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STORIA DEL DIRITTO ROMANO

CAP.1 : LA MONARCHIA LATINA ED ETRUSCA E I PRIMORDI DELLA STORIA COSTITUZIONALE

*** Leggende relative al periodo regio. Riprove archeologiche e glottologiche del dominio etrusco
adombrato nella tradizione sui Tarquini; probabile fondazione etrusca della città nel luogo già occupato da
minori stanziamenti latini. Città del Settimonzio e città del Quirinale.

Romolo, fondatore della città, è un latino come latini sono i tre re che gli succedono: Numa Pompilio, Tullo Ostilio e
Anco Marcio. Egli non avrebbe solo fondato la città ma le avrebbe dato pure i due organi che uniti alla regalità ne
completavano la costituzione, cioè il Senato e il Comizio. Egli stesso ed i suoi successori avrebbero governato
presentando all'approvazione dei comizi le proposte di legge e seguendo il più delle volte i pareri del Senato. Ma alla
morte di re Anco un Tarquinio, di nobile famiglia etrusca, nominato dal defunto re tutore dei due figli impuberi,
avrebbe trattenuto il potere regio e riorganizzato la città su nuove basi, governando dispoticamente senza convocare il
comizio e senza seguire i pareri del Senato. Il ritorno della regalità con Servio Tullio rappresentò la ripresa delle vecchie
idee, ma un truce delitto portò sul trono il secondo Tarquinio, il Superbo, che però fu espulso da Roma e venne
proclamata la Repubblica che fu strenuamente difesa da Bruto e dai magistrati suoi successori.
Questa tradizione anche se arricchita di aneddoti molteplici ha conservato precisi ricordi del dominio etrusco,
all'Etruria si riporta il concetto dell’ imperium, fondamento del diritto costituzionale romano. Altro ricordo è la figura di
Porsenna, che la leggenda dipinge come arbitro del destino di Roma, pur pretendendo che si sia fermato fuori della
città. Dubbio invece è se gli etruschi abbiano dominato una città latina preesistente o se Roma non sia stata fondata la
prima volta da essi. Gli etruschi furono il popolo che per primo introdusse in Italia il tipo della città Stato, mentre le
stirpi dette italiche rimasero più a lungo allo stato di villaggi (detti "pagi") federati. Dopo aver fondato le prime città
nell'odierna Toscana, gli etruschi allargarono il loro dominio a Nord come al sud; nell'espansione verso il mezzogiorno
può benissimo cadere anche la fondazione di Roma nell'anno 754 o 753 a.C. Ma non deve credersi che la città sia stata
fondata in una zona disabitata; sull’Esquilino e sul Palatino sono i resti di primitivi villaggi nei quali sembra che gli
abitatori di siffatti pagi fossero i latini. Sottomessi dal popolo sopraggiunto, i latini costituirono probabilmente con la
classe numericamente estesa e politicamente soggetta che si disse plebe. Sembra che la città fondata dagli etruschi si
limitasse al cosiddetto Septimontium della cui originaria unità fa fede la festa detta appunto del Settimonzio, celebrata
l'11 dicembre di ogni anno. Dei sette monti (da non confondersi con i sette colli) le cime centrali erano le tre del
Palatino: secondo l'opinione prevalente vi si aggiungevano le tre cime dell'Esquilino e il Celio. Il Quirinale era invece
chiamato Collis, ed era abitato da Sabini. L'unione del Collis con la città del Settimonzio, celebrata con la costruzione
della Via Sacra, fu posteriore alla conquista etrusca, forse anche alla caduta della monarchia; per quanto la tradizione
abbia voluto porre il patto di alleanza alle origini della Città, fingendo il mito del ratto delle Sabine e quello del regno
diviso fra Romolo e il re dei Sabini Tito Tazio.

*** Le istituzioni dell'età regia. La città Stato. Le tre tribù primitive. Curie e comizi curiati. Il Senato. Il potere
regio e il problema della successione.

Fino al terzo secolo dopo Cristo Roma è stata una città-Stato o una civitas ovvero una corporazione di uomini liberi
istallati su un piccolo territorio come proprietari e sovrani, tutti pronti a difenderlo contro ogni pretesa estranea e tutti
partecipi, più o meno intensamente, delle deliberazioni da prendersi nell'interesse comune. Questo concetto si usava
realizzare con un solo agglomerato urbano costruito di solito in un luogo adatto alla difesa e possibilmente capace di
contenere nel momento del pericolo tutta la cittadinanza, ma una parte di questa viveva normalmente nel contado
circostante dal quale la comunità ricavava i mezzi di sostentamento.
Ogni città qualunque fosse la forma di governo, aveva tre organi fondamentali:
- uno o più capi,- un consiglio dei nobili o degli anziani,- un'assemblea popolare.
La tradizione romana è concorde nell'attribuire al mitico fondatore della Città le prime basi dell'organizzazione: la
distribuzione dei cittadini nelle tre tribù dei Ramnes, Tities, Luceres; un comizio organizzato sulla base di 30 Curie, 10
per ciascuna delle tribù; un senato di 100 membri elevato poi a 300 da Tarquinio Prisco… Una falsa interpretazione
fece credere che i nomi delle tribù rispondessero alle tre stirpi di cui era costituita la popolazione di Roma. In realtà la
ripartizione della popolazione in tribù dovette avere scopi militari e politici: gli scopi militari sono resi manifesti dal
fatto che le tre turmae (unità militari romane) di cavalieri pertinenti alle legioni portarono anche in epoca repubblicana
i nomi di Ramnes, Tities e Luceres; gli scopi politici si riconoscono evidenti nello schema delle 30 Curie; gli antichi,

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infatti, solevano raggruppare i cittadini secondo reparto decimale: ove un siffatto reparto si rilevasse inadeguato in
confronto alla consistenza numerica totale, si moltiplicavano le decine.
Assai più naturale invece è l'opinione che la Città sia stata divisa, all'atto della costituzione delle tribù (per funzionare
come distretti di leva, appare probabile che ogni tribù avesse il proprio territorio), in tre quartieri. Non appare
infondata l'ipotesi di Beloch, secondo la quale Ramnes, Tities e Luceres corrispondessero, nella popolazione urbana a
quelle che poi si dissero le tribù Succusana, Palatina ed Esquilina. Queste conclusioni hanno la loro importanza anche
per stabilire quali fra gli abitanti di Roma fossero compresi fra i cittadini attivi, partecipanti ai comizi curiati.
Anche nei primi secoli della Repubblica è considerato come privilegio del patriziato quello di militare a cavallo; inoltre
se si tiene conto della impossibilità che un numero limitato di famiglie, quale i Patrizi, fornisse al tempo dei re
contingenti di 3000 fanti e 300 cavalieri; e se si pensa che per poter contare su un simile contingente era necessaria
una popolazione di oltre 20.000 anime, ne deriva che i Patrizi, tenendo per sé i posti di comando, diedero luogo
nell'esercito e nel comizio anche ai plebei. Ad assicurare la denominazione politica poteva bastare la superiorità
economica e soprattutto la disponibilità che i Patrizi si riservavano delle terre. Queste non erano in proprietà privata,
ma della città tutta intera (da qui il nome di ager pubblicus) con il diritto di occupazione per parte dei cittadini che
avessero greggi e mandrie da menarvi al pascolo. Diffondendosi però sempre più la cerealicoltura, gli occupanti
presero a concedere piccoli appezzamenti ai plebei, ma titolò precario e sul fondamento di un particolare vincolo di
clientela stretto con la gente concedente: ciò faceva sì che la grande maggioranza dei plebei fosse ordinata al seguito
dei capi delle genti sotto il cui patronato si era posta. La tradizione afferma invece l'esistenza di una vera proprietà
privata sull’Heredium, spazio di due iugeri assegnato in città ai cives per edificare la casa con annesso orto: della quale
assegnazione è probabile che abbia goduto buona parte della plebe urbana.
Funzione vera e propria del comizio curiato è, oltre quella lex curiata de imperio, il consenso all'adozione (adrogatio) di
un padre di famiglia da parte di altro padre, o al testamento. Il comizio era convocato dal Re per annunciare gli
avvenimenti di maggior interesse pubblico e per avere il conforto della pubblica opinione nell’ iniziare una guerra o
nello stringere un trattato di alleanza. Ma il consiglio del Re, in qualche modo partecipe del potere regio, è l'assemblea
dei patres, o come più tardi fu detto, il Senato. Per determinare come il Senato fosse costituito, si è fatta leva sulla
denominazione dei patres, in relazione con l'uso di chiamare con lo stesso nome i capi delle famiglie: e, poiché, il senso
comune si ribella ad ammettere che tutti i capi di famiglie Patrizie entrassero a far parte del consiglio del Re, si è
pensato che vi partecipassero i capi di quelle più vaste parentele patriarcali che si dissero gentes, e che ebbero una
funzione notevole nell'organizzazione del patriziato antico.
Lungi dall'essere un padrone, come lo erano i Re delle monarchie orientali, il Re della monarchia cittadina è il fiduciario
della comunità, l'uomo che i concittadini stimano degno del comando, che di questo è perciò legittimamente investito:
di fronte agli dei, alle comunità straniere il Re rappresenta ed impersona la comunità stessa, quindi non è Rex Romae
man “Rex romanorum”. Il punto più dubbio è il modo di designazione del nuovo Re. Nel racconto tradizionale ritornano
due criteri: da una parte quello della successione ereditaria, dall'altra parte quello della designazione da parte del
predecessore solennemente comunicata al popolo che giura fedeltà al nuovo monarca. Falso è invece il presunto e
continuo passaggio del regno da una ad altra famiglia che è servita ad estendere a buon numero di casate l'onore
dell'ascendenza regale: era invece affatto naturale che all'investitura popolare si presentasse di regola il membro più
influente della famiglia del re defunto.
In ogni modo, vi deve essere stato in ogni caso un periodo (interregnum) nel quale, in attesa della presentazione del
nuovo Re alle curie, il potere ricadeva ai patres, i cui membri più anziani lo esercitavano, a turno per cinque giorni,
finché non si acclamava il nuovo Re.

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CAP. 2 : LO SVILUPPO DELLE ISTITUZIONI REPUBBLICANE

*** Racconto tradizionale circa la caduta della monarchia e circa lo svolgimento della magistratura
suprema

Secondo la tradizione, dopo la congiura domestica che diede il tracollo all'autorità del Superbo, il popolo convocato a
comizio da Giunio Bruto sostituì al Re due capi elettivi e temporanei, introducendo così nel diritto pubblico romano il
nuovo concetto di magistratura organizzata in modo tale da rappresentare la perfetta antitesi della regalità: non più
monarchica ma diarchica, non più perpetua ma annua. I primi magistrati furono Bruto e Tarquinio Collatino, a cui si
sostituirono poi Publicola e Orazio.
Il sistema dei due magistrati sarebbe stato osservato fino al 451 a.C. quando il potere supremo venne conferito ad un
collegio più numeroso, il Decemvirato, che però durò poco tempo e che quindi portò al ritorno del regime consolare.
Da 448 al 368 a.C. il popolo rinunciò quasi ogni anno ad eleggere i consoli conferendo invece i poteri consolari ai
tribuni militum che dovevano essere annualmente eletti con la sola funzione del comando dei vari battaglioni della
legione (tribuni militum consulari potestate). Nel 367 a.C., stabilitosi un accordo fra patrizi e plebei secondo il quale
ogni anno uno dei due consoli dovessero essere scelto fra i plebei, il consolato venne definitivamente ristabilito e
rimase magistratura suprema per tutta l'epoca repubblicana.
Sempre secondo la tradizione, fin dal principio dell'età repubblicana si ammise che in caso di gravi necessità di guerra o
per altre esigenze pubbliche o sacre, l'imperio dei consoli potesse essere sospeso per conferire un potere
costituzionalmente illimitato ad un solo capo, il dittatore o magister populi il cui potere non doveva superare i sei mesi.

*** Critica della tradizione sul cambiamento improvviso di governo: il rex sacrorum. Critica della tradizione
sul consolato e sulla originaria par potestas dei consoli. Conclusioni.

Contro la tradizione canonica della violenta espulsione dei Re (la cacciata dei Tarquini) sta il fatto che un rex sacrorum
figura nell'organizzazione sacerdotale attraverso tutta l'epoca repubblicana e fino all'impero. Egli è al primo grado della
gerarchia sacerdotale, la sua carica è vitalizia e incompatibile con qualsiasi magistratura o comando. Ciò porta a
concludere che a Roma la regalità non è stata abolita da una legge costituzionale, ma le si è creata accanto una serie di
magistrature assorbendone ogni funzione politica e militare.
Quanto alla successione delle varie magistrature, molte circostanze portano a credere che il successore diretto del re
sia stato il dittatore, comandante dell'unica legione che in quel tempo costituiva l'esercito romano. Sin da allora,
questo generale ha dovuto essere assistito da un maestro della cavalleria (magister equitum). Dopo l'interruzione di
questa magistratura ordinaria per attribuire nel 451 ai 450 a.C. i pieni poteri alla commissione legislativa, il
trasferimento del potere ai tribuni militum consulari potestate dovette essere una riforma in senso democratico,
probabilmente connessa con una tendenza a rendere più indipendenti nelle azioni di guerra i vari battaglioni della
legione. La duplice magistratura suprema si direbbe istituita intorno al 367 a.C., allo stesso anno i romani attribuiscono
pure la creazione di un nuovo magistrato, collega minor dei consoli e chiamato anch'esso praetor con la funzione
esclusiva di rendere giustizia.

***Potestas e imperium.

Il potere dei magistrati supremi si compendia nei due nomi di potestas e di imperium. Il primo indica la facoltà di
esprimere con la propria volontà quella dello Stato creando i diritti e gli obblighi: perciò con l'aumentare delle
magistrature essa si estese a tutti i magistrati della Repubblica nell'ambito delle rispettive competenze. Il secondo è
invece la supremazia dello Stato (che si impersona nel magistrato ed esige da ogni cittadino l'obbedienza) che può
trovare il suo limite solamente nei diritti essenziali del cittadino e nelle garanzie conferitegli da una legge pubblica: vi
rientrano il comando dell'esercito, la potestà di far leve, il diritto di richiedere il parere del Senato e di presentare le
proposte di legge al comizio, la facoltà di arrestare e di punire il cittadino colpevole, e l'amministrazione della giustizia
negli affari privati.

*** La censura.

Fra le magistrature dell'età storica appartiene a quest'epoca anche la censura. Dal 400 a.C. circa in poi, ogni volta che
occorreva procedere al censimento veniva eletta una coppia di magistrati in più ma senza una denominazione speciale,
bensì come aggiunta a quello stesso collegio dei tribuni militum che era in quel tempo la magistratura suprema. Degli
otto tribuni che così si nominavano, 6 avevano in sorte il comando dei battaglioni delle due legioni e 2 rimanevano in
città per il censimento. Una vera magistratura speciale col nome di censores si ebbe solo dal 365 a.C. in poi. I censori
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(potestas sine imperio) si scelsero fin dall'inizio fra i maggiorenni che avessero già rivestito il consolato, ed erano
sottoposti come ogni altro cittadino al di imperium dei consoli. La magistratura non è continuativa, ma coperta
soltanto quanto sia necessario procedere alle operazioni del censo, di regola cinque anni. Una lex Aemilia fissava la
massima durata delle operazioni, quindi della carica, a 18 mesi.

*** Il nuovo ordinamento delle tribù: tribù rustiche e urbane.

Nello stesso periodo di tempo al quale appartengono le prime magistrature, un'altra riforma si introdusse
nell'ordinamento delle tribù fra cui era ripartito il territorio cittadino. Il nuovo sistema che distinse fra la città e la
campagna, divise il territorio in tribù urbane e rustiche. Le tribù urbane, nelle quali erano iscritti gli abitanti della città,
furono quattro. Le tribù rustiche, che comprendevano non solo le estensioni di terreno più o meno coltivabile ma
anche le città circonvicine quando ricevessero la cittadinanza romana, all'inizio furono 16, aventi ciascuna un proprio
nome tratto da quello della gente patrizia che possedeva nei dintorni le maggiori estensioni di ager publicus, ma nel
241 a.C. raggiunsero il totale di 35.
L'appartenenza alle tribù è determinata dal domicilio dei cittadini. Ma domiciliato nel territorio di una tribù rustica è,
nella concezione romana, soltanto chi sia proprietario di un appezzamento fondiario. I proletari, i quali non rendono
alla città altro servizio che quello di procreare una prole, erano tutti inclusi nelle tribù urbane insieme con coloro che
possedevano case in città. L'iscrizione dei cittadini nelle tribù è la base delle operazioni di leva e della ripartizione dei
tributi.

*** L'ordinamento centuriato. Nomina dei magistrati supremi nel tempo precedente all'organizzazione delle
centurie: rapporti fra il comizio curiato e il centuriato.

Di poco posteriore alla riforma delle tribù è un nuovo tipo di comizio popolare, competente per l'elezione dei
magistrati supremi e per la votazione delle leggi: il comizio centuriato. Il comizio fu costituito sulla base dell'esercito ed
ebbe perciò la stessa unità elementare, la centuria. Le sue riunioni dovettero essere delle vere e proprie adunate
militari tant'è che anche nell'epoca avanzata si tennero in piazza d’armi nel campus Marzio. Del comizio fecero parte
tutti i cittadini atti alle armi, cioè i maschi dai 17 ai sessant'anni.
Lo schema dell'ordinamento centuriato è il seguente: la cavalleria (equites) ha 18 centurie sei delle quali hanno avuto
una posizione di privilegio; le centurie della fanteria (pedites) sono ripartite secondo il censo in cinque classi delle quali
ciascuna ha tante centurie di seniores quante di iuniores: la prima classe a 40 centurie di seniores e 40 di iuniores, la
seconda, la terza e la quarta hanno ciascuna 10 centurie di seniores e 10 di iuniores, la quinta ne ha 15 e 15 (totale
170); infine sono assegnati agli inermi cinque centurie e precisamente due al genio, due alla fanfara e una al portatore
di bagagli e complementi. In totale sono 193 centurie.
Non tutte le centurie sono chiamate a votare contemporaneamente ne è necessario che votino tutte: anzi sono
chiamate per prime la cavalleria e la prima classe, e ciascuna delle classi successive viene chiamata soltanto se e finché
sia necessario a raggiungere la maggioranza assoluta. Il privilegio degli anziani è evidente nel fatto che in ciascuna
classe sociale gli uomini dai 45 ai sessant'anni non potevano essere numericamente più di un terzo di quelli dai 17 ai
45: se avevano uguale numero di centurie, ciò vuol dire che le centurie degli anziani erano costituite per esempio di
100 uomini dove quello delle centurie di giovani era di 300, e che perciò il voto di un anziano valeva quanto quello di
tre giovani.
Servendo tutto il patriziato in cavalleria, le classi della fanteria erano costituite esclusivamente di plebei. Il censo
necessario per l'appartenenza a ciascuna viene riferito dagli antichi in somme capitali di sesterzi, ma è probabile che
questo criterio di valutazione sia stato introdotto per la prima volta quando anche il capitale mobiliare fu riconosciuto
come titolo di appartenenza alle varie classi, mentre in precedenza erano censiti nelle casse solamente i proprietari
terrieri iscritti nelle tribù (detti adsidui). Quali fossero le estensioni territoriali minime richieste per ciascuna classe non
lo sappiamo, ma il gran numero delle centurie della prima classe sembra dimostrare che vi fossero iscritti tutti quei
plebei che conservava intatto il loro fondo assegnato, mentre alle classi inferiori dovevano essere degradati quelli che
per ragioni ereditarie o di altro ordine conservavano solo i tre quarti, la metà, un quarto, o una frazione minore.

*** Approvazione delle candidature proposte dal magistrato in carica e libera elezione.

La nomina del comandante dell'esercito avveniva per acclamazione dell'esercito stesso. Altri invece tentano di ricavare
il sistema originario di nomina dei magistrati da un istituto vigente fin quasi alla fine della Repubblica, la lex curiata de
imperio: dopo avvenuta l'elezione da parte del comizio centuriato, venivano riunite le antiche curie e il neo eletto
prendeva il potere. Non è peraltro da credere che la funzione elettorale del comizio centuriato sia sorta ab origine in
opposizione al criterio della designazione da parte del predecessore. Quando un console rimasto solo convocava i

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comizi per la nomina del collega, si parlava di COOPTATIO: e, come si chiamava creatio l'elezione che i comizi facevano
dei magistrati per il venturo anno, anche dei consoli in carica si diceva che creassero i successori. Il vero è che per
molto tempo il popolo fu chiamato non a scegliere i capi ma ad accettare o respingere i nomi che il magistrato gli
presentava.

*** Il Senato.

Poco sappiamo circa il Senato. È chiaro che il consiglio degli anziani doveva rimanere nella nuova costituzione ed è
naturale che, circoscritta nella sfera della religione l'autorità del re, il Senato si sia trasformato in consiglio dei
magistrati supremi. Dobbiamo ritenere che per qualche tempo i senatori siano stati nominati dalle varie magistrature
che successivamente tennero supremo comando. Tra le funzioni che possono ascriversi al Senato per il tempo
anteriore a quello in cui l'avvenuta pacificazione tra due organi ne fece un organo di governo di grande importanza
politica, sussiste l'interregnum che si esplica ora nel sostituire i magistrati supremi in caso di vacanza. Ma antichissima
è senza dubbio anche l'auctoritas e il Senato Patrizio era chiamata a dare ad ogni legge che venisse votata dai comizi
centuriati nonché ad ogni elezione: essa consisteva in una ratifica dell'avvenuta votazione che ne controllava la
corrispondenza alle norme costituzionali. Senza di essa la legge non entrava in vigore e ciò rappresentava un'arma
efficace per evitare i colpi di mano eventualmente derivanti dalla prevalenza dei plebei nell'assemblea popolare.

CAP.3 : L'ORGANIZZAZIONE E LE SUE CONQUISTE POLITICHE

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*** identificazione del patriziato con i conquistatori etruschi e della plebe coi residenti latini. Posizione
rispettiva originaria delle due classi nello sfruttamento del suolo e nel godimento dei diritti politici. Le
secessioni e le magistrature plebee: tribuni, aediles, iudices decemviri.

Sono plebei, oltre gli immigrati che per varie ragioni si stabilirono nel territorio romano dopo la fondazione della città,
gli abitanti dei primi villaggi del Palatino e dell'Esquilino; sono invece Patrizi gli etruschi che conquistarono il
Settimonzio e fondarono la civitas propriamente detta.
Questa distinzione fra Patrizi e plebei è nota anche tra i relativi culti: mentre vi sono dei che la tradizione riconosce
come divinità ufficiali di tutto il popolo, c'è patrizie, altri risultano propri della sola plebe: si pensi alle divinità
dell’Aventino , principalmente Diana e Cerere.
A testimoniare la diversità di razza è il racconto tradizionale relativo all’ammissione del connubium fra Patrizi e plebei.
A questa, che fu tra le prime rivendicazioni della plebe, il patriziato s'oppose con grande energia: persino i decemviri
autori delle XII Tavole, avrebbero confermato il divieto e solo qualche anno dopo un plebiscito proposto dal tribuno
Canuleio l'avrebbe tolto. Secondo Livio, i senatori obiettarono che non solo ne sarebbero stati turbati i diritti, ma si
sarebbero avute unioni consumate a modo di belve: espressioni queste davvero esagerate dal momento che si
riferivano due ordini divisi soltanto da condizioni economiche e politiche.
Con ogni probabilità la plebe non fu esclusa dai diritti politici, anzi fece parte sia delle tribù originarie, del comizio
curiato e delle successive organizzazioni repubblicane: politicamente fu esclusa soltanto dai posti di comando, cioè
dalle magistrature, dal sacerdozio, dal Senato. Più grave dovette essere la soggezione economica che si esprimeva
principalmente nell'esclusione dalle occupazioni di ager publicus: la plebe rustica non aveva altro modo di vivere che di
chiedere in precario alle leggi patrizie piccoli appezzamenti di terreno ponendosi verso i concedenti in una posizione di
clientela che limitava anche la libertà politica. La plebe urbana invece praticava l'artigianato e il commercio e di fronte
ai molti che continuarono una vita modesta, vi si formavano anche famiglie abbienti ed influenti, che diedero braccio
forte al popolo minuto nelle successive rivendicazioni ed altre pretese avanzarono nel loro interesse e nel campo
politico. A queste pretese diedero incremento anche le perdite che molte casate patrizie soffersero per le continue
guerre con la conseguente incapacità di dirigere a proprio profitto lo sfruttamento dell’ ager publicus: infatti si
sviluppò l'uso di destinare buona parte del territorio tolto ai nemici alla formazione di piccoli lotti che venivano
attribuiti ai plebei in piena proprietà.
Di fronte alla tenace resistenza Patrizia, la lotta dei plebei per l'eliminazione dei privilegi economici e politici assume
una forma rivoluzionaria: il mezzo preferito è la secessione, abbandono della città da parte di tutti i plebei validi, con
conseguente rifiuto di prestare servizio militare; organi rivoluzionari permanenti le magistrature plebee, elette in
assemblee prive di riconoscimento ufficiale e perciò ignote esse stesse alla vera e propria costituzione cittadina, ma
forti della vendetta che la plebe minacciava a chi osasse contrastarne l'operato.
La più tipica fra queste magistrature è il tribunato, che secondo la tradizione risale al 494 a.C. nel numero di due
tribuni; nei 471 in seguito alla seconda secessione, i due sarebbero stati portati a quattro. Essi rispondono nel nome e
nel numero alle quattro tribù urbane.
Minori magistrati plebei erano gli aediles preposti forse ai templi delle maggiori divinità plebee e all'amministrazione
delle risorse finanziarie che la plebe dovette costituirsi per proseguire nella lotta.

*** Le leges sacratae.

A base dell'autorità delle magistrature plebee, la tradizione pone le leges sacratae, le quali sarebbero state approvate
all'atto della prima secessione, o subito dopo di essa. (Queste sono un complesso di leggi attraverso le quali la plebe,
nel corso della secessione 494 a.C., regolò il proprio assetto interno stabilendo che: - la direzione dell'assemblea fosse
assunta dagli aediles e dai tribuni della plebe; -i rappresentanti plebei fossero posti sotto la protezione delle divinità
plebee, e che chiunque avesse osato loro violenza, fosse ucciso per espiazione.)
Il carattere sacrosanto delle magistrature plebee fu stabilito da una deliberazione interna della plebe stessa. La plebe
ha dunque in un primo momento sancito essa stessa il carattere sacro delle sue magistrature, e non potendo applicare
al contravventore una vera pena, lo ha dichiarato sacro col patrimonio ai suoi propri dei, garantendo così la protezione
a chiunque ne facesse giustizia. Questo carattere religioso della sanzione servì molto bene anche quando, avvicinatisi i
rappresentanti dei due ordini, tutto il popolo volle assicurato alla plebe il rispetto dei suoi magistrati.

*** L’ammissione dei plebei alle magistrature curuli.


Una seconda frase della lotta tra i due ordini ebbe ad oggetto l'ammissione dei plebei alle magistrature dello Stato.
Secondo la tradizione essi sarebbero stati rappresentati nel secondo dei collegi decemvirali, del 450 a.C., ma in realtà
l'ammissione dei plebei alla magistratura suprema si ebbe soltanto a decorrere dal 367 o meglio dal 320 a.C.. E la
disposizione per cui uno dei consoli dovesse essere scelto fra i plebei non consistette nel conferire ad essi uno dei due

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posti che i Patrizi avevano tenuti fino allora, ma nel creare a difesa degli interessi plebei un secondo posto di praetor
maximus riservando ai Patrizi in compenso quello di praetor minor. Con l'ammissione dei plebei al consolato può dirsi
scomparsa l'opposizione tra patriziato e plebe; le altre magistrature furono rese accessibili a quest'ultima l'una dopo
l'altra negli anni successivi. La lotta fra i due ordini (in quanto aveva avuto di mira la parificazione nei diritti politici) si
concludeva quindi con la piena vittoria della plebe. Come conseguenza quell’edilità che era stata qualche anno prima
riconosciuta come magistratura plebea alla pari del tribunato, divenne una magistratura cittadina con la funzione della
polizia urbana e del mercato, e per un giusto senso di reciprocità ai due posti devoluti ai plebei ne furono aggiunti altri
due riservate ai Patrizi: questi soli ebbero diritto alla sella curulis, e perciò vennero detti edili curuli.

*** I plebisciti e l’exaequatio legibus.

Per la nomina dei tribuni e degli edili, per le deliberazioni interne, per tutte le circostanze che richiedevano un'intesa,
la plebe urbana si raccoglieva non in comizio, ma in concilium (nome che indica ogni convocazione non ufficiale di
cittadini: poiché la procedura della convocazione e votazione si svolgeva per tribù, né venne la denominazione di
concilia plebis tributa). Questi concilia plebis erano destinati ad assumere un importanza che nessuno poteva
prevedere quando la plebe si cominciò a radunare tributim per provvedere ai propri interessi: le norme votate dai
concili assunsero cioè, in un dato momento, valore di legge, alla pari di quelle votate da tutto il popolo nel comizio
centuriato.
Come si sia arrivati ad un risultato simile non ci è dato saperlo. Secondo la tradizione, che ha prospettato tre diverse
soluzioni (le prime due datazioni, che coincidono con legge Valerie Orazie e legge Publilie, -> non verosimili per
l'incongruenza con i tempi in cui sarebbero state disposte; la terza, la legge Ortensia è la più verosimile anche perché è
più facile ammettere che una norma simile si sia fermato in questo periodo 50 anni dopo che la plebe si era aperta la
strada alle magistrature), l'ultima sembrerebbe quella più accreditata che coincide con l'emanazione nel 286 della
legge Ortensia.
Il rapporto numerico tra Patrizi e plebei non era mai stato di parità, anzi le poche genti etrusche che erano venute a
fondare Roma o che vi si erano stabilite, si erano sovrapposte ad una popolazione più numerosa e la proporzione dei
plebei si era accresciuta con l'immigrazione. Per spiegare come il patriziato abbia mantenuto per secoli il predominio
non occorre fare riferimento a particolari mezzi di coalizione: basta pensare ai legami di clientela che si erano costituiti
fra le genti Patrizie e molte famiglie plebee, al potere costituzionale che era in mano ai Patrizi... il fascino che sempre
circonda le classi dirigenti costruiva attorno ad essi una muraglia che i governati non osavano scavalcare. Ma quando la
plebe fu fatta titolare della proprietà fondiaria, quando le maggiori cariche repubblicane le furono accessibili, quando
soprattutto si considerò la poca resistenza che l'antica classe dominante aveva opposta a chi aveva smantellati i suoi
privilegi, nei Patrizi non si vide più che una piccola minoranza sommersa entro una massa di eguali. Nei fatti posteriori
al 367, e in tutta la storia di Roma da quest'epoca in poi, si contano solo 21 genti Patrizie.

CAP. 4 : LA LEGGE DELLE XXII TAVOLE E IL DIRITTO ROMANO PRIMITIVO

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***La tradizione intorno all'opera legislativa. Critica dei suoi elementi leggendari. Valore politico della
legge. Sua data.

Ai primordi della Repubblica appartiene la legge delle XII Tavole simbolo delle rivendicazioni della plebe sia per la
tendenza generale di mettere il diritto vigente alla portata dei cittadini sia per le disposizioni particolarmente
reclamate come quelle dirette ad alleviare la sorte dei debitori e fare le lecite nozze fra Patrizi e plebei.
Fin dal 461 a.C. il tribuno della plebe Terentilio Arsa avrebbe proposto la nomina di magistrati speciali che redigessero
le leggi desiderate; nonostante l'opposizione del Senato nel 451 a.C. una commissione di tre cittadini, dopo aver
visitato Atene ed altre città della Grecia per studiarne le leggi, sospese le magistrature ordinarie nonché quelle proprie
della plebe e nominò un collegio più solenne, quello dei decemviri legibus scribundis, composto di Patrizi già elevati
negli anni precedenti alla magistratura superiore. Essi amministrarono la giustizia in modo imparziale, discussero
ciascuna massima in concione (discorsi fatti in pubblico) accettando ogni suggerimento opportuno e sottoposero ai
comizi centuriati le 10 tavole di leggi così preparate. Nel 450 a.C. venne eletto un secondo decemvirato, con
l'ammissione di tre plebei, che sembrò rinnovare i sistemi precedentemente attribuiti al secondo Tarquinio: alle 10
tavole se ne aggiunsero altre due, non più discusse con il popolo né sottoposte ai comizi, ed inique nel contenuto; i
decemviri mostrarono di non essere disposta a trasmettere ad altri il potere alla fine dell'anno e assunsero
atteggiamenti tirannici.
In seguito all'episodio di Virginia (giovane plebea rivendicata come schiava da un cliente di Appio Claudio, capo dei
decemviri, allo scopo di porla a discrezione di quest'ultimo e che il padre poté salvare dal disonore soltanto
uccidendola), ci fu ancora una secessione della plebe e per effetto di questa la caduta del decemvirato, la restaurazione
dei magistrati ordinari della Repubblica e delle magistrature plebee.
Interessante è il rilievo della incongruenza tra il fine che la tradizione assegna all'opera legislativa e i dati che gli
scrittori antichi ci offrono sul contenuto della stessa legge. La proposta tribunizia era diretta ad affrettare
l'equiparazione tra i due ordini e soprattutto a limitare il potere dei consoli.
D'altronde, che la legge delle 12 tavole rappresenti l'eliminazione di un privilegio deve ammettersi anche oggi; si
aggiunga che, nella Roma primitiva come dovunque presso gli antichi, le massime primordiali del costume erano
considerate come imposte dagli dei e perciò custodite dai collegi sacerdotali, e in particolare da quello dei pontefici.
Redigere leggi scritte, chiarire i punti oscuri, dal valore di norma certa ad usi non ancora decisamente accettati,
significava raggiungere una certezza del diritto vigente che tornava a vantaggio delle classi politicamente più deboli. Se
così è, possiamo anche spiegarci come la redazione delle 12 tavole legali fosse una rivendicazione della plebe, e come
abbia potuto incontrare l'opposizione del patriziato, pur non venendo affacciata nessuna pretesa concreta di
alleviamento dei debiti o di norme che considerassero alla stessa stregua le genti Patrizie e le famiglie plebee.

*** Vanità dei tentativi di negare autenticità alla legge. Riadattamento formale del testo e sua
conservazione parziale.

Oggi comunque riteniamo che sia autentica la legge delle 12 tavole così come autentico è il decemvirato legislativo ed
autentica è la data tradizionale: false sono soltanto le narrazioni intorno alla preparazione ed ai moventi della legge, al
secondo decemvirato e alla tentata instaurazione della tirannide.
Le tesi di una grave anticipazione della legge e di una sua elaborazione progressiva o addirittura di una voluta
falsificazione furono validamente avversate da storici e giuristi ed oggi si possono considerare definitivamente cadute.
Lo studioso Pais volle vedere una delle consuete duplicazioni storiche in due avvenimenti che la tradizione narra non
solo come verificatisi in tempi diversi, ma come diversi l'uno dall'altro: la legge delle 12 tavole e l'atto di Gneo Flavio
che pubblicò i formulari delle legis actiones custoditi fino allora dai pontefici. L'opera legislativa e la pubblicazione dei
formulari procedurali hanno avuto come fine quello di abbattere il potere del collegio pontificale nell'applicazione del
diritto, ma se da un lato possono considerarsi come due tappe della stessa evoluzione, dall'altro tali risultati si
raggiungono per gradi. Secondo Lambert la legge delle 12 tavole è stata messa insieme raccogliendo tutte le massime
dell'antico costume delle quali si aveva più o meno esatto ricordo, da giurista del II secolo a.C., Sesto Elio Peto:
opinione assurda dal momento che presuppone l'esistenza di un pubblico così stupido da accettare per buone le
frottole del primo venuto su argomenti di portata storica e pratica. Si sono certamente verificate, come già accennato,
parziali anticipazioni, o equivoci di altra natura, d'altra parte l'evoluzione giuridica non procede, né presso gli antichi né
presso i moderni secondo direttive prestabilite, quindi non vi è un sistema nel quale non si possano distinguere residui
di un sentimento giuridico tramontato e anticipazioni sull'avvenire.
L'attribuzione che un antico faccia di una qualsiasi norma alle 12 tavole non è prova definitiva della sua appartenenza
alla legge: risulta infatti che le 12 tavole, quantunque pubblicate all'atto della loro emanazione, non esistevano più in
forma epigrafica, ma la trasmissione avveniva soltanto per via di manoscritti i quali potevano servire ogni specie di
adattamenti (fu ritoccata la dizione). Le 12 tavole non sono pervenute fino a noi neppure in quella forma che era

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presente ai grammatici ed ai giuristi verso la fine della Repubblica, ma un gran numero di disposizioni si è conservata,
nella forma allora corrente, per citazioni che gli antichi ne facevano; e altre volte abbiamo per la stessa via notizie
relative al contenuto di versetti dei quali manca la trasmissione diretta. Qualche citazione porta anche l'indicazione
numerica della tavola in cui il versetto era incluso, o quella del contesto in cui si trovava.
Nonostante tutto questo possiamo comunque dire di aver un buon numero di documenti che ci fanno constatare di
avere un insieme piuttosto completo delle 12 tavole.

