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EN SEDE NOTARIAL
Fue una norma sin precedentes no sólo en nuestra legislación nacional, sino a nivel
internacional, pues nunca se había confiado tal competencia a los notarios, y sin duda la
dación de dicha norma sorprendió al propio notariado.
Como sabemos, el marco normativo anterior asignaba todo lo relacionado con la
prescripción adquisitiva de dominio a la función jurisdiccional, tal como lo establecen los
artículos 504° al 508° del Código Procesal Civil, que incluso determina que se trata de una
pretensión que se tutela bajo los alcances de un proceso cognitivo en la modalidad
abreviada.
En primer lugar, por la propia Constitución que en el inciso primero de su artículo 139°
establece que es principio de la función jurisdiccional la unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional remarcándose que no o existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral y que no hay proceso judicial por
comisión o delegación.
En segundo lugar por la naturaleza misma de lo que es el notario que se concibe como un
magistrado de la paz, un oficial público ajeno de la contenciosidad del conflicto de intereses,
él es, por el contrario, el justo asesor, el formalizador diligente, el redactor auténtico, el
hacedor de títulos firmes y seguros. Nada de ello encuentra concordancia con la resolución
de conflictos entre partes.
Para entender qué es lo que la norma pretendió habría que situarla en su contexto social y
político. Hernando de Soto, en El Misterio del Capital1 analiza la problemática de la
desconexión gigantesca
que existe entre el capital y los derechos de propiedad no formales, es decir,
inadecuadamente incorporados por el sistema jurídico al tráfico económico. En ello él
encuentra la clave del fracaso del capitalismo en los países pobres. Este pensamiento
influyó - y sin duda lo sigue haciendo - en muchas políticas gubernamentales implementadas
a partir de la década del noventa en nuestro país. En la ejecución de dichas políticas se
diseño un aparato normativo (que tuvo como eje la labor de COFOPRI) para incorporar a la
formalidad las posesiones o propiedades no inscritas de cientos de miles de personas,
mediante procedimientos técnicos y jurídicos que derivaban en la emisión de títulos de
propiedad de fuente administrativa y de naturaleza inscribible. En todo este proceso se optó
decididamente por prescindir del notario y su función.
Sin embargo, se detectó que seguía habiendo un vacío en materia de esta formalización que
no podía ser llenado por COFOPRI y que quedaba al margen de este proceso formalizador.
Era el caso de la posesión de predios ya inscritos y ubicados en zonas urbanizadas de larga
data, pero respecto de los cuales no existía título suficiente a nombre del poseedor para
lograr la protección del sistema registral. Muchos de estos casos se originaban en un
rompimiento del tracto sucesivo, en una venta de quien no tenía título saneado para disponer
del derecho, o incluso en la simple ocupación física del inmueble deshabitado.
Frente a ello el Estado optó ahora sí para el notario para cubrir este vacío social, ya que no
normativo. Ante la ineficiencia del poder judicial para dar rápida la vez que segura solución a
este problema, se pensó que la función notarial podía asumir esta competencia.
1
El Misterio del Capital. Ediciones Península, Barcelona, 2001. ISBN 84-8307-372-2
1.3. Prescripción adquisitiva de inmuebles y la actuación del notario
Todos sabemos que frente a este problema el Derecho Civil ha dado una respuesta: la
usucapión o prescripción adquisitiva de dominio. El artículo 950° del Código Civil dispone
que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años y que se adquiere a los cinco años
cuando median justo título y buena fe. Conforme al artículo 952°quien adquiere un bien por
prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario, precisándose que la
sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro
respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.
La gran crítica es que tratándose de un “juicio” la recurrencia al poder judicial siempre resulta
morosa y sujeta a incomodidades. Frente a tal situación se ha optado por confiar dichas
declaraciones adquisitivas a los notarios. Pero, la redacción resulta imprecisa y la ubicación
de la norma, sin duda, asistemática.
Sobre la mala ubicación normativa habría que precisar que, además de que el dichoso
artículo 21° de la Ley 27157 es en exceso escueto y referencia a una función como la
judicial totalmente distinta de la notarial, además la propia Ley N° 27157, al menos en su
primera parte, se expide para establecer un régimen temporal de regularización de
edificaciones ya construidas hasta el año 1999, por lo que la atribución de competencias al
notario en materia de usucapión debió haberse hecho mediante la correspondiente
agregación a la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, lo
que perfectamente pudo hacer en una disposición final de la Ley 27157.
