Boletim Criminal

Comentado–novembro
2018 (semana 1)

CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado - novembro 2018
(semana 1)

Mário Luiz Sarrubbo

Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores:
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha

1 Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
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Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3

1- PEDIDO DE EXCLUSÃO DE DADOS DO IIRGD..................................................................................3

2- CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO- ART 66 PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.099/95 - NÃO
LOCALIZAÇÃO DO RÉU PARA CITAÇÃO PESSOAL- REMESSA AO JUÍZO COMUM PARA CITAÇÃO POR
EDITAL- COMPETÊNCIA RECURSAL....................................................................................................3

3 - LEI 13.728/18 (altera a Lei 9.099/95) e seus reflexos no processo penal (JECRIM)...........................4

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ........................................ 6

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-Tema: Habeas corpus não comporta a análise de eventual pena ou regime a serem aplicados em
caso de condenação, a fim de determinar possível desproporcionalidade da prisão cautelar.............6

2- Tema: O direito de visita em unidade prisional destoa da finalidade do habeas corpus, cujo objeto
tutelado é a liberdade de locomoção, quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder.............7

3- Tema: Prorrogação de competência e prerrogativa de foro............................................................7

4- Tema: Menção de acórdão à necessidade de trânsito não impede execução provisória da pena...11

DIREITO PENAL:

1-Tema: Furto praticado durante o repouso noturno- Causa de aumento de pena...........................14

STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 16

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1- PEDIDO DE EXCLUSÃO DE DADOS DO IIRGD.

STJ- RMS 32.447/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª
REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 22/02/2016

Os Tribunais Superiores, de forma copiosa, estão decidindo que anotações e registros criminais,
mesmo que relacionados a inquéritos policiais arquivados ou processo com absolvição (pouco
importando o motivo), não configuram constrangimento ilegal ou violação de direito líquido e certo
do cidadão. Dotados de sigilo, sua utilização obedece rígido controle do sistema de justiça.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANOTAÇÕES E REGISTROS

CRIMINAIS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE DADOS DO CADASTRO DO INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO
RICARDO GLUMBLETON DAUNT - IIRGD. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LEGALIDADE DA
MEDIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. O registro de informações criminais sobre pessoa indiciada ou submetida a ação penal tem respaldo
no Código de Processo Penal (arts. 6º e 809, I, § 3º) e na Lei 10.054/2000, não substanciando quebra
da legalidade a existência de tal históricos nos assentamentos dos institutos de identificação, desde
que respeitados os limites de utilização da informação, dirigidos ao juízo criminal (art. 748 - CPP), na
hipótese de extinção da pena ou do procedimento criminal investigatório.

2. "As informações relativas a inquérito e processo criminal (em que houve absolvição ou extinção da
punibilidade) não podem ser excluídas do banco de dados do Instituto de Identificação. Isso porque
tais registros comprovam fatos e situações jurídicas e, por essa razão, não devem ser apagados ou
excluídos, observando- se, evidentemente, que essas informações estão protegidas pelo sigilo"
Precedentes desta Corte (RMS 38.951/SP, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
16/3/2015; AgRg no RMS 44.413/SP, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
27/2/2014; e RMS 38.983/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/2/2013.) 3.
Recurso em mandado de segurança não provido.

Clique aqui para ter acesso a outras decisões.

2- CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO - ART 66 PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.099/95 - NÃO
LOCALIZAÇÃO DO RÉU PARA CITAÇÃO PESSOAL- REMESSA AO JUÍZO COMUM PARA CITAÇÃO POR
EDITAL- COMPETÊNCIA RECURSAL

Não raras vezes, o promotor de Justiça criminal se depara com a seguinte situação: nos autos do termo
circunstanciado o autor dos fatos não é encontrado. Oferecida a denúncia, o feito é encaminhado ao
juízo criminal comum, ante a vedação do chamamento ficto na seara do JECRIM. Julgado o réu no juízo

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comum, o recurso deve ser endereçado ao Tribunal de Justiça (órgão revisor das decisões do juiz
criminal) ou para a Turma Recursal (pois a redistribuição não retira do crime sua etiqueta de menor
potencial ofensivo)? Temos decisões nos dois sentidos. Vejamos os principais argumentos de cada
uma:

