso tal como lo impone el Código Penal en el citado art. 76.

En orden a la capacidad que debe poseer el denunciante, el Código nuevo no hace

mención de ello; pero, si bien en este punto se aparta del Código viejo que imponía que debía
ser persona capaz sin especificar de cuál capacidad se trataba, lo cual abrió una polémica: si la
civil o la penal, las soluciones dadas entonces por la doctrina no son hoy ajenas a la nueva ley1.

Clases de denuncia

Distinguimos tres clases que fueron tradicionalmente respetadas, con mayor o menor
exigencia, por parte de la regulación procesal penal, tanto la vieja como la nueva.

1) Denuncia facultativa: Es la que deja en manos del particular, lesionado o no por el

presunto delito, formular, o no, la denuncia, conforme su libre decisión.

Es la regulada por el art. 312 del nuevo Código Procesal Penal del Chaco; carácter que
se centra en lo facultativo del verbo que usa la norma: "podrá" denunciarlo. La crítica que le
formula la doctrina es que favorece el individualismo y debilita la solidaridad social.

2) Denuncia obligatoria: Es la que la ley impone formular bajo pena de sanción si no se

la cumple.

Es la que el Código nuevo prevé en el art. 315, y son sus formas las que se cargan a los
funcionarios públicos y a los profesionales de cualquier rama de la ciencia de curar.

1
MANIGOT, Marcelo, Código Procedimientos Nacional en Materia Penal (viejo). Anotado y comentado,
art. 155, nota 267.
NÚÑEZ, Ricardo C, Código Procesal Penal de Córdoba, arts. 178 y 183.
RUBIANES, Carlos J., Manual de derecho procesal penal, t. III, p. 29, desarrolla las distintas
interpretaciones, señalando la situación de los menores de edad y su capacidad para responder
penalmente.

3
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2-1) Aquel en el que el funcionario público como tal y actuando en el ejercicio actual
de su función específica, toma conocimiento de la existencia de un delito que da lugar a la
acción pública oficiosa.

Dados los extremos citados, no hay alternativa alguna: tiene en todos los casos que
denunciar.

En caso contrario le es imponible la sanción que el Código Penal, ensu art. 277, inc. 1º,
fulmina contra los encubridores: "...omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo".

2-2) Aquel otro en el cual el médico o cualquier otro profesional de la ciencia de curar,
que tomare conocimiento en el momento de prestar los servicios de su profesión, de la
existencia de un delito contra la vida, o contra la integridad física.

Dados los extremos de la previsión procesal como fuente de la obligación, la acción

típica del art. 277, inc. 1º, CPen. está satisfecha, pero para que sea delito, además tiene que
ser antijurídica. Y si ese extremo no se cumple, no hay delito y no hay sanción.

Y es el caso de que nuestro Código Procesal Penal en el mismo artículo citado, 177, inc.
2º, crea una causa de justificación, cumplimiento de un deber: que es el de guardar el secreto
profesional, que cubre o ampara la forma en que se enteró al prestar auxilio (art. 34, inc. 4º,
CPen.).

Por esta razón la obligatoriedad de la denuncia en este caso depende de la existencia o

no del secreto profesional, y esa diferenciación nos lleva a llamar a esta forma "denuncia
deber".

Si no denuncia en su oportunidad, y lo procesan por encubrimiento, tiene la

posibilidad de invocar la justificante citada; en cambio, el funcionario omiso no tiene esa
posibilidad.

3) Denuncia prohibida: Este tipo de denuncia es el que se centra entre sujetos cuyo
parentesco con el denunciado es muy cercano. Y así se prohíbe formular denuncia contra el
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos y viceversa (art. 178 CPP de la Nación).

Se sustenta en la idea de que con ese actuar se conmueven los lazos familiares y que
ante la necesidad de mantener la incolumidad del núcleo familiar es necesario prohibir ese
procedimiento que puede ser destructor. Por cierto que se le pone un límite a la prohibición y
éste es el caso de cuando el denunciante es la propia víctima o tiene con ella un parentesco
más cercano que con el victimario; a lo cual hoy se agrega (supera en esto al viejo, que se
detenía ahí): o "pariente suyo de grado igual".

Nunca hemos creído que sea éste un remedio eficaz para preservar a la familia. Ello se
debe a que es larga la experiencia recogida en la magistratura penal de menores, en la que se
daba reiteradamente el delito de violación o corrupción de padre a hijos o hijas —en larga
convivencia y en reiteración— en cuyo caso el hablar de "familia" como entidad a preservar es
una falacia, y que ante la denuncia formulada, entonces, por un hermano, o tía, no se la
admitía por estar prohibida. Ello obligaba a recurrir al subterfugio de hacer aparecer como
denunciante al fiscal o a un tercero.
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Por cierto que siempre hemos creído y sostenido que semejante aberración se cura
creyendo en la prudencia, equidad y conocimiento del juez, que podrá distinguir y desestimar
la denuncia falsa y artera, de la auténticamente viable, en protección precisamente de la
"familia".

Sin perjuicio de ello, el Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco no recepta
dicha prohibición.

INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA

En la primer etapa del proceso penal (de la investigación penal preparatoria) se

pretende determinar la viabilidad de una investigación, a través de la recopilación por parte
del fiscal de investigaciones de elementos probatorios que le permita concluir como probable
la existencia de un suceso histórico de connotacin0oes delictivas y la participación punible de
un imputado, esto es, el sujeto contra el que se dirige el sistema punitivo en cualquier de sus
manifestaciones, adquiriendo esa denominación el individuo que es citado a prestar
declaración en ese carácter por parte del órgano acusador.

En la etapa de la investigación (en el proceso penal de la provincia del Chaco) el fiscal

debe reunir pruebas a los fines de terminar, según lo dispone el artículo 302 del CPP del
Chaco, los siguientes extremos: si ha tenido lugar el hecho motivo de su intervención; si ese
hecho es delictivo; establecer o fijar las circunstancias que califiquen al mismo –lo agraven,
atenúen, justifiquen, exculpen- o que influyan sobre la punibilidad; individualizar a los
potenciales autores y partícipes (en sentido amplio) que realizarlo o ayudaron a realizar el
mismo; determinar las condiciones inherentes a las personas sometidas a la investigación y
precisar la extención del daño que se ha producido, independientemente que se hubiera
ejercido la acción civil correspondiente. En consecuencia, como dicen Cafferata Nores y
Tarditti, “la investigación procura establecer lo que se conoce como extremos subjetivo y
objetivo de la imputación delictiva”2. La referencia a la determinación del daño causado,, que
fija la ley, se justifica en la medida en que “incide sobre la graduación de la eventual sanción
que pudiera corresponder e interesa a la acción resarcitoria si se hubiese deducido”3. En la
investigación se deberá además impedir que los delitos cometidos produzcan consecuencias
ulteriores y se pretenderá recopilar toda aquella prueba que pudiera dar lugar a la acusación
(art. 301 del CPP del Chaco).

La etapa de la investigación penal preparatoria se inicia, en los delitos de acción

pública perseguibles de oficio, en virtud de la denuncia efectuada ante el fiscal, ayudante fiscal
o las unidades descentralizadas de atención a la víctima y al ciudadano o la policía judicial (esta
última aún no puesta en vigencia). Cuando se trate de delitos de acción pública dependientes
de instancia privada, solamente será la víctima o quien tenga facultad de instar, quienes
podrán formular la denuncia en cuestión (cfr. Artículo 312 del CPP del Chaco reformado por ley
7143). En casis urgentes, la investigación podrá iniciarse por iniciativa de la policía judicial (cfr.

2
Cafferata Nores, José I. y Tarditti, Ana, ob. cit., Tomo II, p.9.
3
Cafferata Nores, José I. y Tarditti, Ana, ob. cit., Tomo II, p.9.

5
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Artículo 319 del CPP del Chaco), cuyas funciones todavía desempeña hoy la policía
administrativa.

DECLARACION DE IMPUTADO / DECLARACION INDAGATORIA

La declaración indagatoria, es el acto rodeado de formalidades protectoras de

garantías constitucionales en el que se escucha exclusivamente por el juez, al imputado
respecto del cual y con relación al hecho investigado ya se han reunido suficientes pruebas
como para sospechar fundadamente que él es responsable por el hecho en algún grado de
participación (art. 294 CPPN).

Por su parte, El Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco establece que en
aquellos casos en los que hubiere motivos bastantes para sospechar que una persona ha
participado en la comisión de un hecho punible, el órgano encargado de la investigación
procederá a recepcionarle declaración al imputado (art. 304, primer párrafo CPPCH). Sin
embargo, el último párrafo de la disposición citada expresa –siguiendo los lineamientos de una
norma similar de la provincia de Córdoba- que cuando no concurriesen las circunstancias
previstas en el primer párrafo –la existencia de motivo bastante referida- el órgano judicial
competente podrá igualmente llamar al imputado a prestar declaración, aunque no se le
podrán aplicar otras medidas coercitivas que las dispuestas en los art. 174, 267 y 269 del CCP
del Chaco.

Es decir que el avocamiento o comienzo de las actividades de investigación

desencadena la tarea propia de la formación del sumario dirigida a obtener la concreta
verificación del hecho y la identificación de sus posibles partícipes. Pero puede ocurrir que con
respecto al hecho imputado exista ya indicación de uno o más partícipes. De esa indicación o
de las primeras investigaciones que el tribunal o el fiscal practiquen, pueden aparecer
personas sospechosas de haber participado como autores, cómplices o instigadores en el
hecho que se averigua.

Esa sospecha, en grado suficiente, determina el inmediato llamamiento o

comparecencia del imputado ante el tribunal o fiscal instructor a los fines de recibírsele
declaración indagatoria, previo nombramiento de defensor de confianza o del oficial.
Conforme a los códigos modernos, ese nombramiento debe hacerse a más tardar cuando por
primera vez el imputado se encuentre frente al juez o el fiscal, de lo cual se infiere que en todo
caso ha de serlo antes de comenzar la declaración indagatoria. Esto último ya era previsión
expresa en el derogado Código nacional escrito (art. 255, según ley 22.383).

Se trata de una manifestación potestativa de la persona, dado que el fin de la

declaración indagatoria es el ejercicio de la defensa material del imputado, y no un medio de
prueba. Así lo establecen otros códigos argentinos además del nuevo Código Procesal Penal
(Córdoba, arts. 247, 249 y 250; Sgo. del Estero, arts. 196, 198 y 199; La Rioja, arts. 267, 269 y
270; Salta, arts. 296, 298, 299 y 300; Mendoza, arts. 296, 298, 299 y 300; etc.).

A la declaración del imputado sólo podrán asistir su defensor y el ministerio fiscal. El

imputado será informado de este derecho antes de comenzar la declaración (art. 296).

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 MÓDULO 10

En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad —dado que la

indagatoria no es una prueba contra sí mismo—, ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni
medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le
harán cargos o reconvenciones para obtener su confesión. La confesión es insuficiente
fundamento de una sentencia de condena y debe estar acompañada por pruebas.

La inobservancia de este precepto hará nulo el acto sin perjuicio de la responsabilidad

penal o disciplinaria que corresponda.

El imputado podrá declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea
pertinente y no aparezca como un procedimiento dilatorio y perturbador.

SITUACION PROCESAL

Dijimos que la tarea crítica de la fase sumarial consiste en la determinación de la

situación del imputado. Funciona como un antecedente de la fase crítica final de la instrucción.
Tiene su base en los actos imputativos iniciales, la que se complementa con la declaración
indagatoria, y culmina en el mérito provisional sobre la posibie culpabilidad del imputado con
sus consecuencias sobre el estado de sujeción de éste para el futuro del proceso.

En el procedimiento penal mixto la imputación inicial, asumida jurisdiccionalmente con

el acto de incoación del proceso, introduce en éste al imputado como sujeto penal pasivo, en
cuanto perseguido como consecuencia de haberse deducido en su contra la pretensión penal.
En los más modernos de la investigación penal preparatoria a cargo del fiscal ello no ocurrirá
en puridad técnica hasta que no se deduzca el pedido de citación a juicio al órgano
jurisdiccional competente. De todos modos, la calidad de imputado implica sujeción a la
perseguíbilidad penal; pero dado que se introduce a la investigación o al proceso como parte
en su significación formal, desde el primer momento puede ejercer los poderes que la ley le
acuerda en salvaguarda de su derecho a la libertad. Los límites que al respecto tiene,
responden a la necesaria tutela del interés social.

SOBRESEIMIENTO

El proceso penal puede agotarse cognoscitivamente antes de llegar a la sentencia

discriminando al imputado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el órgano jurisdiccional dicta el
sobreseimiento en cualquier momento de la instrucción o de la investigación penal, como
coronamiento de las investigaciones o de las críticas instructorias, o durante el debate, como
así también, por extinción de la pretensión penal, en cualquier estado y grado del proceso. El
sobreseimiento es definitivo en su eficacia y sustancia, favoreciendo al imputado con el non bis
in ídem igual que la sentencia absolutoria. No se trata en verdad de una absolución (que solo
puede dictarse por una sentencia luego de un debate), sino de un truncamiento del proceso,
en cualquier etapa del mismo, que impide su avance4.

El sobreseimiento debe referirse concretamente al imputado en cuyo favor se dicta. En

otros términos, es una causa personal de cierre del proceso, denominándose parcial (si no

4
Cfr, Clariá Olmedo, Jorge (2008) Derecho Procesal Penal. T. III. Actualizado por Jorge Montero. Santa
Fe: Rubinzal Culzoni.

7
 MÓDULO 10

beneficia a todos los imputados o recae solo sobre alguno de los hechos del proceso) y total
(cuando cierra la causa respecto de todos los hechos o a favor de todos los imputados)5.

El sobreseimiento, en definitiva, no es sino un estado de certeza negativa sobre la

participación o responsabilidad del imputado en el hecho objeto del proceso, que cierra
definitivamente el proceso en su contra. Vélez Mariconde lo definía como la decisión
jurisdiccional que cierra el proceso en forma definitiva e irrevocable por no tener fundamento
o haberse extinguido la pretensión penal que se hace valer6. Descarga de toda responsabilidad
penal a aquel en favor de quien se dicta sobre el o los hechos que han sido objeto de
investigación, con carácter de cosa juzgada una vez que quede firme la respectiva resolución7.

El CPP de Chaco dispone que puede ser dictado de oficio durante la investigación (Art.
346) o por la Cámara, cuando no fuese necesario el debate (Art. 366). Su dictado cierra de
modo irrevocable y definitivo el proceso con relación al imputado en cuyo favor se dicta.

Entonces el sobreseimiento es un instituto procesal penal que produce la suspensión

del curso regular del proceso de modo tal que en forma definitiva no se lo pueda continuar,
produciéndose su clausura. Ésta, sin posibilidad alguna de futuro procesal, es la que hemos
rotulado como terminación anormal del proceso y dada su contundencia: clausura anormal; y
debe efectuarse cuando mediaren alguna de las siguientes circunstancias:

Los que afectan la esencia misma del objeto procesal, en cuanto no se ha podido
probar la existencia del hecho que lo integra; o, en su defecto, que probado ello, éste no es
constitutivo de delito alguno. Esto es: la faz objetiva no existe.

O que por acreditado el citado extremo objetivo, no se haya probado la

responsabilidad del imputado por la comisión material del hecho.

O que probada ésta, se acredita a su respecto una causa de justificación, de

inimputabilidad, de inculpabilidad o una excusa absolutoria. No hay así faz subjetiva. Se ve
claro de lo que antecede que lo que se ha extinguido es el objeto mismo del proceso en alguno
de sus extremos, por lo que carece de virtualidad para fundar reproche penal. Los motivos de
procedencia son de derecho de fondo; no puede actuar el derecho material.

Formas

En todos los casos el dictado de sobreseimiento lo será por auto fundado, en el que se
analizarán las causales previstas por la ley procesal (art. 336 CPPN – 348 CPPCH).

Efectos

Los efectos que el sobreseimiento produce en todos los casos es el de cerrar definitiva e
irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta (art. 335 CPPN). Lo
que se complementa, por vía de consecuencia, con la puesta en libertad inmediata del
imputado si estuviere detenido, con la correspondiente comunicación de ello al Registro

5
Cfr, Clariá Olmedo, Jorge. ob. cit.
6
Cit. por Cafferata Nores, José I. y Tarditti, Ana, ob. cit., Tomo II, pág. 84.
7
Cfr. Creus, Carlos, ob. cit., págs.. 348-349.

8
 MÓDULO 10

Nacional de Reincidencia. A ello se suma que si el sobreseimiento es total, esto es que no

continúa el proceso respecto de persona alguna, se debe proveer de inmediato a la devolución
de los efectos secuestrados, como que luego de cumplido ello se archivarán las actuaciones
(art. 338 CPPN)8.

8
Moras Mom, Jorge R. Manual de derecho Procesal Penal, Juicio Oral y Público Penal Nacional. Sexta
edición actualizada. p. 308-312.

9
 MÓDULO 11

Módulo 11

PRACTICA
PROFESIONAL
La Prueba

0
 MÓDULO 11

PRUEBA

Concepto

Hemos dicho que el fin inmediato y específico del proceso penal es el descubrimiento
de la verdad con respecto al hecho incriminado (ver supra, N" 174), y que uno de los principios
que lo gobiernan es el de la investigación integral (ver supra, N" 189 a 193). Esto es ya
suficiente para demostrar la enorme importancia que debe asignarse a la actividad probatoria,
de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos de la causa.

Una correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se
acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la imputación. Esto
conduce a investigar y verificar la existencia o inexistencia de la materialidad del objeto
propuesto en lo que se refiere al hecho y a sus partícipes. En su búsqueda actúan todos los
sujetos procesales y sus colaboradores, en un esfuerzo coordinado que se integra con
operaciones prácticas y críticas que dominan casi enteramente el trámite procesal.

Concebida en su unidad, la actividad probatoria puede definirse como el conjunto de

declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y
producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento
sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias penales y eventualmente
civiles. Legalmente se manifiesta a través de la regulación de los medios de prueba en su
proyección al órgano, al elemento, al objeto y a la actividad1.

Objeto

Objeto de prueba es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que se puede o

debe probar, no se trata propiamente del objeto procesal sino de los datos materiales que,
introducidos como elementos de convicción en el proceso, tienen capacidad de producir un
conocimiento relacionado con la conducta incriminada. No es objeto de prueba el homicidio
sino la muerte de una persona por otra.

Considerado en abstracto o sea con relación a cualquier proceso penal, el objeto de

prueba comprende todo acontecimiento o circunstancia fáctica referida al hecho en sí en
cuanto cambio del mundo exterior {muerte, apoderamiento, etc.), a las manifestaciones
psíquicas (inconsciencia, emoción, perversidad, etc.), a las cosas en cuanto porción de la
realidad, a las personas en su proyección física o biológica, a los lugares en cuanto dimensiones
espaciales y de ubicación, a los documentos escritos o grabados en su materialidad, a otros
datos inmateriales susceptibles de conocerlos por sus manifestaciones físicas (electricidad, luz,
calor, etc.), a los principios científicos o técnicos, a reglas de la experiencia en cuanto común
modo de ser y de obrar de personas o cosas, y a las normas jurídicas no vigentes en cuanto a
su existencia temporal o espacial.

Clases

1
Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal. T. II. p. 305.

1
 MÓDULO 11

Desde el punto de vista del objeto es común distinguir la prueba en directa o indirecta.
Es directa cuando el dato exhibe el hecho mismo en que consiste el delito o un elemento de éi;
es indirecta cuando el dato consiste en algo distinto al hecho mismo, pero que hace posible
inferirlo con auxilio del raciocinio. Indirecta es, pues, la prueba del indicio; hecho indiciarlo,
que es fuente de las presunciones hominis.

Esto conduce a aclarar que el indicio y la presunción no son medios de prueba sino que
se proyectan al objeto. Por lo común se mantienen en el campo de la probabilidad y
excepcionalmente producen certeza con respecto al hecho incriminado. Funcionan como
amalgamas de las pruebas para correlacionar con el razonamiento los objetos que hacen al
hecho imputado.

Se distingue también Ja prueba de cargo y de descargo según que el elemento de

convicción tienda a fortificar la acusación o a favorecer la defensa. Coordinando con ello se
habla de prueba positiva y negativa, según que tienda a acreditar la existencia o la inexistencia
del delito o de la responsabilidad del imputado.

También es común distinguir en materia penal la prueba genérica y la específica, según

que tenga por objeto la materialidad del hecho delictivo y las causas y efectos materiales de su
comisión, o que tiendan a acreditar la vinculación del imputado con el hecho, a los efectos de
determinar su responsabilidad. Es un resabio del régimen inquisitivo que carece de
fundamento lógico.

También se distingue la prueba sobre el hecho de fondo y sobre el hecho incidental. La

primera se refiere al hecho contenido en la imputación y sobre sus circunstancias. La segunda,
al hecho fundamentador de un incidente o artículo del proceso, distinto al hecho imputado
aunque se vincule con él: parentesco en la recusación, secuela de juicio en la prescripción,
etcétera2.

Medios de Prueba

Reciben esta denominación los modos mediante los cuales se procura la

reconstrucción histórica de los hechos pertinentes a la atribución delictiva cuya determinación
interesa al proceso, a los que ya se aludió al considerar la regulación legal. Por medio podemos
entender los modos instrumentales a través de los cuales ingresa información al proceso. En
tal sentido, constituyen las diligencias específicas destinadas a la incorporación de datos
relacionados con el objeto investigado y discutido. Son métodos para la recolección e
incorporación de informaciones relativas a los hechos constitutivos de las atribuciones
delictivas y se dirigen a que la fuente (el dato existente en la realidad) de información
transmita o incorpore el conocimiento respectivo. La investigación se dirige a las fuentes,
indicadas por la noticia del delito o supuestas conforme a las reglas de experiencia y, a través
de los medios, las examina e introduce dentro del proceso las constancias que interesan. De tal
modo, coincidimos con D'Albora en que medios de prueba son las "regulaciones establecida

2
Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal. T. II. p. 308-310.

2
 MÓDULO 11

para posibilitar el acceso al objeto de la prueba a través del cual se obtiene el conocimiento
judicial3.

Devis Echandía, luego de pasar revista a las distinciones teóricas que al respecto ha
hecho la doctrina italiana, entiende por medios de prueba "los instrumentos y órganos" que
suministran al juez los conocimientos necesarios a su decisión. Este concepto abarca la manera
como se verifica la adquisición procesal de la prueba, los instrumentos utilizados y las
condiciones en que deben emplearse para alcanzar el conocimiento de los hechos.

En esta idea se pone especial relevancia en que los medios de prueba son auténticos
nexos entre el objeto a comprobarse y el conocimiento que sobre el mismo debe alcanzar el
juzgador.

Debe señalarse que lo relativo a los medios de prueba aparece desde antiguo regulado
en los digestos pertinentes, ya que resulta obvio que la cuestión de las probanzas no puede
quedar librada al azar o al arbitrio de los interesados, sino que debe aparecer como un
encausamiento de actividades disciplinadas específicamente. Igualmente, debe mencionarse
que la doctrina tradicional ha efectuado diversas (y en ocasiones farragosas y poco útiles)
distinciones y clasificaciones sobre los diversos medios de prueba, tomando en cuenta tanto
sus particularidades específicas como el tipo de conocimiento que suministran y sus
respectivos valores acreditantes.

Al reseñar la evolución histórica sobre la materia, señalamos que desde los primeros
tiempos aparecen reglamentaciones sobre los medios probatorios, los que dentro del sistema
inquisitivo alcanzan una total y completa sistematización.

Desde un punto de vista general y tomando en cuenta las actividades a llevarse a cabo,
puede decirse que los medios de prueba se estructuran dentro de los ordenamientos
procesales como series de actos establecidos por esa legislación, mediante los cuales se
introducen en el proceso los elementos capaces de producir un conocimiento cierto o
probable de los hechos concretos de incidencia legal.