*** Carattere della legge delle XXII Tavole quanto ai rapporti fra lex e ius civile. Il problema delle influenze
greche.

Le II Tavole furono ben lontane dall’essere quello che noi chiamiamo una codificazione, cioè l’espressione completa del
sistema giuridico vigente in un dato momento. Molti istituti essenziali del diritto primitivo infatti non erano regolati
dalla legge o vi erano contemplati incidentalmente e per sancire qualche norma divergente dalla loro struttura e
contenenza originaria: per esempio, il testamento era ricordato a due riprese, prima per stabilire a chi si divolvesse il
patrimonio in mancanza di discendenti e di erede testamentario e poi per affermare la validità delle eventuali
disposizioni a titolo particolare. Vi era quindi una prevalenza di costume sopra la legge. La legge, a differenza del
costume, non ha nessuna funzione da compiere nella vita primordiale dei popoli finché le scarse relazioni tra i
consociati trovano il loro regolamento in massime certe, considerate di origine divina ed applicate secondo riti
composti da autorità investite dalla divinità stessa, e finché a queste autorità è riconosciuto il potere di procedere per
via di deduzione ad applicare le massime fondamentali anche in circostanze nuove, determinatesi nella vita sociale.
Anche in seguito la legge è soltanto una convenzione tra i cittadini che non vale ad abrogare il costume preesistente,
ma soltanto ad impedire che i cittadini abusino di alcune facoltà: ciò non toglie che le 12 tavole siano fonte preziosa
per la conoscenza dell'antico diritto. In un popolo così tradizionalistico, i principii fondamentali vigenti agli albori della
Repubblica o sanciti dai decemviri rimasero fino ad epoca assai inoltrata l'ossatura del sistema.
Inoltre la tradizione fa precedere la nomina dei decemviri da un'ambasceria inviata ad Atene ed altrove per studiare le
leggi delle principali città greche: abbiamo però visto come questa storia non corrisponda ai tempi in cui ci rivolgiamo.
Nell'organizzazione della proprietà come nel sistema delle pene, nelle forme del processo come in quelle dei negozi
giuridici, i decemviri operarono con idee e istituti schiettamente romani. La leggenda della ambasceria dovete avere la
sua origine, oltre che nella tendenza degli storici greci a supporre antichissimi i rapporti fra la Grecia e Roma anche in
certe norme particolari, come quelle contro il lusso dei funerali che sembrano realmente imitate dalle leggi di Solone.
Ma non è da queste norme che si possono giudicare le caratteristiche di un sistema giuridico: queste risaltano, invece,
in quegli istituti del diritto pubblico e privato che rispondono alle esigenze elementari della vita sociale, e che perciò si
informano alla coscienza giuridica del popolo, lasciando poco margine all'arbitrio del legislatore. Con ciò non si vuol
dire che il diritto delle città greche e quello di Roma siano fra loro incommensurabili, dal momento che ci troviamo di
fronte a forme politiche analoghe dei popoli che hanno percorso le stesse tappe nel cammino della civiltà.

*** Il diritto privato originario: famiglie successione; proprietà; negozi giuridici traslativi ed obbligatori.

La famiglia è organizzata secondo il sistema patriarcale. L'ascendente maschio capostipite, detto pater familias, ha
potestà sulla moglie, sui discendenti e sulle loro mogli, anzi è nel diritto privato il solo a cui si appartengono diritti sulle
persone e sulle cose e sui diritti patrimoniali di ogni natura. Ma alla morte del capostipite la famiglia si divide in tante
altre parti, quanti sono i discendenti immediati: e fra tutti questi discendenti (sui heredes) è divisa per stirpi l'eredità
del pater. Per attuare la divisione la legge ha creato l'azione giudiziaria detta actio familiae erciscundae (-> consortio
erco non cito). Ogni discendente diretto del cittadino defunto può chiedere la divisione. Soltanto chi non abbia
discendenti può fare testamento arrogandosi a figlio, cioè presentando all'assenso del comizio curiato, un altro pater
familias. La legge stabilisce che, se manchi l'erede di sangue e il defunto non abbia provveduto all’arrogazione, il
patrimonio può essere occupato dai collaterali agnati, discendenti dello stesso capostipite maschio da cui discendeva il
defunto, e sempre attraverso maschi: se gli agnati manchino, e se il defunto appartenga ad una gens, possono fare
altrettanto e con gentili. Gli agnati sono chiamati anche alla tutela dei sui heredes impuberi: anzi, non esistendo ancora
una precisa differenziazione tra capacità di diritto e capacità di agire, titolare dei beni ereditari diviene il tutore, ed è lui
che deve restituirli all’heres quando raggiunga la pubertà. La legge consente anche disposizioni sul patrimonio in forma
di lasciti particolari, e che per atto di ultima volontà sia nominato un tutore ai discendenti impuberi con le
conseguenze già dette.
La proprietà privata è differenziata dal possesso: mentre quest'ultimo ha il suo tipo nella signoria dell’ager
occupatorius, sul quale chiunque ne abbia i mezzi può stabilir pascoli, ma con facoltà dello Stato di revocare quando
voglia la concessione, la proprietà si afferma prima sulla casa e sull'orto, poi sugli agri divisi e assegnati, delimitati con
cerimonie augurali nel territorio tolto ai nemici e sorteggiati fra i plebei.

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La legge sancisce l'esclusione del diritto dei privati sul limes, spazio di cinque piedi che consente la pubblica viabilità
tutti intorno ai fondi; consacra l’actio aquae pluviae aecendae, legge data ai proprietari dei fondi contro i vicini che,
mutando il corso naturale delle acque piovane, le facciano affluire in copia condanna delle coltivazioni.
Per l'acquisto delle potestà famigliari, per i testamenti, per la trasmissione delle cose di maggior importanza sociale,
per la costituzione delle servitù, il costume da efficacia ad un numero ristretto di negozi giuridici. Così la mancipatio,
negozio di compravendita, si adatta alla costituzione delle servitù, all'acquisto della potestà sulla moglie,
all'emancipazione del figlio dalla patria potestà, al testamento; e l’in iure cessio (finta rivendicazione del bene che si
vuole acquistare) serve all'acquisto della proprietà e delle servitù, al trasferimento della tutela e della eredità deferita,
all'adozione, alla manomissione degli schiavi.
Per quanto riguarda il sistema delle obbligazioni, tutte le forme a noi note di credito hanno a base le idee del pegno e
dell'ostaggio. Anche in questo campo si ricorre alla mancipatio in due diverse applicazioni: l'una è la fiducia, cioè la
vendita di una cosa con l'accordo che, quando il venditore sia pronto a restituire il prezzo, il compratore debba
acconciarsi ad una mancipatio in senso inverso: il pagamento del prezzo ha la funzione di un prestito e la cosa venduta
di un premio. La seconda applicazione, il nexum, è la vendita di se medesimo, o del proprio discendente, alle stesse
condizioni alle quali nel caso precedente si vendeva la cosa, ma non con il risultato che il venduto divenga servo del
compratore, ma nel senso che il compratore possa rivalersi sul suo lavoro della somma versatagli, oppure che, non
soddisfatto entro un certo termine, possa spiegare sopra di lui un procedimento di esecuzione. Soltanto in una fase
successiva entrambi i mezzi di applicazione si considerano come mezzi di garanzia di un obbligo giuridico nato per il
solo fatto che una somma di danaro è passata credendi causa da una persona ad un'altra.
L'analogo concetto dell'offerta di un ostaggio si esprime nelle prime primitive obbligazioni di garanzia, quando cioè per
la restituzione di una somma data a prestito a un cittadino, o per altro comportamento che costui prometta, interviene
un altro cittadino garante, con l'effetto che soltanto sopra di lui possa il creditore rivalersi in caso di inadempimento. Le
ipotesi più antiche sono quelle dei vades e dei praedes che garantiscono promesse di comparizione in giudizio o di
penalità per soccombenza nel processo, nonché appalti di opere pubbliche. Più tardi sorge la SPONSIO: negozio
obbligatorio fra privati che si contrae mediante la domanda del creditore e la risposta del debitore (spondeo). La
promessa è perciò in origine promessa del fatto di un terzo, più tardi diventa promessa del fatto proprio, il fulcro del
sistema contrattuale romano.

*** Il processo privato.

Negli schemi di diritto privato rientra pure il processo diretto a far valere le reciproche pretese fra i cittadini in ordine ai
diritti familiari e patrimoniali. Per i romani la difesa del diritto trova la sua esplicazione fondamentale nell'atto di parte,
actio; e questo fu in origine atto di difesa privata, non arbitraria anzi regolata dal costume secondo certi riti, ma non
richiedente l'intervento della pubblica autorità. Chi afferma la sua proprietà su una cosa fa atto di violenza sulla cosa
stessa. Nessun dubbio che, in condizioni di vita primitive, la funzione di arbitro sia stata spesso affidata dalle parti al Re
e che questo l'abbia assunta volentieri; ne è escluso che lo stesso abbia potuto accadere ai primordi della Repubblica
rispetto ai magistrati maggiori. I riti delle actiones, parole e gesti da ripetere davanti al magistrato per dichiarare il
proprio diritto o per potere negare il diritto vantato dall'avversario, non erano preparati dal magistrato stesso presso il
quale la lite s'impostava: anzi la loro preparazione spettava esclusivamente al collegio dei pontefici.
Le prime tre tavole della legge delle XII tavole contenevano norme procedurali. Vi è fissato il dovere del debitore di
ubbidire alla chiamata in tribunale (in ius vocatio) del creditore, e il diritto di questo di trascinarvelo in caso di rifiuto; vi
si determinano i limiti orari entro i quali deve svolgersi processo apud iudicem; vi si descrivono i presupposti principali
della manus iniecto e si determina lo svolgimento della successiva pressione del creditore sul debitore; vi si stabilisce a
quali condizioni il creditore sia tenuto ad arrestarsi nel procedimento esecutivo di fronte all'intervento di un vindex
(garante) che sostenga le ragioni del debitore; vi si offre alla scelta delle parti una procedura più semplice e meno
rischiosa.

*** Carattere del diritto penale primitivo. I singoli delitti. Dalla vendetta privata alla giurisdizione penale.

Il diritto penale ha una gran parte nel contenuto delle XII tavole: si occupano di esso le tavole VIII e IX; il principio della
vendetta privata, sanzione primitiva dei delitti, traspare molte volte nelle singole norme: ma è visibile lo sforzo del
legislatore per favorire ed accelerare il trionfo di un nuovo e più umano costume, per cui la vendetta si proporzioni
all'offesa. In linea normale, non si concepisce altro delitto che doloso, determinato cioè dalla deliberata volontà dell’
agente di raggiungere il risultato antigiuridico; il concetto della colpa non trova luogo. Caratteristica è l'importanza data
alle opere di magia, sia come delitti considerati fra i più atroci sia come mezzi di sanzione. Delitto gravissimo, punito
con la pena capitale è l'opera di incantesimo ordita a provocare la morte di alcuno; a danno delle messi hanno natura
magica l'atto diretto ad impedire che la messe maturi, e l'opera di stregoneria con la quale si pretendeva che i cereali

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del campo preso di mira potessero trasferirsi nel fondo dell'incantatore. Altre volte le arti magiche erano fatte lecite a
titolo di pena: così quegli al quale i cittadini presenti all'instaurazione di una controversia e chiamati a conservarne il
ricordo avessero rifiutato la testimonianza apud iudicem, aveva la facoltà di recarsi ogni tre giorni davanti alla porta del
testimone falso o reticente per recitarvi ad alta voce formule invocanti la potenza vendicativa di geni magnifici.
Per le lesioni gravi (membrum ruptum) il diritto del taglione permane, ma accanto ad esso si delinea l'uso di consentire
che l’offensore si riscatti con una somma di denaro. Nel sancire il taglione, i decemviri prestavano ossequio ad un
costume già declinante: la tradizione non conserva tracce della sua applicazione, ma della sempre maggiore diffusione
della composizione. Questa era ormai imposta dalla legge per le lesioni minori: in 300 o 150 assi secondo che l'offeso
fosse libero o servo, per l’os fractum; o in 25 assi per l'iniuria intesa come percossa.
Ritroviamo la ricerca dell'uguaglianza fra pena e delitto per l'incendiario, che si condanna al rogo; nonchè per colui che
essendo stato testimone o libripens in una mancipatio non ne faccia testimonianza;in giudizio: costui non potrà più
essere testimone o non potrà più pesare e saggiare l’aes rude.
Una serie di disposizione è relativa al furto che si distingue anzitutto secondo che sia flagrante (manifestum) o non
flagrante (nec manifestum). Il ladro flagrante, cioè colto ed acciuffato mentre ruba o nell'atto di trasportare la cosa
altrove, può essere ucciso impunemente dal derubato se il furto accade di notte o se tenta di resistergli a mano
armata: in ogni caso è fustigato e precipitato dalla rupe Tarpea se è schiavo, e se libero è fustigato e tenuto dal
derubato in condizioni di addictus, cioè nella stessa condizione del debitore che ha subito la procedura esecutiva della
manus Iniectio. Al ladro non manifesto si applica la pena pecuniaria del doppio valore della cosa rubata. Vere qualifiche
del delitto sono l’ora notturna e la resistenza a mano armata. Se con la perquisizione la cosa si trova, si parla di furtum
conceptum; se invece il vero ladro, per allontanare da sé il sospetto, abbia fatto ritrovare la cosa presso altri, si ha
furtum oblatum; sia infine il furtum prohibitum quando l'indiziato impedisca la perquisizione solenne.
A proposito della proprietà fondiaria, chi di nottetempo distrugga le messi dell'altrui campo arato è impiccato, offerto
come vittima a Cerere, e gravi pene pecuniarie sono sancite per il taglio degli alberi, per l'immissione di bestiame
nell'altro pascolo, per il danno comunque dato all'altrui fondo dal bestiame; chi si serve dell'altrui palo per la propria
vigna, o ne fa trave alla sua casa, è tenuto con la pena del furto non flagrante, benché sia vietata al derubato di
riprendere il palo.
Alle XII Tavole i giuristi classici attribuiscono anche il delitto di Perduellio, inteso come crimine contro le libertà
cittadine soprattutto nelle forme dell’ affectatio regni e della messa a morte di un cittadino senza processo. Altra cosa è
il tradimento che la legge contempla nella forma estrema dell’esortare città straniere a prendere le armi contro Roma,
ma che ricorreva anche in fattispecie meno gravi, e soprattutto nella diserzione in presenza del nemico.

Dalla forma stessa in cui le norme dell'antichissimo diritto penale sono redatte, si ricava che la città non interveniva
originariamente come vindice dell'ordine giuridico violato, anzi abbandonava di regola la persecuzione del delitto al
cittadino o al gruppo offeso, togliendo carattere di antigiuridicità alla violenza che l'offeso volesse esercitare
sull’offensore.
L'intervento dello Stato in funzione di vendicatore risulta soltanto per i delitti destinati a scuoterne la compagine: così
per esempio il traditore della città è messo a morte su ordine del magistrato supremo e i reati militari sono
immediatamente puniti dallo stesso magistrato nella sua qualità di comandante. Il magistrato agiva in forza di quel
potere di salvaguardia dell'ordine pubblico contro tutti i recalcitranti. Ma benché quasi tutte le norme penali della
legge decemvirale siano scritte in termini da suggerire l'idea di una vendetta direttamente esercitata dall'offeso, non
mancano i segni di uno o più frequente intervento della città nella repressione dei malefizi, e di garanzie offerte
all'accusato perché il suo delitto fosse accertato in forme giuridicamente predisposte. (Delitto parricidum: uccisione del
padre, punito con la pena terribile del sacco). All'affermazione della pubblica persecuzione dei delitti capitali seguì la
norma, emanata probabilmente la prima volta con la legge Valeria del 300 a.C., secondo la quale il condannato ha
sempre il diritto di appellarsi, provocare, al popolo: tale norma deve considerarsi nuova benché sia probabile che fino
ab antiquo, i magistrati abbiano chiesto prima di metter a morte un cittadino e il conforto dell'assemblea. Dopo la
legge Valeria, si finì per considerare l'opera del magistrato come semplicemente istruttoria e requisitoria, e l'assemblea
popolare come sola competente a giudicare de capite civis.
Ma nella persecuzione criminale si è anche riverberata la lotta fra i due ordini della cittadinanza. Le sanzioni che
l'assemblea della plebe comminava contro i suoi avversari non portavano di necessità ad un processo criminale: (anche
qui) il magistrato si limitava a dichiarare solennemente la cessazione della protezione statuale nei riguardi del cittadino
colpevole. Ma è naturale che, prima di tale pronuncia, i magistrati rivoluzionari abbiano voluto un'affermazione
solenne della colpevolezza. Lo stesso avveniva nei casi in cui i tribuni si arrogavano il potere di multare i cittadini a
favore del Tesoro plebeo.
Connesso con il processo comiziale è lo ius exsilii per cui il cittadino sottoposto a tale processo poteva sfuggire
all'applicazione della pena di morte abbandonando volontariamente la patria, dichiarando questa volontà prima che
fosse pronunciato dal magistrato presidente il voto dell'ultima centuria o tribù occorrente a formare la maggioranza
per la condanna; questa facoltà non è da considerarsi un diritto soggettivo, infatti: è nel potere discrezionale del
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magistrato presidente di concederla o meno. Chi esercita lo ius exsilii è escluso da ogni comunanza di vita con la
civitas, con la conseguenza di poter esser messo a morte da chiunque si rientri entro i confini.

*** Norme suntuarie e funerarie.

Minore importanza hanno le norme relative ai funerali. La più notevole è quella che vieta l’usucapione dei sepolcri per
integrare la regola del costume che già ne sanciva l’inalienabilità. La polizia dei funerali è regolata in due diverse
direzioni: nel senso di evitare che il rogo appicchi il fuoco alle case o la presenza di un cadavere sia di nocumento alla
pubblica igiene, onde il divieto di cremare e seppellire i morti nella città o di accendere il rogo a meno di 60 piedi
dall'altrui casa; e nel senso di vietare l'eccessivo lusso funerario. È vietato collocare oggetti d'oro nel tumulo che
contiene cadavere o nell'urna che ne custodisce le ceneri, salvo che non si tratti di premi conseguiti dal defunto in
guerra o in pubblici giochi. È vietato assoldare prefiche che seguono il funerale graffiandosi il viso e traendo lamenti.

CAP. 5 : L’APOGEO E LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA: L'ITALIA LE PRIME PROVINCE

***La Repubblica romana nel giudizio di Polibio e della posterità


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La costituzione repubblicana ebbe il suo massimo splendore nel terzo e nel secondo secolo avanti Cristo. La prova della
sua solidità fu data dalla resistenza della disciplina cittadina alle guerre esterne più aspre, tra le quali ricordiamo la
seconda e la terza sannitica e la seconda punica.

SEZ.1 - Le assemblee popolari

*** Riforme nell'ordinamento delle tribù e nel comizio centuriato.

Sembra che la tesi secondo la quale le centurie del comizio cosiddetto Serviano sarebbero state, oltre che unità
votanti, anche tanti piccoli distretti di ideva per le corrispondenti centurie dell'esercito, sia errata perché sembra che la
funzione militare delle centurie non sia mai esistita. Gli storici si accordano nel riconoscere che ogni connessione fra il
comizio e l'esercito venne meno quando, intorno ai 320, le esperienze della guerra sannitica consigliarono una riforma
delle strutture della legione. Da questo momento nessuno più dubita che le tribù siano stati i soli distretti di leva.
Ad Appio Claudio si deve una importante riforma: la determinazione del censo necessario per l'iscrizione alle varie
classi in somme di denaro anziché in iugeri di terreno. La riforma fu rispettato dai censori del 304 e da quelli successivi:
ciò sembrerebbe a prima vista contraddittorio in quanto i cittadini forniti di un ricco patrimonio mobiliare avrebbero
avuto nel comizio centuriato una posizione eminente, venendo iscritti nella prima classe, mentre nei concili tributi
sarebbero rimasti a far parte della turba forensis. Tale riforma si riduceva a dare la giusta rilevanza politica a quel
capitale mobiliare che ciascuno potesse essersi costituito accanto alla proprietà fondiaria, e ad eliminare sperequazioni
che altrimenti si sarebbero avvertite. I successivi censori hanno potuto seguire lo stesso criterio senza mutare la
struttura del comizio centuriato.
Nell'opinione pubblica aumentò sempre più il valore dell'appartenenza alle tribù, mentre il comizio centuriato
rappresentava un residuo storico. Che nel più autorevole dei comizi conservassero la prevalenza degli anziani sui
giovani, e i più abbienti sui meno abbienti, corrispondeva alla concezione aristocratica che i romani ebbero dei diritti e
dei doveri del cittadino; ma la differenza fra i numeri delle centurie delle varie classi e quello delle tribù doveva essere
eliminata. L'eliminazione avvenne ad opera dei censori del 241 e consistette nel ragguagliare il numero delle centurie
delle varie classi a quello delle tribù: in tal modo l'ordinamento ne risultò più democratico. Fu conservata la divisione
fra classi, e conservata la distinzione tra seniores e iuniores, i cavalieri conservarono le loro 18 centurie, mentre tutti gli
altri cittadini ebbero nell'ordinamento centuriato il posto che avevano in quello delle tribù.
In compenso del diminuito peso politico, fu data alla prima classe l'onore di aprire la votazione, togliendolo ai cavalieri.
Ma nello stesso tempo ebbe inizio quel movimento in seguito al quale la cavalleria divenne un nuovo ceto sociale.
Accanto alla nobilitas, che veniva iscritta nelle 18 centurie degli equites e prestava servizio militare su cavalli forniti
dalla civitas, si cominciò a tenere una lista a parte degli uomini a cui le condizioni economiche consentivano di servire
in cavalleria montati su cavalli propri. Si venne così differenziando un’aristocrazia del denaro, il cui censo finì per essere
ragguagliato al quintuplo di quello richiesto per l'iscrizione alla prima classe.

*** Il comizio tributo.


Oltre al comizio centuriato, del quale fanno parte tutti i cittadini ed i concili tributi, convocati dai tribuni e composti
della sola plebe (i membri della quale sono chiamati a votare con parità di diritti) esisteva un vero e proprio comizio
convocato dai magistrati curuli, secondo le tribù: il comitium tributum. La differenza tra tale comizio e il concilio della
sola plebe non è nettamente segnata: mentre talvolta parlando di comitium tributum ci si riferisce ai testi
dell'assemblea della plebe, altre volte si pensa ad un'assemblea a cui tutto il popolo prende parte. Ma come spiegare
allora la dichiarazione che le elezioni dei magistrati meno elevati in grado si facevano non nei comizi centuriati ma nei
tributi, benché sotto la presidenza dei consoli o dei pretori? La massima che valessero come leggi le norme votate dalla
plebe su proposta dei suoi magistrati fece sì che anche i magistrati curuli trovassero comodo convocare la sola plebe
per elezioni e leggi di minore importanza politica, e la provenienza delle proposte fece sì che si parlasse non più di
concilio, ma di comizio.
(L'assemblea più antiche e più solenne, la centuriata, ove il criterio dell'appartenenza alle tribù si contemperava con
quella della ricchezza e dell'età, conservò una competenza esclusiva nella sola funzione di eleggere i magistrati
maggiori.)

*** Competenza e funzionamento delle assemblee: proposta e votazione nella legislazione e nelle pubbliche
elezioni.

La competenza delle assemblee popolari è duplice: da un lato spetta ad esse la scelta dei magistrati e dall'altro la
votazione delle leggi. Ma in entrambi i casi non spetta al popolo l'iniziativa: per la nomina dei magistrati i comizi
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possono soltanto scegliere fra le candidature ufficialmente presentate; per le leggi, la proposta è sempre del
magistrato, e il popolo deve approvarla o respingerla in blocco. La proposta si dice rogatio ed ha il carattere di
un'interrogazione a cui il popolo risponde (in questo senso si poteva definire la lex come communis rei publice
sponsio). L'attività del magistrato nel presentare le leggi all'approvazione delle assemblee si dice legem ferre.
Il diritto di convocare il comizio (ius agendi cum populo) spetta ai magistrati maggiori, consoli, pretori, dittatore: ad
esso è parallelo lo ius agendi cum plebe, spettante ai tribuni. I progetti di legge, come i nomi dei candidati, devono
essere pubblicamente esposti sulle consuete Tabulae Dealbatae, avanti la votazione, per un tempo che comprenda
almeno tre mercati e la pubblicazione si dice “ promulgatio”: nell'intervallo, se la convocazione ha scopo legislativo, è
d'uso che il proponente od altro magistrato convochi il popolo pubblicamente per dimostrare i vantaggi della legge
proposta e per affrontare le critiche che gli oppositori le muovano: tali riunioni si svolgono in contraddittorio e discorsi
favorevoli si vincono suasiones, e i contrari si dicono dissuasiones. (Analoghe riunioni possono essere organizzate da
uomini politici più o meno influenti che non rivestano attualmente nessuna carica.)
Per la votazione non possono essere scelti nè i giorni giudiziari (dies fasti) né i festivi o nefasti, e si vogliono evitare
anche i giorni di mercato. Quanto al luogo, esso è per i comizi e i concili tributi il foro; per i comizi centuriati il Campo
Marzio. Alla mezzanotte in cui ha principio il giorno fissato, il magistrato che dovrà presiedere l'assemblea prende gli
auspici: all'alba, il popolo viene chiamata a raccolta dall'araldo(pubblico ufficiale addetto alla corte del sovrano con
incarichi civili e militari); quindi il magistrato, invocati gli dei e consumato un sacrificio, dà lettura dei nomi dei
candidati oppure della legge che propone, ed invita a votare.
Nei comizi centuriati, la votazione procede secondo la gerarchia delle classi. In origine votavano per primi i cavalieri
(quindi le 80 centurie della prima classe rinforzate dalle due del genio): se con ciò non si aveva ancora la maggioranza,
si chiamavano le categorie inferiori. Se poi entro ciascuna classe delle centurie votassero ad una ad una o tutte insieme
è incerto. In epoca avanzata il voto della centuria che, estratta a sorte, votava per prima era subito pronunciato perché
in qualche modo servisse di esempio. Quanto ai comizi e concili tributi sembra molto probabile che le tribù votassero
contemporaneamente.
In ciascuna centuria o tribù, il voto complessivo era dato dalla maggioranza di quelli fra i componenti che avevano
votato. A questo fine si erigevano appositi recinti (saeptae) nei quali entravano i cittadini di ciascuna unità in poi
uscirne attraverso pontes: sul ponticello si collocava uno scrutatore, detto rogator, il quale, finché il voto fu orale,
segnava punteggiando, su una tavoletta cerata, i voti favorevoli e i contrari.
Le leggi Tabellarie del II Sec a.C. sostituirono alla pronuncia la deposizione in apposite cistae di tavolette su cui ciascun
elettore aveva scritto i nomi dei candidati preferiti o poteva apporre una sigla indicante approvazione o rifiuto della
legge. Gli scrutatori, chiamati diribitores, facevano poi lo spoglio (diribitio) delle tavolette e il magistrato presidente
interrogava successivamente gli scrutatori e faceva proclamare dal bandito i voti delle rispettive unità: anche questa
proclamazione si arrestava quando si fosse raggiunto la maggioranza pro o contro il progetto, o su tanti nomi di
candidati quanti erano i posti da coprire.

***Denominazione e parti della legge: la sanctio e i rapporti tra lex e ius civile.
Le leggi si distinguono nell'uso con l'aggettivo del nomen del magistrato proponente, aggiungendovi al genitivo il
cognomen, talvolta anche il praenomen ove siano necessari ad evitare omonimie, ad esempio Lex Sempronia Gracchi.
Se derivano da proposta consolare, anche fatta da uno solo, portano sempre i nomi di entrambi i consoli: Plautia
Papiria. La designazione si completa con una breve indicazione del contenuto: lex Valeria de provocatione.
La pubblicazione, che ha luogo immediatamente per affissione su tabulae dealbatae, si inizia con la praescriptio,
indicante il magistrato proponente, il comizio votante, il giorno dell’avvenuta votazione, l’unità comiziale che votò per
prima e il cittadino che in essa diede per primo il suo voto. A questa introduzione fa seguito la legge vera e propria la
cui formulazione è identica a quella della proposta che a suo tempo fu oggetto della promulgatio.
La sanctio è quella parte della legge che stabilisce le conseguenze dell'inadempimento delle norme primarie contenute
in essa: rientrerebbero così le pene stabilite per i delitti, le nullità comminate per certe disposizione prese in contratti e
testamenti, gli indennizzi imposti a chi non adempia a certe obbligazioni, eccetera……
La dottrina moderna riconosce che con il nome di sanctio si comprendevano clausole estranee al contenuto normativo
della legge e destinate a fissarne i rapporti con altre leggi precedenti o successive, o al complesso del diritto vigente.
Ricordiamo il caput Tralaticium de impunitate con il quale si dichiarava che non dovesse incorrere in alcuna pena chi
per ossequio alla nuova legge trasgredisse una legge anteriore. Altre volte la sanzione contiene la diffida contro ogni
interpretazione che ponga la legge in conflitto con le disposizioni qualificate sacrosante o con le norme dell'antico
costume, la sussistenza delle quali non può essere tolta di mezzo dall'intervento legislativo. La sanctio di alcune leggi
conteneva una clausola di inderogabilità: la clausola era per se stessa priva di efficacia, ma ciò non toglie che i
magistrati cercassero di inculcare per questa via un sacro timore ai loro successori, e in certi casi un apposito
giuramento poteva creare il vincolo.

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In molte leggi inoltre era presente una clausola generale e finale che imponeva a tutti l'osservanza della legge nel suo
complesso comminando per la trasgressione date pene.

SEZ.2 - Le magistrature

*** La sovranità delle assemblee e i poteri dei magistrati. Imperium domi e imperium militiae. Gratuità
temporaneità, collegialità. Il divieto dell'iterazione e il cursus honorum. Estensione teorica della eleggibilità
e formazione consuetudinaria di una nuova aristocrazia: la nobilitas.

Nei magistrati si perpetua l'imperium che in origine spettava al Re. La costituzione repubblicana considera l'imperium
sotto due diversi aspetti, secondo che si eserciti entro il pomeriggio della città (imperium domi) o fuori di esso, non
solo in guerra (imperium militiae) ma anche nelle funzioni amministrative e giurisdizionali esercitate nei territori
soggetti. Mentre primo trova il suo limite nella provocatio ad populum spettante al condannato a morte, nelle
competenze del Senato e delle Assemblee, nella inderogabilità del ius civile e nella santità delle leggi votate dal
popolo, il secondo è giuridicamente illimitato.
I magistrati differiscono dal semplice cittadino anche nel tratto esteriore. La regalità etrusca aveva introdotto l’abito di
porpora, i littori (servi), la sella curulis (sedile pieghevole a forma di "X" ornato d'avorio, simbolo del potere
giudiziario): la distinzione tra impero di pace e di guerra si esprime riducendo in città l’intero manto di porpora ad una
lista che orla la comune toga bianca , e stabilendo che in città i littori avanzino coi soli fasci, aggiungendovisi le scuri
soltanto fuori del pomerio (confine sacro della città di Roma).
In città il magistrato ha diritto di sedere dove ogni altro sta in piedi, e in teatro ha diritto a posti speciali. Da ogni
magistrato dipende un personale salariato assegnato in perpetuo alla carica; le magistrature sono gratuite.
Per assicurare la continuità delle magistrature, tutte le elezioni si facevano prima dell’inizio tradizionale dell’anno di
carica. Elezioni suppletive se ne facevano anche durante l’anno di carica, in caso di morte o di dimissioni, e potevano
estendersi anche a tutti i titolari di una data magistratura.
Ad eccezione della dittatura, tutte le cariche sono collegiali nel senso che ne sono investiti più cittadini insieme, di
solito in numero pari. La collegialità importa la facoltà in ogni titolare di compiere qualunque atto inerente alla carica,
salvo il veto di una par maiorve potestas (una potestà pari o maggiore vale di più). Ma l’applicazione del principio non
è uniforme: esso è osservato nei riguardi dei consoli, i quali non possono accordarsi nel senso che l’uno assuma il
governo cittadino e l’altro il comando dell’esercito, ma per altre magistrature è praticamente annullato da una
distribuzione preventiva degli impieghi (:ai pretori si assegna una propria sfera di attribuzioni). Ciò non esclude che un
pretore, a cui sia assegnato altro impiego, interceda contro l’attività del collega: ma era naturale che, non potendo
incorrere in responsabilità per ciò che il collega avesse operato nella propria sfera di attribuzioni, ogni altro magistrato
fosse restio all’intervento. L’impiego affidato in proprio a ciascun membro di un collegio era chiamato: provincia.
È vietato il cumulo di più magistrature così come è escluso che un cittadino tenga la stessa carica, o anche cariche
diverse, in anni consecutivi. Fra una carica e l’altra , Legge Villia del 180 a.C., dovevano decorrere almeno 2 anni; nella
stessa legge viene fissata un’età minima per la elezione a ciascuna di quelle cariche che si ritenevano essenziali alla
preparazione dell’uomo politico, sanzionando il cursus honorum: erano contemplate la questura, la pretura e il
consolato, ma fra la prima e la seconda era d’uso presentarsi al Tribunato della plebe o all’edilità; quanto alla censura e
alla dittatura, non potevano presentarsi candidati all’una né essere chiamati all’altra i cittadini che non fossero stati già
consoli.
Dopo l’accordo fra patriziato e plebe, qualsiasi cittadino fu eleggibile alle magistrature, salva l’esclusione dei patrizi
dalle due cariche plebee e salva la necessità di avere già tenuto le cariche di cui era obbligatoria la precedenza:
occorreva solo la dimostrazione che fossero stati adempiuti gli obblighi finanziari e militari verso la città. Normalmente
però gli uffici pubblici rimasero circoscritti per secoli entro alcune centinaia di famiglie che si dissero nobiles. A tale
risultato concorse, per una parte, l’idea che i più degni a ricoprire le magistrature fossero proprio quegli uomini i cui
ascendenti avessero già reso alla Repubblica servigi segnalati, dall’altra parte vi erano altri fattori che contribuirono e
cioè l’alto costo delle pubbliche magistrature e la struttura del Senato.
Parlando di costo, ci riferiamo alla pratica di promettere alla Città, nell’occasione della candidatura, opere pubbliche e
templi che il magistrato avrebbe costruito a proprie spese. Inoltre i più facoltosi tra i nobiles non mancavano di darsi da
fare per l’edilità curule, nelle cui funzioni rientrava la direzione dei giochi pubblici, intesa come offerta che l’eletto
dovesse fare a tutto il popolo di nuovi e sempre più costosi divertimenti.
Molte famiglie non nobili riuscivano ad arricchirsi con i commerci. Il nuovo ordine dei cavalieri, che attraverso
l’incremento della ricchezza privata si faceva sempre più numeroso, avrebbe potuto gareggiare con i nobili nelle spese
occorrenti all’esercizio delle magistrature, ma a tutto ciò si opponeva il nuovo potere che si era venuto accentrando nel
Senato, e la consuetudine che questo si reclutasse esclusivamente entro la cerchia di coloro che avevano già iniziato il
cursus honorum. Si evitava con ciò che gli intervalli da osservarsi prima di raggiungere le magistrature maggiori
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ricacciassero gli uomini politici nella vita privata, anzi gli interessi di casta dei governanti passati e futuri erano fatti
propri da un’assemblea abilissima nel sottolineare la sua distinzione dai nuovi ricchi.