Competência do TJ Competência da Turma Recursal

# a remessa dos autos ao juízo comum, na
hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei
9.099/1995, exaure a competência do Juizado
Especial Criminal, que não se restabelecerá com
a localização do acusado
# a remessa dos autos ao juízo comum, na
hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei
9.099/1995, não retira do delito seu caráter de
menor potencial ofensivo, devendo ser
restabelecida a competência do Juizado em
sede recursal

Clique aqui para ter acesso a Decisão do Colégio Recursal - Incompetência do Colégio Recursal e
Remessa dos autos ao TJ

Clique aqui para ter acesso a Decisão do TJSP- Incompetência e Remessa dos autos ao Colégio Recursal

Clique aqui para ter acesso a Decisão do TJSP- Competência para conhecer do Recurso

3 - LEI 13.728/18 (altera a Lei 9.099/95) e seus reflexos no processo penal (JECRIM)

A Lei 13.728/2018, promulgada no último dia 31 de outubro, trouxe um novo dispositivo à Lei
9.099/1995, com a seguinte redação: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz,
para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, computar-se-ão
somente os dias úteis”.

Esse novo dispositivo aplica-se aos Juizados Especiais Criminais? De acordo com Ricardo Silvares,
assessor do CAOCRIM, não.

A Lei 9.099 é dividida em quatro Capítulos: o primeiro (“Disposições Gerais”) e o último (“Disposições
Finais Comuns”) aplicam-se aos Juizados Cíveis e aos Criminais, regulados, respectivamente, nos
Capítulos II e III. A nova regra do art. 12-A foi inserida na Seção IV (“Dos atos processuais”) do Capítulo
II (“Dos Juizados Especiais Cíveis”), portanto, em trecho da lei não aplicável aos Juizados Especiais
Criminais.

Não bastasse isso, verifica-se que a Seção I (“Da Competência e dos Atos Processuais”) do Capítulo III
possui regras próprias sobre os atos processuais praticados nos Juizados Criminais, bastando que se
compare o art. 12, aplicável aos Juizados Cíveis, com o art. 64: são praticamente idênticos, o que leva
à conclusão de que o legislador preferiu regular separadamente a matéria, em respeito às diferenças
existentes, nesse aspecto, nos processos civil e penal.

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Na verdade, o novo art. 12-A da Lei 9.099 veio apenas adequá-la ao CPC de 2015, que já possui regra
sobre a contagem apenas dos dias úteis, quando se tratar de prazo processual (art. 219), espancando
qualquer dúvida porventura existente sobre o que deve incidir nos Juizados Cíveis. Não há qualquer
razão para que tal sistemática da contagem de prazo seja estendida também ao âmbito processual
criminal, que segue, como se sabe, sistemática própria.

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-Tema: Habeas corpus não comporta a análise de eventual pena ou regime a serem aplicados em
caso de condenação, a fim de determinar possível desproporcionalidade da prisão cautelar.

PESQUISA PRONTA- STJ

Pesquise sobre este tema na base de Acórdãos do STJ: Possibilidade ou não de se discutir, em sede de
habeas corpus, a desproporcionalidade entre o decreto prisional e eventual condenação

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

A Terceira Seção do STJ, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do STF, sedimentou
orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício.

a) quando não se admitiu a discussão em habeas corpus

Individualização da pena – Motivação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo –

Inviabilidade, em habeas corpus, de decidir sobre a justiça do quanto da exacerbação – “Fundada a
mensuração da pena-base acima do mínimo legal cominado ao crime, à base de circunstâncias
objetivas e subjetivas idôneas a motiva-lo, é inviável, na via do habeas corpus, reavaliar todo o
contexto do fato para saber se seriam elas bastantes a justificar, em concreto, a exacerbação imposta,
quiçá, com exagero” (STF – HC nº 80.822-RJ – Rel. Sepúlveda Pertence – Informativo do STF nº 236, de
6 a 10 de agosto de 2001).

“A impetração de habeas corpus deve ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal
para que não se percam as razões lógica e sistemática dos recursos ordinários, até mesmo dos
excepcionais. O writ não foi criado para as finalidades aqui empregadas, quais sejam, discutir a
dosimetria da pena e o regime prisional fixado. Há que se utilizar o recurso cabível ou, após o trânsito
em julgado, a revisão criminal, se for o caso” (STJ – HC n° 154964-SP, Rel. Adilson Vieira Macabu, j.
20.03.2012, DJe 23.04.2012).

b) quando já se admitiu

“A revisão da dosimetria da pena, em sede de habeas corpus, sem se afastar da coerência lógico-
jurídica que o informa, tem cabimento quando o ato da fixação levado a efeito pela sentença não
resultar de valoração probatória no tocante às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, mas de simples
equívoco ou extrema severidade, traduzidos no modo de cálculo da sanção no acréscimo indevido”
(STJ, Rel. Fernando Gonçalves, RT 773/544).

