Derecho empresa II

“AÑO DEL DIÁLOGO Y RECONCILIACIÓN NACIONAL”

DOCENTE : SANTOS BORDA.

FACULTAD : DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS.

MATERIA : DERECHO EMPRESA II.

TEMA : CONTRATOS TIPICOS E

INNOMINADOS.

ESTUDIANTE : MARISABELSALINAS CHAVEZ.

ARTURO OLIVERA

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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………
II. DEFINICIÓN DE UN CONTRATO TIPICO……………………………………………

III.CONTRATOS INNOMINADOS…………………………………
IV. LOS CONTRATOS Y SU CLASIFICACIÓN COMO TÍPICOS (NOMINADOS) Y
ATÍPICOS (INNOMINADOS)………………………………………………………………

V. LAS DIFICULTADES LÓGICAS Y ONTOLÓGICAS DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS

CONTRATOS EN TÍPICOS, ATÍPICOS Y MIXTOS……………………………………

V. OBJETIVOS……………………………………………………………………………………………

VI. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS

INNOMINADOS…………………………………………………………………………………………
VII. CONCLUSIONES…………………………………………………………………

VIII. BIBLEOGRAFIA…………………………………………………………………

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I. INTRODUCCIÓN
El mercado y el comercio se han visto en la necesidad de buscar alternativas en una
economía globalizada y de grandes transformaciones que les posibiliten desarrollarse
de manera competitiva, rápida y ágil. Por este motivo, las empresas han superado los
contratos ortodoxos que muchas veces están desfasados de las necesidades
económicas, financieras y jurídicas actuales, y se han creado nuevas modalidades de
contratación conocidas como Contratos Innominados en la búsqueda de ser más
competitivos, ya que hoy en día estamos inmersos en una economía de mercado
globalizada. En nuestro país los contratos de factoring, franquicia, know how,
fideicomiso, joint venture, underwriting y otros contratos innominados no se encuentran
expresamente regulados por la ley y no hace mucho tiempo que se vienen utilizando en
otras regiones como América del Norte, Europa y Asia. En ese sentido, desarrollaremos
estos contratos denominados atípicos, porque no poseen una regulación legal propia,
sino basada en la doctrina y la legislación comparada, pese a que son muy importantes
en las transacciones comerciales. Veamos una breve descripción de cada contrato
innominado. La conveniencia de una empresa de movilizar con rapidez su cartera y la
circunstancia de contar con un intermediario que conozca profundamente el mercado y
las condiciones financieras de los deudores, explican la importancia y el atractivo del
factoring. El contrato de fideicomiso puede llevar al desarrollo de proyectos de gran
envergadura, ya que con él se consigue un adecuado manejo de los recursos. El rápido
crecimiento de las franquicias representa el incremento de dos tendencias: la prisa de
los personas por llegar a ser sus propios jefes y la necesidad de las compañías de
encontrar formas más eficientes y baratas de expandirse. La Franquicia, considerada
como estrategia de expansión, conlleva a sus partes integrantes al éxito. En cambio, los
contratos de know how son el resultado de los avances industriales y tecnológicos y,
debido a la rapidez de los avances, no es muy práctico utilizar la modalidad de patentes.
Los cambios advertidos fundamentalmente en los ámbitos de la tecnología y la
informática producen un elevado envejecimiento de los bienes de capital convertidos en
obsoletos no por el normal desgaste de su uso, sino porque son desplazados por otros
bienes más sofisticados; es por ello que encontramos máquinas que quedan anticuadas
antes de ser puestas en servicio. En este ambiente social y económico surge el leasing
y se inserta en el mercado financiero como una técnica de financiamiento de la empresa
que es complementaria a las tradicionales.

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II. DEFINICIÓN DE UN CONTRATO TIPICO

Un contrato típico es aquel que cuenta con una regulación sustancial en las leyes, lo anterior
no considera que dichos contratos sean mencionados incidentalmente en alguna ley o con
la finalidad de establecer alguna consecuencia jurídica; sólo constituyen contratos típicos
aquellos cuyas características fundamentales, origen y ejecución, se encuentran regulados
por la ley, aunque se trate de una regulación breve o parcial, que requiera ser completada
en diferentes aspectos con las normas generales sobre los contratos.