*** Classificazione delle magistrature. Magistrature ordinarie e permanenti: consolato; Pretura; edilità;
questura; tribunato della plebe. Magistratura ordinaria non permanente: la censura. La dittatura e le altre
magistrature straordinarie.
Le magistrature si distinguono in ordinarie e straordinarie.
Le magistrature ordinarie possono essere permanenti  sono quelle sempre in funzione, sicchè di anno in anno i
nuovi magistrati prendono automaticamente il posto lasciato dai predecessori. E possono essere non permanenti 
sono quelle che adempiono a funzioni ritenute essenziali all’andamento normale della pubblica cosa, esse si esercitano
non continuamente ma ad intervalli più o meno costanti.
Alle magistrature ordinarie permanenti appartengono il consolato, la pretura, l’edilità, il tribunato della plebe, la
questura. A quelle non permanenti la censura.
Le magistrature straordinarie sono quelle che rispondono ad esigenze del tutto eventuali e alle quali si è fatto ricorso
con maggiore o minore frequenza secondo i tempi, e magari una volta sola nella storia. A questa categoria
appartengono la dittatura e il decemvirato legislativo.
Tra le magistrature ordinarie il consolato emerge per il carattere illimitato della sua competenza. I consoli raccolgono in
sé tutto l’imperium di pace e di guerra, senza limitazione di oggetto né di territorio.
Il pretore porta in epoca storica il nome che era originariamente proprio dei consoli: egli era in origine il secondo fra i 2
magistrati supremi, gerarchicamente subordinato al praetor maximus. Ne derivò che , anche dopo la duplicazione del
pretorato massimo, il praetor fu considerato come collega minore dei consoli stessi. [ 242 a.C. nuovo pretore: Il praetor
peregrinus che gestiva le controversie fra romani e stranieri; i pretori passarono da 4 a 6 da 6 a 8 con una Lex Cornelia.]
L’edilità nacque come magistratura plebea e come collegio di 2 magistrati ma nella metà del 4secolo si aggiunsero altri
2 edili riconosciuti come magistrati curuli e costituenti perciò una magistratura separata. Questi due nuovi posti era
riservati al patriziato, ma tale regola ben presto fu abbandonata, mentre le elezioni rimasero distinte e perdurò
l’esclusione dei patrizi dall’edilità plebea, ai posti di edile curule furono eleggibili tutti gli ex questori. Questo
cambiamento è connesso col fatto che in entrambi le sezioni l’edilità cessò di essere una magistratura di classe per
assumere specifiche funzioni:
 la cura urbis: essa si riferisce, oltre che all’estetica e incolumità degli edifici, anche alla garanzia della pubblica
circolazione; dagli edili dipendono i pompieri e i guardiani notturni.
 La cura annonae: essa consisteva nella vigilanza sul mercato granario, che col tempo si trasformò in
sorveglianza generale del mercato.
 La cura ludorum: essa inizialmente consisteva nella sorveglianza di polizia sull’andamento dei pubblici
spettacoli, ma poi gli edili divennero gli impresari dei costosissimi giochi che si offrivano al popolo nel circo.
Una magistratura minore è quella dei questori che all’inizio non erano neppure magistrati ma semplici aiutanti dei
consoli scelti da loro stessi liberamente, solo successivamente vennero eletti dal popolo. In un primo periodo furono 4,
due per ciascuno dei consoli; ma altri 4 furono creati per l’amministrazione dell’Italia e altri ancora come ausiliari dei
pretori, che amministravano province, e dei promagistrati; la variazione frequente di numero cessò con la legge Silla
che portò il numero a 20. Accanto alla funzione di aiutanti di campo, essi ebbero la giurisdizione penale e
l’amministrazione del tesoro pubblico. Infine 4 questori vennero anche destinati all’allestimento della flotta.
La magistratura permanente dei tribuni, che conserva il carattere di magistratura speciale delle plebe, era, dopo la
parificazione fra i 2 ordini, ambita solo dai giovani dopo la questura e alla pari della edilità. La competenza negativa dei
tribuni, che in epoca avanzata li autorizzava ad apporre ai magistrati supremi della repubblica la intercessio, era
un’arma potente contro i governanti. Era nelle sue origini, anche se limitata a una parte della popolazione, una
magistratura suprema come quella dei consoli: il che si rileva soprattutto nel ius agendi cum plebe comprendente, ltre
alla facoltà di convocare la plebe per la scelta dei suoi propri magistrati e per la votazione dei plebisciti, anche la
possibilità di organizzare pubblici processi. Il numero dei tribuni fu portato da 4 a 10.
Magistratura ordinaria non permanente è la censura, eletta ad intervalli di 5 anni, talvolta abbreviati a giudizio dei
magistrati supremi e del Senato. La sua carica durava finché non si erano terminate le operazioni di censimento e la
successiva cerimonia di purificazione (lustrum) col sacrificio della pecora, del maiale e del toro, ma se queste non
erano finite una legge Emilia esigeva che i censori lasciassero la carica al compimento del 18esimo mese. L’alta dignità
di questa magistratura trova le sue espressioni nel fatto che vi sono eleggibili soltanto i consolari e che solo i censori
hanno l’onore di essere seppelliti nel manto di porpora.
Il dittatore, o magister populi, è il residuo di una magistratura suprema unitaria, che aveva preso il posto della regalità.
È il solo magistrato per il quale non esista differenza fra l’imperium domi e l’imperium militiae, considerando il fatto
che con la nomina del dittatore venivano sospese le tutele della libertà cittadina; egli è il solo che non sia elettivo.
Limitata a 6mesi in epoca storica la dittatura incontrò sempre l’avversione popolare.

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SEZ.3 - Il Senato

*** Senatori patrizi e plebei. La lectio senatus dei censori e il principio del reclutamento automatico degli ex
magistrati.

Intorno alla metà del quarto secolo avanti Cristo si ammise che potessero essere chiamati a far parte del Senato anche
i plebei e si attribuì la scelta dei senatori ai censori. In un primo momento la situazione dei senatori plebei fu
politicamente inferiore a quella dei patrizi.
La scelta da parte dei censori non va intesa troppo alla lettera: infatti prevalse il principio che, appena rivestite certe
magistrature, si avesse una legittima aspettativa ad essere nominati.
La stretta dipendenza della qualità di senatore da quella di ex magistrato fece si che si riproducesse in Senato la
gerarchia delle cariche: princeps sentus fu il più anziano fra i censori; e il console che presiedeva l'assemblea
interpellava nominativamente prima tutti i censori presenti, poi i consulares, quindi i praetoris, gli aedilicii, i tribunicii, i
questori (ma erano i soli membri più anziani e autorevoli quelli che di solito prendevano la parola).

*** Nuove funzioni del Senato nella politica estera, nell'amministrazione finanziaria, nella direzione
generale della politica cittadina.

Importanti sono le innovazioni che fra il terzo e il secondo secolo si introdussero nella competenza del Senato che da
semplice consiglio del re e del magistrato, divenne l'organo politicamente più elevato e preponderante (ragioni:
incompetenza delle masse chiamate a votare nei comizi e l'annualità delle magistrature che impediva anche ai migliori
di svolgere vasti piani politica).
La direzione dello Stato passò al Senato, della cui volontà i magistrati divennero esecutori e ministri, mentre la
partecipazione del popolo si riduceva ad una mera formalità. Il campo nel quale la funzione direttiva doveva
necessariamente essere assunta dal Senato è quella della politica estera (che più di ogni altra presuppone nell'organo
che ne è investito stabilità e preparazione tecnica). Prima di proporre al popolo una dichiarazione di guerra, i consoli
chiedono il parere del Senato; quanto ai trattati di pace e di alleanza, se il popolo vi è chiamato egualmente ad
esprimere il suo voto, ciò avviene solo dopo che il Senato abbia valutato l'opportunità politica e militare dell'atto e
fissate le condizioni.
Il Senato intrattiene tutte le relazioni diplomatiche, ricevendo respingendo le ambascerie straniere, inviando all'estero
commissioni, e ponendo così le basi delle alleanze e delle guerre future; e vigila sulle operazioni di guerra,
distribuendo i comandi militari fra i magistrati e inviando suoi rappresentanti (legati) ad assistere il generale in campo.
Quando si combatte su più fronti, la coordinazione delle operazioni militari, per la quale nessuno fra i comandanti
dell'armata avrebbe titolo, è di competenza del Senato.
Tra le funzioni del Senato ha importanza l'assegnazione delle province, cioè dei vari impieghi. Allo scopo di stabilire
quali fra i magistrati attualmente in carica dovessero godere nel venturo anno della prorogatio imperii, il Senato
deliberava sui comandi militari ed amministrazioni provinciali da riservarsi a loro; e con ciò sottraeva ai magistrati già
eletti per l'anno nuovo gli uffici che ritenesse superiori alle loro capacità, correggendo in questo modo all'occasione
risultati delle elezioni.
Anche nell'amministrazione finanziaria il Senato si ingerisce, facendo prevalere il principio che senza la sua
autorizzazione i questori non possano attingere al tesoro pubblico, salvo che non si tratti delle operazioni militari
affidate ai consoli, e fissando le somme che i censori possano spendere di lustro in lustro per la costruzione e la
riparazione dei pubblici monumenti.

SEZ.4 – L’Italia e le province

*** I modi di affermazione dell'egemonia romana sull'Italia. 1) Il sistema delle alleanze. Precedenti greci. I
foedera con i latini. Foedera aequa ed iniqua. 2)L’annessione alla cittadinanza nelle due forme della civitas
optimo iure e della civitas sine suffragio. 3) La deduzione di colonie: coloniae civium romanorum e nomen
latinum. Aspetto politico-geografico dell'Italia romana.

I metodi seguiti da Roma nell'organizzazione dell'Italia possono raccogliersi sotto tre diversi sistemi: l'alleanza,
l'incorporazione nella cittadinanza, la deduzione di colonie.
Il sistema delle alleanze non fu un'invenzione romana perché già in Grecia il vincolo di reciproco rispetto esistente fra
le libere comunità cospirava col principio dell'unità dell'agglomerato urbano a rendere praticamente difficile la fusione
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volontaria di più città in un solo Stato. Roma riuscì ad unificare mediante un saggio sistema di alleanze tutta l'Italia
peninsulare, e a tenerla unita sotto la sua egemonia così da farla partecipe della sua sorte nella progressiva conquista
del mondo mediterraneo. L'alleanza trovò la sua prima espressione in confronto delle città dell'antico Lazio. Il foedus
Cassianum aveva come parti contraenti Roma e una federazione di città latine. Ciò dimostrerebbe che già nel V secolo
avanti Cristo Roma pareva di fronte a ciascuna di quelle piccole città del Lazio come un aggregato politico più potente,
tuttavia ad entrambi era riconosciuta piena eguaglianza di diritti e di obblighi, ma dopo la guerra latina finita con la
vittoria romana, la situazione cambiò e mentre il territorio di alcune città fu annesso a Roma, il nuovo foedus, che si
strinse con le altre, fu il primo di quelli che si dissero foedera iniqua, cioè alleanze concluse secondo un criterio di
disuguaglianza fra le parti.
Il principio della federazione, affermatosi nei rapporti con i latini, si venne presto estendendo nell'Italia meridionale
nella centrale. Prima fra le città greche si alleò con Roma Napoli (326 a.C.): ma nel secolo successivo gli accordi pacifici
e i trattati conclusi in seguito alle guerre furono occasioni di alleanze numerosissime. La controparte non fu sempre
una città, perché non tutti i popoli dell'Italia antica avevano raggiunto questo stadio di organizzazione politica.
Si tratta quasi sempre di foedera iniqua, che importavano la rinunzia al diritto proprio di guerra e di pace già spettante
alle città: dove il foedus fu equo, il riconoscimento della piena sovranità della controparte fu un semplice gesto di
riguardo data l'impossibilità che quei piccoli nuclei cittadini intrattenessero relazioni internazionali proprie.
La squisita sensibilità politica dei romani ebbe ad esercitarsi particolarmente in confronto di quelle città e villaggi che
già erano riuniti in federazioni etniche: a seconda che il gruppo avesse maggior o minore forza militare, e che si
potesse più o meno contare sulla sua fedeltà, Roma stringeva l'alleanza con il gruppo come tale o con le singole
comunità, e in quest'ultima ipotesi prendeva le misure adatte ad impedire le intese, fino a vietare commerci e i
matrimoni fra le città sorelle.
La forma giuridica del foedus non fu la sola usata raccogliere tutta l'Italia peninsulare sotto le insegne di Roma: anzi le
tribù rustiche costituite dopo le prime 16, si formarono in buona parte attraverso l'assorbimento di territori presi ai
nemici, con conseguente incorporazione dei loro abitanti nella civitas romana; e successivamente alla chiusura della
formazione delle tribù (35) molte altre città e territori furono aggregati alle tribù già esistenti.
Questa incorporazione ha due forme: mentre alcune poche città, specialmente latine, furono ricevute nella
cittadinanza romana con assoluta parità di diritti, più spesso si diede una cittadinanza sine suffragio che fu vera e
propria sudditanza, e pertanto rappresentò piuttosto una punizione che un premio. (Non è escluso che le più antiche
incorporazioni nella cittadinanza abbiano avuto origine da trattati in forza dei quali le città avessero rinunciato alla
condizione di comunità sovrane per ottenere in cambio l'onore dell'appartenenza alla romanità). La città incorporate in
Roma perdeva rigore il titolo di civitas per diventare oppidum; ma la sua posizione di diritto pubblico si esprimeva
piuttosto col nome di municipium (cioè dal fatto che a tali comunità erano imposti da Roma certi servigi prestazioni). Il
municipio ha anch'esso una certa autonomia, ma accanto a quelli che hanno organi loro propri, di altri
l'amministrazione è affidata a prefecti iure dicundo, semplici funzionari nominati dal pretore romano a rappresentarlo.
Un'altra forma di presa di possesso è la deduzione di colonie, cioè l'invito di cittadini, o di cittadini e latini insieme, a
fondare città nuove oppure a trasformare lo stato giuridico di città preesistenti. Le singole colonie riproducono il vario
regime delle comunità italiche: se sono costituite di soli romani, sono parificate ai municipi; se vi sono ammessi i latini,
anche romani che vi partecipano perdono alla seconda generazione la cittadinanza, e la comunità si considera come
una civitas foederata.
Di solito la fondazione della colonia e la ripartizione delle terre relative si compivano con le cerimonie augurali: si
segnavano due grandi linee in croce e parallelamente a queste due linee, che davano luogo a le maggiori strade di
comunicazioni, se ne tracciavano tante altre, in modo da dividere il territorio in appezzamenti quadrangolari di terreno
da assegnarsi ai singoli coloni. I magistrati incaricati della sistemazione della colonia avevano anche il compito di
fissarne gli ordinamenti costituzionali mediante leges datae. Così il territorio italiano era, dal terzo secolo a.C. fino al
secondo secolo a.C inoltre, variamente ripartito fra la città dominante (Roma) i municipi, le colonie romane, le colonie
latine e le città federate.

*** Riduzione dei regna preesistenti a provinciae e protettorato sulle colonie greche interpose nei loro
territori. Il governo delle province: magistrature e promagistrature. L'amministrazione della giustizia per
parte dei governatori romani. Indennità e concussioni.

Dalla conquista nascevano altri problemi costituzionali, assolutamente nuovi per i romani e tali da apporre al regime
storicamente formatosi sul fondamento della città-stato un nuovo ordine di istituzioni, destinato nel volgere del tempo
a scalzare l'organizzazione repubblicana. Dopo la prima guerra punica (241 a.C.) era posta a discrezione dei romani la
Sicilia, e tre anni dopo (238) Cartagine, sotto la pressione della guerra dei mercenari, dovette lasciare che l'eterna
rivale si impadronisse della Sardegna. Qui Roma non aveva che fare con città stati: di solito si trovò a dover raccogliere
sotto il suo dominio territori già ordinati secondo il criterio dei regna. Nella concezione degli antichi le due forme di

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organizzazione statuale non avevano nulla di comune: mentre la civitas è ordinata sulla base della partecipazione di
tutti i cittadini attivi alla vita pubblica, il regnum è la signoria di uno solo sopra una massa indifferenziata di sudditi. In
tali terre, i paesi ordinati a città non potevano riconoscere esistente un diritto e tantomeno una legge che non avrebbe
potuto formarsi senza l'approvazione del popolo nell'assemblea (persino la proprietà privata delle terre poteva
appartenere all'individuo in quanto membro della collettività a cui territorio appartiene al titolo sovrano: ma queste
condizioni si verificano soltanto per il cittadino di una città sovrana, mentre lo Stato dispotico la proprietà nelle mani
del re).
In queste condizioni, la civitas romana conquistatrice non poteva che assumere la posizione già tenuta dal monarca,
affermandosi proprietaria-sovrana del territorio e dei suoi abitanti.
Ora le città-stati posti fuori dell'Italia antica, salvo che si ritenesse necessario ordinarne la distruzione a titolo di pena,
riscossero per parte dei romani lo stesso rispetto che avevano goduto le città italiche. Talune si legarono Roma con
foedera, costituendo quella categoria di alleati che si dissero socii exterarum nationum: altre, pur senza foedus, per
atto unilaterale del popolo vincitore furono dichiarate liberae, conservando così anch'esse la loro autonomia nel diritto
privato, nonché le loro magistrature ed assemblee: la qualifica di civitates liberae non escludeva che potessero essere
obbligato al pagamento di un tributo, ma vi furono civitates liberae et immunes che dal tributo furono esenti.
Comunque più spesso i romani intrattennero in parte il territorio di ciascuna, includendolo in quello sul quale
esercitavano la loro piena sovranità.
Alle larghe zone che venivano ad essere sottoposte a Roma si dovette dare un nome: provincia. Poiché infatti le terre di
conquista cominciavano normalmente con l'essere settori della continua e complessa guerra combattuta da Roma
negli ultimi secoli dell’età antica, era naturale che tali settori fossero in quel primo momento assegnati come sfere di
competenza ai singoli generali della Repubblica: col tempo, sulle funzioni militari finivano col prevalere le
amministrative e giudiziarie. Così la parola provincia divenne la denominazione tecnica dei territori soggetti, in tutta la
loro estensione geografica.
Il governatore della provincia si identifica col generale, cioè con il magistrato della Repubblica, console o pretore. Era
assistito per l'amministratore finanziarie da un questore: al suo seguito c'erano pure degli assessori, detti anche
comites o conturbenales che lo coadiuvavano nell'amministrazione e nella giurisdizione senza però avere la qualifica di
magistrati. Per rendere giustizia il governatore divideva la provincia in distretti e nel capoluogo di ciascuna si recava più
volte all'anno con il suo seguito. Il magistrato istruiva le controversie fra romani come quelle fra provinciali anch'essa
appartenente città protette, ma diverse dall'uno all'altro litigante: mentre per le prime imitava i procedimenti del
pretore urbano, fino a disporre un editto redatto sulla falsariga dell'editto perpetuo, le liti fra cittadini diverse città le
soleva affidare per la decisione a residenti romani o a cittadini di natura neutrali, e il delegato decideva secondo quello
tra i diritti cittadini che per loro natura della controversia doveva prevalere. Continuavano ad essere decise dai
magistrati, invece, delle singole città le liti fra i concittadini.
Quanto alle controversie fra indigeni, il governatore provvedeva con piena discrezionalità ma tenendo in maggior
conto possibile delle usanze che gli fosse possibile constatare: decideva personalmente o mediante suoi delegati, ma
lasciava sovente a piccoli funzionari indigeni di polizia larghe funzione di arbitri conciliatori.
Il principio della gratuità delle cariche non era osservato nelle province con lo stesso rigore che nel governo cittadino,
in quanto erano date ai governatori o ai loro ausiliari, a carico dei provinciali, indennità cospicue, sotto i nomi più o
meno fittizi di:
 vasaria, indennità di equipaggiamento d'arredamento
 cibaria, indennità di vitto
 congiarum, spesa del vino
 salarium, spesa del sale
Indennità analoghe spettavano anche a quei senatori che ottenevano di recarsi nelle province in libera legatio per reali
o ipotetiche ragioni pubbliche. Ma esse costituivano appena una parte del guadagno che molti governatori ricavavano
dalla loro funzione.

CAP.6 : SVILUPPO SISTEMAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO

SEZ.1 - La giurisprudenza pontificale e laica e lo sviluppo del ius civile

*** Il monopolio dei pontefici e i modi della loro vigilanza sullo sviluppo del diritto privato. Decadenza del
monopolio: le XII Tavole; la pubblicazione delle actiones ad opera di Gneo Flavio; la riforma di Tiberio
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Cruncanio. Compiti della giurisprudenza laica: respondere, cavere, agere. Formazione di una scuola e di una
letteratura giuridica.

Il collegio dei pontefici aveva ai primordi dell’età repubblicana il monopolio della giurisprudenza.
I privati si rivolgevano ad essi sia che volessero iniziare un processo , sia che intendessero compiere un negozio di
diritto privato che non fosse di uso quotidiano, sia che avessero bisogno di un consiglio circa i diritti e gli obblighi
derivanti da situazioni già costituite.
I formulari avevano la massima importanza e redigerli non era una cosa facile dato il criterio romano di adattare a tutte
le esigenze familiari e patrimoniali gli schemi di pochissimi negozi destinati a scopi particolari ben definiti. Importante
era quella funzione dei pontefici che si esplicava nel rispondere ai quesiti che le parti muovevano per rendersi conto
dell’estensione dei loro diritti ed obblighi: il il responsum non modificava diritti ed obblighi preesistenti, ma
l’ascendente del collegio pontificale faceva sì che la parte munita di un responso favorevole potesse normalmente
contare su una sentenza conforme.
Le domande di parere potevano esser rivolte al collegio o ai singoli pontefici: di solito, il magistrato che interpellava
nell’interesse dello Stato si rivolgeva al collegio, mentre i privati ad uno qualunque fra i pontefici; ma anche il privato
poteva fare capo al collegio se per la gravità del caso lo credesse opportuno.
Il responso ( non presupponeva indagini condotte dai pontefici per accertare la situazione di fatto descritta da chi
consultava) era sempre emanato sotto la condizione che i fatti allegati risultassero veri: esso decideva perciò la sola
questione di diritto.
La legge delle 12 Tavole redigendo per iscritto talune massime, sottraeva un certo numero di questioni all’iniziativa
pontificale, ma il potere dei pontefici rimaneva larghissimo. Più tardi nel 304 a.C. un colpo grave venne dato al
monopolio dei pontefici mediante la pubblicazione delle actiones ad opera di Gneo Flavio, scriba di Appio Claudio
Cieco.
Un ultimo passo verso la laicizzazione del diritto fu fatto quando Tiberio Coruncanio, giunto primo fra i plebei alla
carica di pontefice massimo, tolse all’attività del collegio l’originaria segretezza e ammise che il pubblico assistesse alle
consultazioni.
Dopo queste innovazioni l’autorità del pontefice non si fondava più sul monopolio della conoscenza e dell’applicazione
del diritto, ma esclusivamente sulla reale competenza dei membri del collegio, il quale si dovrò a dover sostenere la
forte concorrenza di quei cittadini della nobilitas che si sentirono attirati dallo studio del diritto e vollero acquistare
popolarità e fama consigliando di propria autorità i privati.
I compiti dei giuristi laici furono dapprima quelli stessi dei pontefici e si espressero con i 3 verbi:
- respondere: funzione in cui sono compresi tutti i pareri;
- cavere: si comprende la preparazione degli schemi dei negozi giuridici atti a raggiungere i vari risultati pratici;
- agere: è la funzione di apprestare l’actio, cioè la funzione di assistere gli interessati come già facevano i
pontefici nella scelta e nell’adattamento dei moduli processuali più opportuni al caso loro.
Caratteristiche fondamentali della giurisprudenza repubblicana sono la GRATUITÀ e la PUBBLICITÀ. Quei membri della
nobiltà romana che si danno allo studio del diritto non hanno altro fine che l’apprestamento di mezzi tecnici
appropriati e l’acquisto di fama e popolarità. Nella casa del giurista, aperta a tutti, il responso è dato in pubblico perché
serva da ammaestramento; ai fini dell’esibizione in giudizio lo si redige per iscritto su tavolette cerate che vengono
suggellate da testimoni a meno che il giurista stesso non creda di informarne il giudice per lettera. I giovani che
intendono acquistare a loro volta una competenza giuridica ne appuntano i responsi su loro tavolette ed
eventualmente domandano chiarimenti  così dall’attività pratica ha origine l’insegnamento.
Infine si sente l’opportunità di divulgare i responsi dei giuristi previa eliminazione dei nomi delle parti anche fuori della
cerchia degli auditori. I responsi si raccolgono con un certo ordine sistematico in modo che tutte le collezioni
cominciano con la materia dei testamenti, proseguono con le mancipationes e con i complessi regimi della dote e della
tutela, si concludono con le obbligazioni da delitto e da contratto.
Altre volte l’acquisto di una ricca esperienza relativa ad una determinata branca del diritto privato suggerisce l’idea di
trattarne in un’opera speciale, oppure preferisce esprimersi sotto forma di commento ad un testo legislativo.
Utili sono infine le raccolte di cautiones ed actiones, negozi tipici extragiudiziali e giudiziari che servono da prontuari
nelle varie esigenze degli affari e dei processi.

*** I singoli giuristi repubblicani.

Delle opere dei più antichi giuristi nulla è pervenuto fino a noi: sopravvivono solo nomi, titoli di opere o il contenuto di
qualche responso.
Il nome più antico che troviamo è quello di Appio Claudio Cieco, a cui si attribuiva a torto un libro, il De Usurpationibus;
un secolo dopo (198 a.C.) Sesto Elio Peto Cato raggiunse alta fama come autore di un’opera che ebbe nome di

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Tripertita perché divisa in 3 parti, contenenti la prima le XII Tavole, la seconda l’interpretatio, la terza le actiones.
Intorno alla metà del secondo secolo prevalevano i nomi di 3 personaggi, che Sesto Pomponio (giurista dell’età
imperiale) designava come quelli che tentarono per primi la sistemazione scientifica del diritto civile. Uno di essi,
M.Giunio Bruto, è noto come autore di un’opera di sette libri, il “de iure civili”; a Manio Manilio vengono attribuiti dei
formulari apprestati per i vari casi di compravendita; del terzo Publio Mucio Scevola siamo a conoscenza che lasciò
10libri, probabilmente una raccolta dei suoi responsi.
Era questa dei Mucii Scevola una dinastia di giuristi: del figlio di Publio, Quinto, che fu console nel 95a.C. ebbe grande
diffusione una sua opera il LIBER SINGULARIS, e poi importanza ebbero anche i suoi 18 libri IURIS CIVILIS.
Contro Quinto Mucio Scevola e la sua scuola, si elevò, nell’età ciceroniana, un altro giurista Servio Sulpicio Rufo, fra le
sue opere ebbe grande diffusione “Reprehensa Scevolae capita, o notata Mucii”. Egli fu considerato da Cicerone come
il primo ad avere elevato la giurisprudenza in grado di scienza e godette di grande rispetto: ne fanno fede i numerosi
passi di Gaio e del digesto che riferiscono e celebrano le decisioni di Servio dal quale deriva una scuola più fiorente di
quella che si era raccolta intorno all’ultimo dei Scevola.
Fra tutti gli auditores emerge la figura di ALFENO VARO, della cui opera, intitolata DIGESTA per esservi rifuso e ordinato
a sistema un numero ingente di responsi e decisioni scolastiche, sono conservati alcuni squarci nel Digesto di
Giustiniano. Questi passi di Alfeno sono tutto quanto ci è testualmente conservato della giurisprudenza dell’età
repubblicana.

*** Funzione tipica della giurisprudenza: l'interpretatio. Esempi delle innovazioni che ne derivano. Se la
giurisprudenza possa essere considerata fonte del diritto. L'eternità e l'inderogabilità del costume e il
controllo della giurisprudenza sui suoi sviluppi.

Per i romani che considerano l’intervento legislativo come un rimedio eccezionale al quale si ricorre soltanto ove sia
necessario ovviare a gravi abusi,e che considerano la legge stessa come un criterio di progresso giuridico suscettibile di
nuove applicazioni, i precetti consuetudinari e legali non fanno che segnare la strada per la quale procederà il giurista.
E questo ha la funzione di trarre dalle leggi e dalle antiche consuetudini la forma e la regola dei nuovi rapporti resi
necessari dall’evoluzione sociale.
Il fatto che anche i romani assegnino alla giurisprudenza il compito della interpretatio non deve trarre in inganno
perché fra l’interpretatio dei romani e il processo dell’interpretazione descritto nell’art.12 delle disposizioni preliminari
del nostro codice civile ,la differenza è enorme e basta a provarlo la circostanza che molti istituti sono riportati nella
loro origine non al costume primitivo né alla legge , ma all’interpretatio giurisprudenziale.
Molte innovazioni del diritto arrivano dalla giurisprudenza pontificale, ma parecchie sono da attribuire al III o al II sec.
a.C. cioè ad un’epoca in cui il monopolio pontificale era venuto meno e la giurisprudenza laica dominiva.
(la giurisprudenza romana è stata fonte del diritto?)
La norma giuridica è considerata come oggettivamente preesistente alle formulazioni che dotti e indotti ne facciano nei
loro ed altrui negozi o processi.
Preesiste, il più delle volte, non perché esplicitata nella legge ma perché implicita nel costume.
Giurista è colui che per la conoscenza profonda del costume è meglio in grado di assisterlo ed aiutarlo nell’atto in cui la
regola fin qui inespressa si manifesta. E l’opinione pubblica lo controlla a sua volta, pronta, se egli tradisca la sua
missione, a negargli fiducia ed a respingere le deduzioni illegittime.

*** Carattere sussidiario delle altre fonti.

Da quel che si è detto circa i caratteri dell’antico costume risulta implicito il valore meramente sussidiario di tutte le
altre fonti del diritto. In confronto al costume, che solo attraverso il descritto processo interpretativo si fa manifesto, le
altri fonti hanno in comune la promulgazione, e quindi la formulazione scritta. È chiaro che i prudenti stessi, quando
non potevano arrivare a dare soddisfazione alle esigenze del sentimento giuridico attraverso l’interpretazione del
costume, hanno suggerito il ricorso agli altri mezzi.

SEZ.2 - Le leggi comiziali

***Innovazioni legislative nel diritto e nel processo privato.


Una serie di riforme del diritto privato deriva dalle leggi comiziali. Nel campo del diritto delle persone sono da
ricordare la lex Atilia del 186 a.C. che diede ai pretori il compito di nominare un tutore agli impuberi che non l'avessero
avuto assegnato nel testamento paterno e non avessero parenti in linea maschile, e la Lex Plaetoria diretta a punire

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quelli che avessero abusato dell'inesperienza di un giovane uscito di tutela, ma non ancora venticinquenne, i negozi
giuridici che risultassero a danno di questo.
Al diritto di successione si riferisce una serie di leggi destinate a limitare la facoltà di disperdere in legati il patrimonio;
la Lex Furia stabilì che nessun legato potesse eccedere la misura di 1000 assi, una Lex Voconia vietò che si lasciasse
all'erede meno di quanto veniva assegnato al legatario, e la Lex Falcidia stabilì che un quarto del patrimonio ereditario,
al netto dai debiti, dovesse rimanere all'erede, riducendosi proporzionalmente tutti i legati se non si fosse osservato
questo limite.
Fra le leggi relative ai diritti reali ricordiamo quelle emanate in tema di usucapione, cioè d’acquisto dei diritti mediante
l'uso continuato per un certo tempo: la Lex Atinia vietò l'usucapione delle cose furtive non solo per parte del ladro ma
di chiunque altro acquistasse la cosa di seconda o terza mano prima del suo ritorno al padrone, e la Lex Scribonia vietò
l'usucapione delle servitù prediali.
In tema di obbligazioni più leggi furono dirette a reprimere l'usura ora confermando il limite che le 12 tavole avevano
fissato al 100% all'anno, ora riducendo questo interesse alla metà, ora addirittura vietando gli interessi e infine
fissando il criterio delle usurae centesimae. Altro problema fu quello della fiera esecuzione personale alla quale
andavano incontro i debitori per effetto della manus iniecto e della condizione di asservimento temporaneo nella
quale giaceva chi si fosse sottoposto al nexum. La Lex Poetelia Papiria intervenne a favore dei debitore vietando di
tenerli legati se il reddito non derivasse da delitto e ordinando di lasciar liberi quelli che giurassero di poter pagare,
un'altra serie di leggi contemplò le obbligazioni di garanzia fra queste la Lex Publilia, che diede al garante, se avesse
pagato, un'azione di regresso contro il debitore garantito; la Lex Cornelia vietò di prestare garanzia per lo stesso
debitore verso lo stesso creditore nello stesso anno per una somma superiore a 20.000 sesterzi.
Altre leggi regolavano in vari particolari l'andamento del processo privato. Una Lex Vallia ammise che nella maggior
parte dei casi il debitore contro il quale si esercitasse la manus iniecto potesse respingere da sé il creditore e obbligarlo
a provare il fondamento dell'azione esecutiva. Più importanti furono le leggi Silia e Calpurnia che introdussero, per i
rapporti aventi ad oggetto una somma determinata di danaro o una cosa determinata, un processo semplificato, e una
legge Licinia che istituì l’actio communi dividundo.

*** Teoria della legge nei suoi rapporti col costume. La classificazione delle leggi (limitative e proibitive) in
imperfectae, minus quam perfectae e perfectae: come le prime e le seconde lascino intatte le norme del
costume, pur comminando sanzioni contro il loro abuso. Osservazioni sulle rare leggi che non risultano né
limitative nè proibitive: creazione di nuovi mezzi giudiziari accanto a quelli concessi dal ius civile, e non mani
in loro sostituzione.

Le norme del costume possono dividersi in due gruppi: le une stabiliscono quale sia la situazione giuridica di ogni
categoria di individui e quali poteri spettanti in determinate circostanze a ciascuno di essi su altri (potestà del padre di
famiglia sui sottoposti) o sulle cose (proprietà); le altre determinano le parole ed i gesti solenni capaci di far passare un
individuo da una situazione ad un'altra, di creare o estinguere o trasmettere il potere su una persona o su una cosa.
Entrambe sono inderogabili ma le seconde lasciano al legislatore una possibilità di intervento indiretto.
Molte sono le leggi dirette ad evitare che si abusi dei negozi giuridici: tali sono le leggi limitative dei legati, delle
donazioni, del tasso dell'interesse, e quella che vieta di sfruttare l'inesperienza dei minorenni.
In un'opera tardiva e alquanto misteriosa, i cosiddetti "Tituli ex corpore Ulpiani", si trova formulata una distinzione
delle leggi in tre categorie:
1- legge imperfetta, è quella che vieta qualcosa ma né considera nullo l'atto eventualmente compiuto contro il
divieto nè punisce il contravventore;
2- legge men che perfetta, è quella che punisce il contravventore, ma non annulla l'atto;
3- legge perfetta, è quella che sancisce la nullità.
La legge è, il più delle volte, nient'altro che un argine levato contro l'abuso del diritto in senso stretto, pur lasciando
quest'ultimo in vigore.
Il legislatore era più libero quando operava non in contrasto con il costume ma ad integrazione di esso.
La distinzione fra il compito della giurisprudenza e quello della legislazione è evidente: finché si tratta di applicare a
nuove esigenze sociali i principi del costume, sono i giuristi che vi provvedono sotto il controllo dell'opinione pubblica e
dei magistrati; quando invece occorre impedire la iniquità cui potrebbe dar luogo l'abuso delle forme tramandate dai
maggiori o di inventare nuovi mezzi di difesa del diritto, la competenza del giurista cessa e spetta al legislatore
provvedere.
Ma nemmeno in questi casi la legge può abrogare il costume. La legislazione comiziale offre la prova piena dell'eternità
e l'inderogabilità di quel costume, al quale soltanto era riservato il nome di ius.

SEZ.3 - Il ius gentium


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*** Rapporti di diritto privato fra romani e stranieri: disposizioni delle XXII Tavole in proposito. Trattati
internazionali e pratica dei mercati: il ius commercii. Giudizi recuperatorii. Diffusione dei commerci di
oltremare e creazione della pretura peregrina. Il ius gentium e le sue fonti romane e straniere. Trapasso
delle norme di ius gentium nel ius civile.