En los códigos de influencia inquisitiva, sujetos en gran medida al denominado sistema

de las pruebas legales, se observa una preceptiva minuciosa sobre estos procedimientos,
regulándoselos en torno a la etapa instructoria, que se entendía como "adquisitiva",
reservándose la etapa del juicio para un mero debate sin incorporaciones acreditantes. Al
respecto es claro el ejemplo del Código Federal de 1888 y el aún vigente en la Provincia de
Santa Fe, donde la actividad probatoria es voluntaria y en la práctica excepcional e irrelevante.
Esta mecánica implica dejar toda la tarea de acreditación al instructor, quien la efectúa
diserecionalmente y sin control partivo, reservando el plenario para la discusión de lo ya
hecho4.

La tendencia actual, en cambio, se inclina hacia un sistema de regulación integral y

hacia el abandono del antiguo casuismo.

3
Conf. D'ALBORA, ob. cit., p. 218.
4
Conf. Vázquez Rossi, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Ed. Rubinzal – Culzoni. T. II P. 312.

3
 MÓDULO 11

La cuestión relativa a los elementos con los cuales se va esclareciendo o se pretende

esclarecer el hecho, ha registrado una notoria evolución que a lo largo de la historia podría
sintetizarse diciendo que desde una anarquía empirista se llegó a una completa regulación, de
extremos poco menos que asfixiantes, para luego avanzar hacia una creciente flexibilidad en la
que las reglas son principalmente indicativas, de índole general y de interpretación analógica
para casos no específicamente previstos, evitándose el casuismo.

De esta manera, pareció entenderse que cada caso podía ofrecer particularidades
específicas y que no sólo no era aconsejable, sino tampoco posible, preverlo todo, lo que ha
adquirido evidencia con la incidencia de medios tecnológicos.

Sobre el particular, rige el principio de libertad probatoria, limitado a lo relativo al

estado civil de las personas y, por supuesto, al cumplimiento de las garantías constitucionales.

Dentro del proceso penal todo objeto de prueba puede ser introducido válidamente
por los medios que se entiendan pertinentes, en la medida en que no se vulneren derechos del
imputado (prohibición de obligarlo a prestar declaraciones contra sí mismo, invasión indebida
en su esfera de privacidad, oportunidad de control sobre diligencias irreproducibles, etc.).

Por otra parte, el criterio de pertinencia y también de debido contralor acorde con las
reglas valorativas debe estar presente en una materia donde, como ya lo dijimos, la
discrecionalidad no debe trascender nunca los marcos que llevan a la arbitrariedad5.

Carga de la Prueba

Por carga de la prueba se entiende la necesidad de acreditación que corresponde a

una determinada parte o sujeto procesal. El concepto ha sido especialmente estudiado por los
procesalistas civiles, ya que aparece como propio de un sistema dispositivo donde el órgano
jurisdiccional no puede pronunciarse sobre otros hechos que los alegados y probados por las
partes. Por ende, quien invoca determinados hechos, deberá ofrecer las constancias que lo
demuestren. En cambio, dentro del proceso inquisitivo, dominado por el principio de
oficialidad, es el órgano jurisdiccional instructor, como director de la investigación, el que
determina por sí las diversas constancias en orden a la acreditación de una eventual conducta
delictiva. En tal sentido, incluso dentro de los códigos modernos, rige la regla, propia del
proceso penal, de la denominada "investigación integral" o búsqueda de la verdad real, a lo
que ya nos hemos referido, cuya consecución parece estar al cuidado preponderante, y a veces
exclusivo, del juez instructor.

De tal manera, puede concluirse que no es posible hablar del tema de la carga
probatoria dentro del proceso penal inquisitivo de la misma manera que se lo hace con
respecto al proceso civil, ya que los principios y sistemática legal reguladora son diferentes.

Sin embargo, la cuestión no puede dejar de considerarse dentro de otra perspectiva.

En el capítulo dedicado a las normas fundamentales destacamos la trascendencia del
denominado principio o estado jurídico de inocencia de que se encuentra revestido todo
imputado, y que sólo puede ser válidamente destruido cuando una sentencia firme así lo

5
Conf. Vázquez Rossi, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Ed. Rubinzal – Culzoni. T. II P. 314.

4
 MÓDULO 11

declare; para que ello ocurra, la materialidad del delito y la autoría culpable del justiciable
deben aparecer clara y concretamente determinadas a través de un aceptable grado de
certeza, basado, precisamente, en el material probatorio colectado.

Esto significa que, cualquiera sea el sistema procesal de que se trate (por cierto, la
cuestión aparece mucho más nítidamente perfilada dentro de la mecánica acusatoria),
corresponde a la acción pública la debida comprobación de todas las circunstancias que lleven
al objetivo convencimiento de la conducta delictiva atribuida.

En consecuencia, no es el imputado quien debe probar su inocencia -estado jurídico

del que se parte, ya que de no ser así carecería de sentido el mismo proceso- sino el Estado,
mediante los órganos pertinentes. Claro está que esto no implica de manera alguna
desconocer la importancia que pueden tener las pruebas defensivas, destinadas a la aclaración
de la situación del imputado y a la contraposición de la atribución delictiva. En este aspecto, la
posibilidad,.-de ofrecimiento y realización probatoria aparece como una garantía derivada del
derecho de defensa, cuya importancia ha sido destacada desde los mismos inicios de las ideas
liberales sobre el proceso penal.

Señalemos como aspecto general que, en la medida en que se propicia para el proceso
penal una sistemática preponderantemente acusatoria, con clara potenciación del papel,
intervención y responsabilidad de las partes, resulta lógico sostener que la carga probatoria
conducente a la determinación de la responsabilidad del inculpado corresponde al Ministerio
Público como titular de la acción; el fiscal debe ser quien ofrezca las constancias pertinentes e
incluso quien tendría que impulsar la investigación y arrimar las pruebas conducentes a su
demanda de justicia.

De todas maneras y a la luz de la legislación vigente, no puede desconocerse la

preeminencia del principio de oficialidad propio del proceso penal de raigambre inquisitiva y
que la actividad tendente a la adquisición probatoria está fundamentalmente al cuidado de
órganos estatales, representantes del interés público.

Como ya se señaló, las mismas características del hecho delictivo, de su incidencia social y de
los valores en juego, exigen la existencia de una etapa investigativa, orientada a la
reconstrucción histórica del hecho atribuido en la imputación y a la individualización de los
autores y partícipes.

Dentro del sistema de instrucción formal, corresponde al juez de instrucción el

cumplimiento de tal finalidad, realizando por sí, en consecuencia, todo lo que, dentro de su
discrecionalidad técnica, entienda pertinente para la comprobación del hecho atribuido. Para
ello cuenta con amplia libertad de prueba, pudiendo recurrir a los medios que estime
conducentes a la aclaración del suceso. Las partes materiales y formales tienen un papel
notoriamente secundario, ya que la iniciativa y control de la actividad corresponde al
instructor.

En la investigación preparatoria a cargo del fiscal, es a este órgano al que incumbe el

diseño de la estrategia investigativa y la reunión de los elementos sobre los que basará su
acusación.

5
 MÓDULO 11

Durante el juicio plenario o contradictorio, se introducirán las constancias de las que

las partes habrán de valerse, las que serán examinadas en las audiencias de debate. Al
contrario de lo que acontece en la etapa instructoria o investigativa, son éstas las que tienen a
su cuidado la proposición de las diligencias destinadas a la fundamentación y acreditación de
sus respectivas posiciones.

Pero puede pensarse que está fuera de discusión, como corolario de principios
fundamentales, que la culpabilidad del justiciable debe ser acreditada en grado de certeza,
correspondiendo a la acusación la demostración de la posición que haga procedente la
aplicación de sanción punitiva.

Por otra parte no debe olvidarse que, si bien el principio de oficialidad y el sentido
inquisitivo rigen durante la instrucción o la investigación, ésta es una etapa o período
preparatorio con vistas a la acusación, y que el momento verdaderamente central es el debate,
donde deberán introducirse y examinarse debidamente las constancias pertinentes, únicas
sobre las que puede recaer el fallo.

En consecuencia, corresponde al acusador el papel protagónico de tener a su cuidado

las necesarias demostraciones; a él incumbe probar el hecho constitutivo de su pretensión
punitiva y los extremos de responsabilidad penal del imputado, como así también la necesidad
de respuesta punitiva.

Fuerza Probatoria

La fuerza probatoria del indicio reside en el grado de relación que revela entre un
hecho conocido (el indiciario), debidamente acreditado, y otro desconocido (el Indicado), cuya
existencia se pretende demostrar.

La relación existente entre el hecho indiciarlo y e! indicado se debe determinar en cada

caso, teniendo en cuenta las particularidades del hecho investigado y sin que se la pueda
deducir de categorías fijas, que establezcan a priori el valor conviccional de la prueba
indiciarla. Lo contrario entrañaría trasladar el examen crítico a un plano de abstracción,
prescindente de los hechos de la causa donde, obviamente, en principio ningún indicio será
unívoco y dará lugar a múltiples posibilidades de igual valor.

Así un mismo indicio puede ser unívoco bajo determinadas circunstancias y ser
anfibológico si se lo analiza dentro de otro contexto6.

Apreciación de la prueba

Pruebas legales

En función de un fin permanente, cual es el de acreditar estricta y únicamente los extremos del
objeto procesal, en relación de acusación, defensa, prueba y sentencia, unidas todas por un
nexo concordante que es constitutivo del principio de congruencia, la ley es la que elige, regula
la forma de producción y establece el valor de cada medio de prueba.

6
T. S. J. de Córdoba, \9-12-88, Boletín Judicial de Córdoba, del 18

6
 MÓDULO 11

No hay libertad para el juez. Está atado por el mandato legal. Tiene que cumplir la
forma acreditante y sus requisitos que la norma le impone. La ley, como si desconfiara del juez,
asume la normativa en cuadros cerrados de medios de prueba y tasa el valor probatorio,
positivo o negativo, de ellas, según sea lo uno y lo otro, el respeto de las formalidades a que
somete a cada medio probatorio.

Éste fue el sistema a que se sometió la ley procesal penal de la Nación que rigió desde
1889 hasta 1992. Ella tiene en torno a la acreditación del cuerpo del delito, una minucia
reglamentaria que exige cumplir como condición de validez; que no permite nada de libertad
al juez. Esa normativa, tras las reglas generales, penetra a la minucia de cada delito, pero
comete la falta de parcializarse, por cuanto lo hace para unos delitos y para el resto los omite.

Establece una nómina de medios de prueba, los pauta y los regula al detalle, asignando
a cada uno el valor que debe atribuirle el juez según el respeto de las formas.

En torno a este sistema y de aquella ley, toda la doctrina y la jurisprudencia de muchos

años (102 años) trataron cada punto, cada detalle y elaboraron un caudal científico, práctico y
sobre todo de prudencia y sentido común, que no resulta hoy descartable.

Conviene considerar que aquel régimen no era fruto de un planteamiento arbitrario,

sino que, por el contrario, constituía el resultado de un conjunto de experiencias que si no
satisfacen ya a la conciencia jurídica de la sociedad, pueden valer todavía, por lo menos, como
sugerencias de particulares cautelas en el examen crítico de las pruebas.

Es verdad, por ejemplo, que dicho sistema ataba al juez a una fórmula de la que no
escapaba, en cuanto decía "testigo único, testigo nulo", pero también es cierto que, eliminada
hoy por la libertad de convicción, no se la podrá olvidar por completo, toda vez que, libre, el
juez, cualquiera que fuere el grado de convicción que le aporte un solo testigo, sin
corroboración en otra prueba, en la generalidad de los casos sería poco prudente al sustentar
sobre ella una condena, cuando en verdad no dejará nunca de albergaren el fondo de su alma
el sentimiento de que no pudo controlar en forma alguna el acierto o la verdad del testigo; la
única corroboración, no lo olvidará nunca, fue su propia subjetividad, creyó en él... pero esa
subjetividad ¿en qué se sustenta? No es prudente en el presente borrar la experiencia y
prudencia seria del pasado. Como este caso, hay muchos más.

Libres convicciones

Este sistema no altera el núcleo del proceso. No puede llevar la libertad al objeto de
prueba, por cuanto éste, como antes, sigue siendo el hecho y el imputado con todas sus
circunstancias de tiempo, lugar y modo, en función de la ley penal, extremo por el cual no es
posible salir a probar elementos ajenos a él.

Dentro de lo estrecho del objeto, lo que es llevado a libertad son los medios de prueba
—si bien con ciertos matices limitativos— y la valoración de cada uno.

El nuevo Código no contiene una norma concreta en la que se asiente el principio de

libertad de medios de prueba. Su vigencia surge:

7
 MÓDULO 11

a) Implícitamente, en cuanto no establece disposiciones imponiendo únicos medios idóneos

para probar en algunos casos el cuerpo del delito. A la regulación que deroga, que sí lo hacía,
la sustituyen reglas generales de adecuación genérica. Todas de manejo libre por el juez.

Suprimió la limitación o ineficacia de la confesión para acreditar el cuerpo del delito.

Se reafirma lo sostenido, en cuanto el Código prescribe que el juez tiene el deber de

investigar todos los hechos jurídicamente relevantes (art. 194).

b) Expresamente, cuando dicha ley dice que el tribunal no está sujeto a las limitaciones
que respecto de la prueba establece la ley civil (art. 206), como así cuanto impone la libertad
de uso de todo medio técnico o científico que el juez considere de interés y buen resultado
(art. 222).

Por lo demás esta formase impone también en cuanto a la valoración de la prueba;

cuando al regular la sentencia dice que el tribunal lo hará conforme a las reglas de la sana
crítica (art. 398).

Esta forma no es sino un modo de la libre convicción. Esta, como convicción no

subordinada a condicionamientos, es elaborada por el juez conforme al razonamiento lógico,
del cual en su sentencia expone sus fundamentos, lo que da origen a la forma: sana crítica; en
tanto que si expone la conclusión pero no los fundamentos, se da la forma: sana lógica. Pero
ambas son libertad.

En la regulación de los medios de prueba, afirmando en todo caso la libertad de

elección por parte del juez, se ofrece una distinción en tres grupos: 1) Los que sostienen que la
ley debe incluir en su letra un cuadro de pruebas, que se asienten en la comprobada
efectividad y equilibrado respeto a los derechos de la defensa y acusación. Cuando una prueba
no está todavía suficientemente elaborada o comprobada en respeto a las partes, no debe
figurar en la ley y no figura porque no ha sido admitida; cuando ello deba ocurrir, será el
legislador el que la aquilate y no el juez: no hay libertad de creación de medios. 2) Dentro de
los que se insertan en la ley, o las que cualquiera fuere su fuente llegan por adecuación a
insertarse en sus previsiones, el juez tiene plena libertad para elegir la prueba que estime
mejor y más útil pero, de ese grupo o, como se dijo, de las adecuables a él. 3) Fuera de ellas,
además, el juez tiene plena libertad para elegir el medio que, cualquiera fuere su tipo, e
incluso, novedoso, estime idóneo para probar el objeto procesal.

Sana crítica Racional

El nuevo Código Procesal Penal, como ya dijimos, establece que el juez resolverá en
cada caso los dichos de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 241).

Hemos siempre preferido el sistema de la sana crítica porque evita caer en la dictadura
judicial —sistema de las libres convicciones—. La sana crítica deja al juez en libertad, siempre
que funde su sentencia y razone lógicamente (en el Código Procesal Penal del Chaco – art.
192)7.

7
Levenne, Ricardo. Manual de Derecho Procesal. Segunda edición. T. II. ed. Depalma. P. 583.

8
 MÓDULO 11

Como un sistema intermedio, en cuanto el juzgador no está legalmente vinculado a

criterios predeterminados valorativos pero sí a las reglas normales de experiencia y
conocimiento, cuya aplicación al tema debe explicitar y fundar, aparece el conocido como
crítica racional o de la prueba razonada o sana crítica lo que, en definitiva, constituyen
manifestaciones de una libre convicción.

El método apela a una racionalidad que puede caracterizarse como la aplicación de los
criterios normales que, según las pautas culturales vigentes y los criterios de experiencia que
nos permiten fundar afirmaciones, llevan a formular conclusiones aceptables o socialmente
plausibles respecto a que algo es probable, evidente, dudoso o cierto. Por supuesto que no
refiere a los requisitos de un método científico para la determinación de la verdad y el tema se
encuentra más próximo a lo que podría denominarse como sentido común, por lo que en
realidad asiste razón a los autores que se inclinan hacia el rechazo de la posición de que esta
crítica racional constituye un método específico diferente conceptualmente del de la íntima
convicción; lo que ocurre es que el convencimiento del juzgador debe presentarse como una
conclusión razonada, apoyada en la fuerza acreditante de las constancias que indica y sobre las
que se basa, detallando el valor demostrativo de las mismas8.

El cuerpo del delito.

Mucho se ha discutido en doctrina el concepto de "corpus delicti", término que según

Manzini empleó por primera vez Farinaccio. Para algunos autores es la persona o cosa objeto
del delito; para otros, los instrumentos que se emplean para cometerlo; según otros, es la
ejecución del delito mismo. Hay quienes han intentado distinguir el cuerpo del delito, que sería
la persona o cosa que constituye su objeto, de los instrumentos necesarios para su ejecución y
de las piezas de convicción, dándose como ejemplo de esos tres conceptos, respectivamente,
el cadáver de la víctima y la cartera sustraída; el revólver y la ganzúa empleados, y las
impresiones digitales del autor, en los delitos de homicidio y robo.

Flammarino considera que sus elementos son aquellos en que se concreta la acción
delictuosa, las huellas que deja el delito, los medios e instrumentos con los cuales se comete y
sus efectos inmediatos. Manzini, por su parte, afirma que lo constituyen los medios materiales
que sirvieron para preparar el hecho, las cosas sobre las cuales se lo cometió, las que lo
constituyen, las huellas dejadas por el delincuente o el delito, las cosas que sean producto de
él, etc.9.

Es erróneo limitar el concepto de cuerpo del delito a su aspecto material, concreto,

objetivo, o sus huellas materiales, pues con ese criterio no sería posible dar por probado el
hecho delictuoso cuando se sustrajere algún efecto que luego se consume o se diere muerte a
una persona y se hiciese desaparecer el cadáver. Por eso, la moderna corriente lo considera
con criterio racional, como el conjunto de todos los aspectos o circunstancias que integran y
exteriorizan el hecho delictuoso, o como la reconstrucción de sus elementos materiales, o

8
Vázquez Rossi, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Ed. Rubinzal – Culzoni. T. II P. 343.
9
Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. III, p. 500. Ver nota a fallo de Juan Silva Riestra,
Consideraciones acerca del cuerpo del delito, en "Diario de Jur. Arg." del 4 a 7 de enero de 1961. El fallo
es de la C.C.C, 10 de noviembre de 1959.

9
 MÓDULO 11

como la realidad externa de la infracción; es decir, todos los episodios de su realización

externa.

El Código Procesal Penal de la Nación afianza la búsqueda de la verdad, objetivo del

proceso penal. Conforme a este criterio, suprimimos las casuísticas normas correspondientes
al cuerpo del delito y forma de probarlo, que existían en función del sistema de pruebas
legales en el Código derogado, pero que no tienen razón de ser en el actual sistema dela sana
crítica (arts. 206 y 398 del Código Procesal Penal, ley 23.984/91)10.

Suspensión del Juicio a Prueba/Suspensión del Proceso a Prueba

La ley 24316, sancionada en el año 94, vino a modificar el ordenamiento penal, al

introducir los Arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater al Cód. Penal. Tales disposiciones incorporan a la
legislación argentina el instituto de la suspensión del juicio a prueba, cuestionablemente
conocido en la práctica como probation. (Lo afirmado obedece a que este instituto de origen
americano y es aplicado cuando el condenado a cumplir una pena breve o de media duración,
reemplaza la concreción efectiva de la misma por la realización de trabajos comunitarios y por
la observancia de ciertas pautas de conductas que el probation officer (órgano de
determinación de tareas a realizar por parte del sujeto a prueba, y de fiscalización del
cumplimiento de las mismas) le impusiera). Esto quiere decir que alla el instituto se aplica
cuando media una sentencia condenatoria firme como consecuencia de un proceso ya
finiquitado. En tanto se denomina diversion al instituto a través del cual el acusado, sometido a
proceso penal evita la continuidad del mismo mediante la realización de actividades en
beneficio de la comunidad, el pago de indemnizaciones, en concepto de reparaciones, que
fueran fijadas, y la concreción o abstención de realización de ciertas pautas de conducta a que
fuera sometido).

A través de este instituto, al encartado de asistirá el derecho –en caso de presentarse

todos los recaudos que habilitan la concesión de aquél- de evitar la realización del juicio oral,
al someterse a la realización voluntaria de una serie de actividades no rentadas, establecidas
en favor de la comunidad, y al pago de una indemnización, de acuerdo con sus posibilidades
económicas.

El art- 76 bis del CP establece que el imputado podrá solicitar la aplicación de la

suspensión del Juicio a prueba en aquellos casos en que fuera investigado por un delito de
acción pública cuyo máximo de prisión no exceda de los tres años.

La confusión en que la redacción pareciera incurrir, dio lugar a una seria controversia
en doctrina y jurisprudencia, que generó la manifestación de dos posturas de aplicación del
instituto: una tesis amplia y una restringida. Esta última fue la sostenida por la Cámara
Nacional de Casación Penal en el fallo plenario KOSUTA, y que produjo en la práctica casi la
derogación del instituto, al ampararse en una interpretación harto literal de la norma. Allí
Casación dijo que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto es la de
reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de 3 años; que no procede el instituto

10
Levenne, Ricardo. Manual de Derecho Procesal. Segunda edición. T. II. ed. Depalma. P. 566-568.

10
 MÓDULO 11

cuando el delito en cuestión tiene prevista una pena de inhabilitación; que la oposición del
MPF a la concesión de la suspensión del instituto es vinculante para el Juez.

Esta tesis era la predominante hasta que la CSJN dejó sentada su postura en la causa
“Recurso de hecho Acosta, Alejandro s/ infracción al art. 14 1º párr. Ley 23737. Donde a partir
de ese pronunciamiento ha ido consolidándose la aplicación de la tesis amplia. Es decir que se
entiende que la Suspensión del Juicio a prueba es susceptible de aplicarse cuando en concreto
el delito que se le imputa al sju8nmeto admite la aplicación de una pena de 3 años. Dicho de
otro modo debe realizarse una prognosis mediante la cual se pueda concluir que de recaer
eventual sentencia condenatoria, en el caso objeto del proceso, la misma sería de ejecución
condicional (art. 26 del CP)

En otro orden de cosas un punto cuestionable –que sólo parcialmente resuelve la

reforma de la ley 7143 que reforma el CPPCH-, era el vinculado con la aplicación práctica del
instituto por los operadores del sistema penal.

En el chaco ahora expresamente el Art. 417 ter del CPP (incorporado por ley 7143) dice
que el instituto puede aplicarse desde la declaración de imputado y hasta la clausura de la
investigación penal preparatoria, siendo competente el juez de garantías para resolver sobre
su admisibilidad.

Con anterioridad a la reforma el criterio que negaba el instituto en la fase de la

investigación fiscal parecía entender que la voz “juicio” de la frase “Suspensión del juicio a
prueba”, debía referirse a la etapa del debate, plenario o juicio propiamente dicho; cuando en
realidad la palabra juicio debe ser entendida como durante todo el proceso.

Además, criterio de economía procesal aconsejaban la aplicación del instituto durante

la investigación preliminar fiscal, siguiendo el sistema acogido por los tribunales de Corrientes.
Ello evita innecesarias estigmatizaciones sobre la persona del imputado.

Esta ley vino a incorporar dentro del CPP del Chaco la “suspensión del proceso a
prueba” limita la concesión del instituto en aquellos supuestos que se encuentre
comprometido el interés de un menor de edad víctima del delito o de una persona víctima de
violencia de genero. Esto también interpretando la convención de Belem do Para cuando habla
de prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra las mujeres.

La reforma, dispone, que el instituto puede aplicarse hasta la clausura de la

investigación. Ello tampoco está previsto en la ley nacional.

