CONTRATO POR ADHESIÓN

LEY Nº 19.496
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© MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ

JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES

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ISBN 956-10-1378-9
 MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ

JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES

CONTRATO POR ADHESIÓN

Ley Nº 19.496
Obra premiada por la Universidad de Chile, 2000
Obra premiada por la Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2001
 SUMARIO
SUMARIO................................................................................................................................................................ 5
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................ 7
I. CONTRATO POR ADHESIÓN .................................................................................................................. 11
A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO ....................................................................................... 11
B. CONTRATO POR ADHESIÓN ............................................................................................................ 15
C. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEY.................................................................................... 23
II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN ........................................................... 27
A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES .................................................................................. 27
B. REGLAS FORMALES .............................................................................................................................. 29
III. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN ................................................ 33
A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO ........................................................... 33
B. CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY ......................................................... 35
IV. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN ............................................................ 47
A. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN ........ 47
B. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA EL REDACTOR .............................................. 51
C. REGLA DE LA PREVALECÍA DE LA CONDICIÓN PARTICULAR ....................................... 54
V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESIÓN ................................................................................ 57
CONCLUSIÓN .................................................................................................................................................... 61
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................................. 63
ÍNDICE ALFABÉTICO ..................................................................................................................................... 75
ÍNDICE ANALÍTICO ........................................................................................................................................ 81
 INTRODUCCIÓN
La Ley Nº 19.496, que “establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores”
(en adelante la “Ley”)1, legitimó la contratación por medio de la adhesión a condiciones generales, la
facultad del empresario de redactarlas y la posición del consumidor de aceptarlas pura y simplemente.
Asimismo, la Ley contempló normas de orden público de protección que fijan requisitos de validez
del contrato por adhesión, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibición de
algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneración.
El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento. Su
perfeccionamiento se alcanza por la adhesión, sin negociación, a una oferta que prevé todas las cláusulas
del contrato. Originado en antiguas prácticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y
seguro, en la modernidad es insustituible en la “contratación masiva”, por sus funciones económicas de
racionalización de costos y fortalecimiento de la seguridad jurídica. A su vez, desde una perspectiva
histórica, esa “contratación masiva”, caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de su
objeto, es estimulada por la generalización del dinero como patrón de intercambio, el crecimiento
demográfico de las ciudades, y la diversificación y sofisticación de los bienes.
Teniendo en cuenta esas funciones económicas del contrato por adhesión, la Ley lo reconoce como
un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto
persigan un fin comercial y de satisfacción de necesidades individuales, respectivamente. No obstante,
sus normas tienen carácter supletorio en la contratación, salvo en cuanto contradigan lo previsto por
leyes especiales.2
Además de legitimar al contrato por adhesión, la Ley reconoció la diversa posición de las partes en
él, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y la posición del adherente de
aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociación. Como han sostenido Georges Ripert y Jean
Boulanger, esta posición del adherente ha sido determinante de la intervención de este contrato en este
siglo, mediante normas legales de “orden público de protección”3. En efecto, el cumplimiento de las
funciones económicas del contrato por adhesión se consigue por la ausencia de negociación y por la
confianza del adherente en la distribución de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto,
la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta peligrosidad
intrínseca del contrato por adhesión, al permitir la introducción subrepticia de cláusulas que perjudiquen
al adherente.

1 La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo año. Según
su artículo 1º transitorio, entró en vigencia noventa días después de su publicación. Su iniciativa se debe al Mensaje del
Presidente de la República, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la
Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, y por las Comisiones de Economía (en dos oportunidades) y de
Constitución del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunció sobre ninguna de las normas que
se analizan.
2 “Las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción,

distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que
estas últimas no prevean” (artículo 2º inciso 3º de la Ley).
3 “La protección de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden público. El legislador moderno,

considerando que las dos partes en un acto jurídico no están en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohíbe
apartarse de ciertas leyes formuladas para la protección de los contratantes”. Tratado de derecho civil según el tratado de
Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traducción de Delia García, tomo I, pág. 426

7
 La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clásico para
prevenirlos, ha justificado la intervención legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propósito de
conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera
intervención se debe al Código Civil italiano de 1942, que tímidamente contempló algunas reglas
formales, cuya aplicación jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Sólo en las últimas tres décadas
se han dictado normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las alteraciones
irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesión.
Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de
1976, que sintetizó la jurisprudencia sobre el parágrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material
de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el
control del contenido del contrato por adhesión. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia
alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de
consumidores de productos y servicios, y la Ley Nº 26 de España, de 19 de julio de 1984, general para la
protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la “Ley 26/84 de España”). Con posterioridad,
los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del
Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores (en adelante, la “Directiva 93/13”), cuyas disposiciones también
se fundan en la experiencia alemana. La modificación de los derechos internos, con el fin de hacerlos
coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1º de febrero de 1995 de Francia, por Ley
Nº 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley Nº 7, de 13 de abril de 1998 de España, sobre
condiciones generales de la contratación (en adelante, la “Ley 7/98 de España”).
En el derecho nacional existe una larga tradición de regulaciones que han cautelado algunos
“derechos de los consumidores”, contenidas en leyes promulgadas comúnmente en estados de
excepción constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis económicas y de
períodos de severa inestabilidad política, habiéndose acentuado en esas situaciones la necesidad de
intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio
de bienes de primera necesidad. De ahí que esas regulaciones impliquen una fuerte determinación del
contenido del contrato, propia de la técnica del orden público de dirección, no existiendo en ellas
normas que limiten el contrato por adhesión.
Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesión tienen su fuente
inmediata en la Ley 26/84 de España4. Aunque su finalidad es efectuar este control, según el Mensaje
del Presidente de la República al Congreso (en adelante el “Mensaje”), sus normas se justificarían en la
necesidad de garantizar las funciones económicas del contrato por adhesión, corrigiendo ciertas
deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de información y entregando “señales correctas a los
agentes económicos en la toma de sus decisiones”. Por otra parte, más allá de esas consideraciones de
eficiencia, subyacen en su dictación ciertas razones de “justicia social” y de “equidad”, que conducirían a
excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades redistributivas, tendencia que es general en el derecho
comparado.5
Los límites al contrato por adhesión son regulados en la Ley mediante el establecimiento de
requisitos formales que deben cumplirse en su redacción y en una enumeración de algunas cláusulas que
tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. Como se concluirá, la
experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales

4 Así se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la
República al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolución de 1985 de la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas, que habría impartido “claras directrices” para los países miembros. En realidad esa
Resolución, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulación, sino algunas orientaciones económicas que
cada país debe adaptar a sus “distintas realidades sociales y económicas”, no constituyendo una fuente material relevante de
la Ley. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063.
5 Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063.

8
para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido contemplados en la Ley, deben extraerse de
los principios generales del derecho privado.
Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas generales de
interpretación de este contrato, ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus
estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe también reconducirse a los principios generales del
derecho privado.
Para efectos de orden, las materias indicadas en los párrafos anteriores son analizadas en cinco
capítulos: En el capítulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del
contrato por adhesión; sus funciones económicas y la justificación de las reglas de justicia formal y
material; los principios generales para su interpretación y nulidad; y el concepto de contrato por
adhesión de la Ley y su ámbito de aplicación. En el capítulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas
formales del contrato por adhesión y de cada una de las previstas por la Ley. En el capítulo tercero se
trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesión, los criterios que
determinan la existencia de una alteración irrazonable de su equilibrio, el concepto general de “cláusula
abusiva” y la enumeración de cláusulas estimadas ilícitas por la Ley. En el capítulo cuarto se revisan las
reglas generales y particulares de interpretación del contrato por adhesión. Finalmente, en el capítulo
quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato.
El propósito de este análisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesión, discernir
aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervención legal, para luego aplicar esos
criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley.

9
 I. CONTRATO POR ADHESIÓN
A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO
1. Concepto y naturaleza. El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano6. La
atribución de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad7, nace de
la moral cristiana de los canonistas, que condenó la violación de la palabra empeñada8, de los principios
de la escolástica tardía9 y de la escuela del derecho natural racionalista, especialmente aquella
proveniente de Grocio10, quien buscando una justificación en la razón natural “llegó a la conclusión de
que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los
contratantes”11.
Con posterioridad, Immanuel Kant extremó esta conclusión, otorgándole un sustento metafísico12,
aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses, en particular por Domat y
Pothier13, que influyeron decisivamente en la elaboración del concepto moderno de autonomía de la
voluntad que inspiró la codificación14, y que afirmó que la voluntad de los contratantes es suficiente para

6 Ni el derecho romano clásico ni la recopilación justinianea reconocieron autonomía al simple consenso de las partes

como fuente de obligaciones y sólo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto específico. En
este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, traducción de
Antonio Pérez, tomo I, pág. 505; y Alejandro Guzmán, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996,
tomo I, pág. 712. Sin embargo, para este œltimo, aunque Gayo no definió el contrato, de sus comentarios puede deducirse
que éste "venía a ser un negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una
obligaciónÓ, concepto bastante cercano al moderno.
7 Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traducción de

Carlos Raœl Sanz, pág. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traducción de la 1»
edición francesa de Manuel María Zorrilla, tomo II, volumen II, pág. 147.
8 Jacques Ghestin, citando a Rouhette: “La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. ‘El pacto nudo

es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvación de su alma ”. Les obligations. Le
contrat: formation, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2ª
edición, traducción libre, pág. 32; Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 507; y Luis Díez-Picazo, Fundamentos del
derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4ª edición, volumen I, pág. 120.
9 Díez-Picazo, ibidem, pág. 121.
10 Segœn Díez-Picazo, esta idea también la sostuvo Pufendorf y fue tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau

para la elaboración de la teoría del contrato social. Ibidem. En este sentido, Emilio Betti afirmó que la autonomía de la
voluntad tiene su fundamento en la filosofía individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y
antihistórica que fue a buscar en un ‘contratoí la génesis de la sociedad humanaÓ. Teoría general del negocio jurídico,
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2» edición, traducción de A. Martín Pérez, pág. 54. La misma
conclusión es sostenida por Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 147.
11 Díez-Picazo, ibidem. En el mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 514.
12 Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traducción de

Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del common law, Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta
filosofía moral en La obligación contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996,
traducción de Pablo Ruiz-Tagle, págs. 19 y ss.
13 Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 32. Carbonnier pareciera no creerlo así: "La impronta categórica de la teoría se

debe a Kant (la misma expresión de autonomía de la voluntad parece haberse tomado de la Crítica de la razón práctica)Ó.
Derecho civil, op. cit., pág. 147.
14 Domat: “Porque, como el hombre es libre, hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad”. Derecho público,

Madrid, Instituto de Administración Local, 1985, traducción de Antonio Trespalacios tomada de la edición efectuada en

11
crear relaciones jurídicas. Esta concepción de la autonomía, que también se fundó en la economía liberal
proveniente de Adam Smith15, fue recogida por el Código Civil francés y tomada de éste por Andrés
Bello.16
2. Función económica. El contrato en las economías capitalistas modernas es la forma jurídica
mediante la cual se efectúan los intercambios17. Por medio de éste, la titularidad de los bienes se radica
en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos más
eficientes.18
3. Justicia formal y justicia material. De forma consistente con lo expuesto en el párrafo 1, en el
derecho moderno la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes,
presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio19. Como señalaba
Fouillée, discípulo de Kant, “quien dice contractual dice justo”20. En consecuencia, el alcance de las

Madrid, Imprenta Benito Caro en 1778, pág. 26. Pothier: el contrato “es el consentimiento de dos o más personas, para
formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem
placitum consensus”. Cita en su apoyo a Domat. Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Giró, año no
informado, traducción de S.M.S., tomo I, pág. 7.
15 Esencialmente por su Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, Fondo de

Cultura Económica, 1984, 4» reimpresión de la 1» edición espa–ola, traducción de Gabriel Franco, págs. 24 y ss. Díez-Picazo:
Se fundó en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio
interés son... los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las nacionesÓ. Fundamentos..., op. cit., pág. 122.
Carbonnier también afirma su vinculación con esa economía. Derecho civil, op. cit., pág. 147.
16 "En materia de contratos... hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la

autoridad de un código moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultosÓ.
Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil.
17 Su función, segœn Francesco Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que

realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o
por lo menos no coincidentesÓ. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952,
traducción de la 3» edición italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, tomo I, pág. 34. En igual sentido,
Betti: "La iniciativa privada no sólo se aplica a desear ciertos fines prácticos, sino también a crear los medios
correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervención del orden jurídico, los particulares proveen
por sí a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurídicos".
Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 41. Esta constatación también se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., págs.
54 y ss.
18 En los sistemas económicos occidentales, según Patrick Atiyah, el contrato es un “instrumento de eficiencia

económica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente un simple, pero críticamente importante, método
de incremento de la satisfacción del consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes,
entonces, emergen del intercambio ‘más ricasí... de lo que eran antes, y como la riqueza de la sociedad está construida a partir
de la riqueza del total de sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la ‘riquezaí social... Existe
una segunda razón... es el libre intercambio quien determina en gran medida cómo los recursos de la sociedad deben ser
asignados entre diferentes usos posibles”. An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5ª edición,
traducción libre, págs. 3 y ss.
19 Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el

sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que
contemplado en su conjunto, es razonable y justoÓ. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1958-59, traducción de Jaime Santos Briz, tomo I, pág. 65. También en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traducción de la 3» edición alemana de Miguel
Izquierdo y Macías-Picavea, pág. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el contrato libremente asentido tiene
ciertamente una presunción de justicia". Derecho y moral. Consideraciones a propósito del derecho civil y penal de los
contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1» parte, pág. 56. Consistentemente, en el
common law la "consideration", es decir, la contraprestación que constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente a
la idea de justicia. Fried, op. cit., pág. 47. También en este sentido, Alex Weill y Fran•ois Terré, Droit civil. Les obligations,
París, Dalloz, 1986, 4» edición, pág. 49.
20 Citado por Ripert, El régimen democrático y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial José M. Cajica Jr., 1951,

traducción de la 2» edición francesa del editor, pág. 148.

12
obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un
plano de igualdad.21
Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sanción de los vicios que pueden
afectarlo22, y a través del reconocimiento de normas de orden público en favor de ciertas personas que
se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o sólo pueden hacerlo cumpliendo ciertas
formalidades habilitantes. Estas incapacidades son medidas de protección adoptadas en atención a esas
personas que celebran el contrato, y su vulneración se sanciona con nulidad.23
Esta presunción, de que el acuerdo libre es garantía suficiente de la justicia del intercambio,
desconoce la noción de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. Tal equivalencia
ha sido estudiada en los pueblos primitivos por la antropología moderna como el fundamento de
obligatoriedad del derecho en general, y de los contratos en particular, en ausencia de una autoridad con
imperio que sancione su cumplimiento. Así, Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos
las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad, que obliga a cada
uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo 24.
Marcel Mauss, por su parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran
aun en los actos gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos según una
compleja trama de intercambios.25
Esta conclusión de la antropología moderna es en gran medida coincidente con la tradición
filosófica que atribuye el carácter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo
origen se encuentra en Aristóteles26, de quien la recogió Tomás de Aquino.27 Paradójicamente, según
Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las
prestaciones, se vincula también a la filosofía de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la

21 Este, segœn Díez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede denominar ‘contrato por negociacióní, es el

resultado de una serie de tratos preliminares, conversaciones, discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en
declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pág. 130.
22 Tal como concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 62; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 10.
23 Se trata de una nulidad absoluta o relativa, respectivamente. La diversa sanción se debe a que los incapaces absolutos,

por causas físicas o mentales, no están en condiciones de administrar lo suyo. En cambio, los incapaces relativos son
protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 132.
24 Para éste, “la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de

obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se
asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad”. Crimen y
costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traducción de J. y M. T. Alier, págs. 65 y ss.
Particularmente ilustrativo de este fenómeno resulta la narración que cita Betti “sobre el comercio de sal que la tribu de
Tegazza mantenía con otra tribu de negros: ‘Aquellos de quien es la sal hacen con ella montículos en fila, señalando cada uno
el suyo, y luego vuelve atrás toda la caravana una media jornada; llega entonces otra tribu de negros que no quieren dejarse
ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montón y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que
han partido, regresan los negros de la salí; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente
para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es así, dejan oro y
sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que aún falta. Después de ello,
alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal”. Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 42
(nota 4).
25 Sobre los dones y sobre la obligación de hacer regalos, París, Année Sociologique, 2» serie, 1923-24, tomo I, ahora en

Sociología y antropología, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traducción de la 4» edición francesa por Teresa Rubio de Martín-
Retortillo, reimpresión, págs. 155 y ss. También, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del Pacífico occidental, Barcelona,
Ediciones Península, 1973, traducción de Antonio J. Desmonts, capítulo VI; aunque en este œltimo estudio no se encuentra
perfeccionada su teoría y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos".
26 "Mas lo justo en las transacciones privadas, por más que consista en cierta igualdad, así como lo injusto en cierta

desigualdad, no es segœn aquella proporción [geométrica], sino segœn la proporción aritmética". Etica nicomaquea, México,
Editorial Porrœa, 1998, 17» edición, traducción de Antonio Gómez, págs. 62 y ss.
27 La justicia conmutativa, que existiría en las convenciones segœn Tomás de Aquino, respondería a una proporción

"aritmética” entre las partes. Suma teológica, II, II, quaestio 61, artículos 1 y 2, edición efectuada en París, Librairie
Ecclésiastique et Classique DíEugène Belin, 1852, tomo IV, págs. 485 y ss.

13
sociedad “se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad”.28 Con anterioridad a esta última
filosofía, y desde otra perspectiva, David Hume también había fundado la obligatoriedad de las
promesas en una noción de reciprocidad.29
Esa constatación efectuada por la antropología, así como los fundamentos filosóficos de la
necesidad de esa equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo. De esta manera, para
Emilio Betti “el acuerdo de las intenciones... no tiene valor jurídico sino en función de tal cambio o
reciprocidad”.30 A su vez, Luis Díez-Picazo ha concluido que “nuestro orden económico se apoya sobre
la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado
de la conmutatividad”.31 Más aún, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor
soviético Evgeni Pa¢sukanis la única justificación del derecho privado en las sociedades capitalistas.32
La codificación, sin embargo, sólo excepcionalmente contempló un control material de esa
equivalencia, como en el reconocimiento de la lesión (cuyo origen se encuentra en la antiquísima
proscripción de la usura),33 no como un principio general de la contratación, sino previsto para algunos
tipos contractuales.34 A pesar de esta restricción, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma
coincidente con aquellas doctrinas jurídicas, esta “asepsia formalista del derecho privado” no ha
impedido que en este siglo se revise el principio de autonomía de la voluntad sobre la base de la buena
fe, como regla implícita de reciprocidad en los contratos.35
4. Interpretación. Para los autores que inspiraron la codificación, el contrato libremente discutido es
la expresión de la voluntad común de las partes. Por esta razón, así como la interpretación de la ley
indaga la intención del legislador, según Pothier, la interpretación del contrato persigue determinar esa
intención común.36
De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretación, desde fines del siglo pasado
algunos autores elaboraron una teoría que se propuso “reconstruir el precepto del negocio con el
significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social”.37 Si bien ella no influyó
decisivamente en la redacción del BGB, fue determinante en la aplicación de sus normas, y en la
actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemán.38
En el derecho privado nacional predomina aquella teoría subjetiva de la interpretación. Sin
embargo, tal como se concluye en el capítulo cuarto, entre las reglas legales existen remisiones a criterios
objetivos.
5. Nulidad. La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurídica de su
celebración viciada. La conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado
sustancialmente el alcance de esta sanción, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. Así

28 The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresión de la 2» edición, traducción
libre, pág. 20. En efecto, segœn Kant, "se puede hacer consistir la noción de derecho en la posibilidad de conformar la
obligación general recíproca con la libertad de todosÓ. Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México, Dirección
General de Publicaciones, 1968, traducción de Arnoldo Córdova, págs. 33 y ss.
29 “Y como cada individuo percibe el mismo sentimiento de interés en sus semejantes, cumple inmediatamente su parte

en el trato que haya efectuado, porque está seguro de que los demás no querrán dejar de cumplir la suya”. Tratado de la
naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2ª edición, traducción de Félix Duque, tomo II, pág. 756.
30 Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 63.
31 Fundamentos..., op. cit., pág. 47.
32 Teoría general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traducción de Virgilio Zapatero, págs. 129

y ss.
33 Así lo cree Ripert: la "rescisión por lesión era, en el antiguo derecho, y es aœn en el Código Civil, en los casos en que

se ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia usurariaÓ. El régimen democrático..., op. cit., págs. 151 y ss.
34 Tal es el caso del Código Civil, que contempla la lesión para la compraventa de inmuebles (artículos 1888 y ss.), para

la cláusula penal (artículo 1544), para las particiones (artículo 1348) y para el mutuo (artículo 2206).
35 Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss.
36 Op. cit., pág. 82.
37 Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss.
38 Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo II, págs. 346 y ss.

14
como la interpretación indaga la intención común, al momento de evaluar su validez se considera que
cada vicio conduce a la anulación de todo el contrato, pues proceder de otro modo sería “traicionar la
voluntad de las partes”. La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carácter excepcional y, en
aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente en la intención común, pues sólo procede
cuando las cláusulas nulas no fuesen “aquellas sin las cuales las partes no habrían celebrado el contrato”.
B. CONTRATO POR ADHESIÓN
6. Concepto y naturaleza. Es un lugar común en la doctrina citar a Raymond Saleilles para
conceptualizar este contrato: “hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el
nombre... a falta de una mejor definición, podrían llamarse contratos de adhesión, en los cuales existe la
predominancia exclusiva de una sola voluntad”. La precisión de este concepto se debe a Georges
Dereux, quien poco después que Saleilles concluyó que la expresión correcta es “contrato por
adhesión”, puesto que “se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una
persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir”.
Es indiscutible que los elementos característicos del contrato por adhesión son el ofrecimiento y la
imposición de una parte a otra, a quien, según Marcel Planiol y Ripert, sólo queda la elección entre
someterse a la misma o dejar de contratar. Esa misma imposición obliga a concluir, según Ambroise
Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado simplemente para indicar “el papel borroso que
representa la voluntad del más débil de los contratantes”.
En forma paralela a la conceptualización del contrato por adhesión, la doctrina ha reconocido la
existencia de las condiciones generales de contratación, cuyo origen se remonta a antiguas prácticas del
derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un influyente artículo sobre esta
materia, Federico De Castro, delimitando adecuadamente su carácter contractual, las definió como
“conjuntos de reglas que un particular... ha establecido para fijar el contenido... de los contratos que
sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar”. De ahí se desprende que las
condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma previa a la
celebración del acuerdo, y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de
contratos.
Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato por adhesión y de las condiciones
generales es diversa. El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento, en
que una de las partes ofrece e impone los términos del contrato a la otra, de tal modo que esta última se
limita a aceptarlos o rechazarlos íntegramente sin poder alterar su contenido, excluyéndose de esta
forma su negociación. Esta oferta puede contener condiciones generales, si cumple los requisitos de
anticipación y generalidad de éstas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones
simples, a la fijación de la cosa y el precio. Las condiciones generales, por su parte, son las cláusulas que
integran la oferta del empresario, extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar
sobre una materia, y que regularmente contendrán sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre todo
accidentales.
A pesar de estas diferencias, ambos presentan una gran analogía, por la predisposición de su
contenido, por una parte, y por el carácter impositivo de la oferta que se efectúa al adherente, por otra,
siendo más bien perspectivas diversas de un mismo fenómeno. De ahí que su tratamiento indistinto sea
un rasgo común en el derecho comparado y es también la orientación que se sigue en este análisis. Por
lo demás, la ausencia de negociación es el fenómeno jurídico determinante de la posición de las partes
en este contrato, siendo más bien las condiciones generales una práctica comercial para imponer una
oferta completa, y por ello es preferible referirse al “contrato por adhesión”, tal como hace la Ley.
Existen dos teorías principales sobre la naturaleza jurídica del contrato por adhesión y de las
condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad, cuyos efectos

15
nacen de un supuesto carácter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al
consentimiento.
a) Teorías normativistas. Estas, que tienen su origen en Saleilles, afirman que el contrato por
adhesión debe interpretarse como declaración unilateral de voluntad, por cuanto en él “existe más bien
una íoperación reglamentariaí consistente en la ícreación de un estatuto al cual la voluntad de los demás
debe someterse pura y simplementeí”; de modo que no se trataría de un contrato, sino de “dos actos
jurídicos unilaterales y entre sí independientes”. Más aún, algunos creen que la eficacia de las
condiciones generales se funda en su carácter de “usos vinculantes”. Para Joaquín Garrigues, por
ejemplo, cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusión y objetividad se asimilan “al
uso mercantil normativo”.
De aceptar la teoría que los considera como actos unilaterales se entregaría a la jurisprudencia una
amplísima atribución para interpretarlos y aplicarlos, no vinculándole las reglas del derecho de contratos.
Por otra parte, según De Castro, admitir la segunda corriente importaría atribuir a ciertos grupos
privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que es incompatible con la noción de
estado de derecho.
b) Teorías contractualistas. Para éstas, en el contrato por adhesión existe un verdadero acuerdo de
voluntades. La adhesión a sus términos, que han sido redactados e impuestos por la otra parte, no
difiere de la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera. En una notable síntesis de esta posición,
Ripert ha concluido que “poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre... Para la
formación del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las
voluntades”. En esencia, para Ripert, “quien da su adhesión sin discutir está decidido ante todo a
contratar”. No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean Carbonnier, en todo contrato existe
una cierta adhesión, un “acto de fe” o confianza en la oferta de la contraparte, y ello no afecta la validez
del consentimiento.
Aunque la voluntad del adherente sea “borrosa” y se limite a la mera aceptación del contrato por
adhesión, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesión es un
auténtico contrato, al que se aplican las reglas generales en materia de formación del consentimiento,
capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de ineficacia. No obstante, la oferta y la imposición
a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus
cláusulas, el control de su contenido, la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la
nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual.
Finalmente, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que el problema de los
límites al contrato por adhesión se presenta sólo a propósito de su aceptación por el adherente.
Unicamente cuando éste se obliga a ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesión, surge la
necesidad de proteger sus intereses.
7. Función económica. La función económica del contrato por adhesión es servir de instrumento
de racionalización en la contratación masiva. El objeto de este análisis impide examinar el mérito
sociológico e histórico de esta conclusión, aunque es fácilmente constatable que su empleo se ha
expandido a todos los sectores de la economía, siendo usuales tanto en el comercio como en la
prestación de servicios, efectuados por empresas de cualquier tamaño y posición relativa de mercado, y
en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios. En particular,
su utilización reduce los costos y fortalece la seguridad jurídica en la contratación masiva.
a) Reducción de costos. El contrato por adhesión reduce los costos implícitos en la negociación del
acuerdo, es decir, en su redacción y celebración. El empresario delega en dependientes calificados la
redacción de las condiciones y, en quienes no lo son, su suscripción, pudiendo prever la totalidad de sus
costos. El empleo del contrato por adhesión facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre
el consumidor, lo que puede traducirse en una disminución de algunos costos. Aunque esto pareciera a
primera vista deleznable, sólo lo es cuando se vulneran los límites que se exponen en el párrafo
siguiente.