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2- Tema: O direito de visita em unidade prisional destoa da finalidade do habeas corpus, cujo objeto
tutelado é a liberdade de locomoção, quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder.

PESQUISA PRONTA- STJ

Pesquise sobre este tema na base de Acórdãos do STJ: Viabilidade ou não de utilização de habeas
corpus para questões concernentes ao direito de visitação

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Habeas corpus é o remédio jurídico destinado a tutelar a liberdade de locomoção do indivíduo.

Protege, pois, o direito de ir, vir, ficar ou voltar. Vê-se, portanto, que se assegurar o livre direito de
locomoção, o jus manendi, ambulandi, e undi ultro citroque, isto é, o direito de ir e vir para onde quer
que se pretenda, mas diretamente relacionado á pessoa. Outros direitos líquidos e certos, mas que
não se refiram à locomoção, podem ser amparados através de mandado de segurança, cuja aplicação
é admitida no âmbito penal e que se presta, por exemplo, para liberação de veículo ilegalmente
apreendido (STJ – Rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. em 21.09.1999, DJU de 11.10.1999, p. 89), ou
de bagagem na mesma situação. Tanto é assim que o STF, nos termos do enunciado da Súmula 693,
não mais admite habeas corpus versando sobre a aplicação de pena de multa, ante a impossibilidade
desta ser transformada em detenção ou prisão simples, face à redação atual do art. 51 do Código
Penal. Tampouco se admite o remédio heroico para discussão do direito de visita íntima do apenado,
pois, neste caso, o que se procura proteger é o seu direito à intimidade, e não sua liberdade de
locomoção.

Afinal, conforme bem anotado pelo Ministro Celso de Mello, “a ação penal de habeas corpus,
enquanto instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, configura um poderoso
meio de cessação do injusto constrangimento ao estado de liberdade de locomoção física das pessoas.
Se essa liberdade não se expõe a qualquer tipo de cerceamento, e se o direito de ir, vir ou permanecer
sequer se revela ameaçado, nada justifica – por não estar em causa a liberdade de locomoção física –
o emprego do remédio heroico do habeas corpus” (HC nº 86878-SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em
25.10.2005, DJ de 04.11.2005).

3- Tema: Prorrogação de competência e prerrogativa de foro

INFORMATIVO 920 STF- PRIMEIRA TURMA

Finalizada a instrução processual com a publicação do despacho de intimação para serem

apresentadas as alegações finais, mantém-se a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para
o julgamento de detentores de foro por prerrogativa de função, ainda que referentemente a crimes
não relacionados ao cargo ou função desempenhada.

Sob essa orientação, a Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto
em face de decisão que, com base no que decidido na Ação Penal (AP) 937, deslocou o processo para

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a primeira instância a fim de que fosse julgado o delito cometido quando o réu exercia cargo público
estadual em momento anterior ao início do exercício do mandato de parlamentar federal.

O Colegiado entendeu que, no caso em comento, toda a instrução processual penal ocorrera no STF,
tendo sido apresentadas as alegações finais pela acusação e pela defesa. Uma das teses firmadas no
julgamento da AP 937 foi precisamente a de que, após a instrução criminal, a competência do Tribunal
se prorroga.

No referido precedente, o Plenário firmou as seguintes teses: a) “O foro por prerrogativa de função
aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções
desempenhadas”; e b) “Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de
intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais
não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que
ocupava, qualquer que seja o motivo”. A tese “b” – preservação da competência após o final da
instrução processual – deve ser aplicada mesmo quando não for o caso de aplicação da tese “a”, ou
seja, preserva-se a competência do STF na hipótese em que tenha sido finalizada a instrução
processual, mesmo para o julgamento de acusados da prática de crime cometido fora do período de
exercício do cargo ou que não seja relacionado às funções desempenhadas.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que negaram provimento ao
recurso. Entenderam que a competência penal do STF pressupõe ter sido o crime praticado no
exercício do mandato e estar a este, de alguma forma, ligado, inadmitida a prorrogação de
competência de natureza absoluta.