Finalmente, el Art. 417 ter establece que en todos los casos el planteamiento y
resolución del pedido se hará en forma oral en una audiencia convocada al efecto11.

11
Molero, Marco Antonio – Grbavac, Hernán Darío. Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco,
comentarios a los artículos de la Reforma Según Ley 7.143. Desarrollo doctrinario y esquemas
procesales. Segunda edición actualizada. ed. ConTexto. P. 90-96.

11
 MÓDULO 12

Módulo 12

PRACTICA
PROFESIONAL
El imputado

0
 MÓDULO 12

SITUACION JURIDICA DEL IMPUTADO

Concepto

Imputado es el sujeto al que se carga la responsabilidad por el hecho delictivo que se

investiga en el proceso, cualquiera sea el grado que su participación alcance. Junto con el
hecho integra el objeto procesal, materia del proceso.

No es necesaria para adquirir la calidad de "imputado" una declaración jurisdiccional

expresa, sino que legalmente es suficiente una indicación imputativa de cualquier forma que
ella sea (art. 72, CPPN).

Dicha sindicación atributiva de responsabilidad por el delito materia del proceso puede
surgir al inicio del mismo con la imputación concreta a un hombre individualizado como en la
denuncia (arts. 174 y 176 CPPN), o en la asunción de parte querellante (art. 83, inc. 3), o
actuación prevencional (art. 184, inc. 8°), o requerimiento fiscal (arts. 5o, 65 y 188, inc. 1), o
promoción de querella por delito de acción privada (arts. 415,418, inc. 2 y 426). En todos esos
casos no es recaudo legal la acumulación previa de prueba que corrobore la simple sindicación.

Puede también surgir de un acto, incluso particular, como es el de la aprehensión del

infraganti, en el que la sorpresa en comisión delictiva que la ley exige juega como recaudo
probatorio (arts. 284/287).

Los expuestos abarcan actos tanto procesales como pre-procesales. Y es por ello que la
ley prevé los derechos del que se considere imputado aun antes de la iniciación concreta del
proceso (art. 279).

En tanto, en lo estrictamente procesal y en el curso del sumario, se constituye al

imputado con el acto expreso de la detención con orden judicial, por cuanto ella implica la
finalidad indagatoria (arts. 282 y 283), lo que a su vez exige como recaudo una "sospecha" de
responsabilidad emergente de las constancias acumuladas en la causa.

Su calidad abarca toda la duración del proceso; pero se comporta en realidad como un
común denominador, toda vez que su situación procesal va variando en el desarrollo de aquél.

Así, llega a la instrucción como mera parte de una hipótesis de trabajo con la notitia
criminis que le da origen (arts. 174, 183,188 CPPN). Cuando sobre tal hipótesis se arriman
elementos probatorios, el conocimiento o instrucción del juez se va aumentando, hasta que
surge, respecto del hecho medianamente probado, la sospecha de responsabilidad del
imputado, por lo que por escuchado (art. 294 CPPN), se lo procesa (art. 306). Así, bajo la forma
genérica de "imputado" ha surgido el "procesado".

Luego, cuando se arriman nuevos elementos de juicio, y a su respecto se produce el

"requerimiento de juicio" (art. 347 CPPN) y éste es aceptado, surge el "acusado". Situación que
concluye cuando el proceso llega a la sentencia.

Terminada tal circunstancia podrá ser condenado o absuelto, según el caso, pero esto
ya escapa al proceso. Para el "condenado" se abre la etapa de ejecución (arts. 490 y 515
CPPN).

1
 MÓDULO 12

Al imputado la ley procesal le acuerda una serie de derechos ejercitables desde el

inicio hasta la terminación del proceso, y que no son sino la regulación formal de derechos y
garantías reconocidas por la Constitución Nacional (arts. 72 y 73, CPPN).

Pero toda persona que ingresa al proceso por haber adquirido la calidad de imputado
tiene siempre y en todo momento, ya durante el curso procesal o al final, el derecho supremo
de salir de él, ya por sobreseimiento, ya por sentencia. Pero no puede quedar su situación en
suspenso. La ley impone una definición.

Si tal definición lo fuere por sobreseimiento o absolución, ambas por no ser el

imputado partícipe del hecho, se desliga al sujeto, pero el proceso queda abierto —sin decreto
alguno de paralización o archivo— con orden de individualización y captura de el o los
responsables para dar plena satisfacción al mandato del art. 193, inc. 3: "...individualizar a los
partícipes...".

Todo ello sin perjuicio de la prescripción de la acción que en el futuro el nuevo

sindicado pueda oponer.

Inserto en el cuadro general que antecede, el imputado en los procesos especiales por
delitos de acción privada ofrece además otros caracteres más particularizados derivados de la
naturaleza propia de su materia y regulación. Ellos se tratan, junto con el procedimiento, en el
Capítulo XXII-II-c de esta obra1.

Identificación

Aparte de la identificación por vía de declaración prestada, al efecto y con su

consentimiento para el acto, por el imputado, tanto ante la autoridad de prevención (art. 184)
como ante el juez (art. 297), en las cuales se expresa con todos sus datos personales, filiación,
domicilios, residencias, profesión, oficios, o trabajo, etc., el Código prevé otros procedimientos
cuando el descripto que rotula "las generales del imputado", fracase porque éste se niega a
proporcionarlas o lo haga falsamente (art. 74 CPPN).

Para el caso de fracaso o duda respecto de la identificación, se recurre al sistema

dactipapilar, señas particulares, por prácticas técnicas por la oficina respectiva, otros medios
que se juzguen oportunos, incluido el del reconocimiento por testigos, tal como lo regulan los
arts. 270/274.

La identificación del imputado es de tal relevancia que todo el proceso se mueve en

torno a ella, culminando con la exigida respecto de la sentencia en forma terminante (art. 399
CPPN), a tal punto que si la individualización no fuere suficientemente realizada, la sentencia
es nula (art. 404, inc. 1).

Capacidad

Se nuclea en la capacidad mental que el sujeto pudo tener en el momento de comisión

del hecho que se le atribuye; o la sobreviniente en el curso del proceso.

1
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 191-193.

2
 MÓDULO 12

Respecto de la primera, por supuesto que ella es extremo del delito y, por ende, es
materia de investigación. El medio para determinarla es la realización de un examen mental
obligatorio, sobre cuya base será de aplicación el art. 34, inc. 1, párrs. 2 y 3, CPen., de donde
nace la probabilidad de la aplicación de una medida de seguridad curativa (arts. 76 y 78,
CPPN).

Para este supuesto, durante el tiempo necesario para pronunciarse, podrá disponerse
provisionalmente la internación del imputado si su estado lo tornare peligroso para sí o para
terceros. Entretanto, sus derechos de parte en el proceso serán ejercitados por sus
representantes.

En forma genérica y para todos los casos, se impone examen mental obligatorio
cuando el delito fuere grave y merecedor de una pena mayor de diez años de prisión; también
lo es cuando, cualquiera fuere el delito y monto de pena privativa de libertad que se le pueda
imponer, el imputado tenga más de 70 años o menos de 18 años, o tuviere una deficiencia
como lo es la de ser sordomudo (art. 78 CPPN).

Consecuencia de tal enfoque y la actividad para llevarlo a cabo en investigación, es la

de que el proceso no se paraliza.

Respecto de la segunda (que la incapacidad mental sobrevenga durante el curso del

proceso), por el contrario, el efecto es diferente, por cuanto ese estado debidamente
comprobado suspende el curso del proceso en el estado en que se encuentre y a su respecto,
sin perjuicio de averiguar el hecho, para él y respecto de los otros imputados, para quienes el
proceso continúa.

Rebeldía

El imputado tiene obligación de estar sometido a la jurisdicción del tribunal que lo

tiene bajo proceso, y, en su consecuencia, cuando se sustrae a ella, ya sea cuando
injustificadamente no compareciere a la citación judicial y no acreditare que su ausencia se
debió a un grave y legítimo impedimento; o se fugare del establecimiento o lugar en que
estuviere detenido; o se ausentare, sin permiso del tribunal, del lugar asignado para su
residencia, se declarará su rebeldía por auto fundado y se librará orden de captura (arts. 288 y
289 CPPN).

Esta rebeldía puede dejarse sin efecto si después de decretada, el rebelde se presenta
y acredita debida e importante causa de impedimento grave y legítimo (art. 292 CPPN).

La declaración de rebeldía no suspende el curso de la instrucción. Sí lo hace durante la

etapa del juicio y con relación a él; continúa respecto de los demás que no tengan esa
condición. Ya en el curso del "debate" la rebeldía lo paraliza (arts. 290 y 367 CPPN).

Presentación espontánea

Aquel a quien se endilga un hecho reputado como delito, aun cuando no hubiere sido
llamado a indagatoria, tiene derecho a presentarse al tribunal personalmente, con su abogado
defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.

3
 MÓDULO 12

La presentación espontánea es un instituto por el que toda persona contra la cual se

haya iniciado, o esté por iniciarse un proceso, podrá presentarse espontáneamente ante el
juez competente a fin de declarar. La presentación espontánea no impedirá que se ordene la
detención cuando corresponda.

La forma de presentación no exige una instrumentación determinada, puede realizarse

por escrito u oralmente. Puede presentarse espontáneamente toda persona contra la cual se
haya iniciado o esté por iniciarse un proceso. Debe tratarse de una persona física.

Si el proceso se inició, el imputado debe dirigir su presentación ante el juez de la causa.

Si el proceso no se hubiera iniciado, cualquier juez en lo penal de instrucción debe

recibir presentaciones espontáneas, y proceder en consecuencia2.

El Arresto

El arresto procesal es una de las manifestaciones de la detención en sentido amplio. En

su concepto técnico legal adquiere especificidad. No debe confundirse con la pena de arresto,
aun en su alcance disciplinario. No es sancionatorio ni correctivo por cuanto sólo se justifica a
los meros fines procesales, Tiene carácter subsidiario; se manifiesta como una transitoria y
brevísima privación de la libertad, y puede o no convertirse en detención, teniendo menos
intensidad que ésta. Persigue la eficaz adquisición de un concreto medio de prueba o la
concurrencia de una determinada persona. Es subsidiaria porque presupone una medida
previa de mera restricción que no es o que podría no ser acatada, por lo cual tiende a la
efectividad de esa orden: no alejarse del lugar, concurrir al tribunal, declarar el testigo.

Esto demuestra la diferencia que existe con el concepto constitucional de "arresto",

que prohíbe todo estado de privación de la libertad a cumplirse por persona distinta de la
autoridad competente para ordenarlo.

Conforme al concepto de los códigos modernos, procesalmente el arresto es la

brevísima privación de la libertad sufrida por una o simultáneamente varias personas ante la
posibilidad de participación o percepción de un delito o para adquirir elementos probatorios, a
cuyo fin se retiene a los afectados en el lugar.

Se distinguen dos situaciones para su procedencia:

1) En los primeros momentos de la investigación se impide que se alejen del lugar del
hecho los encontrados en él o los que se hicieron concurrir, para que no se destruya la prueba,
y determinar quiénes pueden ser partícipes o testigos; es extensible a la inspección y a la
reconstrucción,

2) Órganos de prueba que se resisten a concurrir o se teme que se oculten o se

nieguen a declarar; es un medio de asegurar la prueba personal3.

2
CAFERATA NORES JOSE."EL IMPUTADO". "PRESENTACION ESPONTANEA" p.124, LERNER, CORDOBA
1982. VAZQUEZ ROSSI, JORGE. "LA DEFENSA PENAL" p. 111/112 RUBINZAL - COLZONI, SANTA FE 1978.
3
Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal. T. II. p. 264-265.

4
 MÓDULO 12

Tanto el juez, como los otros dos órganos (por cierto que estos dos bajo la supervisión
del primero), tienen plena facultad para el aseguramiento de los lugares, cosas y personas en
relación al hecho. Y es por ello que cuando toman el primer contacto, y en el lugar y con
relación a los delitos de acción pública se encontraren personas que pueden ser tanto testigos
como responsables, siendo inicialmente imposible determinarlo, y la falta de definición
inmediata pudiera producir el fracaso de la investigación, se puede disponer que ninguna de
esas personas se ausente del lugar y las que lo hubieren hecho ya vuelvan a él.

Esto implica, por cierto, una grave limitación de la libertad individual. Más aún, si fuere
necesario se puede llegar al arresto, ordenado por el juez o por el fiscal o preventor, estos
últimos con noticia inmediata al juez (arts. 219,281, 184, inc. 6; 213, inc. b CPPN).

Estas facultades extraordinarias que rozan seriamente las garantías constitucionales se

amainan y equilibran con la limitación temporal de su duración, pues no pueden durar más de
ocho horas, con prórroga por otro lapso igual para el juez; y seis horas para el fiscal. Todo para
tomar las declaraciones a las que se debe proceder de inmediato. Esas limitaciones pueden, en
su caso, agravarse aún más pues pueden ser convertidas en detención.

Se ha conferido al tratamiento de este punto la extensión que presenta por cuanto de

lo expuesto y la invocación del texto legal en sus partes pertinentes, resulta claro que para
asegurar el buen éxito de la investigación y abortar cualquier posibilidad de fracaso por medio
de tener el tiempo suficiente para escuchar las declaraciones necesarias, se ha restringido la
libertad individual en forma excepcional, pero, en definitiva, se la ha restringido. Esta invasión
es una típica cautela personal4.

Flagrancia

El Código define la flagrancia en el art. 285 en estos términos: "Se considera que hay
flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o
inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el
clamor público, o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir
vehementemente que ha participado en un delito".

Incluyendo la flagrancia en su amplia significación y las demás situaciones que

expresamente captan los códigos, pueden especificarse los siguientes casos en los cuales
procede legalmente la detención sin orden:

1) La flagrancia propiamente dicha o en sentido estricto, que no va más allá de la

sorpresa en el acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo, y lo inmediatamente posterior
ligado en forma directa a su ejecución mientras los autores no se hayan apartado del lugar; de
aquí que pueda estar captado el arresto policial colectivo;

2) la llamada cuasi flagrancia, o sea cuando los partícipes son sorprendidos enseguida
de producirse el hecho mientras aún son perseguidos por la fuerza pública, por el perjudicado
o por el clamor público;

4
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 259-260.

5
 MÓDULO 12

3) la llamada ficta o presunta flagrancia, cuando la persona tenga objetos o exhiba

rastros capaces de hacer presumir vehementemente que acaba de cometer un delito; al igual
que en el anterior caso, se trata de un lógico ensanche del concepto, limitado por la idea de
inmediatividad y por el elemento objetivo que vincula al afectado con el hecho de manera que
permita considerarlo como partícipe de éste;

4) cuando se trata del que intenta (se determina a) cometer un delito, en el momento
de disponerse a cometerlo y sin llegar a la tentativa pero siempre que esté dispuesto a realizar
actos de ejecución; es actividad próxima a la flagrancia que en realidad escapa a la finalidad
específica del proceso;

5) cuando se trate de fuga del lugar donde el afectado estaba legalmente detenido o
encarcelado, lo que en realidad se extiende a todo prófugo aunque todavía no se hubiere
obtenido su privación de libertad;

6) cuando con respecto a una persona existieren vehementes indicios de culpabilidad

criminal obtenidos de las actuaciones sumariales, caso éste que escapa a la facultad de los
particulares por cuanto ellos no tienen acceso a la prevención policial. Encuentra su límite en
las reglas que prevén la simple citación, y en el imperativo impuesto por la urgencia que
impide obtener la orden.

Declaración indagatoria

Es verdad que el nombre conservado para este acto por la mayoría de la legislación
responde al concepto inquisitivo de su propio significado. Sólo lo ha mantenido la tradición, y
ha sido abandonado por los últimos códigos de la anterior década, que lo han reemplazo por el
de "declaración del imputado". Lo cierto es que tanto en la doctrina como en la práctica se
conserva lo de indagatoria no obstante haber variado fundamentalmente su valor y finalidad,
para distinguirla entre las declaraciones que preste el imputado dentro del proceso como la
más fundamental, que no puede omitirse, y que es tal aunque no tenga dicho alguno sobre el
hecho.

Con un enfoque técnico jurídico y sin descuidar las bases constitucionales, la

declaración indagatoria puede ser conceptuada como el acto procesal ineludible de los
primeros momentos de la investigación instructoria que la ley regula formalmente en cuanto
medio de defensa material del imputado, mediante el cual éste se identifica, y previo a ser
intimado de la imputación dirigida en su contra, expone libremente sobre el hecho ante el
tribunal si se decide a hacerlo, o se dejará constancia de su negativa a declarar, derecho que se
le hará conocer. Este concepto justifica que la indagatoria sea un presupuesto del
procesamiento en los códigos tradicionales del procedimiento penal mixto, y por ende de la
acusación que abre las puertas del juicio. Igualmente la indagatoria es el elemento
indispensable para formular legítimamente la requisitoria fiscal de citación a juicio como
conclusión de la investigación preparatoria de los códigos más modernos.

En este acto el imputado debe identificarse por cuanto por él asume directa
participación en et proceso, y el fiscal o el tribunal deben hacerle conocer el derecho que tiene
de abstenerse de declarar sobre el hecho.

6
 MÓDULO 12

También se asegura la defensa técnica regulando la posibilidad de asistencia del

defensor de confianza o en su defecto del oficial.

La intimación o clara información del hecho imputado debe ser oportuna para que la
indagatoria sea lo que realmente se persigue.

Esto no era respetado en algunos códigos antiguos, que la ubicaban al final del acto, o
sea una vez que el imputado declaró respondiendo al interrogatorio del tribunal. De ninguna
manera debe tenderse a con seguir del imputado una confesión, lo que pone al posible
interrogatorio los límites que antes hemos indicado5.

Oportunidad

Esta declaración indagatoria debe necesariamente prestarse en el período instructorio,

y sin ella, o sin haber creado la oportunidad para ello por fijación de audiencia para el acto,
aun cuando el reo se niegue a ello, el proceso no puede seguir su curso por cuanto son nulos
todos los actos de los cuales ella es su presupuesto.

Por consiguiente su autoridad receptora es, en primer lugar, el juez de instrucción (o

fiscal de investigación en las provincias cuyo código lo prevé) para cuando él la convoca, como
para todas las veces que el reo quiera ampliarla voluntariamente y para ello lo pida al tribunal
(art. 303 CPPN).

La innovación en la nueva ley procesal es que ese acto debe producirse nuevamente
con todas las garantías citadas y con las formalidades explicadas, por el "tribunal del juicio",
una vez abierto el debate. Y si el imputado se niega a producirla, el tribunal ordenará la lectura
de todos sus dichos anteriores (arts. 378 a 380 CPPN).

Al final del juicio, sobre el cierre para sentencia, la ley nueva crea una nueva
oportunidad para declarar al reo, cuya forma no puede ser sino la de la indagatoria. Ello aun
cuando en definitiva sea voluntaria y un alegato por sobre el de la defensa letrada (art. 393,
última parte)6.

Auto de procesamiento

En cuanto a los efectos procesales de este acto indagatorio, hay un profundo cambio
introducido por la nueva ley procesal.

En efecto, a diferencia del Código de Procedimientos en Materia Penal de 1889, el que

entró en vigencia en setiembre de 1992, regula en minucia el "auto de procesamiento".

El antiguo Código no contaba con dicho auto, y por ello, para suplir esa ausencia debió
considerarse, por la doctrina y jurisprudencia, que tal función la cumplía el decreto que
disponía escuchar al imputado en declaración indagatoria.

5
Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal. T. II. p. 494-495.
6
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 203.

7
 MÓDULO 12

A partir del mismo, prestara o no dicha declaración (indagatoria material, la primera;

formal, la segunda), el imputado adquiría la calidad de procesado y luego, si había acreditación
suficiente de la existencia del delito e indicios vehementes de responsabilidad, se decretaba
por auto fundado la prisión preventiva. Así las cosas, ésta sólo cumplía una función cautelar
independiente del procesamiento mismo y ella no podía dejar de dictarse aunque sólo lo fuera
por un delito en el caso de haber concurso real.

Pero en el nuevo Código la situación varió. Cuando median las sospechas fundadas de
responsabilidad, se procede, como hemos visto, a indagar al reo, extremo éste que cumple la
función que ya señalamos, pero que no constituye en procesado al mismo (art. 294 CPPN).

Luego de ello, y dentro de los diez días de cumplido dicho acto, el juez tiene que
regularizar la situación procesal del imputado indagado. Si del estudio de los elementos de
juicio colectados en el proceso resulta prueba suficiente en orden a la existencia del delito y de
la responsabilidad del agente, dicta el "auto de procesamiento" (art. 306 CPPN).

Dicho auto debe ser fundado, con exposición clara del delito de que se trate y su
calificación legal, con desarrollo de los fundamentos en que se sustenta, indicando también el
nombre e individualización del procesado y los fundamentos de hecho y derecho de tal
declaración de responsabilidad.

Si el auto no se fundare, es nulo. De esta suerte, el acto indagatorio en sí mismo, hoy

con la reforma, sólo cumple la función (aparte de la informativa para el tribunal —base de
prueba— y de defensa para el imputado) de presupuesto de validez para el dictado del "auto
de procesamiento" (arts. 306 a 308 CPPN).

Ese auto de procesamiento puede, a su vez, ir acompañado —puede, se repite— de la

prisión preventiva.

En efecto, ésta no es sino una medida cautelar personal que se impone sólo cuando el
delito de que se trate sea sancionado con una pena privativa de libertad.

Y dentro de este tipo de pena—que por cierto excluye las de multa e inhabilitación—
se impone la procedencia de la prisión preventiva sólo para el caso de que el juez no confirme
la exención de prisión que hubiere acordado anteriormente. Y además que para su juicio,
conforme con el monto de pena prevista por la ley penal y los caracteres del hecho, no fuere
de aplicación la condena de ejecución condicional. Y más aún, también decretará la prisión
preventiva cuando, aun siendo procedente la liberación provisional, estime que por las razones
que prevé el Código, pueda deducirse que el reo en libertad tratará de sustraerse a la acción
de la justicia o coartar su accionar (arts. 310, 312 y 319 CPPN).

Todo ello va inserto en el auto de procesamiento. El auto de procesamiento deviene,

así, en etapa esencial del trámite procesal, a partir de la cual cambia la suerte del imputado.
Pero para poder producir su dictado es necesario, además de que el reo se encuentre
sometido a la jurisdicción, que se lo haya indagado previamente. Si tal recaudo falta, el auto de
procesamiento es nulo (arts. 288/292 y 307 CPPN).

8
 MÓDULO 12

Ahora bien, con el presente Código se viene a repetir la situación que se presentaba
con el viejo en el caso de que el imputado no estuviere sometido a jurisdicción por estar fuera
de sus límites territoriales (otra provincia o en el extranjero). En tal caso es necesario requerir
al juez de extraña jurisdicción que capture al reo y lo remita al requirente. Éste es el trámite de
extradición.

Pero para éste es recaudo legal acompañar copia del auto de procesamiento, y como
él aún no ha sido dictado porque precisamente se lo requiere para oírlo y luego ver si procede
el procesamiento, ese recaudo no puede cumplirse, no siendo sustituible por la sola orden de
detención, porque ella es impuesta por la ley como requisito extraditatorio conjunto (art. 52,
CPPN).

Por ello no quedaría otra solución que una similar a la que ante igual situación se
adoptaba para el Código viejo.

Ella es la de decretar la citación a declaración indagatoria, con el dictado del auto de

procesamiento sin concretar materialmente la primera —indagatoria formal— aclarando en él
la situación de ausencia. Pero debe incluirse todo lo que obrare en la causa sobre el hecho y
todo lo que determine la presunta participación del extraditable, con las concretas
calificaciones legales objetivas y subjetivas7.

Falta de mérito

Pero también es efecto derivado del acto indagatorio que se comporta como
presupuesto, el de que, dentro de ese mismo término de diez días, si el juez por el contrario,
estimare que no hay elementos de juicio suficientes para dar por acreditada la existencia del
hecho y/o la responsabilidad del indagado y por sobre ello también considere que no hay
elementos suficientes como para dictar el sobreseimiento, entonces—ni procesamiento, ni
sobreseimiento— como línea intermedia pero resolviendo la situación, declaración Y falta de
mérito, y si el imputado está detenido, lo pone en libertad sin perjuicio de continuar la
investigación.