Il primo incentivo ad una più larga riforma del diritto privato fu dato dai rapporti fra romani e stranieri. Rapporti dei
quali se ne conserva più di una traccia nelle 12 tavole.
Ad esempio, si faceva il caso che un romano avesse venduto ad uno straniero (hostis). La vendita fatta mediante
mancipatio portava l'obbligo di garantire il compratore contro qualsiasi pretesa di altri alla proprietà della cosa venduta
sicché il venditore che avesse fatto mancipatio della cosa doveva tenersi pronto ad intervenire nell'eventuale giudizio,
da altri intentato, come difensore (auctor) del compratore (actio auctoritas). Ma normalmente l'obbligo di prestare
l’auctoritas si estingueva in quello stesso termine che dava luogo all'acquisto per usucapione: poiché, con il decorso del
tempo il compratore era divenuto proprietario, i difetti del suo titolo d'acquisto non contavano più nulla. Ciò è vero,
però, soltanto nei rapporti fra romani perché lo straniero non può usucapire; di conseguenza verso di lui il cittadino
venditore deve essere sempre pronto a prestare l'auctoritas.
Nella concezione delle antiche comunità cittadine, non si riconoscono diritti se non ai cives: ma le ricerche più recenti
hanno confutato l'opinione secondo la quale fra città non vincolate reciprocamente da trattati lo stato normale era la
guerra. Era normale, al contrario, uno stato di reciproca amicizia, cioè di buon vicinato, indipendente da ogni
convenzione; e il singolo poteva, mediante l’hospitium, entrare in rapporti con cittadini di qualunque città straniera che
non fosse stato di guerra con la sua propria. Accadeva inoltre che singoli stranieri ed anche intere città fossero
ammessi a godere del ius commercii con i romani. Tuttavia i rapporti che in base a queste deroghe si potevano stabilire
fra uomini di diverse città non si consideravano alla stessa stregua dei rapporti fra concittadini. Anzitutto, i negozi
giuridici avevano nelle varie città diverse forme, per cui quello che sarebbe stato efficace secondo il diritto della città a
cui apparteneva poteva non valere per la patria dell'altro: il forestiero doveva adattarsi all'altrui diritto.
Le forme solenni dei giudizi civili erano fatte, in ciascun paese, per i soli cittadini, sicché ad esempio non poteva lo
straniero essere ammesso a Roma all'esercizio della legis actio. Perciò ai rapporti fra uomini di diverse città all'inizio
ebbero carattere fiduciario dal momento che ciascuno faceva assegnamento sulla buona fede della controparte:
l'intervento del magistrato dell'uno o dell'altro paese nell'impostare la controversia e nel guidare le parti alla scelta dei
giudici rientrava nel suo potere discrezionale, il cosiddetto imperium.
Si sceglievano quindi collegi giudicanti più membri, detti "recuperatores" (per la funzione che avevano di far riavere a
ciascuno il suo), e questo collegio, in genere di tre o cinque, giudicava in conformità del diritto al quale le parti avevano
inteso di attenersi nel loro negozio.
Le cose, tuttavia, mutarono quando i rapporti commerciali dei romani si vennero estendendo in tutto il bacino del
Mediterraneo: il dominio dei mari portò alla formazione di una flotta mercantile, i cui armatori si recavano, o
mandavano i loro schiavi, dovunque fosse l'opportunità di scambi vantaggiosi, rifornendo la capitale di schiavi pregiati,
di derrate alimentari, di ogni specie di oggetto di lusso.
Per evitare che la nobiltà senatoria si distogliesse dei compiti politici, furono necessarie leggi speciali che vietassero ai
senatori il commercio marittimo, favorendo così la formazione di due diverse aristocrazie aventi ciascuna la sua
funzione sociale e politica:
- la NOBILITAS cioè l'aristocrazia della terra e delle cariche pubbliche,
- la CLASSE DEI CAVALIERI cioè l'aristocrazia dei commerci e dell'appalto di tributi ed opere pubbliche.
Nel 242 a.C. fu istituito nuovo pretore avente giurisdizione rapporti fra romani e stranieri, il praetor peregrinus. Davanti
al tribunale di questo magistrato le parti non pronunciavano le parole sacramentali della legis actio, ma esprimevano le
loro pretese reciproca come volevano, servendosi anche di interpreti, e il giudice veniva investito della decisione
mediante un programma scritto dal magistrato stesso, o dalle parti in conformità di moduli da lui apprestati, quel
programma che fu poi detto formula o iudicium. Il modo in cui la formula era redatta fa testimonianza di quella fiducia
reciproca che fu originariamente la base di rapporti fra romani e stranieri.
Per distinguerlo dal diritto regolante i rapporti fra uomini, ius civile, questo nuovo diritto nascente dai rapporti con gli
stranieri fu detto IUS GENTIUM.
Per i filosofi ius gentium era quel complesso di regole giuridiche che esisteva presso tutti i popoli giunti ad un certo
stadio di civiltà. Si diceva perciò ad esempio che apparteneva allo ius gentium la tutela, perché si constatava che anche
presso gli altri popoli, quando un fanciullo rimaneva senza padre, la legge o il testamento o la pubblica autorità
designava un tutore. Ma ciò non voleva dire che un romano potesse essere tutore di uno straniero o viceversa.
Soltanto in rare ipotesi istituti tipicamente romani furono resi accessibili agli stranieri oppure istituti stranieri furono
accolti nel diritto romano. Un caso tipico della prima specie fu quello della stipulazione: i rapporti commerciali fra
romani e stranieri fecero sì che in questa forma anche gli stranieri potessero obbligarsi, soltanto si dovette evitare il
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verbo spondere, riservato ai contratti fra i cittadini, e sostituirlo con uno degli altri. Mentre nella seconda specie
ricordiamo gli istituti del traffico marittimo; uno di essi è il foenus nauticum, o prestito di denaro, per finanziare
operazioni di commercio marittimo: è un prestito che fa cadere sul creditore il rischio della navigazione restando
esclusa ogni azione contro il debitore nel caso di naufragio o di incursioni dei pirati, ed esigendosi per converso, se
l'esito della spedizione sia favorevole, interessi elevatissimi.
Un altro istituto è quello dell'avaria per cui, se le necessità della navigazione costringono a sacrificare una parte delle
merci che sono a bordo di una nave, il danno deve essere proporzionalmente ripartito fra tutti i caricatori.
Le norme del ius gentium furono in breve tempo accolte nei rapporti fra romani e applicate anche nel tribunale del
praetor urbanus: in questo senso, i giuristi poterono dire che, mentre il diritto civile può non essere ius gentium,
quest’ultimo è necessariamente ius civile.

SEZ.4 - Il ius honorarium

*** Potere del magistrato giusdicente di controllare l'evoluzione del costume, in particolare dopo
l'abolizione del monopolio pontificale. Incremento di questo potere nella giurisdizione relativa al ius civile.
La Lex Aebutia e la riforma della procedura: nuove forme di protezione dei diritti soggettivi del ius civile, e
protezione dei rapporti ignoti al ius civile o con esso contrastanti.

Lo ius honorarium indica la derivazione del nuovo sistema del diritto pretorio o onorario dalla potestà dei magistrati. Il
nome di ius praetorium ne indica la fonte più ricca, cioè l'attività giurisdizionale del pretore urbano.
Il magistrato giusdicente, dovendo ricavare da un ordinamento non codificato la norma da applicare a rapporti
sottoposti alla sua cognizione, si trova nella necessità di aiutare il costume nel suo sviluppo, in modo tale da risolvere
situazioni mai presentatesi: questa attività porta, secondo i casi, alla formazione di massime nuove.
(Quando il monopolio dei pontefici venne meno il potere discrezionale del magistrato ebbe la prevalenza, e, se anche
furono in sostanza i giuristi ad elaborare le nuove massime e a preparare nuovi formularii, il potere costituzionale di
sanzionare in modo definitivo l'elaborazione della dottrina poteva appartenere soltanto a chi amministrava la
giustizia.) La funzione del magistrato era di dicere ius, cioè di esprimere la norma secondo la quale andava regolato il
rapporto sottoposto alla sua cognizione.
Tuttavia il potere del magistrato restò strettamente legato ai principii del ius civile, anzi non fu altro che uno dei mezzi
tecnici diretti ad assicurarne lo sviluppo, finché i giudizi fra cittadini continuarono a svolgersi secondo quelle solennità
verbali (legis actiones), che ispiravano ancora la riverenza dovuta alle cose sacre ed erano perciò ritenute immutabili
nelle parti essenziali.
Successivamente si affermò per la prima volta l'idea che il magistrato potesse, pur riconoscendo la soluzione che dal
diritto civile scaturiva in merito ad un problema di convivenza sociale, adottarne un'altra più equa imponendo di sua
autorità alle parti quelle limitazioni nell'uso del diritto civile che prima erano coercibili soltanto in forza di una Lex
populi romani. Questa tendenza alla creazione di regole nuove trovò la sua massima espressione dopo che una legge
Ebuzia ebbe consentito alle parti di far valere le loro pretese, anziché nelle forme delle legis actiones, per formulas,
cioè mediante programmi scritti da elaborarsi nel tribunale dal magistrato a somiglianza di quelli che si erano venuti
formando per cura dal pretore peregrino e a tutela dei rapporti del ius gentium. La nuova forma era facoltativa e tale
rimase finché una legge di Augusto imperatore la rese obbligatoria. Con la legge Ebuzia il pretore si trovava ad essere
signore del processo perché non sono controllava i programmi caso per caso ma in principio dell'anno ne redigeva e
pubblicava i moduli astratti: era quindi naturale che quella facoltà di prestare aiuto alle vittime di norme civilistiche
troppo rigorose, egli la esercitasse ora su scala più vasta adattando a nuovi scopi le formule già da lui stesso costruite
per tutelare i rapporti riconosciuti dal ius civile.

*** L’Editto del pretore: progressivo incremento del suo valore obbligatorio in confronto del pretore che lo
ha emanato e dei suoi successori; l'Editto Giulianeo.

L'attività innovatrice di ciascun pretore non procedeva all'impazzata durante tutto l'anno di carica. Il pretore procedeva
in base a criteri generali da lui stesso fissati al principio dell'anno di carica, e questi criteri si trasmettevano da
magistrato a magistrato, salvi i mutamenti rispondenti ai dettami dell'esperienza. A questo fine, i pretori si servirono
del ius edicendi, facoltà che i magistrati romani avevano di informare ufficialmente il popolo di cose pertinenti al loro
ufficio; e nell'assumere la carica esposero, scritto sulle solite tabulae dealbatae, un editto destinato ad avere vigore per

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tutto l'anno, detto perciò editto perpetuo. Giuridicamente, il pretore non era vincolato dal suo proprio editto: ma
l'opinione pubblica considerava come una grave offesa all'interesse pubblico ogni mutamento che non rispondesse ad
una reale necessità, e questo sentimento generale trovava la sua espressione nella Intercessio opposta da colleghi o dà
tribuni della plebe.
Il potere discrezionale del pretore ultimamente entrato in carica non fu mai legalmente limitato dagli editti dei
predecessori, ma per uno spirito di disciplina e con un ossequio alla tradizione, i pretori usarono ripubblicare quasi
integralmente l'editto dei predecessori, mutandolo solamente nelle parti che avevano fatto cattiva prova e
aggiungendovi quegli ulteriori sviluppi che riscuotevano il consenso della coscienza giuridica dei concittadini. Sicché
molta parte delle disposizioni divennero editto tralaticium, che passava immutato da pretore a pretore, e alla fine
dell'epoca repubblicana l'editto si poté considerare perpetuo in ben altro senso da quello originariamente dato alla
parola. L'imperatore Adriano incaricò il massimo giurista dei suoi tempi, Salvio Giuliano, di una revisione: questa fu
presentata al Senato e, approvata da esso, divenne fonte giuridica immutevole e definitiva.

*** La ricostruzione dell'Editto Giulianeo nella scienza moderna. Sistema edittale. Diverso modo di
presentazione dei rimedi rispondenti al diritto civile e di quelli creati ex novo dallo stesso pretore.
Esposizione e commento di un titolo edittale (de rebus creditis). *** L'antitesi tra diritto civile e pretorio:
esempi tratti dal regime della proprietà, delle successioni, delle obbligazioni. Contemperamento pratico dei
due sistemi. Preferenza costante degli istituti civilistici per parte di cittadini aventi libertà di scelta.

Il testo dell'editto non è pervenuto fino a noi integralmente (ma già in principio dell'impero esso era stato oggetto di
disposizioni sistematiche e di commentari). Questo editto non conteneva solamente i rimedi giudiziari che il pretore
aveva creati in aggiunta o a parziale correzione del diritto preesistente, ma anche quelli che imitavano le azioni
dell'antico diritto civile; ma per ciò che riguarda le azioni, vi è differenza secondo che provengano dal diritto civile o
risultino da adattamenti o creazioni ex novo per parte del pretore: dove il rapporto era già noto al diritto civile, il
pretore si limitava ad esporre nel suo albo la formula-tipo, alla quale caso per caso dovevano adattarsi i programmi da
fornirsi al giudice per le singole controversie di quella data specie; quando invece il rapporto era fornito di tutela
giudiziaria esclusivamente ad opera del pretore stesso, questo inseriva nell’ editto una clausola con la quale dichiarava,
che verificatesi le circostanze, avrebbe dato un'azione e a questa promessa faceva seguire la formula tipo.
Allo spirito romano le due serie di norme giuridiche (esplicitamente imposte dal diritto civile o implicite nelle massime
giurisdizionali del pretore) si presentano come nettamente distinte: per lungo tempo, il nome di ius non comprendeva
gli istituti pretori, più tardi l'accezione della parola ius si estese, contrapponendosi il ius praetorium al civile, ma anche
in questo nuovo periodo le vere e proprie norme sono solamente quelle poste dal diritto civile e ad essi soli si adattano
le denominazioni tecniche degli istituti fondamentali.
Il nome di dominium ex iure Quiritum continua ad essere riservato a quella proprietà che fu acquistata con i modi
propri del diritto civile.
Il pretore vuole proteggere anche colui che, avendo concluso un negozio che giustificherebbe il passato del dominio,
abbia ricevuto la cosa mediante semplice consegna materiale, e a questo scopo gli consente di opporre un'eccezione al
venditore che intenti la rivendica e gli dà pure un’azione imitata dalla rei vendicatio con la quale può pretendere da
chiunque ne venga in possesso la cosa comprata.
Nella materia ereditaria,l’heres era per le 12 tavole il discendente immediato dell’ ereditando purché fosse rimasto in
potestà dell'ascendente fino alla sua morte, o quello che egli si fosse arrogato in figlio mediante testamento. Perché
esistesse un erede testamentario occorreva la formalità dell'apparente vendita del patrimonio, con la persona di
fiducia che fungesse da compratore, con libripens che fingesse di pesare il prezzo pagato da quella, con cinque
testimoni propri di qualsiasi mancipatio.
Il pretore vuole riformare tutto ciò: egli vuole che in mancanza di testamento, accanto ai figli rimasti in potestà
dell'ereditando fino alla sua morte, gli succedano anche quelli da lui emancipati in vita; che in mancanza di parenti in
linea maschile siano chiamati anche quelli in linea femminile, che abbiano reciproci diritti di successione marito e
moglie; vuole che a certi successibili sia riservata una quota, anche se l’ereditando abbia fatto testamento senza
tenerne conto. A questo scopo il pretore attribuisce, alle persone che di volta in volta rientrano nelle categorie da lui
favorite, un possesso dei beni che finisce nella maggior parte dei casi per essere difeso anche contro l'erede. Eppure il
nome di hereditas e di heres rimase riservato ai chiamati dal diritto civile, mentre quelli che ricavavano dall'editto la
loro pretesa ai beni ereditari si chiamarono bonorum possessores; si ebbe così :
- una bonorum possessio sine tabulae (successori chiamati in mancanza di testamento, sia che sostituissero gli
eredi legittimi sia che trovassero luogo in loro assenza),
- una bonorum possessio secundum tabulas (cioè in base al testamento ma privo delle formalità della
mancipatio familiae),
- una bonorum possessio contra tabulas (accordata ai riservatari contro il testamento).

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L'erede è designato sempre dal diritto civile.
Identica è la situazione in tema di obbligazioni. Accanto ai delitti da cui nasceva l'obbligazione civile di pagare la pena
pecuniaria il pretore contempla un numero ingente di altri atti illeciti colpiti da pena.
Questi esempi bastano a dimostrare l'entità delle innovazioni pretorie che hanno generato un nuovo sistema di
rapporti giuridici che non si confonde con lo ius civile. Per tutta l'epoca classica i giuristi continuarono a studiare i due
sistemi separatamente; quanto alla decisione dei casi pratici, essa comincia con la sussunzione della specie presentata
all'esame del giureconsulto sotto la categoria civilistica a cui appartiene, e con la deduzione dell’ assoluzione che il
diritto civile darebbe il problema; ma assai di frequente tale soluzione viene abbandonata perché il ricorso al diritto
pretorio ne suggerisce un'altra più equa. In pratica le decisioni sono analoghe a quelle che si otterrebbero
considerando il diritto pretorio come una norma posteriore, ma il procedimento mentale per cui vi si arriva è diverso
perché il diritto civile è in pieno rigore, e le regole del pretore lo affiancano come un motivo critico perpetuamente
operante.

*** Edictum aedilium curulium.


Il pretore urbano non è il solo ad emanare editti che influiscano sulla posizione giuridica dei cittadini: un editto
emanava anche il pretore peregrino, limitandosi ai rapporti del ius gentium. Giova ricordare che altro Editto, non privo
d’importanza storica, fu quello emanato dagli edili curuli in relazione alla loro giurisdizione sui contratti svoltisi nel
mercato, specie in tema di vizi occulti di schiavi ed animali venduti.

SEZ.5 - La molteplicità dei sistemi

*** Le caratteristiche dello ius gentium e della legge nei confronti dello ius civile. Estensione di quest'ultimo
concetto in seguito all'irrompere del diritto pretorio e permanenza dell’ antitesi civile-pretorio. La pluralità
dei sistemi in vigore come caratteristica fondamentale dell'evoluzione giuridica romana.

In principio era il ius, o ius civile, detto così perché proprio della città, nato con essa o ad essa pervenuto in eredità dai
popoli che le avevano dato origine. Le sue norme e i suoi formulari hanno il valore di riti che soltanto uomini esperti di
cose sacre possono conoscere appieno: sono quindi essenzialmente inderogabili ed eterni; ma non tali da non potere
essere applicati a nuove ipotesi determinate dall’avanzamento della civiltà.
Per riconoscere quali estensioni siano conformi alla struttura degli istituti e al sentimento giuridico sono competenti
dapprima gli stessi pontefici: quando, venuto meno che il diritto sia cosa sacra, il monopolio dei pontefici cessa,
competente è chiunque sia riconosciuto tale dalla pubblica opinione, ma sotto il controllo dell’opinione stessa, che può
caso per caso accettare o respingere il risultato della interpretatio.
Un valore altrettanto assoluto va riconosciuto alla ius gentium. Per quanto la sua immissione nel corpo delle norme in
vigore sia recente, il ius gentium si poggia su una necessità di ragione, confermata dal consenso dei popoli: perciò
appena applicato fra romani è considerato facente parte del ius civile. Da altra parte , il ius gentium in senso tecnico
non sanziona che la validità di certe convenzioni nei confronti di coloro che vogliano addivenirvi ; con che nel
sentimento degli antichi non deroga al diritto civile, ma gli affianca nuovi istituti.
Diverso è il contributo della legge: qui non si tratta di aggiungere istituti giuridici a quelli già esistenti, ma di impedire al
ius civile e ai suoi negozi di esplicare i loro effetti. Ma a ciò non si può arrivare direttamente perché il diritto civile è
eterno e inderogabile: si può ammettere che i cittadini riuniti in comizio, su proposta del magistrato, si accordino per
non avvalersi di certe norme giuridiche se non entro il tale o tal altro termine, o finché non ne risulti la tale o tal altra
iniquità. Ius e lex, insomma, sono validi l’uno e l’altro ma ciascuno nella propria sfera.
Il diritto privato di Roma, in qualsiasi momento della sua storia, non è unitario, ma risulta dal contemperamento di vari
sistemi ognuno dei quali è coerente solo sé considerato in sé stesso. E l’evoluzione non ha proceduto sostituendo
norme più adatte a quelle superate dal sentimento giuridico, ma conservando l’antico e rendendolo innocuo mediante
la giustapposizione di norme di diverso ordine.
CAP.7 : COERCIZIONE E LEGISLAZIONE NEL DIRITTO E NEL PROCESSO CRIMINALE

*** Progressiva diversificazione del diritto penale pubblico dal privato. Coercitio e provocatio: il processo
comiziale. Condanne esenti dalla provocatio. Il ius exsilii e l'interdictio aquae et ignis. I tribunali degli edili e
dei tribuni.

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Alla distinzione fondamentale tra diritti pubblici e diritti privati ha contribuito l’esclusione della vendetta privata nel
senso che, ovunque la riprovazione che il delitto suscitava esigeva l’uccisione del colpevole o la privazione della libertà
o della cittadinanza, ivi la città si è riservato il potere esclusivo di giudicare e di applicare la condanna. Dovunque
invece è parso opportuno lasciare che l’applicazione della sanzione fosse promossa dalla vittima del reato, le pene
corporali o afflittive private che si riportavano a concezioni primitive, come il taglione o l’addictio, sono state seguite
con pene pecuniarie.
Il delitto privato (torto arrecato all’individuo) era quello che dava luogo ad una pena pecuniaria perseguibile nelle
forme del processo privato, mentre il delitto pubblico (quello che offendeva la società) era quello perseguito dalla città.
L’introduzione della provocatio ad populum, cioè appello al comizio contro le sentenze, ha finito col ridurre i magistrati
ad una funzione preparatoria del giudizio popolare. Il processo si svolgeva in 4 successive adunanze, alle quali
interveniva, insieme col magistrato, anche il popolo. Salvo che alle prime 3, destinate alla raccolta delle prove e alle
arringhe delle parti, il popolo assisteva in concione non ufficiale, mentre era il magistrato che svolgeva l’inchiesta: ms ,
se alla chiusura della terza adunanza il magistrato si pronunciava per la colpevolezza, aveva luogo una quarta riunione ,
ove il popolo era solennemente adunato in comizio e procedeva ad una regolare votazione.
La provocatio era ammessa soltanto a favore dei cittadini di pieno diritto ( sicchè ne erano esclusi gli schiavi, gli
stranieri, le donne, nei riguardi dei quali la coercizione del magistrato conservava tutta la primitiva efficienza) anche
nelle province il magistrato romano fu limitato nella sua coercitio, concedendosi la provocatio ai romani residenti.
Va rivelata l’esistenza di delitti per i quali si poté applicare la pena dal magistrato senza il limite della provocatio: il
parricidio, la cui sanzione era considerata come una coercizione espiatoria; la violazione del voto di castità da parte di
una vestale, ove la sacerdotessa impudica era sepolta viva per ordine del pontefice massimo, mentre il seduttore era
condannato dai magistrati supremi a subire la crocefissione; e inoltre l’alto tradimento, al quale poteva sempre
applicarsi l’immediata vendetta dei capi della città: usavano però questi coprire la propria responsabilità mediante la
previa consultazione del Senato.
Nel corso del giudizio comiziale si usava lasciare all’accusato la facoltà di abbandonare volontariamente il territorio
cittadino pur che vi si decidesse prima che, nello spoglio dei voti dell’assemblea, si raggiungesse la maggioranza
necessaria per la condanna. Ove ciò avvenisse, a carico dell’esule volontario, veniva pronunciata una interdictio che
importava la perdita della cittadinanza e la publicatio del patrimonio, nonché la comminazione della pena di morte da
infliggersi se l’esule rimettesse piede nel territorio cittadino.
Regole fondate, anche queste, su una prassi di rispetto per l’integrità del cittadino, e perciò affidate nell’applicazione
pratica alla discrezione del magistrato.
Delitti e pene pubbliche rimasero sostanzialmente quasi invariati per parecchi secoli; intorno al 200 a.C., si ha qualche
innovazione legislativa degna di nota (lex dealea che puniva con multa il gioco dei dadi).

*** La riforma del processo penale attraverso la persecuzione del crimen repetundarum: la prima quaestio
perpetua e la diffusione del sistema. Le quaestiones e l’ interdictio: trasformazione di quest'ultima in pena
legale. L'imitazione del sistema nelle province.

La via della riforma del diritto del processo penale fu aperta dalla lotta contro le concussioni dei magistrati provinciali.
Talvolta, prima che venissero presi provvedimenti legislativi, le doglianze sollevate dai provinciali contro i magistrati
concussionari venivano portate in Senato, il quale nominava un collegio incaricato di constatare i fatti e di condannare
alla restituzione del mal tolto. Era un procedimento suggerito dalla necessità e organizzato a somiglianza dei processi
privati fra romani e stranieri, salvo che nella posizione della controversia e nella determinazione del programma
giudiziale il senato dava al pretore peregrino apposite istruzioni. Ma nel 149 a. C. un plebiscito proposto dal tribuno
Pisone (lex Calpurnia) organizzò una procedura regolare dandone la direzione al pretore peregrino e determinando che
si formasse un elenco di giudici entro il quale dovesse esser designata di volta in volta la giuria chiamata a conoscere
del singolo reato. Il giudizio ( conservava alcune falle del processo privato) era diretto soltanto a che fossero restituite
dal magistrato concussionario le cose ingiustamente percepite o il loro valore.
La materia fu ripresa da una lex Acilia repetundarum nella quale vi si leggono molti particolari intorno
all’organizzazione del giudizio. La direzione del processo è affidata ad un apposito pretore, che il senato designa fra
quelli eletti per ciascun anno alla magistratura: egli prepara un elenco di 450 cittadini i quali debbono essere scelti
anziché fra i senatori, entro la cerchia dei cavalieri, quest’elenco viene poi iscritto in un albo e pubblicato. Per ogni
singolo processo l’accusatore sceglie 100 nomi fra i 450 e li comunica all’accusato (editio) : questo a sua volta sceglie
entro quei 100 i 50 che debbono comporre la giuria (electio).
L’accusa pubblica può essere presentata per estorsioni a danno di privati o della provincia intera o di singole città. Essa
è preceduta da una postulatio con la quale si chiede al magistrato la facoltà di accusare : tale facoltà può essere negata
se il postulante sia persona indegna; se poi vi siano più postulanti per la stessa accusa può aver luogo un giudizio
preventivo destinato a stabilire quale fra gli aspiranti dia maggiori garanzie di dignità e di disinteresse. Accolta la

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postulatio ha luogo la vera e propria accusa e il processo viene iscritto al ruolo da parte del magistrato. Formata la
giuria e convocati i testimoni il dibattimento ha luogo in 2 fasi con un giorno di intervallo fra l’una e l’altra. In entrambe
le fasi il processo si inizia di solito con l’arringa dell’accusatore o del suo patrono, intramezzata o seguita dall’escussione
dei testimoni a carico. Allo stesso modo la prova a discarico si svolge in connessione con l’arringa di difesa salve le
repliche eventualmente concesse all’una e all’altra parte. Infine il pretore raccoglie i voti di condanna e di assoluzione
ma senza votare egli stesso e pronuncia il risultato dello scrutinio. Segue una fase di liquidazione, diretta a precisare le
somme da restituire a ciascun danneggiato.
Il procedimento prese il nome di QUAESTIO, e QUAESTIONES PERPETUE si dissero tutti i tribunali permanenti che si
vennero costituendo per reprimere i vari tipi di reato.
Sorto per il crimen repentudarum ( cioè per un delitto che in origine non era stato punito come tale), il regime delle
quaestiones perpetue si venne però estendendo ai crimini passibili di pena capitale. Risulta dai testi che la riforma
diede luogo a un delicato problema giuridico politico risolto diversamente dal partito degli ottimati e dai democratici:
per i primi la giuria rappresentava tutto il popolo e non vi era luogo a provocatio, per i secondi la giuria non era altro
che una sorta di consilium di cui il magistrato si circondava nella sua anquisitio e il suo verdetto era quindi soggetto a
provocatio.
Il processo magistratuale- comiziale rimase in vigore e non si mancò di farvi ricorso di fronte ai delitti più clamorosi
specialmente se si pensava di arrivare all’applicazione effettiva della pena capitale. In fondo, questa è rimasta in vigore
come pena legale anche nei delitti contemplati dalle leggi sulle quaestiones, ma di fatto, non risulta che neppure in un
solo caso i magistrati presidenti delle giurie l’abbiano applicata. L’esilio rimaneva non una pena ma un modo di sottrarsi
volontariamente alla morte. [il pretore, raccolte le tavolette dei giurati e prima di procedere alla loro apertura,
domandava all’accusato se, in caso di condanna, intendesse ricorrere all’esilio: data la risposta affermativa, non gli
restava, dopo uno scrutinio sfavorevole che pronunciare l’interdictio aquae et ignis quest’ultima diventò una vera e
propria pena].
Nelle province, per non assumere da soli la responsabilità del giudizio, i magistrati provinciali usavano convocare un
consiglio di romani residenti al quale ebbero attribuite in un primo momento funzioni esclusivamente consultive, ma
poi prevalse di formare anche in provincia albi di giudici e di sorteggiare fra essi le giurie di ciascun processo, e i
magistrati finirono per pronunciare quella sentenza che risultava dai voti del consiglio senza nemmeno parteciparvi
con il proprio voto, ciò non escludeva la competenza del magistrato a giudicare da solo!

*** Singoli reati. L'ambitus. Il crimen maiestatis e la sua concorrenza con le antiche forme di coercizione. Il
crimen vis. Omicidio e parricidio. Falso, ingiuria, calunnia.

Fra i singoli reati perseguiti con il sistema delle quaestiones ricordiamo il crimen repetundarum. La legge Acilia ne
portava la pena al doppio valore delle cose estorte, ma la materia fu poi nuovamente regolata da altre leggi. Una lunga
serie di leggi si ebbe anche in rapporto all’ambitus, altro delitto tipico della nobilitas. Il delitto comprendeva nel regime
delle opposte candidature ogni specie di corruzione elettorale con la compera dei voti con banchetti o con spettacoli;
ma i divieti avevano scarsa efficacia tant’è che non meno di 13 leggi dovettero ripeterli e inasprirne le sanzioni.
Il più grave fra i delitti politici è quello indicato con il nome di crimen maiestatis ovvero ogni abuso di autorità per
parte dei magistrati o del Senato; delitto che era represso abitualmente mediante ammende inflitte dai tribuni della
plebe salvo il rinvio al concilio tributo se l’ammenda superasse una certa misura. [Ma nella legge che regolò la materia
dalle fondamenta, la lex Cornelia maiestatis, oggetto della repressione penale divenne l’offesa all’autorità della classe
senatoria di cui Silla veniva restaurando il potere].
A complemento del crimen maiestatis una legge Plauzia, di poco posteriore a Silla, introdusse il crimen vis,
contemplando alcuni atti di coercizione esercitati sui magistrati o sul Senato per impedire l’esercizio dei loro poteri, o
attentati analoghi contro lo svolgimento di pubbliche adunanze, o la partecipazione a sedizioni: la pena era ancora una
volta capitale.
Fra i delitti contro la pubblica amministrazione va ricordato il PECULATO, cioè la sottrazione o l’abuso del pubblico
denaro.
Fra i delitti comuni ricordiamo l’omicidio: la legge puniva egualmente l’omicidio consumato e il tentato, nonché le
organizzazioni brigantesche a scopo di uccidere.
Ricordiamo ancora il CRIMEN FALSI, comprendente la falsificazione o distruzione o divulgazione di testamento,
l’alterazione di monete, la subordinazione dei testimoni.

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CAP.8 : LA CRISI DELLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA

*** L’imperialismo romano e la crisi dello Stato-città: nobilitas e ordo equester.

Mentre il diritto privato e il penale raggiungevano il nuovo assestamento, l'ingranaggio della politica internazionale
trascinava Roma di guerra in guerra e di vittoria in vittoria sottoponendo al suo Impero sempre nuove province. L’idea
di un'egemonia mondiale si presentò in un primo momento sotto la forma di un sistema di alleanze con i re fra i quali si
era divisa la successione di Alessandro Magno. Ma i successi delle guerre contro Filippo di Macedonia e Antioco di

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Siria, ed i testamenti con i quali i re di Pergamo e di Cirene lasciavano ai romani i loro regni, crearono situazioni nuove
dalle quali non si poteva uscire se non con il pieno assoggettamento degli Stati limitrofi ancora gelosi della propria
indipendenza.
Più si estendevano i domini più appariva sempre più fragile lo Stato cittadino incapace di sostenere il peso del nuovo
impero. Fra i problemi più gravi ricordiamo la decadenza nel ceto medio dei contadini proprietari. La guerra di Annibale
aveva devastato molta parte delle campagne italiche e la chiamata alle armi aveva prodotto l'abbandono del lavoro dei
campi. Per gli approvvigionamenti, la vittoria aveva tolto ogni preoccupazione mettendo a disposizione di Roma nuove
e fertili province, ma questa circostanza spingeva i contadini a tralasciare un'attività che la concorrenza delle terre
soggette rendeva scarsamente redditizia per andare in città alla ricerca di meno gravose occupazioni.
Ai campi abbandonati si rivolgevano gli sguardi della nobiltà, la quale non potendo impiegare i capitali nel commercio,
aveva tutto l'interesse ad accaparrarsi larghe zone di terreno per organizzarvi coltivazioni redditizie.
Da tutto ciò non derivava soltanto l'abbassamento del livello morale dei cittadini, che si avvezzavano a vivere alle spalle
dei provinciali e degli schiavi, ma ancora decadenza dell'esercito, la cui base era stata appunto nei piccoli proprietari
terrieri: di conseguenza anche nei comizi non potevano più prevalere gli agricoltori, che nelle deliberazioni avevano
sempre portato la devozione alla terra che li nutriva.
Non deve illudere il fatto che la cittadinanza sia rimasta ordinata in 4 tribù urbane e 31 rustiche: a parte l’inclusione
nelle tribù di intere città annesse, e a parte le concessioni individuali della cittadinanza romana a stranieri, già nel 2
sec. a. C. molti fra i proletari romani appartenevano alle tribù rustiche per semplice diritto ereditario, cioè perché
erano stati piccoli proprietari terrieri i loro antenati.
In questa situazione non più una sola classe, ma due sovrastavano e cominciavano a contendersi il primato: da una
parte la nobiltà senatoria (aristocrazia terriera), dall'altra la classe equestre (aristocrazia commerciale). Per la prima, il
dissesto dei contadini assegnatari di terre era buona occasione per arricchirsi allargando le fattorie e aumentandone il
numero;ma più ancora essa si adoperava a tener sempre più larga la parte da lasciarsi nella condizione di ager
pubblicus, e più ristretta quella da assegnarsi in piena proprietà ai plebei (per quanto la sua occupazione fosse lecita a
chiunque si impegnasse a versare alla città il modestissimo tributo richiesto, è chiaro che soltanto i ricchi possedevano
mandrie e greggi da inviare al pascolo  maggior accentramento della ricchezza).
Anche dal punto di vista politico lo sparpagliamento della popolazione cittadina rappresentò un vantaggio da sfruttare
perché non ottemperando gli abitanti delle terre più lontane alle convocazioni delle assemblee, queste erano sempre
più dominate dai residenti in città, in buona parte affiliati alla clientela di questa o di quella casata nobile. La tendenza
ad accentrare le cariche pubbliche entro un numero limitato di famiglie si venne aggravando: l'aristocrazia si
trasformava in un'oligarchia sempre più di corta veduta che credeva di difendere i supremi interessi della città quando
si accaniva nella rivendicazione dei suoi propri privilegi e considerava le guerre e l'amministrazione delle province
come campi aperti al suo sfruttamento.
I cavalieri erano coloro ai quali in caso di bisogno militare si poteva ricorrere per farli servire in cavalleria con cavalli
tenuti a loro spese: questa categoria di cittadini era costituita dalle famiglie arricchite nel commercio; essi si
arricchivano non solo con il libero commercio, ma anche grazie agli appalti delle imposte e dei lavori pubblici, per i
quali si legavano in grandiose società, dette appunto societates publicanorum.
I pubblicani rappresentavano una vessazione non meno grave di quella esercitata dai governatori essendo le imposte
appaltate dalla Repubblica per un gettito globale che gli appaltatori dovevano versare in ogni caso, sicché la riscossione
veniva praticata da uomini che avevano un interesse personale a che il gettito risultasse superiore alle previsioni.
Non meno grave era il problema derivante dalla difficoltà di conciliare la progressiva formazione di un impero
mondiale con la costituzione della città stato. La situazione che si era creata tra il terzo e il secondo secolo a.C. aveva
creato una sproporzione immensa fra il numero dei cittadini di pieno diritto e quello di coloro che si trovano in una
situazione di sudditanza. La sproporzione rappresentava un immenso pericolo perché nessuna forza avrebbe potuto far
fronte ad un'eventuale ribellione su vasta scala. A tutto ciò si aggiungeva la profonda sperequazione che si andava
determinando fra la posizione che i magistrati della Repubblica avevano nel corso delle operazioni di guerra o
nell'amministrazione delle province, e quella alla quale dovevano acconciarsi in patria: non tutti sopportavano il
ritorno a vita privata.

*** Ti. Gracco, la riforma agraria e la prima rivoluzione: il SC. ultimum. La legislazione di C. Gracco e il
problema degli alleati italici.