16
 b) Seguridad jurídica. Frente al arcaísmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las
condiciones generales constituyen “una reglamentación de las relaciones más analítica, exhaustiva y
clara”, que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretación y ejecución
del contrato.
De manera coincidente, el análisis económico del derecho ha afirmado que la justificación del
empleo del contrato por adhesión en economías competitivas radica en su aptitud para reducir “costos
de transacción”. El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente
asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos y promover
situaciones más cercanas a la óptima asignación de recursos.
De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los términos del contrato.
El adherente, por su parte, también actúa con racionalidad económica al aceptar pura y simplemente
esos términos, porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de información
y, atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente
comparar las condiciones de cada oferente, siendo incluso más conveniente contratar en términos poco
favorables. Por la misma razón, tampoco es razonable que el adherente efectúe una comparación
exhaustiva, en términos de costos y beneficios, entre la regulación de las condiciones generales y el
estatuto del derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la regulación legal no son
usualmente apreciadas por él. La Ley, reconociendo estas razones de eficiencia, ha validado la
contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de extender los términos
del contrato por adhesión y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente.
Por último, precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de
controlar los excesos en la utilización del contrato por adhesión, la Ley, así como el derecho comparado,
ha introducido reglas formales y controles a su contenido, que se inspiran en propósitos redistributivos.
8. Justicia formal y justicia material. Según lo indicado en el párrafo 6, la eficacia del contrato por
adhesión se funda en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la mayor parte de la doctrina de
primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato también se presume que el acuerdo de
voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. Del mismo modo, el consentimiento es
protegido a través de la sanción de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden público de
protección de incapaces, que resultan inequívocamente aplicables a este contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que
deben cumplirse en la suscripción del contrato por adhesión, como la exigencia de “legibilidad” en su
redacción. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual,
garantizando el conocimiento de las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera
consciente, y por esta razón, según algunos, serían contradictorias con las que imponen límites a la
libertad de configurar el contenido del contrato. Esta interpretación del propósito de estas reglas
descansa en una presunción de que las cláusulas deben originarse en la negociación de las partes, como
si el “regateo” fuera el modelo único de contrato eficaz.
La teoría económica ha afirmado que sólo la existencia de mercados competitivos garantiza la “libre
determinación”, es decir, que sólo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una
opción entre varias. Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta
consistente con la racionalidad económica, y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara
las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en el párrafo anterior. Por esto,
aunque no puede desconocerse que para el derecho clásico estas reglas se inspiran en la protección del
consentimiento, la experiencia comparada y la teoría económica han mostrado que sólo otorgan al
adherente la posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente válido el contrato
si, a pesar de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su función es de publicidad y su
relevancia surge con motivo de la ejecución del contrato, permitiendo juzgar si el empresario efectuó los
actos necesarios para que el adherente conociera las condiciones generales. La pretensión de que en
virtud de estos requisitos formales el adherente conoce realmente estas condiciones, es económica y

17
sociológicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han
motivado la intervención legislativa de este contrato.
Adicionalmente, también desde una perspectiva económica, estos requisitos formales no son
gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han demostrado estudios
empíricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por ello que sus propósitos redistributivos
son más bien utópicos.
Estas reglas formales constituyen un límite a la autonomía de la voluntad fundado en intereses que
el legislador estimó dignos de protección, compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del
orden público de protección. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y
simplemente las condiciones del contrato, sancionando con nulidad su infracción. Tal naturaleza se
muestra como un criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la acción de nulidad y el
alcance de ésta, según se expone en el párrafo 10 y en el capítulo quinto. La misma insuficiencia de estas
reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el derecho comparado que los límites al contrato
por adhesión se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y,
por consiguiente, esta técnica de orden público de protección resulta pertinente tratarla a propósito del
examen de esas reglas materiales.
Desde el punto de vista de la justicia material, de manera análoga a lo expuesto en el párrafo 3 para
el contrato libremente discutido, en el contrato por adhesión subyace la noción de equivalencia de las
prestaciones, que ha sido estudiada por la antropología moderna y sustentada por diversas corrientes
filosóficas.
Como al empresario le asiste la facultad de redactar los términos del contrato por adhesión, a él se
confía la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta
distribución el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmética, cercana a la noción de justo
precio, sino simplemente evitar la alteración desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las
partes. Por esto, tal como la legislación comparada, resulta preferible emplear la expresión “equilibrio”
para definir esa reciprocidad en este contrato, que alude a un patrón normativo de conducta en que
resultarán relevantes la razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad, y
que en ningún caso deberá conducir a una paridad aritmética ni menos a una liberalidad en favor del
adherente.
Esta noción de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refirió Fuller,
que están muy lejos de la búsqueda de “un mundo de perfección”, sino que se limitan a definir y
perseguir el respeto de los deberes mínimos y recíprocos de las personas. En otros términos, la
conservación de este equilibrio razonable hace referencia a un patrón de conducta y no a reglas
materiales rígidas, y sólo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios, como se expone en este
mismo párrafo.
Es precisamente la conservación de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la
intervención del contenido del contrato por adhesión, con el objeto de reprimir aquellas conductas del
redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente.
Originalmente, más que impulsar la intervención de este contrato, la doctrina del derecho civil, y en
menor medida la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento, considerándolo anómalo en relación al
modelo de contrato libremente discutido de la codificación. La imputación corriente, y a veces poco
reflexiva, que efectuó esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite “se
obtiene sometiendo el contratante débil al fuerte y desvirtuando los principios clásicos del contrato, que
suponen la autonomía de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan”.
Posteriormente, confirmadas por la práctica las imprescindibles funciones económicas de este
contrato, la doctrina reconoció su eficacia, pero sometiéndolo a estrictos controles de contenido. Con
este fin, y para legitimar ese control, se han elaborado diversas teorías que intentan construir el bien
jurídico que debería protegerse en este contrato. En general, estas teorías aprovechan las ventajas de las
instituciones del derecho vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente, al

18
desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento último de este control que descansa en
la conservación de un equilibrio razonable entre las prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina
contemporánea y lo han ratificado las legislaciones comparadas relevantes. Esas teorías se analizan a
continuación:
a) Teorías del abuso monopólico. Los efectos negativos de la utilización del contrato por adhesión
fueron tratados inicialmente como abusos monopólicos, en el entendido que atentaban contra la libre
competencia. Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatación de su uso en mercados altamente
competitivos, utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien para Richard Posner el
contrato por adhesión es reconducible a un principio de libre competencia, por cuanto sólo ésta
garantizaría al adherente la elección de los términos del contrato, no debe olvidarse que éste usualmente
no compara las condiciones generales y que su actuación racional en el mercado es, como se ha
sostenido, frecuentemente irreflexiva.
b) Teorías vinculadas al consentimiento. Paralelamente a esas teorías, la interdicción de ciertas
condiciones generales también se justificó en la protección clásica de la autonomía de la voluntad. La
tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestaría, según esta posición, en la sanción de
ciertas cláusulas calificadas como “sorpresivas”, sobre las cuales, se supone, no pudo recaer la voluntad
del adherente.
Esta justificación no establece diferencias con aquel bien jurídico relativo a la libre expresión del
consentimiento, y parte de la premisa errada de que la aceptación del adherente es siempre reflexiva.
Más aún, la protección de la autonomía de la voluntad no es la diferencia específica de este control, sino
que es una característica común a todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que
garantizan “derechos de los consumidores”, tales como las que imponen deberes de información, las
que se refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las operaciones de
crédito al consumidor.
c) Teorías relativas al bienestar del consumidor. Una tercera definición del bien jurídico proviene de
las teorías que han impulsado la dictación de leyes especiales que protegen “derechos de los
consumidores”. Para éstas, el propósito del control sería conseguir una “seguridad en el consumo”, es
decir, aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor calidad.
A pesar de su indudable virtud demagógica, tampoco es ésta una definición adecuada, entre otras
razones, porque de aceptarla no existiría ninguna diferencia con el bien protegido por la legislación
antimonopolio, y porque su justificación política es inadmisible en un régimen de mercado.
d) Teorías del orden público de protección. El bien jurídico protegido también ha sido reconducido
a un estatuto de protección de orden público, cuyo fundamento se encontraría en la necesidad de
remediar la situación de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la parte
considerada débil. De esta forma, los consumidores constituirían una categoría análoga a la de los
incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos.
Esta posición es mayoritaria en la dogmática, que entiende el problema del contrato por adhesión
como un abuso de la inferioridad económica o, según algunos, intelectual de los consumidores, a
quienes se considera la parte “débil” de la relación contractual. Ha sido fuertemente influida por
movimientos que promueven un “derecho del consumo” como disciplina autónoma, vinculados
también a las teorías expuestas en la letra anterior, que se han apoyado en argumentos económicos
marxistas, populares en otra época, tales como la subordinación estructural del consumidor, la
decadencia de su “soberanía” y las deficiencias de información en el mercado.
Este análisis llevó a algunos autores a afirmar que en la economía moderna la libertad contractual
tiende a desaparecer, siendo el contrato por adhesión la principal herramienta utilizada por los
empresarios para imponer sus intereses al consumidor. Agregan que los postulados ideológicos de
libertad e igualdad en que descansa el contrato en los códigos no se presentan en el tráfico actual, y por
ello, los instrumentos clásicos del derecho civil serían insuficientes para remediar esta situación. Por
consiguiente, según esta posición, es imprescindible la introducción de limitaciones que protejan a la

19
parte que no es capaz de velar por sus intereses, y de ahí que tengan un claro sesgo paternalista. Esta
doctrina en diversos países se ha traducido en algunas disposiciones legales, siendo su ventaja
comparativa frente a la anterior el recurrir a una técnica de control cuya eficacia ha sido probada en el
derecho moderno.
De lo anterior se puede concluir que si bien existe desigualdad entre las partes no se debe a una
debilidad constitutiva del adherente, sino que se explica por la circunstancial posición en que se
encuentra en el contrato. Como se ha expuesto, la racionalidad económica conduce a reconocer esa
posición, en que el empresario extiende los términos del contrato y el adherente los acepta pura y
simplemente. En esa posición el empresario deberá respetar un equilibrio razonable entre las
prestaciones, cuya conservación, como ha concluido la doctrina contemporánea y ratificado la
legislación comparada relevante, es inequívocamente el bien jurídico protegido por las normas de
control del contenido del contrato por adhesión.
Aun siendo éste el bien jurídico protegido, la técnica que utilizan esas últimas teorías es pertinente.
La alteración irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida por normas de orden público de
protección, como hacen la legislación comparada y las normas de la Ley. Estas normas de control del
contenido responden a una técnica análoga a las normas de orden público de protección de incapaces,
trabajadores y arrendatarios de inmuebles urbanos, aunque, evidentemente, el fundamento de su
protección es diverso.
En efecto, responden a la misma técnica porque limitan la libertad del empresario en la redacción
del contrato por adhesión, en atención a intereses que el legislador ha estimado dignos de protección,
sancionando con nulidad su vulneración. Los incapaces son protegidos por razones físicas, mentales, de
madurez o de imprudencia constitutiva, impidiéndoles celebrar contratos o estableciendo formalidades
habilitantes para su suscripción. Los trabajadores y los arrendatarios de inmuebles urbanos son
protegidos, no en consideración a su persona, sino al objeto del contrato que celebran. El contrato de
trabajo y el de arrendamiento tienen una importancia relativa sustancialmente mayor para el trabajador y
el arrendatario. El empleador y el arrendador no se verán seriamente afectados si, por ejemplo, el
contrato termina intempestivamente, circunstancia que para la contraparte puede ser gravísima.
Las normas de orden público de protección de consumidores se fundamentan no en su pretendida
“debilidad constitutiva”, sino en la diversa posición relativa de las partes en el contrato por adhesión. El
empresario redacta sus términos y al adherente sólo corresponde aceptarlos o rechazarlos como una
oferta completa, sin tener posibilidad de alterarlos. Ello no se vincula necesariamente a la diferencia
económica de las partes (la parte “débil” puede ser en determinados casos un empresario), aunque
usualmente esta diferencia económica será un antecedente decisivo del poder negociador del
empresario. Al definir de este modo la técnica de estas normas de control no se pretende crear un
estatuto personal, sino tan sólo se emplea para proteger los intereses de quien acepta pura y
simplemente sus términos, es decir, de quien no puede negociar sus cláusulas; resultando útil para
identificar la parte que podrá demandar su nulidad y para determinar su extensión.
Definido que el bien jurídico protegido es la conservación del equilibrio razonable entre las
prestaciones, y que la técnica a que se recurre para cautelarlo es el orden público de protección,
corresponde precisar cuáles son las vulneraciones a este bien jurídico que el derecho, con sus modestos
propósitos, debe reprimir.
Desde luego, en una economía de mercado es insostenible que cualquier ventaja perseguida por el
empresario, mediante el empleo del contrato por adhesión, sea ilegítima. Evidentemente en la redacción
que efectúa, por la propia naturaleza de las cosas, tratará de imponer las condiciones que le sean más
ventajosas. El derecho moderno, tal como hacía el derecho romano, no desconoce que la parte
responsable de la redacción estipulará en su favor, y de ahí que reconociendo esta realidad, la sancione
atribuyéndole los riesgos de su mala redacción. Por esto, el límite, como se concluyó, sólo puede estar
dado por un patrón normativo de conducta que discrimine las alteraciones desproporcionadas e
injustificadas del equilibrio que deben ser sancionadas. No siendo éste un parámetro rígido, deben

20
determinarse algunos criterios para su aplicación, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el poder
negociador que subyace a la aludida posición de las partes en este contrato, y que puede conducir a
abusos, por una parte, y las expectativas legítimas del adherente, por otra, criterios que son analizados
detalladamente en el párrafo 23.
En primer lugar, el redactor, en atención a su nivel de información, usualmente tiene una posición
de poder que le permite ofrecer e imponer los términos del contrato. Tal posición no es intrínsecamente
ilícita, sino que el derecho la sanciona sólo cuando abusa de ella, persiguiendo una ventaja excesiva. En
segundo lugar, es útil como criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este
contrato la defraudación de las expectativas del adherente, quien confía que sus términos responderán al
menos a los usuales del comercio. Este criterio se traduce en restricciones tales como la prohibición de
desvirtuar la esencialidad del contrato por medio de cláusulas accidentales, de modificar arbitrariamente
el derecho dispositivo, y de negar ventajas concedidas por usos comerciales.
La buena fe, pero también el concepto de abuso, fundamenta la sanción de las cláusulas abusivas
contempladas en la Ley, que constituyen una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio
irrazonable y, por ello, su análisis en el párrafo 24 se efectúa sobre esos criterios. A pesar de que estos
conceptos de buena fe y abuso, mediante la noción moderna de buenas costumbres, se encuentran en el
Código Civil, la Ley los ha eludido adoptando una posición restrictiva del control del contrato por
adhesión. Si bien tal omisión puede interpretarse como un intento de restricción, de todas formas son
aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. Por esto, una adecuada formulación de
los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la jurisprudencia permitiría extender el control a
cualquier cláusula contractual que altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones.
Sin perjuicio de ello, la decisión del legislador de omitir estos criterios y una definición general de
“cláusula abusiva” puede ser atribuida más que a un descuido a la finalidad de reducir las incertidumbres
que podrían provocar en ausencia de una jurisprudencia uniforme, y de este modo no incrementar los
costos que involucra para el empresario la enumeración legal que, como se expuso, tienen una alta
probabilidad de ser transferidos al adherente. Este propósito del legislador, sin embargo, corre el riesgo
de verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeración legal y que son
analizadas en los párrafos correspondientes.
Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusión que la proporcionará su
aplicación práctica. No obstante, la tutela más efectiva se ha logrado en aquellos regímenes en los cuales
el control no se ha desvinculado de los conceptos clásicos de buena fe y buenas costumbres, a pesar de
la enumeración de cláusulas abusivas que prevén leyes especiales.
9. Interpretación. La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del
contrato por adhesión excusándose en la búsqueda de su sentido. Implícitamente, la doctrina que
atribuyó carácter normativo al contrato por adhesión tuvo un propósito análogo, por cuanto esa
naturaleza permitiría eludir la sujeción de la interpretación incluso a la voluntad del redactor, quedando
subordinada únicamente a la ley.
Una primera objeción a este control subrepticio proviene del derecho clásico, que negó a la
jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes, reduciendo su función a la simple
constatación de su sentido. Es así que en los códigos se incluyeron normas de interpretación del
contrato que, según la mayor parte de la doctrina, vinculan estrictamente a los jueces. Además, desde
una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que al utilizar la interpretación para intervenir el
contenido del contrato, omitiendo de esta forma la elaboración de criterios para su control, se elude la
revisión de las decisiones judiciales al amparo de la intangibilidad de un supuesto examen de hecho.
Desde un punto de vista económico, también es objetable esta forma simulada de control, por cuanto
introduce crecientes incertidumbres que pueden frustrar la previsión de costos que efectúa el
empresario, contradiciendo las funciones del contrato por adhesión a que se ha hecho referencia.
La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretación del contrato por adhesión
debe limitarse a la determinación del alcance de las obligaciones de las partes, siendo absolutamente

21
inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un
equilibrio razonable.
Como se expuso en el párrafo 6, a pesar de sus matices el contrato por adhesión es un verdadero
contrato, al que son aplicables las reglas generales de interpretación contractual, que persiguen
preferentemente la búsqueda de la voluntad común. Aun cuando podría sostenerse la irrealidad de una
voluntad común en un contrato cuyas cláusulas han sido redactadas e impuestas por una parte, siempre
será posible reconducir esa voluntad a aquellas estipulaciones que definen la esencialidad del contrato,
tal como sostuvo Dereux. El resto de las estipulaciones deberán interpretarse en función de esa
voluntad común o, si ello no es posible, recurriendo a la naturaleza del contrato, según las normas
legales. Esta naturaleza es particularmente relevante porque la voluntad común se reduce a esas
cláusulas de la esencia, pero también porque las expectativas del adherente descansan precisamente en
los efectos usuales que provienen del tipo contractual.
Por otra parte, la doctrina especializada también ha tratado la interpretación con el propósito de
examinar ciertas reglas que serían particularmente aplicables a este contrato. Estas se refieren
esencialmente a la interpretación contra el redactor de la cláusula ambigua y a la prevalencia de la
estipulación negociada sobre las condiciones generales. Desde luego, ninguna de ellas permite
estructurar un sistema autónomo de interpretación del contrato por adhesión, sino que son auxiliares a
las previstas en el derecho privado.
La interpretación contra el redactor, como se ha entendido en este siglo, es en gran medida
coincidente con la tradición proveniente del derecho romano que atribuyó los riesgos de la ambigüedad
precisamente al estipulante. No obstante, en esa tradición se vinculaba al principio de que las
obligaciones son excepcionales y que en la duda debía optarse por su inexistencia en perjuicio del
acreedor, tal como lo entendió Pothier. En la actualidad se ha diluido esta identidad entre acreedor y
redactor, por lo que esta regla se ha orientado al castigo de este último, e incluso en legislaciones
comparadas ha adquirido una formulación positiva, prefiriéndose el sentido más favorable al adherente
y no el más perjudicial al redactor.
La justificación de esta regla se encuentra en el principio de la autorresponsabilidad, que obligaría,
según Betti, a hablar claramente cuando el redactor estipula en su favor, y en el imperativo de la buena
fe que impide aprovecharse de la propia torpeza para conseguir una ventaja. Desde una perspectiva
económica, se sustenta también en las ventajas comparativas del empresario para redactar condiciones
generales claras y en la proliferación de incertidumbres que implica el empleo de condiciones ambiguas.
A su vez, la preferencia de la condición particular sobre las generales, que tiene su origen en las
prácticas comerciales del contrato de seguro, se vincula a la protección clásica del consentimiento de las
partes. Al introducir una cláusula que modifica las condiciones generales es presumible que la voluntad
de las partes se encuentra de mejor forma reflejada en ella y que la inconsistencia puede deberse a que
usualmente estas últimas se reproducen en el texto por una mera formalidad, sin detenerse en su
examen. Por esta razón, resultan cuestionables las normas comparadas que limitan el empleo de esta
regla a los casos en que la condición particular beneficie al adherente, porque desatienden esa voluntad
común al extremo de insinuar una intervención oculta del contenido del contrato.
Por último, de no existir esta regla se obligaría implícitamente al empresario a revisar las
condiciones generales de cada contrato en el que se negocien modificaciones, pues de lo contrario se
sometería a las incertidumbres de una interpretación judicial de las cláusulas contradictorias, lo que
podría traducirse en mayores costos y en un entorpecimiento en las transacciones.
10. Nulidad. Las reglas formales y de control del contenido constituyen requisitos de validez del
contrato por adhesión, y por ello, de acuerdo a la Ley y a las reglas del derecho civil, su incumplimiento
está sancionado con nulidad de la estipulación respectiva.
En efecto, estas reglas constituyen condiciones de validez porque deben cumplirse de manera
ineludible para que las estipulaciones del contrato por adhesión produzcan efectos jurídicos. En
atención a que limitan la libertad de configurar la forma y el contenido del contrato por adhesión,

22
fundado en el respeto de intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, responden a la
misma naturaleza y finalidad que la doctrina ha atribuido a las normas de orden público.
Tal como se indicó, estas normas de orden público de la Ley son establecidas en función de la
naturaleza del contrato por adhesión, atendiendo a la posición relativa de las partes en él. Por ello, no se
ha consagrado un estatuto personal en favor de los consumidores, sino simples requisitos que deben
cumplirse en consideración a esa naturaleza y posición de las partes, tal como han reconocido Ripert y
Boulanger. Esta posición de las partes ha conducido en el derecho comparado a reconocer a estas
normas de orden público un carácter protector de los intereses del adherente, que no se fundamenta en
su debilidad constitutiva, sino precisamente en la naturaleza de este contrato. Los intereses que estas
normas de orden público protegen se refieren esencialmente al respeto de las expectativas de quien
acepta pura y simplemente las condiciones generales.
Como la Ley no establece reglas particulares para la nulidad por incumplimiento de los
mencionados requisitos de validez, resultan aplicables las reglas generales del derecho civil, contenidas
en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según esas reglas, el incumplimiento de estas normas
de orden público de protección, al estar establecidas en consideración a la naturaleza del contrato, es
sancionado con nulidad absoluta. Aun siendo ésta una nulidad absoluta, el derecho comparado ha
asignado la titularidad de la acción exclusivamente al adherente, por el interés que protege este orden
público. Según Ripert, este carácter especial de la nulidad advierte al empresario que la elección entre
validez e ineficacia corresponderá privativamente al adherente, quien se transformará en “dueño” del
contrato. Por esto, su carácter de orden público de protección establece en gran medida incentivos
adecuados para que el empresario cumpla las reglas formales y respete el razonable equilibrio entre las
prestaciones.
Esta técnica de orden público de protección permite, además, discernir la extensión de la ineficacia
del contrato por adhesión, siendo regla general que sólo afecte a la estipulación viciada, salvo en cuanto
el interés cautelado conduzca a afirmar la invalidez completa del contrato. La nulidad parcial presenta,
por tanto, ese mismo fin disuasivo que cumple la titularidad, en atención a que el empresario al
introducir estipulaciones objetables deberá ponderar los costos que puede suponer la subsistencia del
contrato sin la cláusula viciada o su nulidad completa, respectivamente.
C. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEY
11. Concepto. El artículo 1º Nº 6 define al contrato por adhesión como “aquel cuyas cláusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar
su contenido”.
Esta norma legitima la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario
de ofrecerlas e imponerlas y la posición del adherente de aceptarlas pura y simplemente, sin mediar
negociación. Las funciones de racionalización de costos y de seguridad jurídica que cumple el contrato
por adhesión han llevado a desatender aquellas posiciones que lo repudian por su peligrosidad intrínseca
y a reconocerlo como una modalidad válida de manifestación del consentimiento.
Esta definición, que no preveía la Ley 26/84 de España, le atribuye un inequívoco carácter
contractual, por cuanto reconoce que su eficacia descansa en el consentimiento de las partes, como se
infiere de su texto expreso. Como se expone a continuación, en ella están presentes los elementos
esenciales con que la doctrina ha conceptualizado a este contrato, al exigir que las cláusulas sean
ofrecidas e impuestas por una parte a la otra, la que no puede alterar su contenido.
a) Oferta. Según la definición legal, las cláusulas que integran el contrato por adhesión son
“propuestas unilateralmente” por el proveedor. Aun cuando la expresión es redundante, pues la oferta
es por esencia un acto unilateral, insinúa correctamente que debe contener un proyecto completo de
contrato, en cuya elaboración el adherente no participa. A pesar de que la Ley no ha reconocido
explícitamente a las “condiciones generales”, en el concepto de contrato por adhesión se alude a las

