EL EMPRESARIO

4. El empresario.

Como hemos visto, debemos entender por empresario al titular de una empresa,
esto es, aquella persona que, de un modo profesional y en nombre propio, se
dedica a organizar los elementos materiales y personales necesarios para
producir bienes o servicios, o al menos para mediar en su colocación, con destino
al mercado. Sin embargo, antes de hablar de cada una de estas notas que
caracterizan al empresario, abordemos la cuestión de cómo insertar esta
doctrina, eje del nuevo Derecho Mercantil, en las normas decimonónicas de
nuestro viejo Código de Comercio que, querámoslo o no, sigue rigiendo la
disciplina fundamental de nuestra rama del derecho.

Aplicación de la teoría de la empresa al derecho positivo peruano.

En primer lugar trataremos de la posibilidad de aplicar de la teoría de la empresa

al sistema positivo peruano. Se trata de interpretar el Código desde el punto de
vista de la teoría de la empresa. La base de este intento se encuentra en las
normas de los artículos 1 y 2 del Código:

Artículo 1°.- Son comerciantes a efectos de este Código:

1) Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se

dedican a él habitualmente.

2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren

con arreglo a este Código.

Artículo 2°.- Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que

los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán
por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de
comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de
ambas reglas por el derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código

y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Podemos decir que la regla contenida en el último párrafo del artículo 2° es inútil
para delimitar el Derecho Mercantil, porque el concepto que expresa es en sí
mismo contradictorio, tal como se ha visto ya.

Igualmente, los elementos que se recogen en el artículo 1° para hablar de las

nociones de comerciante y de comercio son heterogéneos. En el inciso 1) se
comienza haciendo referencia a quienes teniendo capacidad se dedican
efectivamente al comercio de manera habitual. Luego en el inciso 2) se incluye a
la industria. Finalmente en el cuerpo del Código se incluyen como actividades
“comerciales” el transporte, las finanzas, los seguros, etc. Esto nos descubre que,
ya en su origen, la referencia al comercio no está tomada en sentido. Se trata en
realidad de una noción amplísima de comercio, es decir, analógico. Por lo tanto,
desde su misma concepción el sistema positivo ha requerido de una
interpretación que desvelara el razonamiento analógico que lleva al legislador a
utilizar como concepto común fundamental de la disciplina, a falta de otro más
apropiado, la noción de comercio o de comerciante. La forma más coherente de
reconstruir el razonamiento analógico del legislador es referir la noción de
comerciante al concepto de empresario. En efecto, si la noción estricta de
comerciante significa mediador en la colocación de bienes muebles (el
comerciante compra los bienes a un precio “x” y los revende a un precio “y”,
lucrándose con la diferencia entre ”y” y “x”), el empresario, de un modo más
general, puede decirse que media entre los factores de la producción y el
producto o servicio, lucrándose igualmente con la diferencia entre los valores de
aquéllos y el de éstos.

Además, la doctrina y las leyes mercantiles posteriores van dejando de lado el

término “comerciante”, para hablar cada vez más de “empresa” y de
“empresario”. Una razón de coherencia interna se añade, entonces, para
llevarnos a concluir que debemos identificar al empresario de las leyes
mercantiles modernas con el comerciante del Código de Comercio antiguo.

A esto debemos añadir que, por un lado, los elementos mediante los cuales el
artículo 1 del Código de Comercio describe al comerciante son tanto o más
apropiados para describir al empresario, a saber: capacidad legal; dedicación, es
decir ejercicio estable de una actividad; y habitualidad, es decir dedicación
profesional. Por otro lado, el único punto en el que coinciden todas las
actividades enumeradas o reguladas en el Código de Comercio y otras leyes
mercantiles es que en todos los casos se trata de algún tipo de actividad
empresarial. El comerciante, en realidad, no es sino un tipo de empresario.