Ese liberado lo estará pero sometido a las condiciones que le impone el tribunal, entre
ellas la fijación de un domicilio del que no podrá ausentarse sin conocimiento del tribunal.
Como queda sometido a la jurisdicción del juez, cada vez que sea citado en ese domicilio debe
concurrir al tribunal, y si no lo hiciere puede ordenarse su detención.

Destácase en forma terminante que la liberación a que nos referimos no es sino

consecuencia de una situación procesal caracterizada por una indefinición probatoria con
posibilidad de incorporar, en un poco de tiempo más, elementos que permitan una definición
por el procesamiento o por el sobreseimiento.

Esta indefinición con posibilidad de futuro se encuentra legalmente urgida por el

término de diez días que, a partir del acto indagatorio, tiene el juez para definir el proceso (art.
306, CPP). Mediante el instituto de la falta de mérito se concede por la ley al juez un permiso

7
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 203-205.

9
 MÓDULO 12

para sobrepasar esa barrera temporal en un esfuerzo por alcanzar un conocimiento

definitorio. El lapso de gracia no es indefinido, sino que se encuentra sujeto al término lógico
de cada caso, limitado en su extremo máximo por el término legal de la duración del sumario
(art. 207, CPPN).

El juez así autorizado va en pos del mérito probatorio positivo o negativo en relación al
objeto procesal. Pero en esa marcha no puede supeditar la privación de libertad del imputado,
la que ante la duda, debe cesar, sin perjuicio del resultado adverso a que al final pudiere
arribarse. Por ello la liberación es consecuencia de la falta de mérito.

Pero, se repite, la instrucción continúa con un sumario abierto, en pleno trámite. No es

admisible que se confunda la falta de mérito del nuevo Código como una forma de terminar
anormalmente un sumario, disponiendo en su consecuencia un archivo de las actuaciones. Ello
implicaría revivir el viejo instituto del sobreseimiento provisional (cierre de la causa a la espera
de alguna prueba que alguna vez pueda llegar).

En los primeros pasos de la nueva ley y aún hoy, hay jueces que se olvidan de lo
expuesto y, fundando su duda, afirman su falta de mérito y mandan a archivar. Esa resolución
es nula por estar en contra de la ley.

La nueva jurisprudencia de la cámara criminal ha declarado la improcedencia de tal

archivo.

También es el acto indagatorio presupuesto necesario para que en el dictado del auto
de procesamiento, además de la prisión preventiva si procede, se dicten los embargos que
correspondan contra el procesado y los responsables civiles.

El auto de procesamiento, como así también el de falta de mérito, son revocables y

reformables de oficio durante la instrucción.

También son apelables pero sin dejar de cumplirse. El primero —procesamiento—, por
el fiscal y el imputado y el segundo —falta de mérito—, por el fiscal y el querellante. Todos en
el término de tres días y para ante la cámara de apelaciones8.

Prisión preventiva

Es la máxima medida cautelar por cuanto se la adopta cuando se han reunido en el

proceso serios elementos de juicio que llevan a la convicción suficiente sobre la existencia del
hecho y la correlativa culpabilidad del imputado, el que como presupuesto de esta situación ya
ha sido indagado y procesado (arts. 294 y 306 CPPN).

En efecto, al dictarse el auto de procesamiento deberá incluirse en él la prisión

preventiva del imputado cuando, conforme la prueba reunida, la calificación legal del delito y
los antecedentes del reo, la pena que pueda corresponderle en definitiva, a juicio del juez, no
podrá beneficiarse con la suspensión de su ejecución, esto es: condena condicional. O, por el

8
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 206-207.

10
 MÓDULO 12

contrario, cuando siendo ella posible, resulte claro al juez que ella no es procedente por
cuanto todo indica que se dará a la fuga, o deformará las pruebas{arts. 312 y 319).

Si estos extremos se encontraren reunidos en el caso, pero el juez considerase

confirmable la libertad provisional (cualquiera de sus formas) que con anterioridad le hubiere
concedido, la prisión preventiva no se dictará (art.312).

Lo que ocurre es que siendo la prisión preventiva una medida cautelar personal
asegurativa de la efectividad de la pena, y resultando que ella no es necesaria, como ocurre
también en los delitos que no tienen fulminada pena privativa de libertad, no hay nada que
asegurar.

En los casos en que el juez considere que no va a incluir en el auto de procesamiento la

medida cautelar que consideramos, pondrá en libertad al procesado que se encontrare privado
de ella, por el sistema de libertad provisional, pudiendo, además de la caución que le
corresponda, disponer que el liberado no se ausente de determinado lugar, que no concurra a
determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se
le señalen; incluso se le ordenará abstenerse de determinadas actividades si por el hecho
investigado pudiere corresponder pena de inhabilitación (arts. 310 y 321).

Esta medida cautelar tiene vigencia total durante toda la duración del juicio y cesa
cuando éste también cesa por auto o sentencia que lo clausure.

Esta vigencia lo es en cuanto estado procesal asegurativo, aun cuando su real y

efectiva ejecución pueda ser amainada, bajo condiciones expresas, en el régimen de
excarcelación. Esa vigencia como estado procesal hace que ella readquiera ejecución en caso
de revocarse la liberación provisional caucionada.

Pero tal estado procesal en su real y efectiva ejecución —como encierro— no puede
legalmente tener una duración superior a los dos años, prorrogables, por auto fundado, por un
año más en caso de complejidad y cantidad de delitos. Estos plazos no se computarán a los
efectos analizados precedentemente cuando los mismos se cumplieren después de haberse
dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme9.

Vencido el tiempo legal de ejecución (manteniéndose como estado la prisión

preventiva) ella se dejará sin efecto mediante la liberación caucionada y vigilada
(excarcelación), a lo que el fiscal, previa vista, podrá oponerse si el exceso de duración se
debiera a articulaciones maliciosas del procesado.

Se efectiviza en establecimientos de encierro especiales para procesados, estando

prohibido mezclarlos con penados. Además en sus propios establecimientos se los separará
por sexo, edad, educación, antecedentes y naturaleza del delito que se les atribuye.

Se someterán todos por igual al régimen carcelario común, sin perjuicio de que, a su
cargo y sin alterar el sistema, se provean de mayores comodidades y atención médica además

9
Arts. 1o a 4o, ley 24.390, BO, 22/11/1994, modificada parcialmente por la ley 25.430 promulgada el
30/5/2001. Esta ley es reglamentaria del art. 7°, punto 5o, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 9o).

11
 MÓDULO 12

de la oficial. Todos se beneficiarán con visitas íntimas con ajuste a las reglamentaciones (art.
313). En tanto que cuando el Código Penal permite la ejecución de pena privativa de libertad
de muy poca duración y determinada condición en el domicilio del condenado, la prisión
preventiva también puede cumplirse en igual forma (art. 314).

Este cumplimiento domiciliario ha sido ampliado y comprende también a los

procesados pacientes de una enfermedad incurable y terminal y a los mayores de setenta años
de edad, rodeados de todos los recaudos de cumplimiento efectivo en el domicilio que se fije
al respecto. Se provee un contralor específico social y médico. Y se nombra con constitución en
acta un garante, pariente o no, que es notificado de todas sus obligaciones y responsabilidades
que contrae (ley 24.660, art. 11, que acuerda el beneficio a los procesados, y art. 33, que
señala claramente las situaciones especiales para la procedencia de la prisión domiciliaria).

Recalcamos una vez más: la prisión preventiva es la más severa de las medidas
cautelares personales.

Como en el proceso penal para procesados menores de edad (más de 16 y menos de

18 años de edad) la finalidad institucional de fondo está dada, por encima de la ley penal, por
la ley tutelar de menores que aspira a la recuperación de la personalidad de éstos, el encierro
que se les imponga no es institucionalmente prisión preventiva, sino internación. Ella es
básicamente cambiante; puede hoy encerrárselos en un establecimiento tutelar, mañana
liberarlos, todo con finalidad formativa. Están internados, pero no presos. Si fuera esto último
esa flexibilización no podría darse.

Es por ello que el Código nuevo en su art. 315 dice: "Las disposiciones sobre la prisión
preventiva no regirán respecto de los menores de dieciocho (18) años, siéndoles aplicables las
correspondientes normas de su legislación específica".

La prisión preventiva como medida cautelar personal no es, en sí y por sí, apelable. Sí
lo es el auto de procesamiento que la contiene, pero en este caso la impugnación de
procedencia es respecto de este último, que, al caer por improcedencia arrastra consigo a
aquélla. Pero, por el contrario, si él fuere mantenido, mantiene también el aseguramiento
cautelar referido.

Es tachable su procedencia por vía de recurso en forma indirecta, en cuanto ella fuere
la causa obstativa de liberación provisional, ya concedida o solicitada con posterioridad a su
dictado (exención o excarcelación antes, o ésta después). Se apela la negativa de soltura,
motivando y fundando luego el recurso, en que la prisión preventiva impuesta no es
procedente por las razones que se estiman existentes en el caso concreto. El triunfo del
recurso, enderezado —se repite— a la excarcelación y tramitado en el incidente de ésta, exige
a la alzada dictar resolución indirecta revocando la prisión preventiva.

Similar situación se daba bajo la vigencia del Código de Procedimientos viejo para la
impugnación de la calificación legal del hecho que resultaba obstativa de la liberación.

12
 MÓDULO 12

Bajo la actual ley formal la jurisprudencia repite idéntico proceder, adecuado a su

actual letra10.

Sobre la constitucionalidad del auto de procesamiento y prisión preventiva frente al

principio de inocencia ver doctrina en Capítulo X.III.C), in fine "Problema constitucional".

EXENCIÓN DE PRISIÓN

Concepto

Es el procedimiento que todo sujeto que tenga noticia o presuma que puede ser
privado de libertad por disposición judicial en proceso penal determinado, puede asumir para
evitarlo por petición personal o por la de un tercero en su favor, ante el juez de la causa. Y si
no sabe cuál es, ante el juez de turno, el que de inmediato debe determinar quién es aquél y
pasarle, según el caso, la solicitud para su trámite.

Esta forma de proteger la libertad individual cuya posibilidad máxima se extiende a

poderla promover incluso en el caso de que se desconociere quién es el juez que puede haber
decretado su detención, o, incluso que no la decretó aún; este procedimiento que tiene un
trámite veloz en el tiempo, tiene una gran similitud finalista con la acción de hábeas corpas
preventivo.

Su única diferencia de oportunidad es la de que esta última se promueve por amenaza

de libertad ajena a toda decisión judicial dictada en causa determinada, por lo que debe
promoverse, lógicamente, ante el juez de instrucción de turno, quien no la puede derivar a
nadie; él tiene que tramitarla. Reiteramos, la exención de prisión es un instituto procesal que
persigue, precisamente eso: que al que está en libertad aún se le exima de prisión, cuando
reúna las condiciones legales para su procedencia y con la garantía del cumplimiento de éstas.
Está regulado por los arts. 316, 320 a 333 CPPN.

Procedencia

Puede pedirla el propio interesado por escrito personal, o puede hacerlo también por
escrito un tercero en su favor, sea pariente o no.

Se acostumbra hacerlo por tercero para evitar todo acto por parte del que se siente en
peligro de detención. Esa actuación permite al que la realiza, en caso de resultado negativo,
apelar ante la cámara de apelaciones (art. 332 CPPN), sin la presencia del amenazado de
privación de libertad.

Puede peticionarse en cualquier estado del período instructorio hasta el momento en

que se dicte el auto de procesamiento con prisión preventiva (arts. 306, 312 CPPN).

10
En el incidente de excarcelación, que también fuera apelado, se revocó el auto denegatorio,
concediéndose la soltura bajo caución real, por lo que se dispuso dejar sin efecto la prisión preventiva
resuelta en el principal.
Resulta erróneamente concedido el recurso de apelación interpuesto contra el auto de prisión
preventiva puesto que su impugnación por tal vía no aparece prevista en la ley procedimental.
Cám. Nac. Crim., sala VII (int.). Bonorino Peró, Ouviña, Piombo (Inst. 10, Sec. 130), 16/10/1992, "Reyes
Ortiz, C. y otros", causa 17/19.

13
 MÓDULO 12

En cuanto al límite inicial de esta oportunidad, cabe señalar que la ley procesal permite
al imputado contra quien ya se hubiere iniciado e, incluso, contra quien esté por iniciarse dicho
proceso, presentarse ante el juez competente a fin de declarar. Más aún, dicha declaración
puede ser tomada, según el criterio del juez, bajo la forma de la indagatoria, extremo por el
cual, para el caso de ser necesario, valdrá como tal.

Pero lo cierto es que en esa "aurora instructoria" que permite la ley, ella misma se
ocupa de aclarar que esa "presentación espontánea no impedirá que se ordene la detención,
cuando corresponda" (art. 279 CPPN). Precisamente para evitar ese peligro, la prudencia del
"declarante prematuro" tiene que llevarlo a pedir, antes de concurrir a declarar, su exención
de prisión.

En lo que hace al límite final de la oportunidad para pedir la exención de prisión, él

está también dentro del periodo instructorio, pero concretado en el momento en que se dicta
la prisión preventiva.

Esta imposición legal se debe a que esta medida cautelar que es la prisión preventiva,
se inserta o no, según cada caso, en el auto de procesamiento, el cual contiene el análisis de
toda la prueba de cargo reunida hasta ese momento, tanto en lo que hace al hecho, como al
imputado y respecto de ambos la calificación legal. Pero su imposición o su prescindencia debe
hacerse en ese auto de procesamiento.

Así aparece el auto de "procesamiento sin prisión preventiva" (art. 310 CPPN). Esta
forma se funda en el hecho de que el juez, según los elementos de juicio manejados en el
mismo auto de procesamiento (especialmente la calificación legal hecho-autor), debe o no
emitir juicio sobre la improcedencia o procedencia de mantener o no la liberación provisional
concedida con anterioridad a ese momento, o, más aún, si no se dan los extremos que
imponen la prisión preventiva, no decretarla.

Estos extremos son los previstos por el art. 312 CPPN, y su presencia significa casi una
denegatoria de toda posibilidad de liberación provisional:

a) Cuando al delito o al concurso de delitos que se le atribuye al imputado procesado

corresponda pena privativa de libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá
condena de ejecución condicional;

b) Cuando, aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de

ejecución condicional, según el criterio del juez y lo previsto por la ley en orden a la posibilidad
de huida o sustracción del reo, se le puede denegar la liberación provisional (arts. 312 y 319
CPPN).

Lógico resulta, de tal manera que, ante estas posibilidades: ya la confirmación de la

liberación ya concedida; ya concederla en el mismo auto de procesamiento; ya decretar la
prisión preventiva, el límite de oportunidad para pedir la exención de prisión, sea el del
dictado de la prisión preventiva en el auto de procesamiento.

La exención de prisión es procedente y el juez podrá, en la generalidad de los casos,

concederla cuando la pena privativa de libertad fulminada contra el delito por la ley de fondo

14
 MÓDULO 12

no exceda del máximo de ocho años. Y aun cuando ese extremo fuera superado, por la
previsión unitaria, o por la suma de ellas en el concurso real de delitos, también podrá ser
procedente cuando se diere la posibilidad de una condenación condicional (arts. 316, ap. 2o,
ley procesal, 55 y 26, CPen.).

A los efectos de la apreciación del recaudo del monto de la pena o la posibilidad de

condenación en suspenso, el juez calificará, en esa oportunidad de la petición, el o los hechos
de que se trate (art. 316, párr. 2o, Ia parte CPPN).

Esta calificación, se repite, es provisoria; al solo efecto de poder considerar el pedido

de exención de prisión. No tiene la solidez y ajuste de la que alcanza en el auto de
procesamiento, por lo que si éste cambia o agrava la calificación originaria, ello tendrá
incidencia en la permanencia del beneficio liberatorio. Nótese que a este respecto, con
relación a la exención de prisión, la ley no dice nada; pero sí lo hace con relación a la
excarcelación pedida antes del auto de procesamiento, sustentada, igual que la de aquélla, en
una calificación provisoria. Y esa previsión expresa dice: "...Cuando el pedido (de
excarcelación) fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendrá en cuenta la
calificación legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio de revocar o
modificar su decisión al resolver la situación del imputado..." (art. 318 CPPN).

La situación del exento de prisión no tiene por qué ser diferente en este aspecto del
excarcelado.

Se ha prohibido por el art. 316,2° párr., 2a parte, CPP la liberación provisional tanto
bajo la forma de exención de prisión, como la de la excarcelación, aun cuando se den los
extremos generales de procedencia, para el caso de que el proceso verse sobre los delitos que
prevén los arts. 139,139 bis y 146, CPen., a los que rotula como de "Supresión y suposición del
estado civil y de la identidad" (ver art. 12, ley 24.410 del 28/12/1994).

No estamos de acuerdo con el sistema de prohibición genérica asumido por la ley

procesal por cuanto como forma de agravación de los delitos es impropia y aborta en cada
caso concreto la actividad jurisdiccional en la consideración específica de la entidad del hecho
y la subjetividad que lo guió, elementos que en la particularidad de cada situación podrían
conducir a una liberación justa.

Resuelta que sea la procedencia de la liberación provisional, decisión constitutiva del

primer paso del trámite, se impone resolver el segundo, que es el de la fijación de la garantía,
llamada caución, a la que se la supedita y que debe ser satisfecha en forma previa a su
concreción.

Todo este sistema de garantías —cauciones— es común al de la excarcelación, por Id

que en su momento lo trataremos conjuntamente.

Pese a hallarse reunidos los extremos legales para la procedencia de la exención de

prisión, ella puede ser denegada por el juez "...cuando la objetiva y provisional valoración de
las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones
personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren

15
 MÓDULO 12

presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones" (art. 319 CPPN).

Esta liberación provisional se concede, supeditada para su conservación a la obligación

de comparecer cada vez que el tribunal cite al liberado; para lo cual se le impone como
recaudo en el acta de soltura, la constitución de un domicilio, denunciando el real, para
asegurar el sometimiento al tribunal y las notificaciones; no pudiendo ausentarse sin permiso y
noticia al tribunal.

Además de la obligación de sometimiento al tribunal y la de comparecer cuando se lo

cite en forma especial y, si el caso, a criterio del juez lo demanda, se le puede imponer que no
se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a
determinada autoridad en las fechas periódicas que se señalen. Y más aún, si es aplicable al
hecho alguna inhabilitación especial, podrá también disponerse que se abstenga de esa
actividad (art. 310 CPPN).

Ella es esencialmente revocable, ya sea de oficio o a petición del Ministerio Fiscal.

Recuérdese que la exención de prisión es una forma de aseguramiento, de cautela

personal, encaminada a preservar la posibilidad real de ejecución de pena y la incolumidad del
desarrollo del proceso. Si se tiene la evidencia de que el beneficiario de esa liberación
provisional tratará de obstruir esa posibilidad, lo lógico es que se le impida.

Por ello es que la ley procesal en su art. 333 completa su previsión revocatoria,
diciendo: "...Deberá revocarse cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas o no
comparezca al llamado del juez sin excusa bastante o realice preparativos de fuga o cuando
nuevas circunstancias exijan su detención".

Estas nuevas circunstancias que exijan disponer la detención del liberado provisional,
aun cuando real y efectivamente, positivamente, no hubiere puesto en peligro la suerte del
proceso, serían las que prevé el art. 366, 4o párr., CPP, en cuanto "para asegurar la realización
del debate" y sentencia, situaciones en las que necesariamente debe estar presente el
procesado, el tribunal "podrá" ordenar su detención. Esta facultación tiene, así, una finalidad
evidentemente preventiva11.

EXCARCELACIÓN

Concepto

La excarcelación es una forma de liberación provisional que tiene la característica —a

diferencia de la exención de prisión— de operar por soltura respecto del imputado que ya está
privado provisionalmente de su libertad individual. Por encarcelado, se lo excarcela. Y como en
todos los casos ésta se concede bajo la caución que se estime proceder, recibe la nominación
de "libertad bajo caución" para diferenciar su caso del de aquellos que estando también

11
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 273-277.

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 MÓDULO 12

encarcelados, son liberados sin esa garantía, como es el supuesto de la libertad por falta de
mérito o la derivada de la suspensión del proceso a prueba (arts. 317, 309, 293 CPPN).

CAUCIÓN

La caución es la garantía que el juez exige y el imputado acepta como condición de la

efectividad de la recuperación de la libertad. La caución tiene por exclusivo objeto asegurar el
cumplimiento por parte del imputado de las obligaciones legales, órdenes impartidas por el
juez y eventualmente, en caso de pena impuesta por sentencia condenatoria, el someterse a
su cumplimiento (art. 320 CPPN).

La caución es la que absorbe la efectividad asegurativa que en las medidas cautelares

personales detención y prisión preventiva se instrumentan en la privación provisional de
libertad.

Cuando en un pedido de exención de prisión o excarcelación, el juez dicta resolución

declarando su procedencia no ha dado sino un primer paso que es el referido al cese del
aseguramiento coactivo: pero en el segundo, que es la fijación de la caución, reemplaza la
privación de libertad con un compromiso también coactivo contraído por el imputado de
someterse al proceso.

Por eso es que hemos dicho ya que la excarcelación y la exención no son

"contracautela"; sino lisa y llanamente medidas cautelares. Su núcleo se radica precisamente
en la caución a que se las somete. Si no se presta la fijada no hay libertad. Si se viola el
sometimiento procesal* se pierde la libertad y la caución.

La dosificación de la potencia coactiva de la caución se cumple a través de las tres

formas que de ella regula la ley, que son: la juratoria, la personal y la real. De entre ellas el juez
determinará la aplicable de modo que constituya un motivo para que el imputado se abstenga
de infringir sus obligaciones.

Esta determinación exige del juez una fina apreciación de la situación personal del
imputado, a la par que de las características del hecho atribuido y de su responsabilidad moral.
La caución debe ser necesaria y posible, por lo que está prohibido a! juez fijar una caución de
imposible cumplimiento para el imputado, lo que significaría negar por vía indirecta el
beneficio (art. 320 CPPN).

El grado más leve de esa dosificación está dado por la caución juratoria que es aquella
en la que el compromiso se finca en la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las
obligaciones impuestas para la soltura (art. 321 CPPN).

Este grado es el punto de partida, si él no resultara suficiente conforme las

características del hecho y la personalidad moral del reo, la ley prevé el agravamiento de la
garantía.

Así, se recurre a la caución personal dada junto con el imputado por uno o más
fiadores que asumen junto con el reo, la obligación solidaria de pagar el monto fijado por el
juez. Es decir, en el auto de concesión se fija una suma de dinero, frente a ella aparecen los
obligados a pagarla. Esto último ocurriría si el imputado se sustrajere a su obligación de
17
 MÓDULO 12

someterse al tribunal (art. 322 CPPN). Los fiadores deben probar su solvencia y ser capaces
civiles (art. 323 CPPN).

El grado más grave está dado por la caución real que se constituye mediante el
depósito del dinero fijado por el juez, o por la entrega de valores cotizables o efectos públicos,
u otorgando prendas o hipotecas, todo lo cual quedará sujeto a privilegio especial en orden al
cumplimiento de las obligaciones del liberado remiso (art. 324 CPPN).

En el caso de gravamen hipotecario debe agregarse al proceso el título de propiedad y

previo informe de ley, el juez ordenará la inscripción en el Registro de la Propiedad —Sección
Hipotecas— (art. 325 CPPN).

La resolución con sus dos pasos (soltura y garantía) se notifica al beneficiario y, en su

caso, a los fiadores y, como condición previa a la orden de libertad, deben todos suscribir un
acta en la que dejan constituida la caución. En ese acto los obligados fijan su domicilio legal y
denuncian el real, del cual el imputado no puede hacer cambio, ni ausentarse más de
veinticuatro horas salvo autorización, por trabajo, dada por el juzgado. En esos domicilios
serán notificados los obligados de las citaciones del juzgado (art. 326 CPPN).