AP 962/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 16.10.2018.
(AP-962)

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Da simples leitura do art. 53, §1º., da CF/88, percebe-se que o foro especial se estende
da diplomação (e não da posse) até o fim do mandato.

Em razão da amplitude que pode ser extraída do texto literal da Constituição, sempre se considerou
que todo e qualquer processo criminal a que respondesse o parlamentar deveria ser levado ao
Supremo Tribunal Federal a partir da diplomação, ou seja, passavam à jurisdição do tribunal eventuais
processos por crimes cometidos antes da diplomação e nela se iniciava qualquer processo por crime
cometido após a diplomação e até o fim do mandato parlamentar.

O tribunal, no entanto, por meio de questão de ordem na Ação Penal 937, decidiu que: 1) a
prerrogativa de foro se limita aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele; 2) a
jurisdição do STF se perpetua caso tenha havido o encerramento da instrução processual – leia-se:
intimação das partes para apresentação das derradeiras alegações – antes da extinção do mandato.

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A aplicação literal do dispositivo constitucional causava certos problemas em virtude da mudança de

circunstâncias envolvendo o agente processado. Eram frequentes as modificações de foro porque
alguém respondia criminalmente em primeira ou em segunda instância, mas, diplomado, passava a
desfrutar da prerrogativa de ser julgado pelo STF. Da mesma forma, não eram raras as remessas de
processos a instâncias inferiores porque o agente, por algum motivo, perdia a prerrogativa.

Para evitar essas modificações de foro – que não necessariamente decorriam de má-fé –, o STF decidiu
que a prerrogativa deve ser limitada aos crimes cometidos no exercício do mandato e em razão dele.
Dessa forma, alguém que tenha cometido um crime originariamente de competência da primeira
instância deve ser julgado naquele mesmo foro ainda que diplomado parlamentar federal, evitando
que a diplomação provoque a remessa do processo ao STF e que, uma vez extinto o mandato, haja
nova remessa à instância inferior. Além disso, mesmo um crime cometido no exercício do mandato,
mas que não tenha relação com ele, deve ser julgado pela primeira instância. É o caso de um deputado
que mata outro nas dependências da Câmara, por exemplo.

No caso julgado pelo STF (AP 937), o agente era acusado de ter cometido crime relativo à compra de
votos durante campanha para as eleições municipais de 2008. Com sua eleição para o cargo de
prefeito, o processo foi remetido ao Tribunal Regional Eleitoral. Findo o mandato, houve a remessa
para a primeira instância da Justiça Eleitoral. Ocorre que, em 2015, o réu tomou posse no cargo de
Deputado Federal porque era um dos suplentes de seu partido, o que levou o processo ao STF. Em
2016, afastou-se do cargo de deputado e o reassumiu antes de finalmente renunciar ao mandato
parlamentar para assumir o cargo de prefeito, para o qual havia sido eleito nas eleições municipais
daquele ano.

Esse caso ilustra bem o problema causado pela aplicação irrestrita da prerrogativa de foro. A ação
penal tramitava havia anos, e, devido a várias mudanças de cargos do acusado, sofreu diversas
remessas entre foros e não se concluía, elevando o risco de prescrição.

Em seu voto, o min. Luís Roberto Barroso sustentou que o sistema do foro por prerrogativa até então
adotado, que admitia toda e qualquer infração penal cometida pelo parlamentar, mesmo antes da
investidura no cargo, era altamente disfuncional, impedindo muitas vezes a efetividade da justiça
criminal, o que acabava criando situações de impunidade que contrariavam princípios constitucionais
como equidade, moralidade e probidade administrativa, abalando portanto valores republicanos
estruturais.

Com essa extensão, o foro por prerrogativa de função não encontra correspondência no direito
comparado e nem mesmo no Brasil, cuja ordem constitucional estabelecia, nos primórdios, rol muito
pequeno de autoridades julgadas pelo então Supremo Tribunal de Justiça. Ao longo dos processos
constitucionais originários por que passou o Brasil é que a prerrogativa foi sendo ampliada até chegar
ao modelo atual. Somando-se ao extenso rol de autoridades uma interpretação extensiva a respeito
dos crimes abrangidos pela prerrogativa, chegou-se inevitavelmente à baixa efetividade da prestação
jurisdicional penal no âmbito da mais alta corte de justiça.