Podemos resumir todo lo expuesto diciendo que, hoy en día, el sentido íntegro
del artículo 1 del Código de Comercio podría expresarse aproximadamente así:

La ley mercantil rige la organización y la actividad privada de los

empresarios, entendiéndose por tales a los que, teniendo capacidad legal
ello, se dedican profesionalmente y en nombre propio a organizar los
 medios materiales y personales necesarios para producir bienes o
servicios, o mediar en su colocación, para el mercado. Son también
empresarios las personas jurídicas mercantiles, por el mero hecho de
adoptar esa forma.

Notas características del empresario.

Llegados a este punto, podemos volver sobre las notas características del
empresario, que son: actividad de organización, en primer lugar; actividad
profesional, y no sólo habitual, como dice el Código de Comercio; ejercicio en
nombre propio, y destino al mercado.

La empresa como actividad tiende a la organización de los elementos personales

y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o de
servicios. Esta labor de organización da origen a un conjunto de relaciones
jurídicas de diversa naturaleza, y a una cierta unificación de los elementos en un
todo con un valor muchas veces superior a la suma del valor de sus partes, capaz
de ser considerado un bien, y atribuido al empresario: la empresa en sentido
objetivo o negocio.

Afirmamos además, como nota distintiva del empresario, en lugar de la

habitualidad de la que habla el Código de Comercio, la profesionalidad de la
actividad. Con ello queremos decir que no sólo se debe tratar de una actividad
constante, sino que la actividad se manifiesta al exterior, se da a conocer y se
ejerce públicamente. Se ha dicho frecuentemente que la profesionalidad implica
ánimo lucrativo, pero aunque esto sea normalmente así en una economía de
mercado, no es imprescindible que así ocurra, y por consiguiente el ánimo de
lucro no debe considerarse como una nota conceptual del empresario.

El añadido de que debe tratarse de una actividad ejercida en nombre propio se

ha considerado tradicionalmente esencial, porque es sólo el titular de la empresa
el que atrae las consecuencias jurídicas de las relaciones en las que interviene
como sujeto. Los administradores de una sociedad, los colaboradores de un
empresario, el representante legal de un incapaz empresario, ejercitan la
actividad económica en que consiste la empresa, pero lo hacen en nombre de
otro, y por eso no adquieren la condición de empresario (Sánchez Calero,
Instituciones...). Por otro lado, la necesidad de que la actividad se ejerza en
nombre propio, aunque no esté expresada en el artículo 1° del Código de
Comercio, se deduce de los artículo 4° y 5° del mismo texto, al regular la
posibilidad de un empresario incapaz de continuar la actividad empresarial
heredada de su causante.
Finalmente, decimos que ha de haber destino al mercado, porque sólo es
empresario el que produce para terceros, no para sí mismo. El autoconsumo no
interesa por principio al Derecho Mercantil, que lleva siempre como punto de
partida la noción de cambio, de relación con otros. Este aspecto nos muestra su
relación con la profesionalidad: precisamente porque se produce para terceros, la
actividad ha de ejercerse de modo público, esto es, profesional.

Contenido jurídico de la condición de empresario: su estatuto.

El tema de que vamos a ocuparnos, el estatuto del empresario, incluye el

tratamiento de las siguientes materias:

1) La noción jurídica de empresario, su personalidad, esto es, el hecho de que

puede tratarse de una persona natural o una persona jurídica. El régimen de
la adquisición y pérdida de la condición de empresario, tanto por las personas
naturales como por las personas jurídicas. Expondremos también lo relativo a
los colaboradores del empresario(en la medida en que no se trate de
cuestiones propias del Derecho Laboral).

2) El régimen jurídico del negocio: el negocio como un todo (contratación sobre

la empresa) y algunos elementos integrantes del negocio en particular
(propiedad intelectual).

3) Los deberes profesionales del empresario: contabilidad y registro.