Se pueden tomar como ejemplos del contrato típico:

1. Los contratos de compraventa, reglamentados en el Código Civil artículo 1849 y en el

Código de Comercio en los artículos 905 al 909.
2. El contrato de depósito, el cual es regulado por los artículos 1170 y siguientes del Código
Civil.
3. El contrato de mandato, sobre el que se encuentran las disposiciones generales en los
artículos 2142 y siguientes del Código Civil.

4. El contrato de fianza, definido en los artículos 2631 y siguientes del Código Civil.

5. El contrato de seguro, regulado por el Código de Comercio a partir del artículo 1036 al 1162.
6. El contrato de arrendamiento de vivienda urbana, el cual se tipifico en la Ley 820 de 2003.

7. El contrato de fiducia mercantil, regulado por el Código de Comercio a partir del artículo
1226 hasta el 1244.

8. Los contratos de permuta, el comodato, el usufructo, además de otros, siempre y cuando

sean negocios jurídicos con representación legal.

Un aspecto a tener en cuenta es la autonomía de la voluntad de las partes, la cual permite

que se pacten acuerdos diferentes a lo que se encuentra estipulado en la ley, sin que ello
implique disposiciones adversas que contraríen las normas imperativas definidas para cada
tipo de contrato.

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III.CONTRATOS INNOMINADOS
Los contratos innominados son aquellos que no se incluyen a los tradicionales negociales,
constituyen un caso específico en cuanto a su forma o causa. Se perfeccionan por el
cumplimiento efectivo de una prestación (Dare o facere), NO basta con el acuerdo de
voluntades Son similares a los contratos de compraventa.

La obligación es aquella que diga la ley, si no está en la ley no tiene causa por lo tanto no
es obligación, ya que no se encuentra tipificada.

Con la evolución del derecho romano, cuando no hay causa se puede convertir en pacto
que inicialmente no tenía valor jurídico porque solo valían los contratos.

Con Justiniano, adquiere valor ya que causa, es denominada como aquella generadora de
obligaciones y solo eran posibles las que se encontraban en la ley, pues les otorga una
función económica social determinada.

El pretor concedía acciones in factum como medio para proteger este tipo de contratos
especiales, estas debían aparecer en relación con la compraventa y antes del
arrendamiento. Con Justiniano, La praescriptis verbis sirve para reclamar una
contraprestación de dar o hacer, por el que ha dado o hecho en virtud de una previa
convención. Esta acción se aplica para todas las convenciones similares y se incluye como
una de las acciones de buena fe.

Haciendo un recuento en cuanto al sentido de la expresión, son contratos que se encuentran

en el Digesto bajo el título de praescriptis verbis et in factum actionibus. Los contratos
innominados son convenciones sinalagmáticas hechas ob rem, ob causum y en vista de una
prestación que la contraparte se obliga a ejecutar, la denominación procede de los
bizantinos y apareció por primera vez a finales del siglo.

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IV. LOS CONTRATOS Y SU CLASIFICACIÓN COMO TÍPICOS (NOMINADOS) Y

ATÍPICOS (INNOMINADOS).

Uno de los institutos importantes para el Derecho, quizás el de importancia práctica más
relevante para aquella rama denominada Derecho privado, es el contrato. Conforme el
articulo 1.137 del Código Civil de Vélez, “hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Es
natural que, como otros institutos jurídicos, los juristas no se cansen de hacer taxonomías
con respecto a los contratos. De hecho, lo hacen desde el Derecho Romano, el cual no
solamente conocía a este instituto sino que lo manejó a niveles muy avanzados. Como se
sabe, muchos de los aportes concebidos por los romanos son todavía empleados por
nosotros, siglos después. Enseñan Georges Ripert y Jean Boulanger que clasificar un
contrato constituye la operación (intelectual) bajo la cual se incluye ese contrato en una
categoría jurídica preestablecida, hecho de mucha relevancia, inclusive al punto de permitir
su control por la Corte de Casación en demandas judiciales, porque “llegado el caso, permite
determinar las reglas aplicables a ese contrato en ausencia de una voluntad expresa de las
partes y también las reglas imperativas que imponen a las partes ciertas obligaciones o les
prohíben ciertas cláusulas.”