Si la citación se produjera y el imputado no concurriera al tribunal, éste fijará un

término no mayor de diez días para que comparezca bajo apercibimiento de ejecución de la
caución. Todo ello sin perjuicio de disponer de inmediato la captura del reo (art. 329 CPPN).

Si se debe hacer efectiva la caución el juzgado procederá a la transferencia de bienes

que se depositaron en caución, al Poder Judicial de la Nación, la ejecución del fiador, o a ¡a
venta en remate público de los bienes hipotecados o prendados. Para realizar estas
ejecuciones, se expedirán certificados y con ello el fiscal promoverá la acción civil
correspondiente en ese fuero (arts. 330, 516 CPPN).

Si las cauciones otorgadas no hubieran sido necesarias porque, por revocada la

excarcelación, el reo se constituyó en detención en término; porque se revocó la prisión
preventiva o se sobreseyó en la causa; porque se absolvió al procesado; porque se lo condenó
a pena de ejecución condicional; o el condenado se presentó a cumplir la pena impuesta,
resultan ya inocuas porque no hay nada que asegurar, se procederá a cancelar las garantías en
los registros respectivos y se devolverán los bienes depositados (art. 327 CPPN).

18
 MÓDULO 13

Módulo 13

PRACTICA
PROFESIONAL
Conclusión de la
Instrucción

0
 MÓDULO 13

CONCLUSIÓN DE LA INSTRUCCIÓN

CLAUSURA DE LA INSTRUCCIÓN

Concepto y formas

El proceso en general como medio legalmente regulado para realizar la administración de

justicia, compuesto de una serie sucesiva de actos entrelazados entre sí que se encaminan
hacia la sentencia, como medio de aplicar el derecho penal en el caso concreto de que se trate,
supone la realización de un trabajo y con él la conclusión del mismo.

Esa conclusión o agotamiento se alcanza cuando su finalidad se logra, o, por el contrario, se

arriba a la reflexión de que no se podrá alcanzar. Así, esa actividad se termina. Si se llega al
final, esa terminación será la forma normal de clausurarla; en tanto, si no se puede continuar,
esa terminación será una clausura anormal.

La actividad del proceso se cumple en torno al objeto o materia del mismo que es lo que
constituye el objeto procesal. Éste se integra con dos elementos: uno material que es el hecho
producido por el hombre, dentro del marco del derecho penal; el otro, respecto del hecho
citado, el hombre que lo produjo, como su propia obra, esto es, el responsable que es el
elementó subjetivo. La existencia tanto del uno como del otro debe ser acreditada (por los
medios de prueba) en el proceso, de modo tal que ambos se reconstruyan en el proceso como
un presente permanente, apreciable en todo momento que las partes, el juez o cualquiera que
se asome al proceso, pueda conocerlo. Esa realidad reconstruida es la que luego de poseerla se
enfrenta con el Derecho de fondo y se la califica en función del mismo y se concluye su
consecuencia: si se concuerdan, la condena.

En el caso de que toda esa actividad pueda cumplirse, se lleva a la terminación normal del
proceso en todas sus etapas.

Pero en caso de que ello no se logre y se deba suspender su trámite por imposibilidad de
continuación, esa terminación es la anormal. Esa anormalidad puede estar referida a
insuficiencia de prueba, ya sobre el extremo objetivo o material del objeto procesal (sobre el
hecho), ya sobre el elemento subjetivo del mismo (la responsabilidad del imputado).

El arribo a ese triunfo o a ese fracaso puede darse también en la etapa instructoria, en cuanto
la investigación arroje éxito sobre la totalidad de los elementos que constituyen su finalidad
específica (art. 193, CPP), o, por el contrario, se frustre ya sobre la acreditación del hecho
mismo y su carácter delictivo, ya sobre la responsabilidad del o de los imputados.

En el primer supuesto la instrucción satisfecha concluye y se clausura con miras de continuidad

(etapa de "juicio"), en forma normal.

En el segundo también concluye, pero sin posibilidad de futuro, en forma anormal.

Clausura normal. Auto de elevación

La forma normal de terminación de la etapa instructoria del proceso penal está dada, o mejor,
concentrada en el auto de elevación de la causa ajuicio.

1
 MÓDULO 13

A éste se arriba cuando el juez de instrucción luego de tramitar el proceso y dispuesto, en la

etapa a su cargo, el procesamiento del imputado, lo cual por cierto supone una acreditación
suficiente del hecho y de la responsabilidad del sujeto, por cumplida la finalidad puesta a su
cargo, debe darla por terminada. Para esto confiere vista de lo actuado por tres días al actor
civil para que interponga su demanda (arts. 87 y 93, CPPN). Y al fiscal ya la parte querellante, si
la hubiere, por el término de seis días para que ambas dictaminen sobre el mérito de las
pruebas y se expidan sobre si siendo ellas insuficientes se debe sobreseer o, por el contrario, si
son positivas, se debe continuar con el proceso, pasando a la etapa que le sigue que es la del
"juicio".

Si fuere esta última la que se presenta, tanto el fiscal como el querellante se expedirán con un
dictamen que recibe el nombre legal de requerimiento de elevación.

En este acto se deben cumplir requisitos formales. Deben señalarse los datos personales del
imputado, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal, la
responsabilidad del agente y los motivos en que se funda para pedir (requerir) la elevación a
"juicio". En síntesis, estos actos son la acusación.

Por su parte en los digestos de tinte acusatorio una vez finalizada la investigación fiscal, el
representante del Ministerio Público deberá solicitar el sobreseimiento del imputado, cuando
no pudiere concluir que en un grado de probabilidad, éste haya participado o fuere
responsable del hecho que se investiga. A contrario sensu, cuando se estimare que esa
probabilidad se encuentra presente, dispondrá que la causa se eleve a juicio, a través del
pertinente requerimiento fiscal (Art. 364 CPPCH).

El requerimiento en cuestión deberá contener bajo pena de nulidad los datos personales del
imputado, una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho imputado, los
fundamentos de la acusación y la calificación legal.

El suceso histórico descripto en el requerimiento deberá ser el mismo que el que se intimara al
imputado al momento de recibirle declaración como tal, y ese mismo hecho debe ser
receptado por la sentencia dictada luego del debate. Ello no es sino corolario del principio de
congruencia.

El requerimiento formulado por el órgano acusador inicia una etapa intermedia (entre la
investigación penal y el plenario), denominada de clausura de la investigación1.

Recursos

A nivel Nacional el auto de elevación a juicio —tanto simple como complejo— es inapelable. La
clausura de la instrucción y su inapelabilidad cierran toda reparación para el futuro.

Sin perjuicio de ello, en el procedimiento penal de la Provincia del Chaco, la oposición es uno
de los remedio procesal conferidos a las partes –imputado y querellante- para atacar las
resoluciones o requerimientos del fiscal2.

1
MOLERO, Marco Antonio – GRBAVAK, Hernán Darío. CÓDIGO PROCESAL PENAL de la Provincia del
Chaco. Ley Nº 965-N (antes Ley Nº 4538). Ed. ConTexto. P. 95-96

2
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Clausura anormal: sobreseimiento

Concepto

El sobreseimiento es un instituto procesal penal que produce la suspensión del curso regular
del proceso de modo tal que en forma definitiva no se lo pueda continuar, produciéndose su
clausura. Ésta, sin posibilidad alguna de futuro procesal, es la que hemos rotulado como
terminación anormal del proceso y dada su contundencia: clausura anormal. La propia raíz de
la palabra sobreseimiento: super sedere que significa "sentarse sobre", está indicando esa
suerte de finalización.

Procedencia

Esta extinción permanente del proceso funda su procedencia en extremos de naturaleza

totalmente diferentes, tal cual son: 1) Los que afectan la esencia misma del objeto procesal, en
cuanto no se ha podido probar la existencia del hecho que lo integra; o, en su defecto, que
probado ello, éste no es constitutivo de delito alguno. Esto es: la fax objetiva no existe.

O que por acreditado el citado extremo objetivo, no se haya probado la responsabilidad del
imputado por la comisión material del hecho. O que probada ésta, se acredita a su respecto
una causa de justificación, de inimputabilidad, de inculpabilidad o una excusa absolutoria. No
hay así faz subjetiva. Se ve claro de lo que antecede que lo que se ha extinguido es el objeto
mismo del proceso en alguno de sus extremos, por lo que carece de virtualidad para fundar
reproche penal. Los motivos de procedencia son de derecho de fondo; no puede actuar el
derecho material. En una palabra, el proceso ha existido, pero su contenido ha resultado
definitivamente inocuo para fundar la realización del derecho material.

Este tipo de sobreseimiento, fundado en causas materiales o sustanciales, es medida propia y

exclusiva de la etapa instructoria en cualquiera de sus grados de desarrollo y puede ser dictado
a pedido de parte (por ejemplo el pedido de parte por la defensa al final de la instrucción
cuando se le corre vista de la requisitoria del fiscal, art. 349) o de oficio.

Puede ser total o parcial, por lo que podría abarcar, ya todos o algunos de los hechos
endilgados a un sujeto; o a todos o algunos de los sujetos procesados por un mismo hecho.
Respecto de los comprendidos, el proceso se extingue; en cambio, respecto de los no
incluidos, el proceso sigue su curso.

Puede también ser absoluto o relativo.

Lo primero, cuando se hubiere dictado porque el hecho no existió, o existiendo no es delito

(art. 336, incs. 2o y 3o, CPP). Ello es válido para todo imputado presente o futuro. Por falta de
base no puede haber imputados, por lo que el sobreseimiento con el fundamento citado es
absoluto; produce clausura definitiva.

Lo segundo, cuando existiendo el hecho delictivo, el imputado no es responsable, pero sí

puede serlo otra persona. Hay base fáctica para buscarla. Se sobresee con relación al primero,

2
MOLERO, Marco Antonio – GRBAVAK, Hernán Darío. CÓDIGO PROCESAL PENAL de la Provincia del
Chaco. Ley Nº 965-N (antes Ley Nº 4538). Ed. ConTexto. P. 61.

3
 MÓDULO 13

pero es posible encontrar el segundo, por ello la clausura es relativa (art. 336, incs. 4° y 5o,
CPP).

2) Totalmente diferentes a los extremos de procedencia hasta aquí analizados —son los que,
escapando a las previsiones de fondo que excluyen la actuación del derecho sustantivo por lo
que hemos nominado inocuización del objeto procesal en alguno de sus extremos: hecho o
sujeto—, atacan al proceso misino, en su propia existencia, como medio de realización.

Lo que desaparece es el proceso; desaparece la forma; se trata de una extinción adjetiva (art.
336, inc. 1, CPP).

La acción penal se extingue: por la muerte del imputado; por la amnistía; por la prescripción:
por el pago total de la multa y la indemnización civil y por la renuncia del agraviado de los
delitos de acción privada, en juicios especiales —para los cuales es aplicable el juicio común en
lo que no fuere excepcionado— (arts. 59 y 64, CPen.).

Es claro que producida la muerte del imputado el proceso mismo es inocuo por falta de
destinatario de la pena; en el caso de amnistía, lo es porque el precepto de la ley penal queda
desconectado de la pena y resulta impotente para generar esta última (art. 75, inc. 20, CN); en
el caso de la prescripción, el curso del tiempo mata la acción del Estado por falta de ejercicio y
desaparece, por vía de consecuencia, el proceso.

Este tipo de sobreseimiento se puede dictar en cualquier etapa del proceso, en el momento
que se presente la causal. Bien en el transcurso del sumario, como también durante todo el
juicio, hasta el momento previo al dictado de la sentencia (art. 334, CPP)3.

Efectos

Los efectos que el sobreseimiento produce en todos los casos es el de cerrar definitiva e
irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta (art. 335). Lo que
se complementa, por vía de consecuencia, con la puesta en libertad inmediata del imputado si
estuviere detenido, con la correspondiente comunicación de ello al Registro Nacional de
Reincidencia. A ello se suma que si el sobreseimiento es total, esto es que no continúa el
proceso respecto de persona alguna, se debe proveer de inmediato a la devolución de los
efectos secuestrados, como que luego de cumplido ello se archivarán las actuaciones (art.
338).

Recursos

Todo auto de sobreseimiento es recurrible por parte del fiscal y del querellante por vía de
apelación dentro de los tres días de notificado el auto que lo dispone. Dicho recurso no impide
que el auto de sobreseimiento y sus efectos se cumplan, por cuanto no tiene efecto
suspensivo.

3
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 308-311.

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La defensa, beneficiada por el sobreseimiento, no puede apelar por falta de agravio, salvo el
caso de que formalmente el auto no se ajuste al análisis de las causales previstas en el orden
legal, o se derivare de la imposición de ello una medida de seguridad contra el imputado (art.
337).

Oportunidades en que se lo puede dictar durante el proceso

En síntesis, las oportunidades en que se puede sobreseer en el proceso penal son: a) el

fundado en extinción de la acción penal, enlodo el curso del proceso, en todas sus etapas
(instrucción y juicio); b) el fundado en referencia al objeto procesal, sólo en instrucción,
incluida la "suplementaria" de preliminar del juicio. Comprobado el delito (art. 193, incs. 1o y
2o) y no su responsable (idem, inc. 3o) no procede sobreseer, sino, previa orden de
individualización y captura, archivar las actuaciones durante el lapso de prescripción: agotado
sobreseer (arts. 288, 290, inc. 2o; 344 y 336, inc. 1o).

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 MÓDULO 14

Módulo 14

PRACTICA
PROFESIONAL
Juicio Común

0
 MÓDULO 14

JUCIO COMUN

Concepto

Es la segunda etapa del proceso penal; aquella en la que se maneja por los sujetos del mismo
el material probatorio (tanto del hecho como del imputado) colectado durante la etapa
instructoria que le precedió y con la posibilidad de ampliarlo, complementarlo y discutirlo con
la finalidad de arribar a una resolución final y definitiva que concrete la actuación del derecho
penal material y también, en su caso, la del civil1.

En su concepción lógica hemos caracterizado el juicio previo constitucional como la sentencia

condenatoria con sus antecedentes indispensables para que pueda ejecutarse una pena. Se
trata de una sentencia penal recaída en un proceso donde como mínimo debe contenerse una
acusación legalmente formulada y una defensa regularmente garantizada en lo que respecta a
la alegación, la prueba y la discusión. Sólo esa sentencia, y así precedida, puede destruir el
estado de inocencia de que goza todo ciudadano aun cuando sea penalmente perseguido.

Esta integración del juicio lo muestra en su objetividad como un desarrollo esencial del
proceso en sede jurisdiccional, basado ineludiblemente en una imputación concreta respecto
del hecho incriminado y de la persona perseguida. Puede estar precedido por una etapa
instructoria o investigación fiscal que permita reunir el fundamento de la acusación, o
excepcionalmente puede no existir ese antecedente con lo cual el juicio agotará por sí solo
todo el proceso. Pero en el proceso común, el juicio puede ser caracterizado como la segunda
y esencial etapa que debe cumplirse para que la imposición de una pena responda a la garantía
constitucional.

Esa segunda etapa debe tener por base una acusación jurisdiccionalmente asumida, que es la
conclusión afirmativa del mérito de la investigación penal o instructoria. Con ella se hace valer
la pretensión penal en demanda de sentencia que decida sobre su fundamento, lo que
constituye el contenido de la acción penal ejercitada. Esa acusación debe ser oportuna y
eficientemente intimada para que sea base legítima del juicio.

La prueba y la discusión se produce en un debate público y contradictorio, que es oral o escrito

según el sistema adoptado. En él están munidas las partes de amplios y equilibrados poderes
frente a la pretensión penal y en su caso la civil. El pronunciamiento final es la obra del tribunal
con plenas atribuciones jurisdiccionales para absolver o condenar, aunque sometido al rito del
proceso y controlado, amplia o limitadamente, por la jurisdicción de alzada2.

La etapa de juicio se extiende desde la citación ajuicio (art. 354 CPPN) hasta que, dictada la
sentencia (arts. 399 a 403 CPPN), ella queda firme. Su ejecución está a cargo de jueces de
ejecución (art. 491 CPPN).

Caracteres

1
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 325.
2
Cariá Olmedo, Jorge A. DERECHO PROCESAL PENAL. T. III, Actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz.
Ed. Rubinzal-Culzoni. P. 77-78.

1
 MÓDULO 14

El debate, que es el juicio propiamente dicho, ofrece los caracteres distintivos del sistema
procesal acusatorio que es aquel sobre el que se estructura.

Así es:

a) Público: Se realiza en audiencias a la que tiene acceso el público, instancia ésta que asegura
el contralor del mismo en todos y cada uno de sus actos, tanto en lo que hace a la regularidad
de los mismos, como también en lo que respecta a la capacidad de actuación de cada uno de
los sujetos intervinientes: jueces, fiscal, querellante, actor civil, por un lado, y por el otro,
procesado, defensa, demandado civil.

Este carácter puede declinarse en algunos casos como es el de que por la misma naturaleza del
hecho juzgado se afectare la moral, el orden público o la seguridad, en cuyo caso por auto
fundado se puede decretar el secreto de debate hasta que cesen las circunstancias
determinantes. Esta resolución debe hacerse constar en el acta final (art. 363 CPPN).

El secreto también existe como regla en los casos de proceso en que se insertan menores
como víctimas o autores del delito (art. 413 CPPN).

Se limita el acceso del público al debate por cuanto se prohíbe la entrada a la audiencia de los
menores de 18 años, de los condenados y procesados por delitos reprimidos con pena
privativa de libertad; de los ebrios y dementes. Pudiendo excluirse de la sala a los que afecten
el orden, higiene, moralidad y decoro (art. 364 CPPN).

b) Oral: La comunicación tanto entre los sujetos del proceso mismo (juez, fiscal, querellante,
actor civil-procesado; defensor y demandado civil) como con los terceros que a él llegan
(testigos, peritos, intérpretes, informantes, etc., empleados y público) se hace por la palabra
hablada: oralidad. Ello lleva a la total inmediación entre su emisor y el receptor, lo que permite
una vivencia total del hecho, sus circunstancias, veracidad, impresiones, etc., y por encima de
todo: velocidad en el desarrollo de los actos procesales de investigación.

Hay casos en que ella es dejada sin efecto parcialmente. Ello acaece en la primera etapa de
juicio, en la que los actos preliminares del debate son escritos: ofrecimiento de prueba,
recusación del tribunal, instrucción suplementaria, oposición de excepciones, fijación de
audiencia de debate, etc. (arts. 354 a 362 CPPN).

Hay pruebas que se deben producir por escrito por razones de su propia naturaleza en cuanto
suponen compulsa de libros, contabilidades, archivos, etc., entonces el informe que ella
genera se produce por escrito y se agrega al respectivo cuaderno de prueba, sin perjuicio de
que luego se lea en la audiencia pública.

Hay testigos que por su privilegio funcional (presidente de la Nación, ministros, jueces, etc.),
pueden declarar por escrito, con el mismo trámite señalado en el punto anterior (art. 250
CPPN).

Este procedimiento de leer en la audiencia los actos escritos implica la oralización, y se lo ve

también cuando se leen en la audiencia pública las constancias de una pericia, los dichos de un
testigo, y por encima de todo: se abre el "debate" con la lectura del dictamen de
requerimiento del fiscal (acusación) al inicio del juicio.
2
 MÓDULO 14

La sentencia que se dicte al final del juicio es escrita y se agrega a las actuaciones, pero se la
debe leer en la audiencia pública bajo pena de nulidad (art. 400 CPPN).

Sin desnaturalizar este carácter de la oralidad, según la calidad del proceso, su complejidad y
su volumen, el tribunal puede disponer que el secretario después de cada acto extracte su
contenido sobresaliente y luego al final vuelque todo en el acta de ley. Puede también en auto
fundado disponer que se graben los actos o que se tome de ellos versión taquigráfica (art. 395
CPPN).

c) Continuidad: El debate una vez abierto es continuo y no puede suspenderse en su trámite,

por lo que las audiencias en que se realiza deben ser cumplidas día tras día tomando el curso
de cada uno.

Este carácter se debe a la vigencia de los dos aspectos ya explicados (oralidad y publicidad) por
cuanto los jueces que aquí intervienen, fuera de las notas que puedan llevar y los extractos ya
citados, retienen todo en la mente, lo mismo que las partes, por lo que se impone su
intervención en el dictado de la sentencia en la aspiración de la mayor memoria de cada paso.

Este carácter, al igual que los anteriores, recibe excepciones por parte de la ley recogiendo la
realidad, en cada caso previsto. Así: Podrá suspenderse esa continuidad, hasta no más de diez
días, cuando: 1) se deba resolver alguna cuestión incidental que por su naturaleza no pueda
decidirse inmediatamente; 2) cuando sea necesario practicar algún acto que no pueda
cumplirse entre una y otra sesión; 3) cuando dejen de comparecer los testigos, peritos e
intérpretes citados para la audiencia y no se los pudiere suplir con la presencia de otros
dejando para otra la deposición de los ausentes; 4) cuando se enfermaren los jueces, el fiscal,
o el defensor, o el imputado mismo. El fiscal o el defensor podrán ser reemplazados. La
enfermedad del procesado puede generar la suspensión, o no, según la previsión legal; 5)
cuando se produjere un acontecimiento extraordinario con notable incidencia en el curso del
proceso; 6) cuando lo pida el defensor porque el fiscal amplió la acusación.

Esa suspensión será decretada por auto fundado y se hará saber a las partes cuándo se
continuará, lo que ocurrirá desde el último acto en adelante.

Pero si la suspensión excediere los diez días máximos que hemos citado, deberá repetirse el
debate (art. 365 CPPN).

d) Contradictorio: En esta etapa las partes exponen sus respectivas afirmaciones —defensas—
y las discuten —debate— produciendo la prueba en que se sustentan.

Actos preliminares

Por cierto que la decisión de entrar a juicio puede hacerse sólo sobre el material que brinda la
instrucción. Respecto de éste es que se emite la valoración de su mérito. Si él es positivo se
provee por la ley la forma de elevar las actuaciones a la etapa subsiguiente: el juicio. Pero si no
lo fuere, si la instrucción no tuviere mérito, el resultado será el sobreseimiento del proceso y
en consecuencia su terminación.

Esta etapa de valoración y decisión está ubicada dentro de la instrucción y en ésta a su final.
Minuciosamente regulada va cubriendo varias posibilidades, por lo que se la ha denominado
3
 MÓDULO 14

"procedimientos preliminares para la elevación a juicio", por nuestra parte (arts. 346 a 352
CPPN).

Decimos que está ubicada dentro de la instrucción al final de la primera etapa, por cuanto se
supone cumplida su propia finalidad por el juez, que es la fijada por el art. 193 , en cuanto dice
1) comprobar si existe un hecho delictuoso; 2) establecer las circunstancias que lo califiquen, lo
agraven, atenúen o justifiquen o influyan en su punibilidad; 3) individualizar a sus partícipes; 4)
verificar todas las características personales que puedan influir en la mayor o menor
peligrosidad del procesado, conforme lo previsto por el art. 41, CPen.; 5) comprobar la
extensión del daño causado por el delito aun cuando el damnificado no se hubiere constituido
en actor civil.

Además de ello, que el juez hubiere decretado el procesamiento del imputado (art. 346 CPPN).

Cumplidas esas condiciones, el juez debe correr vista sucesiva a la parte querellante y al fiscal
por el término de seis días, prorrogables por otros seis en forma excepcional para los casos
graves y complejos.

Tanto el fiscal como el querellante deberán expedirse de las siguientes formas:

1) Proponiendo la realización de medidas que se hubieren omitido por la instrucción en cuyo

caso, por recibido el dictamen por el juez, las decretará si lo estima procedente; o las
rechazará en caso contrario y en ambos casos correrá nueva vista.

2) Requiriendo en dictamen fundado expresamente, repetimos: en dictamen fundado, por

cuanto el no hacerlo implica su nulidad. Los fundamentos deben abarcar: nombre y apellido y
demás actos personales del procesado; una relación clara y precisa y circunstanciada de los
hechos que se estiman probados, la responsabilidad del imputado y la calificación legal del
hecho y de la participación y, además, una exposición sucinta de los motivos en que se funda
(art. 347 CPPN).