23
“cláusulas” que lo integran, expresión que además es relevante en la interpretación de su sentido y
alcance de la nulidad.
b) Imposición. Si bien no está recogido literalmente en la definición, se infiere de la posición del
consumidor, quien para celebrar el contrato no puede “alterar” su contenido, es decir, se encuentra en
imposibilidad de negociarlo. Es precisamente su naturaleza impositiva el factor determinante para la
aplicación de las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión.
Aunque la protección de la Ley sólo es aplicable cuando existe tal imposición, algunas cláusulas del
contrato pueden negociarse individualmente, porque es irrazonable sostener que desnaturalicen el
carácter impositivo de las restantes. Esta conclusión es confirmada por el artículo 17 inciso 2º de la Ley,
que reconoce la negociación de algunas estipulaciones del contrato por adhesión, dando prevalencia a
éstas sobre las condiciones generales. Sin embargo, debe aplicarse con prudencia, pues al otorgar al
adherente la facultad de alterar cláusulas de menor relevancia se corre el riesgo de introducir una
peligrosa excusa para eludir estas normas imperativas. Así, Peter Ulmer ha sostenido que al aceptar la
negociación de ciertas cláusulas existiría el riesgo de que el proveedor imponga la modificación de
estipulaciones consideradas abusivas por la Ley, con el propósito de evitar su aplicación; situación que
podría estimarse como fraude a la ley para declarar su nulidad.
La aparente amplitud de los términos de esta definición está restringida por otras normas de la Ley
que exigen una determinada naturaleza del acto y califican a los sujetos que lo suscriben, que son
analizadas en los párrafos siguientes. Estas restricciones deben ser entendidas como criterios que
discriminan los intereses protegidos por la Ley, y resultan útiles para delimitar el alcance de las normas
de orden público de protección que han sido descritas. Su propósito es, en esencia, excluir de la
protección legal al empresario, que en algunas legislaciones comparadas es sujeto de protección. En
realidad no parecieran existir razones jurídicas ni económicas para excluir de la protección a empresarios
que acepten condiciones generales redactadas e impuestas por otro sin posibilidad de negociarlas, es
decir, en situaciones de desigualdad del poder negociador entre ellos (como por ejemplo, el caso del
pequeño fabricante que adquiere una compleja máquina para incorporarla a su proceso productivo). La
protección de estos empresarios tiene, eventualmente, mayor trascendencia económica que la de los
consumidores, como ha concluido Ulmer, y su exclusión se debe más bien a razones políticas
propiciadas por quienes sostienen el supuesto “derecho del consumo”.
12. Primera restricción. Según el artículo 2º de la Ley, sus disposiciones sólo son aplicables a los
actos jurídicos mixtos definidos en el Código de Comercio, en los que la calificación mercantil es,
evidentemente, unilateral. Para el proveedor debe tratarse de un acto de comercio, es decir, perseguir la
incorporación del bien o servicio en el giro de sus negocios; en cambio, para el consumidor debe ser un
acto civil, es decir, su adquisición persigue utilizarlos, disfrutarlos o extinguirlos económicamente.
La cuestión acerca del derecho aplicable a estos actos mixtos ha sido tratada extensamente por la
doctrina especializada, siendo relativamente aceptada la conclusión de que regirá el derecho civil o el
derecho comercial, dependiendo de la parte de que se trate. En todo caso, lo relevante es que en ambas
hipótesis se aplicarán las normas de protección de la Ley, y de manera supletoria las del derecho
privado, especialmente los límites impuestos por la buena fe y las buenas costumbres.
Finalmente, y a pesar de la pretensión política mencionada en el párrafo anterior, esta limitación no
reduce la aplicación de la Ley a los actos enumerados taxativamente en el artículo 3º del Código de
Comercio, pues la generalidad con que son tratados en el derecho mercantil extiende el control a todas
las actividades de intermediación de la empresa (salvo, naturalmente, las relaciones laborales, reguladas
por otras normas de orden público de protección).
13. Segunda restricción. El contrato por adhesión que la Ley reconoce se suscribe entre un
“proveedor” y un “consumidor”, de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas
calidades el contrato podrá en teoría ser por adhesión, pero no estará sujeto a las normas imperativas de
la Ley. La calificación de las partes intervinientes en un contrato es usual en la legislación, aunque, como
se concluyó, la Ley no ha establecido con ello un estatuto personal, ya que sus normas de orden público

24
de protección se fundamentan en la posición de las partes en el contrato por adhesión y no en la calidad
de las personas que intervienen en él.
a) Proveedor. Se definen como “las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado,
que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se
cobre precio o tarifa” (artículo 1º Nº 2).
Según esta norma, son considerados proveedores tanto personas naturales como jurídicas, públicas
o privadas, aunque, como es obvio, carecer de “personalidad” no constituirá una excusa admisible para
eludir la aplicación de la Ley.
El requisito de “habitualidad” proviene del Mensaje y sobre él no existió discusión. En el derecho
privado alude a la continuidad de la actividad y se vincula al concepto de “empresario profesional”
utilizado por el derecho comparado y por el Código de Comercio (artículo 9º). También se relaciona
con la disposición del artículo 3º de ese código, en el sentido que las actividades de producción,
fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de
servicios, deben efectuarse con un afán profesional. En consecuencia, no puede ser considerado
proveedor quien efectúe tales actividades en forma esporádica, aun cuando la falta de habitualidad será
cuestión de apreciación jurisprudencial, en que serán relevantes factores tales como la periodicidad de la
actividad, las actividades conexas y los usos comerciales.
Las actividades comprendidas dentro del concepto de proveedor son las de producción,
fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de
servicios a consumidores, concepto extensivo a cualquier actividad productiva o comercial, con las
restricciones de que deben ser “habituales” y estar destinadas a “consumidores”.
Finalmente, tal como se expone a propósito del concepto de consumidor, hubiera sido conveniente
utilizar términos de mayor precisión, como es el de “pago”, en lugar de recurrir a las expresiones
“precio” o “tarifa”. Existen contratos, como el de arrendamiento o permuta, en los cuales la retribución
patrimonial tiene otra denominación, que habría quedado conceptualmente cubierta por este término.
En todo caso, todas estas expresiones son redundantes en atención a que la definición de consumidor
exige la “onerosidad” del acto para la aplicación de las normas de la Ley.
b) Consumidor. Se define como “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios” (artículo
1º Nº 1).
Sus términos aluden esencialmente a quienes adquieren bienes o servicios no con el propósito de
incorporarlos a una actividad productiva, sino con el fin de satisfacer una necesidad individual. La Ley
recurre a esta definición, al igual que la anterior, para la aplicación de normas tan disímiles como los
deberes de información en la venta al público, las normas imperativas en las operaciones de crédito o la
responsabilidad por productos peligrosos. La necesidad de comprender supuestos tan diversos le resta
precisión, por ello parecen más acertadas las definiciones previstas exclusivamente para la aplicación de
normas de protección del adherente, tal como la contenida en la Directiva 93/13.
Según la Ley, tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser consumidores. Resulta
discutible de su texto que los entes que carecen de personalidad, como las comunidades hereditarias o
sociedades de hecho, puedan ser consumidores, aunque tomando en consideración que el derecho
moderno reconoce a estos grupos es posible extenderles la protección (tal como ha ocurrido en la
aplicación jurisprudencial del recurso de protección). A diferencia de la definición de proveedor, en el
concepto de consumidor no se hace referencia explícita a si puede ser tal una persona jurídica de
derecho público. En oposición a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa, y en atención a
la finalidad de estas normas imperativas, los organismos públicos pueden ser estimados como
consumidores si cumplen los demás requisitos legales.
El concepto exige que se adquiera el bien o servicio en virtud de un acto jurídico “oneroso”,
requisito que no se encontraba en el Mensaje y que fue introducido por la Comisión de Economía del

25
Senado sin mayores argumentos. A pesar de que constituye, en cierta medida, una exigencia más estricta
que la restricción analizada en el párrafo anterior, si el acto gratuito está estrechamente relacionado con
un contrato oneroso que le sirve de antecedente, o se inserta en una política comercial del proveedor,
existen fuertes razones para afirmar que se sujeta al control legal. Por otra parte, como la norma no
distingue entre las categorías de actos onerosos, debe entenderse que comprende tanto a los contratos
conmutativos como a los aleatorios, quedando de esta forma sometido a las disposiciones de la Ley, por
ejemplo, el contrato de seguro, en lo no previsto por su legislación especial.
Así como lo expuesto a propósito del concepto de proveedor, en la regulación de tipos
contractuales especiales, respecto de los cuales el derecho privado mantiene una aplicación supletoria, es
esperable que se atienda de forma más rigurosa a aquellas instituciones con alguna tradición. Por ello,
hubiera sido conveniente que el legislador empleara los conceptos “usar” y “gozar”, cuyo significado ha
sido tempranamente delimitado por el derecho civil patrimonial, en lugar de recurrir a los imprecisos y
hedonistas términos “utilizar” y “disfrutar”. La vaguedad se debe exclusivamente a que estas
expresiones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España en el Mensaje, sin detenerse en su sentido.
La expresión “destinatarios finales” también fue copiada irreflexivamente de la Ley 26/84 de
España, que no contemplaba la restricción indicada en el párrafo anterior, cumpliendo la función de
limitar la protección a los actos que para el consumidor tuvieran carácter civil.
Por último, debe tenerse presente que el derecho comparado reconoce la posibilidad de que el
consumidor sea un profesional, siempre que en la contratación actúe fuera de esa actividad, lo que es
extensible a la definición de la Ley, pues en este caso actúa como un mero consumidor y no en su
calidad de empresario.

26
 II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN
A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES
14. Concepto y origen histórico. Según lo indicado en el párrafo 3, la justicia formal del contrato
libremente discutido se garantiza mediante la sanción de los vicios que puedan afectar al consentimiento
y por el reconocimiento de las incapacidades que protegen la libre expresión de la voluntad, que resultan
indiscutiblemente aplicables al contrato por adhesión. No obstante, en atención a que la Ley reconoce la
diversa posición de las partes en este contrato, establece normas imperativas que obligan al redactor a
cumplir ciertas formalidades.
En efecto, la Ley, en los artículos 16 letra f) y 17, siguiendo la tendencia general en el derecho
comparado, estableció reglas formales que se fundamentan en una antigua doctrina que sostuvo que la
mejor manera de proteger al adherente es asegurar el conocimiento de los términos del contrato, con el
propósito de que su consentimiento sea real y efectivo. Esta doctrina, a su vez, tiene origen en las ideas
de Rudolf von Ihering, para quien las formalidades son la mejor cautela de la libertad.
Desde un punto de vista lógico, tal como señala Jesús Alfaro, resulta incoherente sumar a estos
resguardos formales el control del contenido del contrato, pues si la función de estas normas “fuese la
de garantizar la realidad del consentimiento, sería contradictorio que pudiera, posteriormente, declararse
la nulidad ñpor vía de control del contenidoñ de cláusulas auténticamente consentidas”. La existencia de
ambos controles en la mayor parte de la legislación comparada deja en evidencia la pobreza de estos
resguardos formales para asegurar la efectividad del consentimiento y una protección adecuada de los
intereses del adherente, siendo el control del contenido de todos modos necesario.
Tal como se indicó, la justificación original de las reglas formales se encuentra en una doctrina del
contrato por adhesión que ha sido superada. Históricamente, desestimadas las tesis normativistas que
concebían a las condiciones generales como fuentes autónomas del derecho oponibles a los adherentes
aun sin su conocimiento, se arraigó la convicción contraria de que toda su eficacia reside en el
consentimiento de las partes. Según esta última doctrina, asegurada la inteligibilidad y conocimiento de
las condiciones generales del contrato por adhesión, el adherente podría otorgar un auténtico
consentimiento. El papel de la jurisprudencia fue crucial en la determinación de criterios para apreciar la
cognoscibilidad e inteligibilidad del contrato por adhesión. Así, en Francia, los jueces se reservaban “el
derecho de verificar si las cláusulas del acto han sido conocidas por el adherente; si no, ellas no le son
oponibles”. En Alemania, en cambio, se requería acreditar la “sumisión” del adherente a las condiciones
generales del contrato, aun cuando ésta fuese tácita.
La legislación italiana fue precursora en la regulación formal del contrato por adhesión, inspirada en
esa misma doctrina clásica que la justifica en la protección del consentimiento. El artículo 1341 del
Código Civil de 1942 estableció por primera vez normas que pretendieron resguardar la efectividad del
consentimiento del adherente. Según este artículo, para que las condiciones generales vinculen al
adherente es necesario que éste las hubiera conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria;
además, tratándose de ciertas cláusulas “vejatorias”, exige su aprobación específica por escrito.
Comentando estas normas, Francesco Messineo afirmó que su propósito “ha sido asegurar en la medida
más amplia posible... la posibilidad ñpara el contratante débilñ de apreciar, mediante el conocimiento del
contenido del contrato, la conveniencia de estipular o no”. Las posiciones críticas frente a estas normas
les han imputado que, más que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesión, por

27
cuanto, de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo, la ley “se conforma... con una especie de
presunción de conocimiento; presunción que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada haya
aprobado por escrito las cláusulas”, circunstancia que revela la feble protección que otorgan estas reglas
a la “parte débil”.
15. Justificación. La experiencia comparada, aludida en el párrafo anterior, ha mostrado que la
exigencia de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad de los
remedios clásicos del derecho de contratos para proteger los intereses del adherente, cuya insuficiencia
fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser, y en la que han insistido latamente quienes apoyan el
supuesto “derecho del consumo” con el fin de expandir la intervención material de este contrato. En
efecto, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento
del adherente, sino que descansan en una falacia, pues éste, en la generalidad de los casos, no analiza las
condiciones generales, circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posición de
las partes en el contrato por adhesión. Como se indicó en el párrafo 7, atendidos los altos costos que
representa para el adherente analizar las condiciones generales, es eficiente que las acepte de manera
irreflexiva.
Por otra parte, el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance diverso al del
contrato libremente discutido, pues si bien el adherente omite el examen detallado de las condiciones
generales, puede afirmarse que existe consentimiento reducido a la aceptación consciente de las
cláusulas de la esencia, según la doctrina formulada inicialmente por Dereux. Aunque esta posición no
es unánimemente aceptada, su mérito ha sido refrendado por la práctica, mediante el uso generalizado
de la nulidad parcial como sanción de ineficacia del contrato por adhesión, que conduce a conservar su
validez eliminando únicamente las cláusulas viciadas. Esto reconoce como fundamento el respeto a la
voluntad común de las partes, pero una voluntad reducida al núcleo del contrato. Por esta razón, sólo
podría con algún fundamento sostenerse que estas reglas garantizan el consentimiento sobre esa
esencialidad, no alcanzando a las estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de
inserción de abusos en este contrato.
Además de estas críticas de fondo, la proliferación de requisitos formales conduce a un incremento
de la litigación, atenta contra la rapidez de las transacciones, y contradice el fundamento práctico del
empleo del contrato por adhesión. Adicionalmente, estos requisitos formales implican costos para el
empresario, que con frecuencia son transferidos al adherente en el precio, y por esto sus ocultos
propósitos redistributivos se ven frustrados.
Teniendo en cuenta estas críticas, el derecho comparado de la segunda mitad de este siglo ha
denominado a estas reglas “requisitos de inclusión”, porque con ellos el redactor simplemente asegura
que las condiciones generales quedarán incorporadas al contrato, sin juzgar el consentimiento prestado
por el adherente. Sólo de esta forma resultarían coherentes estas reglas formales con el control del
contenido que puede recaer adicionalmente sobre esas cláusulas. La función que cumplen los requisitos
de inclusión de las condiciones generales, de acuerdo a esta doctrina, no es asegurar la falacia del
consentimiento efectivo del adherente, sino ponerlas a disposición de éste antes de la celebración del
contrato, independientemente de si, usando la diligencia debida, llega a conocerlas o no. Por ello, los
requisitos formales tienen especial relevancia cuando se suscitan divergencias sobre la ejecución del
contrato, pues en esa situación el proveedor deberá probar su cumplimiento. Confirmando esta
conclusión, Díez-Picazo afirma que cumplidos tales requisitos de inclusión, la ley legitima al contrato
por adhesión y sus condiciones pasan a integrarlo, sin detenerse en el examen de la realidad del
consentimiento.
La conclusión que estas reglas formales otorgan al adherente la posibilidad de conocer las
condiciones generales, pero no garantizan su conocimiento efectivo, no fue siquiera considerada en la
discusión de la Ley, sino que su establecimiento se fundó exclusivamente en razones de protección de la
voluntad. La falta de claridad sobre el propósito de estas normas llevó al legislador a omitir otras reglas,

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comunes en el tratamiento de esta materia en el derecho comparado, tanto más relevantes que las
existentes en la Ley.
B. REGLAS FORMALES
16. Enumeración. Las reglas formales, descritas en el artículo 17 de la Ley, son la escrituración, la
legibilidad, el idioma castellano y la entrega de copia. Además, de manera errónea se incluyó una regla
formal en la letra f) del artículo 16, relativa a las cláusulas que contengan espacios en blanco. Estas se
analizan en los párrafos siguientes.
17. Escrituración. Esta regla obliga a que el contrato por adhesión se extienda por escrito. Una
lectura superficial puede llevar a concluir que sólo las cláusulas que consten por escrito en el contrato
por adhesión producen efecto respecto del adherente. Al interpretarse de esa forma, debería concluirse
que la Ley declara nulos todos los contratos verbales que se celebran mediante la adhesión a
condiciones generales. Este criterio no es correcto, en primer lugar, porque de la definición legal de
contrato por adhesión no se desprende que la escrituración constituya una solemnidad y nada impide
que la oferta del proveedor sea verbal. En segundo lugar, si bien la escrituración contribuye a dar certeza
jurídica a las partes, no debe desconocerse que el principio del consensualismo es consustancial al
derecho contractual moderno. De aceptarse esa interpretación literalista, la celebración de contratos se
vería enormemente entorpecida, por cuanto la necesidad de escriturarlos atentaría contra la rapidez de
muchas transacciones comerciales y aumentaría significativamente sus costos. Por consiguiente, el
alcance de la expresión “deberán estar escritos” sólo puede ser entendido como una delimitación del
ámbito de aplicación de las reglas formales que establece el artículo 17, pues sólo rigen respecto del
contrato por adhesión que conste de esa forma.
Esta conclusión plantea dificultades en la determinación de las reglas aplicables al contrato por
adhesión que no consta por escrito. La insuficiencia de los textos legales comparados en esta materia ha
llevado a la doctrina a revivir antiguas e ingenuas fórmulas de la jurisprudencia, que exigían
formalistamente la posibilidad de haber conocido por algún medio las condiciones generales antes de
contratar. En realidad, el problema que se presentará es de prueba, pues si el consumidor adquiere un
bien o servicio, corresponderá al proveedor acreditar qué condiciones generales rigen al contrato y el
cumplimiento de las normas imperativas de la Ley. Esto, de manera adicional, estimula la escrituración
del contrato por adhesión y propende a un equilibrio entre la reducción de costos que significa su
omisión y la seguridad jurídica que proporciona un texto impreso.
18. Legibilidad. La Ley exige que el contrato por adhesión esté escrito de modo “legible”. En la
discusión parlamentaria fue entendido como una evidente referencia al tamaño de la letra en que debe
“imprimirse” el contrato por adhesión, tal como se desprende de las expresiones del diputado Jorge
Schaulsohn. A pesar de esta buena intención del legislador, la norma no determina cuál es el tamaño de
los caracteres que deben considerarse “legibles”, sino por el contrario, todas las referencias a sus
particularidades planteadas en su discusión fueron suprimidas. Por ello, será esencialmente labor de la
jurisprudencia resolver cuándo el contrato por adhesión cumple esta regla. Aunque de manera
indudable, como ha sostenido Alfaro, el tamaño de la letra puede ser un elemento determinante de la
legibilidad, no es procedente restringirla al simple deber de “editar” correctamente el contrato por
adhesión, como se expone a continuación.
Más allá del tamaño de la letra, esta regla se vincula con el requisito de “claridad” en la redacción,
exigido en la mayoría de la legislación comparada, y entendido como la inteligibilidad de la regulación de
los derechos y obligaciones del contrato por adhesión. Esta exigencia se encontraba expresamente
prevista en el Mensaje: “términos claros y de fácil comprensión”, pero la Comisión de Constitución del
Senado, que redactó el texto definitivo, fue categórica en suprimirla “tanto por considerarla superflua,
como por las dificultades que podía producir en la práctica”. La experiencia comparada ha mostrado
que esta regla no es superflua, pero no siendo públicas las razones que tuvo en cuenta esa Comisión

29
para eliminarla, es posible especular que ello obedeció más bien al antiguo afán de limitar el arbitrio
judicial.
A pesar de esta restricción, la Comisión no reparó en el significado de la expresión “legible”, pues
su sentido natural tiene un alcance muy superior a la “letra chica”. “Legible” es lo que se puede leer, y
leer, gramaticalmente, no sólo es “pasar la vista” por lo escrito, sino también entender o interpretar un
texto. De este modo, el requisito de legibilidad del contrato por adhesión no sólo insinúa que el tamaño
de la letra debe facilitar su lectura, sino que permite declarar la ineficacia de cláusulas que no pudieren
ser entendidas, comprendidas o interpretadas por el adherente. Además, el Mensaje sólo exigía
“legibilidad” a las cláusulas, lo que fue extendido por la Cámara de Diputados a todo el contrato. Si este
último, como una regulación coherente de la relación entre las partes, debe ser redactado en términos
legibles, es precisamente porque se quiere indicar que su sentido general debe ser comprensible para el
consumidor. De manera coherente con el propósito que persiguen estas reglas, y que ha sido descrito en
el párrafo 15, más que haber leído las condiciones generales es necesario que el adherente haya tenido la
posibilidad de conocerlas usando la diligencia debida, y ello es ilusorio cuando se escriben en términos
oscuros, contradictorios o poco precisos.
Entre los supuestos más usuales de esta falta de claridad o legibilidad se encuentra el contrato por
adhesión excesivamente extenso; el uso de conceptos jurídicos y técnicos; las largas series de
excepciones y contraexcepciones o las remisiones cruzadas de unas cláusulas a otras; las cláusulas
recogidas sin ningún orden o clasificación; las referencias a reglas legales que, por su vaguedad, impidan
al consumidor comprender su sentido; y las remisiones a textos que no se entregan o ponen a
disposición del consumidor en el acto. Incluso la redacción de condiciones generales demasiado
completas puede abultar el contrato al punto de hacerlo incomprensible, tal como sucede en algunas
pólizas de seguro.
Al excluir expresamente del contrato por adhesión las cláusulas redactadas sin suficiente claridad, se
produce una aparente contradicción con la regla de interpretación que ordena preferir el sentido más
perjudicial al redactor de una cláusula ambigua. Esta contradicción ha sido resuelta en la doctrina
comparada reservando la no inclusión para los casos más graves de falta de claridad, aplicando las reglas
de interpretación en los demás casos. Toda cláusula contractual debe ser objeto de interpretación, pero
si a alguna no puede asignársele ningún sentido, debe concluirse que no ha quedado incluida en el
contrato.
Por último, para algunos autores, como Díez-Picazo, el alcance de esta regla formal debe ser
extendido para excluir del contrato por adhesión las denominadas “cláusulas sorpresivas”, que son
aquellas que el adherente pudo razonablemente ignorar al momento de contratar. Sin embargo, si se
considera que lo “sorprendente” de esta cláusula es estar inserta en un contexto en el que naturalmente
no debía estarlo, esa noción no difiere del concepto de alteración irrazonable del equilibrio del contrato,
que es el fundamento del control del contenido.
19. Idioma castellano. La Ley obliga a redactar el contrato por adhesión en “idioma castellano”.
Tradicionalmente, al igual que las reglas anteriores, se ha entendido que obedece a la necesidad de
resguardar el consentimiento del adherente, que resulta ilusorio cuando el contrato es redactado en una
lengua extraña.
Esta regla no es absoluta, pues admite la posibilidad de introducir en el contrato términos de otros
idiomas incorporados por el uso, como las expresiones comunes a una determinada actividad, aunque el
alcance de esta excepción no difiere sustancialmente de lo dispuesto en el artículo 6º del Código de
Comercio.
Por otra parte, la norma también contempla la posibilidad de que el contrato por adhesión se
extienda en lengua extranjera, con tal que “el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en
un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del
contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales”. La utilidad de
esta formalidad es sumamente cuestionable, pues del modo como ha sido prevista no sólo irroga al

30
proveedor costos de traducción, sino que priva al texto en lengua extranjera de todo valor probatorio, ya
que en la duda prevalecerá la versión castellana.
20. Espacios en blanco. La defectuosa técnica del legislador condujo a incluir en el artículo
destinado a sancionar algunas cláusulas abusivas una norma cuyo objeto es invalidar las estipulaciones
que contengan espacios en blanco, aunque evidentemente esta regla de la letra f) del artículo 16 consagra
un requisito formal. Esta regla no se encontraba prevista en el Mensaje, su incorporación se debió a la
iniciativa del senador Miguel Otero, quien sostuvo que “cuando estas cláusulas están en blanco, no hay
estipulación; y, por lo tanto, no podrían llenarse con posterioridad y pasar a tener valor con efecto
retroactivo. La cláusula firmada en blanco debe carecer de valor jurídico por falta de consentimiento”.
Sus opiniones revelan la pobre precisión del legislador, pues es evidente que si las cláusulas contienen
espacios en blanco no pueden ser consideradas “estipulaciones” y no ha correspondido regularlas en el
mismo artículo que priva de todo efecto a cláusulas abusivas. Como si no fuese suficientemente claro
que las cláusulas con espacios en blanco impiden al consumidor conocer los términos de la oferta, la
Ley exige que estos espacios “no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el
contrato”. Estas prevenciones son inútiles, porque es obvio que si esos espacios han sido llenados no
pueden seguir siendo considerados “en blanco”, y si han sido inutilizados no existirá estipulación
contractual.
Además, como se expone en el párrafo siguiente, para facilitar el control de los eventuales fraudes
que pudieran cometerse insertando espacios en blanco en el contrato por adhesión, la Ley obliga al
proveedor a entregar copia íntegra del mismo al consumidor, lo que hace posible probar alteraciones a
su texto (artículo 17 inciso final).
Finalmente, interpretando extensivamente esta regla permitiría en ciertos casos excluir las
condiciones generales que no consten en el documento contractual y a las cuales se haga remisiones o
referencias. El Mensaje preveía una norma en tal sentido, pero ella fue olvidada por la Cámara de
Diputados. Sin embargo, a pesar de esta omisión, las reglas de legibilidad de las cláusulas, entrega de
copia y esta que prohíbe las cláusulas en blanco, deben conducir a invalidar las remisiones a documentos
que no se entreguen al adherente al tiempo del contrato.
21. Entrega de copia. Esta regla obliga al empresario a entregar copia del contrato tan pronto el
consumidor lo suscriba, aunque falte su firma. Esta norma, introducida a proposición de la Comisión de
Constitución del Senado, tiene como fin evitar abusos de firma en blanco.
Este requisito confirma que corresponde al empresario la carga de acreditar que otorgó al adherente
la posibilidad de conocer las cláusulas del contrato, y el modo más sencillo de hacerlo será probando
que entregó copia del contrato, por medio de un sistema de registro u otro análogo. Además, como se
indicó, sus efectos se pueden hacer extensivos a la entrega al adherente de un ejemplar del documento
anexo en que constan las condiciones generales, si el contrato efectúa referencias o remisiones a él.
La Ley ha previsto expresamente el caso de que el contrato no sea firmado simultáneamente por
todos los otorgantes. En esas circunstancias, “el vendedor o quien contrata por la empresa debe
entregarle un ejemplar en el que se establezca expresamente que es una copia fiel del que ha suscrito y
queda para la firma”. En cuanto al mérito probatorio de la copia, la Ley dispone que “se le tiene por
texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”, lo cual significa una alteración de las reglas
generales de los instrumentos privados, que exigen su reconocimiento judicial por la parte contra quien
se hacen valer. Esta copia, por consiguiente, constituye plena prueba respecto de los términos
contractuales, del mismo modo que lo haría si el contrato fuese objeto de ese reconocimiento. Así se
contribuye a superar en parte la “desmedrada situación probatoria”en que usualmente se encuentra el
consumidor en el contrato por adhesión.