La crisi della Repubblica rimane latente fino al 134 a.C.; intorno ai 140 a.C. Metello Macedonico lamentava in Senato la
diminuzione della natalità nella popolazione libera, e nello stesso tempo Tiberio Sempronio Gracco notava con la
giusta preoccupazione come le terre, già brulicanti di piccoli proprietari, fossero ora tutte occupate da schiavi che
lavoravano per la nobiltà.

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Nel 133 a.C. Tiberio Gracco si propone di eliminare la crisi agricola restituendo nello stesso tempo alle legioni e al
comizio la forza che loro proveniva dai piccoli proprietari rurali. A questo scopo volle dar vita ad una norma risalente al
363 a.C. che limitava a cinquecento iugeri l'estensione di ager publicus che un privato poteva occupare. Poiché il limite
era stato superato dai nobili, la proposta di Tiberio ai concilia plebis lo richiamava in vigore, temperandolo con
l'aggiunta di 250 iugeri per uno o 500 iugeri per più figli e disponendo che il terreno recuperato venisse distribuito ai
plebei in lotti inalienabili.
L'opposizione della nobiltà si manifestò con incarico dato ad un altro tribuno, Ottavio, di opporre la intercessio alla
proposta di Tiberio. Legalmente il tribuno riformatore avrebbe dovuto ritirare la sua proposta per ripresentarla
successivamente. Tiberio, volendo salvar ad ogni costo la legge cui attribuiva tanta importanza, si avvalse di uno di quei
ragionamenti assolutamente privi di valore giuridico: che cioè non agisse da tribuno della plebe chi in una questione di
importanza capitale si poneva contro gli interessi della plebe stessa. Con questa motivazione egli propose l'abrogatio
imperii di Ottavio, cioè la sua deposizione, e una volta approvata, anche la legge agraria passò.
Il primo atto rivoluzionario era stato compiuto contro la costituzione repubblicana ma fu Tiberio a pagare dal momento
che volendo ripresentare l'anno successivo la candidatura al tribunale, fu assalito da uno stuolo di senatori e fu ucciso.
Il Senato cercò una giustificazione del suo operato proponendo per la prima volta l'emanazione del Senatus consultum
ultimum, col quale, ravvisando il carattere rivoluzionario del movimento graccano, si sarebbero autorizzati i consoli a
reprimerlo con ogni mezzo. I senatori, amici di Tiberio, comunque furono abbastanza forti per ottenere che la legge
agraria rimanesse in vigore aprendo così la lotta tra i due partiti, quello degli ottimati e quello dei democratici, vale a
dire tra chi contestava la costituzionalità del Senatus consultum ultimum e chi invece lo difendeva a spada tratta.
Nel 123 a.C. fu eletto tribuno il fratello di Tiberio, Caio Gracco il quale riuscì a mettere al tappeto tutta una serie di
riforme destinate a modificare la costituzione della Repubblica e a scalzare il potere del Senato: promulgò un nuovo
disegno di legge agraria, ed ancora una legge che stabiliva la deduzione di nuove colonie in Italia e fuori, una che
riaffermava il diritto della provocatio ad popolum anche per quei casi di alto tradimento per i quali si riteneva che il
magistrato fosse abbastanza coperto dalla autorizzazione senatoria, un'altra che regolava gli appalti delle imposte nella
nuova provincia di Asia.
Con la legge sulle province consolari, obbligò al Senato stabilire prima delle elezioni quali territori dovessero essere
assegnati ai futuri consoli come teatri di guerra o come province da amministrare, impedendo quegli atti di favoritismo
verso i magistrati meglio accetti, e di esautoramento dei meno graditi, nei quali il Senato era maestro.
Non osando proporre tutto d'un colpo la concessione della cittadinanza a tutti gli alleati italici, Caio muoveva un primo
passo proponendo di concederla ai latini, e di offrire per il momento alle città italiche quel limitato diritto di suffragio
che già i latini avevano e che consisteva nel partecipare alla votazione, se si trovassero a Roma, entro una sola tribù
estratta a sorte. Ma la proposta incontrò l'opposizione di tutte le classi interessate a conservare il privilegio della
cittadinanza. Nel 121 a.C. però in un tumulto di piazza preparato, la nobiltà uccise Caio impedendo così di essere
rieletto al tribunato.

*** Il nuovo reclutamento dell'esercito. Origine e svolgimento della guerra sociale. La restaurazione sillana.
Ordinamento degli italici dopo l'ammissione alla civitas romana.

Dal punto di vista della riforma agraria le leggi dei Gracchi ebbero un'applicazione diligente, ma rallentata dalle
resistenze della nobiltà. Comunque la commissione procedette a molti recuperi ed assegnazioni. Una legge di poco
posteriore alla morte di Caio tolse il divieto dell'alienazione con il quale i due fratelli avevano voluto vincolare gli
assegnatari ai campi e forse impedì pure che si continuasse nelle operazioni di recupero dell’ ager pubblicus
illegalmente occupato. Qualche anno più tardi una legge agraria del tribuno Torio consolidò i rapporti di possesso nello
stato in cui allora si trovavano, gravandoli però di un'imposta da erogarsi a beneficio della plebe. Le assegnazioni
tornarono in vita qualche decennio più tardi ma a tutt'altro scopo, cioè come premio ai veterani e come mezzo di
legarli sempre più a quei generali che delle guerre vittoriose vollero farsi il piedistallo per l'acquisto di un potere
personale.
L'esaurimento della piccola proprietà fondiaria impediva che fra i contadini proprietari fossero reclutati eserciti
sufficienti alle guerre lunghe e complesse nelle quali Roma continuava ad essere impegnata. Perciò Caio Mario arruolò
nelle legioni tutti i cittadini anche proletari che si presentassero alla leva: erano così soldatesche mercenarie la cui
fedeltà al condottiero doveva essere pagata con larghi donativi tali da assicurare anche dopo il congedo i mezzi di
sussistenza, e soprattutto devote assai più al condottiero che alla patria e quindi adoperabili anche ai fini meno
legittimi.
Per quanto riguarda il problema della cittadinanza la riforma era ormai matura, perché molti italiani di altre città
avevano preso domicilio Roma ed esercitavano pressioni per ottenere parità di trattamento con i cittadini. Nel 95
venne emanata una legge che ribadiva le condizioni necessarie per l'acquisto della cittadinanza ed elevava a delitto
pubblico il comportarsi da cittadini senza esserlo, ma quest'asprezza rese gli italici sempre più minacciosi, di

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conseguenza si scatenò una delle più temibili guerre fra i soci e Roma. A nulla valsero la legge Giulia con la quale si
dichiaravano cittadini i latini e si prometteva la cittadinanza a tutte le città che non ancora avessero preso parte alla
rivolta, o una legge papiria dell'89 che garantì la cittadinanza a tutti quegli italici che entro 60 giorni la richiedessero. Fu
così necessaria una guerra lunga e aspra per domare i Sanniti, fra i quali era nuovamente divampato l'odio antico
contro la città dominante: l'implacabile vincitore dei Sanniti, il console Cornelio Silla veniva invitato, in forza di una
nuova legge Sulpicia, a consegnare ai luogotenenti di Mario, ultimamente ritornato in auge, le sue legioni, e con esse il
comando della guerra del Ponto già toccatogli in sorte per l'anno nuovo. Fu allora che Silla portò le sue legioni contro
Roma, iniziando la serie spaventosa delle guerre civili. La città fu conquistata a mano armata e il vincitore diede mano
ad una riforma della costituzione nel senso di restaurare il potere senatorio e, poiché le leggi da lui proposte e imposte
furono loro volta neutralizzate da una ripresa democratica, che si esercitò spietatamente sopra i familiari e i seguaci di
Silla negli anni in cui dovette rimanere assente dall'Italia per via di una guerra; ma al suo ritorno, la fine della guerra
diede luogo ad una nuova conquista della città e ad una ripresa della legislazione antidemocratica.
Rivestito di una nuovissima dittatura e privo di scrupoli nel liberarsi dagli oppositori, il vincitore con l'immenso potere
personale raggiunto restaurò l'oligarchia.
La riforma attuata da Silla prese di mira tutti gli organi e le funzioni dello Stato. Una prima legge cercò di limitare
l'efficienza dei tribuni della plebe e dei relativi concili nella legislazione. Agli anni 82 e 81 a.C. appartiene una legge sul
tribunato, la quale dichiarava eleggibili innanzi a tribuni soltanto i senatori, escludeva gli ex tribuni da ogni nuova
magistratura, limitava il diritto di veto ai casi nei quali si trattasse di portare aiuto al singolo cittadino minacciato da un
provvedimento di governo. Altre disposizioni restituivano al Senato il potere di distribuire le province fra i magistrati,
aumentavano il numero dei posti di pretore e di questore ad 8 e a 20. Più importante era la separazione fra l'imperium
domi e l’ imperium militie in forza della quale i consoli dovevano attendere soltanto al governo cittadino, mentre erano
riservate ai proconsoli le operazioni di guerra: con ciò si riusciva ad impedire l'impiego di forze armate in Italia e per fini
di politica interna. Queste norme erano integrate da un lato da leggi che intendevano restaurare l'antichità austerità
del costume, dall'altro lato dalla legislazione in materia criminale. Della ferma volontà che il potere del Senato fosse
restaurato e ridotto il potere dei magistrati, Silla diede la prova migliore quando nonostante la nomina offertagli a
dittatura vita, abbandonò spontaneamente il potere. In un punto tuttavia, Silla non riuscì a pieno, vale a dire nei
riguardi dell'estensione della cittadinanza; Ad egli non restava che il compito dell'organizzazione dello Stato sulle nuove
basi territoriali. In poche parole l'Italia non fu considerata come uno Stato nazionale, ma come un immenso Stato
cittadino, sicché non si ebbero cittadini italiani ma soltanto cives romani.

*** Sgretolamento della riforma Sillana e creazione di nuovi imperia proconsularia: il primo triumvirato. La
guerra civile fra Cesare e Pompeo e il governo autocratico di Cesare. Il secondo triumvirato e il trionfo di
Ottaviano.

La restaurazione sillana non durò a lungo: l'autorità del senato era troppo compromessa dagli atteggiamenti egoistici e
l'insoddisfazione popolare era troppo diffusa. Infatti pochi anni dopo ritiro del dittatore, le sue leggi cominciarono a
cadere una ad una. Rimase in vigore solo la legge con la quale aveva separato l'imperio domi dall'imperio militie, ma
quella riforma, diretta a indebolire consoli e proconsoli per conferire al Senato la direzione della Repubblica, fu
sfruttata dai proconsoli per procacciarsi un potere personale da contrapporre alla dominazione senatoria. Dal 67 a.C. in
poi gli uomini più rappresentativi si vennero creando posizioni di comando attraverso leggi speciali. Ricordiamo il
celebre accordo stretto segretamente fra Cesare, Pompeo e Crasso (primo triumvirato):accordo politico fra gli uomini
che raccoglievano la maggior somma di prestigio personale che si dividevano ora il governo della Repubblica come
cosa dipendente dalla loro beneplacito. Era un accordo provvisorio e fittizio dove ciascuno si riprometteva di liberarsi
dagli emuli appena l'occasione si presentasse propizia.
Di anno in anno però l'esigenza di un potere monarchico andava guadagnando terreno; nel 52 a.C. i più tenaci difensori
delle istituzioni repubblicane non vedevano altro modo di opporsi al potere personale e sovrano ambito da Cesare se
non di rimettere il governo cittadino nelle mani di Pompeo lasciandolo console senza collega e sospendendo le
garanzie della libertà.
Lo sforzo di Pompeo per la preparazione di leggi che imponessero ai proconsoli la permanenza in provincia e fissassero
l'intervallo di cinque anni fra magistratura e promagistratura, era viziato alla base perché diretto ad impedire agli altri il
raggiungimento di una posizione pari a quella che egli stesso si era fatta e che veniva ora accrescendo con l'aggiungere
al consolato e al proconsolato d'Oriente, quello della Spagna. Si aprì quindi la questione giuridica che si svolse fra
Cesare e il Senato: il primo intendeva essere eletto console mentre ancora si trovava al comando dell'esercito, il
secondo pretendeva che il comando dell'esercito fosse lasciato prima della votazione. Nelle more della questione
scade il suo potere ma Cesare non dimette l'esercito, sicché al Senato non rimane altro che passar sopra all' intercessio
tribunizia non deponendo i tribuni, ma espellendoli dalla seduta. Cesare così poté invadere l'Italia oltre che per
liberare Roma dalla prepotenza oligarchica, anche per vendicare l'offesa arrecata al potere sacrosanto dei tribuni. Il

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Senato rimise ancora una volta la difesa della Repubblica nelle mani di Pompeo. Vincitore di questo bellum civile,
Cesare attende in Roma a vaste riforme. La cittadinanza viene concessa in premio della fedeltà. Ai nuovi cittadini fu
dato luogo in Senato portandone i membri a 900 in modo che ogni regione d’Italia vi fosse rappresentata. Quanto alle
magistrature, si favorì l'accentramento delle cariche nella persona di Cesare: il quale fu insignito per più anni di seguito
del consolato, e fu censore a vita e dittatore a vita. Alle magistrature si aggiunsero speciali prerogative quali il diritto di
guerra e di pace, la disposizione dell'esercito e dell'erario, la facoltà di distribuire le province fra i magistrati e
promagistrati.
Cesare, tuttavia nella breve ora della sua potestà, ha scavato il solco nel quale doveva muoversi la Roma imperiale, non
solo segnò i confini d'Italia ed intraprese una vera e propria romanizzazione delle province, ma si occupò anche dello
sviluppo delle grandi opere pubbliche nella capitale, della costruzione di una grande strada militare dall'Adriatico al
Tevere, del prosciugamento delle paludi pontine, dell'assetto definitivo dell'ordinamento municipale: problemi che
occupavano il pensiero del dittatore non meno che la codificazione del diritto privato e la grande biblioteca che doveva
rinnovare in Roma quella di Alessandria incendiata dalla sua stessa guerra civile.

CAP.9 : IL PRINCIPATO DI AUGUSTO

*** Il problema della costituzione augustea. Fasi della creazione del nuovo regime. L'apparente ipocrisia di
Augusto: insufficienza della spiegazione. Rivolgimenti nel significato dell'espressioni risalenti all'antico
regime (il titolo di imperator, la tribunicia potestas, l'imperium proconsulare). Il nome del princeps e l'idea di
auctoritas. Non diarchia ma dualità di regimi: il principato con apparato protettore della Repubblica
romanorum formalmente intatta.

Ad Ottaviano il potere gli era derivato quando era ancora un giovinetto dalla nomina a triumviro pubblicae
costituendae; e poi, scaduto il quinquennio per cui il triumvirato doveva aver vigore, dalla rinnovazione per altri cinque

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anni. Soltanto nel 33 a.C., sciolto il triumvirato per la rivalità con Antonio, egli dovette ricorrere alla minaccia per
impedire che dalla cessazione di quella magistratura straordinaria il Senato prendesse atto (puramente e
semplicemente): ma, raggiunto lo scopo di intimidazione degli avversari, gli fu facile ottenere che il Senato, i comizi e
anche le votazioni plebiscitarie di tutte le province occidentali, gli prestassero giuramento di fedeltà durante la guerra
contro Antonio.
Vinta la guerra, evita le magistrature straordinarie e soprattutto la dittatura, anzi in un primo momento non chiede
altro titolo che quello di console e tale fu dal 31 al 23. Sino a tutto il 28 continuò a portare il titolo di triumviro e a
conservare il comando militare dell'Occidente, ma il 13 gennaio 27 dichiarò terminata l'opera sua con la vendetta presa
sugli uccisori di Cesare e con il ristabilimento dell'ordine, e affermò la volontà di ritornare a vita privata restituendo al
Senato la libera disposizione degli eserciti e dell'erario. Solo aderendo alle insistenze del Senato stesso acconsentì ad
amministrare direttamente alcune province. Fu allora che il Senato gli creò il titolo di Augusto, che doveva attribuire
alla sua persona un carattere sacro. Nel 23 Augusto dichiarò di non voler essere più console, ma, poiché si preparava
ad un lungo viaggio d'ispezione in tutte le province, accettò che gli si conferisse in perpetuo la potestà tribunicia su
tutti i territori appartenenti a Roma, Italia compresa. Nel 12 a.C. gli fu inoltre conferita la somma dignità sacerdotale,
cioè il titolo di pontefice massimo.
Tra le maggiori cure del principe fu quella di esprimere anche nel nome la posizione nuova che aveva raggiunto, perciò
venne abolendo così il prenome ed il nome originari di C. Ottavio, conservò solamente il cognome adottivo Cesare
premettendolo a quello di Augusto che gli era stato conferito dal Senato: all'uno e all'altro premise, come un prenome,
il titolo di imperatore: imperatore Cesare Augusto; le parole che finirono per essere considerate presso i successori
come sinonimo di principe. Fra i titoli ufficiali preferì, accanto a quello di pontefice massimo, la tribunicia potestà.
Secondo una leggenda il principato di Augusto sarebbe stato una monarchia mascherata nel senso che Augusto
avrebbe in maniera subdola sostituito il nuovo regime all'antico sotto specie di restaurazione. In realtà il regime
instaurato si protrasse almeno fino all'età dei Severi. Facendo la disamina dei titoli e delle cariche assunte da Augusto:
imperator, era colui qui imperat, il comandante, e il titolo usato dapprima a indicare quei capi che erano
straordinariamente destinati a comandare le truppe, era poi divenuto una forma di acclamazione, gridata dalle truppe,
al capo nelle ore della vittoria e del trionfo. Chi aveva avuto un così grande onore conservava il titolo, ed era naturale
che nella vita privata e nella pubblica i concittadini se ne servissero per apostrofarlo; ma dal punto di vista del diritto
pubblico ciò non aveva importanza. Ma ne acquistò in linea di fatto con Augusto, che facendone il suo prenome
espresse l'intenzione che non potesse essere portato se non da lui stesso o da persone della sua famiglia alle quali gli
piacesse attribuirlo.
La tribunicia potestas e l'imperium proconsolare non sono vere magistrature o promagistrature, ma sono costruzioni
nuove che cercano di riallacciarsi alla costituzione: la prima dava ad Augusto la facoltà di opporre la sua intercessio
all'atto di governo di qualsiasi magistrato, nonché il diritto di convocare il concilio, ma non ne faceva un tribuno della
plebe perciò non era sottoposto al veto come gli altri tribuni; il secondo esprimeva il concetto positivo della vigilanza
assegnata al principe sopra tutto l'impero e la sua esclusiva disponibilità delle forze armate.
Nell'uso la sola parola che esprima il potere di Augusto e dei suoi successori è PRINCEPS, cioè il primo. Il maggiore
sforzo che sia mai stato fatto per chiarire la situazione è quello di Augusto stesso, quando nelle res gestae, dopo aver
raccontato i fatti del 13 gennaio 27 disse: "dopo quel tempo fui in auctoritas al di sopra di tutti, ma non ebbi di
potestas nulla più degli altri che furono miei colleghi nella magistratura". In questa affermazione: potestas è il potere
proprio delle magistrature, mentre auctoritas è un potere estraneo, che assiste e dirige al bene la volontà dell'agente.
La vita della Repubblica continuava, insomma, a svolgersi attraverso gli organi preesistenti: ma di sopra e di fuori dalla
res publica era il potere protettivo del principe, che la convogliava avviandola al raggiungimento dei fini da lui stesso
segnati.
Il Mommsen ha parlato di diarchia, considerando la direzione della cosa pubblica come divisa fra due organi, principe e
Senato. In realtà bisogna fare capo all'idea di una dualità di ordinamenti: da una parte i comizi e le magistrature
repubblicane, dall'altra parte il principe con i suoi funzionari; da una parte le province amministrate dal Senato,
dall'altra le province imperiali che dipendono esclusivamente dal principe; da una parte l'erario e dall'altra il fisco che è
il tesoro del principe.

*** Riprova dell'ipotesi. I modi l'evoluzione del diritto romano. L'indistruttibilità della civitas e la creazione
delle egemonie. Inserzione del protettore fra gli organi costituzionali e riduzione del regnum al solo
protettorato: l'esempio di Cirene sotto il protettorato tolemaico e il romano. Il concetto giuridico della
libertas protetta.

Il principato ci appare come l'unico modo nel quale l'antichità poteva accostare l'uno all'altro i due concetti antitetici
della civitas e del regnum.

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Circa il primo punto abbiamo visto come l'evoluzione del diritto privato ha proceduto attraverso la formazione di nuove
sfere di diritti e di obblighi, che, lasciando formalmente intatto il costume preesistente, riuscivano a reprimere gli abusi
e ad evitare l'iniquità. L'apparato protettore costruito da Augusto intorno alla Repubblica ha proprio la stessa funzione,
di conservazione formale e di correzione sostanziale, che ebbe, in confronto dell'antico diritto civile, la legge. Ma nel
caso di Augusto si trattava di conservare la stessa civitas, cioè la sola forma di stato in cui gli antichi riconoscessero
l'ordinamento civile.

*** Sovranità ed apoteosi. Elevazione dei principi al potere.

Quel potere che nella persona di Augusto era stato straordinario ed eccezionale rimase tale presso i suoi successori;
ma a dargli carattere di stabilità concorse il naturale adagiarsi dei provinciali nella concezione in essi connaturata della
monarchia ed anche fra i romani stessi la pratica sempre più diffusa dell'apoteosi.
Mentre in Italia e nelle province sanatorie si continuò a datare gli atti con i nomi dei consoli, nelle province imperiali la
datazione secondo gli anni di regno fu adottata fin dall'inizio del Principato. Quanto al culto religioso del sovrano
Cesare stesso ne aveva segnato il principio costruendo il suo albero genealogico in base alla favola della discendenza
da Venere. A sua volta Ottaviano Augusto aveva dato rilievo alla sua qualifica di figlio del divo Cesare: morendo ebbe
anch'egli l'apoteosi e lo stesso si praticò per i principi successivi. Alla tendenza a divinizzare l'imperatore vivente
resistettero Augusto e Tiberio ma i principi finirono per ammettere che il culto alla loro persona fosse praticato nelle
province e che anche a Roma fosse adorato il loro genio.
L'elevazione al principato consistette nell'attribuzione di tutti i titoli e poteri di cui Augusto aveva goduto, ma se il
Senato rivendicava tale attribuzione alla sua competenza, d'altra parte l'acclamazione ad imperatore era rivendicata
come cosa propria dall'esercito. Se Senato ed esercito si trovavano in disaccordo, mancava ogni criterio per giudicare
della legittimità dell'acclamazione di uno o d'altro cittadino ad imperatore.
Impropriamente si parla di dinastie imperiali come per la Giulio-Claudia, che va da Augusto a Nerone, e per quelle degli
Antonini, che va da Antonino Pio a Comodo,e dei Severi, che va da Settimio ad Alessandro. Il fatto che nei primi tre
secoli dell'impero alle dinastie non appartenne neppure la metà degli imperatori che riuscirono a tenere il potere,
prova la vanità degli sforzi fatti dai principi per assicurare il trono alle rispettive famiglie. Fra i mezzi escogitati,
l'adozione restava un atto privato che non aveva altro valore che di raccomandazione. Non valeva l'istituto della
correggenza nella forma del solo comando militare o della potestà tribunizia, talvolta anche con l'appellativo di Cesare:
infatti i correggenti non avevano né disponibilità di eserciti le parte effettiva del governo salvo il caso di delegazione di
poteri da parte del vero e riconosciuto imperatore.

*** Decadenza delle assemblee e delle magistrature repubblicane: i funzionari del principe.

Gli organi repubblicani che più rapidamente decaddero furono le assemblee popolari che si limitarono nelle elezioni
annuali a prendere atto solennemente di una scelta già fatta da una particolare assemblea costituita di senatori e
cavalieri ed ordinata anch'essa per centurie. A sua volta, la nuova assemblea teneva conto della commendati che il
principe faceva di un certo numero di candidati: in pratica, di una parte soltanto di quelli da eleggere, con la preferenza
per alcune magistrature come il consolato o il tribunato della plebe.
È evidente fin dall'età di Augusto la tendenza a moltiplicare i posti delle varie magistrature abbassandone però il
prestigio fino a ridurle a titoli onorifici ed obbligando tutta dei membri della classe dirigente a rivestirle. Così il
consolato veniva praticamente messo da parte per l'assorbimento di varie competenze nelle mani dei funzionari del
principe, ma fu rivestito a turno dal maggior numero di nobili.
Alla carica di tribuni della plebe i principi fecero eleggere i loro uomini di fiducia, specialmente perché ad ogni loro
cenno interponessero il veto contro gli atti dei magistrati che potessero dare ombra, e li scelsero spesso anche tra i
cavalieri. Per l'accesso alle magistrature fu fissato un minimo di censo, ma esse erano così poco ambite che spesso i
principi dovettero sollecitare le ambizioni dei non abbienti integrandone a spese del fisco il patrimonio.
Augusto ebbe più volte a professare grande ossequio verso il Senato, anzi manifestò l'idea di non voler governare se
non in perfetto accordo con esso, ma ciò non impedì che il prestigio del Senato fosse diminuito dalle continue e non
sempre delicate ingerenze dei principi nella sua composizione. Mentre Cesare, per diminuire il potere del Senato aveva
portato il numero dei senatori a 900, Ottaviano procedette nei primi anni del suo governo ad una Lectio destinata a
ridurre i membri a 600: furono escluse anche le persone indegne oltre ai nemici del principe. Augusto si astenne dalla
nomina di nuovi senatori lasciando che i vuoti si riempissero con l'immissione degli ex magistrati; tuttavia a parte
l'ingerenza del principe nella scelta dei magistrati effettivi, attraverso la commentatio, i principi si arrogarono il potere
di conferire a semplici cittadini il titolo onorifico di ex magistrati.

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Appartengono all'organizzazione dello Stato repubblicano anche numerose curae che si vennero istituendo sin dai
primi anni del principato e che risposero all'idea di riservare agli organi della Repubblica il governo della metropoli
ormai intesa come comprendente l'Italia intera.
Il principe aveva anche funzionari propri in numero sempre crescente sia per esercitare il suo controllo su tutta
l'attività della Repubblica protetta sia per l'amministrazione delle numerose province che il Senato gli aveva trasferito
in proprio, sottraendole alla diretta sovranità del popolo romano. Questi funzionari imperiali rappresentano l'antitesi
della magistratura: l'ufficio del funzionario imperiale non è a tempo fisso ma a tempo indeterminato, non è gratuito
ma retribuito, non è sovrano nella sua competenza ma esercitato per delegazione imperiale e spesso subordinato ad
altri uffici, ed è il più delle volte non collegiale ma unitario.
I più importanti tra i funzionari del principe sono quelli che portano il nome di PRAEFECTOR (prefetto). Il nome era già
stato usato nell'epoca repubblicana per indicare un delegato del magistrato,e specialmente del pretore urbano, che in
suo nome amministrava la giustizia in un gruppo di municipi: in particolare si dava il nome di praefector urbi al
delegato che i magistrati supremi lasciavano in città se erano costretti ad assentarsi tutti. Con Augusto il praefector urbi
divenne un funzionario permanente, da lui scelto fra i più illustri personaggi dell'ordine senatorio, nel quale si
concentrano sempre più i poteri di polizia già spettanti ai consoli all'interno della città ed entro un raggio di 100 miglia.
Molto maggiore fu l'importanza assunta dai praefecti pretorio, comandanti della guardia del corpo costituita intorno
all'imperatore: questi, scelti fra i cavalieri, sono spesso in numero di due e anche di 3 ed esercitano funzioni di polizia.
Ma il maggior numero di funzionari portò il nome di procuratores augusti con le funzioni di amministrazione
patrimoniali rispondenti al nome.
Anche i funzionari imperiali ebbero un loro cursus honorum. Reclutati da principio quasi esclusivamente tra gli ufficiali
delle legioni furono da Adriano scelti pure fra coloro che si erano distinti nei posti subalterni dell'amministrazione
stessa. Era normale che chi avesse rivestito lodevolmente una procura di minore importanza fosse promosso ad un
impiego di maggiore responsabilità. I procuratori erano distinti in classi secondo gli stipendi e portavano secondo
l'importanza il titolo di viri eminentissimi o perfettissimi od egregii.

*** La riorganizzazione delle province la tendenza verso una nuova forma di Stato.

Innovazioni profonde si introdussero, fin dall'avvento del principato, e sempre più decisamente col decorrere del
tempo, nell'amministrazione delle province; troppo a lungo le province erano state considerate come battute di
caccia, dalle quali le varie classi della popolazione romana dovessero trarre maggior vantaggio collettivo individuale.
Nel nuovo regime di Augusto la tendenza è di creare fra Roma e i sudditi un nuovo stato d'animo di reciproca fiducia; le
province furono divise in due grandi categorie: le SENATORIE nelle quali si continuarono gli imperia del tipo
repubblicano e le IMPERIALI, che furono governate da rappresentanti del principe. Augusto prese per sé tutte le
province alla cui conservazione fosse necessaria una guarnigione militare di qualche importanza, e furono il maggior
numero e le più ricche. I governatori delle province senatorie scelti fra gli ex magistrati avevano per uno o per due anni
una provincia determinata e prendevano tutti il nome di proconsoli, mentre le province imperiali furono amministrate
da legati augusti scelti dall'imperatore a tempo indeterminato.
Una riforma di grande importanza consistette nel togliere ai proconsoli e ai propretori l’assoluta supremazia sui
magistrati e funzionari dipendenti, assegnando anche a costoro funzioni prestabilite e tali da limitare il potere del
capo. L'amministrazione finanziaria fu affidata nelle province sanatorie ai questori, nelle imperiali ai procuratori.
Per le due imposte dirette delle province imperiali, il tributum capitis e il tributum soli (la prima pagata da ciascun
individuo in misura uguale, la seconda dai possessori di terre in ragione delle varie culture e della diversa fertilità) si
introdusse subito il principio dell'esazione diretta: ma successivamente il nuovo sistema si estese anche alle imposte
indirette, ai dazi e agli stipendia pagati dalle province senatorie.
Una posizione speciale dell'Egitto considerato come un vero e proprio regno assegnato al principe come tale nella cui
persona riappare quella forma direttiva dell'autorità centrale, che nell'epoca delle guerre sannitiche e puniche era
stata impressa dal Senato.

CAP.10 : L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO PRIVATO E CRIMINALE DELL'ATTIVITÀ DEL VECCHIO E DEL
NUOVO STATO

*** La breve ripresa della legislazione comiziale. La ricostituzione del Senato e i senatoconsulti normativi. I
precedenti repubblicani di ingerenza senatoria nella legislazione e la sua piena attuazione sotto il principato.
I senatoconsulti più importanti.

Tra i gesti diretti alla restitutio Re publicae, Augusto tentò una ripresa dell'attività legislativa, oltre che elettorale, dei
comizi ed infatti presentò egli stesso ai concili plebei una serie di leggi di diritto pubblico e privato. Si ebbero così leggi
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che scioglievano le associazioni esistenti e vietavano di costruirne di nuove senza l'autorizzazione del Senato, che
reprimevano il lusso eccessivo soprattutto nei banchetti nelle vesti femminili, cercavano di fare argine alla corruzione
del costume e alla diminuzione della natalità fra i cittadini con norme di sfavore verso i celibi e i coniugati senza prole e
di privilegio per i genitori di prole numerosa.
Augusto favorì pure la presentazione di legge ai comizi centuriati per parte dei consoli volte a limitare il numero e a
fissare le conseguenze giuridiche delle manomissioni di schiavi. Questa situazione però fu di breve durata infatti dagli
ultimi anni di Augusto in poi, la convocazione dei comizi a scopo legislativo si fece sempre più rara. Le cose invece
procedettero ben diversamente nei riguardi del Senato il quali interveniva in più modi, cioè con l'autorità alle leggi e
più tardi ai plebisciti, con una discussione preventiva dei progetti da presentarsi al popolo col suggerimento impartito
ai magistrati di proporre questa o quella riforma. Soltanto durante l'ultimo secolo della Repubblica il Senato tentò di
avocare a sé la facoltà di decidere circa la costituzionalità o meno delle leggi, di concedere dispense dall'osservanza di
una o più leggi.
Nel principato la deferenza dimostrata dagli imperatori per il Senato e la decadenza dell'attività dei comizi
accelerarono lo svolgimento iniziato. Il primo Senatoconsulto di epoca imperiale quello dell'anno 4 a.C. che semplifica
dal punto di vista procedurale regime del crimen repetundarum; ed ancora quello dell'anno 10 d.C. che portava vere e
proprie innovazioni ordinando che in caso di assassinio di un cittadino nella sua casa, tutti i servi che potendo, non
l'avessero soccorso dovessero essere condannati a morte, e vietando che il testamento fosse aperto prima della
sottoposizione di tutta la servitù alla tortura.
Il nome di parere (o consultum) fu conservato alle deliberazioni del Senato nonostante l'avvenuto riconoscimento del
loro vigore autonomo. Di solito il testo cominciava con l'indicazione della questione sottoposta al giudizio
dell'assemblea e delle persone che l'avevano sollevata. Al testo si premetteva la data, nonché i nomi dei senatori che
erano stati incaricati di sorvegliare l'esatta stesura delle deliberazioni.
Il Senatoconsulto è designato dalla data consolare e dall'oggetto, ma più spesso si dà ad esso il nome del proponente.
Tre Senatoconsulti hanno contribuito al progresso del diritto privato, questi sono: il Senatoconsulto Macedoniano, che
vietava di dare denaro in prestito ai figli di famiglia, Velleiano, che vietava alle donne di obbligarsi a favore di altri; e il
Claudiano che faceva cadere in servitù la donna libera amante di uno schiavo che non lo lasciava dopo un triplice invito
del padrone dello schiavo.

*** L'attività normativa del principe e le sue giustificazioni dottrinali. Le costitutiones principum e le loro
forme: edicta, mandata, rescripta, decreta. Gli editti dei governatori delle province.

Nelle opere dei giuristi, si trova affermato il principio che quanto l'imperatore dispone è legge. La legittimazione di tale
attività normativa del principe si riscontra talora dagli antichi nel fatto che una legge, preparata in Senato votata per
acclamazione dal popolo, riconosceva il potere di ogni imperatore nuovamente assunto al trono, quasi che il popolo gli
delegasse la propria sovranità; i moderni, invece, deducono molto spesso il potere del principe di dettar norme dalla
massima, più volte affermata, per cui egli stesso sarebbe Legibus solutus. In realtà né una nell'altra deduzione è
logicamente corretta.
Il nome complessivo di costitutiones principum non è originario, anzi si usò soltanto quando il carattere normativo e la
larga efficacia delle ordinanze imperiali ebbe avuto il pieno riconoscimento consuetudinario. Nei primi tempi, le varie
ordinanze portarono nomi corrispondenti le diverse attività nell'esercizio delle quali l'imperatore le emanava: si può
dire che gli atti imperiali nei quali possono affermarsi nuove norme cadono nelle quattro categorie degli editta, dei
mandata, dei rescripta e dei decreta.
Il tipo d'ordinanza più diffusa è l'EDITTO, che l'imperatore emanava in virtù dell'imperium proconsolare, con validità
per una o più province o municipi. L'atto aveva una sua struttura, iniziava con una formula indicante il nome
dell'autorità dell'imperatore edicente e riportava poi in prima persona quanto il principe dichiarava a tutti gli abitanti.
La dichiarazione poteva essere di diversa specie, dalla semplice notizia di fatti interessanti la pubblica opinione alla
norma nuova.
I MANDATA sono istruzioni che l'imperatore invia ai funzionari suoi dipendenti, in particolare ai governatori o
funzionari fiscali delle province. Anche queste istruzioni possono avere varia natura ma qui sono più frequenti casi di
vere e proprie innovazioni giuridiche. Fra queste ricordiamo le norme che vietano ai governatori il matrimonio con le
donne della provincia, l'accettazione di donativi e l’esercizio del commercio, e quella che consente ai soldati di testare
senza l'osservanza delle formalità previste dal diritto romano.
Altri tipi di atti imperiali sono i Rescripta e i Decreta. I RESCRIPTA sono pareri che l'imperatore esprime su punti
controversi di diritto prospettatigli dalle parti o dai giudici (vi rientravano le decisioni che l'imperatore prendeva in
seguito alla suppliche di privati circa i conflitti con l'amministrazione fiscale): quando richiedenti sono i giudici, i loro
quesiti prendono nome di relazione, consultazione, suggestione, e il principe risponde in fogli a parte che si dicono

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epistole; mentre quesiti rivolti dalle parti in causa, in generale da privati, si chiamano libelli, supplicazioni, e le risposte,
date in calce alle richieste medesime, si dicono perciò sottoscrizioni.
I DECRETA sono decisioni pronunciate dall'imperatore su controversie sottoposte alla sua cognizione: il che poteva
avvenire ogni volta che l'interessato chiedesse la diretta cognitio dell'imperatore e questo consentisse ad assumerla e
soprattutto aveva luogo in caso di appello.
In entrambi il principe si limita ad applicare il diritto vigente, ma in casi nei quali il diritto risultante dalle fonti del diritto
civile e pretorio presentava lacune o incongruenze da dover essere eliminate, o portava nel caso concreto a
conseguenze inique, l’ imperatore si sentiva autorizzato a sopperire alle deficienze pronunciando la decisione più
conveniente. Tale decisione non vincolava i giudici dei casi analoghi che si presentassero in seguito, tuttavia erano
precedenti autorevolissimi e i giudici non mancavano di farvi ricorso quando riuscivano ad averne notizia. Comunque
per la loro stessa natura rescritti e decreti non erano le forme più adatte all'introduzione di norme nuove: la loro
efficacia si rivolse soprattutto ai particolari del funzionamento di questo o di quell'istituto.