El Código Civil argentino reproduce algunas de las categorías más clásicas en la doctrina y
en las legislaciones de genealogía romana7. Así, además de otras, el Código reconoce y
prescribe de contratos nominados e innominados (articulo 1.143). Acerca de estos últimos,
hoy en día, la totalidad de la doctrina trae a colación que la taxonomía nominado e
innominado debe ser substituida por otra (o por lo menos comprendida como) que, no
divergiendo de la conceptuación tradicional, adjunte un significado más riguroso a la
clasificación: a) contratos típicos (nominados) y atípicos (innominados). Francisco Messineo
explicita la sutil distinción con las siguientes palabras: “Se los llama también atípicos,
precisamente porque se separan de las figuras de los contratos nominados, que están
dotados de una causa típica que caracteriza la respectiva disciplina; en los contratos
innominados, la causa es precisamente atípica, porque es nueva y diversa, respecto de
cada una de las que son propias de los contratos nominados”. La distinción entre contratos
nominados (típicos) e innominados (atípicos) nace en el Derecho Romano, si bien los
autores apuntan que el sentido de la clasificación para ellos era diversa de la que solemos
emplearse en la actualidad. Es sabido que el Derecho Romano sólo permitía actio a las
convenciones destinadas a producir obligaciones que hubiesen sido mencionadas y
nombradas por la Ley Civil.

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V. LAS DIFICULTADES LÓGICAS Y ONTOLÓGICAS DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS

CONTRATOS EN TÍPICOS, ATÍPICOS Y MIXTOS.

Si bien no existiera, en su concepción tradicional, la pretendida división tripartita de los

contratos entre típicos, atípicos y mixtos, la doctrina agregó este tercium genus en un
determinado momento, aunque nunca se logró a coincidir acerca de su significado y
posición. La propia ley argentina no hace referencia a una división tripartita, sino que refiere
a una doble clasificación, como lo devela el artículo 1.143 del Código Civil. Esto, de pronto,
ya echaría dudas acerca de la validez de las clasificaciones doctrinarias que incluyen una
tercera categoría en relación al Derecho positivo argentino. Olvidándose ese aspecto
puramente normativo, corresponde echar un vistazo a las distintas clasificaciones de los
contratos mixtos sostenidas por la doctrina jurídica argentina y extranjera. Un grupo de
autores divisa la existencia de tres categorías visiblemente distintas: contratos típicos;
contratos mixtos e contratos atípicos. Es el caso de Messineo, para quien los contratos
mixtos corresponderían, no sólo a los que agregaban algunos elementos extraños a los tipos
legales (hipótesis tradicionalmente agregada a la idea de atipicidad contractual), sino que
también comprenderían aquellos compuestos en su todo por figuras conocidas por la ley,
que eran agrupadas de forma distinta a la originalmente concebida por el legislador,
generando, en consecuencia, una nueva especie contractual. Hay, entre tanto, quienes
incluyen los contratos mixtos como una sub-rama de los contratos atípicos. Es decir,
tendríamos: contratos típicos y contratos atípicos, siendo esa última rama subdividida en
contratos atípicos puros y contratos atípicos mixtos (también denominados complejos). Esta
es la clasificación más sencilla de los contratos mixtos. La misma parte de la constatación
de que los contratos atípicos son aquellos que o bien no poseen cualquier parentesco con
los tipos contractuales disciplinados por la ley o bien que tienen una existencia simbiótica,
al poseer algunas partes que están regladas y otras que no