4) El marco regulatorio de la actividad mercantil: el derecho de la competencia

(libre competencia y represión de la competencia desleal), y de la protección
de los consumidores.

Las cuestiones relativas a la personalidad del empresario dentro de su estatuto

jurídico las estudiaremos a propósito del régimen de adquisición y pérdida de la
condición de empresario, en cuanto a las personas naturales y jurídicas en
general, y con más detalle para las sociedades al tratar de ellas en la segunda
parte del curso.

Clases de empresarios.

Las empresas pueden clasificarse según múltiples criterios, y lo mismo sucede,

por tanto, con sus titulares, los empresarios.

Según la personalidad del empresario, éste puede ser una persona natural (o
empresario físico) o una persona jurídica (o empresario institucional). Este criterio
de distinción está recogido, en otros términos, en el artículo 1° del Código de
Comercio. Preferimos esta terminología a la que distingue entre empresario
individual y empresario social o colectivo, porque ni todas las personas jurídicas
son de tipo asociativo (por ejemplo, no lo es la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada), ni todas las agrupaciones titulares de una empresa
son personas jurídicas (por ejemplo, las surgidas de un contrato de joint venture,
o las sociedades no inscritas). Vale la pena destacar que el sujeto de todas las
relaciones jurídicas que se originan con motivo de la actividad empresarial es el
empresario, sea individual o institucional, la persona natural o jurídica, y no la
“empresa”, como a veces impropiamente se dice.

Las personas jurídicas empresarias pueden ser a su vez personas jurídicas

públicas o privadas. En materia de empresa pública la Constitución de 1993 ha
variado el régimen fundamental. El segundo párrafo del artículo 60 de la
Constitución limita la intervención del Estado en la economía mediante la
empresa pública exigiendo algunos requisitos. Como requisito formal, se indica
que la actividad empresarial del Estado debe ser autorizada por ley expresa.
Como límites materiales, que dicha actividad se emprenda por razón de un alto
interés público o manifiesta conveniencia nacional, y siempre de modo
subsidiario a la actividad privada, esto es, en los ámbitos, en la medida y durante
el tiempo en que la empresa privada no sea capaz de cumplir las mismas
funciones, al mismo tiempo que se fomenta el que llegue a ser capaz de ello. En
cualquier caso, la actividad empresarial, sea pública o privada, concluye el tercer
párrafo de la norma constitucional, recibe el mismo tratamiento legal. No infringe
la igualdad de trato prevista en el texto constitucional el hecho de que la Ley de
la Actividad Empresarial del Estado (Ley N° 24948) regule de manera especial “lo
relativo a su objetivo, ámbito, organización, funcionamiento, régimen económico,
financiero, régimen laboral, evaluación”, sobre todo en cuanto ello implique
“relaciones con los diversos niveles de gobierno y sistemas administrativos”
(artículo 1°).

Según la dimensión de la empresa, podemos distinguir al menos tres clases de

empresarios: el empresario normal, el pequeño empresario y el del
microempresario. Prácticamente la única especialidad mercantil de las
microempresas y pequeñas empresas es la simplificación de las obligaciones de
carácter contable del empresario: sólo están obligadas a llevar un Libro de
Registro de Ingresos y Gastos y un Libro de Planilla de Sueldos y Salarios.

Podemos, por fin, clasificar a los empresarios según el criterio del ramo o
actividad a la que se dedican preponderantemente, aunque con excepción de
algunos casos, esto no trae mayores consecuencias para su régimen jurídico. Los
casos más importantes se han visto al hablar de la noción de Derecho Mercantil y
sus excepciones.
5. Adquisición de la condición de empresario en general.

Es importante la calificación de una persona como empresario por tres razones

fundamentales, que pueden reducirse a una: calificar a alguien como empresario
significa que los derechos y deberes de dicha persona en el ejercicio de su
actividad económica profesional se determinan según el Derecho Mercantil, tal
como hemos visto en la Introducción. Esto se verifica, analíticamente, en tres
grandes áreas: sometimiento al estatuto del empresario, del cual tratamos en
esta parte; régimen mercantil de sus actos jurídicos y obligaciones (tercera parte
del curso); régimen concursal propio de los empresarios, en caso de insolvencia
(cuarta parte del curso).