*** La degradazione del senatoconsultum ad oratio principis.

Durante il principato le costituzioni imperiali non esercitarono un'influenza preponderante nell'evoluzione del diritto.
Una riprova è nel fatto che gli imperatori stessi, quando riconobbero l'opportunità di riforme negli istituti fondamentali
del diritto privato, si avvalsero della facoltà di proporle al Senato. I primi imperatori ebbero alquanto a disdegno di
presentarsi al Senato in veste di proponenti e salvo casi eccezionali preferirono suggerire ai consoli la presentazione
delle proposte. A cominciare da Adriano invece il diritto dei magistrati di far proposte cadde in disuso e l'imperatore fu
il solo a chiedere al Senato la sanzione per le norme da lui divisate.

*** I nuovi tipi di processo: A) la cognitio extra ordinem nel processo privato. I precedenti repubblicani; le
procedure dei fedecommessi, delle libertà, delle tutele; l'appello il principe; il tribunale dei governatori e
degli iuridici. Scarsa efficacia delle riforme processuali sul diritto privato materiale.

Il processo privato dell'età repubblicana era arbitrale, fondandosi sulla scelta che le parti facevano di un cittadino alla
cui decisione restava affidata la loro contesa. Lo Stato vi interveniva ai soli scopi di comminare delle sanzioni contro chi
si rifiutasse all'arbitrato, di evitare che il rinvio all'arbitro avesse luogo per rapporti non protetti dal diritto oggettivo, di
garantire che la controversia da sottoporre alla decisione dell'arbitro fosse esattamente definita. Da ciò i due tempi o
fasi del processo davanti al magistrato e davanti al giudice: nel primo la controversia si impostava nei suoi termini
definitivi, nel secondo l'arbitro (iudicem) raccoglieva le prove e pronunciava la sentenza. Questo tipo di processo
rimase in vigore fino alla fine del principato, ma accanto ad esso si fece strada un altro sistema procedurale: cognitio
extra ordinem.
Le prime applicazioni repubblicane di questo tipo di processo erano state nel campo amministrativo, ma già sotto
Augusto questa forma di procedimento si venne applicando a certi rapporti fra privati. Erano per lo più situazioni nelle
quali non si riteneva di poter riconoscere degli obblighi giuridici, ma doveri sociali ed umani che in certi limiti e
circostanze erano pur meritevoli di protezione: ad esempio i codicilli, atti non solenni di ultima volontà redatti di pugno
del disponente in aggiunta al testamento o in assenza di esso adoperati per disporre fedecommessi. Si vennero così
costituendo accanto al tribunale ordinario del pretore urbano altri tribunali dove il magistrato stesso pronunciava la
decisione, ai quali finirono per essere deferite molte fra le controversie che prima erano state regolate in conformità
delle norme dell’ ordo.
La cognitio extra ordinem si introdusse in caso di assunzione della cognizione di un affare da parte del principe, e
particolarmente in caso di appello, essendo stato adottato il principio che contro la sentenza di qualsiasi giudice si
potesse appellare al principe: decideva l'imperatore (con i decreta) o in sua vece uno dei maggiori funzionari imperiali.
Ma l'espansione della nuova procedura fu favorita dalla giurisdizione dei governatori delle province nelle quali si
accentravano le cause che a Roma si decidevano alla maniera antica. Così il tipico processo cittadino si ridusse sempre
più ad un sistema tradizionalmente osservato solo nel territorio di competenza dal pretore urbano e salve anche qui le
materie per cui erano state istituite speciali competenze extra ordinem. In ogni modo però, se il processo si svolgeva
fuori di Roma in forme diverse da quelle in funzione delle quali l'editto pretorio era stato preparato, il complesso
sistema del diritto privato continuò ad essere non solo studiato ma praticato in base a quei precisi lineamenti. Ciò vuol
dire che per il diritto privato il principato non fu epoca di grandi sviluppi, ma soltanto di lievi e cauti ritocchi apportati
dai Senatoconsulti e dalle costituzioni.

*** B) Il processo penale legittimo e discrezionale nell'età repubblicana. La nuova giurisdizione del Senato.
La cognitio imperiale e i modi del suo incremento. Sostituzione del processo inquisitorio all'accusatorio e

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della pena variabile alla fissa: effetti di quest'ultima riforma sull'elaborazione delle dottrine criminalistiche.
Il nuovo regime dei singoli delitti.

Il processo criminale subì molto più profondamente l'influenza del cambiamento di regime. In epoca repubblicana il
Senato era intervenuto nella giurisdizione criminale soltanto come consiglio del console, sul quale continuava a gravare
l'intera responsabilità delle repressioni: nel rivolgimento che ebbe luogo a partire da Augusto, la decisione del Senato
ebbe valore deliberativo di sentenza. In Senato prendevano la parola i cittadini accusatori o il magistrato che aveva
convocato l'assemblea o il rappresentante del principe e successivamente il difensore, escutendosi nel corso
dell'arringa i testimoni a carico e a discarico. Il Senato dopo procedeva alla votazione circa la colpevolezza e circa la
pena d’applicare. In questo modo furono normalmente portati alla cognizione del Senato non solo i reati di qualsiasi
natura attribuiti ai suoi stessi membri, ma anche buona parte dei reati contro lo Stato e contro la pubblica
amministrazione.
Infinitamente più larga fu la coercitio che il principe si riservò sia esercitandola direttamente sia delegandola ai suoi
funzionari. Territorialmente, la competenza delle quaestiones fu ridotta ai minimi termini partendo dall'antica massima
che impediva alle giurie di sedere altrove che entro il pomerio della città: per tutti i delitti commessi fuori di Roma la
competenza esclusiva era dei tribunali del principe. Per ridurre anche in Roma la competenza delle quaestiones, si usò
interpretare ciascuna delle leggi iudiciorum publicorum in senso restrittivo, creandole però tutto intorno una casistica
di atti illeciti più o meno analoghi che esigevano una cognitio extra ordinem. Così già nel secondo secolo vari passi dei
giuristi contrapponevano il diritto delle quaestiones a quello della cognitio come un regime storicamente superato si
contrappone a quello effettivamente in vigore. Questo dualismo si ripercuote nei riti procedurali, nel sistema delle
pene, nella classificazione e definizione dei reati. Quanto al rito, mentre nella procedura delle quaestiones sopravvive il
principio della pubblica accusa, che qualsiasi cittadino può intentare, nella cognitio spetta ai funzionari di inquirere
attraverso gli organi di polizia dei quali dispongono, avvalendosi anche dell'opera di delatori. Conseguenza del nuovo
sistema è la riduzione del contraddittorio: all'accusa basta l'esibizione delle prove e la difesa stessa è ridotta ad una
mera formalità, anzi non è più necessario che un difensore ci sia. Mentre nel processo delle quaestiones la giuria si
limitava a dichiarare la colpevolezza o l'innocenza dell'accusato, risultando la pena dalla legge, nella cognitio extra
ordinem la pena invece è a discrezione del giudicante il quale fissa la pena della singola fattispecie attraverso la libera
valutazione delle circostanze. Il sistema delle pene si è anch'esso complicato: mentre nella giurisdizione delle
quaestiones si continuano ad applicare i principi repubblicani, la cognitio crea tutta una gradazione di pene nelle quali
si manifesta la lenta degradazione del cittadino a suddito.
Molto grave è quel gruppo di morti ignominiose che portano il nome di summa supplicia: accanto alla crocifissione, la
più diffusa tra le pene di questa categoria è l'abbandono a bestia del condannato; ed ancora ai lavori forzati nelle
miniere…
Fra le circostanze che nelle direttive impartite dagli imperatori e dalla giurisprudenza vanno tenute presenti nel
misurare la pena, figura la condizione sociale delle persone, infatti le pene indicate come tipiche o normali sono due:
l'una per gli HONESTIORES e l'altra per gli HUMILIORES o plebei. La crocifissione, la condanna a bestia e i lavori forzati
non sono mai applicabilI ai membri dei consigli municipali, ai senatori e ai cavalieri.
Le circostanze che aggravano o attenuano la pena sono molteplici e tali da permettere al giudice una valutazione
dell'elemento intenzionale che il sistema repubblicano precludeva.
Il CRIMEN MAIESTATIS, che in origine era stato usurpazione del potere da parte del magistrato e a minaccia della
costituzione, venne sempre più considerato come delitto contro il regime che chiunque poteva commettere: il suo
soggetto passivo si identificava sempre più con la persona del principe, la cui sovranità si considerò oltraggiata, oltre
che nel caso di ingiuria diretta alla persona o alle immagini, anche da chi rifiutasse di giurare nel suo nome o da chi
giurasse il falso o da chi con opere di magia esplorasse il futuro dell'imperatore e della sua casa.
L'AMBITUS rimase come iterazione legale delle magistrature o come pressione esercitata sui giudici dalle parti di un
processo penale.
Il CRIMEN REPETUNDARUM venne inteso più largamente dal punto di vista del soggetto attivo ritenendosi che potesse
rendersene colpevole ogni ordine di persone addette alla pubblica amministrazione; e fu anche punito più
severamente applicandosi nei casi più gravi l'esilio fin nella forma della deportazione e ordinandosi in ogni modo che i
beni estorti fossero restituiti in quadruplo. Da questo delitto venne poi separata la CONCUSSIONE, estorsione di
determinate utilità mediante minacce, per parte di magistrati e funzionari.
Particolare attenzione è dedicata ai delitti contro l'amministrazione della giustizia. La CALUNNIA era quella commessa
dal cittadino che intentava la pubblica accusa: ora non solo si parifica all'accusa volutamente falsa la temeraria,
estendendo così la responsabilità dal dolo alla colpa, ma per adattare la persecuzione criminale al nuovo ambiente si
punisce allo stesso modo il debitore della procedura inquisitoria. Quanto alla pena, mentre i processi portati davanti
alle quaestiones sboccano nell'incapacità di accusare, in quelli extra ordinem si suole infliggere al delatore la stessa
pena minacciata alla vittima della temeraria delazione.

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Quanto alla PRAEVARICATIO, consistente nell’ intentare una accusa al solo scopo di escludere altro il più sincero
accusatore ed evitare così la condanna del colpevole, al modo di punirla si doveva ricorrere a vie traverse.
Anche il gruppo dei reati di falso si venne allargando: furono così definiti e puniti il falso in pesi e misure, l'assunzione
di falso nome, la supposizione di parto, la corruzione di testimoni e dei giudici.
Nella legislazione criminale e demografica di Augusto ebbe singolare importanza la lex adulteris coercendis. Il padre ha
facoltà di uccidere la figlia adultera, il marito di uccidere o di arrestare il complice: l'accusa è per 60 giorni riservata al
marito e al padre, ma se essi abbiano lasciato trascorrere questo termine senza esercitarla è aperta a quivis de popolo.
Infine va rilevata la tendenza a trasformare incrimina i delitti già compresi nell'albo pretorio come fonte di azioni
private: ad esempio i casi di furto qualificato o di violazione di sepolcro.

CAP.11 : GIURISPRUDENZA CLASSICA

*** La giurisprudenza dell'ultimo secolo della Repubblica e quella del principato. L'istituzione augustea dello
ius respondendi e l'interpretazione del relativo rescritto di Adriano. L'attività scientifica dei giuristi nelle sue
varie forme. Ossequio ai predecessori e contributo personale dei singoli giuristi.

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Accanto alle fonti autoritative del diritto, la giurisprudenza del principato continua ad adempiere alla funzione di
guidare lo svolgimento del diritto procedendo autonoma nella sistemazione dei dogmi giuridici e nella adeguazione
loro ai bisogni della vita. Mentre sul finire della Repubblica la giurisprudenza si era ridotta in una posizione di secondo
piano, l'epoca del principato dovette contare più largamente sull'attività dei giuristi. Ma la parte più durevole e più
tecnicamente elaborata nell'ordinamento giuridico, cioè il diritto privato, non subì nell'epoca di cui ci occupiamo
mutamenti profondi sicché la giurisprudenza ebbe ad esplicare un minore sforzo di interpretazione evolutiva.
Nel principato i giuristi sono spesso uomini di mediocre posizione sociale che talvolta vivono degli onorari pagati dai
discepoli; ma da Adriano in poi si identificano spesso con i titolari delle più alte funzioni imperiali fino a quella di
prefetti del pretorio. Un avvenimento al quale gli antichi attribuiscono grande importanza nell'incanalare l'attività delle
giurisprudenza ebbe luogo sotto il principato di Augusto: questo imperatore istituì infatti un ius respondendi che egli
solo poteva concedere, e senza il quale non era lecito esercitare la consulenza.
Accanto all'attività di consulenti, i giuristi dell'età imperiale proseguono quelle attività proprie della giurisprudenza
repubblicana, tra le quali la preparazione e la pubblicazione di opere scientifiche. Per i giuristi insigniti dello ius
respondendi una delle forme preferite era la pubblicazione dei pareri stessi ordinati sistematicamente (raccoglievano
decisioni date ad istanza o ad uso dei discepoli sopra fattispecie fittizie, scelte fra le più adatte a saggiare la portata dei
principi); gli uomini di maggior fama mettevano insieme responsi e questioni in vaste raccolte ordinate secondo lo
schema dell'editto: tali raccolte si chiamarono Digesta.
Altrettanta importanza avevano i commenti sistematici, che erano di diverso tipo:
 commenti al diritto civile, commenti alle prime opere che avevano avuto ad oggetto lo ius civile;
 commenti alle leggi antiche e recenti nonché a Senatoconsulti e costituzioni;
 commenti alle fonti del diritto onorario, e in particolare all'editto, cioè l'editto del pretore;
 monografie relative ai singoli istituti non connesse con una fonte determinata;
 opere elementare destinate all'insegnamento del diritto.
Dai primordi dell'epoca imperiale fino a circa la metà del terzo secolo dopo Cristo si venne formando una letteratura
numerosa: anche perché i commentari si fecero sempre più minuziosi. Gli autori di tali opere non erano tutti alla stessa
altezza intellettuale perché accanto ad uomini di eccezionale valore altri ve ne furono che ebbero il solo ideale di
raggiungere una forma di esposizione didatticamente efficace ed attraente. Non mancarono i compilatori, che
edificarono i loro commentari sulle opere dei predecessori, senza aggiungervi nulla di personale se non lo scrupolo
della completezza.
Per gli scrittori, niente è più disonesto che di imporre il proprio nome ad opere altrui; presso gli antichi, invece, scrivere
opere nuove voleva dire ritoccare opere altrui mettendole al corrente con i nuovi sviluppi, o fonderne insieme varie in
un più vasto disegno, o raccogliere da diverse parti tutto ciò che potesse servire ad illustrare un tema: così per esempio
l'originalità di un Giuliano poteva talvolta esprimersi in brevi correzioni e digressioni inserite fra squarci di giuristi di
minor valore che avevano trattato temi analoghi.
Naturalmente va notata una certa differenza fra i vari tipi di opere: le più aderenti alla tradizione sono le opere
elementari destinate all'insegnamento, salvi i ritocchi che ciascun elaboratore vi apportava per ricordare le più recenti
riforme; di andamento più libero, ma sempre vincolati ai precedenti, sono i commentari al diritto civile ed all'editto; la
tendenza a lavorare di prima mano si fa viva qualche volta nelle opere monografiche.
Per quanto le fonti autoritative del diritto siano aumentate di numero nell'età del Principato, nessuna di esse è molto
abbondante; sicché l'opera direttamente spesa dalla giurisprudenza nel colmare le lacune e nel segnare i confini
dell'applicazione di ciascuna norma era anche più necessaria che negli ultimi secoli della Repubblica.

*** Le scuole dei Sabiniani e dei Proculiani: le varie opinioni sul fondamento dell'antagonismo. I singoli
corifei delle due scuole.

Le caratteristiche proprie della giurisprudenza classica non appaiono tutte fin dai primi tempi dell'impero, anzi il primo
periodo, che va da Augusto ad Adriano, si riattacca soprattutto alla giurisprudenza repubblicana. In particolare si
ritrova in principio dell'impero quell’antagonismo fra le due scuole dei Sabiniani (Servio Rufo) e dei Proculiani nelle
quali si rispecchia l'antica concezione di una libera attività dei giuristi, priva di controlli ufficiali senza valore
obbligatorio per i giudici. Sembra che l'antitesi si riporti alla rivalità sorta sotto Augusto fra due giuristi di valore
ineguale: Antistio Labeone e Ateio capitone. Il primo, pur appartenendo a nobile famiglia, sembra aver proceduto assai
poco nel corsus honorum, raggiungendo soltanto la pretura: poi si chiuse nel lavoro passando sei mesi dell'anno in
città ad insegnare e dare responsi, e sei mesi in campagna a dettare opere scientifiche. Il secondo procedette assai più
oltre sulla via degli onori, ma come giurista ebbe molto dottrina e scarsa genialità.
Sul fondamento dell'antagonismo si ha qualche spunto; in un breve trattato di storia del diritto e della giurisprudenza
romana, che sarebbe stato redatto nell'età degli Antonini da Sesto Pomponio, nel quale si afferma che i Sabiniani,
avrebbero seguito nello studio del diritto un indirizzo conservativo, mentre i Proculiani avrebbero praticato un indirizzo

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progressivo. In ogni tempo vi sono stati studiosi che hanno considerato la contrapposizione come un fenomeno
superficiale e l'hanno attribuita alla tendenza di sottolineare il sentimento di filiazione spirituale dell'allievo verso il
maestro, e di difendere dottrine ed ipotesi alle quali nomi dei maestri siano particolarmente legati. Addirittura di
recente qualcuno ha parlato della contrapposizione fra due circoli, altri invece accentuando il fatto che ciascuna delle
due scuole aveva propri locali in cui si svolgeva l'insegnamento del diritto ha creduto di escludere ogni
contrapposizione nel campo scientifico.
Risulta evidente come fra i giuristi di scuola Proculiana, siano più frequenti gli ingegni vivaci, eleganti e colti. In
sostanza, la ricca cultura e il brillante ingegno di Labeone doveva tirare verso la sua scuola gli spiriti scientificamente
più indipendenti, mentre gli uomini di indole più riservata (cauti elaboratori della tecnica scientifica) preferivano
riattaccarsi, se non alla chiusa personalità di Capitone, a quelle dei grandi maestri della sistematica, Sabino e Cassio. La
giurisprudenza doveva cessare di essere l'attività culminante e disinteressata degli uomini politici di alta cultura, per
trasformarsi in una vera e propria professione.
Così la scuola Sabiniana fu quasi una scuola ufficiale, la Proculiana una scuola più libera. Nella produzione dei
proculiani domina incontrastata la casistica. L'esposizione sistematica è invece l'occupazione prediletta dei giuristi di
scuola Sabiniana. Masurio Sabino rimase celebre soprattutto per i tre libri iuris civili che fecero testo presso i giuristi
posteriori, ed ancora Cassio Longino (allievo di Sabino), che occupò le più alte cariche politiche sotto Caligola e Claudio,
e fu deportato da Nerone e richiamato in patria da Vespasiano, scrisse un'opera celebrata di diritto civile.
Di Salvo Giuliano, ultimo corifeo dei Sabiniani, africano di origine, fu iniziato agli studi e alla carriera politica da
Giavoleno, ricordiamo la sua opera principale che porta il nome di Digesta, e si estende per 90 libri: una trattazione
complessa, sistematica e casistica insieme, condotta secondo l'ordine dell'editto ma con larghe inserzioni relative agli
istituti paralleli del diritto civile e con appendici voluminose sulle leggi più recenti. Quest'opera, della quale il Digesto di
Giustiniano ci ha conservato molti e larghi squarci, segnò il punto più alto nel progresso della giurisprudenza romana, e
ne rimase l'espressione più autorevole: la giurisprudenza moderna riconosce in Giuliano il massimo fra i giureconsulti
di Roma.

*** L’età degli Antonini e i giuristi compilatori: Africano e Pomponio; il problema della personalità di Gaio e
dei suoi modelli.

I Digesta di Celso furono scritti nel decennio 121-130, essendo imperatore Adriano; nel decennio successivo fu iniziata
l'opera omonima di Giuliano, compiuta nei primi anni del regno di Antonino Pio.
L'età di Adriano è quella in cui la giurisprudenza tocca il culmine del suo sviluppo. I regni di Antonino Pio e di Marco
Aurelio, pur se ricchissimi di giuristi e di pubblicazioni giuridiche, non ebbero tuttavia uomini di primo piano, ma
piuttosto elaboratori delle dottrine ricevute.
Ricordiamoci Cecilio Africano, Sesto Pomponio (le cui opere più antiche risalgono all'età di Adriano. Tra di esse i 20 libri
di Epistulae cioè le lettere di risposta non a clienti privati, ma a colleghi ed allievi o forse a magistrati), Gaio (le cui
opere appartengono in gran parte al regno di Antonino Pio).
Gaio è notevolmente in ritardo quanto alla conoscenza dello sviluppo dottrinale, e soprattutto mostra di credere che
l'opposizione tra le due scuole perduri immutata sotto gli Antonini e intende quella divergenza in modo così dogmatico
da sentirsi spesso vincolato a professare di insegnamenti Sabiniani anche quando l'opposto pensiero Proculiano gli
parrebbe preferibile. Con la sua qualità di provinciale insignito della cittadinanza romana si è messo in rapporto anche
il fatto che sia designato con un semplice, anzi con il più usuale dei prenomi; mentre nessun romano avrebbe
individuato a questo modo se ed i suoi, i neo -cittadini dei paesi d'Oriente usavano prendere, accanto al loro nome
originario o in sostituzione di esso, un prenome romano, spesso quello del principe al quale dovevano la concessione
della civitas. Tuttavia la provincialità di Gaio non basta a risolvere tutti i problemi; infatti, mentre da più parti si è
osservato che lo stile dominante nella sua famosa opera, le Istituzioni, è troppo duro per un'provinciale, altri hanno
notato che nella stessa opera si sovrappongono due stili diversi: il primo limpido ma un po' antiquato rispetto ai tempi,
adatto ad un'opera che fosse stata scritta nei primordi della scuola Sabiniana, l'altro torbido e sciatto, più conveniente
ad una modesta figura di studioso di provincia.

*** Marcello e Scevola. I giuristi dell'età dei Severi: Papiniano, Paolo, Ulpiano; Modestino e la decadenza
della dottrina.

Sotto Marco Aurelio, la posizione direttiva è presa da due giuristi consulenti, Ulpio Marcello e Cervidio Scevola, il
secondo dei quali fu il maggiore maestro dell'ultima generazione di prudentes. L'opera maggiore di Marcello si intitola
di nuovo Digesta e si ispira a quella omonima di Giuliano sia nell'ordinamento sistematico della materia sia
nell'avvicendare la trattazione dei principi con la larga casistica ricavata dall'esperienza personale del giurista: questo è
lucido e indipendente, e molte volte contrappone vittoriosamente la sua opinione a quella del grande predecessore.

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Molto più celebre è Cervidio Scevola che fu il principe incontrastato della giurisprudenza. Giurista rigorosissimo, lasciò
6 libri di Responsa, 20 di Quaestiones e 40 di Digesta.. Il suo atteggiamento è del tutto avverso ad ogni tentativo di
lasciar passare principi ed usanze ellenistiche.
Suo discepolo fu Emilio Papiniano: fra le sue qualità di giurista vi è, oltre una grande indipendenza di giudizio, anche
una nobile ricerca morale che lo porta molte volte a soluzioni equitative ignote al rigorismo tecnico dei predecessori.
Le sue opere maggiori sono i 37 libri delle Quaestiones e i 19 dei Responsa.
Suoi contemporanei furono vari giuristi di assai minor levatura tra cui Callistrato, un greco che si distinse nella
trattazione di argomenti poco toccati da altri, come la cognitio extra ordinem e il diritto fiscale; Arrio Menandro, autore
dei libri De re militari; Tertulliano, autore di un commento a Scevola e di Disputationes.
Più fecondi furono i due giuristi che dopo Papiniano si divisero il primato, Giulio Paolo e Domizio Ulpiano. Il primo,
allievo di Scevola, cominciò a scrivere sotto Settimio Severo e rimase largamente attivo fin sotto il regno di Eliogabalo.
Il secondo scrisse quasi tutte le sue opere nel breve periodo del regno di Caracalla. Nessuno dei due ebbe la larghezza
di vedute e l'originalità di pensiero di Papiniano, ma entrambi lavorarono infaticabilmente all'esposizione minuziosa di
tutte le branche del diritto romano ed entrambi ne ebbero il premio migliore, venendo sfruttati più largamente di ogni
altro giurista nella compilazione del Digesto e divenendo così i normali informatori della scienza moderna circa il
contenuto delle norme classiche e le dispute della giurisprudenza.
L'opera di Paolo è immensa e nelle sue opere maggiori sono rappresentati tutti i tipi consueti di letteratura giuridica.
Altrettanto larga fu l'operosità di Ulpiano benché quasi tutta circoscritta in commentari di insieme e in collane di
monografie pubblicistiche; soltanto l'attività di consulente e di docente fu inferiore a quella di Paolo.
Entrambi i giuristi sono mossi da finalità uguali e da ciò è derivata la rivalità. Nessuno dei due cita le opere dell'altro,
ma nel mondo romano le citazioni si usavano più nei riguardi degli scrittori del passato che dei contemporanei, e
l'essere stati entrambi i giuristi assessori Papiniano quando questi era prefetto pretorio di Caracalla può essere
considerato come sintomo di buoni rapporti reciproci o come occasione di rancori.
Le mentalità di entrambi però si rivelano molto diverse: Paolo è più elegante scrittore, meno vincolato all'autorità dei
predecessori;Ulpiano è più monotono nei suoi commentari che di solito seguono il testo parola per parola e più
raramente osa presentare opinioni proprie, ma ha in compenso una limpidità di dettato che lo rese nei secoli successivi
un popolare e gradito espositore.

*** Che cosa resti della giurisprudenza classica. Il materiale del Digesto e la sua difettosa riproduzione.
Brani della giurisprudenza in compilazioni pregiustinianee: i Vaticana fragmenta e la Mosaicarum et
Romanorum legum collatio. Brevi squarci direttamente pervenuti. Il problema delle Sententiae e dei Tituli ex
corpore Ulpiani. Difesa di Gaio.

Dell'opera gigantesca della giurisprudenza soltanto una piccola parte è giunta fino a noi: in tale stato, da consentirci
solo una valutazione approssimativa del contenuto dei singoli scritti e del pensiero dei loro autori.
La raccolta più copiosa è nel digesto di Giustiniano, risultante di brani tratti dalle opere dei giuristi e giustapposti in
ordine approssimativamente sistematico. I giuristi non vi sono trattati però tutti alla stessa stregua, e nemmeno
secondo il criterio della maggior o minor influenza che ciascuno avesse avuto ai suoi tempi sull'evoluzione del diritto:
prevalse, invece, il criterio di avvalersi principalmente delle opere dei giuristi più tardi e soprattutto dei due compilatori
Paolo e Ulpiano.
Tuttavia siamo ben lontani dal poter riconoscere nella grande compilazione l'esatta riproduzione dei testi classici: non
solo Giustiniano stesso diede alla commissione la facoltà di modificare i passi selezionati quando fosse opportuno per
l'adattamento alle mutate condizioni del diritto, ma troppo spesso li avevano già profondamente rielaborati le scuole
giuridiche post classiche. A parte le molte correzioni che così vennero introdotte nei singoli squarci, lo scopo pratico
per la quale la compilazione fu fatta impose di tralasciare del tutto trattazioni anche vaste relative ad istituti non più in
vigore. Il sistema di legare a catena tanti brani, avulsi dal loro contesto, poteva giovare ai fini legislativi, ma lascia molte
volte incerti sul riferimento originario di ciascun frammento e persino sul carattere delle opere onde furono tratti.
Di una compilazione a catena ci è pervenuto un gruppo di 378 frammenti in un codice della fine del quarto secolo
conservato nella biblioteca vaticana. I passi sono senza dubbio conservati più fedelmente che nel Digesto, come
dimostrano i non pochi confronti tra testi inseriti nell’ una e nell’ altra compilazione, e come si rileva pure dalla più
ampia trattazione che nei frammenti vaticani è fatta delle singole questioni, nonché dalla maggior copia di citazioni dei
giuristi precedenti.
Fuori delle collezioni ufficiali e private, della giurisprudenza rimangono alcuni brandelli di minima estensione, talvolta
leggibili solo in piccola parte, il cui valore risalta solamente quando è possibile il confronto con i testi del Digesto. Fra
questi:
 alcuni frammenti delle istituzioni di Ulpiano,
 tre passi delle Disputationes,

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 il fragmentum de formula Fabiana, foglio alquanto lacero di pergamena relativo all'azione che si dava al patrono
per la revoca degli atti compiuti dal liberto in frode delle sue ragioni ereditarie.
 Altri frammenti dello stesso codice pergamenaceo;
 frammenti dei Responsa di Papiniano,
 i fragmenta de iure fisci,
 il cosiddetto fragmentum Dositheanum, cioè un largo brano di trattazione giuridica elementare, relativa al diritto
in generale e dai rapporti di famiglia, facente parte di una serie di esercizi di versioni e retroversione dal latino in
greco e viceversa.
 Un trattato de gradibus cognationum,
 tre brevi frammenti pergamenacei provenienti dall’ Egitto e conservati a Berlino, con l'intestazione De Iudicis libris.
Ricordiamo infine le Sententiae di Paolo, divise in cinque libri, ed i cosiddetti Tituli ex corpore Ulpiani.

CAP.12 : LA MONARCHIA ASSOLUTA E IL SUO DIRITTO PROCESSUALE E CRIMINALE

*** Dal principato alla monarchia assoluta. Provincializzazione dell'esercito e decadenza demografica
dell'Italia. Le successione al trono e le lotte tra pretendenti. Tendenze monarchiche orientaleggianti nella
dinastia dei Severi. L'anarchia del III secolo. Nemici esterni e tendenze separatistiche. La crisi economica. Il
cristianesimo contro l'impero.

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Il principato di Augusto aveva dovuto convivere con l'organizzazione tipica della Repubblica, fuori della quale il mondo
classico non avrebbe riconosciuto un ordinamento degno di uomini liberi.
La storia di questo periodo è caratterizzata dalla decadenza del predominio italico, e dalla sempre più larga ammissione
dei provinciali a quelli che erano stati i privilegi della nazione dominante. Il primo ambiente nel quale i provinciali
penetrarono largamente fu quello delle forze armate. Dapprima sembrò necessario inquadrare i nuovi soldati fra i cives
romani che avessero abbracciato la carriera delle armi, ma Vespasiano trovò opportuna l'estensione degli italiani dal
servizio obbligatorio, sicché la garanzia della fedeltà dovette essere cercata nelle province meno sicure, intercalando
nelle file degli indigeni altri soldati di diversa nazione, ma pur sempre provinciali. Infine per rimediare all'esaurimento
che si era determinato nelle forze armate, Adriano dovette rinunciare anche a questa garanzia sicché gli indigeni di
ciascuna provincia rimasero soli a difenderla; principio che fu utile finché sulla fedeltà delle province si poté contare.
Alla completa provincializzazione dell'esercito e della flotta ostava il fatto che i posti di comando erano riservati ai
cittadini, alla pari di tutte le posizioni elevate nella carriera civile: la diminuzione della popolazione libera italiana
divenne sotto l'Impero un fenomeno sempre più imponente che tolse all'Italia il suo ascendente sui sudditi, non solo
per la difesa militare ma per ogni necessità della vita, Roma e l'Italia si abituarono sempre più a contare non sul lavoro
dei propri figli ma su quello altrui, vale a dire su quello dei provinciali e su quello degli schiavi.
In queste condizioni l'incubo dello spopolamento si fece quindi sempre più imminente e le leggi matrimoniali di
Augusto non riuscirono in altro se non a ritardarne gli effetti deleteri: la popolazione della penisola si accrebbe del gran
numero di schiavi che le famiglie abbienti affrancavano con gli atti di manomissione, dando loro insieme con la libertà
anche la cittadinanza. Snazionalizzandosi così, l'Italia quindi faceva sempre più largo ricorso ai provinciali concedendo
la cittadinanza tutti quelli che potessero sostituire la stremata classe dirigente.
La struttura del principato era il germe di infinite discordie dovute soprattutto alla mancanza di criteri di legittimità per
la destinazione dei principi e quindi capaci di compromettere ad ogni vacanza la vita dello stato. Tale situazione
provocò la rivolta dell'esercito che rivendicò contro la prepotenza dei pretoriani il suo diritto di acclamare l'imperatore,
e le Legioni d'Oriente, della Britannia, del Danubio acclamarono rispettivamente i capi che riscuotevano la loro
maggior fiducia: onde una vera guerra di pretendenti e tra di essi vinse il capo dell'esercito più forte e più vicino
all'Italia, Settimio Severo.
L'opera di questo imperatore fu intesa a ridurre al minimo i privilegi della nobiltà senatoria e l'egemonia dell'Italia sulle
province. Al Senato fu tolta ogni giurisdizione criminale, le cariche amministrative e militari furono conferite a cittadini
dell'ordine equestre; il reclutamento dei pretoriani veniva modificato chiamandovi i veterani delle legioni più fedeli, e
una legione reclutata nelle province fu stanziata ad Albano per tenere più facilmente sottomesse Roma e l'Italia: a
numerose città africane ed asiatiche vennero concessi privilegi ed immunità. Mutò l’atteggiamento che gli imperatori
avevano verso i cittadini, Settimio Severo assunse anche di fronte ai romani il titolo di dominus.
L'adeguazione di tutti gli abitanti dell'impero in una identica situazione di sudditanza, e il favore per l'esercito sul quale
si fondava il despotismo imperiale, rimasero i motivi fondamentali della politica dei successori immediati di Settimio
(Antonino Caracalla, che nel 212 elargiva a tutti gli abitanti dell'impero la cittadinanza romana; e Eliogabalo che popolò
il Senato di barbari e organizzò secondo il costume orientale anche la corte imperiale). Nemmeno la mite personalità di
Alessandro Severo, con la quale la dinastia si chiuse, ebbe forza di attuare la reazione che pur si propose contro la
prepotenza militare: la prima vittima del malcontento delle milizie fu il giurista Ulpiano che fu messo a morte dai
pretoriani nel 225, ma nel 235 il principe stesso rimase soccombente di fronte a un'insurrezione militare guidata da
Massimino. Questi, proclamato imperatore dall'esercito, non usò al Senato neppure il riguardo di sollecitare quella lex
de imperio dalla quale i principi avevano tratto fino allora l'investitura ufficiale, anzi neppure venne in Italia:
nell'esercizio della giurisdizione e nella provvista delle cariche pubbliche si considerò legibus solutus nel senso della
sottomissione di ogni legge al suo arbitrio.
Dal 239 al 270 l’orbis romanus fu travagliato da una delle più spaventose crisi politiche che la storia ricordi: da ogni
parte si levarono i pretendenti ed ogni territorio dell'impero fu funestato da guerre. Se un imperatore riusciva a
conservare il potere per 5 o 6 anni, ciò era più per naturale collasso degli eserciti stanchi di combattere piuttosto che
per essersi raggiunta un'organizzazione stabile: infatti dopo ciascuna sosta la guerra divampava più aspra che mai.
Mentre le forze armate si logoravano nel sostenere o nel respingere le pretese degli aspiranti alla porpora, nuovi
problemi sorgevano per l'impero dalla formazione e dal progresso degli stati posti ai confini [il reame dei Parti, che fino
ai primi decenni del terzo secolo aveva sofferto degli stessi mali che dilaniavano ora l'impero romano, si era venuto
negli ultimi tempi ricostituendo sotto la dinastia persiana dei Sassanidi, e della debolezza del grande vicino approfittava
per invadere la Mesopotamia, la Siria e la Cappadocia: un imperatore, Valeriano, morì prigioniero dei persiani, e città
fiorenti, come Antiochia e Tarso, caddero e rimasero in loro potere. In Occidente, dalla Germania, orde costituite di
varie stirpi, bisognose di terre nuove da sfruttare ed ansiose di bottino, non solo rioccuparono il territorio che i romani
avevano conquistato alla destra del Reno, ma tentarono audaci incursioni in Italia, fino a Ravenna e si spinsero fin nella
Spagna…]. L'effetto di questa pressione straniera fu di raggruppare i popoli delle province più minacciate in
organizzazioni politiche autonome, che senza rinnegare in pieno la loro appartenenza all'impero, tentarono tuttavia di
separare la loro sorte da quella del restante territorio, e di crearsi ordinamenti capaci di resistere ai nemici esterni.
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Alla disgregazione politica fece riscontro una paurosa rovina economica: da una parte, l'economia a schiavi, aveva
perduto la sua materia prima da quando Roma aveva dovuto rinunciare alla politica di conquista; dall'altra le immense
risorse delle province, sfruttate nei migliori tempi del principato razionalmente e con riguardo, erano state
successivamente stemperate da amministratori di corta veduta, intesi soltanto all’ appagamento degli interessi
immediati e noncuranti di lasciare ai coltivatori indigeni un margine sufficiente alla vita, anzi dimentichi perfino di quei
lavori pubblici senza i quali la produttività del suolo non poteva durare. Tra le forme di sfruttamento che fiaccavano
ogni iniziativa ed ogni resistenza economica delle popolazioni, vanno rilevate, per classi superiori, le liturgie o munera
publica, che fra l'altro le rendevano responsabili dei debiti fiscali delle città verso l'impero, come garanti del gettito
globale previsto per ciascuna imposta; e per le classi inferiori il lavoro coattivo dei campi, ottenuto mediante l'aggiunta
obbligatorie di terre incolte alle fertili che i singoli contadini chiedevano di coltivare, o addirittura mediante
l'imposizione dell'affitto esclusivo di terre poco produttive, con il conseguente obbligo di versare all'amministrazione
imperiale una quota dell'ipotetico raccolto.
Nella decadenza dell'economia pubblica e privata, l'amministrazione ricorse anche al falso monetario battendo moneta
di peso inferiore al giusto o limando internamente le monete d'oro per poi riempire quel vuoto di metallo vile; e la
moneta così adulterata rimase sola sul mercato per il tesoreggiamento che i privati facevano della buona e vecchia
moneta. A ridurre al minimo la disposizione dell'oro e delle altre materie preziose contribuì l'uso di trafugarle per
sottrarle alla cupidigia del fisco e più ancora a quella delle soldatesche imperiali che nelle frequenti guerre si
precipitavano avide di bottino sulle città.
Nella grande incertezza del domani, l'unico rifugio poteva essere nella religione, una religione che avendo come unico
fine il perfezionamento dell'individuo, rinnegava lo Stato e con esso tutte le miserie della vita terrena. Il cristianesimo,
che fin dal primo momento aveva considerato lo Stato e la vita pubblica come ostacoli alla salvazione delle anime e,
negando i sacrifici al genio del principe ed ai suoi predecessori divinizzati, aveva assunto una posizione di suprema
indifferenza verso l'organizzazione statuale e le sue esazioni, era apparso in un primo momento come l'ultima ratio dei
reietti della fortuna, mentre alle classi privilegiate era sembrato un abominevole rinnegazione della civiltà. Gli
imperatori l'avevano più volte perseguitato, ma le persecuzioni erano state esercitate con moderazione, rinunciando a
infierire contro gli indiziati che pubblicamente rinnegassero la nuova fede e appagandosi il più delle volte di ignorare il
pensiero religioso di ciascuno. Soltanto chi, invitato a giurare sul nume imperiale, vi si rifiutasse, era considerato come
reo di maiestatis.