La mencionada clasificación es la que goza de mayor divulgación en los manuales jurídicos

y, en la Argentina, es respaldada por juristas como Alberto Spota, Guillermo Borda y Héctor
Masnatta, por ejemplo. Un tercer grupo de doctrinadores parte de la clasificación de arriba
(en el sentido de que los contratos mixtos están ubicados dentro del fenómeno de la
atipicidad) pero suelen hacerla más compleja y extensa, identificando variadas especies de
manifestación de la atipicidad. Es el caso, por ejemplo, de la clasificación sugerida por
Ennecerus. Para este pensador, los contratos mixtos deberían ser sub-divididos entre:

a) contratos combinados (o gemelos), “cuando uno de los contrayentes se obliga a varias

prestaciones principales, mientras que el otro contratante promete una contraprestación
unitaria” (así, por ejemplo, me obligo con una sola prestación a pagar el hospedaje y la
comida)
b) contratos mixtos en sentido estricto, que funciona más como una distorsión de un tipo
legal precedente con la incorporación de elementos nuevos no previstos en ley;

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c) contratos de doble tipo, cuando “el total contenido del contrato encaja en dos tipos
distintos de contrato les siendo aplicables tanto las reglas de un contrato como las de
otro y de manera inmediata, no sólo por analogía” La clasificación en cuestión agrega
además las uniones de contratos (externas o con dependencia) y los contratos típicos
con prestaciones subordinadas, que se refieren a junciones o agrupamientos de
prestaciones contractuales, pero tales uniones no generan cualquier nueva figura
contractual, como ocurre, por ejemplo, en los contratos dichos combinados. Tales
uniones sugieren la incorporación, en un mismo instrumento contractual, de varios tipos
o prestaciones contractuales. Es también compleja la clasificación realizada por Mario
Piantoni para quien los contratos serian:
d) estrictamente puros y simples, cuyas prestaciones no coinciden; b) atípicos unidos
entre sí;
e) atípicos conectados entre sí por una simple unión externa, objetiva, en un mismo
instrumento;
f) mixtos;
g) con múltiples prestaciones combinadas;
h) con múltiples prestaciones a cargo de una de las partes, cada una de ellas principales.
En la Argentina, se puede decir además que a la clasificación propuesta por Ennecerus
han adherido, de un modo general, Atilo Aníbal Alterini, Mosset Iturraspe y Ricardo
Lorenzetti. Alterini considera que los contratos atípicos son puros (cuando no coincide
con ninguno de los contratos regulados) y complejos (mixto en sentido amplio), que
comprenden aquellos contratos designados por Ennecerus como combinados, de doble
tipo y mixtos en sentido estricto24. Mosset Iturraspe parte de las mismas bases teóricas
y, además, introduce un elemento explicativo (más que propiamente taxonómico) que
es denominado de “contrato aparentemente atípico”

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VI. OBJETIVOS
Por la extensión y compleja multiplicidad de estos contratos atípicos o innominados, nos
hemos visto en la necesidad de tomar en consideración aquellos contratos que más se
utilizan en nuestra realidad jurídica y socio-económica, pensando fundamentalmente en los
estudiantes de pregrado así como a los participantes de las Maestrías y Doctorados de la
Unidad de Postgrado de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. El objetivo es que este trabajo sea de divulgación y sirva de consulta
en las asignaturas de formación y capacitación profesional de los estudiantes de pre y
postgrado. Para ello, el presente trabajo será publicado en la edición N.° 25 y en la edición
N.° 26 de la Revista Gestión en el Tercer Milenio. En la primera parte (edición N.° 25)
desarrollaremos los contratos atípicos e innominados como el factoring, franquicia, know
how, leasing, y los contratos de espectáculos e informáticos; y la segunda parte estará
dedicada a los contratos empresariales como fideicomiso, joint venture, underwriting y otros
contratos de uso frecuente.

V. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS

Los contratos atípicos van tomando relevancia, con mayor énfasis en la contratación
comercial, financiera y jurídica, como consecuencia de las relaciones económicas
comerciales en el mundo globalizado y debido al proceso de inserción que viene teniendo
el Perú. Estos contratos se denominan atípicos por no estar legislados en nuestro
ordenamiento jurídico aunque se han ido incorporando de manera aún limitada por los
principios de licitud y buena fe que tienen las relaciones contractuales regidas por las reglas
de autonomía de la voluntad que las partes contratantes implementan para enfrentar y
mejorar su productividad y competitividad, en el caso de las empresas. En palabras de
Leyva Saavedra: Esta nueva civilización ha consagrado el principio general de la libre
competencia y, paulatinamente, ha ido suprimiendo las regulaciones que coartaban una de
las manifestaciones más características de la autonomía de la voluntad, la libertad
contractual, ocasionando con ello la multiplicación de los contratos atípicos que, del campo
estricto del intercambio de bienes, poco a poco han ido trasladando el centro del sistema
económico y de la contratación al campo de la prestación de los servicios3 . Es allí donde
surge y se desarrollan los diferentes contratos. En su mayoría, los contratos que tienen por
objeto bienes intelectuales constituyen, regularmente, contratos innominados o atípicos; sin
embargo, como todo contrato, están regidos por los principios generales que rigen en
materia contractual. En esa orientación, uno de estos principios generales que rigen los
contratos es el principio de autonomía de la voluntad. Este principio reviste gran relevancia
dentro de la Teoría General de los Contratos y, en materia de contratos de Propiedad
Intelectual su importancia es claramente perceptible, ya que una de las consecuencias más
importantes de este principio consiste en la posibilidad de que los particulares celebren
acuerdos de cualquier tipo, aunque no estén expresamente reglamentados por la ley. Es así

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como sirve de fundamento para la existencia de los contratos innominados, como los
contratos de transferencia de tecnología o los contratos de franquicia. Pero este principio
no se reduce únicamente a permitir la celebración de contratos no tipificados en la ley, sino
que sus efectos se extienden hasta la libertad que tienen los particulares para la
determinación del contenido de los contratos, es decir, la libertad para el establecimiento de
las obligaciones que de estos derivan. Es en este sentido en el que revisten mayor
relevancia las limitaciones que se establecen al principio de autonomía de la voluntad, pues
las mismas están referidas más al contenido de las obligaciones contractuales que a la
tipología del contrato que les da nacimiento.

Los contratos innominados han sido extensamente tratados por la doctrina y la

jurisprudencia internacional y nacional; inclusive un sector de la doctrina da una definición
negativa de los contratos innominados5 sosteniendo que, aunque están mencionados en la
ley, dichos contratos están desprovistos de una normativa específica, a menos que la
mención del contrato se haga por ley; en tal caso se pueden incluir estos contratos por uso
de remisión de la disciplina jurídica aplicable. Sin embargo, estos contratos han seguido
desarrollándose fundamentalmente por:

• La influencia del derecho anglosajón con nuevas formas de contratación que, por su
sentido práctico y eficaz, se introducen primero en Europa y posteriormente en América
Latina.

• Los avances tecnológicos que exigen nuevos usos.

• El fenómeno del comercio exterior y la globalización.

• Los intercambios entre Estados que se vieron obligados a aceptar nuevas formas de
relaciones económicas poco utilizadas en el ámbito nacional.

• El desarrollo de las sociedades mercantiles con las exigencias que ello reporta:
programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología,
utilización de patentes.

• Los vacíos que tiene nuestro sistema jurídico civil respecto a estos contratos. Entonces,
podemos decir que estos contratos que no son regulados por la ley de un modo específico
y, en consecuencia, no tienen una denominación, en tal virtud quedan sujetos a lo estipulado
en el Código Civil, Libro VII, Fuentes de la Obligaciones, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 1353 que establece que: todos los contratos de derecho privado, inclusive los
innominados quedan sometidos a las reglas generales contenidas en el Libro VII, salvo en
cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato6 . En términos
generales, los contratos atípicos son aquellos que no estando definidos por la legislación
positiva están reconocidos por la realidad social, económica y jurídica, y en ocasiones por
leyes especiales, basándose en la libertad