31
 III. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN
A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO
22. Concepto y origen histórico. Según lo expuesto en el párrafo 3, la codificación supuso que la
justicia del contrato descansaba en el consentimiento de las partes. A su vez, como se señaló en ese
mismo párrafo y en el párrafo 8, la filosofía, la antropología moderna y la doctrina jurídica de este siglo
han concluido que en el contrato libremente discutido, y de la misma forma en el contrato por adhesión,
subyace una noción de equivalencia entre las prestaciones. Esta noción conduce a sostener que en la
distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos que efectúa, el redactor del
contrato por adhesión debe abstenerse de alterar desproporcionada e injustificadamente el equilibrio
entre las prestaciones, que no es una exigencia de equivalencia aritmética, sino de reciprocidad razonable
entre éstas. No siendo un parámetro rígido, como se indicó, para la determinación de ese equilibrio sólo
es posible elaborar criterios, tales como los provenientes de la buena fe y del concepto de abuso de
derecho. De manera coincidente con las restricciones que imponen estos criterios, la Ley contiene una
enumeración no exhaustiva de cláusulas que alteran irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones
y que, por tanto, deben considerarse “abusivas”.
La revisión del contenido del contrato se ha planteado en este siglo precisamente a propósito de la
alteración irrazonable del equilibrio en el contrato por adhesión. En un principio, y en particular en la
doctrina alemana de comienzos de siglo, las alteraciones a ese equilibrio fueron consideradas como
atentados contra la libre competencia, en el entendido que su imposición era consecuencia de un abuso
de la posición de mercado del empresario. La comprobación de que estos abusos no son privativos de
situaciones de distorsión en la competencia, sino que son utilizados por empresas de diverso poder y en
mercados altamente competitivos, sumada a la influencia de la obra de Raiser y a la evolución de la
jurisprudencia alemana sobre el parágrafo 242 del BGB, condujo a considerar que el principio que
subyace a la represión de ciertas cláusulas del contrato por adhesión es la alteración del equilibrio entre
las partes de manera contraria a la buena fe, es decir, defraudando las expectativas del adherente.
Posteriormente, estas conclusiones fueron sintetizadas en la ley alemana de condiciones generales
del contrato de 1976, que previó un concepto general de cláusula abusiva que atiende a una
desproporción perjudicial al adherente y contraria a la buena fe, que existiría cuando se altera el derecho
dispositivo o la naturaleza del contrato de manera injustificada. Esta ley contiene además una
ejemplificación de cláusulas que deben ser declaradas ineficaces por la jurisprudencia, denominada por
la doctrina “lista negra”, y una de cláusulas que pueden eventualmente ser invalidadas por ella,
denominada “lista gris”, y que contienen, en orden de gravedad, los supuestos más obvios de
desproporción.
Dos años después, en Francia se promulgó una disposición que, influida por la experiencia
alemana, reprimió las cláusulas del contrato por adhesión impuestas en virtud de un abuso de poder
económico y que persiguieran una ventaja excesiva para el empresario. A diferencia del texto alemán, la
facultad de elaborar catálogos de cláusulas abusivas fue entregada a la autoridad administrativa, que
actúa a requerimiento de la “Comisión de Cláusulas Abusivas”, que esta misma ley creó. En
cumplimiento de ello, ese mismo año se publicó un listado de cláusulas que deben ser consideradas
abusivas por la jurisprudencia.

33
 En 1984 en España se promulgó la Ley 26, que declaró abusivas aquellas cláusulas que, vulnerando
la buena fe y el justo equilibrio, perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor
o impliquen una posición de desequilibrio entre las prestaciones. Esta definición, que es una síntesis un
tanto irreflexiva de las leyes anteriores, se complementó con una enumeración de cláusulas que deben
ser consideradas abusivas por la jurisprudencia y que constituyen, en gran medida, fuente material de la
Ley.
Con posterioridad, la Directiva 93/13 ha recogido los criterios de esas leyes (especialmente de la ley
alemana), en un concepto amplio que considera abusivas las cláusulas que, pese a las exigencias de la
buena fe, causen desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, y en una enumeración detallada
de cláusulas abusivas. Cumpliendo un compromiso de la Comunidad Económica Europea, sus estados
miembros paulatinamente han modificado sus textos legales a fin de armonizarlos con las orientaciones
de esta Directiva.
23. Justificación. El control del contenido del contrato por adhesión se justifica, como se ha
concluido, no en la búsqueda de una equivalencia aritmética entre las prestaciones, sino en la
prohibición de alterar irrazonablemente el equilibrio entre ellas. Como esta regla no es absoluta, sino
que hace referencia a un patrón normativo de conducta, sólo puede ser definida con auxilio de criterios
que permitan fijar límites, discriminando las alteraciones del equilibrio que resultan desproporcionadas e
injustificadas en el contrato por adhesión. Estos límites, tal como ha reconocido la legislación
comparada y sobre todo la jurisprudencia alemana, se refieren esencialmente al abuso del poder
negociador del empresario, que subyace a la diversa posición de las partes, y a la defraudación de las
expectativas del adherente, que han sido tratados separadamente a pesar de la proximidad de las
conductas que reprimen.
a) Abuso de poder negociador. A la posición de las partes en el contrato por adhesión subyace su
diverso poder negociador. Un importante antecedente de este poder es el nivel de información que
posee el empresario, por cuanto conoce perfectamente los términos en que contratará y los costos que
de ellos derivan, y porque tiene ventajas comparativas y mayores incentivos para dominar las
particularidades del objeto del contrato. Por más que éste sea un poder de hecho, evidentemente no es
ilegítimo, sino una consecuencia natural del ejercicio de su actividad en economías masificadas. La
información, antecedente de este poder, es un bien escaso que para el empresario constituye un activo,
por lo que, en términos generales, no es posible sostener que deba compartirla con el adherente en
forma espontánea. Aunque tentadora, una regla que establezca como control de los abusos la entrega
ilimitada de esa información no distaría demasiado de una decisión expropiatoria.
Siendo legítima esta posición de poder del empresario, el límite está impuesto por su abuso al
redactar el contrato por adhesión, pues si bien se reconoce al que ostenta tal posición de poder la
facultad de proponerlo unilateralmente, esa prerrogativa no es absoluta, sino que tiene una finalidad de
racionalización económica. Por esto, lo que se impide es ejercerla de manera desvinculada con el
propósito que se ha tenido en vista al reconocerla, esto es, con el afán de perseguir una ventaja excesiva.
Esta noción de abuso se vincula en el derecho moderno al concepto de buenas costumbres, no en
el sentido que le atribuyó la moral cristiana, sino como un límite frente a los excesos en economías de
mercado, como los que provienen del aprovechamiento indebido de información privilegiada o de una
posición de poder de mercado. Este concepto tiene la ventaja de encontrarse expresamente previsto en
la legislación nacional, reconociéndose así a la jurisprudencia una facultad genérica, pero no ilimitada,
para elaborar criterios que protejan el equilibrio razonable entre las prestaciones (aunque históricamente
su aplicación ha sido más bien conservadora).
b) Defraudación de las expectativas del adherente. Tal como la noción de abuso, la buena fe es un
límite a la facultad del empresario de extender el contrato por adhesión. Esta, entendida en su sentido
objetivo, es decir, como la obligación de no defraudar la confianza depositada en el redactor, tiene en
materia de control del contrato por adhesión una relevancia extraordinaria, por cuanto puede restringir
la inserción de estipulaciones que no respeten equilibradamente los intereses de ambas partes.

34
 Ese “acto de fe” a que aludía Carbonnier, tiene una notable aplicación en este contrato, pues en
atención a la escasa información y a la imposibilidad de negociar las condiciones, el adherente esperará
que los términos en que contrata sean al menos los usuales del comercio. Aunque modestas, estas
expectativas no pueden ser defraudadas por el redactor en razón del límite impuesto por este criterio.
Así, como se expuso en el párrafo anterior, la legislación comparada ha recurrido a la buena fe para
limitar la validez del contrato por adhesión y restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes.
En particular, el límite impuesto por la buena fe, que impide defraudar las expectativas del
adherente alterando irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones, se traduce en restricciones
tales como las siguientes:
i) Como originalmente sostuvo Dereux, el redactor debe respetar la esencialidad del contrato, de
modo que las cláusulas accidentales que resten eficacia a los elementos de la esencia, sobre los que
presumiblemente ha recaído la voluntad del adherente, pueden ser estimadas abusivas.
ii) El predisponente debe evitar la alteración de normas dispositivas aplicables al contrato por
adhesión, criterio definido tempranamente por la jurisprudencia alemana y que impide apartarse de esas
normas para perseguir una ventaja excesiva sin fundamento razonable. De Castro funda esta restricción
en que las normas dispositivas tienen un cierto carácter imperativo, pues no se prevén únicamente para
suplir los vacíos de la voluntad, sino que constituyen un modelo de regulación normal de la relación, que
cumple una función ordenadora que no puede ser desconocida sin un motivo plausible.
En oposición a esta tesis se encuentra el viejo argumento de la codificación que concibe al derecho
dispositivo como meramente supletorio de la voluntad de las partes, en atención a que contendría una
“voluntad hipotética” definida por la naturaleza del contrato. También, desde una perspectiva
económica, como la mayoría de las normas del derecho patrimonial tienen carácter dispositivo, se ha
imputado a esta teoría el entrabar severamente las transacciones, que deben someterse a las, en gran
medida, arcaicas normas de los códigos.
A pesar de cierta validez dogmática y de alguna razonabilidad económica, estas críticas desconocen
que el adherente esperará legítimamente que la redacción que efectúa el empresario al menos respetará
las disposiciones legales que reflejan las condiciones corrientes que pactan contratantes ordinarios. Por
ello, la justificación de este criterio está lejos del nostálgico apego a la codificación, sino más bien
cercano a la pretensión de que las alteraciones a esas normas no sean caprichosas.
De esta forma, se debe analizar si existe un fundamento para modificar las reglas dispositivas, para
lo cual, según Karl Larenz, serán relevantes las características particulares del contrato y las
contraprestaciones ofrecidas al adherente. En efecto, puede ser un fuerte indicio de la razonabilidad de
las alteraciones si, por ejemplo, el proveedor las justifica en atención a los riesgos especiales que
involucra la operación, o por la compensación que efectúa en beneficio del consumidor mediante una
rebaja en el precio o el reconocimiento de derechos adicionales.
iii) El predisponente debe respetar los usos del comercio, siendo cuestionables las cláusulas que
priven al consumidor de ventajas usuales, sobre todo cuando no es evidente la razón que se ha tenido en
cuenta para apartarse de ellas.
Por último, estos mismos criterios de abuso y buena fe justifican en gran medida las normas de
orden público de protección que sancionan cláusulas abusivas, descritas en el artículo 16 de la Ley, que
constituye una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable, que se analizan a
continuación.
B. CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY
24. Concepto de cláusula abusiva. La Ley, a diferencia de la legislación alemana, francesa, española
e italiana, no ha definido las cláusulas abusivas, limitándose a entregar un listado de estipulaciones que
no producen efecto cuando se insertan en un contrato por adhesión, a pesar de que sus disposiciones

35
fueron transcritas de la Ley 26/84 de España. Ni el Mensaje ni la discusión parlamentaria insinúan
siquiera tal definición general de cláusula abusiva.
No existen referencias en la Ley a la buena fe o al equilibrio entre las prestaciones como criterios
que permitan excluir las condiciones generales abusivas, aunque, como se expuso, la enumeración legal
se funda precisamente en esos criterios. Si bien el párrafo 4º del título II, que contiene a los artículos 16
y 17, se denomina “normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesión”, no existe en la enumeración del artículo 16 ninguna remisión explícita a parámetros de
equidad, como criterios que permitan a la jurisprudencia analizar la justicia del contrato por adhesión.
Como se expuso en el párrafo 8, esta omisión puede ser atribuida a la finalidad de reducir las
incertidumbres que supondría una jurisprudencia equívoca sobre la materia, que usualmente irrogan
costos que el empresario transfiere al precio.
La mayoría de las cláusulas mencionadas en el artículo 16 son directamente reconducibles a criterios
vinculados a la buena fe y al abuso de poder negociador, que propenden a la conservación del equilibrio
razonable entre las prestaciones. En efecto, en estas cláusulas, que tradicionalmente han sido
consideradas lícitas en el contrato libremente discutido, queda de manifiesto que lo intrínsecamente
abusivo es el hecho de imponer al adherente obligaciones o cargas excesivas, o privarle de derechos que
naturalmente le corresponden.
La enumeración legal constituye, según el criterio elaborado por la doctrina comparada, una “lista
negra” de hipótesis de desequilibrio, que deben ser sancionadas con nulidad por la jurisprudencia. En la
teoría económica, la prohibición de cláusulas como éstas se fundamenta en un afán redistributivo cuya
eficacia es discutible, pues los mayores costos que debe sufrir el empresario son transferidos
usualmente, como se expuso, al adherente. Por lo demás, contribuye también al aumento de costos la
deplorable redacción de estas normas, muchas de ellas transcritas ciegamente de la Ley 26/84 de
España.
Aunque el texto definitivo de esta enumeración legal es pobre, en la discusión parlamentaria se
propusieron redacciones peores. El senador Francisco Prat abordó esta materia desde otra perspectiva y
planteó sustituir este artículo por otro que obligara al proveedor a anunciar si sus estipulaciones
importaban renuncia de derechos conferidos por las leyes, debiendo los consumidores aceptar esa
renuncia expresamente, estampando su firma frente a la advertencia. Haciendo abstracción de la
ambigüedad de sus términos, su propósito parecía ser más bien reemplazar el control legal por una
inocente doble firma del consumidor en el contrato. Aun más sorprendente es la decisión de la
Comisión de Economía, en cuyas sesiones se promovió tal indicación, que la aprobó con los votos a
favor de los senadores Olga Feliú y Sergio Romero.
Si bien la Ley no otorgó a la jurisprudencia facultades amplias para controlar las cláusulas abusivas
fuera de la enumeración aludida, mientras no sea enmendada ni se definan algunos criterios (lo que es
más bien ilusorio), resultan inequívocamente aplicables, como se concluyó, los principios de buena fe y
buenas costumbres del derecho privado, que permiten restablecer el equilibrio razonable del contrato.
Sobre todo si se tiene en cuenta que la eficacia del control de la Ley es bastante teórica, como se expone
en el párrafo 31, pues la validación irrestricta de la cláusula arbitral pone en riesgo su aplicación.
25. Enumeración. En el artículo 16 se contemplan diversas estipulaciones consideradas ilícitas en el
contrato por adhesión y sancionadas, como se expone en el capítulo final, con nulidad absoluta. Desde
luego, se debe excluir la disposición contenida en la letra f) de este artículo, tal como se indicó en el
párrafo 20, pues constituye un requisito formal que otorga al adherente la posibilidad de conocer los
términos del contrato por adhesión.
Las estipulaciones que sanciona este artículo se clasifican, en atención a su objeto, en las siguientes
categorías: i) Las que alteran los efectos naturales del contrato: el término, suspensión o modificación
unilateral de sus efectos (letra a), y las que hacen más gravosa la obligación del consumidor (letra b). ii)
Las que alteran las reglas generales de responsabilidad: las que atribuyen al consumidor el efecto de
deficiencias, omisiones o errores administrativos inimputables (letra c), y las limitaciones absolutas de

36
responsabilidad del empresario (letra e). iii) Las que inciden en el procedimiento y en la prueba: la que
invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (letra d), y la que designa árbitro (inciso final).
26. Término, modificación o suspensión del contrato. No producen efecto alguno en el contrato
por adhesión las cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a
su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al
comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen” (artículo 16
letra a).
Por medio de éstas, el empresario se reserva el derecho a terminar, modificar o suspender
unilateralmente el contrato, quedando el consumidor obligado a cumplir su prestación sin tener certeza
de si aquél cumplirá la suya. La justificación final de esta limitación es el desequilibrio irrazonable que
involucran tales facultades en un contrato por adhesión y, por esta razón, es conceptualmente extensible
a cláusulas que otorguen prerrogativas análogas al redactor, como por ejemplo la que permite interpretar
unilateralmente el contrato.
Esta clase de facultades, usuales en el contrato libremente discutido, entraña un peligro intrínseco
en el contrato por adhesión, ya que el empresario intentará ejercerla cada vez que su ejecución le sea
inconveniente. De esta forma, su inserción vulnera el principio de buena fe, por cuanto no es razonable
que, a pesar de su carácter accidental, llegue a desvirtuar las obligaciones esenciales del empresario.
Además, en términos económicos, es él quien posee ventajas comparativas para prever la totalidad de
los costos envueltos en el cumplimiento del contrato y no puede posteriormente excusarse en no
haberlos cuantificado.
El legislador, en cambio, consideró que el fundamento de la prohibición de estas facultades se
encontraba en la intangibilidad de la “ley del contrato”, que justificaría sancionarlas incluso sin importar
la parte a quien favorecen. Salvo el caso paradigmático de la condición meramente potestativa
dependiente del deudor prohibida en los códigos, no es evidente el carácter abusivo de cláusulas que
concedan tales facultades al adherente, ya que en tal supuesto no existirá abuso de poder negociador ni
expectativas que puedan defraudarse. Por lo demás, la “ley del contrato” no puede ser el fundamento de
esta limitación, ya que esa misma “ley” también legitima, al menos formalmente, cualquier cláusula
abusiva pactada en el contrato por adhesión.
Esta norma fue transcrita de la Ley 26/84 de España, que entendía contrarias a la buena fe y al
justo equilibrio “las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente
el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a
domicilio y por muestrario” (artículo 10.1.c).2º). Sólo dos modificaciones de alguna importancia se
introdujeron en la discusión parlamentaria: i) En primer lugar, el verbo “resolver” fue sustituido por la
expresión “dejar sin efecto”, por cuanto, según la Comisión de Constitución del Senado, “la resolución
del contrato es una causal de expiración que obedece al incumplimiento de una de las partes, situación
diferente de aquella a que se quiere aludir”. A pesar de su vaguedad, el cambio tiene sentido, porque la
resolución no es la única causa de extinción de los efectos del contrato (el contrato de tracto sucesivo,
por ejemplo, puede ser dejado sin efecto por “terminación”). Sin perjuicio de ello, contrariamente a lo
sostenido por esa Comisión, la resolución no es un efecto privativo del incumplimiento de una
obligación contractual. Más aún, la resolución a que se refería la legislación española se vinculaba a una
facultad discrecional, calificación que se diluye si se funda en el incumplimiento de la obligación de la
contraparte. ii) En segundo lugar, la limitación se hizo extensiva a la modificación arbitraria y a la
suspensión unilateral del contrato, lo que es coherente con su justificación final según se expuso.
A diferencia de la Ley, la Directiva 93/13, la legislación española y la italiana han estimado que el
carácter abusivo de estas facultades desaparece si también se otorgan al consumidor, siendo esta
bilateralidad razón suficiente para su inclusión en el contrato. Asimismo, otro correctivo ideado en esas
legislaciones es supeditar el ejercicio de estas facultades a que se dé aviso al consumidor con una
antelación razonable.

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 En particular, la limitación prevista en esta norma sanciona la inclusión en el contrato por adhesión
de las siguientes facultades:
a) Terminación arbitraria. La Ley impide que se inserte en el contrato por adhesión la facultad de
dejarlo sin efecto por el solo arbitrio de una de las partes. La forma de terminación a que alude es
usualmente la resolución por voluntad de uno de los contratantes, aunque, como se expuso, también se
extiende a otros supuestos, como la “terminación” del contrato de tracto sucesivo (especialmente en
este último contrato las expectativas del adherente le harán confiar en su permanencia en el tiempo).
b) Modificación arbitraria. Así como la terminación, la modificación del contrato por adhesión
tampoco puede depender del solo arbitrio de una de las partes. Teniendo en cuenta su peligrosidad, la
jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente esta facultad en los casos en que leyes especiales
la autorizan. Estas decisiones judiciales han sido frecuentes en materia de contrato de salud previsional,
en que se ha exigido que la facultad de modificación se ejerza conservando su “esencialidad”.
De manera excepcional, la Directiva 93/13 y las legislaciones española e italiana autorizan la
facultad de modificar el contrato de duración indefinida, con tal que se informe al consumidor con una
antelación razonable y se le conceda la posibilidad de “rescindirlo”. Asimismo, en contratos relativos a
servicios financieros se ha permitido al empresario incluir la facultad de modificar el tipo de interés u
otros gastos por motivos plausibles, informando a la brevedad al consumidor y concediéndole la misma
posibilidad de “rescindirlo”. En el fondo, junto con reconocer estas excepciones cierta validez a la teoría
de la “imprevisión”, contemplan los resguardos que impiden su ejercicio abusivo.
c) Suspensión unilateral. También la Ley limita la estipulación que concede a una de las partes la
facultad de suspender unilateralmente la ejecución del contrato. Se debe tener presente que la
suspensión unilateral en la prestación de determinados servicios se encuentra sancionada por la Ley
incluso cuando no ha sido pactada en un contrato por adhesión (artículo 25). Sin embargo, tratándose
de algunos servicios prestados en situación de monopolio natural, la suspensión del contrato se
encuentra excepcionalmente permitida por leyes especiales, facultad que la jurisprudencia nacional ha
interpretado restrictivamente.
Por otra parte, la Ley contempla algunos casos en que la concesión de estas facultades al
consumidor se considera legítima, y que más bien constituyen técnicas de venta ampliamente aceptadas
en el comercio. Además, en términos generales, ninguna de estas facultades parece objetable si beneficia
al consumidor, como se concluyó. Finalmente, también se prevé una excepción general referida a leyes
especiales que reconocen tales facultades, disposición absolutamente innecesaria atendido el ámbito de
aplicación de la Ley (artículo 2º inciso 3º).
27. Cláusulas que agravan la obligación del consumidor. Son ineficaces las cláusulas que en el
contrato por adhesión “establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles
de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica”
(artículo 16 letra b).
Esta limitación, tomada de la Ley 26/84 de España, tiene el propósito de impedir que se inserten en
el contrato por adhesión estipulaciones que hagan más gravosa la obligación del consumidor, cuando
ese mayor gravamen no se encuentra justificado en una prestación adicional. En este último caso se
exige que tales prestaciones adicionales se encuentren consignadas de manera separada, de modo que el
consumidor pueda aceptarlas o rechazarlas independientemente. Por ello, tal como la limitación
analizada en el párrafo anterior, su ilicitud radica en la ruptura del equilibrio razonable entre las
prestaciones, por cuanto el precio del bien o servicio se incrementa como consecuencia de
estipulaciones accidentales que carecen de causa.
En efecto, de esta forma se impide que el proveedor inserte estipulaciones cuyo objeto sea
incrementar el precio por prestaciones que están cubiertas en el pago del bien o servicio. Esta norma no
prohíbe establecer sobreprecios por prestaciones adicionales no comprendidas en ese pago, siempre que
consten de manera separada. En el fondo, esta limitación reprime algunas prácticas comerciales por