Asimismo en el reglamento se estableció que sólo los notarios abogados podían asumir esta
competencia, lo que era quizá innecesario estando a que se trata de un asunto no
contencioso que por mandato de la Ley 26662 sólo pueden ser vistos por notario que sean
también abogados
El artículo 35° del Reglamento indicaba que si durante el trámite de regularización de una
edificación se advierte la necesidad de iniciar un procedimiento de saneamiento de titulación,
vía prescripción adquisitiva el notario, a petición del interesado iniciará el asunto no
contencioso de competencia notarial. Esta norma reglamentaria fue interpretada por demás
extensivamente, por el Décimo Precedente acordado en el Duodécimo Pleno del Tribunal
Registral, que acordó que resulta procedente la inscripción de la prescripción adquisitiva de
dominio tramitada notarialmente respecto de terrenos que cuenten con edificaciones aun
cuando la edificación no haya sido materia de un procedimiento regularización 2. Esto
significó la puerta abierta a la competencia notarial en tales asuntos desligada de los
2
Publicada en El Peruano el 13 de setiembre de 2005.
trámites de regularización de edificaciones que motivaron la dación del famoso artículo 21°
de la Ley 27157.
Así pues el artículo 36° del Reglamento dispone que procede dicho trámite cuando el
interesado acredita posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de diez años,
esté o no registrado el predio. Es decir el notario tiene competencia en el supuesto de la
llamada prescripción larga, que es la que prescinde de los requisitos de la buena fe y el justo
título. Igualmente dicha norma establece en caso de encontrarse registrado el notario deberá
solicitar la anotación preventiva de dicha solicitud.
Por su parte el artículo 38 determinó que debía recurrirse al trámite de los asuntos no
contenciosos de competencia notarial, conforme al procedimiento previsto en este
Reglamento y, supletoriamente, por las normas contenidas por el Código Procesal Civil. Con
ello se dejó en claro que no se trataba de un tema jurisdiccional, y además se estableció un
criterio jerárquico normativo de mucho valor práctico.
En relación a este tema el jurista Gonzales Barrón, en su libro “La Usucapión” 3, opina que, a
diferencia del Título Supletorio, la Prescripción Adquisitiva es esencialmente contenciosa,
puesto que lesiona la posición jurídica de un sujeto determinado, actuando contra su
voluntad o sin ella, con la sola excepción de la llamada “prescripción del propietario”. La
consecuencia de esta línea de razonamiento es que la mayor parte de las usucapiones
tramitadas ante notario podrían terminar siendo invalidadas judicialmente por contravenir
normas de orden público. Esta posición por venir de quien viene y por su trascendencia en
caso de ser acogida por los órganos jurisdiccionales no puede pasar inadvertida por los
notarios y amerita una profunda reflexión.
Es cierto que nuestro Código Procesal Civil y otros ordenamientos procesales consideran la
usucapión como un tema contencioso; pero no era así bajo la vigencia del Código de
3
La Usucapión. Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio. Jurista Editores EIRL, Lima
2010. ISBN: 978-612-4066-12-2.
Procedimientos Civiles de 1912, (al menos desde de la dación del D.S. 015-68-JC), vigente
hasta 1993, que reguló a la usucapión como un procedimiento no contencioso 4. En ningún
caso se argumentó que en estas prescripciones se hubiese vulnerado la constitución (ni la
de 1933 ni la de 1979). Es decir, que históricamente la prescripción adquisitiva en el Perú se
tramitaba como un procedimiento no contencioso, hasta la dación del Código Procesal Civil.
Consideramos más bien que el actual Código Procesal Civil yerra al dar la vía del proceso
abreviado a las declaraciones de adquisición de propiedad por usucapión. Este mismo error
lo comete el Código Procesal Civil al considerar al divorcio por mutuo acuerdo como un tema
contencioso, que debe dilucidarse en un proceso cognitivo de trámite sumarísimo. Sin
embargo, desde la dación de la Ley 29227 el divorcio consensual es considerado como de
naturaleza no contenciosa, sin que nadie haya cuestionado tal opción como inconstitucional.