*** La ripresa: Diocleziano. Riforma dell'esercito e dell'amministrazione centrale e provinciale. Le caste e il


socialismo di Stato. Costantino il Grande e l'accettazione del cristianesimo: il modus vivendi tra Stato e
Chiesa e il cesaropapismo.

Una ripresa della vitalità dell'impero inizia con Aureliano, il grande generale illirico elevato alla porpora nel 270 dalle
legioni del Danubio; nelle monete che portano la sua effigie, egli è chiamato padrone e dio; e l'adozione del diadema,
le vesti cariche d'oro e di gemme, le usanze orientali introdotte nella corte mostrarono chiaro il suo intendimento. Era
ormai l'unica organizzazione capace di salvare lo Stato romano: dopo un nuovo tentativo di chiamare il Senato a
collaborare con il principe l'impero trovò la sua pacificazione e un assetto, se non duraturo, nel lungo regno di un altro
generale di origine illirica, Diocleziano (284-303).
Il primo problema da risolvere è quello dell'esercito che aveva perduto la sua coalizione trasformandosi in tanti eserciti
quanti erano di volta in volta i pretendenti al trono, con l'ulteriore pericolo che la sconfitta di una guarnigione aprisse
ai barbari la via dell'invasione. Con un esercito campale mobile, detto exercitus praesentalis, Diocleziano cercò di
ovviare all'uno e all'altro inconveniente; e, benché questo momento delle forze armate si sia ottenuto arruolando ogni
specie di barbari d'oltre confine, la commistione delle stirpi nelle singole unità allontanava il rischio. Più larghe e
complesse furono le innovazioni introdotte nell'amministrazione civile. Il principio della gerarchia, che tra i funzionari
imperiali si veniva affermando fin dall'inizio del principato, ebbe sotto Diocleziano il suo sviluppo; e gli uffici
amministrativi, finanziari, giurisdizionali furono riordinati secondo una scala che legava il più modesto degli impiegati
alla sacra persona dell'imperatore.
A capo dell'amministrazione centrale erano gli officia palatina, che da cariche di corte si trasformarono in cariche di
Stato (: sono il quaestor sacri palatii ministro della giustizia, il magister officio rum che dirige il carteggio con tutti gli
uffici provinciali, il comes sacrarum largitionum ministro delle finanze, il comes rerum privatarum preposto
all'amministrazione dei beni patrimoniali). A capo dell'amministrazione militare erano invece i magistri militum. Il
Senato rimase, alimentandosi con il reclutamento dei maggiori funzionari dell'amministrazione centrale e locale, anzi
al Senato di Roma venne ad aggiungersi in seguito il Costantinopolitano. Rimasero le magistrature repubblicane,
soprattutto il consolato: quando non erano gli imperatori stessi ad assumerlo, lo si riservava ai funzionari che avessero
prestato migliori servigi.

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Il concetto gerarchico si manifesta evidente anche nella riorganizzazione del territorio: alla suddivisione di esso in
province reciprocamente autonome, si sostituisce una triplice circoscrizione a cerchi concentrici, per cui più province,
di estensione territoriale notevolmente limitata, si uniscono in una diocesi, e più diocesi in una prefettura: tutto
l'impero viene così ripartit nelle quattro prefetture della Galia, dell'Italia, dell’ Illirico e dell'Oriente. Attraverso questa
circoscrizione l'Italia cessa di essere nella situazione di Stato sovrano o protettore, e si riduce ad una diocesi della
prefettura Italia, divisa nei due vicariatus dell'Italia annonaria (capoluogo Milano) e dell'urbs Roma.
Quella che rimase intatta, sotto Diocleziano e gli imperatori successivi, fu la responsabilità solidale dei membri delle
curie per gli oneri finanziari gravanti sulle città. Per assicurare il normale reclutamento dei decurioni, si ricorse al
sistema di farne una funzione ereditaria, nel senso che gli orfani dei decurioni dovessero essere pronti ad assumere a
loro volta i posti vacanti: il carattere più oneroso che onorifico della carica si espresse nelle denominazioni di curiae
subiecti o subnixi, con le quali vennero designati gli appartenenti alle classi elevate. In seguito si dovette giungere al
punto di favorire la legittimazione dei figli naturali che i padri fornissero di un senso sufficiente per assumere il
decurionato o delle figlie cui dessero una dote sufficiente a far ammettere fra i decurioni i rispettivi mariti.
I figli dei funzionari e degli ufficiali, per conservare l'esenzione dagli oneri del decurionato goduta dai loro padri,
debbono seguire la professione di quelli; i figli dei veterani, se vogliono conservare le terre assegnate in godimento ai
padri, debbono abbracciare il mestiere delle armi; etc…
Ma l'ambiente sociale dove il sistema si applica con maggiore vigore è quello dei coloni o adscripticii; già da qualche
tempo si tendeva a punire come reato l'allontanamento del contadino dal campo datogli in affitto dallo Stato e persino
l'allontanamento dell'indigeno di mestiere agricolo dal villaggio dove un simile onere poteva essergli imposto. Questo
sistema divenne generale a decorrere dall'epoca di Diocleziano e dopo che lo Stato aveva concesso alle famiglie più
abbienti vasti appezzamenti di terreno, i relativi contadini passarono sotto il loro potere quasi come scorte vive dei
fondi. Da quest'epoca in poi, il contadino è assegnato a un determinato fondo e con lui tutti i discendenti in perpetuo.
Gli imperatori inoltre fissarono il valore di scambio delle merci e dei servigi: è tutto un sistema di coazione nel quale
ogni libera iniziativa individuale è soffocata. A rendere tollerabile tale regime concorse la sempre maggiore diffusione
di una religione che poneva nei premi della vita futura la più degna aspirazione umana, e considerava la vita terrena
soltanto come una dura prova da superare. L'atteggiamento di Diocleziano, dei suoi predecessori e dei suoi correggenti
fu di avversione verso il cristianesimo.
Nel 313 Costantino il Grande emanava il famoso editto di Milano che, come una sottospecie di dichiarazione di
tolleranza, apriva le porte alla nuova fede, preparandone il riconoscimento come religione ufficiale dell'impero. Da
qualche decennio dopo Giuliano l'apostata cercò di ristabilire l'antica religione; questa rimase per qualche tempo come
un insieme di superstizioni praticate dagli abitanti dei villaggi: al fine di eliminare questi residui, lo Stato offerse alla
Chiesa il suo valido aiuto. Fra i due organismi la pace si stabilì su basi nuove: la massima "date a Cesare quel che è di
Cesare" venne intesa non più come una negazione dello Stato e disprezzo per le utilità materiali che esso poteva
chiedere ai sudditi in prestazioni personali e finanziarie, ma come riconoscimento del dovere del buon cristiano di
essere anche buon cittadino, professando ossequio alle gerarchie statuali; e l'impero non fu più considerato come una
creazione dello spirito maligno, ma come cemento dell'unità del mondo cristiano, istituzione creata dalla provvidenza
al fine di raccogliere gli uomini sotto un'unica lingua ed un unico indirizzo di civiltà, e di prepararli a ricevere la buona
novella. L'imperatore non è di fronte alla chiesa un fedele come un altro, ma un suo difensore e quasi un apostolo.

*** Il problema della successione: la tetrarchia dioclezianea e l'applicazione del principio dinastico a partire
la Costantino. Separazione tra oriente ed Occidente.

Fra i problemi sui quali più si era affaticato Diocleziano vi era l'impossibilità che un solo padrone governasse un mondo
così vasto e così vario, e la necessità che fosse sempre predisposta la successione alla corona, in modo da evitare che
ad ogni morte di principe si rinnovasse l'anarchia. Il suo intuito di uomo di Stato lo avvertiva che le due prefetture
orientali davano molto maggiore affidamento di stabilità che le occidentali: perciò, pur non rinunciando alla
concezione unitaria dell'impero, ne divise il governo effettivo, conservando per sé l'oriente e lasciando a Massimiliano
(collega da lui stesso cooptato) l'Occidente. I due colleghi dovevano avere autorità eguale.
In un secondo momento per risolvere il problema della futura successione, i due imperatori (Augusti) si associarono
due principi in sott'ordine i Caesares: Galerio e Costanzo Cloro; a costoro, più giovani, era riservata la posizione di
Augusti per il momento in cui i due capi attuali si decidessero ad abbandonare spontaneamente la corona:
nell'assumere il titolo di Augusto, essi si sarebbero aggregati a loro volta i due cesari, e così di seguito in modo da
protrarre all'infinito il sistema di tetrarchia.
Tuttavia, le pretese dei vari aspiranti (in particolare quelle di Costantino e Massenzio) e le terribili guerre che ne
seguirono erano suscitate proprio da quel principio ereditario che il vecchio imperatore aveva voluto scartare e
l'impero finì per riunirsi ancora una volta nelle mani di Costantino: il testamento di questo grande sovrano volle
nuovamente diviso l'impero in tre parti tante quanti erano i figli.

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Nello stesso tempo, però, il principio dell'assolutismo aveva definitivamente prevalso: nello spirito devoto di
Diocleziano l'affermazione del potere personale dell'imperatore non era andata oltre i limiti nei quali era considerata
necessaria alla ricostruzione dello Stato, egli aveva mostrato di considerarsi come nient'altro che il primo tra i
funzionari dell'impero. È a partire da Costantino che si attua in pieno il concetto della monarchia di diritto divino:
l'assoluta indipendenza da ogni tradizione nella legislazione civile e criminale, l'intervento decisivo nelle dispute
religiose, l'affermazione netta del principio dinastico sono segni della volontà del sovrano di considerarsi come fonte
viva ed unica di ogni potere.
Dalla metà del quarto secolo la divisione fra Oriente ed Occidente divenne la regola e le due parti dell'impero
cominciarono ad estraniarsi sempre più l'una dall'altra. Mentre la parte orientale aveva nell'assetto politico ed
amministrativo del dominato un regime conforme alle tradizioni dei popoli, l'Italia e le altre province occidentali non
avevano più di fede nelle proprie forze, né devozione verso i signori e i padroni che le vicende delle dinastie imperiali
imponevano: così i principi furono di giorno in giorno maggiormente costrette a porre la difesa della romanità nelle
mani dei generali barbarici cui spettò per lungo tempo il compito di respingere dai confini la pressione insistente dei
loro fratelli. Finché un giorno i baluardi furono lasciati cadere, e le orde agguerrite dei barbari si impadronirono della
città che era stata la definitiva organizzatrice della civiltà antica. Ma al concetto dell'unità dell'impero, dal punto di vista
giuridico, non si rinunciò mai.

*** Il trionfo della cognitio extra ordinem nel processo civile: in qual senso esso abbia facilitato l'azione
delle cause esterne di trasformazione del diritto privato materiale.

Il processo civile classico vigeva in particolare nella persistente giurisdizione del pretore urbano e in quelle che erano
organizzate ad imitazione di essa. Anche gli iuridici d’Italiae, e perfino i governatori delle province senatorie avevano
conservato l'abitudine di tradurre nei termini propri della formula classica le pretese e le difese che le parti
annunciavano. Ma nella costituzione a piramide disegnata da Diocleziano, la giustizia non poté più essere resa che in
nome del principe e dai funzionari suoi dipendenti, ad esclusione di ogni magistrato nel buonsenso antico.
L'imperatore non avoca più a se medesimo la giurisdizione, ma la considera come funzione spettante agli alti funzionari
dello Stato in quanto tali. I presidi delle province sono i giudici ordinari: soltanto le due capitali, Roma e Costantinopoli,
sono soggette alla giurisdizione dei rispettivi prefetti urbi. Mentre questi funzionari giudicano per loro propria
competenza, quella d'appello resta riservata l'imperatore, ma esercitata in realtà dai prefetti del pretorio e dai sostituti
che essi hanno nelle varie parti dell'impero. Solamente in casi eccezionali si può ancora ricorrere al consistorium; il
quale funziona anche come tribunale di appello contro le sentenze emanate dai prefetti di Roma e di Costantinopoli.
Venne meno la giurisdizione del pretore, e con essa la consuetudine di tenere esposto in tribunale l'editto, considerato,
anziché come un prontuario per l'esercizio della funzione giurisdizionale, come la fonte di innumerevoli disposizioni di
diritto materiale, illustrate nei numerosi commentari all'editto provenienti dall'epoca classica. Per tagliare alla radice
tutto quanto rimaneva del classico ordo iudiciorum privatorum, gli imperatori Costanzo e Costante vietarono
rigorosamente l'uso delle formule, condannandole come insidie tese alla buona fede dei litiganti.

*** Cessazione della concorrenza fra la procedura delle quaestiones e l'extraordinaria cognitio nella
repressione penale: prevalenza della regolamentazione legislativa (imperiale) sopra la discrezionalità di
giudizio dell'età precedente. Nuovi delitti e nuove pene: in particolare, dei diritti di religione.

Il processo delle Quaestiones non si trova più applicato a partire dai Severi. Per conseguenza, quella duplicità di
regime, alla quale in età classica dava grande rilievo la naturale tendenza dei giuristi a prendere come punto di
partenza gli istituti resi venerabili dalla tradizione, scompare del tutto per far luogo alla giurisdizione esclusiva dei
funzionari imperiali. Ne consegue, oltre il definitivo trionfo dell'inquisitio sull’accusatio, anche l'unificazione del
sistema delle pene: scompare l'interdictio aquae et ignis, e con essa quel concetto di pena capitale contrapposta alla
pena di morte. Accanto a quest'ultima, comminata con impressionante frequenza nella legislazione di Costantino e dei
suoi successori, e accanto a tutte le altre pene straordinarie, vanno ricordate le pene corporali, applicate agli schiavi ed
a tutti gli umiliores; un'altra pena che va ricordata è quella della instabilità che si estende nelle varie costituzioni
imperiali in modo da limitare il diritto di comprare e vendere e quello di adire i tribunali, e persino la libertà di
locomozione.
Anche il principio di discrezionalità della pena è rinnegato… Il nuovo principio fondamentale dell'ordinamento
monarchico-dispotico, per cui il diritto inerisce alla persona dell'imperatore, fa sì che ogni suo editto in materia
criminale vincoli il giudicante irremissibilmente; il quale esporrebbe se stesso a gravi pene se non seguisse
letteralmente la legge imperiale: la legge è certa ed irrefragabile.
Fra le più profonde modificazioni del diritto penale materiale vanno ricordate quelle che si riportano alla nuova
religione. In un primo periodo l'atteggiamento di Costantino verso il cristianesimo fu presentato come liberale, nel

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senso che fosse egualmente lecito professare la religione di Cristo o il paganesimo o il giudaismo. Mentre di questi
ultimi lo Stato non si occupava affatto, del cristianesimo si volle che lo Stato fissasse ufficialmente il credo e le liturgie.
L'intolleranza fu proclamata nella costituzione il 379 da Valentiniano II e Teodosio, dove tutte le fedi non cristiane e le
confessioni non ortodosse erano punite. Tuttavia le pene più gravi continuarono ad essere inflitte agli eretici, mentre le
religioni non cristiane erano punite soltanto nel caso di apostasia: a punirei pagani come tale arrivò soltanto
Giustiniano. In ogni modo, le pene comminate si riducono a quel vasto concetto di intestabilità, soltanto contro i
manichei, seguaci del persiano Mani (terzo secolo dopo Cristo), ritenuti colpevoli di magia, la pena del rogo fu
conservata dagli imperatori cristiani, ed in qualche altro caso, come quello del passaggio di un cristiano al giudaismo, si
arrivò alle pene più gravi trasportando la fattispecie nella categoria della maiestatis.
In confronto al fierissimo sistema repressivo di Costantino e dei suoi successori, codificato nel codice Tedosiano, una
certa mitigazione risultò nella compilazione di Giustiniano dal frequente richiamo dei concetti classici, nonché
dall'abrogazione di buona parte della legislazione intermedia.

CAP.13 : LA FORMAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO ROMANO-ELLENICO

*** Reciproca impermeabilità del diritto romano e dei diritti provinciali nel Principato (i papiri come fonte di
conoscenza dei diritti ellenistici). Le idee ellenistico-orientali in tema di famiglia e di successione
testamentaria ed intestata. Le forme dei negozi giuridici secondo il diritto romano e secondo le costumanze
provinciali: indifferenziazione ellenistica fra i negozi traslativi di proprietà e quelli produttivi di obbligazione.

Il principio secondo il quale gli abitanti dei paesi soggetti rimanevano stranieri, continuando a vivere secondo i loro
diritti locali, ha lungamente difeso il diritto cittadino da ogni infiltrazione di costumanze di altri paesi, che non fosse
deliberatamente voluta; e la grande operosità della giurisprudenza ha conservato la tradizione giuridica nazionale.

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D'altra parte, finché l'impero fu pagano e finché le basi dell'economia antica rimasero immutate, mancava la ragione di
riformare radicalmente il diritto privato. Non che il sistema sia rimasto chiuso, anzi furono creati molti istituti nuovi.
L'Istituto più avverso alle tradizioni giuridiche nazionali, il testamentum militiis (con la sua libertà di esprimere l'ultima
volontà come se volesse) fu disposto per individui che da provinciali detenevano cittadini e per essere applicato più
nelle province che in Italia..
Non meno tenaci permanevano nelle province i diritti locali. Erano, nelle città riconosciute come formalmente sovrane,
i singoli iura civilia, rispettati dall'egemonia romana benché raramente suscettibili di nuovi sviluppi legislativi; ma anche
nei vasti territori non ordinati secondo lo schema della città-Stato, quantunque si partisse dal principio che come
dediticii gli abitanti non avessero un loro ius civile e godessero soltanto dello ius gentium, si applicavano le leggi e i
costumi preesistenti alla conquista romana, che anzi continuavano ad evolversi in via di consuetudine. Naturalmente la
convivenza di più leggi e costumanze in territori finitimi, l'influenza che le popolazioni di più antiche civiltà esercitavano
sui vicini meno progrediti, la frequenza di relazioni giuridiche fra uomini di diverse stirpi, la normale comunanza di
giurisdizione, determinavano occasionalmente l'imitazione delle norme giuridiche di questo o quel popolo per parte di
altri, o la creazione di istituti nuovi nei quali le varie esigenze si contemperavano. Ma tali fenomeni si verificavano
soprattutto fra le popolazioni viventi nell'ambito di ciascuna provincia, e molto raramente accadeva che fosse preso a
modello il diritto che i pochi romani residenti praticavano nei rapporti fra loro. Soltanto in due campi sembra che le
massime applicate siano state più severe: per i diritti di famiglia e di successione, in ordine ai quali nessuno poteva
derogare alla sua legge cittadina od etnica; e per pubblicità dei trasferimenti immobiliari, che le autorità romane
regolavano uniformemente per tutti gli abitanti di ciascuna provincia, magari facendo proprio in tutto o in parte regimi
territoriali già in vigore prima della conquista.
Nell'organizzazione della famiglia e della successione, mentre i romani erano ancora dominati dalla concezione
patriarcale e cercavano di evitarne le conseguenze più ripugnanti alle ragioni del sangue ed alle esigenze economiche, i
paesi ellenistici avevano da tempo adottato istituzioni più eque e più libere. Così la successione dei figli alla madre e
della madre ai figli, che a Roma venne ammessa soltanto nell'età imperiale, e con grandi limitazioni, era nel mondo
greco riconosciuta senza riserve, essendo i figli posti rispetto alla madre nella stessa situazione che di fronte al padre;
così i parenti in linea femminile erano considerati al pari di quelli di linea maschile.
La patria potestà, che per i romani non si estingueva se non con la morte del capostipite, era intesa dai greci come un
ufficio protettivo che cessava con il raggiungimento della maggiore età, ed anche prima di questa il figlio di famiglia
poteva essere titolare di diritti propri, spettandone al padre solo l'amministrazione. La differenza è ancora più profonda
nell'istituto dell'adozione: per diritto romano, il padre di famiglia che si lasciasse adottare si sottoponeva alla potestà
del pater acquisito e perdeva a suo favore tutto il patrimonio; analogamente, quando un figlio di famiglia era adottato
in altra famiglia, ogni sua relazione giuridica con la famiglia originaria cessava, specie nei riguardi della successione. Nel
diritto ellenistico l'adozione creava favore dell'adottato nuovi obblighi di protezione e di alimenti, nuovi diritti di
successione, ma senza distruggere il rapporto con la famiglia originaria, e senza privare l'adottato dei beni che
eventualmente possedesse.
Per quanto riguarda il testamento, che presse romani risentiva della sua origine dall'adozione di un estraneo per parte
del cittadino privo di figli, aveva assunto nei paesi ellenistici una struttura del tutto conforme alla funzione di
determinare la sorte del patrimonio per il tempo dopo la morte del disponente. Perciò, ad esempio, mentre i romani
restavano fedeli al principio che non si potesse testare su una parte soltanto del patrimonio e attribuivano per
conseguenza tutti i beni a chi da solo fosse stato istituito erede, anche se per una parte o per un oggetto determinato,
le province orientali ammettevano che si testasse pro parte riservando il resto gli eredi legittimi; e, mentre i romani
facevano dipendere l'esistenza del testamento dal fatto che ad una o più persone fosse conferito il titolo di erede, i
paesi ellenistici chiamavano "partecipe dei beni ereditari" chiunque ne raccogliesse una parte più o meno notevole,
senza preoccuparsi di ciò che il testamento fosse stata o non fosse stato usata la parola. Quest'ultima divergenza si
riporta, del resto, alla profonda diversità nelle forme degli atti giuridici. L'attaccamento dei romani alla tradizione
faceva si che anche nell'epoca del principato fossero praticati negozi antichi quanto Roma adatti ad un ambiente
ristretto di contadini dove gli affari si stringevano in piazza e in presenza di conoscenti capaci di farne testimonianza.
Un esempio è la MANCIPATIO che era nata sul mercato primitivo come compravendita a pagamento contestuale, ma
non a contanti perché non esisteva ancora la moneta coniata che si conta, bensì l’aes rude che si pesa. Vi interveniva
perciò un libripens, portatore della stadera (bilancia) occorrente alla pesatura del prezzo, e cinque testimoni;
l'acquirente doveva toccare la cosa che comperava, pronunciando una dichiarazione solenne onde risultava che la cosa
diveniva sua per effetto del prezzo che ne pagava, e infine gettare il rame sulla stadera del libripens. L'efficacia giuridica
dell'istituto si trasformò in seguito all'introduzione della moneta coniata, la quale ridusse ad una mera finzione la
pesatura e tramutò la mancipatio in un negozio astratto di trasmissione della proprietà, praticabile qualunque ne fosse
la causa.
In altri campi, particolarmente in quello delle obbligazioni, abbondavano i negozi del diritto delle genti spogli di
qualsiasi esigenza formale: ma erano tutti negozi di contenuto specificatamente determinato, ed ogni prestazione che

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non rientrasse in quegli schemi doveva essere versata, per renderla giudiziariamente esigibile, nel modulo verbale
della stipulazione (formalistico come quello della mancipatio).
In tutto il sistema, l'importanza dello scritto era minima; non già che non si usasse fissare, su papiri o tavolette cerate, il
ricordo degli atti giuridici: ma la scrittura aveva i soli fini di facilitare la prova e di soccorrere la memoria dei testimoni,
mentre l'effetto giuridico, quando non si produceva con semplice consenso, era legata alla pronuncia dei verbi solenni.
Soltanto per il testamento l'uso della scrittura si era generalizzato per l'esigenza del costume romano che l'atto di
ultima volontà restasse segreto.
Diverso era il sistema che si era venuto formando nei paesi ellenistici, dove ogni negozio giuridico si redigeva per
iscritto: molti documenti erano privati, rilasciati cioè dal singolo al singolo, salvo ad essere talvolta soggetti a formalità
preliminari di pubblicazione prima di essere fatti valere in giudizio; ma più frequenti erano gli atti notarili, redatti da
pubblici ufficiali specializzati e in loro presenza sottoscritti dalle parti e dai testimoni. In certi casi, alla parola scritta si
attribuiva la stessa efficacia oggettiva che i romani riconoscevano alle solenni dichiarazioni orali.
Fra i documenti ellenistici e i moduli orali dei romani vi era una differenza essenziale: mentre questi moduli segnavano
alla libertà negoziale delle parti confini strettissimi ed inderogabili, sicché non si potevano attuare negozi per i quali
non fossero predisposti formulari appositi, la scrittura era come una veste capace di adattarsi ad ogni contenuto. Perciò
lo studioso dei diritti ellenistici non può ricostruire una serie di negozi giuridici tipici, ma soltanto isolare certe
categorie di più larga applicazione pratica, e segnare poi intorno a ciascuna categoria tutta una gamma di convenzioni
nelle quali gli elementi di quella si modificavano variamente a seconda dei bisogni delle parti, fino ad un limite oltre il
quale il negozio può facilmente riportarsi ad un'altra fra le categorie più o meno preminenti.

*** La costituzione di Caracalla e il conflitto fra il diritto dell'impero e i diritti locali: la degenerazione dei
negozi romani nella pratica dei notai delle province.

La separazione fra diritti locali e diritto romano cessò con la costituzione emanata nel 212 d.C. dall'imperatore
Caracalla e contenente la concessione della cittadinanza romana per tutti gli abitanti dell'impero. Da quel momento, i
provinciali avrebbero dovuto vivere senz'altro secondo le leggi della nuova patria; e il diritto privato romano avrebbe
dovuto diventare universale da cittadino che era nelle origini e nella struttura.
Nel primo secolo dopo la costituzione di Caracalla si è avversata in ogni modo la spontanea tendenza dei provinciali e
dei loro notai a redigere i loro atti giuridici così come per lo innanzi solevano. Ma ciò non vuol dire che gli imperatori
abbiano mirato, il più delle volte, ad impedire ai provinciali di regolare praticamente i loro rapporti secondo le antiche
consuetudini: tale atteggiamento fu osservato solamente contro alcuni istituti come il matrimonio tra fratello e sorella,
l'adozione da parte delle donne che certe province orientali praticavano e che i romani ripugnavano moralmente o
giuridicamente. Quanto ai testamenti che non contenessero un'esplicita istituzione di erede, o che disponessero solo
su una parte del patrimonio, la validità ne fu ammessa considerandoli come codicilli.
Più aspra fu la battaglia combattuta intorno alle forme dei contratti obbligatori e dei negozi traslativi di proprietà: si
trattava qui di salvare non tanto il regime pratico dei singoli istituti, quanto le categorie fondamentali del pensiero
giuridico romano, lo sconvolgimento delle quali sembrava dover rendere possibile la valutazione delle pretese dei
singoli e l'amministrazione della giustizia. Perciò i re scritti degli imperatori del terzo secolo prendono di mira il
documento e confermano che nei contratti del ius gentium, come la vendita e la locazione, l'obbligazione sorge dal
consenso comunque espresso, sicché il documento è per un verso superfluo e per altro verso non potrebbe sostituire il
consenso eventualmente mancante; altre volte ribadiscono il principio che la stipulazione è un contratto verbale,
sicché a nulla serve l'attestazione documentaria che una situazione ha avuto luogo se non siano state pronunciate la
solenne interrogazione e la congrua risposta.
Per evitare che i contratti produttivi di obbligazioni, redatti dai provinciali conformemente alle loro tradizioni,
cadessero nel nulla per non essere adattabili agli schemi romani, fu imposto (intorno al 220) di aggiungervi sempre una
stipulazione: poiché infatti questo contratto verbale poteva impegnare a qualunque comportamento avente causa
lecita, ogni convenzione poteva salvarsi a questo modo. Tuttavia i provinciali, pur prendendo molto docilmente
l'abitudine di riprodurre dovunque la clausola stipulatoria dovettero generalmente astenersi dal pronunciare quella
domanda e risposta solenni che la clausola in parola avrebbe dovuto documentare.

*** Decadenza parallela del diritto romano in Occidente: cause ed indizi. Irrilevanza degli sviluppi
occidentali e prevalenza delle concezioni orientali nella legislazione di Giustiniano.

Nelle province occidentali ed in Roma stessa, il diritto romano si veniva snaturando profondamente. Il sistema del
diritto classico, imperniato su un complesso di negozi e di massime provenienti dalla più remota antichità, era un'opera
collettiva di pensiero; e, mentre non avrebbe potuto essere inteso rettamente se non da giuristi egualmente educati
nel rispetto della tradizione e nella sensibilità verso le esigenze della vita sociale, richiedeva anche nel popolo che lo

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praticava un sentimento profondo della romanità e un rispetto delicato per il patrimonio di idee ereditato dalle
generazioni passate.
L'improvviso silenzio della giurisprudenza dopo i primi decenni del terzo secolo determinò anche in Roma stessa
l’instabilità dell'edificio così sapientemente costruito: in questo nuovo ambiente il diritto romano doveva ridursi ad una
serie di regole pratiche esprimenti il vero risultato dell'antico contemperamento tra i vari sistemi di norme.
Il nuovo diritto privato che si venne formando nella parte orientale si indica con il nome del diritto romano-ellenico: la
sua struttura resta in gran parte romana ma un buon numero di regole pratiche è frutto di ricezione delle idee
dominanti in provincia.

*** L’influenza del cristianesimo e della nuova organizzazione economica sulla trasformazione del diritto
privato: dall'eguaglianza classica alla gerarchia romano-ellenica.

La trasformazione del diritto privato fu in vari campi affrettata da altre circostanze. Anzitutto dall'avvento del
cristianesimo: ne è prova il largo intervento dell'autorità religiosa, soprattutto dei vescovi, nella vita giuridica, tanto
come investiti di una giurisdizione creata per gli ecclesiastici ma estesa in più ipotesi anche ai laici, quanto come
esecutori di quelle disposizioni di beneficenza che l'esponente non abbia affidate ad altri enti. Ancora più significativo il
fatto che divieti di carattere religioso si trasformano in divieti legali.
Le virtù cristiane della castità e della carità ispirano varie norme giuridiche: così le leggi augustee sul matrimonio, che
con ogni mezzo imponevano il matrimonio non soltanto ai celibi e alle nubili ma anche ai vedovi, sono abrogate, e le
seconde nozze sono avversate dai nuovi legislatori; il divorzio viene sottoposto a regole limitatrici, con sanzioni
patrimoniali a carico di chi gli dia causa o di chi ripudi senza giusta causa l'altro coniuge, e perfino col tentativo di
impedire che senza una ragione sufficiente il matrimonio si sciolga di comune accordo; la protezione delle giovani
generazioni si fa più attiva, limitando la patria potestà nelle sue applicazioni più inumane, e si estende anche ai figli
nati da concubinato, ai quali si accorda qualche diritto ereditario e si rende accessibile la legittimazione; il diritto agli
alimenti (ammesso nell'età classica esclusivamente nei rapporti tra padri e figli legittimi) si viene estendendo ad ogni
rapporto di filiazione. Persino nei rapporti patrimoniali fra estranei numerose disposizioni risentono, oltre che delle
mutate esigenze economiche, anche dell'aspirazione ad attuare nei rapporti giuridici quel tanto d'amor del prossimo
che può essere coattivamente esigibile.
Nel più tardo diritto romano la personalità umana era tenuta in minor pregio che nell'epoca classica. Per gli antichi la
distinzione è netta fra i liberi e i servi, soggetto di diritto i primi, oggetto dell'altrui diritto i secondi. In compenso, vige
fra i liberi una legge fondamentale di uguaglianza che si riverbera su tutte le relazioni di diritto privato. Ma già sotto il
principato la distinzione tra honestiores e humiliores comincia ad invadere il campo giuridico, e fra i sudditi della
monarchia dioclezianeo-costantiniana la diversità delle funzioni determina una gerarchia la cui influenza si fa sentire
dovunque: persino nei rapporti contrattuali l'uomo di condizione sociale inferiore non si pone di fronte ai privilegiati
della fortuna su una linea di parità, anzi impetra a titolo di concessione benigna quel tanto di bene che dovrebbe
essere il giusto corrispettivo della sua opera o del suo danaro. Quantunque partecipe dello Stato libertatis, e perciò
abilitati a costituirsi una famiglia legittima e a tener come proprio lo scarso guadagno, i contadini ed operai dell'età
bizantina sono ben lontani dalla dignità degli antichi affittuari ed artigiani, anzi si può ritenere che nella media non
conducessero una vita più indipendente ed agiata di quella che avevano condotto gli schiavi nelle case e nelle fattorie
romane.