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medio de las cuales el empresario ofrece engañosamente el bien o servicio a un precio reducido que,
posteriormente, se incrementa por efecto de tales estipulaciones. Indirectamente, cumple también un
propósito de protección de la libre competencia, al excluir “ventas atadas” que impidan al consumidor
rechazar prestaciones adicionales si desea adquirir el bien o servicio.
La Comisión de Constitución del Senado reemplazó la frase final “debida claridad”, que provenía
del Mensaje, por “consignadas por separado en forma específica”, argumentando que constituía una
“ligera modificación formal”. En realidad, no parece ser una modificación de esa naturaleza, sino que es
consistente con la decisión política de suprimir de la regla formal indicada en el párrafo 18 la misma
referencia a la “claridad”, a pesar de que en la legislación comparada constituye un patrón de
comportamiento exigible al redactor. Esa expresión permitía relacionar esta norma con las que regulan
el nivel de diligencia de las partes en los contratos, pudiendo esperarse una claridad razonable en la
redacción e inserción de estas estipulaciones, similar a la de un hombre medio en estas situaciones.
Como también se expuso, esta supresión no ha tenido el alcance de eliminar el deber de “claridad”,
implícito en la exigencia de “legibilidad” del contrato por adhesión, y que es extensible a esta norma
imperativa.
Por otra parte, la aludida ley española consideró, además de los servicios, accesorios, financiamiento
y recargos, a los “aplazamientos” e “indemnizaciones o penalizaciones” como circunstancias que
pueden hacer más gravosa la obligación del consumidor. En la transcripción de esa norma a la Ley se
suprimieron acertadamente, pues no son “prestaciones”, sino sanciones que provienen generalmente del
incumplimiento de alguna obligación. De ahí se desprende que, según la Ley, es lícito estipular en el
contrato por adhesión cláusulas penales moratorias o compensatorias u otras indemnizaciones, salvo en
cuanto sean reprochables por acarrear un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones.
Por último, la Ley mantuvo la expresión “recargo” que figuraba erróneamente en la citada ley
española, y que gramaticalmente alude a una cantidad o tanto por ciento que se debe por el retraso en
un pago. En realidad no se entiende cómo un “recargo” puede transformarse en una prestación
adicional, pues es un efecto económico de tales prestaciones y no la causa del aumento de precio.
28. Cláusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos inimputables. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las estipulaciones
que “pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos,
cuando ellos no le sean imputables” (artículo 16 letra c).
Las estipulaciones a que alude esta norma alteran los principios de responsabilidad del derecho
privado. Por medio de ellas, el redactor pretende transferir al adherente la responsabilidad por
circunstancias que le son imputables y, eventualmente, el riesgo proveniente del caso fortuito que
naturalmente no le corresponde. La justificación de su sanción radica en que la responsabilidad que se
atribuye al adherente provoca una pérdida o disminución del valor económico del bien o servicio, que
no es compensada con una rebaja en el precio y, por ello, rompe el razonable equilibrio entre las
prestaciones. Desde una perspectiva económica, también se fundamenta en que el empresario tiene
enormes ventajas comparativas para prevenir estos acontecimientos, reducir sus efectos o, cuando son
estadísticamente inevitables, transferirlos al precio.
Esta limitación, también copiada por el Mensaje de la Ley 26/84 de España, careció de discusión
parlamentaria que permita inferir sus supuestos de aplicación. No obstante, es posible efectuar algunos
comentarios, teniendo en cuenta la experiencia comparada y las reglas generales de responsabilidad civil.
Las expresiones “deficiencias”, “omisiones” o “errores administrativos” son conceptos genéricos
que aluden a faltas o errores atribuibles al cumplimiento defectuoso de obligaciones del empresario en la
elaboración de los bienes o en la prestación de servicios. De esta forma, por ejemplo, en el concepto de
“error administrativo” se comprende todo tipo de “errores de organización” de la empresa.
Las deficiencias, omisiones o errores pueden deberse a la actuación del consumidor, del empresario,
o a un hecho ajeno a las partes. Esta norma declara nulas sólo las estipulaciones que atribuyan al
consumidor los efectos de esos acontecimientos cuando sean imputables al proveedor, a un tercero o a

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un fortuito del cual naturalmente aquél no responde, siendo perfectamente lícito que se le atribuyan
cuando sean consecuencia de su propia negligencia.
Adicionalmente, tanto la disposición española como el Mensaje exigían para la validez de la cláusula
que fuera posible imputar “directamente” esos efectos al consumidor. La expresión “directamente”, en
ese contexto, hacía referencia a una relación causal inmediata que en el derecho civil se vincula a la
responsabilidad por negligencia. Esa exigencia fue suprimida por la Comisión de Constitución del
Senado, bajo el pretexto de que era “redundante”, aun cuando su propósito encubierto fue más bien
ampliar el espectro de los efectos perjudiciales que pueden atribuirse al adherente.
Sin embargo, debe tenerse presente que estas deficiencias, omisiones o errores ocurren en la
organización interna de la empresa, cuya dirección está a cargo del proveedor y, por ello, sólo podrán
imputarse al consumidor cuando su actuación haya sido causalmente determinante de los efectos
perjudiciales. En el fondo, según las reglas generales de causalidad de la responsabilidad civil, el redactor
sólo podrá imputar los efectos de esos acontecimientos cuando la actuación del adherente sea su “causa
adecuada”. Por esto, la expresión no era “redundante”, sino que hacía referencia implícita precisamente
a esta relación causal adecuada. Aun cuando esta calificación de la causalidad se encuentra recogida por
las reglas generales del derecho civil (artículo 1558 del Código Civil), presenta el inconveniente de que la
alteración convencional de esas reglas no se encuentra sancionada, debiendo inferirse su ilicitud de los
criterios que fueron definidos en el párrafo 23.
A pesar de la aparente amplitud que provoca la supresión de esa expresión, no debe desconocerse
que la causalidad en la responsabilidad se encuentra estrechamente vinculada a la “previsibilidad” de los
efectos perjudiciales, como han sostenido Henri y Léon Mazeaud y André Tunc, es decir, depende del
patrón de cuidado exigible a las partes. Acerca de este patrón de cuidado, algunos autores sostienen que
la diligencia que debe observar el adherente no es la misma que puede esperarse del empresario, por
cuanto no es posible exigirle la conducta del experto. Esta posición, coherente con el juicio de
responsabilidad civil que toma en consideración sólo algunas particularidades de los sujetos (entre ellas
la profesión), permitiría concluir que los efectos perjudiciales que pudo prever el consumidor tienen un
horizonte más bien limitado y que, en este entendido, debe descartarse la validez de estipulaciones que
le atribuyan efectos imprevisibles de acuerdo a ese patrón de cuidado.
Por último, y como una consecuencia de lo expuesto, es posible concluir que las deficiencias,
omisiones o errores cuyos efectos perjudiciales pueden atribuirse al consumidor son sólo aquellos que
tienen como “causa adecuada” su conducta negligente, y de ninguna manera cuando existe en
concomitancia un descuido imputable al empresario o a un tercero o un hecho de la naturaleza, según
las reglas generales de la responsabilidad civil.
29. Limitaciones de responsabilidad del empresario. No producen efecto alguno en el contrato por
adhesión las cláusulas que “contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor
que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio” (artículo 16 letra e).
A diferencia de la Ley, en el derecho comparado se ha considerado ilícita la inserción de cláusulas
en el contrato por adhesión que limiten o eximan de responsabilidad al empresario en todos los eventos
de incumplimiento de sus obligaciones. Su reprochabilidad se justifica por los mismos criterios que
identifican el desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, definidos en el párrafo 23, por cuanto
envuelven una típica manifestación del ejercicio abusivo del poder del empresario y, a su vez, una
defraudación de las expectativas del adherente que confió en contratar al menos en condiciones
normales de mercado.
Desde una perspectiva económica, el fundamento de la represión de estas estipulaciones es
evidente, pues es el empresario quien tiene ventajas comparativas para prever, reducir o transferir al
precio los costos que provienen del incumplimiento del contrato. El argumento que sostiene la validez
de estas estipulaciones en función de una rebaja en el precio ha sido desmentido por estudios empíricos
que revelan que no existe relación causal entre ellas y la disminución de precio, sino que usualmente el

40
consumidor no recibe una compensación equivalente a los riesgos que es obligado a asumir. Del mismo
modo, la posición que estima que la responsabilidad de la cual se exime el empresario puede ser cubierta
por un seguro, sólo sería atendible si la prima tuviera menor costo que la asunción de la responsabilidad
por este último, pues de otro modo no existirían incentivos para contratarlo.
Históricamente, las cláusulas modificatorias de responsabilidad del contrato de transporte y de
seguro originaron la discusión acerca de la legitimidad del contrato por adhesión y, posteriormente, del
carácter abusivo de algunas de sus cláusulas. En razón de que la ineficacia de estas cláusulas
modificatorias de responsabilidad se juzgó inicialmente con los principios del derecho clásico, resulta
útil revisar el estatuto que les ha otorgado ese derecho y su aplicabilidad al contrato por adhesión.
En el contrato libremente discutido, las reglas “que determinan la responsabilidad del deudor por la
culpa en que pueda incurrir en la ejecución del contrato... pueden ser modificadas... por los pactos
expresos de las partes”. Salvo los casos expresamente prohibidos por la ley, son válidas las cláusulas
eximentes de responsabilidad por incumplimiento total o parcial del contrato, las que aumentan o
disminuyen el grado de responsabilidad, las que limitan el monto de la indemnización y las que reducen
el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria. El empleo de cláusulas que limitan o eximen de
responsabilidad en este contrato se ha justificado en su aptitud para estimular las actividades
productivas, reducir los precios y optimizar el seguro. Desde esta perspectiva, y fundada en algunas
falacias, como se indicó, su validez es defendida en el entendido que una concesión sobre la
responsabilidad es compensada con una ventaja adicional, especialmente una rebaja de precio o la
contratación de un seguro que garantice el resarcimiento. De este modo, responderían a un razonable
arbitraje de los riesgos del contrato sin romper su equilibrio.
A pesar de su legalidad en el contrato libremente discutido, la doctrina ha desconfiado de estas
cláusulas, por cuanto admitir la irresponsabilidad del deudor es fomentar su descuido. Respecto de esta
crítica, se ha argumentado que estipular la irresponsabilidad del deudor no significa necesariamente que
se le descargue de su obligación, puesto que no supone su extinción, sino simplemente que en caso de
incumplimiento tal responsabilidad no se verá comprometida, y de ahí que sean distintas las
estipulaciones de “no responsabilidad” y de “no obligación”. La doctrina francesa, sin embargo, ha
evidenciado la debilidad de esta distinción, pues ambas estipulaciones persiguen, como ha afirmado
Geneviève Viney, la “parálisis” del derecho a la reparación y, aun si fueran conceptualmente diversas, es
difícil separar su tratamiento práctico, y de hecho las restricciones legales o jurisprudenciales impuestas
respecto de una son igualmente aplicables a la otra. En atención a estas prevenciones, la reacción de la
antigua jurisprudencia francesa contra estas cláusulas consistió en reconocerles valor limitado,
entendiendo que sólo invertían la carga de la prueba, y de esa forma el deudor era responsable
únicamente si el acreedor lograba acreditar el incumplimiento culpable.
Cuando estas cláusulas modificatorias de responsabilidad se insertan en el contrato por adhesión la
discusión de su validez es imprescindible. La primera reacción en contra de estas cláusulas fue
eminentemente formal. Así, Luis Claro sostuvo que estas estipulaciones deben constar de manera
“expresa” en el contrato, y sobre todo en el contrato por adhesión; solución de naturaleza análoga a la
que otorgan las reglas formales, de cuestionable efectividad según lo concluido en el capítulo segundo.
Asimismo, un criterio similar al ideado en la mencionada jurisprudencia francesa se estableció en el
Código de Comercio, que dispuso la inversión de la carga de la prueba cuando los boletos impresos que
entregan los empresarios públicos de transporte terrestre contengan “cláusulas limitativas de su
responsabilidad a una determinada cantidad”, pues éstas no los eximen de indemnizar a los pasajeros y
cargadores las pérdidas que acrediten haber sufrido (artículo 229).
Con posterioridad, la doctrina de este siglo ha propendido a la exclusión de estas estipulaciones
modificatorias de responsabilidad del contrato por adhesión, amparada en los principios de abuso de
derecho y buena fe a que se ha hecho referencia, y que es la tendencia implícita en la Ley.
A propósito de la discusión de esta norma se aprecia la ausencia de reflexión que precedió a la
aprobación de la Ley. Su redacción es idéntica a la propuesta en el Mensaje, lo cual, lejos de suponer

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aceptación consciente de sus consecuencias, revela una falta de espíritu crítico del legislador. A su vez, el
texto fue transcrito, como los anteriores, de la Ley 26/84 de España: “Las limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor o usuario y las relativas a utilidad o finalidad esencial del producto
o servicio”. Como puede inferirse, esta norma atribuyó carácter abusivo a dos tipos de condiciones
generales: las limitaciones absolutas de responsabilidad y las limitaciones, de cualquier naturaleza,
relativas a la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio. La Ley ha confundido en un solo supuesto
las dos hipótesis reguladas por esa ley española, sometiendo la declaración de ineficacia de estas
cláusulas abusivas al cumplimiento de estrictos requisitos, con el intento de reducir su ámbito de
aplicación.
Este concepto de la Ley, que ha sido abandonado completamente por la legislación española, al
haber consolidado en una sola limitación ambas hipótesis ha dado origen a un texto ambiguo y que
contradice los propósitos protectores que declara perseguir. En primer lugar, la expresión “limitación
absoluta” copiada de la ley española carece de sentido, pues si se quería aludir, como se desprende de
algunas intervenciones parlamentarias, a una limitación de responsabilidad que excluya toda reparación
al consumidor, hubiesen bastado las expresiones “exoneración” o “exención” que jurídicamente tienen
ese sentido. En segundo lugar, la ley española contenía dos hipótesis, una era esta “limitación absoluta”
de responsabilidad, y la otra, la relativa a la finalidad o utilidad esencial del bien o servicio, sin agregar
ninguna calificación. Ello tenía un propósito coherente con las normas que reconocía esa ley y que
establecían como derechos irrenunciables la recuperación del precio o la sustitución del bien en caso
que vicios afectaran esas calidades, negando valor a cualquier estipulación limitativa o eximente de
responsabilidad que privara del resarcimiento de los perjuicios provenientes de esos vicios. La Ley
también contempla esa garantía en el artículo 20, aunque al confundir los supuestos indicados pareciera
sólo sancionar aquellas cláusulas que eximan de responsabilidad por esos vicios y no las que la limiten.
En tercer lugar, como puede inferirse de lo anterior, de la imperfecta redacción de esta norma pareciera
que sólo impide exenciones de responsabilidad que priven del resarcimiento proveniente de esos vicios,
sentido que le haría perder prácticamente todo alcance, pues esa prohibición ya se encuentra prevista
por la Ley al establecer con carácter irrenunciable las garantías del artículo 20, que es extensiva a esa
responsabilidad.
En atención a lo anterior, y como se demuestra a continuación, sólo una interpretación que
considere los propósitos de la Ley y el bien jurídico protegido puede asignarle alguna utilidad a esta
norma, para lo cual resulta imprescindible acudir a las reglas generales de la responsabilidad civil, con las
siguientes finalidades: a) determinar si la Ley prohíbe únicamente exenciones o también limitaciones de
responsabilidad; b) precisar si la eficacia de estas cláusulas dependerá del grado de diligencia que se
modifica; y c) definir la categoría de las obligaciones a las que no pueden afectar esas cláusulas.
a) Exenciones y limitaciones de responsabilidad. El derecho civil distingue entre cláusulas
eximentes y limitativas de responsabilidad. Las cláusulas eximentes establecen la irresponsabilidad de
una parte por los perjuicios que cause. A su vez, las cláusulas limitativas circunscriben la responsabilidad
a determinadas causales o perjuicios, por un período breve, o hasta una suma determinada. En atención
que la Ley se refiere imperfectamente a “limitaciones absolutas” de responsabilidad, la validez de estas
cláusulas limitativas en el contrato por adhesión resulta difícil de contradecir, sobre todo si se tienen en
cuenta las declaraciones formuladas durante su discusión parlamentaria. En esta materia el legislador se
aparta de la experiencia española, en que la expresión “limitación absoluta” ha sido interpretada
extensivamente, con el objeto de reprimir tanto exenciones como limitaciones de responsabilidad. En el
mismo sentido, la legislación especial en Francia no reconoce diferencias en el régimen aplicable a una y
otra clase de cláusulas modificatorias y declara a ambas ineficaces. Por esto, una interpretación adecuada
de esta norma, que tome en consideración su fuente material y sus propósitos protectores debe conducir
a desconocer validez a ambas cláusulas, especialmente si se tiene en cuenta la vaguedad de la expresión
legal y que, de acuerdo a la naturaleza del contrato, una limitación puede tener una gravedad análoga a
una exención de responsabilidad.

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 Por lo demás, es cierto que el derecho civil considera válidas a las cláusulas limitativas, pero no
cuando se refieran al incumplimiento doloso o gravemente culpable, ni cuando el monto a que se
restringe la indemnización o el plazo durante el cual el deudor resulta responsable, sea risible o
demasiado breve, respectivamente; límites inequívocamente aplicables al contrato por adhesión.
b) Grado de diligencia que se modifica. La Ley no ha modificado las reglas sobre gradación de la
culpa del derecho civil, aun cuando el “proveedor” es por definición un experto en las materias sobre
que contrata, lo que constituye un antecedente necesariamente relevante en el juicio de responsabilidad.
El deber de cuidado exigible al empresario dependerá de la calificación del contrato, según la utilidad
que reporte a cada parte (artículo 1547 del Código Civil). Como la Ley nada señala, debe entenderse que
se prohíben en el contrato por adhesión las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al
empresario, por culpa grave, leve y levísima. No obstante, el dolo y, por consiguiente, la culpa grave, son
límites comunes a todo pacto modificatorio de responsabilidad, de modo que la innovación de la Ley se
refiere únicamente a las exenciones y limitaciones de responsabilidad por culpa leve y levísima.
Esta conclusión es coincidente con la tendencia general de la legislación comparada, cuyo
propósito, como se expuso, es restringir la validez de cláusulas que limitan la responsabilidad del
empresario en supuestos usuales de incumplimiento contractual, que generalmente provienen de culpa
leve.
c) Categoría de las obligaciones. La Ley ha establecido que son ineficaces las limitaciones de
responsabilidad relativas a “deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o
servicio”, es decir, se sujetan a control las cláusulas que eximan o limiten la responsabilidad del
empresario por incumplimiento de su obligación de entregar el bien o de prestar el servicio “adecuado”
para la finalidad que se tuvo en vista al contratar.
La legislación comparada contempla normas amplias, que ignoran el tipo de obligación cuyo
incumplimiento perjudica al consumidor, declarándolas ineficaces en virtud del principio general de que
todo daño debe ser indemnizado en este contrato. Incluso, como se indicó, la Ley 7/98 de España
abandonó la antigua definición y considera abusiva “la exclusión o limitación de forma inadecuada de
los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del
profesional”, de modo que todo incumplimiento contractual da lugar a reparación y no es lícito al
redactor excluirla.
Conforme a lo expuesto, la Ley pareciera declarar ineficaces únicamente las cláusulas en que el
proveedor exime o limita su responsabilidad por incumplimiento de las denominadas “obligaciones de
conformidad”. Estas obligaciones, desarrolladas por quienes sustentan un “derecho del consumo”,
pretenden asegurar al consumidor la utilidad del bien o servicio que adquiere, de manera análoga a la
garantía clásica con que el derecho civil protege al comprador. En efecto, mientras el Código Civil
consagra como obligación de la naturaleza de la compraventa el saneamiento de los vicios redhibitorios,
la Ley, siguiendo al derecho español, ha impuesto una garantía irrenunciable similar, de alcance y
duración reducidos. Esta garantía permite al consumidor optar entre la reparación gratuita del bien, su
reposición o la resolución del contrato, si presenta los defectos que enumera el artículo 20. Una
interpretación literalista conduciría a afirmar que la Ley invalida sólo las estipulaciones que eximan o
limiten la responsabilidad proveniente de esos defectos. Sin embargo, no es posible interpretar la norma
de ese modo, porque la alusión a deficiencias que afecten la “utilidad o finalidad esencial” del bien o
servicio debe entenderse en consideración a las expectativas del adherente, que son imprescindibles para
determinar si la limitación o exención afecta o no a esas calidades. Conforme al criterio de buena fe,
estas expectativas no pueden ser defraudadas, y si el empresario exime o limita su responsabilidad por
los perjuicios que provienen de defectos que, según la naturaleza del contrato, menoscaben esas
calidades esenciales, deberá declararse la nulidad de la cláusula.
En todo caso, aun si se interpretara de forma literal esta norma, resultarían al menos
inequívocamente ineficaces las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al proveedor por los
perjuicios derivados de productos peligrosos, que también tiene carácter irrenunciable en la Ley, y por

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los daños inferidos a las personas cualquiera sea su causa, cuando afecten su integridad física o sus
“derechos personalísimos”, según el principio clásico de su “incomerciabilidad”.
En síntesis, la interpretación correcta de esta norma debe conducir a la jurisprudencia a declarar
ineficaces las exenciones y limitaciones de responsabilidad del empresario, cualquiera sea el grado de
diligencia que alteren, y que estén referidas a vicios que afecten la utilidad o finalidad esencial del bien o
servicio, para cuya definición deberán considerarse las expectativas del adherente determinadas por la
naturaleza del contrato.
30. Inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Son ineficaces en el contrato
por adhesión las cláusulas que “inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” (artículo 16
letra d).
De la misma forma que los derechos y obligaciones, las cargas en el contrato por adhesión deben
ser distribuidas equilibradamente. El carácter abusivo de esta cláusula radica en el estado de indefensión
en que deja al adherente, pues de aceptarse la inversión, si no consigue acreditar que el incumplimiento
del contrato es imputable a la culpa del empresario, los perjuicios que sufra no serán indemnizados. En
términos económicos, esta estipulación presenta el grave inconveniente de atribuir los costos envueltos
en la comprobación de los hechos a quien no posee ventajas comparativas para proveer las pruebas,
pues es el empresario el que conoce mejor la naturaleza del bien o servicio y quien controla la
organización encargada de cumplir el contrato.
Esta norma proviene del Mensaje y, tal como la anterior, no sufrió ninguna alteración en la
discusión parlamentaria, de modo que para examinar sus supuestos de aplicación y efectos debe
recurrirse a las reglas generales del derecho privado.
Tal como la generalidad de los ordenamientos jurídicos de tradición occidental, la legislación
nacional atribuye al deudor y al acreedor la misma carga probatoria. Según el artículo 1698 del Código
Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, y de esta forma, quien
tiene interés en el juicio debe probar los hechos en que se funda, distribuyéndose equitativamente las
incertidumbres del litigio.
Esta regla tiene una importante excepción en la responsabilidad contractual, por cuanto el
incumplimiento de estas obligaciones se presume legalmente culpable. Esta presunción, sin embargo,
como lo ha expuesto la doctrina francesa, sólo es aplicable a las obligaciones “de resultado”, es decir,
aquellas en que el deudor se compromete a obtener un objetivo concreto. Por el contrario, no rige
respecto de las obligaciones “de medio”, en las cuales el deudor sólo se obliga a desempeñar una
conducta diligente, debiéndose acreditar la negligencia para probar el incumplimiento.
En el contrato libremente discutido, las opiniones no son uniformes en cuanto a la validez de esta
cláusula. En una sentencia de 1909, redactada por Leopoldo Urrutia, la Corte Suprema declaró
expresamente que las partes no pueden alterar las reglas del “onus probandi”, por cuanto conciernen al
ejercicio de facultades propias de los tribunales, es decir, que la inversión convencional de la carga de la
prueba atenta contra reglas de orden público. El criterio sostenido en esa sentencia se apoya en la
doctrina del derecho procesal, pues como ha sostenido, entre otros, Giuseppe Chiovenda, los
contratantes no pueden alterar la carga de prueba, porque ella incide en la actividad del juez, ajena a la
voluntad de las partes. La doctrina del derecho privado ha criticado esa sentencia, afirmando que esta
cláusula no altera el orden público, y que las reglas del artículo 1547 del Código Civil, que describen los
grados de diligencia exigibles, pueden ser derogadas convencionalmente.
En el contrato por adhesión, en cambio, la posibilidad de dejar sin efecto la presunción de culpa
contractual, debiendo el adherente asumir la comprobación de las circunstancias que originen la
responsabilidad y tomar el riesgo de la falta de prueba, puede implicar la ausencia de toda reparación,
como han advertido Mazeaud y Tunc. Por lo demás, en este contrato, es razonable suponer que esta
cláusula no se redactará en términos que permitan identificarla claramente como inversión de la carga de
la prueba. Esta cláusula suele esconderse en otras donde se reconocen determinados hechos,
estableciendo de esta forma una prueba preconstituida en favor del empresario, como por ejemplo, en