Conforme al sentido pleno del inciso 1 del artículo 1° del Código de Comercio,
podemos afirmar que la regla general para determinar si una persona es
empresario o no es analizar si cumple con las notas características del
empresario que hemos visto en el tema 4 anterior, a saber:

1) Ejercicio de una actividad de organización de medios personales y materiales

para producir o mediar bienes y servicios.

2) Ejercicio profesional de dicha actividad.

3) Ejercicio de dicha actividad en nombre propio: jurídicamente no es empresario

el gerente o administrador de la empresa, sino la persona natural o jurídica (la
sociedad anónima, por ejemplo) en cuyo nombre actúa.

4) Destino del resultado de la actividad al mercado: no hay empresa donde sólo

hay autoconsumo.

Insistamos una vez más en una idea ya expresada más arriba: la nota de
profesionalidad implica el ejercicio público de la actividad (también como una
consecuencia del destino al mercado de su resultado) y guardando en ella una
racionalidad económica, cuya expresión material es una contabildiad ordenada
(incluso si ese orden no es exactamente el mismo que establece la ley). Pero,
aunque sea lo normal en nuestra sociedad, ello no siempre significa que exista
ánimo de lucro, en el empresario. Particularmente, muchos empresarios
institucionales (casi todos los públicos y algunos privados), constituidos a veces
como personas jurídicas no mercantiles, no tienen como fin la multiplicación del
patrimonio para el reparto de utilidades, sino en todo caso la obtención de
ingresos propios para financiar actividades desinteresadas o de servicio a la
sociedad.
Así, pues, podremos calificar de empresario a toda persona, natural o jurídica,
con o sin ánimo de lucro, que reúna las cuatro notas características enunciadas.
De todos modos, el artículo 3° del Código de Comercio enuncia una presunción
de ejercicio del comercio (es decir, de la empresa), que nos permite considerar a
alguien como empresario sin mayor investigación, salvo prueba en contrario,
“desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares,
periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un
establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”.

Como ya hemos expuesto, hemos de leer ejercicio profesional de la empresa en

lugar de “ejercicio habitual del comercio”. Asimismo, llamamos la atención sobre
el hecho de que la lista de medios de publicidad que recoge el artículo es
meramente enunciativa, como se deduce de la expresión “o de otro modo
cualquiera”. Particularmente, en nuestra opinión, esta cláusula permitiría incluir
entre las presunciones de ejercicio de la empresa la derivada de la inscripción de
la persona en el Registro Mercantil, que se llama registro público precisamente
por tratarse de una institución administrativa con fines de publicidad para ciertos
efectos jurídicos.

En cuanto a la nacionalidad del empresario, el artículo 15° del Código de

Comercio permite amplia libertad de empresa a los extranjeros y a las compañías
constituidas en el extranjero. En resumen, podemos decir que los extranjeros y
los nacionales gozan de igualdad de trato para el ejercicio de todas las
actividades económicas, incluida la empresa, según la Constitución y las leyes
que la desarrollan. Pero la propia Constitución admite que se introduzcan
limitaciones temporales en respuesta a medidas proteccionistas de otros países.
Asimismo, permite introducir algunas restricciones, también temporales, a la
adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes por
razones de seguridad nacional, aunque estas últimas restricciones pueden
afectar también a los nacionales.

6. Requisitos especiales para el ejercicio de la empresa por personas

naturales.

Capacidad legal para ejercer la empresa.