4
Código de Procedimientos Civiles (1912). Art. 1305°- Quienes adquieren inmuebles en virtud de lo
establecido en el artículo 872° del Código Civil, o quienes fuesen propietarios de inmuebles inscritos en
el Registro de la Propiedad Inmueble con deficiencia en la continuidad de las transmisiones de dominio,
pueden solicitar ante el juez del lugar donde ubica, que se les declare propietarios. La solicitud que
promueva el procedimiento contendrá los datos del artículo 1306° que sean pertinentes e indicará,
además, si la solicitud se refiere a la totalidad del inmueble solamente a parte de él, si está inscrito en el
Registro de la Propiedad Inmueble, el tiempo de su posesión y el de la de sus causante, el modo como
adquirió el inmueble y las personas que tienen derechos inscritos como propietarios o como titulares de
algún derecho real. Acompañará, en su caso, copia literal de todos los asientos de dominio y un
certificado de gravámenes.
El juez mandará poner la solicitud en conocimiento de las personas a que se refiere el párrafo anterior, del
Agente Fiscal y de aquella que transfirió el predio, si lo hubiera, y al mismo tiempo ordenará la
publicación resumida de la solicitud en la forma prescrita en el artículo 1297°.
Las notificaciones se harán en la forma prescrita en el artículo 139°, modificado por el artículo 1° de la
Ley 14606.
Si después de 20 días de publicados los avisos y practicadas las notificaciones a que se refiere el artículo
anterior, no se hubiera promovido oposición, el Juez actuará las pruebas que ofrezca el peticionario, y
luego expedirá la correspondiente sentencia declarando que el solicitante es propietario del predio, y
cuando corresponda, ordenando la cancelación del asiento a favor del antiguo propietario. Para ello,
aplicará las normas sobre títulos supletorios que fueran pertinentes.
Si se formula oposición, se sustanciará conforme a los trámites del juicio ordinario.
Las sentencias que se dicten de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, si no fueran apeladas, serán
elevadas en consulta la Corte Superior. Contra lo resuelto por ésta, el solicitante o el Ministerio Fiscal
pueden interponer recurso de nulidad.
necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.
1.6. Procedimiento
Asimismo la Ley 27333 dispuso que si se presenta oposición de algún tercero el Notario
dará por finalizado el trámite comunicando de este hecho al solicitante, al Colegio de
Notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto, el solicitante tiene
expedito su derecho para demandar la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva
de dominio en sede judicial o recurrir a la vía
arbitral, de ser el caso. Se ha producido una desagradable situación que afecta al notariado
de Lima, y que puede extenderse a los demás Colegios de Notarios. Un mal abogado,
indigno de ostentar un título profesional, presenta oposiciones inmotivadas en diversos
trámites de prescripción adquisitiva seguidos ante distintos notarios, y luego extorsiona a los
solicitantes ofreciéndoles desistirse de tales oposiciones a cambio de que le reconozcan una
suma de dinero por sus “honorarios”. Tal proceder, más allá de su ilegalidad manifiesta, la
misma que debe motivar medidas por parte del Colegio de Notarios de Lima, tales como la
denuncia ante el Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de Lima, por ejemplo, demuestra
lo equivocado de la opción legislativa.
En efecto, ¿por qué la oposición debe tener como efecto el término definitivo del
procedimiento, cuando la regla general en los asuntos no contenciosos de competencia
notarial es la remisión de los actuados al juez competente para que la resuelva? 6 Los
perjuicios causados a los solicitantes y el posible descrédito de la institución misma son
razón suficiente para que se presente un proyecto de enmienda legislativa a fin de que toda
oposición sea resuelta en sede judicial.
6
Ley 26662. Artículo 6o.- Consentimiento Unánime.- Es requisito indispensable el consentimiento
unánime de los interesados.
Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe
suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad.
Mediante Ley N° 28325, publicada el 11 de agosto de 2004, se autorizó a los notarios a
tramitar prescripciones adquisitivas de vehículos automotores menores, es decir vehículos
de de dos o tres ruedas, provisto de montura o asiento para el uso de su conductor y
pasajeros, según sea el caso (bicimoto, motoneta, motocicleta, mototaxi, triciclo motorizado y
similares). La mencionada ley tenía como finalidad que se trasladase a la SUNARP todas las
inscripciones de dichos vehículos menores realizadas antes las municipalidades provinciales
y distritales.