En este caso, por recibido el requerimiento el juez debe correr traslado a la defensa para que
ella se expida, ya oponiendo excepciones procesales de previo y especial pronunciamiento, ya
oponiéndose al requerimiento de elevación y solicitando en su contra que se sobresea en la
causa. Para todo ello tiene un término de seis días improrrogables (art. 349 CPPN).

El juez se encuentra obligado a proveer, ya a las excepciones en su caso, ya al pedido de

sobreseimiento en auto fundado que, si hiciere lugar, es apelable por las otras partes.

Pero si lo rechaza, debe expedirse sobre el requerimiento de elevación, para lo cual debe
dictar un auto fundado que se llama "auto de elevación", el cual en sus fundamentos debe
abarcar: fecha, datos personales del imputado, el nombre y domicilio del actor civil, del
civilmente demandado, una relación clara, precisa y circunstanciada, su calificación legal y la
parte dispositiva.

Dicho auto, además, debe indicar cómo quedó trabada la litis en materia civil. Si hubo
demanda, cómo se la contestó y si hubo reconvención cómo se la contestó también.

4
 MÓDULO 14

Debe agregarse en esta parte que esas diligencias preliminares del juicio, incluyen también
toda la preparación del juicio civil inserto en el penal, por lo que el auto de vista del art. 346
debe notificarse también al actor civil ya constituido, quien tiene tres días para interponer
demanda con ajuste a las formas impuestas por el Código Procesal Civil y Comercial y el
demandado —el mismo imputado— o en su caso el civil tercero responsable, tienen el término
de seis días para contestar también conforme las formas procesales citadas.

Esa forma en que queda constituida la entrada al juicio es inamovible y así, por clausurada la
instrucción, se eleva ajuicio (arts. 349,350, 351 y 352 CPPN).

Para el otro caso, que es el que surge cuando la defensa no contesta el requerimiento de
elevación, el juez resuelve directamente por decreto simple enviando las actuaciones al
tribunal del crimen, el del juicio (ver art. 349, último apéndice CPPN).

3) Pero existe otra variante, cual es la de que el fiscal no requiera y pida al juez el
sobreseimiento. Si el juez está de acuerdo, lo decreta. Pero si hubiere también querellante y
éste hubiera requerido el pase a juicio, el juez no lo puede hacer, no puede sobreseer lisa y
llanamente como le pide el fiscal. En este caso, y aun cuando el fiscal pidiere sobreseimiento
actuando solo o con el querellante, pero éste pidiere la elevación, el juez tiene la obligación de
elevar las actuaciones a la cámara de apelaciones para que ésta se expida sobre el punto. Si
este tribunal resuelve que debe dictarse el sobreseimiento el juez está obligado a hacerlo. Si la
cámara resuelve que debe pasar a juicio, se cambia por el fiscal de cámara el actuante en el
tribunal de juicio y este nuevo fiscal debe obligatoriamente expedir la requisitoria de elevación
(art. 348 CPPN).

Con ella, en realidad se ha producido la acusación. Con esta requisitoria aceptada, el decreto
simple o el auto de elevación, en su caso, se produce la clausura del sumario (art. 353 CPPN).

Esta clausura es revertible porque cuando las actuaciones entran en el tribunal del crimen —
en la etapa del juicio— el presidente tiene una facultad de contralor de regularidad de
cumplimiento de sus requisitos por parte del juez de instrucción. Si éstos no están cumplidos,
se devuelve el proceso a instrucción para que se complete, y por ende debe repetirse el
trámite explicado. O, por el contrario, se admite la radicación y se da vista a las partes para
que se expidan (art. 354 CPPN).

En este momento terminó la instrucción como etapa y comenzó la del juicio3.

Declaración de Imputado

El primer acto de desarrollo del debate es la declaración del imputado. Aquí éste ejercerá su
defensa material exponiendo oralmente sobre el hecho, y si se niega a hacerlo, corresponderá
introducir por la lectura las actas de sus declaraciones anteriores. El procedimiento debe
cumplirse conforme a lo previsto para la indagatoria de la instrucción, advirtiéndosele que el
debate continuará aunque no declare. La dirige el presidente, pero con venia de éste pueden
interrogar los otros vocales, el defensor y las demás partes.

3
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 330-332.

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 MÓDULO 14

Lo esencial es la identificación, la intimación y la información de que puede abstenerse de

declarar. La omisión de los dos últimos actos produce nulidad absoluta porque afecta la
defensa del imputado. Si la acusación se amplía, deberá cumplirse nuevamente el acto con
respecto al hecho o circunstancia objeto de la ampliación.

Aunque se hubiera abstenido, el imputado puede declarar durante el curso del debate las
veces que lo desee, y responder a preguntas aclaratorias. Su voluntad prevalece ante la posible
oposición del defensor. La misma solución corresponde dar respecto del careo.

Si hay varios imputados, las declaraciones se recibirán sucesivamente conforme al orden que
determina el presidente, pero mientras uno declara los otros podrán ser alejados de la sala.

Ello facilita la sinceridad en la exposición, máxime cuando hubiere cargos recíprocos. Una vez
concluidas las declaraciones, se impone informarles sobre todo lo ocurrido en la audiencia
para no afectar el contradictorio.

Mientras declara, el imputado no puede comunicarse con su defensor ni con otra persona.
Tampoco puede hacerlo mientras responde a una pregunta formulada. Si su comportamiento
afecta la regularidad del debate, puede ser retirado de la audiencia y alojado en sala próxima
con suficiente custodia4.

Deliberación

La fase crítica del juicio, ya comenzada con la discusión de las partes, continúa en él momento
decisorio. Aunque éste no integra materialmente el debate, se vincula sin solución de
continuidad con él a través de la sucesividad de las audiencias y del principio de identidad
física del juzgador.

El momento decisorio se integra con la deliberación del tribunal y el pronunciamiento de la

sentencia; aquél asume su plena jurisdicción. Durante esta fase del juicio pierde su vigencia el
principio de contralor por las partes, y aparece retaceada la oralidad y la publicidad. Sin
embargo, se toleran excepciones con miras a una mejor justicia, como ocurre con la posibilidad
de reabrir el debate.

La deliberación se cumple en secreto, y la sentencia debe ser escrita como consecuencia de la

indispensabilidad de su documentación. Esto no obsta a su lectura en audiencia pública, como
también debe ser público el sorteo para el orden de la votación con respecto a los códigos que
así lo establecen por imperio constitucional. La prueba debe ser valorada conforme al sistema
de la sana crítica racional.

La deliberación es absolutamente reservada y debe suceder al debate sin que se intercale

ninguna otra actividad. Inmediatamente después del cierre los jueces deben pasar a deliberar
en sesión secreta. Sólo puede asistir el secretario, bajo sanción de nulidad. Sin embargo, se
prevé la posibilidad de suspensión en caso de fuerza mayor o de enfermedad impeditiva de un
vocal, conforme al régimen previsto para la suspensión del debate. Lo que se persigue es que

4
Cariá Olmedo, Jorge A. DERECHO PROCESAL PENAL. T. III, Actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz.
Ed. Rubinzal-Culzoni. P. 126-127.

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 MÓDULO 14

los jueces no se comuniquen con las partes ni con extraños para proteger su imparcialidad y
una mayor concentración como garantía de justicia.

No obstante, y como se ha dicho ya en el Código nacional, se autoriza la reapertura del debate

a modo de medidas para mejor proveer.

Es otra oportunidad que tiene el tribunal para introducir de oficio en el proceso elementos de
convicción. Los Códigos de Córdoba y Tucumán autorizan sólo la ampliación de las pruebas
recibidas y no permiten la incorporación de nuevas. La excepcionalidad de la medida hace que
la ley le ponga estrictos límites, a saber:

1) Debe ser absolutamente necesario;

2) debe concretarse a la recepción de nuevas pruebas o a la ampliación de las recibidas;

3) la discusión se limitará a esas pruebas nuevas o ampliaciones.

En los códigos que no la prevén expresamente, pensamos que surge de la autorización para
introducir aun de oficio nuevas pruebas durante el curso del debate, con extensión al curso de
la deliberación.

Sentencia

Se ha dicho que el momento decisorio del juicio penal culmina con el pronunciamiento de la
sentencia, o sea con el más eminente acto jurisdiccional que pone fin al proceso una vez que
ha sido íntegramente desarrollado. Se trata del último acto de la fase de conocimiento y en su
etapa de juicio, que agota el grado de mérito; ello sin perjuicio de la eventual etapa de
ejecución de lo resuelto sobre el fondo, como también de que se abra la vía impugnativa en
caso de admitirse un recurso o de que se demande por revisión.

Algunos de los últimos códigos del país llaman también sentencia al sobreseimiento,
fundándose en la circunstancia de que igualmente pone fin al proceso resolviendo sobre el
fondo, aunque se dicte generalmente durante la etapa instructoria y en algunos casos durante
los actos preliminares del juicio con anterioridad al debate. Sin embargo, pensamos que el
sobreseimiento no tiene los caracteres legales de la sentencia aunque sea definitivo; ésta
agota el tránsito de mérito decidiendo sobre las pretensiones hechas valer con la acusación y
con la demanda civil después de haber sido tratadas en el debate, o resuelve sobre alguna
cuestión previa sometida a debate que impide decidir sobre el fondo; el sobreseimiento, en
cambio, extingue el proceso antes de su integral desarrollo y pleno contradictorio; tratándose
de la decisión provocada por una articulación incidental que puede resolver sobre el fondo,
evitando el juicio, y con él el debate y consiguiente sentencia, lo cual hace que lo incluyamos
dentro de los autos. Considerada desde el punto de vista sustancial, la sentencia debe
contener una condena o una absolución. El non liquet del derecho romano no tiene vigencia
posible en la actualidad porque contradice el principio de seguridad jurídica. Esa condena o
absolución debe referirse al imputado sujeto a acusación y eventualmente también al
perseguido civilmente por haberse hecho valer en su contra y en forma concreta una
pretensión reintegradora patrimonial. Condenar es acoger en todo o en parte el fundamento

7
 MÓDULO 14

de una pretensión hecha valer en el proceso con el ejercicio de la acción; absolver es rechazar
totalmente ese fundamento de la pretensión del actor (penal o civil).

Juicio Abreviado

En mayo de 1997 el Congreso de la Nación sancionó (ley 24.825) una reforma al Código
Procesal Penal nacional por la que introdujo en su sistema una nueva clase de proceso
especial, al que rotula "juicio abreviado". Y lo hace bajo dicho acápite, como integrante del
también nuevo Capítulo IV, del Título II de su Libro III, ordenado como art. 431 bis, en el que el
contenido regulador se reparte en ocho incisos.

El CPPCH, con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 7143 (hoy de objeto cumplido), disponía
en el art. 426 que cuando el Ministerio Público estimare, al momento de requerir la causa a
juicio, como suficiente la imposición de una pena privativa de libertad de hasta ocho años o
una no privativa de libertad procedente conjuntamente con aquella, podía solicitar la
aplicación de este instituto, indicando en concreto la pena solicitada (inc. 1). Dicho acuerdo
entre Fiscal e Imputado también podía celebrarse durante los actos preliminares del juicio,
hasta antes de abrirse el debate (inc. 3). La reforma a modificado ambos incisos del art. 426,
ampliando los casos de aplicación de juicio abreviado elimando el límite de ochos años

Respecto al proceso Nacional la ley permite al agente fiscal concebir su idea de pactar desde el
inicio mismo del proceso; más, diríamos que puede ser desde el momento del requerimiento
de instrucción, en cuanto se formule una calificación provisoria del hecho que lo torne viable.

Pero no puede mostrar su concepción sino a partir de cierto grado de evolución del proceso,
que es el indicado por el acto de aceptación del cargo del defensor designado al imputado. Es
de allí en más que el acusador público podrá recibir en audiencia al imputado y su defensor, de
lo que dejará constancia en autos, pero sin exponer la tratativa (art. 431 bis, inc. 2°, párr. 2o).

El nacimiento del pacto gestado entre acusador y acusado, tiene oficial alumbramiento en el
preciso momento en que, por conferida la vista de mérito al agente fiscal (art. 346), éste emite
su requerimiento de elevación a juicio en los términos del art. 347, inc. 2o, ajustado a los
recaudos impuestos en la última parte de dicha norma, con más la particularísima nueva y
concreta exigencia de que su libelo incluya expreso pedido de pena, cuyo monto máximo
insalvable, en caso de pena privativa de libertad no puede exceder de menos de seis años (un
día, por lo menos, inferior). Esta exigencia impuesta por la ley en pos de procedencia no
cambia aun cuando dicha pena prevista sea acompañada, como conjunta, por una no privativa
de libertad o sólo fuere de esa naturaleza. Es en este momento y con estas expresas
condiciones —acusación y pedido de pena— cuando se debe formular el pedido de
abreviación del juicio.

Y es también en ese momento cuando se debe acompañar la conformidad del imputado

asistido por su defensor sobre la existencia del hecho y la participación de aquél, descriptas en
el requerimiento de elevación a juicio y la calificación legal recaída (art. 431 bis, inc. 2°, párr.
1o).

Este momento específico y obligatorio de formulación de la solicitud es absoluto para la

competencia correccional, en tanto que para la criminal el acuerdo podrá también celebrarse

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 MÓDULO 14

durante los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de designación de
audiencia para el debate (arts. 359 y 431 bis, inc. 1o, párr. 2o).

Sólo es viable el acuerdo si abarca todos los delitos conexos insertos en la causa y si se
extiende a todos los procesados (arts. 431 bis, inc. 8o, CPP).

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 MÓDULO 15

Módulo 15

PRACTICA
PROFESIONAL
Juicios Especiales

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 MÓDULO 15

JUICIOS ESPECIALES

Correccional

Tiene la especial característica de ser un proceso que tramita íntegramente, tanto en

investigación como en juzgamiento por ante un solo órgano jurisdiccional que es el juez
correccional.

Cumple su cometido respecto de delitos de acción pública oficiosa (art. 71, Ia parte, CPen.)
reprimidos con pena privativa de libertad cuyo máximo no exceda de tres años de prisión y
también respecto de aquellos reprimidos sólo con inhabilitación o multa.

Agrega a esta competencia la de ser tribunal de alzada en apelación respecto de las

resoluciones sobre faltas o contravenciones policiales y de queja por denegación de este
recurso (todo lo precedente surge del art. 27, CPP).

Por lo expuesto, el juez correccional es en su competencia, juez instructor en todo el período

de tal calidad. Su actividad se regula por la ley procesal por todas las previsiones relativas a la
instrucción, comunes tanto al juez de instrucción como al que tratamos.

Por consiguiente, desde la forma de iniciar la instrucción, todo su desarrollo y su cierre y

elevación a la etapa del juicio, es idéntica a la del juicio criminal. Se aplican todos los
instrumentos de investigación, todos los cautelares, los de sometimiento, la participación de
las partes, sus opciones y clausura (arts. 174, 353 y 405).

Se diferencia del común en que todas las etapas se cumplen ante el mismo juez. Así, cuando
cierra la instrucción, el proceso no cambia de tribunal.

Sólo cambia la etapa y la del "juicio", que se inicia y se desarrolla ante ese mismo juez que
ahora tiene todas las facultades, tanto del presidente del tribunal de juicio, como las de sus
miembros. Es precisamente en este momento cuando comienza la especialización.

Toda la etapa del "juicio" con sus períodos "preliminar", "debate" y "sentencia", se rige por las
reglas del juicio común. En algunos tramos la ley introduce reglas especiales que
complementan, modifican o flexibilizan aquéllas. Por ello se lo califica como proceso especial.

Por ende como tribunal de juicio el juez correccional recibe la instrucción y posee una facultad-
última de contralor de regularidad de la instrucción, que le permite retornarla a la etapa
instructoria para sanearla si a ella le falta algo fundamental.

Por recibida—originaria o por retornada de instrucción— el juez actuando como presidente

pone al proceso por un lapso en oficina para que las partes ofrezcan pruebas que hagan a su
derecho o puedan recusar al juez.

Pero esto que es regla común, se especializa en lo correccional, en el hecho de que el lapso
instituido para el juicio común se reduce en este especial a cinco días. También se reduce el
lapso para fijar la audiencia de inicio del debate (art. 406).

Para el juicio común, abierto el debate se prevé que se lea por secretaría el requerimiento
fiscal al procesado.

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 MÓDULO 15

Aquí varía esa situación y se impone al propio juez que explique en detalle al reo los hechos
por los que se le procesa y la prueba que a su respecto existe. Ello no es sino uno de los
recaudos de la indagatoria, que luego debe tomarle obligatoriamente. Así se borra de este
proceder especializado todo el tramo previo a la indagatoria misma (art. 407).

Por cierto que por lo general, el debate continúa con la recepción y producción de la prueba.
Pero a diferencia del juicio común, en el correccional, si media en la indagatoria confesión
circunstanciada y detallada, con conformidad de juez, fiscal, querellante y defensa, se puede
obviar toda la prueba que aspire a probar la responsabilidad del procesado. Ésta es otra
especialización por la que el correccional se aparta del juicio común (ver regla general del art.
405).

Luego de cerrado el debate por las reglas del juicio común, este correccional vuelve a
especializarse, con algo que se impone ante este "tribunal" de un miembro solitario, que oficia
de presidente y miembro dé una colegiación que no existe. Ello es lo relativo a cuando el juez
"delibera" para concluir con la emisión de la sentencia. La especialización consiste en que la ley
autoriza a este "solitario" a que, en su caso, omita la deliberación y emita la sentencia en
forma inmediata al cierre del debate, lo cual deberá hacerse constar en el acta (art. 409, Ia
parte).

Todo lo relativo a la forma de la sentencia se rige por las reglas del juicio común.

Y, coincidiendo con este último, en el caso de tratarse de un proceso complejo o voluminoso,

o lo que resulte de lo avanzado de la hora, se autoriza al juez a redactar la sentencia y leerla
públicamente en una oportunidad diferida a una audiencia posterior al efecto, que no podrá
ser fijada para más de tres días (art. 409, 21 parte).

Hay algo que no queda claro en esta especialización. Concretamente el Código, para el juicio
común, autoriza a redactar la sentencia en plazo diferido, pero en forma expresa impone que
en la audiencia inmediata luego del debate, lo que no puede eludirse es la lectura de la parte
dispositiva de la sentencia.

Luego redactará los fundamentos, pero se tiene que emitir el fallo. En el caso correccional no
impone expresamente este trámite previo y parecería que lo diferido es todo el acto, tanto los
fundamentos como el fallo.

La capacidad para poder dejar de deliberar y dictar la sentencia directamente; la falta de

previsión expresa para la división del acto en fallo y fundamentos; y la naturaleza especial del
proceso correccional, nos crean la duda sobre si la especialización llega al extremo de imponer
el dictado completo de la sentencia.

Proceso especial de menores

Esta materia demanda precisiones previas para evitar en su desarrollo confusiones.

El delito es "acción humana", particularmente caracterizada, pero acción humana. Por ello su
sujeto activo es el hombre. Para concretar el derecho penal en el caso particular, se instituye el
proceso como medio instrumental.

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 MÓDULO 15

A él, en función del hecho, se somete al hombre. Según las circunstancias y condiciones que
éste presente en cada caso, la ley regula institutos, tanto de fondo, como de forma, y ello llega
hasta el mismo procedimiento, que permiten la adecuación a la realidad vital de ese sujeto
activo.

Así, entre esas previsiones no pueden estar ausentes las que contemplan al "hombre", pero de
muy corta edad, lo cual implica poco desarrollo actual tanto en lo físico, como en lo intelectual.

En virtud de ello, este sujeto menor de edad recibe un trato especial desde su encuadramiento
en la ley penal que, en función de su todavía incompleto desarrollo intelectual, regula
inimputabilidades relativas, medidas de seguridad proteccionales educativas, perdón judicial.

La ley de forma —procesal penal— que debe regular el proceso para "ese hombre" no puede
ignorar en lo formal los institutos especializados de fondo que debe aplicar. Por ello es que
surge a este respecto un "proceso especial", toda vez que al común se le imponen reglas
específicas que lo particularizan, suprimiendo algunas, adosando otras, creando nuevas.

Éste es el proceso penal especial de menores. Por cierto que tiene objeto procesal propio que
es el delito —hecho e imputado— que constituye su materia.

Se le aplican las reglas del proceso común.

Pero, en lo que hace a la etapa instructoria esas reglas comunes se excepcionan, en el hecho
de que no se le decretará la detención. Lo excepcional es que se lo haga cuando haya indicios
de que el menor tratará de sustraerse a la justicia, tanto porque huya, como que distorsione la
investigación (art. 411).

Ese encierro no funcionará como el instituto procesal común, sino como "legal internación" en
establecimientos especiales, comunes a menores, pero ajenos por completo al de mayores,
tanto es así que esa "internación" se aprovecha para hacer un estudio completo de las
condiciones biológico-psíquico-psicológicas y sociales del menor (ámbito y familia), para
proveer a un tratamiento pedagógico de formación, o recuperación formativa de personalidad
del menor, conforme con las medidas de este tipo que, en función de medida de seguridad,
prevé la ley penal de fondo.

Y conforme con esa misma finalidad procesal penal, lo que está terminantemente prohibido,
sin excepción alguna, es la imposición de la prisión preventiva (art. 315).

La razón de la especialización tratada reside en el aspecto de que el encierro "procesal", ya por

detención, ya por prisión preventiva, coarta al juez interviniente en la aplicación de medidas
pedagógicas. Si le decreta la prisión preventiva tiene que mandarlo a la cárcel (art. 313), de la
que no puede salir sino por vía de la excarcelación (art. 318). Es decir que no puede internarlo
y sacarlo cuando lo estime procedente dado la adecuación formativa positiva, o mantenerlo
externado cuando sea necesario dado ese buen desarrollo. El internado por prisión preventiva
tiene que estar encerrado; y sale por la excarcelación; ninguno de estos dos institutos
procesales se adecúa a la fórmula "lo mejor para el menor" que es la que rige en estos
procesos.

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 MÓDULO 15

Esta especial caracterización del proceso penal de menores, en concordancia con los institutos
protectores que, como medida de seguridad educativa impone el Código Penal, determina la
intervención en estos procesos en forma obligada, de un nuevo sujeto que antes,
increíblemente no existía —o no lo quiso aceptar la doctrina de la Corte Suprema de la
Nación— en un caso que pasó por ante ella: "Todres" —año 1971— y que en esta ley procesal
nueva se lo impone: el asesor de menores.

Éste y la intervención de los padres, tutores, curadores o los guardadores (arts. 411 a 413, incs.
3o y 4o) son imposiciones concretas de normas especializadas por sobre las comunes del
proceso general.

En la etapa del "juicio" la regulación está regida por las reglas comunes (art. 413).

Pero ellas se exceptúan en forma •especial en lo que hace a la publicidad del debate, la que se
limita al extremo de hacerse a puertas cerradas y con la concurrencia de las partes, los padres
o los representantes legales del menor, con intervención obligada, no obstante la del letrado
defensor, del ya citado asesor de menores.

Y también se limita la presencia del procesado menor de edad, el que sólo concurrirá al
"debate" cuando sea necesario y luego se retirará (art. 413).

El art. 78 impone la revisación psiquiátrico-psicológica en todos los casos para determinar la

capacidad del menor para delinquir.

El resto, incluido la deliberación para el dictado de la sentencia, y ésta en sus requisitos

fundamentales, sería igual al juicio común (arts. 398 y 399).

Pero lo que ocurre es que en esta parte, y a diferencia del Código Procesal viejo, el nuevo no
prevé la regulación de las previsiones de la ley de fondo, en su art. 4o, CPen. —ley 22.278—,
en cuanto dice: "La imposición de pena respecto del menor... estará supeditada a los
siguientes requisitos:

1 °) que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere,

conforme a las normas procesales...". Por lo que de esta suerte, si se arriba a la sentencia y ella
debe ser absolutoria, el respeto de las reglas comunes no obsta en nada la regulación referida
al juicio común. Se dicta en la oportunidad establecida para el mismo.