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Essa situação só pode ser modificada pela interpretação restritiva da regra do foro por prerrogativa,
que deve ser aplicado para crimes cometidos no cargo e em conexão com ele (crimes funcionais). O
foro por prerrogativa de função é concebido para conferir a devida proteção ao exercício funcional,
não para dificultar a persecução penal decorrente da prática de crimes pelo parlamentar. Por isso, há
de se fazer presente o nexo de causalidade entre o exercício funcional e a conduta criminosa.

Aliás, a proposta de redução do foro por prerrogativa é harmoniosa com restrições interpretativas que
o próprio STF vem impondo até mesmo à imunidade material dos parlamentares, como ocorreu no
Inq. 3.932/DF. Se, portanto, o tribunal admite a restrição da imunidade dita absoluta, com mais razão
deve se permitir interpretar restritivamente a imunidade relativa, especialmente diante dos efeitos
deletérios que sua aplicação incondicional tem causado.

Também se estabeleceu que, uma vez publicado o despacho para que as partes apresentem suas
manifestações finais (art. 11 da Lei nº 8.038/90), a competência do STF deve ser prorrogada para que
sejam preservadas a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional. Isso evita inclusive
manobras processuais como a ocorrida na Ação Penal 396, no curso da qual, prestes a ser julgado, o
parlamentar renunciou ao mandato para deslocar o processo para a primeira instância. Naquele caso
específico, o pleno do Supremo decidiu pela ineficácia da renúncia diante – nas palavras da ministra
Cármen Lúcia – de uma “fraude processual inaceitável”. Estabelecida a perpetuatio jurisdictionis,
evitam-se de uma vez por todas manobras da mesma natureza.

Há de se atentar, de resto, para o fato de que o Congresso Nacional vem deliberando sobre a aprovação
de emenda para modificar as disposições constitucionais a respeito do foro por prerrogativa de função.
O Senado Federal inclusive já aprovou a PEC 10/2013, que restringe a garantia aos chefes dos Poderes
e ao vice-presidente da República.

O principal argumento para a propositura da emenda foi a igualdade de todos perante a lei. Para os
senadores que endossaram a proposta, não é razoável que, com a justificativa de proteger o
desempenho da função, o ordenamento jurídico estabeleça prerrogativa de foro para quem agiu
justamente contra a dignidade da função e abusando dela.

Associaram-se a isso aqueles problemas tratados pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem
na AP 937. As infindáveis ações penais em instâncias superiores, muitas vezes impedindo que autores
de graves infrações penais sejam punidos, acabaram por sobrepor, perante a sociedade, o conceito de
proteção da pessoa àquele de proteção do cargo.

A proposta de emenda se lastreia ainda no fato de que a ocupação de cargos superiores por
determinados indivíduos não torna as instâncias ordinárias menos qualificadas para julgá-los. Também
não há risco de que prosperem acusações criminais infundadas, que podem ser combatidas – como de
fato têm sido mesmo quando atingem aqueles que não desfrutam da prerrogativa – pelo habeas
corpus. E não se descartam as prerrogativas nas quais a emenda não toca, relativas às garantias para
o pleno exercício do cargo.

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4- Tema: Menção de acórdão à necessidade de trânsito não impede execução provisória da pena

DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ no dia 31/10/2018

Em processo de relatoria do ministro Jorge Mussi, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
deu provimento a pedido do Ministério Público Federal (MPF) para cassar decisão do Tribunal Regional
Federal da 3ª Região (TRF3) que impedia o início da execução da pena imposta a dois réus condenados
em segunda instância por crimes contra o sistema financeiro nacional.

Ao julgar a apelação e manter a condenação, o TRF3 havia determinado no acórdão que os mandados
de prisão só fossem expedidos após o trânsito em julgado, ponto sobre o qual não houve recurso da
acusação. Para o ministro Jorge Mussi, porém, essa determinação não se sobrepõe à jurisprudência
das cortes superiores, que admite a execução da pena após a condenação em segunda instância.

O recurso especial julgado pela turma restabeleceu a decisão proferida pelo juízo federal da 3ª Vara
Criminal de São Paulo, que determinou a execução provisória das penas de seis anos de reclusão, em
regime semiaberto, fixadas na apelação pelo TRF3.

Em seu voto, Jorge Mussi destacou que, a partir do HC 126.292, julgado em 17 de fevereiro de 2016
pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o STJ tem admitido a possibilidade do cumprimento da pena
desde a prolação do acórdão condenatório em segunda instância.