*** Le nuove dottrine scolastiche e il cosiddetto "empirismo della decadenza".

A questi profondi motivi di riforma si deve aggiungere la grande diversità fra la forma mentis dei giuristi classici e
quella dei loro epigoni nei secoli della decadenza. Se in Occidente questa diversità si può ridurre in termini quantitativi,
per l'Oriente l'inferiorità dell'energia mentale si accompagnava a diversità di tendenze intellettuali e di preparazione
culturale.
È dovuto al compianto Albertario il rilievo di un criterio pratico, che per le numerosissime applicazioni merita di essere
inserito tra i fattori generali dello sviluppo, e che egli chiama "empirismo della decadenza". Si tratta della tendenza ad
osservare un equilibrio quantitativo fra gli opposti interessi, evitando che fra le due parti di un rapporto giuridico luna
risulti sacrificata all'altra.

*** In qual senso il diritto esposto nella compilazione giustinianea si presenti ancora ai nostri occhi come
romano. *** Critica di dottrine divergenti.

La compilazione di Giustiniano è la più ricca fra le nostre fonti di conoscenza, ma mentre il codice raccoglieva le
costituzioni, dove gli imperatori degli ultimi secoli mettevano nella debita luce i nuovi aspetti delle relazioni fra privati,

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il Digesto conteneva una larghissima antologia tratta dalle opere dei giureconsulti: nel prepararla, i commissari non
esitarono a correggere molto spesso quelle parole e frasi che erano in contraddizione con le riforme legislative, ma non
esitarono a lasciare intatte trattazioni intere che nel nuovo ordine di cose potevano avere un'applicazione limitata, o
restavano addirittura fuori della realtà. Così, per esempio, se non fossero le costituzioni raccolte nel Codice e qualche
passo delle Istituzioni che le richiama, la lettura del Digesto potrebbe far ritenere in pieno vigore la forma orale della
stipulazione; allo stesso modo, la nuova vendita immobiliare, dove la redazione scritta necessaria al perfezionamento
del contratto ma la proprietà è trasmessa con lo stesso atto in cui è sanzionato l'accordo, la conosciamo attraverso
semplici allusioni contenute nel Codice e nelle Istituzioni, mentre nel Digesto risplende la vendita consensuale classica,
libera nelle forme e destinata a produrre soltanto obbligazioni reciproche; anche nei rapporti patrimoniali fra coniugi,
mentre un'intensa attività legislativa, raccolta nel codice, sviluppava il sistema degli apporti reciproci fino a lasciar
intravvedere quel regime di vera e propria comunione di beni, il Digesto non contempla che il regime della separazione
dei beni e della dote. Infine il lettore del Digesto si trova portato nell'ambiente economico del Principato, con la sua
economia a schiavi e con la sua intensità di traffici, svolti in linea normale, agli ordini del padre di famiglia, dai figli e dai
servi, egualmente soggetti al suo potere domestico. Così il monumento del diritto classico sopravvive nel Digesto.

CAP.14 : LEGES E IURA NEL TRAVAGLIO POST CLASSICO

***Riduzione della produzione ufficiale del diritto all'iniziativa imperiale. Leges e iura. Editti, riscritti,
sanzioni pragmatiche.

La varietà delle fonti di produzione del diritto scompare del tutto nella monarchia assoluta. Le costituzioni imperiali, le
uniche consentite, assumono lo stesso nome che in antico era stato dato alle norme votate dal popolo nei comizi, cioè
di leges. In contrapposto ad esse viene indicato con il nome di ius il complesso dell'antico diritto, in quanto non
modificato dalle costituzioni. In nome di iura serve nella nuova epoca come denominazione tecnica degli scritti
superstiti della giurisprudenza.

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Fra i vari tipi di costituzioni, perdono importanza i mandata e i decreta, riducendosi i primi a mere istruzioni di servizio
e venendo meno l'uso che l'imperatore decida personalmente le controversie. Si conserva invece il nome di edicta o
leges generales, alle costituzioni di portata generale, che esprimono cioè in forma non equivoca la volontà
dell'imperatore di creare nuove norme: esse sono indirizzate il più delle volte ai prefetti, talvolta anche al popolo, nell’
uno e nell'altro caso con l'ordine ai funzionari di affiggerle in pubblico; ma talvolta sono anche dirette al Senato; in ogni
caso, il testo ufficiale viene conservato nei commentari degli uffici imperiali e in un apposito liber legum.
L'affermazione del potere legislativo del principe diminuisce anche l'efficacia dei rescritti che nel tempo anteriore
avevano agevolato la pratica spontanea. L'abitudine di consultare l'imperatore circa i mezzi per far valere i propri diritti
e circa la risoluzione delle controversie non era già in piena decadenza; ma alcuni imperatori vollero evitare che
massime stabilite per casi particolari avessero applicazione generale, e tale volontà ripetutamente dichiararono, sia
proclamando nulli i rescritti non conformi al diritto in vigore, sia vietando che i rescritti si applicassero ai casi analoghi.
Una figura nuova è la lex o sanctio pragmatica, o semplicemente pragmaticum: si tratta di disposizioni relative a singole
province, o a determinati gruppi di persone, o aventi vigore temporaneo, emesse per lo più su richiesta di enti pubblici.
Una costituzione dell'imperatore Anastasio dichiarò nulle le pragmatiche che fossero in conflitto con le leges generales.

*** La necessità di raccogliere le costituzioni e i codices privati, Gregoriano ed Ermogeniano. Le intenzioni di


Teodosio II e il suo codice: sistema, manoscritti, edizioni (modi di citarlo).

La mancanza di un sistema di pubblicazione che mettesse a disposizione dei sudditi e dei tribunali tutte le costituzioni
emanate dagli imperatori, la difficoltà di distinguere i rescritti e decreti di applicazione generale da quelli a cui si
riconosceva valore solo per il caso singolo, e la mancanza quasi assoluta di coordinazione fra le norme nuovamente
emanate e le preesistenti, determinavano un'incertezza circa il diritto in vigore, che riusciva estremamente dannosa
agli interessi privati ed all'amministrazione della giustizia. Nell'epoca aurea del principato, la giurisprudenza aveva
ovviato anche a queste difficoltà, ricordando e inquadrando le costituzioni innovatrici; ma nell'epoca dioclezianea si
sentì più che mai vivo il bisogno di mettere insieme per l'uso pratico, in raccolte che fossero alla portata di tutti, le
costituzioni in vigore.
Per la forma nella quale furono edite le raccolte che si vennero facendo si chiamarono codices. Le prime furono opera
di privati. Il Codex gregorianus, fu redatto in oriente (292-293), era un’opera destinata in special modo
all'amministrazione della giustizia civile, la raccolta comprese esclusivamente i rescritti. Il gregoriano ebbe almeno 15
libri ed entro i singoli libri, le costituzioni erano disposte secondo il contenuto in titoli, di parecchi fra i quali ci sono
conservate le rubriche; nei titoli le costituzioni erano ordinate cronologicamente (questo codice non è pervenuto a
noi).
Più nota è la prima raccolta ufficiale di costituzioni, il codice Teodosiano, ordinato da Teodosio II; in una costituzione
del 429, quest'ultimo imperatore si era proposto un duplice compito, e per espletarlo aveva nominato una
commissione di sette funzionari e un professore di diritto. Si trattava di raccogliere tutte le costituzioni di carattere
generale emanate da Costantino in poi, ordinandole in libri e in titoli. L'opera doveva servire alla scienza e pertanto
non si doveva far distinzione fra le costituzioni vigenti e quelli esplicitamente o implicitamente abrogate, mirando
esclusivamente ad una raccolta completa dei materiali. Per l'uso pratico, poi, bisognava comporre un codice ulteriore
trascegliendo le costituzioni che meglio esprimessero il diritto in vigore, e colmandone le lacune mediante brani scelti
dai commentari e dai responsi dei giuristi.
Il proposito, rimase per il momento allo stato di desiderio, certo per insufficiente preparazione dottrinale dei
commissari: tant’è che sei anni più tardi Teodosio, nel 435, nominò una nuova commissione assegnandole il solo
compito di raccogliere le costituzioni di Costantino in poi, con la facoltà di ritoccarle e rifonderle per evitare le
ripetizioni e le contraddizioni. Il codice fu condotto a termine abbastanza rapidamente: le costituzioni furono ordinate
in 16 libri comprendenti ciascuno un numero di titoli, e ognuno di questi portò la sua rubrica. Entro i titoli le
costituzioni furono disposte cronologicamente. Pubblicato in oriente nel febbraio del 438, con vigore dal 1 gennaio
439, fu subito spedito al prefetto d'Italia, il quale lo presentò al Senato di Roma in modo che avesse efficacia anche
nella parte occidentale, essendo ivi imperatore Valentiniano III.

*** Il perdurante vigore della giurisprudenza classica e le scuole di diritto: loro preferenza per i giuristi più
recenti e più facili. La legge delle citazioni. Necessità di testi adattati alle nuove condizioni. Riconoscimento
dell'attività delle scuole attraverso i testi corrotti della compilazione giustinianea. Glossemi ed
interpolazioni. Edizioni aggiornate di opere classiche e nuove compilazioni: le Opiniones pseudoulpianee e le
Res cotidianae pseudogaiane.

L'intensificata preparazione e raccolta delle costituzioni imperiali non toglieva efficacia alle opere della giurisprudenza,
che massime nei rapporti privatistici esponevano pur sempre l'ossatura del diritto vigente: il culto della giurisprudenza
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classica rimase sempre in onore, custodito nelle scuole ufficiali delle quali l’età postclassica abbondava. Le scuole
furono numerose, ma purtroppo le notizie che ne abbiamo sono scarse per quel che riguarda l'Occidente. Più fortunati
siamo per l'Oriente dove risultano cinque scuole (Berito, Costantinopoli, Alessandria, Antiochia, Cesarea).
Destinate prevalentemente allo studio della giurisprudenza classica, le scuole d'Occidente e d’Oriente non ebbero
tuttavia maestri capaci di dominare la letteratura giuridica apparsa in Roma nei secoli del principato. La loro
predilezione cadde spontaneamente su alcuni pochi giuristi: su Gaio, la cui opera segnava quei canoni del diritto
privato romano che più fortemente si contrapponevano alle tendenze provinciali; su Papiniano, la cui ricerca morale
rendeva il rigido sistema romano meglio accetto alle popolazioni; su Paolo ed Ulpiano, abbondanti espositori di ogni
parte del diritto, del quale avevano dato la definitiva sistemazione; il su Modestino, i cui scritti, redatti talvolta in greco,
possono considerarsi come un ponte di passaggio fra l'attività geniale della giurisprudenza romana e la squallida
esposizione di regolette a cui tendevano le scuole. Quest'artificiosa riduzione della giurisprudenza a una cerca ristretta
di giuristi passò dalle università ai tribunali, ed ebbe la sua sanzione ufficiale in una costituzione del collega occidentale
di Teodosio, Valentiniano III: in questa, detta "legge delle citazioni", i cinque giuristi già nominati sono designati come
soli le cui opere si possono citare senz'altro in tribunale a sostegno delle ragioni delle parti; non è impedita
l'allegazione di altri scrittori, ma occorre che la loro autorità si trovi riconosciuta negli scritti di almeno uno fra questi
cinque, e inoltre ogni citazione deve essere confortata dall'esibizione del relativo manoscritto.
A parte le difficoltà teoriche, sorgeva la necessità di adattare l'esposizione dei giuristi alle novità introdotte dalla
legislazione e da quelle più numerose che i tribunali stessi tendevano a far prevalere in omaggio ai costumi delle varie
province: tutto ciò che gli antichi avevano scritto non poteva essere insegnato ed applicato se non trasportandolo
faticosamente su un piano processuale del tutto diverso. Inoltre, per quanto i maestri postclassici fossero, massime nei
primi tempi, ben lontani dal possedere un loro proprio patrimonio di idee, si venivano in essi maturando nuovi schemi
di classificazione degli istituti, nuovi modi di esposizione didascalica, nuove concezioni circa le relazioni fra gli
atteggiamenti esteriori giuridicamente rilevanti e la volontà delle parti; anzi avveniva molto spesso che questa più
intima evoluzione dei dogmi si biforcasse, battendo in Oriente e in Occidente diverse vie.
Comune sia all'Occidente che all'Oriente è l'incapacità di produrre opere nuove, e la conseguente necessità di piegare
alle esigenze dei nuovi tempi gli stessi scritti dei classici. Allo scopo servirono le crestomazie, le epitomi, le glosse, le
compilazione catena, alla cui intensa preparazione i giuristi postclassici si dedicarono.
Nei primi tempi le trasformazioni erano spesso prodotte inconsapevolmente. Lettori attenti avrebbero annotato i libri
delle loro biblioteche private, così come noi usiamo postillare i nostri, con l'intenzione non di falsificarli, ma di
facilitarne l'uso: solo che mentre presso di noi un simile procedimento è senza pericolo, in quanto nessuno
confonderebbe mai il testo stampato con gli appunti marginali, gli antichi potevano facilmente scambiare gli appunti
dei lettori con le correzioni apportate dagli amanuensi nel controllare le loro copie. Per conseguenza gli scribi che in un
momento ulteriore si servivano del manoscritto postillato per copiare nuovi esemplari potevano facilmente includere
le glosse nel testo.
Nella parte orientale questa possibilità era un po' più remota che nella parte occidentale: infatti i maestri delle scuole
orientali dovevano di regola scrivere i loro appunti in greco e ciò escludeva ogni confusione.

*** Contributi orientali: le glosse a Gaio; gli scolii sinaitici; il "libro siro-romano"; il Trattatello de actionibus.

Nel contributo portato alla revisione delle opere classiche nell'una e nell'altra parte dell'impero, il più povero di dati è
sicuramente l'Oriente.
Di sicuramente orientale e sicuramente post classico abbiamo alcune glosse a testi della giurisprudenza; forse le più
antiche sono quelle che si trovano ai margini e in testa le pagine pergamenacee di Gaio, annotazioni perlopiù banali.
Altre glosse sono i cosiddetti Scholia Sinaitica, noterelle ai libri di Ulpiano ad Sabinum pervenuteci parzialmente in certi
fogli di papiro usati a rilegare un manoscritto: scritte per uso scolastico nel quinto secolo, esse illustrano nei brani
ritrovati squarci di libri 36 e 37 dell'opera ulpinianea pertinenti al matrimonio ed alla tutela, citando largamente scritti
di altri giuristi e ricavando dalla vasta casistica dell'autore classico regole semplici, facilmente accessibili agli scolari. Gli
scolii sinaitici hanno però, nello studio che veniamo facendo dell'attività delle scuole d'oriente, una di maggior
importanza indiretta: nel senso che tre passi dell'opera Ulpinianea si trovano trascritte dall’autore degli scolii nella
stessa direzione, il che vuol dire che le indubbie interpolazione era già stata operata quando l'ignoto scoliasta prese a
commentare il suo manoscritto.
Fra le più modeste antologie orientali ricordiamo una curiosa operetta che viene chiamata dai moderni "libro siro-
romano di diritto". Numerosi codici delle biblioteche europee contengono la versione siriaco, talvolta più o meno
genuina, talaltra fortemente manipolata in epoche successive, e ne esistono anche una versione araba ed una armena.
Dall'oriente proviene anche il breve trattatello greco De actionibus dove sono date rapidissime definizioni dei fini e
della struttura delle azioni di uso più comune.

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*** Crestomazie (raccolte) e parafrasi occidentali: le Sententiae; i Tituli ex corpore Ulpiani; il Gaio di Autun e
l’epitome visigotica. Compilazioni miste di iura e leges: i Fragmenta Vaticana; la Collatio; la Consultatio.

Per l'Occidente sappiamo di più: molto materiale classico è stato da loro pressoché lasciato intatto. Ricordiamo
innanzitutto le opere di Paolo e Ulpiano, ed ancora quelle compilazioni private a catena, principalmente di iura ma non
senza l'integrazione di leges, delle quali l'Occidente ci offre qualche discreto esemplare.
Ricordiamo la Consultatio Veteris Cuiusdam Iureconsulti pubblicata su di un manoscritto quasi smarrito dal principe dei
romanisti Cuiacio nel 1577: è il parere fornito verso la fine del quinto secolo da un giurista su richiesta di un avvocato: il
rispondente parla brevemente in proprio nome, ma conforta il suo dire riferendo numerose costituzioni, tratte dal
Gregoriano o dal Teodosiano, nonché molti squarci di quelle Sententiae di Paolo, che sempre più divenivano il pane
quotidiano dell'impoverita dottrina occidentale.

*** Le leggi romano-barbariche: Edictum Theodorici; leges Romanae Burgundionum e Wisigothorum.


L'estrema decadenza della dottrina occidentale.

Come l'opera delle scuole post classiche d'Oriente va a sboccare nella compilazione di Giustiniano, così la povera
attività delle scuole occidentali nutrì del suo sangue le cosiddette leggi romano-barbariche; leggi preparate per l'uso
dei romani, ma per iniziativa e con la sanzione dei re germanici: queste leggine dei barbari danno nel confronto la
misura della decadenza del pensiero romano nei paesi stessi che tre secoli prima ne avevano vissuto il loro momento di
splendore.
La necessità di leggi siffatte si riconnette al principio, praticato dagli invasori, della personalità del diritto. Si lasciò che i
privati e gli enti di nazionalità romana continuassero a vivere secondo il diritto romano, facendone all'occorrenza
apposita dichiarazione (professio), mentre gli invasori praticavano anche nelle terre conquistate i costumi loro propri.
Ma l'applicazione del diritto romano presentava le difficoltà che da tempo travagliavano la vita giuridica dell'impero
nella gravità derivante dalla decadenza della cultura occidentale: per avventura, la sola compilazione speciale che era
stata accolta in Occidente, il codice Teodosiano, soddisfaceva le esigenze pratiche più per il diritto pubblico che per il
privato, mentre il principio della personalità del diritto aveva proprio nel diritto privato, in parte del penale, la sua sfera
d'applicazione. Quindi la necessità di modeste compilazioni, nelle quali almeno le norme di quotidiana applicazione
fossero raccolte per l'uso dei tribunali.
Nella prima fra le leggi romano-barbariche, l'editto di Teodorico, re degli Ostrogoti, i criteri generali fin qui ricordati
non ricorrono in pieno.
Teodorico si considerava, anziché sovrano di uno Stato indipendente, reggitore dell'Italia per investitura avuta
dall'imperatore Zenone: conseguentemente, nemmeno il principio della personalità del diritto si era ancora
pienamente affermato nei suoi domini. Perciò l'Editto, pubblicato intorno all'anno cinquecento, riassumeva alcune
disposizioni più importanti del diritto romano perché fossero osservate non dai romani soltanto ma anche dagli
ostrogoti: per le materie non regolate, le leggi romane e quelle ostrogote continuavano ad applicarsi alle rispettive
popolazioni.
Esclusivamente destinata alla parte romana della popolazione fu la legge romana dei Burgundi, il cui regno comprese
buona parte della Francia orientale. È una compilazione in 46 titoli, e fu promulgata nei primi anni del sesto secolo.
L'importante è la Lex Romana Wisigothorum, applicata nell'impero che questi barbari si erano conquistato nella
Francia occidentale e della Spagna: fu preparata da giuristi di nazionalità romana, approvata nel 506 in una riunione di
vescovi e di notabili romani, infine sanzionata e promulgata dal re Alarico.

CAP.15 : LA COMPILAZIONE DI GIUSTINIANO

*** L’imperatore Giustiniano e il suo grande ministro Tribuniano. Il primo Codice. Compilazione e struttura
esterna del Digesto. Metodo seguito nella compilazione. La scoperta del Bluhme in merito alle varie masse e
sottocommissioni. Le fasi della ricerca moderna di un possibile Predigesto: probabilità dell'impiego di
compilazioni parziali già preparate per le scuole post classiche. Le Istituzioni. Il Codex repetitae
praelectionis. Le Novallae.

Gli sforzi della scuola e della pratica, quelli cioè di raccogliere dalle leges e dagli iura l'espressione completa del diritto
vigente, furono attuati soltanto da Giustiniano, imperatore d'Oriente dal 527 al 565. Al compito immenso era
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perfettamente adeguata la persona dell'imperatore: egli ebbe della dignità imperiale e nella tradizione millenaria che
si riassumeva nel nome di Roma una concezione elevatissima e quasi mistica: e forse nel gioco degli eventi, che dalla
miseria l'avevano elevato alla porpora, vide il segno di una volontà provvidenziale onde gli fosse commessa la
ricostruzione dell'antica grandezza. Duplice ricostruzione, da raggiungersi con le armi e con le leggi.
La raccolta delle leges è oggetto della prima costituzione che porta il suo nome, la costituzione Haec quae necessario.
L'imperatore nominava una commissione con l'incarico di trarre dai tre preesistenti, nonché dalle costituzioni
posteriori, un nuovo codice: le leggi abrogate o comunque non rispondenti ai tempi dovevano essere escluse, e le altre
potevano essere all'occorrenza modificate, anche raggruppandone più in una o dividendone una in più per ragioni di
materia. Questo codice, tuttavia, pubblicato nel 529 (edizione non pervenuta) non durò a lungo anzi quattro anni dopo
dovette essere rinnovato.
Ad una compilazione di assai maggiore difficoltà e portata, Giustiniano chiamava le maggiori competenze con la
costituzione deo Auctore di 530: questa costituzione è indirizzata a Triboniano, salito a gran fama nei lavori di
preparazione del codice, tanto che Giustiniano lo autorizzava a scegliersi lui stesso i collaboratori per la nuova impresa.
Si trattava di raccogliere dagli scritti dei giureconsulti i brani necessari ad una trattazione completa di quelle parti del
diritto vigente che non potevano essere attinte ad altra fonte che alle opere dei prudentes: i brani dovevano essere
ordinati per materie, in libri e titoli, cercando di evitare le ripetizioni e le contraddizioni, e modificando il dettato
originario ove se ne presentasse la necessità. Alla compilazione era prefisso il nome di Digesta o Pandactae. A far parte
della commissione Triboniano chiamò quattro professori, Costantino, e 11 avvocati del foro di Costantinopoli. Con
qualche esagerazione, Giustiniano stesso faceva ammontare a 2000 i libri degli antichi che furono messi a contributo:
taluni erano rarità bibliografiche, ignote anche agli universitari ma possedute personalmente da Triboniano. La massa
dei materiali e l'ampiezza del disegno non impedì che l'opera fosse condotta a termine con rapidità, il 30. 12. 533 entrò
in vigore.
I Digesta comprendono 50 libri: i libri sono divisi in titoli, portanti ciascuno una rubrica con l'indicazione del contenuto.
Entro i titoli, i brani dei giureconsulti, che i vecchi romanisti chiamavano leggi e noi chiamiamo frammenti, fanno
seguito l'uno all'altro in ordine non sempre sistematico. Ogni brano ha la sua inscriptio, contenente il nome del
giureconsulto e l'indicazione dell'opera originaria e del relativo libro.
Un problema che in ogni tempo ha preoccupato gli studiosi è la rapidità con la quale la commissione giustinianea
sembra aver letto l’enorme quantità di libri classici a sua disposizione, trattone i passi degni di figurare nel Digesto,
ordinato questi sotto le varie rubriche. A chiarire il mistero intervenne la scoperta del modo di organizzazione e
divisione del lavoro, fatta nel 1820 da un romanista tedesco Bluhme. Risulta infatti dall'ordine nel quale le varie opere
dei giuristi sono prese a contributo in ciascun titolo del Digesto che di esse erano stati fatti quattro gruppi con liste di
accompagnamento e che la commissione si era suddivisa in altrettante sottocommissioni, incaricate ciascuna dello
spoglio di una determinata massa e dell'ordinamento degli estratti da inserire nei vari titoli. Ogni sottocommissione
spogliò le opere affidatele secondo l'ordine delle liste di accompagnamento: poiché le opere più importanti si
trovavano in testa agli elenchi, trasse da quelle il nucleo della propria raccolta, ed i rimanenti scritti si servì solo in
quanto offrissero dati nuovi e importanti. A spoglio finito, le sottocommissioni si riunirono di nuovo in commissione
plenaria, e, ciascuna presentando gli estratti che aveva messi insieme, fu collocato in testa a ciascun titolo l'apporto
della sottocommissione che ne forniva il maggior numero, e poi di seguito, in quanto risultassero utili, gli apporti di una
o di due od anche di tutte e tre le altre.
In contrasto con l'opera di Bluhme fu concepita quella di Hofmann: egli sosteneva che questa divisione del lavoro non
avrebbe potuto giustificarne la rapidità, dal momento che ogni brano ammesso a far parte della compilazione doveva
essere adattato mediante interpolazioni ai bisogni dei nuovi tempi. Egli sosteneva che il materiale contenuto nelle
Pandette fosse stato già in gran parte disposta a catena da compilatori privati, e che i giustinianei si siano limitati a
ritoccare e perfezionare quanto questi avevano fatto. Questa nuova tesi fu subito sepolta per essere poi ripresentata
da Peters, il quale assumeva che tutto il Digesto era già stato compilato nel quinto secolo da un privato. Ad ogni modo
fin d'allora è entrata nello spirito di molti romanisti l'opinione che almeno qualche parte del Digesto abbia potuto
essere preceduta da compilazioni private. Infatti in una costituzione promulgata da Giustiniano lo stesso giorno della
promulgazione del Digesto, e destinata la riforma dell'insegnamento giuridico, l'imperatore stesso ha l'aria di
conoscere e citare alcune preesistenti compilazioni scolastiche, corrispondenti in massima alle prime fra le partes in cui
egli stesso divideva il Digesto.
Muovendo da questa considerazione quindi si può stabilire che circa un quarto del lavoro era già fatto e che il compito
delle sottocommissioni era molto ridotto.
Mentre ancora ferveva il lavoro per la compilazione del Digesto, Giustiniano diede incarico a Triboniano, Teofilo e
Doroteo di compilare per la scuola un trattato elementare che sostituisse le Istituzioni di Gaio, che prese il titolo di
Institutiones Giustinianee. Nel sistema e nella divisione in quattro libri, esse si ispiravano al celebre modello gaiano:
mai compilatori avevano sfruttato anche tutte le altre istituzioni classiche di Marciano, Paolo e Ulpiano, inoltre vari
passi erano stati presi dal Digesto. I brani delle istituzioni non portarono l'indicazione delle fonti da dove provenivano,
anzi con opportuni ritocchi si fece in modo che nel manuale parlasse sempre in prima persona l'imperatore. Dei
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quattro libri, il primo si riferisce alle persone, il secondo studi la proprietà e gli altri diritti reali ed espone la materia dei
testamenti, il terzo comprende le successioni intestate e le obbligazioni da contratto, il quarto le obbligazioni da delitto
e le azioni giudiziarie del processo privato. Ogni libro è diviso in titoli ciascuno dei quali ha una rubrica che ne indica il
contenuto. I titoli sono a loro volta divisi in una introduzione detta Principium e una serie di paragrafi numerati (=
frammenti). Benché pubblicate come manuale per l'insegnamento del diritto romano nel primo anno di studio, le
istituzioni furono rivestite anche di autorità normativa, in quanto s'impose che avessero vigore di legge alla pari del
Digesto. Mentre così si provvedeva per la prima volta alla compilazione ufficiale degli iura, si faceva antiquata la prima
raccolta d’insieme promulgata da Giustiniano, il Codice. Infatti la compilazione del Digesto era stata preceduta da un
gruppo di costituzioni, destinate a risolvere altrettante questioni di notevole importanza pratica, per le quali era
necessario indicare ai commissari una soluzione chiara e precisa. Probabilmente nello stesso tempo in cui la
compilazione del Digesto veniva ordinata (15 dicembre 530) tali costituzioni furono raccolte in un volume chiamato
QUINQUAGINTA DECISIONES. Iniziatosi poi lo spoglio dei materiali, molte altre questioni vennero a galla tanto è vero
che si rese necessario prestare una nuova edizione del codice, nella quale fossero rifuse le costituzioni nuove ed
eliminato quanto della prima edizione fosse in contraddizione con esse. Della revisione furono incaricati ancora una
volta Triboniano e Doroteo e con loro tre avvocati: con la consueta rapidità l'opera fu compiuto in meno di un anno.
(Codex repetitae praelectionis) questo codice è diviso 12 libri, il primo dei quali contiene la trattazione delle fonti del
diritto e degli officia delle varie autorità. I libri dal II all’ VIII sono dedicati al diritto privato, il IX al diritto penale, i tre
ultimi al diritto amministrativo e finanziario. I libri sono divisi in titoli ciascuno con la propria rubrica; entro i singoli
titoli le costituzioni sono ordinate cronologicamente ciascuna con una inscriptio contenente il nome dell'imperatore e
l'indicazione del privato o dell'autorità destinataria, e con una subscriptio che porta la data.
L'attività legislativa di Giustiniano, non terminò con quest'ultimo codice: anzi negli ulteriori trent'anni di regno, e
soprattutto fino a 542, probabile data della morte di Triboniano, l'imperatore venne pubblicando un numero notevole
di Novellae (costitutiones), in latino od in greco, in parte regolatrici di questioni secondarie, ma spesso largamente
innovatrici, e talvolta così ampie da costituire un regime completo di vaste branche del diritto, come il matrimonio e la
successione legittima.

*** Manoscritti ed edizioni principali delle varie parti del corpus iuris.

Tutta l'opera di Giustiniano si comprende sotto il nome di CORPUS IURIS CIVILIS.

*** L’ adeguazione del materiale classico alle esigenze legislative. Le interpolazione e i metodi usati ad
individuarle. I pericoli della critica. Progressi nella ricostruzione del diritto classico.

Per tutte le parti del Corpus Iuris Civilis il problema è quello di stabilire in quanta parte i singoli brani delle istituzioni o
frammenti del Digesto o costituzioni del Codice riproducano l'originario dettato degli antichi giuristi o della cancelleria
imperiale, in quanta parte derivino invece da adattamenti compiuti sia dalle varie commissioni giustinianee, sia ancora
prima dalle scuole.
Dall'11º al 15º secolo lo studio dei glossatori e post-glossatori era indirizzata all'uso pratico, che la rispondenza o meno
del dettato agli antichi originali non aveva alcun interesse. Il problema fu invece presente spesso a quei giuristi culti
che intesero la conoscenza storica del diritto romano come un fine degno di essere sopra ogni altro perseguito
attraverso le fonti giustinianee e pregiustinianee.
I metodi dell'indagine si sono venuti progressivamente affinando in modo da stabilire tutta una serie di criteri per la
diagnosi dell'interpolazioni. In alcuni casi l’ interpolazione è denunciata da un tono improvviso di comando che il
dettato del giureconsulto sembra assumere e che si adatta perfettamente ad un legislatore come Giustiniano. Altre
volte invece risultano da contraddizioni interne del testo, o fra più frammenti dello stesso giurista o fra dichiarazioni
dei giuristi contemporanei o dall’ inconciliabilità sistematica di due norme giuridiche che dovrebbero essere
complementari l'una dell'altra..
Ma i criteri si quali spesso si fa leva per la ricerca delle interpolazioni sono di ordine filologico o sistematico.
Non tutte le interpolazione riconoscibili, sono giustinianee e molti erano già state operate dai maestri delle scuole post
classiche. La constatazione è preziosa in quanto ha liberato la critica delle fonti giustinianee da alcuni preconcetti: così
quello di escludere che potessero dirsi interpolate parole e frasi che non ricorrono nelle costituzioni latine di
Giustiniano, oppure, riconosciuta su un punto di diritto la dottrina ufficiale della compilazione, la credenza di poter
considerare certa la genuinità di tutti i testi che esponevano dottrine divergenti.

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CAP. 16 : LE FONTI GIURIDICHE BIZANTINE

*** Evoluzione postgiustinianea del diritto romano in oriente. Parafrasi ed indici del VI secolo sulle varie
parti della compilazione giustinianea. Le minori compilazioni greche dell’ VIII e del IX secolo. I Basilici e il
duplice apparato degli scolii. Epitomi e prontuari posteriori.

Con la compilazione di Giustiniano, la storia del diritto romano può dirsi definitivamente chiusa. La rifioritura degli
studi umanistici in Italia dall'11º secolo in poi ebbe al suo fondamento esclusivo l'opera di Giustiniano, intesa come
espressione perfetta ed insuperabile di sapienza legislativa. Non bisogna dimenticare però che nei paesi d'Oriente la
compilazione rappresenta solamente una tappa dell'evoluzione giuridica in atto: le fonti posteriori sono state riprese in
considerazione in tutti i tempi nei quali lo studio teorico del diritto romano ha prevalso, a queste si dal nome di
bizantine.

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Di una sola parte della compilazione di Giustiniano si è pervenuta la parafrasi della quale ne fu autore uno dei
compilatori delle istituzioni stesse cioè il professore Teofilo il quale fu il primo a compilare un indice del digesto. In
seguito, ma sempre entro il sesto secolo, il digesto ebbe ancora altri indici, fortemente riassuntivi od estesi quasi come
traduzione letterale, completati inoltre da introduzioni nelle quali si illustrava liberamente il contenuto dei titoli più
notevoli ed annotazione a testi singoli.
Questa ricca produzione interpretativa è indizio delle difficoltà fra cui i tribunali si dibattevano sull'applicazione pratica
del diritto risultante dalla compilazione di Giustiniano: gravissimo problema linguistico, reso di decennio in decennio
più grave dal disuso della lingua latina; ma non poche incertezze derivavano pure dalla remota antichità di molti fra i
materiali messi a contributo per quella immensa opera di mosaico e dalla diversa forma mentis degli scrittori classici e
dei bizantini, alle quali difficoltà le interpolazione avevano rimediato solo in parte. Perciò in un secondo momento i
sussidi dottrinali offerti dagli indici greci non furono più sufficienti, e gli imperatori stessi sentirono il bisogno di
mettere a disposizione dei sudditi compilazioni ufficiali, nelle quali i principii giuridici si trovassero esposti nella lingua e
nella forma più accessibili. Si cominciò con compilazioni modeste, destinate a riassumere il diritto Giustinianeo e a
liberarlo dai residui di dottrine sorpassate, ma lasciandolo in pieno vigore dovunque non vi fossero state costituzioni
riformatrici.
Si ebbe così nella prima metà dell'ottavo secolo, ad opera dell'imperatore Leone Isaurico, l’Ecloga, e inoltre tre raccolte
speciali, l’una di diritto marittimo col nome dell'antica Lex Rhodia, l'altra di diritto militare, la terza sugli istituti del
diritto privato e penale che mirano alla difesa della proprietà fondiaria.
Alla fine del nono secolo, per iniziativa di Basilio il macedone, furono fatte altre due brevi compilazioni di carattere
generale, il Prochiro e l’Epanagoge.
Allo stesso Basilio appartiene il più vasto proposito di ricacciare addirittura fuori dell'uso pratico il Corpus Giustinianeo,
sostituendolo con una raccolta greca nella quale fossero riuniti insieme, e debitamente riassunti, i materiali già sparsi
fra il digesto, il codice, le istituzioni e le novelle: la compilazione non poté essere compiuta in vita dell'imperatore che
l'aveva disegnata, ma fu suo figlio a promulgarla. L'opera, ordinata in 60 libri, non fu indicata con un nome costante,
ma prevalse nell'uso quello di Res Regie e alla quale la scienza moderna ha dato il nome di “Basilici”. I basilici sono
ordinati secondo il sistema del codice di Giustiniano, risalente in ultima analisi all'editto perpetuo: i singoli titoli
raccoglievano insieme il materiale dei titoli corrispondenti del digesto e del codice, nonché le relative novelle, ma non
in traduzioni appositamente apprestate, bensì trascrivendone i riassunti dagli indici greci.
Nel secolo 10º il testo dei Basilici fu circondato di larghi commenti, detti scolii e muniti anch'essi di valore ufficiale: ma
nemmeno questi commenti rappresentarono una produzione nuova. La loro importanza storica comunque enorme
soprattutto perché in entrambi si discernono, assai più chiaramente che nella compilazione, le concezioni dogmatiche
prevalenti nell'età di Giustiniano, e perché consentono di colmare lacune e correggere sviste della tradizione
manoscritta del digesto e del codice, ma anche perché aiutano qualche volta a scoprire le interpolazioni giustinianee
ed i criteri che le hanno ispirate.
Nel mondo bizantino, il vantaggio pratico della compilazione unica, che i Basilici offrivano, fece decadere sempre più lo
studio diretto della codificazione Giustinianea. Ma anche la nuova raccolta era sproporzionata alla scarsa cultura
dell'epoca, onde la necessità di renderla più maneggevole mediante indici e repertori (es. Synopsis Basilicorum).
L'ultimo tentativo dottrinale fu il Manuale legum in sei libri di Costantino Armenopulo, pubblicato intorno al 1345 e
rimasto nella evoluzione della Grecia moderna come il più sicuro prontuario del diritto romano ellenico, che vi ebbe
lungo vigore.

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