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los casos en que previo a la entrega se obliga al consumidor a firmar un recibo de los bienes a “plena
satisfacción”.
El alcance de esta norma es limitado, por cuanto sólo confirma las reglas generales que rigen la
carga de la prueba, pero no mejora la posición probatoria del consumidor. La Ley ni siquiera impide que
se limiten los medios de prueba que el consumidor puede emplear, cuya validez podrá ser controvertida
únicamente por las nociones de buena fe y abuso de derecho.
Más allá del sentido de esta norma, existen tendencias en el derecho moderno que pretenden
mejorar la posición del consumidor en relación a la prueba, al expandir las presunciones de culpabilidad
e introducir regímenes cercanos a la responsabilidad estricta en ciertas áreas. Así, por ejemplo, utilizando
la naturaleza de las obligaciones “de resultado”, la jurisprudencia francesa ha declarado implícitas
“obligaciones de seguridad”, en las que no es necesario probar negligencia, en contratos que
comprometen la integridad personal, como el de transporte de pasajeros.
31. Designación de árbitro. Si en el contrato por adhesión “se designa árbitro, el consumidor podrá
recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente.
Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este
derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas
del Código Orgánico de Tribunales” (artículo 16 inciso final).
De Castro ha advertido que “ninguna cláusula de las condiciones generales es más peligrosa que la
cláusula compromisoria”, por cuanto facilita la imposición de tribunales y normas favorables a los
intereses del empresario. Según este mismo autor, para el consumidor la lejanía o el costo de los
honorarios del árbitro puede ser una carga insoportable, aun cuando reconoce las ventajas del arbitraje
vinculadas a la rapidez del procedimiento y a la posibilidad de que materias técnicas sean resueltas por
expertos.
La ilicitud de esta cláusula proviene de la parcialidad que envuelve la resolución de la controversia
por un tercero que es generalmente de la confianza del empresario, y que tenderá inevitablemente a
favorecerlo. Es presumible que el adherente desconoció las consecuencias de esta estipulación al aceptar
el contrato, por lo que su inclusión defrauda sus expectativas, acarreando un desincentivo a la litigación.
Además, en términos económicos, tal como señala De Castro, esta estipulación puede irrogar al
adherente costos superiores a los envueltos en la resolución del asunto por la justicia común.
Contradiciendo la tendencia del derecho comparado, estas razones jurídicas y económicas para
cuestionar su valor han sido conscientemente ignoradas por la Ley. En efecto, esta norma legitima sin
restricciones la estipulación del arbitraje en el contrato por adhesión y, lo que es más grave, duplica los
costos al obligar al adherente a tramitar dos juicios, uno para recusar al árbitro y otro para resolver la
cuestión de fondo. De este modo, transforma en una mera declaración de principios al control material
del contrato por adhesión, puesto que bastará que el empresario inserte la designación de un árbitro
para que los costos de litigación hagan inobjetables los eventuales abusos de su posición de poder.
Incluso, superados los costos de la recusación, como esta norma no distingue, puede estipular el
redactor que el árbitro resolverá en equidad, resultando cuestionable si queda afecto o no a los límites
legales. Por ello, lo lógico hubiese sido otorgar al consumidor la opción de recurrir alternativamente al
árbitro o a la justicia de policía local, que tiene competencia general para la aplicación de la Ley (artículo
50).
La discusión parlamentaria de esta norma generó escasas pero vehementes intervenciones en la
Cámara de Diputados, que consiguieron mantener su alcance. El diputado Jorge Schaulsohn, instando a
la validación irrestricta de la cláusula arbitral, denunció que la norma del Mensaje, que facultaba al
adherente a recurrir a la justicia ordinaria para el nombramiento de un nuevo árbitro, es “una cláusula
(sic) completamente absurda... una aberración jurídica manifiesta, pues altera las normas de los contratos
y es injusta para el comerciante, proveedor o fabricante... Una disposición de esta naturaleza no puede
mantenerse, porque crearía, evidentemente, una absoluta incertidumbre jurídica”. Aunque la norma
presentaba una redacción diversa en el Mensaje, su sentido era el mismo, y la totalidad de las

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modificaciones fueron introducidas por la Comisión de Constitución del Senado, que acogió las
indicaciones del senador Miguel Otero.
Respecto de la recusación, como la Ley no considera reglas particulares, deben aplicarse las normas
del derecho procesal. La Ley faculta al consumidor a recusar al árbitro sin expresión de causa, derecho
que, según Francesco Carnelutti, constituye una medida preventiva, pues aunque las cualidades morales
y obligaciones legales de los jueces son garantías, no es posible asegurar su imparcialidad frente a
estímulos que puedan superar esos deberes. Por ello, la única “ventaja” que la Ley concedió al
consumidor es la posibilidad de no expresar motivo para recusar, es decir, que no será requisito hacer
valer una de las causales previstas en el Código Orgánico de Tribunales.
En cuanto a la naturaleza del arbitraje, la Ley no impide que se designe un árbitro de equidad,
aunque debe interpretarse que estará sujeto de todos modos a las normas de orden público de
protección de la Ley, especialmente si se tiene presente que su inclusión en el contrato por adhesión no
pudo sino defraudar las expectativas del adherente y ser un indicio de abuso de poder del proveedor.
Tampoco existe impedimento en la Ley para que el redactor contemple la renuncia a los recursos
procesales, con el límite general que no podrá renunciarse al recurso de casación en la forma por los
vicios de ultra petita e incompetencia ni al recurso de queja.
En síntesis, esta norma no establece ninguna limitación efectiva a los abusos que pueden provenir
de la designación de árbitro en el contrato por adhesión. La validación del arbitraje común, la
onerosidad que envuelve un doble procedimiento, la falta de definición acerca de si fallará según la
equidad o el derecho y la inexistencia de restricciones a la renuncia de recursos, puede transformar en
retórica a los requisitos formales y controles materiales que establece la Ley.
Es entendible que en una economía de mercado se quiera incentivar la actividad productiva y
comercial evitando la proliferación de incertidumbres. Como se ha concluido, el control material
deseable en el contrato por adhesión se limita a repudiar las alteraciones desproporcionadas e
injustificadas del equilibrio del contrato, pero no obliga al empresario a actuar en todo momento como
el más caritativo de los contratantes, cuestión contraria a la naturaleza de las cosas y a los propósitos del
derecho moderno. Lo inadmisible es la ambivalencia con que se enfrenta esta cuestión en la Ley, pues
tras grandilocuentes declaraciones de protección se pone en riesgo su materialización a través de la
utilización de este eventual “resquicio procesal”.

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 IV. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN
A. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR
ADHESIÓN
32. Concepto. En atención, por una parte, a que las reglas formales y el control material del
contrato por adhesión han sido regulados débilmente por la Ley, otorgando una precaria protección al
bien jurídico que los justifica y, por otra, a la pobre jurisprudencia sobre los criterios de buena fe y
abuso de derecho, es natural que ésta sufra la tentación de intervenir el contenido de este contrato con
la excusa de interpretar su sentido.
Por loables que parezcan los motivos de esta intervención, no son suficientes para violentar la
naturaleza de la interpretación, que ni siquiera bajo el pretexto de restablecer un equilibrio razonable
entre las prestaciones puede sustituir a las partes en el contrato. Esta conclusión, lejos de esconder un
apego irreflexivo a los conceptos, se funda en las incertidumbres que generaría un control encubierto
del contrato, por la carencia de criterios uniformes y, por consiguiente, de revisiones a la corrección del
razonamiento de los jueces.
Por el contrario, la interpretación del contrato por adhesión debe perseguir exclusivamente la
determinación del alcance de las obligaciones de las partes, y por ello no difiere de la interpretación del
contrato libremente discutido, que, de acuerdo a las reglas del derecho civil, debe indagar la intención de
los contratantes o, como ha sostenido finamente Betti, reconstruir un acto de la voluntad por medio de
la inversión de su proceso creador.
Estas reglas del derecho civil atienden preferentemente a la voluntad común de las partes, que en el
contrato por adhesión, según se expuso en el párrafo 9, puede inferirse de las cláusulas de la esencia. Sin
embargo, esta rudimentaria voluntad común, sumada a las expectativas del adherente, transforma a las
reglas objetivas vinculadas a la naturaleza del contrato en particularmente relevantes.
Por último, como también se expuso, la naturaleza del contrato por adhesión ha justificado la
aplicación de algunas reglas particulares que se han mostrado apropiadas para su interpretación, como
son la que ordena preferir el sentido más perjudicial para el redactor de la cláusula ambigua y la que
dispone la prevalencia de la condición particular sobre la general.
33. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesión. La atribución de distinta naturaleza
jurídica al contrato por adhesión ha originado la discusión acerca de las reglas de interpretación que le
serían aplicables. Desde luego, no es siquiera sostenible que deban interpretarse de forma similar a las
normas emanadas del poder público. Del mismo modo, la doctrina que asigna al contrato por adhesión
una naturaleza normativa tiene el grave inconveniente de “atribuir al juez un poder de apreciación más
amplio que aquel del que goza a propósito de los contratos libremente discutidos... de este modo, el
contrato por adhesión no sería estrictamente obligatorio para el juez”; y, en consecuencia, el propósito
de reducir las incertidumbres se vería frustrado por esta desvinculación a la voluntad de las partes.
A pesar de que la voluntad del adherente se reduce a la simple aceptación de las condiciones
generales, tal como se concluyó en el párrafo 6, es su consentimiento el que desencadena sus efectos.
Por ello, si se cuestiona la existencia de una voluntad común en este contrato, no debe olvidarse que, tal
como señala Dereux, al menos es presumible que en él existió consentimiento sobre las cláusulas de la
esencia, de las cuales es posible extraer una cierta intención de las partes, que sería objeto de la

47
interpretación. En consecuencia, es procedente interpretarlo de acuerdo a las reglas consagradas en el
derecho civil para el contrato libremente discutido.
Adicionalmente, existen dos razones de prudencia para afirmar la inviabilidad de un sistema
particular de interpretación del contrato por adhesión, promovido por quienes sustentan un supuesto
“derecho del consumo”. En primer lugar, porque tratándose de un tipo contractual no previsto en el
Código Civil, es preferible reconducir su tratamiento a instituciones con alguna tradición; y, en segundo
lugar, porque si se pretende innovar habría sido necesario introducir reglas claras de hermenéutica, lo
que es fantasioso, por cuanto la Ley, a diferencia de las leyes comparadas, ni siquiera reproduce la
norma de interpretación contra el redactor prevista en ese código.
Siendo las reglas de interpretación contractual inequívocamente aplicables al contrato por adhesión,
debe definirse si ellas obligan a la jurisprudencia o sólo constituyen sugerencias que podrá utilizar, pero
que no la inhiben de recurrir a otras, cuestión que ha sido permanentemente discutida por la doctrina.
La teoría que niega fuerza vinculante a estas reglas fue elaborada por los comentadores del Código de
Napoleón, sustentándose en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, que afirmaba que ellas
no son normas, sino meros consejos a los jueces. Un reconocido defensor de esta posición es Giorgio
Giorgi, quien atribuyó a una confusión histórica del legislador francés la inclusión de estas normas en el
Código Civil, pues habrían sido tomadas por Pothier de las Instituciones y de las Pandectas, libros que
son en parte códigos y en parte recopilaciones doctrinales, siendo más propias las reglas de
interpretación a esta última disciplina.
Considerar a estas reglas como meros consejos tiene el grave inconveniente de entregar a la
prudencia de los jueces no sólo la búsqueda del sentido del contrato, sino también la elección de los
medios y propósitos que debe perseguir la interpretación, es decir, equivale a dejar a su arbitrio la
determinación de su contenido; cuestión que ha sido repudiada desde la codificación. Por otra parte, las
reglas de interpretación constituyen en gran medida, según ha expuesto Larenz, principios que por su
propia fuerza de convicción pueden justificar decisiones jurídicas. En ese entendido, para Betti, su
carácter imperativo no deriva de su naturaleza legal, sino de su sustancialidad, pues el principio que las
fundamenta es “idóneo de por sí para determinar la conducta de las partes, o la del juez al menos”.
La conclusión de que estas reglas son vinculantes para los jueces es aun más categórica en el
contrato por adhesión. La búsqueda de la intención común de los contratantes, a que obligan las normas
legales, es una protección para ambas partes: para el adherente, al evitar una hermenéutica que dé
preeminencia al sentido de la declaración del redactor y, para el empresario, al impedir que disposiciones
inequívocas, por ejemplo, se interpreten en su contra.
Por último, también una razón procesal permite concluir que en el derecho nacional las normas de
interpretación son vinculantes para los jueces, por cuanto es procedente su revisión mediante el recurso
de casación en el fondo cuando se desnaturaliza al contrato.
34. Propósito de la interpretación del contrato por adhesión. Las reglas de interpretación
contractual persiguen la voluntad subjetiva de los contratantes, o bien, la obtención de su significado
objetivo en un determinado momento. Desde la perspectiva subjetiva, la interpretación se orienta a
indagar la verdadera voluntad de los contratantes que, según ha señalado modernamente Jorge López, se
transforma en una “voluntad virtual”cuando no es posible hallarla. En cambio, desde la perspectiva
objetiva, según Larenz, su propósito es buscar el “significado jurídicamente decisivo”, protegiendo la
confianza del receptor de la declaración, de modo que es “decisivo” aquello que se encuentra en el
“horizonte de comprensión del receptor”.
En esta discusión subyace la disputa acerca del valor que debe otorgarse a la declaración de
voluntad frente a la voluntad interna, siendo ambas posiciones determinantes en legislaciones
comparadas. El sistema subjetivo, proveniente de Pothier, inspiró al Código de Napoleón y a todos los
códigos influidos por él. Por su parte, el sistema objetivo de interpretación, atribuido a Erich Danz, fue
trascendental en la aplicación jurisprudencial de los artículos 133 y 157 del BGB.

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 Desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que las normas sustanciales de
interpretación contenidas en el Código Civil, y que son aplicables al contrato por adhesión, atienden
preferentemente a la búsqueda de la voluntad común; en cambio, otras apelan a la naturaleza del
negocio que celebraron las partes y no pueden reconducirse a esa voluntad. En el contrato libremente
discutido se ha entendido que las primeras tienen preeminencia sobre las segundas, las que se deben
utilizar con el propósito de desentrañar la intención común. En el contrato por adhesión es discutible
que estas reglas “objetivas” tengan una mera función auxiliar en la interpretación, pues la voluntad
común que se infiere de las cláusulas de la esencia es rudimentaria, siendo las expectativas del adherente,
que se deducen precisamente de la naturaleza del contrato, las que debe utilizar la jurisprudencia para
completar su sentido. Además, la interpretación de acuerdo a reglas objetivas presenta la ventaja de
conseguir cierta uniformidad, útil para la reducción de incertidumbres en este contrato.
35. Consideración de las circunstancias en la interpretación del contrato por adhesión. Una vez
definido que las reglas de interpretación del Código Civil, que son aplicables al contrato por adhesión,
atienden preferentemente a la búsqueda de la intención común de los contratantes, debe determinarse si
se prestará atención a las circunstancias de la relación (que es propio de una interpretación subjetiva) o
se tendrán en cuenta únicamente elementos que se encuentren en la situación típica (posición más
cercana a una interpretación objetiva).
No cabe duda que en un contrato libremente discutido, con negociaciones preliminares y en el que
ha existido un intercambio de declaraciones entre las partes, la interpretación no puede efectuarse
exclusivamente en consideración al tipo contractual, sino que debe tomar en cuenta precisamente esas
circunstancias. En el contrato por adhesión, y teniendo presentes sus funciones de seguridad jurídica y
de racionalización de costos, es razonable esperar que sólo excepcionalmente se consideren
circunstancias especiales de la relación contractual; aunque al estar sometido a las reglas generales y no
haberse pronunciado la Ley, el juez está legalmente autorizado para emplear cada una de las
circunstancias que rodearon su celebración. Por ello es esperable que la jurisprudencia, mediante la
introducción de algunos criterios, limite de manera prudente el espectro de las circunstancias que
deberán ser tomadas en cuenta para la interpretación del contrato por adhesión, con el objeto de reducir
las incertidumbres que pueden provenir de su consideración indiscriminada. Así, debieran valorarse las
circunstancias cuando, entre otros casos, sean típicas de esa relación o la otra parte haya podido esperar
razonablemente su ocurrencia.
36. Reglas generales de interpretación. Las reglas de interpretación aplicables a este contrato están
contenidas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil y en el inciso 2º del artículo 17 de la Ley.
En este párrafo se examina la aplicabilidad de estas reglas del derecho civil al contrato por adhesión, y
en los dos títulos siguientes, las reglas particulares de hermenéutica de este contrato.
a) Intención común. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras” (artículo 1560 del Código Civil). Claro ha señalado que esta regla hace
referencia al propósito de la interpretación contractual, siendo las demás auxiliares al fin de desentrañar
la voluntad común. Si bien es efectivo que este es el propósito de las reglas de interpretación, en el
contrato por adhesión, por el carácter rudimentario de la voluntad común, se debe completar el sentido
de las obligaciones de las partes con las expectativas del adherente que derivan de la naturaleza del
contrato. Por lo demás, aplicar rígidamente esta regla al contrato por adhesión implicaría en gran
medida elevar a “voluntad común” la mera declaración del redactor.
b) Interpretación auténtica. Las cláusulas del contrato podrán interpretarse “por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra” (artículo
1564 del Código Civil). Díez-Picazo ha sostenido, justificando esta regla, que la interpretación del
contrato puede efectuarse a través de un nuevo acto jurídico, o bien, puede inferirse del “conjunto de
actos realizados por las partes en ejecución del contrato”. El riesgo que presenta esta regla en el
contrato por adhesión es que si el redactor ha impuesto las condiciones generales puede, de la misma
manera, imponer condiciones interpretativas, en cuyo caso debe concluirse que éstas no podrán

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desconocer la voluntad común que yace en la esencialidad del contrato, conforme a los criterios de
control del contenido que han sido expuestos. Por lo demás, la doctrina del derecho civil siempre ha
repudiado la interpretación unilateral del contrato por medio de la actuación o declaración de una parte.
c) Natural extensión del contrato. “Por generales que sean los términos de un contrato sólo se
aplicarán a la materia sobre que se ha contratado” (artículo 1561 del Código Civil). Pothier señala que
conforme a esta regla no es posible extender los efectos de una declaración a circunstancias no previstas
por las partes al momento de contratar. Ello adquiere especial importancia en el contrato por adhesión,
pues sus estipulaciones usualmente son cláusulas tipo aplicables a un número indeterminado de
relaciones contractuales, no siendo procedente extender la usual generalidad de sus términos más allá de
la materia particular sobre la que contrataron las partes.
d) Conservación de los efectos de la cláusula. “El sentido en que una cláusula pueda producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (artículo 1562 del
Código Civil). Si una disposición contractual es susceptible de dos o más sentidos, esto es, si es posible
deducir más de una consecuencia de sus términos, debe elegirse el que otorga algún efecto jurídico a la
disposición y no el que la convierte en innecesaria. Si bien se funda en una presunción de razonabilidad
de las estipulaciones introducidas por las partes, y en el principio de la conservación de sus efectos,
evidentemente sólo es posible aplicar esta regla cuando la cláusula del contrato por adhesión no se
encuentre afecta a un vicio de invalidez, pues de lo contrario la búsqueda de sentido vulneraría normas
legales de orden público.
e) Naturaleza del contrato. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato” (artículo 1563 del Código
Civil). Esta regla alude a la búsqueda del sentido de la relación contractual mediante la remisión a la
naturaleza del negocio celebrado, y se vincula a los artículos 1444 y 1546 del Código Civil, que describen
los elementos de la naturaleza que se entienden incorporados a la relación y que obligan a las partes.
Como se ha insistido, tiene enorme importancia en la interpretación del contrato por adhesión, por
cuanto de las cláusulas de la esencia usualmente no podrá deducirse una intención común que otorgue
sentido a todas las estipulaciones, debiendo recurrirse a las expectativas del adherente, que descansan en
esta naturaleza, para completarlo. De manera adicional, la consideración de la naturaleza del contrato
presenta la ventaja de reducir las incertidumbres vinculadas a la interpretación, por cuanto el empresario
puede prever los costos que envuelven las reglas dispositivas del derecho civil que determinan esa
naturaleza.
La naturaleza del contrato alude a la distribución equilibrada entre los derechos, obligaciones,
responsabilidades y riesgos de las partes prevista por las normas dispositivas del derecho civil. Si bien no
es posible concluir que la “intención común” de las partes en este contrato haya sido aceptar
conscientemente cada una de esas normas dispositivas, al menos puede presumirse que el adherente
confió que el sentido del contrato no sería radicalmente distinto al otorgado por esas normas.
En el derecho comparado esta regla ha sido vinculada al principio de buena fe, aunque su examen
muchas veces se confunde con la integración del contrato, hipótesis que está fuera de los alcances de la
interpretación y que corresponde, según se expone en el párrafo 53, a un efecto necesario de su nulidad
parcial.
Una aplicación de esta regla es la norma contenida en el inciso 2º del artículo 1563: “las cláusulas de
uso común se presumen aunque no se expresen”. Según ésta, deben entenderse implícitas en el contrato
por adhesión las cláusulas usuales y no sólo las normas dispositivas previstas en el derecho civil, aun
cuando la jurisprudencia ha sido reticente a aplicar los usos en los contratos, por cuanto sólo se les
reconoce un valor dependiente de la ley que ordena expresamente considerarlos.
Esta regla de interpretación se relaciona indirectamente con la teoría que atribuye la validez de las
condiciones generales a su carácter de usos comerciales, que fue analizada en el párrafo 6. La
transformación de estas condiciones en usos tiene el riesgo que se desvinculen de la voluntad de las
partes, resultando aplicables con independencia de ésta. No obstante, debe distinguirse entre los usos

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normativos que imponen determinadas cláusulas como si se tratase de un mandato legal (hipótesis de
integración del contrato), y los usos interpretativos que sólo sirven de elemento de hecho para precisar
la naturaleza del negocio, y que son aplicables al contrato por adhesión en virtud de esta norma.
f) Interpretación sistemática. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose
a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (artículo 1564 del Código Civil).
Betti llamó a esta interpretación el “canon hermenéutico de la totalidad”, y según Díez-Picazo “es una
consecuencia de la unidad lógica del contrato e impone la evitación o superación de contradicciones y
antinomias y la determinación de las disposiciones de carácter principal frente a las accesorias”. A pesar
de la existencia de esta regla de interpretación, en el contrato por adhesión debe entenderse, como ha
señalado Dereux, que el sentido de las cláusulas accidentales se encuentra determinado por la
esencialidad del contrato. Si estas cláusulas accidentales contradicen abiertamente esa esencialidad, su
represión constituye una aplicación del control de contenido del contrato y no de la interpretación de su
sentido.
Puede discutirse cómo debe aplicarse esta regla si alguna de las cláusulas del contrato por adhesión
está afecta a vicios de nulidad. La doctrina ha concluido que sólo puede darse significado a las restantes
cláusulas si el contrato mantiene su sentido sin las viciadas, y que en caso contrario debe optarse por su
ineficacia total, como se expone en el párrafo 52.
g) Uso de ejemplos. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación,
no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extienda” (artículo 1565 del Código Civil). Claro señala que “la enunciación o
inclusión en la letra del contrato de uno de los casos a que es aplicable puede provenir de motivos
diferentes, sea del temor de las partes de que se suscitaran dudas respecto de la aplicación del contrato al
caso expresado, sea de la importancia atribuida por las partes a dicho caso, sea simplemente a título de
ejemplo explicativo del alcance de la obligación”. Por ello concluye que a su respecto “el argumento a
contrario es peligroso y ordinariamente inexacto; y no es, por lo mismo, aceptable”. En el contrato por
adhesión debe aplicarse con prudencia esta regla, pues es corriente que las condiciones generales
contengan también ejemplos generales, debiendo interpretarse esa cláusula de acuerdo a la voluntad
común o la naturaleza del contrato, según corresponda.
B. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA EL REDACTOR
37. Artículo 1566 del Código Civil. Este artículo contiene dos reglas de interpretación, subsidiarias a
las anteriores tanto en el contrato libremente discutido como en el contrato por adhesión: “No
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas
ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
En los párrafos siguientes se trata en forma sucesiva: origen histórico, justificación, naturaleza de la
regla de interpretación contra el redactor, los conceptos de ambigüedad, redactor, perjuicio y beneficio.
38. Origen histórico. La regla del inciso 1º del artículo 1566, según Giorgi, tiene origen en el
derecho romano, que en los contratos de venta y alquiler “quería que la duda se resolviese siempre
contra el vendedor y contra el alquilador”. La expresión “in dubio contra stipulatorem” es una
generalización de los glosadores. Esta regla corresponde a una de las formuladas por Pothier y fue
tomada por el artículo 1162 del Código Civil francés, que dispone: “En la duda, la convención se
interpreta contra aquel que ha estipulado y en favor de aquel que ha contraído la obligación”. Alfaro
concluye acertadamente que en los códigos modernos “tiene el inconveniente de que, dado que el que
hoy estipula no es siempre, como ocurría en el Derecho Romano, el acreedor de la prestación, la regla
puede beneficiar al predisponente”.