Habeas corpus

Após o julgamento da apelação e a expedição dos mandados de prisão pelo juiz, a defesa impetrou
habeas corpus no TRF3 alegando que o próprio tribunal teria garantido aos réus que a prisão só
ocorreria depois do trânsito em julgado, o que ainda não aconteceu, pois foram interpostos recursos
especial e extraordinário contra a condenação, os quais estão pendentes de análise.

Disse ter havido violação ao princípio da presunção de inocência e que a exigência do trânsito em
julgado, determinada no acórdão condenatório e não combatida por recurso da acusação, estaria
preclusa.

O TRF3 entendeu que a decisão do STF não possui efeito vinculante e que, no caso dos pacientes, o
acórdão condenatório deixou claro que o mandado de prisão só poderia mesmo ser expedido após o
trânsito em julgado. Com tais fundamentos, concedeu o habeas corpus.

Sem efeito suspensivo

Ao analisar o recurso especial do Ministério Público Federal, o ministro Jorge Mussi fez uma ressalva
quanto à sua posição pessoal: “Este relator entende pela impossibilidade de se ordenar a execução
provisória da pena quando, na sentença, o juiz condiciona ao trânsito em julgado da condenação a
expedição do mandado de prisão e o órgão acusador queda-se inerte, não manifestando qualquer
irresignação, sob pena de violação aos princípios da lealdade e da boa-fé processual, bem como da
non reformatio in pejus”.

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A despeito desse entendimento pessoal, o ministro disse que era necessário decidir em harmonia com
o pensamento majoritário das cortes superiores e citou decisões do STJ segundo as quais não há ofensa
ao princípio constitucional da presunção de inocência na execução provisória da pena, mesmo
existindo recurso especial ou extraordinário, pois esses não possuem efeito suspensivo.

Quanto ao fato de o acórdão condenatório ter garantido o cumprimento das penas somente após o
trânsito em julgado, o ministro destacou que “a única hipótese capaz de obstar a execução provisória
da sanção penal é a concessão, excepcional, de efeito suspensivo aos recursos extraordinário ou
especial eventualmente interpostos”.

“Desse modo, conforme o novo posicionamento adotado pelos tribunais superiores, constata-se
inexistir qualquer arbitrariedade na determinação do cumprimento imediato de condenação quando
restar devidamente confirmada pelo tribunal de origem”, decidiu o ministro.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1676308

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Sabemos que no julgamento do HC 126.292/SP e de pedidos liminares nas ADC 43 e 44 o STF

considerou possível o início da execução da pena após o recurso em segunda instância. Não há,
segundo o tribunal, ofensa ao princípio da presunção de inocência porque, uma vez apreciada a
apelação, esgota-se a possibilidade de discutir o fato e a prova. Logo, a não ser que aos recursos
endereçados ao STJ e ao STF seja conferido efeito suspensivo, admite-se a execução imediata da pena.

Após esta decisão, os tribunais têm deparado com diversas questões que têm exigido apreciação
específica, tendo em vista que o STF tratou do tema em termos gerais, e, como não poderia deixar de
ser, não lhe foi possível esgotar todas as situações em que, diante do caso concreto, a execução
provisória da pena pode ser impedida. Tanto o próprio STF quanto o STJ têm julgados pontuais nos
quais são feitas considerações que tentam restringir a execução a determinadas situações. O STJ, por
exemplo, firmou o entendimento de que a execução provisória da pena restritiva de direitos é incabível
porque o art. 147 da Lei de Execução Penal, que trata da execução das penas restritivas de direitos e
que exige o trânsito em julgado, não foi objeto de julgamento pelo STF no HC 126.292/SP e das ADC
43 e 44. No âmbito do próprio STF há ministros que defendem a possibilidade de execução da pena
somente após o julgamento de recurso especial pelo STJ. A 2ª Turma do tribunal já concedeu habeas
corpus de ofício para suspender a execução da pena de condenados na operação Lava Jato.

Não obstante, tratando-se de penas privativas de liberdade, o STJ tem aplicado sistematicamente a
orientação de que é suficiente o pronunciamento da segunda instância, e, recentemente, determinou
inclusive a execução da pena num caso em que o Tribunal Regional Federal havia destacado no acórdão
a necessidade de que se aguardasse o trânsito em julgado.