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VII. CONCLUSIONES

Por todo lo dicho, la conclusión que se sigue, y que no es de todo inédita41, es que la
inclusión de una tercera rama en la clásica distinción de los contratos en típicos y atípicos
(o nominados y innominados), no sólo que de nada contribuyó para la evolución científica
del tema, sino que, además, le trajo un sensible prejuicio a la vez que hizo imperar la
confusión terminológica y la incongruencia de la propia taxonomía. Un contrato mixto pierde
toda significación porque incide en la prohibición lógica conocida como principio del tercero
excluido que, en conjunto con los principios de la contradicción y de la identidad, generan
la consecuencia ontológica de que una cosa no puede al mismo tiempo ella misma y su
negación. Cuando se habla de un contrato mixto se está predicando la existencia de una
categoría que sea una cosa y al mismo tiempo su negación, lo que, como demostrado, no
sería ni lógica ni ontológicamente posible. Con el retorno al modelo tradicional, se pasa a
considerar a los contratos, cuanto a su reglamentación por la ley, en típicos y atípicos. El
mixto desaparecería, puesto que científicamente desechable. Hasta será posible hacer una
clasificación, puramente existencial (no de esencia), considerando la existencia de contratos
que se formen por el desarrollo de un tipo ya presupuesto o por la combinación de varios
tipos en una relación distinta. Es que la atipicidad tiene vis atractiva lógica que convierte el
todo contractual en un todo no reglamentado, aunque, a lo sumo, solo una mínima parte no
goce de normativa legal. Mientras posible la distinción doctrinaria entre las varias formas de
manifestación de los contratos atípicos, no se revelan de todo productivas, cum venia a la
más representativa doctrina que dice lo contrario, ya que siempre sus apariciones en la vida
social serán cambiantes y además representa un nítido obstáculo epistemológico que en
cierto punto impide la abstracción necesaria para el desenvolvimiento de las ciencias.
Además, los contratos típicos pueden ser formados por una única obligación típica o por un
conjunto de ellas, agrupadas estas últimas en un único instrumento contractual, ya que es
muy frecuente englobar en un único instrumento contractual dos o más contratos.

Estos convenios, sin embargo, estarán apenas yuxtapuestos, de modo que el intérprete
podrá resolver un eventual conflicto con la simple aplicación de las normas que rigen el tipo
contractual que reglamente la obligación objeto de la demanda, aun cuando la consecuencia
sea la consideración del incumplimiento de todo el contrato. Por otro lado, aun cuando un
contrato se presente como compuesto en todas sus partes por elementos típicos, si ellos
están dispuestos de un tal modo que generan una obligación distinta, es decir, si se funden
de modo tal de crear un nuevo contrato (el antiguo caso del leasing, por ejemplo), ya no
podrán ser considerados como típicos.

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VIII. BIBLEOGRAFIA

 Eliz Becerra, Diana (1955). De los contratos atípicos o innominados. Santiago, Chile:
Ed. Universitaria, S.A. - Memoria de prueba.
 Castillo Freyre, Mario (2002). Tratado de los contratos típicos. Lima, Perú: Pontificia
Universidad Católica del Perú. ISBN 9972-42-455-3.
 ECHAVÈ, Delia Teresa; GUIBOURG, Ricardo A.; URQUIJO, Maria Eugenia. Lógica,
Proposición y Norma. Buenos Aires, Astrea, 2002. − ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor et WOLFF, Martín. Tratado de
 Derecho Civil. derecho de obligaciones. Traducción de Blas Péres Gonzáles y José
Alguer. Barcelona,
 Bosch, 1944. t. II. v. 2. − GASTALDI, José María en ESCALADA, Federico N. Videla et
alli. Contratos I: cátedra de derecho civil del doctor Federico N. Videla Escalada.
Buenos Aires, Victor Zavalia, 1971. –
 GILMORE, Grant. The Death of Contract. 2. ed. Columbus, Ohio State University
Press, 1995. − LEVY,
 Jean-Phiippe; CASTALDO, André. Histoire du Droit Civil. Paris, Dalloz, 2002. −
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. parte general. Santa Fé,
Rubinzal-Culzoni, 2004. − MASNATTA, Héctor.
 El Contrato Atípico. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961. − MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial: derecho de las obligaciones parte general. Trad.
Santiago Sentis Melendo.

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