Dentro del marco de esta ley se estableció un procedimiento 7 para que los notarios puedan
también declarar la adquisición de propiedad por usucapión, debiendo acreditarse la
detentación posesoria por más de cuatro años, siendo dicho trámite considerado un asunto
no contencioso de competencia notarial. La solicitud debe hacerse ante el notario del
7
Artículo 3°.- Del trámite notarial de prescripción adquisitiva de dominio.- Autorizase a los Notarios el
trámite de prescripción adquisitiva de vehículos materia de esta Ley. El procedimiento de declaración de
propiedad por prescripción adquisitiva de dominio se tramitará, exclusivamente, ante el Notario de la
localidad donde se ubica el domicilio del poseedor, acreditando la posesión continua, pacífica y pública
como propietario del vehículo durante cuatro (4) años, de acuerdo al trámite siguiente:
La solicitud se tramitará como asunto no contencioso de competencia notarial y se regirá por lo
establecido en las disposiciones generales de la Ley Nº 26662 y por la presente Ley.
Recibida la solicitud, el Notario verificará que la misma contenga los requisitos previstos en los incisos
1), 2) y 3) del artículo 505° del Código Procesal Civil, para los efectos del presente trámite. Asimismo,
suscribirán la solicitud, en calidad de testigos, no menos de tres (3) ni más de seis (6) personas mayores
de veinticinco (25) años de edad, quienes declararán que conocen al solicitante y especificarán el tiempo
en que dicho solicitante viene poseyendo el vehículo.
El Notario mandará a publicar un resumen de la solicitud, por única vez, en el Diario Oficial El Peruano o
en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales o en uno de circulación nacional, así como en el
Portal de Internet de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP). En el aviso debe
indicarse las características que identifiquen al vehículo así como el nombre y la dirección del Notario
donde se realiza el trámite. Asimismo, solicitará al registro respectivo la anotación preventiva de la
solicitud si correspondiera.
El Notario obligatoriamente se constituirá en el domicilio del solicitante extendiendo un acta de
presencia, en la que se compruebe la posesión pacífica y pública del vehículo. En dicha acta se consignará
la descripción y características registrables del vehículo, así como el resultado de la verificación de que
no tenga ninguna afectación de robo.
Transcurrido el término de veinticinco (25) días desde la fecha de la última publicación, sin mediar
oposición, el Notario elevará a acta notarial la solicitud, declarando adquirida la propiedad del bien por
prescripción insertándose a la misma los avisos, el acta de presencia y demás instrumentos que el
solicitante o el Notario consideren necesarios, acompañándose al Registro el certificado de no haber sido
robado. El Notario archivará los actuados en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.
Si existe oposición de algún tercero el Notario dará por finalizado el trámite comunicando de este hecho
al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto, el
solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaración de propiedad por prescripción
adquisitiva de dominio en sede judicial o recurrir a la vía arbitral, de ser el caso.
El instrumento público notarial que declara la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio es título
suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento
registral a favor del antiguo propietario.
Los términos se contarán por días hábiles, conforme con lo dispuesto por el artículo 141° del Código
Procesal Civil.
domicilio del poseedor, acreditando su posesión pública, pacífica y continua. Deberá
suscribirla de tres a seis testigos.
Como innovación se dispone que, además de la publicación en el diario oficial, deba hacerse
otra en el portal de internet de la SUNARP. Se dispone que se anote preventivamente la
solicitud, que el notario se constituya al domicilio del poseedor para levantar un acta de
presencia constatando la posesión. Transcurridos 25 días el notario elevará un acta
protocolar con inserción de avisos, acta de presencia y otros instrumentos necesarios,
realizando la declaración de adquisición de propiedad y cursando luego los partes
respectivos. En realidad, tratándose de vehículos menores en estricto, la norma no ha sido
de mucha aplicación, al menos en Lima, y tiene algún aspecto cuestionable como el tener
que constituirse en el domicilio del solicitante, cuando tratándose de un bien mueble, la
constatación podría hacerse también en el oficio notarial. Sin embargo un decreto supremo
extendería aún más los alcances de la función notarial en esta materia abarcando el
universo de los vehículos automotores.
3. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Se impone sin duda una revisión integral de todas estas normas que venimos comentando, a
efecto de integrarlas en un solo cuerpo normativo con rango de ley, sin perjuicio de
reglamentaciones que no transgredan ni desnaturalicen su texto.
En este sentido, los notarios debemos formar una comisión de trabajo que presente un
anteproyecto de ley que pueda hacer suyo la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del
Perú, o en todo caso, algún colegio de notarios, a fin de sistematizar y mejorar éste gran avance
legislativo que ha significado la atribución de declarar adquiridas por prescripción la propiedad
bienes inmuebles y muebles en sede notarial.