No caso julgado (REsp 1.676.308/SP, j. 18/10/2018), o TRF manteve a condenação de primeira

instância e, no acordão, estabeleceu a necessidade de que se aguardasse o trânsito em julgado para a
execução da pena, e não houve insurgência da acusação neste ponto. A primeira instância, no entanto,

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determinou a expedição de mandado de prisão, contra o que a defesa impetrou habeas corpus,
concedido pelo TRF. O Ministério Público, diante disso, recorreu ao STJ para que a decisão de primeira
instância sobre o cumprimento da pena fosse restabelecida.

O STJ deu razão ao órgão ministerial sob o argumento de que, não obstante o acórdão tenha imposto
o trânsito em julgado, a orientação firmada até o momento é de que se admite a execução da pena
após o pronunciamento da segunda instância a não ser em situações excepcionais, como a da
concessão de efeito suspensivo em recursos de índole extraordinária: “a única hipótese capaz de
obstar a execução provisória da sanção penal é a concessão, excepcional, de efeito suspensivo aos
recursos extraordinário ou especial eventualmente interpostos”. A simples imposição, portanto, do
trânsito em julgado não é suficiente para obstar o início do cumprimento da pena.

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DIREITO PENAL:

1-Tema: Furto praticado durante o repouso noturno - Causa de aumento de pena

STJ: AgRg no AREsp 1234013/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
23/08/2018, DJe 03/09/2018

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO DURANTE

REPOUSO NOTURNO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, § 1º, DO
CÓDIGO PENAL. CRIME OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA.
PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do

Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a
maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a
maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não
estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento
comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime.

2. Incide à presente hipótese a Súmula 83/STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela
divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Frise-
se que "esse óbice também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea a do
permissivo constitucional" (AgRg no AREsp 475.096/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

De acordo com Damásio de Jesus:

“Repouso noturno é o período em que, à noite, pessoas se recolhem para descansar. Enquanto na
violação de domicílio o CP se refere à qualificadora do fato cometido ‘à noite’, no furto menciona a
circunstância de o fato ser praticado durante o período de repouso noturno. Não há critério fixo para
a conceituação dessa qualificadora. Depende do caso concreto, a ser decidido pelo juiz. Assim, a
qualificadora varia no espaço. Ninguém dirá que foi praticado durante o período de repouso noturno
furto realizado às 21 horas no centro de São Paulo. Entretanto, ocorrerá essa qualificadora numa
fazenda do interior, uma vez que é comum nesses lugares o recolhimento das pessoas, para o repouso,
ainda bem cedo” (Direito Penal, vol. 3, Saraiva, p. 314).

Em síntese, o critério para definir repouso noturno é variável, não se identificando com a noite, mas
sim com o tempo em que a cidade ou local costumeiramente recolhe-se para o repouso diário.

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Parcela da doutrina e da jurisprudência adotam a tese de que a incidência da majorante depende de o

crime ser praticado em local de moradia (não necessariamente imóvel, podendo, por exemplo, ser um
trailer), habitado e com seus moradores repousando (nesse sentido: RT 714/393). A maioria, porém,
discorda, não importando necessariamente seja a casa habitada ou estejam seus moradores
dormindo. Podem até estar ausentes, ou ser desabitado o lugar do furto. A Exposição de Motivos dá
razão para a maioria:

“É prevista como agravante especial do furto a circunstância de ter sido o crime praticado durante o
período de sossego noturno. Período de sossego noturno é o tempo em que a vida das cidades e dos
campos desaparece, em que seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam,
facilitando essas circunstâncias a prática do crime. Seja ou não habitada a casa, estejam ou não seus
moradores dormindo, cabe a majoração se o crime ocorreu naquele período”.

Já decidiu o STJ que a majorante se aplica inclusive para furtos cometidos na via pública, pois o que
importa é o período de maior vulnerabilidade, não o local em que ocorre o fato (HC 162.305/DF, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/06/2010). O Tribunal Cidadão, de forma copiosa, vem
reconhecendo incidir a majorante também no furto de estabelecimentos comerciais.

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

29 de outubro de 2018

1- Negada liminar a condenado por homicídio de delegado em São Luís (MA)

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2- 2ª Turma: compartilhamento de termos de colaboração deve observar cláusulas do acordo

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3- Negado pedido para suspender ação penal do ex-presidente Lula em caso da Odebrecht

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4- 1ª Turma suspende julgamento de recursos contra decisões que determinaram remessa à primeira
instância de inquéritos contra parlamentares

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5- Ministro acolhe pedido da PGR e suspende temporariamente tramitação de inquérito contra Michel
Temer

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