El artículo 1° del Código de Comercio, en su primer inciso, exige como un

requisito para poder ser considerado empresario el de tener “capacidad legal
para ejercer el comercio”. Se trata de la capacidad de ejercicio, tal como se
estudia en el Derecho Civil, ya que la capacidad de goce, por su naturaleza, la
poseen todas las personas en plenitud, sin que quepa restringirla.

Las causales de incapacidad, por lo tanto, son las mismas reguladas en el Código
Civil, al cual ha de entenderse que remite el Código de Comercio. El texto literal
de éste ha quedado superado, aunque no ha sido expresamente derogado, por
las nuevas disposiciones del Código Civil acerca de la capacidad de ejercicio en
general. La remisión de la que hablamos incluye las reglas del Código Ciivil
acerca de la adquisición anticipada de la capacidad (en caso de matrimonio y de
la obtención de título profesional por el menor de edad).

Esta exigencia de capacidad se plantea especialmente para las personas

naturales, puesto que ellas pueden ser incapaces absolutos, incapaces relativos o
plenamente capaces. La capacidad es un requisito necesario para que la persona
natural pueda actuar válidamente en la vida civil mediante el acto y el negocio
jurídico, y el ejercicio de la empresa implica necesariamente la celebración de
negocios jurídicos, incluso su celebración en masa, según la genial intuición de
Heck. Por eso es lógica la exigencia del Código de contar con capacidad para
poder ejercer la empresa. La capacidad exigida se ha de entender como
capacidad plena de ejercicio.

El artículo 13° del Código de Comercio, sin embargo, recoge como una
incapacidad especial para el ejercicio de la empresa la del “quebrado no
rehabilitado”, que no está contemplada en el Código Civil. Esta incapacidad sólo
ha de entenderse en sentido estricto, es decir, como incapacidad relativa de
ejercicio, sólo en los casos en los que el Juez haga uso de la facultad que le
confiere la Ley de Reestructuración Patrimonial de declarar al quebrado
ulteriormente incapaz por mala gestión o interdicto (que será la razón de su
incapacidad, y no ya el mero hecho de ser quebrado). En los demás casos se ha
de entender la “incapacidad” del quebrado como un caso de mera inhabilitación.

Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa.

De lo dicho hasta ahora pareciera concluirse que un incapaz nunca puede ser
titular de una empresa, pero eso no es cierto. La verdad es que tratándose de un
incapaz, la adquisición o continuación de una empresa se sujeta a algunas
normas peculiares, pero no está totalmente excluida por la ley. Podemos
plantearnos hasta cuatro casos en los que un incapaz puede ejercer la empresa:

1) Adquisición mortis causa de empresas: el único caso regulado explícitamente

en el Código de Comercio. El supuesto es que el incapaz recibe, al
 fallecimiento de un empresario, la empresa que éste último venía ejercitando,
sea a título de herencia o de legado. En ese caso, dice el artículo 5° del
Código de Comercio, el menor o incapaz podrá continuar la empresa iniciada
por su causante a través de sus representantes legales (su padre o tutor, si es
menor de edad; su curador, si es un incapaz mayor de edad). Si el
representante legal no pudiera o no quisiera llevar personalmente la
administración de la empresa del incapaz podrá nombrar uno o más factores o
gerentes que hagan sus veces, con consentimiento del consejo de familia.

2) Además, es evidente que la incapacidad sobrevenida del empresario, esto es,

la pérdida de capacidad de ejercicio debida a cualquier causa posterior al
inicio de la actividad empresarial no determina por ese solo hecho que la
empresa deba quedar abandonada o ser liquidada. En ese caso, el incapaz
continuará su empresa a través de su representante legal, debiendo aplicarse
analógicamente la solución del artículo 5° del Código de Comercio arriba
expuesta.

3) Inicio de actividad empresarial por el representante del incapaz: de acuerdo al

Código Civil, nada impide al representante legal destinar el dinero u otros
bienes del incapaz a la organización de una empresa o a la adquisición de una
en marcha, si ello es autorizado por el juez, con audiencia del consejo de
familia y del propio incapaz, si tuviera discernimiento.