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 Por su parte, la regla del inciso 2º de este artículo también tiene origen en el derecho romano, aun
cuando en éste no se desvinculaba de la regla anterior, y por ello su fuente inmediata parece más bien
encontrarse en las Siete Partidas: “Et si alguna destas razones el judgador non pudiere catar nin veer,
estonce debe interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra ó el pleyto escuramente, á daño dél et
á pro de la otra parte”. El Código Civil francés no la contempla, aunque como señala López, “su
existencia actual no es dudosa” en la jurisprudencia. El Código Civil italiano, en cambio, además de
reconocer la regla anterior, fijó una norma especialmente aplicable al contrato por adhesión: “Las
cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los
contratantes se interpretarán, en casos de duda, a favor del otro” (artículo 1370).
39. Justificación. La justificación de las reglas contenidas en el artículo 1566 es histórica y
conceptualmente diversa. La del inciso 1º, según ha expuesto Giorgi, tiene origen en el derecho romano
que ordenaba interpretar contra el vendedor o el arrendador en las estipulaciones. Con posterioridad, la
codificación, influenciada por el principio de la autonomía de la voluntad, presumió que lo normal es la
ausencia de relaciones obligatorias que limiten la libertad del individuo. El contrato constituiría una
excepción a este principio general, pero evidentemente sólo da origen a obligaciones si su sentido es
meridianamente claro, pues de lo contrario la presunción de inexistencia de obligaciones prevalece y
perjudica al acreedor.
La regla del inciso 2º, según Betti, “manifiesta una particular aplicación del principio que impone la
carga de hablar claro a quien lleva la iniciativa de una declaración contractual”. Pothier reconoce este
fundamento, pero no independiza su naturaleza de la regla anterior: “al acreedor debe imputarse el no
haberse expresado mejor”. Como se indicó, en el derecho moderno no siempre el acreedor es el
redactor, lo que ha conducido a que esta regla se aplique con prescindencia de ese carácter.
Esta regla que atribuye la responsabilidad de la redacción al empresario no se fundamenta en la
presunción de excepcionalidad de las obligaciones, sino en el principio de que nadie puede valerse de su
propia torpeza para obtener una ventaja. Giorgi afirma que la “duda deberá resolverse contra el que
empleó expresiones obscuras o ambiguas..., porque debe culparse a sí mismo de no haberse expresado
mejor, y no puede perjudicar a la otra parte con su culpa propia”. No obstante que la doctrina ha
fundado esta regla en un principio de responsabilidad, no será necesario acreditar la culpa del redactor
para atribuirle los efectos de la ambigüedad, pues la alegación de no ser culpable de la mala redacción
debe ser desoída en virtud del principio de buena fe que impide desconocer las consecuencias de los
actos propios.
Alfaro, quien según Díez-Picazo estudió el tema “convincentemente”, sostiene que esta regla
establece “una distribución equitativa del riesgo contractual: en concreto el adherente, que no ha
participado en la elaboración de las cláusulas contractuales, no tiene por qué compartir los riesgos de
una defectuosa formulación”. De esta forma, puede también afirmarse que el empresario, al ofrecer
contratar en determinadas condiciones asume el riesgo de las deficiencias de su redacción. Esta
conclusión es coherente con la teoría económica que estima que el empresario tiene ventajas
comparativas para redactar el contrato en términos claros y prever los costos que suponen eventuales
ambigüedades.
En todo caso, en el contrato por adhesión su justificación parece ser más cercana a lo que
constituye, para Betti, un simple mecanismo legislativo que obliga a los empresarios a expresarse
claramente cuando estipulen en su favor: “la justificación práctica de este criterio es clara y plausible: es
interés y carga del proponente formular claramente las cláusulas insertas a su favor; si no lo ha hecho,
debe soportar las consecuencias”.
40. Naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor. La regla del inciso 2º del artículo
1566 del Código Civil, según lo expuesto, obedece a una antigua práctica de interpretación contra el
redactor. A pesar de estar contenida en el título del Código Civil que regula la interpretación de los
contratos, no es propiamente una regla hermenéutica. En efecto, no persigue desentrañar la voluntad
común de las partes, sino establece una valoración entre dos intereses, optando por castigar a quien ha

52
redactado imperfectamente el contrato. Su propósito es dirimir un problema de interpretación insalvable
con las reglas a que se ha hecho referencia, por ello sólo es procedente cuando el sentido del contrato
no pueda extraerse por medio de éstas.
Según lo concluido en el párrafo 33, las reglas de interpretación son vinculantes para los jueces y, en
atención a ello, no es posible recurrir a reglas de interpretación distintas con el objeto de evitar la
aplicación de esta interpretación contra el redactor. Sin embargo, en el contrato por adhesión, como
consecuencia de la regla del inciso 2º del artículo 17 de la Ley, el juez deberá previamente buscar la
intención de los contratantes privilegiando aquellas condiciones particulares introducidas por sobre las
condiciones generales, y sólo si no es posible aplicar esta regla deberá interpretar contra el redactor.
41. Ambigüedad. Etimológicamente este término hace referencia a que la cláusula pueda entenderse
de varios modos, dando motivo a incertidumbres. La doctrina comparada ha sostenido que este
concepto tiene dos acepciones: en un sentido amplio, es aquella redacción que da lugar a dudas o
incertidumbres y, en un sentido estricto, es ambigua sólo cuando esas dudas o incertidumbres son
producto de las diversas interpretaciones de que es susceptible el texto. Aun siendo didácticas estas
precisiones terminológicas, la ambigüedad de la cláusula debe juzgarse de manera prudencial. Si es
indeterminado su supuesto de hecho, incierto su tenor literal o susceptible de varias interpretaciones, es
un fuerte argumento para sostener que esa cláusula es ambigua y que deberá interpretarse contra el
redactor, pero no es posible inferir una conclusión categórica de ello. Así, por ejemplo, puede que el
incierto tenor literal de la cláusula se disipe si se considera la naturaleza del negocio, o que sólo uno de
los sentidos posibles responda a la finalidad perseguida por las partes.
Una cuestión distinta es si la cláusula se limita a reproducir una norma legal, pues en tal caso el
redactor no responde de la ambigüedad de la estipulación, pues es imputable al legislador. Del mismo
modo, es imposible aplicar esta regla cuando se trate de disposiciones que contienen simples ruegos o
avisos sin establecer derechos ni obligaciones para las partes.
Por otra parte, a propósito de este concepto, se ha sostenido que existe una aparente contradicción
entre dos reglas distintas, tal como se indicó en el párrafo 18. Según el inciso 1º del artículo 17 de la Ley,
para que sea válida la cláusula debe redactarse en términos “legibles”, requisito sin el cual no se entiende
incluida en el contrato. En cambio, según el inciso 2º del artículo 1566, si la cláusula es ambigua se
considera comprendida en el acuerdo, pero perjudicará a su redactor. Alfaro, pragmáticamente, propone
reservar “la no inclusión y consiguiente ineficacia para los casos más graves de falta de claridad y
aplicando la regla contra proferentem a los demás supuestos de cláusulas dudosas”.
El texto del inciso 2º del artículo 1566 señala que se interpretan contra el redactor las “cláusulas
ambiguas”, sin pronunciarse acerca de si la ambigüedad afecta a una cláusula o puede también
extenderse a todo el contrato. En el fondo, la ambigüedad del contrato surgirá cuando de sus cláusulas
no sea posible inferir una estructura coherente de los derechos y obligaciones que nacen para las partes.
En términos generales, parece poco prudente interpretar el contrato totalmente contra el redactor si se
desconoce el propósito integral de las partes. La existencia de un contrato absolutamente
incomprensible, además de ser poco probable, hace imposible su ejecución. De acuerdo a la Ley, es más
razonable suponer que si el contrato en su totalidad es ambiguo, carecerá de valor por ser “ilegible”.
Finalmente, tratándose de una cláusula o de una expresión dentro de una cláusula que disponga la
regulación de una determinada materia en forma ambigua, es indiscutible que resulta aplicable esta regla.
Si existen varias cláusulas ambiguas debe examinarse si pierde o no el contrato toda razonabilidad al
interpretar cada una de ellas contra el redactor, debiendo en aquel caso optarse por su invalidez total,
según se indica en el párrafo 52.
42. Redactor. Esta regla exige que las estipulaciones sean “extendidas o dictadas por una de las
partes”, refiriéndose a quien propone y redacta materialmente los términos del contrato. A pesar de que
la redacción debe provenir de una de las partes del contrato, es evidente que se aplica aun si ha sido
extendida por un tercero por encargo del empresario, por las siguientes razones: i) El riesgo de la mala
redacción es asumido por el empresario, independientemente de quien haya sido el autor de la

53
ambigüedad, porque el derecho supone que es imputable a éste el no haber tomado los resguardos
suficientes para impedir su ocurrencia. ii) La utilización de la defectuosa redacción para obtener una
ventaja es una actuación de mala fe del empresario, porque es de su cargo la custodia de la adecuada
redacción que debe efectuar el tercero. iii) Si se aceptara la posición opuesta, se estaría autorizando una
excusa general del empresario para eludir la aplicación de esta regla.
43. Perjuicio y beneficio. Cuando la ambigüedad se debe a la falta de explicación que ha debido dar
el redactor, debe interpretarse la cláusula contra éste. Desde esta perspectiva, la interpretación se
presenta más como una sanción al redactor que como una protección a los intereses del adherente. Así,
la regla se aplica cuando la ambigüedad se debe a una explicación deficiente y no cuando proviene de
otras causas, como por ejemplo, de la particular incapacidad de comprensión del adherente.
Que se interprete contra el redactor significará que de los varios sentidos razonablemente posibles
deberá elegirse el menos favorable a sus intereses. Así, si de la redacción de la cláusula surgen
incertidumbres si nacen o no derechos para el redactor, deberá interpretarse que no, y si se cuestiona si
nacen o no obligaciones para éste, deberá interpretarse que existe la obligación. Asimismo, deben
interpretarse extensivamente aquellas estipulaciones que impongan gravámenes y cargas para el redactor
y de forma restrictiva cuando esos gravámenes y cargas sean del consumidor. Por último, a las cláusulas
eximentes o limitativas de responsabilidad deberá otorgarse el sentido más restrictivo posible, de forma
de hacer responsable al empresario.
Del hecho que se interprete contra el redactor no se infiere lógicamente que se beneficie al
adherente, ya que a éste puede serle indiferente ese sentido. Es así que la Ley 7/98 de España, al igual
que la Directiva 93/13, ha señalado expresamente que esta interpretación debe efectuarse en favor del
adherente; aunque en la generalidad de los casos, naturalmente, existirá una vinculación entre el
perjuicio para una de las partes y el beneficio para la otra.
Finalmente, si se pretende determinar si una cláusula se encuentra en alguno de los supuestos
sancionados por el artículo 16, deberá efectuarse la interpretación más perjudicial para el adherente y la
más favorable para el empresario, porque de esta forma se beneficia en último término al adherente al
considerarla nula, siempre que ello no involucre un control encubierto del contenido del contrato.
C. REGLA DE LA PREVALECÍA DE LA CONDICIÓN PARTICULAR
44. Artículo 17 inciso 2º de la Ley. La Ley carece de normas generales de interpretación y ni siquiera
repite, a diferencia de la legislación comparada que le sirvió de fuente material, la regla de interpretación
contra el redactor. Sin embargo, este artículo sugiere un criterio que la jurisprudencia debe seguir en la
interpretación del contrato por adhesión: “En los contratos impresos en formularios prevalecerán las
cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí”.
Esta regla presume que al agregarse cláusulas al formulario, las condiciones generales dejan de
reflejar la voluntad de las partes y debe dárseles preferencia cuando sean contradictorias. Constituye una
evolución en el derecho de contratos, pues de ella, así como del resto de las normas de la Ley objeto de
este análisis, es posible concluir que en el derecho nacional se acepta la validez de las cláusulas de estilo
y, en general, la utilización de formularios o condiciones generales de contratación en la suscripción del
contrato por adhesión.
45. Origen histórico. En un principio se discutió la validez de los contratos redactados mediante
formularios. En materia de seguros marítimos el uso de formularios impresos, que incluso
contemplaban disposiciones que derogaban leyes, se remonta al siglo XVIII. Paralelamente a su
nacimiento, surgieron las aprensiones contra esta práctica y la defensa de las estipulaciones manuscritas,
pretendiendo su prevalencia por sobre las condiciones generales, fundado en la creencia de que
reflejaban de mejor forma la voluntad de las partes.

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 Esta norma no proviene del Mensaje, su incorporación al artículo 17 se debe a una indicación
promovida por el diputado Jorge Schaulsohn en conjunto con los diputados Guillermo Yunge y Andrés
Chadwick, quienes la copiaron de la Ley 26/84 de España.
46. Justificación. La obligación del intérprete, tratándose de un contrato de libre discusión, es
“conciliar las disposiciones contradictorias de la convención”, según dispone el artículo 1564 del Código
Civil. En cambio, en el contrato por adhesión, sobre la base de los artículos 1560 de ese mismo código y
17 inciso 2º de la Ley, debe darse preferencia a la cláusula particular, por cuanto debe “considerarse la
genuina expresión de la voluntad común, ya que se introduce en el texto contractual en el momento
mismo de su conclusión y generalmente de puño y letra de las partes”. Desde una perspectiva
económica, esta regla se justifica en su aptitud para evitar los costos que envolvería para el empresario la
revisión exhaustiva de cada contrato al momento de su suscripción.
47. Naturaleza de esta regla. Constituye una auténtica regla de interpretación, porque persigue
determinar la voluntad común de los contratantes, presumiendo que ella está reflejada de manera más
fiel en las cláusulas agregadas que en las condiciones generales; teniendo en cuenta además que éstas son
repetidas en el contrato ordinariamente por mero formulismo, no deteniéndose las partes en el examen
de su alcance.
48. Supuestos de aplicación. Sobre la base de los comentarios que se han efectuado acerca de
normas análogas del derecho comparado, es posible concluir que esta regla de interpretación de la Ley
exige las siguientes condiciones para su aplicación:
a) Condición general y condición particular. Se presume que la condición introducida prima por
sobre las cláusulas impresas, porque representa una estipulación que las partes han consentido en
consideración al negocio en particular. El que se requiera que las cláusulas del contrato consten en
“formularios impresos”, y a pesar de que usualmente ocurrirá de esa forma, puede generar
incertidumbres cuando las condiciones generales estén contenidas en una forma distinta. Como el
sentido de esta disposición es preferir una cláusula que ha sido introducida para ese contrato en
particular, deberá entenderse que resulta en todo caso aplicable esta regla.
b) Carácter de la contradicción. La contradicción que debe existir entre las cláusulas no es necesario
que sea “abierta, sino que basta con que la condición general conduzca a una modificación de los
derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual”. Esta conclusión es evidente en la Ley, que
sólo exige que sean “incompatibles”, requisito que se cumple si no tienen aptitud para concurrir en un
mismo contrato. La cláusula que se agregue podrá ser incompatible con alguna de las condiciones
generales o con el contrato en su totalidad, pero, como es obvio, si contradice a otra cláusula particular,
no podrá aplicarse esta regla.
c) Validez de ambas cláusulas. Para la aplicación de esta norma se requiere que ambas cláusulas
incompatibles sean eficaces. Puede ocurrir, sin embargo, que la cláusula particular adolezca de un vicio
de invalidez y deba aplicarse la condición general, que puede ser menos favorable al consumidor. Si la
cláusula agregada es anulable, la alternativa es aplicar, según Alfaro, las normas del derecho dispositivo,
pues mediante la condición particular quisieron apartarse de las condiciones generales; solución que
constituye una hipótesis de integración del contrato que excede los propósitos de la interpretación
contractual. En este sentido, la legislación española introdujo la prevención que esta regla sólo procede
cuando las cláusulas particulares resulten más beneficiosas para el adherente. En la historia de esta
norma de la Ley existen antecedentes que permitirían sostener, de la misma forma, que sólo operaría si
la cláusula particular favorece a “la parte débil”. No obstante, tal como se indicó en el párrafo 9, esta
prevención desconoce que el fundamento de esta regla está en el respeto a la voluntad de las partes, al
extremo de insinuar una intervención encubierta del contenido del contrato.
d) Formalidad de la condición particular. La Ley no exige que las cláusulas que se agreguen por
sobre las impresas sean manuscritas, y por ello podrán serlo incluso en forma oral. Obviamente, cuando
no sean escritas el problema esencial radicará en su prueba, que deberá efectuarla, según las reglas
generales, quien lo alega. Pueden plantearse dudas si las condiciones generales exigen que cualquier

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variación a su sentido se efectúe por escrito. La regla general en el derecho comparado estima que tal
estipulación no impide a las partes efectuar modificaciones por cualquier medio.
e) Poder de representación. De acuerdo a las normas del derecho común sobre poderes aparentes,
debe afirmarse la oponibilidad de las modificaciones introducidas por los auxiliares del empresario,
salvo en cuanto acredite que sus actuaciones desvirtuaron ese efecto (como por ejemplo, si ha publicado
advertencias sobre el alcance de los poderes). En el derecho nacional resulta aplicable el artículo 328 del
Código de Comercio, que prevé ciertas hipótesis en que los apoderados, a pesar de obrar a su propio
nombre, se presume que lo han hecho “por cuenta de sus comitentes”. Así ocurre cuando “el contrato
corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran” y “si el resultado de la negociación
se hubiere convertido en provecho del comitente”. En estas situaciones las condiciones agregadas
obligan al empresario, y los adherentes pueden, a su elección, dirigirse contra éste o contra el
dependiente.
f) Oportunidad de la modificación. La Ley dispone que estas cláusulas deben “agregarse”, pero
puede ocurrir que las modificaciones sean discutidas en el proceso de negociación. Según Alfaro, éstas
deberían entenderse incluidas, pues lo normal es que al contrato se incorporen todos los acuerdos a que
llegaron las partes con anterioridad a su celebración. Perreau plantea distinguir tres casos: “o bien las
diferentes estipulaciones impresas y manuscritas están impresas en un solo y mismo acto; o bien una
oferta manuscrita interviene posteriormente a una convención impresa; o, en fin, una publicación
impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en otra forma”. En el primero, es usual
que los contratos contengan normas que solucionen esta contradicción, como en los contratos de
seguro que prevén la aplicación de las condiciones generales en defecto de convención especial. Si no
existe regla en el contrato, deberá preferirse la cláusula particular en atención al respeto a la voluntad
común. En segundo lugar, cuando es posterior a las condiciones generales, “parece que su fecha
posterior a la de las enunciaciones impresas debe bastar para asegurarle su preeminencia”. Por último,
según este autor, no es posible modificar el contenido de las condiciones particulares mediante una
condición general posterior “sin una aceptación formal de su destinatario”.

56
 V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESIÓN
49. Nulidad del contrato por adhesión en la Ley. Los requisitos formales, examinados en el capítulo
segundo, y las reglas de control del contenido, analizadas en el capítulo tercero, son normas imperativas
que fijan condiciones de validez del contrato por adhesión, cuyo incumplimiento la Ley sanciona con
nulidad. Estos requisitos de validez se establecen mediante normas de orden público de protección de
los intereses del adherente, que se fundamentan no en su debilidad constitutiva, sino en su posición en
el contrato por adhesión, reducida a la aceptación pura y simple de las condiciones generales.
En la discusión parlamentaria se reconoció que la nulidad era la sanción de ineficacia aplicable a su
incumplimiento, y no podría ser de otro modo, pues ésta es la única sanción que el derecho nacional
reconoce para los actos jurídicos que vulneran el orden público. No obstante, en atención a que los
términos legales son ambiguos y no efectúan una calificación categórica, algunos han sostenido que la
Ley contemplaría la “inexistencia” o la “inoponibilidad” de la estipulación, sanciones de ineficacia que
son tan impertinentes tratándose del incumplimiento de requisitos de validez, que no resulta necesario
detenerse en ellas para estimarlas improcedentes.
Como la Ley no establece reglas particulares sobre nulidad, su alcance se sujeta a las normas
generales contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según estas normas, y teniendo
en cuenta que estos requisitos son establecidos en consideración a la naturaleza del contrato, la nulidad
que afecta a las cláusulas que los incumplen es inequívocamente la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ser
ésta la nulidad aplicable, esos mismos intereses que estas normas de orden público protegen conducen a
negar la titularidad de la acción al empresario, por una parte, y a determinar la extensión de sus efectos,
por otra, como se analiza en los párrafos siguientes.
50. Nulidad absoluta. La Ley ha previsto normas de orden público de protección que deben
respetarse en el contrato por adhesión, pero no ha establecido un estatuto personal en favor de los
adherentes similar al que se contempla para los incapaces, sino que las ha concebido en atención a la
naturaleza del contrato y a la posición de las partes en él. En consecuencia, como estas normas
establecen requisitos de validez “en consideración a la naturaleza” del contrato, la nulidad que procede
es la absoluta, y no la nulidad relativa que atiende a la calidad de las personas que intervienen (artículo
1682 del Código Civil).
En efecto, tal como en toda norma de orden público, en aquellas que sancionan el incumplimiento
de los requisitos formales y la inserción de cláusulas abusivas existe un “interés público” comprometido,
que en el derecho siempre es protegido a través de la nulidad absoluta; constituyendo casos típicos de
“objeto ilícito”, como ha afirmado Viney. No obstante, no puede considerarse que la “causa” del
contrato esté afectada de ilicitud por las estipulaciones viciadas, porque para juzgarla en el derecho
nacional se recurre a las razones concretas tenidas en cuenta por ambas partes al contratar, es decir, para
que fuese procedente la nulidad de un contrato por adhesión por causa ilícita los motivos ilegítimos
deberían ser al menos conocidos por el adherente. Por otra parte, y en relación a esta misma nulidad
absoluta, la norma que impide repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas no
puede ser aplicable al adherente, pues es presumible que desconoció sin culpa la ilicitud de las cláusulas
que introdujo el proveedor en las condiciones generales (artículo 1468 del Código Civil).
Al calificar como absoluta la nulidad consagrada en la Ley, el juez de oficio o el ministerio público
podrían solicitar su declaración. Naturalmente, para que el juez la declare de oficio se requiere que el
vicio aparezca “de manifiesto” en el contrato, y dada la estrictez con que la jurisprudencia ha
interpretado este requisito, es poco probable que ejerza esa potestad en el contrato por adhesión.
En teoría, al ser una nulidad absoluta, podría ser alegada por el empresario, pues esta clase de
nulidad tiene derecho a demandarla todo aquel que tenga interés. Así se satisfaría el interés público
tutelado por la nulidad absoluta, aunque ello resultaría difícilmente compatible con los intereses que
protegen estas normas. Sin embargo, la regla contenida en el artículo 1683 del Código Civil niega
legitimidad activa a quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato y, tratándose de un
57
empresario que por definición es un experto en las materias sobre que contrata, será sumamente difícil
probar que no conoció ni debió conocer los vicios. Esta regla, que se funda en el principio de buena fe
que impide perseguir ventajas de actos propios, es en el contrato por adhesión perfectamente coherente
con los intereses que protegen las mencionadas normas de orden público. De esta forma, como afirma
Ripert, queda entregado a la discreción del adherente la subsistencia del contrato, y ello actúa como un
incentivo para que el redactor se inhiba de insertar cláusulas viciadas.
Las partes no pueden confirmar un contrato absolutamente nulo, lo que resulta consistente con la
naturaleza del contrato por adhesión, pues si el empresario ha impuesto las condiciones generales,
puede también imponer otras confirmatorias con el propósito de eludir los imperativos legales. De este
modo, las “cláusulas convalidatorias” en el derecho nacional se encuentran inequívocamente prohibidas.
Finalmente, la prescripción de esta nulidad requiere el transcurso de un plazo de diez años, lo que
favorece las pretensiones patrimoniales del consumidor, aunque ello se consigue en desmedro de la
seguridad jurídica del empresario, que se encontrará afecto a las incertidumbres de la nulidad por ese
largo período de tiempo.
51. Nulidad parcial. Según se ha señalado, los intereses que protegen estas normas de orden público
deben considerarse por la jurisprudencia para determinar la extensión de la nulidad, esto es, para
precisar si el vicio afectará sólo a la estipulación o se extenderá a la totalidad del contrato. Los términos
empleados por la Ley permiten concluir que la nulidad por regla general sólo afecta a las cláusulas
abusivas o a las que han vulnerado las reglas formales, y por consiguiente, no obstaría a que en la parte
no afectada el contrato permanezca eficaz.
Como se expuso en el párrafo 5, en el contrato libremente discutido la nulidad parcial ha sido
considerada una manifestación del principio de conservación del acto jurídico, cuyo fundamento se
encuentra en el respeto a la voluntad común de los contratantes. Paradójicamente, en el derecho
comparado, la conservación y el respeto a la voluntad común han justificado también la aplicación de la
nulidad total.
En el contrato por adhesión, la nulidad parcial es coherente con la justificación del control formal y
de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia únicamente a la disposición que vulnera esas
normas de orden público. En este sentido, la nulidad parcial ha sido considerada como un mecanismo
eficaz para la protección de los intereses del adherente, pues aplicando la nulidad total se vería expuesto
a perder el bien o servicio adquirido, como han indicado prácticamente todos los estudios sobre esta
materia. De aceptarse la nulidad total, la protección del adherente se transformaría en retórica,
provocándose un serio desincentivo a la litigación, ya que éste quedaría en una posición de “tómelo o
déjelo”.
El Código Civil no contiene una regla general de nulidad parcial, aunque la jurisprudencia la ha
aplicado en reiteradas oportunidades más allá de los casos particulares en que se consagra. En este siglo,
y por el desarrollo de la técnica del orden público, se ha extendido considerablemente la aplicación de
esta nulidad, siendo una manifestación de tal expansión la legislación especial protectora del arrendatario
de inmuebles urbanos, que ha dado lugar a abundante jurisprudencia.
Si bien la historia de la Ley no revela un examen acucioso sobre este alcance de la nulidad, la
redacción de estas normas reconoce plena validez al contrato y sólo considera que las cláusulas abusivas
del artículo 16, o las redactadas en infracción a lo dispuesto en el artículo 17, “no producen efecto
alguno”, acogiendo la tendencia general en el derecho comparado.
Finalmente, siendo extensible la nulidad a “cláusulas” o “estipulaciones” determinadas, para juzgar
su alcance se debe precisar si esos conceptos han sido empleados por la Ley en un sentido formal o en
un sentido material, esto es, si se refieren a uno de los apartados en que se encuentra dividido el
documento, o a uno de sus contenidos, sin importar cómo estén distribuidos en el contrato. La doctrina
mayoritaria se inclina por un criterio material, porque de otro modo el empresario podría influir en la
extensión de la nulidad redactando las cláusulas de forma conveniente a sus intereses. Los términos del
artículo 16 permitirían llegar a esa conclusión, pero la lamentable inserción de la letra f), disponiendo la

58
ineficacia de cláusulas que contengan espacios en blanco, distorsiona el sistema y podría inducir a
considerar que el criterio legal es más bien formal. A pesar de esta inconsistencia, la expresión
“cláusula” debe ser interpretada en la Ley en un sentido material, porque el interés que ésta protege
conduce a dejar sin efecto aquellas disposiciones cuyo “contenido” resulte abusivo para el adherente o
que éste no pueda razonablemente tener la posibilidad de conocer.
52. Nulidad total. Apartándose de la experiencia comparada que le ha servido de fuente, la Ley no
ha consagrado una regla especial que prevea la nulidad total del contrato en caso que la ineficacia de
alguna de sus cláusulas provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, de modo que la
cuestión debe resolverse de acuerdo a las reglas generales. Alguna doctrina ha criticado, por su
cuestionable sentido protector, reglas como las establecidas en Alemania y España, que permitirían al
empresario solicitar la nulidad total cuando se provoca tal desequilibrio, forzando al consumidor a
aceptar las condiciones generales. No cabe duda que la formulación excesivamente abierta de estas
normas comparadas puede permitir al empresario redactar un contrato de tal manera que la anulación de
alguna de sus cláusulas lo transforme en inequitativo, con el propósito de instar a su nulidad total. En
todo caso, declarada la nulidad total, nada impediría al consumidor demandar del empresario
indemnización de perjuicios, fundado en su “culpa in contrahendo”; aunque esta solución no sea
óptima.
Con todo, estas objeciones no desvirtúan la vigencia de los principios de conservación y de respeto
a la voluntad común en el contrato por adhesión, de modo que, si declarada nula alguna cláusula, el
contrato deja de responder a un equilibrio razonable entre las prestaciones de las partes, debe optarse
por su invalidez total. De esta forma, si la aplicación de los artículos 16 y 17 conduce a la nulidad de
cláusulas de la esencia del contrato por adhesión, resulta evidente que debe declararse nulo por
completo, en atención al artículo 1444 del Código Civil y a la doctrina sustentada por Dereux. Sobre el
resto de las estipulaciones, es indiscutible que debe optarse por la nulidad parcial, según ha señalado
Alfaro; salvo en cuanto esa nulidad provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones.
De acuerdo a lo expuesto en el capítulo cuarto, es posible acudir a algunos elementos objetivos de
la interpretación, que hacen referencia a la naturaleza del contrato, para determinar si es conveniente
sostener su nulidad total. En este sentido, es atendible la orientación que sigue la legislación comparada,
y que alude a la posibilidad de “subsistencia” del contrato sin las cláusulas declaradas nulas. De esta
forma, si anuladas ciertas condiciones generales el contrato no puede mantenerse como regulación
razonable de los intereses de las partes, debe invalidarse por completo.
53. Integración del contrato por adhesión. Declarada la nulidad de una cláusula, el vacío de
regulación dejado por ella debe ser integrado por el juez. El legislador no previó esta cuestión, debiendo
recurrirse a las reglas generales del derecho civil. Según Díez-Picazo, si la nulidad parcial es ordenada
expresamente por la ley, pero ésta no establece la regulación sustitutoria, ella puede resultar de los
siguientes criterios: “1º Si las partes han previsto expresamente la posibilidad de la nulidad parcial, y han
establecido ellas mismas la regulación supletoria... habrá de entrar en funcionamiento esta regulación...
2º En los demás casos habrá de funcionar el Derecho legal dispositivo, pues en él existe un modelo
general de regulación... 3º A falta de Derecho legal dispositivo, deberán aplicarse las reglas deducibles
del principio de buena fe”. Por consiguiente, para integrar el contrato será necesario, en última instancia,
tener presente los elementos que comprende la voluntad de las partes previstos por el artículo 1546 del
Código Civil y, de esta forma, cuando una cláusula sea declarada nula, el contrato deberá integrarse con
el estatuto del derecho dispositivo y en su defecto conforme a los usos y a la buena fe.