Pero, el caso se plantea cuando debe ser condenatoria. Como la ley penal de fondo impone
declarar la responsabilidad penal, se supone una regla especializada en el proceso de menores
que establezca el "auto de responsabilidad penal", resolver los problemas civiles y después de
ello poder esperar un año de vigilancia del menor o hasta su mayoría de edad, para poder
apreciar si se corrigió o no, y según ello y los respectivos informes, en lo posible, perdonar y
absolver. De lo contrario condenar (art. 4o, inc. 3o, ley 22.278).

Esta regla procesal especializada estaba inserta en el Código de Procedimientos en Materia

Penal viejo, concordada con la exigencia de la ley penal de fondo (art. 4° "...conforme a las
normas procesales"), por obra de las leyes 22.277 y 22.803.

4
 MÓDULO 15

Hoy, en el Código Procesal Penal de la Nación, esta regla no ha sido reproducida y en

consecuencia la regulación del auto de responsabilidad y la sistemática del resultante no está
prevista. Y no es satisfactoria la regulación del juicio común (arts. 398, 399 y 403).

La especialización del proceso penal de menores, llega hasta la reforma de los órganos
judiciales que en su trámite investigatorio y juzgatorio intervienen. Así, se distingue entre
jueces de Menores por un lado y Tribunal de Menores por el otro (arts. 28 y 29, CPP).

A los primeros les corresponde la investigación y juzgamiento en instancia única de delitos de

acción pública reprimidos con pena privativa de libertad inferior a tres años. En cambio actúan
como "instructores" únicamente y con el procedimiento común especializado indicado,
dejando el juzgamiento en única instancia a cargo del Tribunal de Menores, cuando en esos
delitos la pena sea superior a tres años.

Suma a esto una competencia que es para el juzgamiento en única instancia a cargo de los
jueces de menores, en los delitos que estén reprimidos con pena no privativa de libertad (art.
29, inc. 2°, 1a parte). Todo, por cierto, respecto de menores autores de 16 a 18 años a la época
de comisión del delito.

La segunda, el Tribunal de Menores, actúa en instancia única en los delitos reprimidos con
pena privativa de libertad de tres años o más (art. 28).

Sólo observaremos algo y dejaremos el comentario de lado: la ley procesal nueva encomienda
al juez de menores actuando en instancia única el "juzgamiento" por delitos cometidos por
menores que no hayan cumplido 18 años al momento de comisión y que estén reprimidos con
pena NO privativa de libertad.

Frente a ello la ley 22.278 de régimen penal de menores, es decir el Código Penal, dice: "No es
punible... el menor que no haya cumplido 18 años... respecto de delitos... reprimidos con
pena... con multa o con inhabilitación".

Es decir: esos menores no pueden ser "juzgados".

La misma ley de fondo establece únicamente el régimen tutelar a su respecto, lo que no es

"juzgamiento" (ver art. 1o, párr. 1o, 2a parte, párrs. 2º y 4o de la citada ley 22.278)1.

Proceso especial por delitos de acción privada

El Código Procesal Penal legisla sobre juicios por delitos de acción privada en el libro III,
capítulo III, cuyo título II, sección I, se refiere a la querella, y la sección II al procedimiento (libro
primero, título 11, del Código Penal).

Podrá querellar toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito de
acción privada, ante el tribunal que corresponda, y ejercer conjuntamente la acción civil
reparatoria; al igual que los representantes de los incapaces (art. 415, C.P.P.).

Si fueren varios los querellantes deberán tener unidad de representación (art. 416, C.P.P.).

1
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 419-422.

5
 MÓDULO 15

Procederá la acumulación de causas, salvo en los casos por delitos de acción pública (art. 417,
C.P.P.).

El art. 418 del C.P.P. establece que la querella será presentada por escrito, con tantas copias
como querellantes hubiere, personalmente por mandatario especial, agregándose en el caso el
poder, y deberá expresar, bajo pena de inadmisibilidad:

1) nombre, apellido y domicilio del querellante;

2) nombre, apellido y domicilio del querellado, o descripción que sirva para identificarlo;

3) relación circunstanciada de los hechos, con indicación de lugar, fecha y hora de ejecución;

4) ofrecimiento de prueba, nómina de testigos, peritos e intérpretes, con sus domicilios y

profesiones;

5) la concreción de la demanda civil, si se ejerciera;

6) la firma del querellante, u otra persona a ruego. El desistimiento podrá ser expreso, en
cualquier estado del proceso, quedando sometido a la responsabilidad por los actos anteriores
(art. 420, C.P.P.), o tácito cuando:

1) no instare el procedimiento durante sesenta días;

2) no concurriere a la audiencia de conciliación o del debate sin justa causa;

3) en casos de calumnias o injurias, no comparecieren los legitimados a proseguir la acción del

querellante, dentro de los sesenta días de ocurrida la muerte o la incapacidad (art. 422, C.P.P.).

El querellante podrá hacer expresa reserva de ejercer la acción civil en la correspondiente

jurisdicción, siempre que no la hubiere promovido juntamente con la acción penal.

La norma indica que si se promovieron simultáneamente las dos acciones, el desistimiento de

una implica el de la otra (art. 421, C.P.P.).

Producido el desistimiento del querellante, el tribunal declarará extinguida la acción penal,

sobreseerá en la causa y le impondrá las costas (art. 423, C.P.P.).

En cuanto al procedimiento, la sección segunda lo organiza, careciendo de etapa instructoria,

con una audiencia de conciliación, previendo en esta última la retractación (arts. 424 y 425,
C.P.P.).

La audiencia de conciliación previa, que los antiguos códigos preveían tan sólo para los
procesos por delitos contra el honor (calumnia e injurias), se ha extendido ahora a todos los
delitos de acción privada.

La citación a esta audiencia es personal para las partes, aunque pueden asistir los defensores.

Si el querellado no concurre, se entiende que no tiene interés en la conciliación y, por tanto, el

proceso sigue su curso, salvo que justifique su inasistencia.

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 MÓDULO 15

Si quien no concurre es el querellante, se aplica lo dispuesto en el art. 422, inc. 2, o sea, se lo

tiene por desistido.

Adviértase que el art. 117 del Código Penal dispone que "el culpable de injuria o calumnia
contra un particular o asociación, quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes
de contestar la querella o en el acto de hacerlo"; el Código, siguiéndolo, permite al acusado
retractarse en las mismas oportunidades procesales, con lo que evita la discusión que han
planteado algunos códigos al extender tal oportunidad a cualquier momento del juicio.

También en caso de retractación se sobresee la causa, y las costas están a cargo de quien se
retracte. Pero puede ocurrir que el querellante no considere suficientemente amplia la
retractación y no la acepte. En este caso decidirá la cuestión el tribunal, que también resuelve
la forma adecuada de publicar aquélla, si lo pidiere el querellante. El medio usual es el de la
prensa, si bien algún fallo no ha empleado el mismo medio del agravio para la publicidad de la
retractación (injurias por televisión y publicidad de la retractación ordenada por periódicos),
fallos que han originado opiniones encontradas.

Se admite una investigación preliminar para individualizar al querellado o agregar

documentación (art. 426, C.P.P.) y que se dicte, en forma excepcional, la prisión preventiva y el
embargo de bienes del querellado cuando motivos graves permitan sospechar que tratará de
eludir la acción de la justicia (art. 427, C.P.P.).

La prisión preventiva es dictada en forma excepcional en esta clase de juicios, precisamente

porque no tienen etapa instructora. La única causa es el temor de que el querellado tratara de
eludir la acción de la justicia, pero deben concurrir también las exigencias de los arts. 306 y 312
del C.P.P., es decir, procedencia de los autos de procesamiento y prisión preventiva
respectivamente.

Por la misma limitación en materia de medidas precautorias es que se puede pedir el embargo
de los bienes del querellado cuando el querellante ejerce también la acción civil resarcitoria, lo
que ocurre en la mayoría de los casos.

El juicio continúa para el caso en que no haya habido conciliación ni retractación, con la
citación a juicio (art. 428, C.P.P.), la fijación de audiencia (art. 429, C.P.P.), el debate (art. 430,
C.P.P.), la sentencia y los recursos (art. 431, C.P.P.), que serán los comunes.

Estas normas generales a todos los delitos de acción privada no impiden las específicas, como,
en los delitos contra el honor, la publicación de la sentencia, a costa del vencido (arts. 425, 429
y 431, C.P.P.).

Extradición

El órgano jurisdiccional de un Estado trata de someter al imputado a su jurisdicción, pero aquél

busca eludir su juzgamiento, fugándose a otro territorio y aprovechando que la sentencia
expedida en un Estado no puede ser ejecutada en otro, así como no se puede juzgar a quien
esté fuera de la fuerza jurídica nacional de un Estado. De ahí que se recurra a la extradición,
precediéndose al pedido de entrega del delincuente de un país a otro, previo los trámites

7
 MÓDULO 15

legales, para que pueda ser juzgado o cumpla la pena impuesta por los jueces del país donde
cometió el delito.

Consiste entonces la extradición en la entrega que un Estado, a solicitud de otro, hace de un

delincuente que ha sido acusado o sentenciado por la comisión de un delito en el territorio del
Estado solicitante, que lo ha juzgado o juzgará conforme a sus propios procedimientos.

El nuevo Código (ley 23.984/91), en el capítulo III (Relaciones interjurisdiccionales), sección

segunda del título III, legisla sobre cuestiones de trámite, jurisdicción y competencia en
materia de extradición de delincuentes.

El art. 52 trata sobre la extradición solicitada a jueces del país (extradición interna), es decir, la
que se efectúa dentro de los límites territoriales de la Nación Argentina.

La disposición establece que los tribunales solicitarán la extradición de imputados o

condenados que se hallen en distinta jurisdicción. La norma indica los recaudos y contenido del
exhorto, o sea, la documentación que lo debe acompañar según las circunstancias de la causa
(copia de la orden de detención, de la del auto de procesamiento, de la prisión preventiva o de
la sentencia), y en todo caso identificación del requerido.

El juez no resuelve sobre la validez o procedencia de la diligencia pedida y cumple la rogatoria

conforme a las leyes del lugar de su tramitación, y no a las del lugar de donde fue enviado.
Puede ser remitido por telégrafo, debiendo refrendar el despacho el secretario. En caso de
conflictos suscitados entre magistrados de distintas jurisdicciones por incumplimiento de
exhortes, éstos son dirimidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La persona
autorizada para intervenir en el diligenciamiento de ellos, es parte y debe ser escuchada en el
trámite.

El art. 53 trata sobre la extradición solicitada a otros jueces (extradición externa), para el
supuesto de que el imputado o condenado estuviera en territorio extranjero. La disposición
regula los requisitos para que sea procedente:

— tramitación por vía diplomática;

— conforme a los tratados existentes o al principio de reciprocidad internacional.

El art. 54 trata sobre la extradición solicitada por otros tribunales, con intervención obligatoria
del ministerio público por referirse a cuestiones de jurisdicción y competencia.

El magistrado exhortado establece la forma y tiempo dela producción de las diligencias que se
le han encomendado, pero se debe limitar a cumplirlas en la medida en que se le han
requerido. La norma exige celeridad en el procedimiento y concede tan sólo veinticuatro horas
al fiscal para contestar la vista, siempre que la solicitud reúna los requisitos del art. 52. Si el
imputado o condenado fuere detenido, la norma procura garantizar la seguridad individual y
evitar errores judiciales, con un procedimiento sumario que en nada afecta o retarda el
trámite de la extradición.

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 MÓDULO 15

El art. 538 del nuevo Código remite al régimen previsto para la extradición por la ley 2372, sus
modificatorias y las leyes especiales, que mantendrán su vigencia en todo lo que no se
opongan a la ley 23.984/91.

Esta remisión al viejo Código de Procedimientos en Materia Penal de 1888 está dirigida al
régimen procesal penal establecido en su libro cuarto, sección segunda del título V
(Procedimiento en los casos de extradición de criminales), capítulo I (arts. 646 a 674) y capítulo
II (arts. 675/676) y leyes especiales (ley 4055/1902, capítulo I —competencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación—, art. 3, inc. 4; ley 1612/1885, de extradición de
delincuentes, convenios y tratados internacionales).

La extradición de delincuentes, a pedido de nuestro país, o solicitada a él por otra nación, sólo
corresponde a los casos que determinan los tratados existentes, y a falta de ellos, cuando sea
procedente, según el principio de la reciprocidad o la práctica uniforme de las naciones (art.
646, Cód. Proc. Cap.).

Juez competente en el incidente de extradición es el de la causa, cuando el acusado se halla

ausente en el extranjero, y el del domicilio de la persona reclamada, cuando aquélla es
solicitada por un gobierno extranjero (art. 647).

En este último caso interviene la justicia federal. Le corresponde al juez de la causa conceder la
extradición o denegarla, de oficio o a solicitud de parte, y su auto es apelable si es de primera
instancia (arts. 649 y 650).

Si existen tratados sobre la materia, la extradición será pedida u otorgada en la forma y con los
requisitos que aquéllos prescriben, y en caso contrario será solicitada u otorgada por vía
diplomática conforme a las siguientes normas: el pedido de extradición deberá ir acompañado
de un testimonio literal del auto que decreta la diligencia; de la sentencia de condenación, si se
trata de un condenado, o, en caso contrario, del mandato de prisión, concretando el delito que
lo motiva; los datos y antecedentes para justificar la identidad de la persona requerida y la
copia autenticada de las disposiciones legales aplicables al caso, según la respectiva legislación.
Si el pedido de extradición no está autorizado por tratados, el Poder Ejecutivo nacional
resolverá con previa vista al procurador general de la Nación, denegarlo, en cuyo caso lo
devolverá con copia del dictamen y la resolución, o concederlo, enviándolo entonces al juez
del lugar donde está refugiado y dando aviso al gobierno extranjero.

Si el pedido es de un juez argentino, el Poder Ejecutivo dirigirá la nota al gobierno del país
donde esté refugiado el delincuente y lo avisará al juez requirente (arts. 648, 651 y 652).

El juez que recibe la solicitud de extradición hará detener al refugiado y en el término de

cuarenta y ocho horas le tomará declaración a fin de comprobar su identidad, poniéndolo
inmediatamente en libertad si hay un error sobre ella. En caso contrario, si su identidad resulta
demostrada por semiplena prueba, se le intimará que designe un defensor en el término de
tres días, vencido el cual, el juez lo hará de oficio (arts. 653 y 654).

No se discutirá la validez intrínseca de los documentos remitidos por el gobierno requirente, y

el juicio sólo se limitará a la identidad de la persona; al examen de las formas extrínsecas de los
documentos presentados; a si el crimen o delito está comprendido en alguno de los casos

9
 MÓDULO 15

mencionados en el art. 646; a si la pena aplicada pertenece a la categoría de pena que por las
leyes del país requirente corresponda al crimen o delito en cuestión o si la pena o la acción
penal están prescritas según las leyes de la nación requirente, y a si la sentencia o el auto de
prisión, en su caso, han sido expedidos por los tribunales competentes del país requirente (art.
655).

Se concederán seis días al defensor para presentar su defensa y otros seis al procurador fiscal
de sección, abriéndose la causa a prueba, conforme a las normas generales del Código, si
hubiera que probar algunos hechos. Vencido el término y llamados los autos, el juez resolverá
el incidente en el término de diez días, declarando si hace lugar o no a la extradición, según lo
cual entregará el preso al gobierno nacional para que lo traspase al extranjero o lo pondrá en
libertad. El fallo será apelable por el fiscal o el interesado o su defensor, según los casos.

Resuelto definitivamente el asunto, lo que puede efectuar la Corte Suprema de la Nación (ley
4055, art. 3, inc. 4), el proceso pasará al Ministerio de Relaciones Exteriores y la resolución se
trasmitirá al gobierno requirente (arts. 656 a 659).

El tribunal resolverá también si se deben o no entregar en todo o en parte al gobierno

requirente los papeles y otros objetos que se hubieren tomado al detenido (art. 662). Si este
último se halla enjuiciado o condenado por delito cometido en el país, la extradición será
aplazada hasta que concluya el juicio o termine su condena (art. 666).

Si el delito que motiva la solicitud de extradición tuviere una pena menor en el país, aquélla se
concederá a condición de que los tribunales del país reclamante impondrán la pena menor
(art. 667).

Si la misma persona es reclamada por más de un país al mismo tiempo, será remitido a aquel
donde ha cometido el delito mayor, y siendo de igual gravedad todos, el que lo hubiere
reclamado primero (art. 668).

Ningún reo extraído podrá ser juzgado por delito anterior al que motivó la solicitud de
extradición, y si se descubriere el hecho anterior con posterioridad, se pedirá autorización al
juez que intervino en el incidente (art. 660).

Si el solicitante fuere ciudadano argentino y prefiriese ser juzgado por los tribunales
argentinos, el gobierno de la nación requirente podrá suministrar a los jueces locales todos los
antecedentes a fin de que aquél sea juzgado conforme a las leyes de la República (art. 669).

La orden de extradición comprende la entrega de todos los objetos hurtados en país extranjero
y los que puedan servir de prueba del delito que se imputa (art. 670).

En caso de urgencia, los tribunales locales podrán ordenar el arresto provisorio de un

extranjero, a pedido directo de las autoridades judiciales de un país ligado con el nuestro por
un tratado de extradición, siempre que se invoque la existencia de una sentencia o de una
orden de prisión y se determine con claridad la naturaleza del delito condenado o perseguido.
El pedido podrá hacerse por correo o telégrafo, debiendo avisarse también por vía diplomática
al Ministerio de Relaciones Exteriores. A su vez, el juez que hubiere practicado el arresto, lo
hará saber al Ministerio de Relaciones Exteriores por intermedio del de Justicia. Si al término

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 MÓDULO 15

de quince días, tratándose de un país limítrofe, y de un mes y medio, si no lo es, no recibiere el

gobierno argentino el pedido diplomático de extradición en debida forma, el extranjero
arrestado será puesto en libertad. Ese arresto provisorio podrá ser ordenado también a pedido
de un ministro diplomático, hasta tanto lleguen los documentos necesarios para presentar el
pedido de extradición, rigiendo lo dispuesto anteriormente en cuanto al plazo. El extranjero
arrestado en virtud de un pedido de extradición, podrá pedir su excarcelación bajo fianza en
las mismas condiciones que si el delito imputado se hubiere cometido en el país, es decir,
según los arts. 376 y siguientes (arts. 671 a 674).

En lo que se refiere al pedido de extradición de un acusado que se asila en el territorio de otra

sección, el juez de sección, o los de la Capital Federal y territorios nacionales, deberán hacerlo
acompañando copia legalizada del auto de prisión, si se tratare de un procesado, o de la
sentencia, si se tratare de un condenado. El juez que recibe la requisitoria ordenará la
inmediata captura del procesado o condenado y, probada su identidad, lo remitirá sin más
trámite a disposición del juez requirente, procediendo al efecto en la forma establecida para la
extradición pedida por otra nación (arts. 675 y 676). Son normas poco utilizadas, pues privan
los convenios policiales entre las distintas jurisdicciones.

Recordemos que la Constitución nacional ordena que la extradición de los criminales es de

obligación recíproca entre todas las provincias (art. 8).

Está aun parcialmente en vigencia la ley 1612, de 1885, según la cual, para que proceda la
extradición, el delito debe tener pena corporal no menor de un año de prisión (art. 2). El
Tratado de Montevideo fija dos años (art. 21) y excluye la extradición si se trata de delitos
políticos o conexos con delitos políticos (art. 23), igual que la ley 1612 (art. 3, inc. 2).

En cuanto a los tratados, nos remitimos a los enumerados en el capítulo III, debiendo hacer
notar que en lo que se refiere a la nacionalización del reo, la extradición se concede cualquiera
que sea su nacionalidad (Tratado de Montevideo, art. 20); que no se concede en caso de
nacionales (tratados con España, Suiza, Italia, Bélgica y Holanda) y que es facultativa la entrega
(tratados con los Estados Unidos e Inglaterra). Tengamos presente al respecto el art, 669 del
Código de Procedimientos de la Capital.

Tanto en doctrina como en legislación, los principios imperantes en esta materia concuerdan
en general en no admitir la extradición de los nacionales; no concederla por delitos políticos o
comunes conexos con políticos ni por delitos castigados con pena de poca importancia o
prescritos.

Como se ha visto, se puede distinguir la extradición internacional de la interprovincial, y para

tramitar aquélla, nuestro país ha adoptado un sistema mixto, según el cual intervienen el
Poder Judicial y el Ejecutivo o administrador, a diferencia de lo que ocurre en Francia, donde
ella corresponde al Poder administrador, o en Inglaterra, donde está en manos del Poder
Judicial.

Sin duda alguna, por su naturaleza y objeto, es una materia que pertenece tanto al derecho
procesal penal como al derecho penal, al derecho administrativo y al derecho internacional,
este último cuando se trata únicamente de la extradición internacional.

11
 MÓDULO 15

Manzini la define desde este último punto de vista como "un instituto de derecho
internacional reconocido por el derecho interno, que tiene por objeto la mutua asistencia
represiva internacional, el cual en cada caso se efectúa mediante un acto administrativo del
Estado concedente, acto jurisdiccionalmente garantizado en Italia, y con el que se concede o
se ofrece al otro Estado la entrega de un imputado o de un condenado a los fines del
procedimiento penal o de la ejecución de la condena". Los autores la fundan, unos, en la
reciprocidad (Garraud), otros, en la cooperación penal internacional (Saldaña y Código de
Bustamante) y, finalmente, hay quienes la basan en la asistencia jurídica internacional (Von
Liszt), sin que falten quienes se oponen a esta institución, ya que atenta contra el derecho de
la libertad.

Tiene aquí gran importancia la Organización Internacional de Policía Criminal, cuyos orígenes
se remontan a un Congreso realizado en Viena en 1923, conocida como Interpol, cuya sede
estuvo primero en Viena y pasó después a París, que no es una superpolicía ni una fuerza de
detectives internacionales como algunos creen; es una cooperación de fuerzas policiales de
diferentes países para luchar contra la delincuencia internacional. Vinculado al tema de la
extradición, diremos que la Interpol pide a la policía filial la detención provisional de las
personas requeridas por la policía de otro Estado.

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 MÓDULO 16

Módulo 16

PRACTICA
PROFESIONAL
Recursos. Etapa de
Ejecución

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 MÓDULO 16

IMPUGNACION

NULIDAD INCIDENTAL

RECURSOS.

Concepto:

El recurso es un instituto jurídico-procesal que tiene por objeto provocar una reconsideración
o revisión de una resolución judicial por el mismo órgano que la dictó o por otro superior,
según el caso, con la finalidad de que se la deje sin efecto en todo o en parte, esto es que se la
revoque o se la reforme.

Cuando se habla de "resoluciones" judiciales se lo hace como término general,

omnicomprensivo de las distintas clases de pronunciamientos.

Éstos pueden ser: las sentencias; los autos; los decretos, que en todos los casos deben ser
fundados, salvo una subformá admitida con relación al último que se denomina "decreto
simple". A esto se suman las providencias de mero trámite. Y a todas se las agrupa por un lado
en definitivas y por el otro en interlocutorias.

Respecto de este último grupo se las distingue entre las que se dictan con sustanciación previa
(petición —traslado— eventual prueba y resolución), lo que supone que cada uno ha tenido
oportunidad de verter sus argumentos; y sin sustanciación alguna, lo que priva de esa
oportunidad.

Cuando las providencias son adversas a las partes, se dice que les causa agravio. Este agravio
es el que funda el motivo para recurriría.

Hay tipos de resoluciones con relación a las cuales la recurribilidad queda supeditada a que
aquéllas adquieran el carácter de definitivas y mientras ello no ocurra, en el trámite, no se
admite el recurso. Pero hay algunas que generan un agravio de tal naturaleza, que si no es en
ese momento, no se lo puede reparar en el futuro, ésas son las que se distinguen con la
fórmula "cuando causan gravamen irreparable", respecto de las cuáles la vía recursiva,
restringida, se abre (ver art. 449).