4) Según el Código Civil, los padres de un menor de edad capaz de

discernimiento pueden autorizarlo “para dedicarse a un trabajo, ocupación,
industria u oficio”. El mismo Código permite al tutor conceder la misma
autorización, pero con intervención del Juez. Entendemos que estas normas
incluyen la posibilidad de autorizar al menor para el ejercicio de una empresa.

Vemos así cómo la evolución legislativa posterior, especialmente el Código Civil

de 1984, ha variado notablemente el tratamiento que originalmente daba el
Código de Comercio a la cuestión de si un incapaz podía ejercer la empresa. Hoy
en día la respuesta es afirmativa, tanto si se trata de continuar una empresa en
marcha, como si se pretende iniciar una nueva por cuenta del incapaz, siempre
que se cumpla con los trámites que la ley establece en protección del incapaz.

Inhabilitaciones para ejercer la empresa.

La inhabilitación de algunas personas para ejercer la empresa, aparte de la del

quebrado ya mencionada, está recogida en el artículo 14° del Código de
Comercio. Propiamente se trata de una prohibición de ejercicio de una actividad,
que como tal no acarrea la sanción de nulidad de los actos celebrados en dicho
ejercicio, salvo que la ley disponga otra cosa para cada acto en particular. El
artículo 14° recoge los casos de varios funcionarios y servidores públicos, a
quienes se prohíbe ejercer el comercio en el ámbito territorial en el cual tienen
autoridad. La sanción para estos casos se recoge más bien en las disposiciones
administrativas de tipo disciplinario. El Código se refiere también a los corredores
de comercio y agentes de cambio, que son un tipo de empresarios, a quienes se
prohíbe el ejercicio de cualquier otro ramo empresarial. Como se trata de
empresarios que requieren licencia, la sanción por el incumplimiento será la
suspensión o cancelación de ella, según las normas pertinentes. Además, todos
los que están inhabilitados, incluidos los, quedan por eso mismo impedidos de
ejercer cargos de administración en las personas jurídicas.

Ejercicio de la empresa por persona casada.

El Código Civil establece que, para ejercer cualquier trabajo fuera del hogar, la
persona casada deberá contar con la autorización expresa o tácita de su
cónyuge. Existiendo prohibición expresa, el ejercicio de cualquiera de esas
actividades, y por tanto de la empresa, significa la violación de una de las
obligaciones del estado matrimonial. En este curso no nos interesan las
consecuencias que este incumplimiento pueda tener en el plano de las relaciones
personales entre los cónyuges. Nos limitaremos tan sólo a los efectos
patrimoniales, y por tanto mercantiles, de que una persona casada decidiera
dedicarse a la empresa, según lo haga con o sin autorización. Concretamente, las
consecuencias se dan en cuanto a los bienes que deben responder por las
deudas contraídas en el ejercicio de la actividad. Para ello debemos tener en
cuenta que el matrimonio puede dar lugar a dos regímenes patrimoniales
distintos: el de separación de bienes y el de sociedad de gananciales, siendo éste
último el normal.

El régimen de separación de bienes implica la total independencia de los

cónyuges en lo económico, de tal manera que puede usar y administrar todos sus
bienes con absoluta libertad, sin que existan bienes comunes, ni otras
obligaciones con la familia que la de destinar los recursos necesarios para la
marcha normal del hogar. Para efectos del ejercicio de la empresa por cualquiera
de los cónyuges, es como si el empresario no estuviera casado: responde de
todas sus deudas con todos sus bienes propios, esté o no autorizado por su
cónyuge. En otras palabras, el incumplimiento de la prohibición expresa de
ocuparse de una empresa no acarrea ningún efecto mercantil.
La situación es distinta en el caso del régimen de sociedad de gananciales. En
dicho régimen patrimonial del matrimonio cada uno de los cónyuges conserva
unos bienes propios, sobre los que conserva todos los derechos del propietario,
pero se forma un patrimonio relativamente autónomo que es común a los
esposos, con los frutos y productos de los bienes propios y con el rendimiento del
trabajo de los cónyuges. El Código Civil reconoce que una empresa puede tener
la calidad de bien propio o de bien común.