59
 CONCLUSIÓN
i. El contrato por adhesión es un auténtico contrato al que resultan aplicables las reglas generales en
materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de
ineficacia.
La Ley reconoce su naturaleza contractual, pero restringe el ámbito de aplicación de sus normas al
contrato por adhesión celebrado entre un proveedor y un consumidor, con un fin comercial y de
satisfacción de una necesidad individual, respectivamente; excluyendo esencialmente las relaciones entre
empresarios.
ii. Sin perjuicio de lo anterior, en atención a la naturaleza y modalidad de formación del
consentimiento de este contrato, esto es, a la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y a
la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, se justifica su tratamiento particular en
cuanto a los requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su contenido, su interpretación y el
alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual.
La Ley efectúa un tratamiento ambiguo e insuficiente de estas materias, lo que hace indispensable
recurrir a las reglas del derecho privado para su aplicación.
iii. Las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión constituyen normas de
orden público de protección de los intereses del adherente, establecidas en atención a la naturaleza y
posición de las partes en este contrato.
La Ley contempla normas de orden público de protección que prevén requisitos formales y una
enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por adhesión.
iv. Las reglas formales, que para el derecho clásico se justifican en la protección del consentimiento
de las partes, sólo otorgan al adherente la posibilidad de conocer los términos del contrato, porque su
actuación en el mercado es usualmente irreflexiva y no puede esperarse razonablemente que comprenda
y compare siempre las condiciones generales que se le ofrecen.
La Ley contempló algunas reglas formales en el artículo 17 con el propósito explícito de proteger el
consentimiento. El desconocimiento de su verdadera finalidad y su pobre tratamiento impidió la
inclusión de otros requisitos formales que han resultado eficaces en el derecho comparado.
v. En el contrato por adhesión, de la misma forma que en el contrato libremente discutido, subyace
una noción de reciprocidad entre las prestaciones. Como el redactor está facultado para extender sus
términos, en la distribución de derechos y obligaciones deberá respetar un equilibrio que no debe ser
confundido con una equivalencia aritmética, sino consiste en la conservación de una reciprocidad
razonable que no puede ser alterada desproporcionada e injustificadamente.
Siendo un patrón normativo de conducta, sólo es posible elaborar criterios que permitan discernir
aquellas alteraciones irrazonables que deberán ser reprimidas. En la legislación y doctrina comparada
han resultado útiles criterios como el abuso de la posición de poder del empresario y la defraudación de
las expectativas del adherente.
Los conceptos de abuso de derecho, a través de la noción moderna de buenas costumbres, y de
buena fe presentan la ventaja de estar expresamente previstos en la legislación civil, otorgándose a los
jueces una facultad genérica para definir límites al contenido del contrato por adhesión. Por ello, las
regulaciones comparadas más eficaces han recogido la experiencia jurisprudencial mediante normas que
entregan criterios a ésta para definir la ilicitud.

61
 La Ley contempla una enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por
adhesión, transcrita defectuosamente del derecho comparado, pero carece de una definición general y de
criterios que permitan a la jurisprudencia efectuar un control más allá de esa enumeración, debiendo
recurrirse a los conceptos tradicionales del derecho privado. Además, la validación irrestricta de la
cláusula arbitral hace cuestionable la aplicabilidad tanto de estos controles como de los requisitos
formales.
vi. Al contrato por adhesión resultan inequívocamente aplicables la reglas de interpretación
contractual del Código Civil, que atienden preferentemente a la búsqueda de la voluntad común. No
obstante, en atención, por una parte, a que esa voluntad común en este contrato es rudimentaria y
reducida a las cláusulas de la esencia y, por otra, a las expectativas del adherente, los elementos objetivos
de interpretación vinculados a la naturaleza del contrato resultan particularmente relevantes.
La naturaleza de este contrato también ha justificado la elaboración de reglas particulares de
interpretación, como aquella que impone al redactor las consecuencias perjudiciales de las cláusulas
ambiguas y aquella que da preferencia a la cláusula particular sobre las condiciones generales, que son
auxiliares a las anteriores y que en ningún caso permiten estructurar un sistema autónomo de
hermenéutica de este contrato.
La Ley sólo reconoce la regla de preferencia de la condición particular sobre la general, pero ni
siquiera alude a la regla de interpretación contra el redactor prevista en el Código Civil. Por otra parte, la
ausencia de criterios en la Ley para controlar materialmente el contrato por adhesión genera incentivos a
la jurisprudencia para efectuar un control encubierto del contenido del contrato con la excusa de la
búsqueda de su sentido.
vii. La vulneración de las reglas formales y la inserción de cláusulas abusivas es reprimida con
nulidad absoluta de la estipulación, subsistiendo el contrato con el resto de las cláusulas no viciadas,
sanción que sólo puede ser demandada por el adherente, pues son sus intereses los protegidos por estas
normas.
La Ley no contempla explícitamente esta sanción para las cláusulas que infrinjan las reglas formales
o los controles materiales. Como la nulidad es la única sanción prevista por el derecho privado para el
incumplimiento de requisitos de validez, es inequívocamente aplicable a este contrato. Por último, la
titularidad de la acción, así como el alcance de la nulidad, pueden inferirse de la naturaleza de las normas
de orden público de protección de la Ley y de las reglas generales del derecho privado.

62
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73
 ÍNDICE ALFABÉTICO
(Los números reenvían a los párrafos)
Abuso de derecho, 8, 11, 21, 23; v. también Carga de la prueba, 29, 30
Cláusulas abusivas Carnelutti, 31
Abuso de poder negociador, 8, 23 Causa ilícita, 50
Aceptación, v. Contrato por adhesión Chiovenda, 30
Actos de comercio, 12 Claro Solar, 29, 36
Actos mixtos, 12 Cláusulas,
Actos propios, 39, 50 ñabusivas, v. Cláusulas abusivas
Alfaro, 14, 18, 38, 39, 41, 48, 52 ñaccidentales, 6, 8
Ambigüedad, v. Interpretación contra el ñambiguas, 9, 18, 37 y s.
redactor ñarbitrales, 31
Arbitro, 31 ñconcepto, 51
Aristóteles, 3 ñcontradictorias, 48
Asignación óptima de recursos, 2, 7 ñconvalidatorias, 50
Atiyah, 2 ñde la naturaleza, 6, 8, 36; v. también
Autonomía de la voluntad, 1, 3, 8 Derecho dispositivo
Barros, 3 ñde remisión a otros documentos, 20, 21
Bello, 1 ñde uso común, 36
Betti, 3, 9, 32, 33, 36, 39 ñesenciales, 6, 8, 9, 15, 23, 26, 33, 36
BGB, int., 4, 22, 34 ñque no establecen derechos ni
Bienes, 13, 29 obligaciones, 41
ñproductos defectuosos, 29 ñsorpresivas, 18
ñproductos peligrosos, 29 Cláusulas abusivas, 22 y s.
ñreparación gratuita, 29 ñabuso de poder negociador, 8, 23
ñreposición, 29 ñarbitral, 31
ñresolución, 29 ñcategorías, 25
Buena fe, ñconcepto, 22, 24
ñactos propios, 50 ñcondición potestativa, 26
ñcláusulas abusivas, 24 ñdefraudación de expectativas del
ñdefraudación de expectativas, 23 adherente, 8, 22, 23, 29, 36
ñderecho supletorio, 12 ñjustificación de su control, 23; v. también
ñdesequilibrio irrazonable, 8, 22 Control del contenido
ñintegración del contrato, 53 ñlimitativas de responsabilidad, 29
ñinterpretación según la naturaleza del ñ“lista gris”, 22
contrato, 36 ñ“lista negra”, 22, 24
ñtitularidad de la acción de nulidad, 50 ñmodificación arbitraria del contrato, 26
Buenas costumbres, ñnulidad parcial, 9, 51
ñabuso, 8, 23 ñque agravan obligaciones del consumidor,
ñconcepto, 23 27
ñderecho supletorio, 12 ñque atribuyen al consumidor deficiencias
Carbonnier, 6, 23 administrativas, 28
75
 ñque invierten la carga de la prueba, 29, 30 Conmutatividad, 3, 13
ñresolución del contrato, 26 Consensualismo, 1, 17
ñsanción de nulidad, 49 y s. Consentimiento,
ñsuspensión unilateral del contrato, 26 ñe interpretación, 9
ñterminación arbitraria del contrato, 26 ñen el contrato por adhesión, 8
ñy justicia material, 8 ñprotección mediante reglas formales, 14 y
Código Civil francés, 1, 33, 34, 38 s.
Código Civil italiano, int., 14, 26, 38 ñvicios del, 3, 5, 8
Código Civil, 1, 8, 33, 34, 35, 51 ñvoluntad interna y voluntad declarada, 34
ñart. 1444, 36, 52 Consumidor, v. también Orden público de
ñart. 1468, 50 protección,
ñart. 1546, 36, 53 ñdebilidad, 8
ñart. 1547, 29, 30 ñdefinición legal, 13
ñart. 1560, 36, 46 ñindefensión, 30
ñart. 1561, 36 ñprofesional, 13
ñart. 1562, 36 Contratación masiva, int., 7
ñart. 1563, 36, 50 Contrato de arrendamiento, 8, 51
ñart. 1564, 36, 46 Contrato de salud previsional, 26
ñart. 1565, 36 Contrato de seguro, 6, 9, 13, 18, 29, 45
ñart. 1566, 37, 38, 39, 40, 41 Contrato de trabajo, 8
ñart. 1681, 10, 49 Contrato de transporte, 6, 29
ñart. 1682, 50 Contrato libremente discutido, 1 y s.
Código de Comercio, 12 ñconcepto, 1
ñart. 6, 19 ñconmutatividad, 3
ñart. 229, 29 ñequivalencia de las prestaciones, 3
ñart. 328, 48 ñfuerza obligatoria, 1
Código Orgánico de Tribunales, 31 ñfunción económica, 2
Colin y Capitant, 6 ñintercambio justo, 3
Competencia, 7, 8, 22, 27 ñinterpretación, 4
Condición potestativa, 26 ñjusticia formal y material, 3
Condiciones generales de contratación, 6 y ñlesión, 3
s.; v. también, Contrato por adhesión, ñlimitaciones de responsabilidad, 29
ñclaridad, 18, 27, 39 ñnulidad, 5
ñcomo usos del comercio, 6 ñreciprocidad, 3
ñconcepto, 6 Contrato por adhesión, v. también
ñcondición general y condición particular, Condiciones generales de contratación,
48 ñabuso de poder negociador, 8, 23
ñconocimiento, 8, 14, 15 ñaceptación del, 6, 8, 11, 15
ñfunción económica, 7, 8 ñaleatorio, 13
ñ“letra chica”, 18 ñclaridad, 18, 27, 39
ñnaturaleza jurídica, 6 ñcláusulas abusivas, v. Cláusulas abusivas
ñprevalencia de la condición particular, v. ñconcepto, 6, 11
Interpretación: Prevalencia de la condición ñconmutativo, 13
particular ñcontrol del contenido, v. Control del
ñreconocimiento legal, 11 contenido
ñredacción, 6, 7, 8, 9, 18, 19, 22, 39, 42 ñde arrendamiento, 8, 51
ñteorías contractualistas, 6, 14 ñde salud previsional, 26
ñteorías normativistas, 6, 9, 14 ñde seguro, 6, 9, 13, 18, 29, 45
Confianza, v. Expectativas del consumidor ñde trabajo, 8

76
 ñde transporte, 6, 29
ñdefinición legal, 11 y s.
ñdesplazamiento de los riesgos, v. Riesgos
del contrato.
ñentrega de copia, 20, 21
ñequivalencia de las prestaciones, 8, 22, 23
ñescrituración, 17
ñespacios en blanco, 20, 51
ñfunción económica, 7
ñgratuito, 13
ñidioma, 19
ñimposición de las cláusulas, 6, 11
ñintegración, 53
ñinterpretación, v. Interpretación del
contrato por adhesión
ñjusticia formal y material, 8
ñlegibilidad, 18, 27, 41
ñmodificación, 26
ñnaturaleza, 6
ñnegociación (ausencia de), 6
ñnulidad, v. Nulidad del contrato
ñoferta, 6, 8, 11
ñoneroso, 13
ñprecio, 13, 23, 27, 28
ñprueba, 21, 29, 30
ñredacción, 6, 7, 8, 9, 18, 19, 22, 39, 42
ñrequisitos formales, v. Reglas formales del
contrato por adhesión
ñresolución, 26
ñsuspensión, 26
ñteorías contractualistas, 6, 14
ñteorías normativistas, 6, 9, 14
ñterminación, 26
ñverbal, 17, 48
Control del contenido del contrato por
adhesión, 22 y s.; v. también Cláusulas abusivas
ñbien jurídico protegido, 8
ñexpectativas del adherente, 8, 22, 23, 29,
36
ñjustificación, 23
ñmediante la interpretación del contrato, 9,
32
ñorigen histórico, 22
ñpoder negociador, 8, 23
ñsanción de nulidad, 10, 49 y s.
ñteorías del abuso monopólico, 8
ñteorías del orden público de protección, 8
ñteorías relativas al bienestar del
consumidor, 8
ñteorías vinculadas al consentimiento, 8
ñvinculación con las reglas formales, 14, 15
Copias del contrato por adhesión, 20, 21
Costos de transacción, 7, 9, 15, 17
Danz, 34
De Castro, 6, 23, 31
Deber de información, 8, 15
Debilidad, 8
“Deficiencias, omisiones o errores
administrativos”, 28
Dependientes, 7, 42, 48
Derecho dispositivo, 7, 8, 22, 23, 36
Derechos del consumidor, 8
“Derecho del consumo”, 8, 11, 15, 29, 33
Dereux, 6, 9, 15, 23, 33, 36, 52
Desequilibrio de las prestaciones, 8, 23, 52;
v. también Reciprocidad o Equilibrio de las
prestaciones
Díez-Picazo, 3, 15, 18, 36, 39, 53
Directiva europea sobre cláusulas abusivas,
int., 13, 22, 26, 43
Domat, 1
Equilibrio de las prestaciones, 3, 8, 22, 23
Escrituración del contrato por adhesión, 17
Esencialidad, v. Cláusulas esenciales
Espacios en blanco, 20, 51
Estipulaciones, v. Cláusulas
Expectativas del adherente, 8, 22, 23, 29, 36
Formalidades, v. Reglas formales del
contrato por adhesión y 48
Formularios, 44, 45
Fraude a la ley, 11, 20
Fuller, 3, 8
Garrigues, 6
Giorgi, 33, 38, 39,
Grocio, 1
Habitualidad, 13
Hume, 3
Idioma del contrato por adhesión, 19
Igualdad, 3, 8
Ihering, 14
Imprevisión, 26
Incapacidades, 8
Indemnización de perjuicios, 52; v. también
Responsabilidad contractual
Ineficacia, v. Nulidad
Inexistencia, 49
Inoponibilidad, 49
Integración del contrato, 53
77
 Interés público, 50
Interpretación: contrato libremente
discutido, 4
Interpretación: contrato por adhesión, 9, 32
y s.
ñaplicación de las reglas del Código Civil,
33
ñauténtica, 36
ñcarácter normativo de las reglas de, 9, 33
ñcasación en el fondo, 33
ñcláusulas de uso común, 36
ñconcepto, 32
ñconservación de los efectos de una
cláusula, 36
ñconsideración de las circunstancias, 35
ñcontra el redactor, v. Interpretación:
contra el redactor
ñextensiva y restrictiva, 43
ñinexistencia de un sistema particular de,
33
ñintención común de las partes, 9, 32, 33,
34, 36
ñnatural extensión del contrato, 36
ñprevalencia de la condición particular, v.
Interpretación: prevalencia de la condición
particular
ñpropósito de la, 34
ñreglas generales, 32 y s., esp. 36
ñsistemática, 36
ñsubjetiva y objetiva, 34
ñuso de ejemplos, 36
ñvinculación con el control del contenido,
9, 32
ñvinculación con la exigencia de legibilidad,
18, 41
ñvoluntad interna y voluntad declarada, 34
ñy la naturaleza del contrato, 36
Interpretación: contra el redactor, 9, 18, 37
y s.
ñactos propios, 39
ñambigüedad, 37 y s., esp. 41
ñcontrato absolutamente incomprensible,
41
ñintención común de las partes, 40
ñinterpretación extensiva y restrictiva, 43
ñjustificación, 39
ñlegibilidad, 41
ñnaturaleza de la regla, 40
ñorigen histórico, 38
ñperjuicio y beneficio, 43
ñredactor, 42
ñredacción por un tercero, 42
ñreproducción de normas legales, 41
ñresponsabilidad, 39
ñtenor literal, 41
Interpretación: prevalencia de la condición
particular, 9, 44 y s.
ñcondición general y condición particular,
48
ñcontradicción entre cláusulas, 48
ñforma verbal de la cláusula, 48
ñformalidad de la condición particular, 48
ñformularios, 44, 45
ñjustificación, 46
ñnaturaleza de la regla, 47
ñoportunidad de la modificación, 48
ñorigen histórico, 45
ñpoder de representación, 48
ñpoderes aparentes, 48
ñsupuestos de aplicación, 48
ñvalidez de las cláusulas, 48
Inversión de la carga de la prueba, 29, 30
Justicia de policía local, 31
Justicia,
ñdistributiva, 7, 8, 24
ñen contratos libremente discutidos, 3
ñen contratos por adhesión, 8
ñformal, 3, 8, 14
ñintercambio justo, 3
ñmaterial, 3, 8, 22
Kant, 1, 3
Larenz, 23, 33, 34
Legibilidad del contrato por adhesión, 18,
27, 41
Lesión, 3
“Letra chica”, 18
Ley alemana sobre condiciones generales
del contrato, int., 22, 52
Ley española sobre protección de
consumidores, int., 11, 13, 22, 24, 26, 27, 28, 29,
43, 45, 52
Ley francesa sobre protección de
consumidores, int., 22, 29
Ley Nº 19.496,
ñámbito de aplicación, 11 y s.
ñart. 1º Nº 1, 13
ñart. 1º Nº 2, 13
ñart. 1º Nº 6, 11

78
 ñart. 2º, 12 ñministerio público, 50
ñart. 16, 23 y s., 51, 52 ñobjeto ilícito, 50
ñart. 16 letra a), 26 ñorden público de protección, 50
ñart. 16 letra b), 27 ñparcial, 5, 10, 15, 51
ñart. 16 letra c), 28 ñprescripción, 50
ñart. 16 letra d), 30 ñtitularidad, 50
ñart. 16 letra e), 29 ñtotal, 10, 52
ñart. 16 letra f), 20 ñvicio manifiesto, 50
ñart. 16 inc. final, 31 Objeto ilícito, 50
ñart. 17, 14, 16 y s., 51, 52 Obligaciones
ñart. 17 inc. 1º, 41 ñde conformidad, 29
ñart. 17 inc. 2º, 36, 40, 44 y s. ñde medio y de resultado, 30
ñart. 20, 29 ñde seguridad, 30
ñart. 25, 26 Oferta, 6, 8, 1
ñart. 50, 31 Onerosidad, 13
ñcláusulas abusivas, 22 y s. Orden público de protección, int., 3, 8
ñconcepto de consumidor, 13 ñde arrendatarios, 8
ñconcepto de contrato por adhesión, 11 ñde consumidores, 8
ñconcepto de proveedor, 13 ñde trabajadores, 8
ñcontrol del contenido del contrato por ñsanción de nulidad, 10, 49 y s., esp 50
adhesión, 22 y s. Parte débil, 8
ñhistoria de la, int. Pa¡sukanis, 3
ñinterpretación del contrato por adhesión, Perreau, 48
32 y s. Planiol y Ripert, 6
ñnulidad del contrato por adhesión, 49 y s. Poder negociador, 8, 23
ñreglas formales del contrato por adhesión, Poderes aparentes, 48
14 y s. Posner, 8
Libre competencia, v. Competencia Pothier, 1, 4, 9, 33, 34, 36, 38, 39
Limitaciones de responsabilidad, 29; v. Precio, 13, 23, 27, 28
también Responsabilidad contractual Prescripción, 50
López Santa María, 34, 38 Principio de conservación del acto jurídico,
Mala fe, 42 51
Malinowski, 3 Productos defectuosos, 29
Mauss, 3 Productos peligrosos, 29
Mazeaud y Tunc, 28, 30 Proveedor, 7, 8, 11, 13
Messineo, 14 ñabuso de poder negociador, 8, 23
Modificación arbitraria del contrato, 26 ñaplicación de la Ley al, 11
Negociación del contrato, 6, 7, 8, 11 ñdefinición legal, 13
Normas imperativas, 14, 23 ñdependientes del, 7, 42, 48
Normas supletivas, v. Derecho dispositivo ñerrores de organización, 28
Nulidad, 49 y s. ñhabitualidad, 13
ñabsoluta, 10, 49, 50 ñredacción de las condiciones generales de
ñacción de repetición, 50 contratación, 8, 37 y s., esp. 42
ñcausa ilícita, 50 ñrepresentación, 48
ñcláusulas “convalidatorias”, 50 Prueba, 21, 29, 30
ñde oficio, 50 Racionalidad económica, 6, 7, 8, 15, 23
ñen el contrato libremente discutido, 5 Raiser, 15, 22
ñintegración del contrato, 53 Reciprocidad, 3, 8, 22, 23
ñinterés público, 50 Recurso de casación en el fondo, 33

79
 Recurso de protección, 13 ñculpa in contrahendo, 52
Redacción, v. Condiciones generales de ñculpa leve, 29
contratación y Contrato por adhesión ñdaños personales, 29, 30
Reducción de costos, 2, 7, 11, 15, 17, 29, 46 ñdiligencia debida, 27, 29, 30
Reglas formales del contrato por adhesión, ñdolo, 29
8, 14 y s. ñexenciones de responsabilidad, 29
ñcategorías, 16 y s. ñindemnización de perjuicios, 52
ñclaridad, 18, 27 ñlimitaciones de responsabilidad, 29
ñconcepto, 14 ñpresunción de culpa, 30
ñconsensualismo, 17 ñprevisibilidad, 28
ñdeber de información, 8, 15 ñtransferencia de riesgos, 28
ñentrega de copia, 20, 21 ñy contrato de seguro, 29
ñescrituración, 17 Riesgos del contrato, 7, 23, 28, 29, 30
ñespacios en blanco, 20, 51 Ripert y Boulanger, int., 10
ñfunción probatoria, 21 Ripert, 8, 10, 50
ñidioma, 19 Saleilles, 6
ñjusticia formal, 8, 14 Seguridad jurídica, 7, 9, 11, 17
ñjustificación, 15 Servicios, 13
ñlegibilidad, 18, 27, 41 Smith, 1
ñnulidad parcial, 51 Solemnidades, 17
ñorigen histórico, 14 Suspensión unilateral del contrato, 26
ñremisiones a otros documentos, 20, 21 Terminación arbitraria del contrato, 26
ñrequisitos de inclusión de las condiciones Tomás de Aquino, 3
generales, 15 Transferencia de riesgos, 28
ñsanción de nulidad, 10, 49 y s. Ulmer, 11
ñvinculación con control del contenido, 15 Urrutia, 30
Renuncia de derechos del consumidor, 24 Usos del comercio, 6, 19, 23, 36
Representación, 42, 48 Ventas atadas, 27
Resolución, 26, 29 Vicios del consentimiento, 3, 5, 8
Responsabilidad contractual, 28, 29 Vicios redhibitorios, 29
ñcausalidad adecuada, 28 Viney, 29, 50
ñculpa grave, 29

80
 ÍNDICE ANALÍTICO
Introducción
Capítulo I
CONTRATO POR ADHESION
A.CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO
11.Concepto y naturaleza
12.Función económica
13.Justicia formal y justicia material
14.Interpretación
15.Nulidad
B.CONTRATO POR ADHESION
16.Concepto y naturaleza
17.Función económica
18.Justicia formal y justicia material
19.Interpretación
10.Nulidad
C. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY

81
 El contrato por adhesión es una nueva modalidad de
contratación que se ha desarrollado en las últimas tres décadas
como consecuencia de una serie de factores tales como la
diversificación y sofistificación de los bienes, el crecimiento
económico, en general.

82