Para el manejo práctico, el tribunal de cuya resolución se recurre para ante otro superior, se
llama a quo y el superior ad quem. El que interpone el recurso: recurrente y el que no recurre,
pero se lo lleva con el recurso del otro, se llama recurrido.

Regulación legal

Fuera de los que pueda considerar y admitir la doctrina, los únicos medios de impugnación
recursiva son los que la ley instituye (art. 432).

Y, dentro de cada uno de los medios previstos, es también la ley la que regula los casos a que
ese recurso se aplica. Ello se sintetiza en la indicación expresa del tipo de resolución de que se
trata como recurrible, y las circunstancias que deben reunirse.

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 MÓDULO 16

Estos dos últimos aspectos imponen, como llevada de la mano, la obligación de exponer en la
interposición del recurso de que se trate los "motivos" en que se funda su procedencia. No se
trata de fundar la procedencia de la revocatoria total o parcial del auto en recurso, sino los
núcleos en que se reúne el agravio causado por él y en torno al cual o a los cuales serán luego
expuestos los fundamentos.

Con relación a la persona que tiene el derecho de recurrir, la regla es que la ley la señala
concretamente para cada caso y además le exige que, no obstante tener el derecho, éste debe
ser ejercitado cuando se tuviere por el titular un interés directo.

Cuando la ley guarde silencio en cuanto a cuál de las partes le acuerda el derecho de recurrir,
en ese caso, el derecho se extiende a todos, pero siempre con la mediación concreta de un
interés directo para el que intente su promoción (ver arts. 432 a 438).

Para todos los casos con las variantes que para cada uno, en el recurso de que se trate se
puedan prever, pero se repite: para todos los casos, y como regla general, se debe exigir que el
recurso sea interpuesto en término útil a partir de la notificación de la resolución que se va a
impugnar, dejando la fijación temporal de ese término para la regulación específica de cada
recurso, o, en su defecto, fijando un término general base y remitiendo, esta vez, a la
excepción en más o en menos que en cada caso específico regula la ley.

Podrá ser interpuesto en forma verbal o escrita, según lo permita o mande concretamente la
ley en cada tipo de recurso.

Para todos la ley indica ante quién debe interponerse y quién debe expedirse sobre su
otorgamiento o denegatoria. Generalmente es en sede del tribunal a quo, esto es: el que dictó
la resolución que se impugna. Pero hay casos en que se debe interponer directamente en el
tribunal de alzada o lo que se conoce como ad quem.

Todos los requisitos deben ser cumplidos, bajo pena de inadmisibilidad. La concreta indicación
de los "motivos" a que obedece el recurso de que se trate, impuesta por la ley como requisito
para la procedencia de su otorgamiento y que luego se convierten en la alzada en base de
desarrollo de los fundamentos, merece a esta altura del desarrollo jurisprudencial una
particular dedicación de los tribunales de la Capital Federal, por cuanto en ella la contradicción
es flagrante, no habiéndose, hasta ahora, acertado con un concepto fijo y uniforme válido para
que los intervinientes en el proceso (todos los sujetos: juez y partes) sepan en cada caso a qué
atenerse (en los simples y en los complejos) para evitar desacertados procederes.

Efectos

Esos remedios recursivos administrados contra resoluciones cuya modificación se aspira, se

deducen contra algo que ya está dictado y el interrogante se plantea sobre qué incidencia
tiene la impugnación sobre ellas durante el curso del trámite que ésta genera, hasta que se
arribe a la resolución firme. Es decir, si esa resolución impugnada, mientras tanto se cumple o
no.

Esta incidencia es lo que se denomina "efectos" del recurso.

2
 MÓDULO 16

La ley debe regular en cada caso y para cada tipo de recurso su "efecto"; pero como forma de
simplificación se puede recurrir a la fórmula general, excepcionable en cada caso y únicamente
para ese caso particular, de que el "efecto" siempre es suspensivo. "Efecto suspensivo" es así,
que el recurso de que se trate tiene su efecto o incidencia sobre la resolución impugnada,
suspendido hasta que triunfe ante la alzada. En su consecuencia, la resolución impugnada,
mientras tanto, no se cumple.

Hay casos concretos, en lo que por expreso mandato legal, se le quita al recurso esa falta de
incidencia y se dice "sin efecto suspensivo", en cuyo caso la interposición del recurso no
interrumpe el cumplimiento de la resolución impugnada a resultas de su tratamiento y
resolución por la alzada la resolución se ejecuta. Se da en los casos como el que concedida una
excarcelación, ésta es apelada por el fiscal que a ella se opuso; el recurso no tiene su efecto
suspendido, sino que el auto de soltura se ejecuta. También se lo ve en el caso de
sobreseimiento, apelado por el fiscal o el querellante, ese recurso no obsta a que el efecto del
recurso sea de tal suerte que el auto tenga vigencia (ver arts. 332, 337 y 338).

La doctrina y el Código Procesal Penal nacional viejo distinguían estos efectos de los recursos
bajo la clara rúbrica de suspensivos y devolutivos, reservando esta última para todos los casos
en que la resolución se cumplía.

Además de este "efecto" del recurso existe otro tipo de efecto, cual es el del alcance en orden
a las partes a quién beneficia, siempre que ellas sean del mismo grupo acusado. Así, si uno de
los coprocesados interpone un recurso, que no esté fundado en motivos estrictamente
personales, como es el de la vigencia a su respecto de una excusa personal, ese recurso se
extiende en beneficio de todos los demás coprocesados aun cuando ellos no hayan recurrido.
Este efecto es el que se llama "efecto extensivo" (ver art. 441).

Se incluye dentro de tal extensión beneficiante, la del recurso interpuesto por el demandado
civil cuando éste alegue la inexistencia del hecho, se niegue que el imputado lo cometió o que
no constituye delito o alegue que se extinguió tal acción. Todo lo hace el civilmente
demandado en su propio beneficio, pero se extiende, por cierto, al procesado. Por ello es que
este recurso, no deducido por el procesado, lo beneficia y se extiende a él (ver art. 441,2a
parte)1.

Clasificación de los recursos por la amplitud de la materia de tratamiento

Los recursos se dividen doctrinariamente, según la diferencia del rubro, en dos grandes
grupos:

1) Ordinarios: son los que llevan a una revisión tanto de los hechos, como del derecho. Sobre la
base de tal concepto se tipifican el de reposición, el de apelación, el de queja, el de revisión
fuera del caso de la ley más benigna.

1
Moras Mom, Jorge R., MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Juicio Oral y Público Penal Nacional.
Sexta edición, ed.LexisNexis. p. 367-371.

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 MÓDULO 16

El de casación resulta, pese a la determinación inicial (art. 456 CPPN) y sobre la base de las
ampliaciones de los arts. 457 a 462 CPPN, en parte únicamente sobre el derecho, pero en
mucho también sobre los hechos. De este modo lo enrolamos parcialmente como ordinario.

2) Extraordinarios: son los que llevan la revisión sólo al derecho. Sobre ello, enrolamos en este
rubro: el de casación en su expresión pura que abarca tanto la inobservancia o errónea
aplicación de la ley sustancial, como la inobservancia de la ley dé forma que lleva a las
sanciones de inadmisibilidad, caducidad y nulidad.

Se suman a este grupo el de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Casación; como también

el federal ante la Corte Suprema de la Nación, pues el instituto respectivo, recurso
extraordinario de la ley 48, art. 14, no ha sido derogado, por cuanto es ley de la Nación.

El de revisión cuando procede por derogación o modificación de la ley penal, que desemboca
en la ley penal más benigna —art. 2, CPen.—, es de pura estirpe extraordinario; sólo se expide
por la aplicación de la ley que corresponda.

La ley en su letra no hace clasificación de ello, pero no los ignora, sino que sobre su base regula
el efecto suspensivo de los recursos. Ello ocurre en el art. 442, que dice: "La interposición de
un recurso ordinario o extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente se
disponga lo contrario".

Debe insertarse en este grupo el recurso de inaplicabilidad de ley instituido por el art. 11, Ley
Orgánica de Tribunales, con el que se provoca la reunión en pleno de la Cámara de Casación
para determinar la doctrina aplicable cuando resulta conflicto interpretativo entre lo resuelto
en un caso concreto por alguna de las salas de dicha cámara y un fallo anterior del mismo
tribunal, que ha sido invocado como precedente por el recurrente. El caso en particular y
todos los similares, se suspenden en su ejecución y el plenario sólo se avoca a determinar el
derecho aplicable. Por ello éste también es un recurso extraordinario.

IMPUGNACION

NULIDAD INCIDENTAL

Concepto

Los actos procesales se regulan, como condición de su validez, sobre la base de disposiciones
referidas y a a sus presupuestos (por ejemplo: la indagatoria respecto del auto de
procesamiento), ya al acto mismo en sí y su contenido (por ejemplo: las garantías iniciales en la
indagatoria; los tópicos concretos que debe tratar la sentencia), cuya inobservancia constituye
un vicio del acto.

Tales vicios conllevan la nulidad cuando en la letra legal la exigencia se impone expresamente
bajo apercibimiento de nulidad. Es decir, en la letra concreta de la regulación de ese acto está
prevista su nulidad por su omisión (art. 166 CPPN).

Pero para el caso de que la previsión expresa, concreta, no esté, en la norma, se la considera
por la ley impuesta, plenamente operativa (art. 167 CPPN), con efecto nulificante en caso de
omisión, en situaciones de verdadero compromiso institucional. Éstas se refieren a la esencia

4
 MÓDULO 16

misma del proceso, como son: a) las que vician el nombramiento del juez en lo que hace a la
forma y condiciones para su procedencia cuya violación elimina la jurisdicción; b) las que vician
su capacidad para actuar en la materia o en el espacio (competencia); c) las que vician su
constitución, como la falta de juramento al cargo, falta de integración de los colegiados. La
misma exigencia para el representante del Ministerio Fiscal; d) también existe ese compromiso
institucional cuando se obvian las reglas que imponen la intervención del juez, Ministerio Fiscal
y parte querellante en el proceso, como así también las que lo hacen en cuanto a su respectiva
participación en los actos en que ella sea obligatoria; e) y no puede faltar todo lo que hace al
imputado quien tiene regulado en el proceso todo lo que toca a oportunidad de intervención,
casos en que debe hacerlo, y todas formas que rodean esos actos.

Lo que antecede surge de los arts. 166 y 167, CPP. El no cumplimiento de las disposiciones
puede llevar a la nulidad del acto respectivo y su secuela específica, es decir: vinculada a él. Las
partes pueden pedir la declaración de dicha nulidad mediante la impugnación del acto por sus
vicios. El trámite es por vía de incidente.

Clases de vicios

Las deficiencias formales que tratamos pueden estar referidas, a exigencias dirigidas a
determinar la claridad del acto o su mayor precisión, orden de recaudos, etc., pero sin
apercibimiento de nulidad.

O por el contrario y en un grado más, tales imposiciones pueden serlo en favor de la parte, en
beneficio de ella, conllevando la nulidad por su inobservancia pero supeditado a que ellas
(Ministerio Fiscal, querellante, actor civil, imputado, demandado civil) las opongan
oportunamente. Es decir que si no impugnan, el vicio se subsana por inactividad.

Esto que no es sino subsanar la nulidad, dependiendo en última instancia de la voluntad de los
sujetos, se complementa cuando con la actitud asumida por los que teniendo derecho a
oponer la nulidad, acepten, expresa o tácitamente los efectos del acto. Es decir, se subsana
por consentimiento.

Lo mismo ocurre, en orden a subsanación, cuando, no obstante su irregularidad, el acto

hubiera conseguido su fin respecto de todos los interesados. No hay lesión.

Esa distinción surge de los arts. 169 y 171, Código Procesal que prevé el modo de subsanar las
nulidades. Estas son las nulidades relativas.

Pero hay otra clase, aun de mayor compromiso institucional que es la que emerge de la
violación de exigencias formales que responden a concretas imposiciones constitucionales; o
lisa y llanamente atenten contra ellas aun cuando la norma procesal no lo prevea. Éstas
afectan el orden público y son declarables de oficio por el juez en cualquier estado del
proceso. No tienen subsanación. Las partes pueden provocar la anulación con su impugnación.
Ellas son las nulidades absolutas (arts. 167,171, l° párr. ...declaradas de oficio).

Acción reparatoria

La distinción en clases que hemos efectuado en el punto precedente tiene relevancia por
cuanto, en orden a la declaración de la nulidad, las que comprometen la regularidad
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 MÓDULO 16

constitucional dado el compromiso con el orden público, deben ser declaradas de oficio por el
juez, no existiendo límite para ello. Es oportuna esa declaración cualquiera que fuere el estado
del proceso, esto es la etapa o situación en que él se encuentre; o cualquiera fuere el grado,
esto es el tribunal o instancia en que se halle.

En realidad, en materia de vicios nulificantes el tribunal debe estar en permanente vigilia y

cuando compruebe la existencia de una causa de nulidad tiene la obligación, si fuere posible,
de eliminarla inmediatamente.

Si esta actitud no fuere adoptada por el tribunal, cualquiera fuere la clase del vicio, la
impugnación puede ser realizada por las partes y, en su función, declarada por el juez.

Está legitimada, para impugnar, fuera del caso de la nulidad de orden público de declaración
oficiosa (que en todos los casos puede ser promovida por cualquiera de los sujetos), la parte
que no haya concurrido a causarla y que tenga interés en la observancia de las disposiciones
legales respectivas (art. 169, CPP).

Oportunidad de oposición

La ley señala expresamente cuándo puede ser opuesta la impugnación de nulidad, y para ello
tiene en cuenta los distintos estados del proceso, hasta la sentencia firme. Luego, tiene en
cuenta también los grados generados por el sistema recursivo.

Así, la nulidad producida en el curso de la instrucción, es decir desde el inicio hasta la elevación
a juicio y recepción de las actuaciones por el tribunal respectivo, pueden ponerse hasta que
éste llame y confiera el término completo de citación ajuicio (art. 170, inc. 1º CPPN).

En cambio, superado este estado, la nulidad producida en el período preliminar del "juicio",
puede ser opuesta hasta inmediatamente después de abierto el debate (arts. 170, inc. 2o, y
376, idem).

Por su parte, las generadas en el curso del debate deberán impugnarse en el acto en que el
vicio aparece o inmediatamente después (art. 170, inc. 3º CPPN).

En cualquier grado recursivo en que el proceso se encuentre, el vicio allí aparecido puede ser
atacado de nulidad inmediatamente después de abierta la audiencia o plantearla en el
memorial mismo (art. 170, inc. 4º CPPN).

Ejecución penal

Diversas corrientes doctrinales intentan precisar la naturaleza de la ejecución penal. Para

algunos autores, ésta pertenece al campo del derecho procesal; para otros a la del derecho
administrativo; para otro grupo al derecho penal, del cual constituye una rama, siendo las
restantes el derecho penal sustantivo y el derecho penal procesal, y por fin, una cuarta
tendencia considera que es de naturaleza mixta, procesal y administrativa, y aun penal. Como
es natural, dicho carácter dependerá también en gran parte del funcionario que intervenga; si
es el judicial, será procesal, y si es el penitenciario, será administrativo. Cierto es que cuando
se condena a una pena, el órgano jurisdiccional, conforme a nuestro ordenamiento, apenas si
interviene para comunicar aquélla, pero su actuación es mucho más prolongada e importante

6
 MÓDULO 16

cuando la sanción consiste en una medida de seguridad, pues aquí la vigilancia, observación y
control judicial son fundamentales.

Las modernas tendencias que imperan hoy en el campo penal postulan la sentencia
indeterminada, a la que se va llegando mediante las reformas legislativas, y cuyas etapas
anteriores son el perdón judicial, la exención de pena, la libre atenuación, la disminución de la
pena por la reeducación del condenado, etc., instituciones, todas éstas, que hemos incluido en
el Proyecto de Código Penal que se nos encomendó, en el que también preveíamos la sanción
del Código de Ejecución Penal y la existencia del juez de ejecución, cuyas funciones
determinamos. Sin duda alguna, y ante esa tendencia imperante en el derecho penal que
acabamos de explicar, aceptándose además unánimemente que las penas tienen por objeto la
reeducación de los condenados, resulta imprescindible la intervención de un juez de ejecución
penal en la fase ejecutiva del proceso.

El nuevo Código Procesal Penal le dedica el libro V a la Ejecución de las resoluciones judiciales;
comienza con las disposiciones generales, en virtud de las cuales se establece la competencia
(art. 490 CPPN), los trámites de los incidentes (art. 491 CPPN) y la sentencia absolutoria (art.
492 CPPN). Se reafirma el principio constitucional de legalidad con la intervención del
magistrado en la actividad penitenciaria.

En función de la competencia se establece que las resoluciones serán ejecutadas por el

tribunal que las dictó, en primera instancia (juez), o en única instancia (Cámara en lo Criminal),
y deberán resolver todas las cuestiones e incidentes que se susciten durante la ejecución,
debiendo hacer también las comunicaciones previstas por las leyes específicas, como la de
Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria.

Tanto el ministerio fiscal como el interesado o su defensor podrán plantear los incidentes de
ejecución, los que serán resueltos, previa vista a la parte contraria, en el término de cinco días.
La parte querellante no tendrá intervención.

Sólo procede el recurso de casación contra la resolución, pero no se suspende la ejecución,

salvo que el tribunal lo disponga (art. 491, C.P.P.).

Se destaca en el art. 492 del C.P.P. que cuando la sentencia sea absolutoria será ejecutada
inmediatamente, aunque sea recurrida.

La ejecución penal está tratada en el capítulo I del título II y se refiere a las penas; en este
capítulo hay normas dedicadas a la prisión preventiva, así como también a la posibilidad de
salida por unas horas del establecimiento carcelario bajo debida custodia del procesado por
razones de orden moral. Se regula también la trasformación de la pena de multa en prisión, y
la detención domiciliaria de mujeres honestas y personas mayores de sesenta años o
valetudinarias.

En cuanto al cómputo de las penas el art. 493 del C.P.P. dispone que el tribunal del juicio lo
hará practicar por secretaría, fijando la fecha de vencimiento o su monto; ello se notificará al
ministerio fiscal y al interesado, quienes podrán observarlo dentro de los tres días.

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 MÓDULO 16

Si hubiere oposición se resolverá el incidente dentro de los cinco días; en cambio, si se

aprobare será comunicada inmediatamente al tribunal de ejecución penal.

En el mismo art. 493 CPPN se fija la competencia del juez de ejecución penal, tema
desarrollado anteriormente y que por su gran importancia como avance del proceso penal se
trascribe literalmente; el juez de ejecución tendrá competencia para: 1) controlar que se
respeten las garantías constitucionales y tratados internacionales ratificados por la República
Argentina, en el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas de
seguridad; 2) controlar el cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones e
imposiciones establecidas en los casos de suspensión del procedimiento a prueba; 3) controlar
el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena dictadas por el Poder Judicial de la
Nación; 4) resolver todos los incidentes que se susciten en dicho período; 5) colaborar en la
reinserción social de los liberados condicionalmente.

Esta norma discrimina entre el tribunal de juicio y el juez de ejecución penal.

El art. 494 del C.P.P., en lo referente a la pena privativa de la libertad, establece que cuando el
condenado no estuviere preso, se ordenará su captura, salvo que aquélla no exceda de seis
meses y no exista sospecha de fuga. En ese caso se le notificará para que se constituya
detenido dentro de los cinco días.

En el caso de estar detenido, se ordenará su alojamiento en la unidad penitenciaria

correspondiente, a cuya dirección se le comunicará el cómputo, pudiéndose únicamente
suspender la ejecución de ella en los casos establecidos en el art. 495, C.P.P.

Si durante la ejecución de la pena privativa de libertad el condenado denotare sufrir una grave
enfermedad, el tribunal de ejecución, previo dictamen de peritos, dispondrá la internación en
un establecimiento adecuado, cuando no fuere posible atenderlo donde se halla. El tiempo de
la internación se computará a los fines de la pena, siempre que:

1) se halle privado de la libertad, y

2) la enfermedad no haya sido simulada o procurada.

La suspensión de la ejecución de pena privativa de libertad podrá disponerla el tribunal de

juicio, también cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de
seis meses al momento de la sentencia (art. 495, inc. 1).

Una vez que cesaren estas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente.

Fundado en razones de humanidad, se posibilita que el tribunal de ejecución autorice salidas

transitorias al penado del establecimiento carcelario en que se halle, sin que esto importe
suspensión de la pena (art. 496, C.P.P.).

El art. 497 del C.P.P. marca un hito innovador en cuanto a los derechos de los condenados,
concordante con los derechos humanos establecidos en el Pacto de San José de Costa Rica, y
que además previene las situaciones de violación y prostitución que hasta la vigencia de esta
ley existía dentro de las unidades carcelarias. Concretamente la norma en cuestión dispone
que los condenados, sin distinción de sexo, podrán recibir visitas íntimas periódicas, siempre

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 MÓDULO 16

que ello se haga resguardando la decencia, discreción y tranquilidad del establecimiento. Lo

cual importa, una vez más, la tendencia a la mayor humanización de la ejecución de la pena,
que constituye uno de los lineamientos más importantes de esta ley.

Cuando la pena privativa de la libertad importe además una inhabilitación accesoria, si fuere
absoluta se hará publicar por el tribunal de ejecución en el "Boletín Oficial" y se comunicará al
juez electoral y a las reparticiones y poderes que corresponda (arts. 12, 19 y 20 ter del Código
Penal).

Si la inhabilitación fuere especial (arts. 20 y 20 bis del Código Penal), se comunicará a quien sea
pertinente, y en el caso de que se refiera a una actividad privada, se comunicará a la autoridad
policial (arts. 499 y 500, C.P.P., y art. 285 bis, C.P.).

Los arts. 503 y 504 del CP.P. se refieren a la condena de ejecución condicional (arts. 26 a 28,
C.P.); la revocación de ella será de competencia del tribunal que la impuso, salvo que proceda
la acumulación de penas, en cuyo caso, por ser más práctico, podrá ordenarla el que dicte la
pena última.

Cuando deban quedar sin efecto o modificarse las condiciones de su cumplimiento, por haber
entrado en vigencia una ley más benigna u otra razón legal, el juez de ejecución penal la
aplicará de oficio o a pedido del interesado o del ministerio público (título 3 del libro primero
del Código Penal).

El capítulo siguiente se refiere a la libertad condicional (arts. 13 a 17, C.P.); en ella se admite la
actuación de un defensor (art. 505, C.P.P.) y se especifican los puntos que debe contener el
informe:

1) tiempo cumplido de la condena;

2) forma en que el solicitante ha cumplido con los reglamentos carcelarios, calificación,

educación y disciplina;

3) toda otra circunstancia que pueda contribuir a ilustrar el juicio del tribunal, pudiéndose
requerir dictámenes médicos o psicológicos, que se sumarán al informe del secretario del
tribunal competente, sobre el tiempo de la condena y sus antecedentes (art. 506, C.P.P.).

El art. 507 del C.P.P. regula el procedimiento para el otorgamiento de la libertad condicional y
se remite a las condiciones impuestas por el art. 13 del Código Penal. En el art. 510 del C.P.P.
se prevé la revocatoria del beneficio acordado. En todo caso no se efectuará sin oír
previamente al liberado a quien se le permitirá también aportar pruebas.

Entendemos que la norma adolece de un error material, en su primer párrafo, al omitir la

conjunción disyuntiva "o", y debió decir: "[...] podrá efectuarse de oficio «o» a solicitud del
ministerio fiscal o del patronato o institución que hubiere actuado".

El art. 509 del C.P.P., en concordancia con el inc. 5 del art. 13 del Código Penal, regula la
intervención del Patronato de Liberados y de otras instituciones particulares u oficiales para el
caso de que éste no existiera.

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 MÓDULO 16

El Patronato de Liberados como auxiliar del juez de ejecución, vigila la conducta del liberado2.

2
Levenne, Ricardo (h). Manual de Derecho Procesal, 2ª edición. T. II. ed. Depalma. P. 641-646.

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