Si la empresa es común, responderán de las obligaciones surgidas de la empresa

tanto los bienes sociales, como, a falta o por insuficiencia de ellos, los propios de
ambos esposos.

Nos queda entonces averiguar qué pasa cuando uno de los cónyuges se dedica a
la empresa a título personal, siendo el régimen patrimonial del matrimonio el de
sociedad de gananciales. Se pueden presentar dos supuestos:

1) Si el cónyuge empresario realiza la actividad autorizado, tácita o

expresamente, por el otro, responden de las deudas contraídas en ejercicio de
la empresa no sólo los bienes comunes del matrimonio, sino incluso los
propios del otro cónyuge. Pero si se trata de responsabilidad extracontractual,
el propio Código Civil limita el patrimonio perseguible a los bienes propios del
responsable y a la parte del patrimonio común que le correspondería en caso
de liquidación.

2) Si el cónyuge empresario realiza su actividad expresamente prohibido por el

otro, rige lo contrario: sólo responden de las deudas adquiridas en la actividad
empresarial los bienes propios del empresario y la parte de los comunes que
le correspondería en caso de liquidación de la sociedad de gananciales.

7. Ejercicio de la empresa por personas jurídicas.

Como hemos visto, el empresario puede ser persona natural o persona jurídica.
La personalidad jurídica es un instrumento legal y jurídico que permite el
tratamiento de ciertas organizaciones como sujetos de derecho, esto es, como si
fueran personas, titulares de derechos y de obligaciones, aunque no lo son por
naturaleza (sólo el ser humano y todo ser humano es persona por naturaleza).
Sin embargo, esto no quiere decir que la persona jurídica sea una mera ficción.
Tiene de hecho un sustrato real, que es la organización de personas que,
sirviéndose de un patrimonio destinado a ello, se unifican por un fin común. Esta
organización se hace persona en función de un reconocimiento público que
realiza la autoridad. En resumen, toda persona jurídica supone una organización
previa, pero no toda organización es necesariamente persona jurídica: requiere
un reconocimiento público. En el Perú, este reconocimiento se da siempre, para
las personas jurídicas de derecho privado, mediante la inscripción en el Registro
Público correspondiente (artículo 77 del Código Civil), trámite que precisamente
confiere la personalidad jurídica.

Fundamentalmente, la personalidad jurídica funciona como un velo o muro de

separación entre las personas que componen la organización —o que han
aportado el patrimonio en que ésta se fundamenta— y la organización misma. De
este modo, las visicitudes patrimoniales de una y otros no son intercomunicables:
por el hecho de la personalidad jurídica las organizaciones que la poseen son
tratadas estrictamente como personas distintas y separadas. Es el principio de
independencia patrimonial, que quizás sea la razón última que explica que los
ordenamientos jurídicos establezcan y protejan la figura de las personas jurídicas.
Este principio adquiere una inusitada importancia económica en el caso de las
sociedades por acciones, que permiten concebir y tratar jurídicamente la
condición de socio de la organización, prácticamente, como si se tratase de un
bien mueble más en el mercado.

Es importante insistir en la idea de que la persona jurídica, como sujeto de

derecho que es, no debe ser confundido con la empresa, que es una actividad o
una cosa, sino que es empresario o titular de la empresa. Y esto, aunque la única
razón de la existencia de la mayoría de las personas jurídicas, esto es, todas las
personas jurídicas mercantiles, sea precisamente la empresa. Por eso la
liquidación de la empresa, en tales casos, acarrea ordinariamente también la
extinción de la persona jurídica. Pero aun entonces se debe distinguir un
concepto del otro.

Hemos hablado de personas jurídicas mercantiles y no mercantiles. La distinción

tiene que ver con los fines: son mercantiles las personas jurídicas que se
constituyen en las formas previstas por la legislación mercantil precisamente
para llevar a cabo una empresa. Las otras personas jurídicas pueden realizar
actividad empresarial, pero no es ni su único ni su principal fin. Las principales
personas jurídicas mercantiles son las sociedades (de las que trataremos en la
Parte II de este curso), pero también hay otras, entre las que podemos mencionar
a la empresa individual de responsabilidad limitada.

La adquisición de la condición de empresario, cuando estamos ante una persona

jurídica mercantil, se reduce al mismo hecho de adquirir personalidad como
persona jurídica mercantil, esto es, al acto de inscripción en el Registro Mercantil.
Es así como debemos entender el inciso 2 del artículo 1° del Código de Comercio:
“Son comerciantes, para los efectos de este Código: (...) 2) Las compañías
mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”.
Examinaremos con más detalle este asunto cuando nos refiramos en concreto a
las sociedades.

En cambio, cuando se trata de personas jurídicas no mercantiles, la adquisición

de su personalidad jurídica es independiente de la condición de empresario. En
estos casos debemos remitirnos a las reglas generales de que hemos tratado
sobre la forma de adquirir la condición de empresario (esto es, a la identificación
de las notas características del empresario, o al menos a la aplicación de la
presunción de ejercicio de la empresa). Adviértase tan sólo que el requisito de
capacidad legal que exige el artículo 1°, inciso 1, del Código de Comercio no
representa un problema para ninguna persona jurídica, mercantil o no, puesto
que si lo entendemos como capacidad de ejercicio, el asunto se resuelve por el
simple hecho de que toda persona jurídica posee esta capacidad en plenitud en
la esfera patrimonial.

Se entiende por irregularidad de las personas jurídicas dos situaciones bastante

distintas entre sí, pero que la ley suele tratar de manera unitaria. El primero es el
caso de la “persona jurídica” en proceso de organización, concretamente antes
de su inscripción. En sentido estricto, por lo tanto, no es persona jurídica. El
segundo caso es el de una persona jurídica, esta vez sí en sentido estricto, pero
que se ha transformado sin observar lo dispuesto en la ley o que continúa en
actividad pese a haber incurrido en causal de disolución. La persona jurídica
irregular, en este segundo sentido, como persona jurídica que es, conserva su
condición de empresario mientras no se extinga y su extinción se inscriba en el
Registro, pero la ley somete a sus administradores, de hecho o de derecho, a
unas responsabilidades patrimoniales especiales mientras dure la irregularidad.

Nos interesa más el primer supuesto, en el que pese al uso que hace la ley de los
términos, no hay en sentido estricto persona jurídica, sea regular o irregular. Si
no hay personalidad jurídica, ¿quién es el titular de la empresa que se lleva a
cabo bajo forma de sociedad no inscrita?. La respuesta no puede ser otra que los
socios, que son titulares comunes (como copropietarios) de la empresa (y aquí sí
resulta bien usada la expresión). Por lo tanto, los socios de una sociedad no
inscrita responden con todos sus bienes en forma solidaria por las deudas
contraídas en el ejercicio de la empresa, puesto que son los únicos titulares de la
empresa, sin perjuicio de que similar responsabilidad corresponda a los
administradores por disposición de la ley. El primer caso es una consecuencia
ineludible de la atribución directa, sin mediar el velo de la personalidad jurídica,
de la empresa a sus titulares. El segundo caso es propiamente una
responsabilidad atribuida a título de sanción.

8. Pérdida de la condición de empresario.

La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero

quien la ejercita puede, evidentemente, cesar en esa actividad y perder la
condición de empresario. Sin embargo, la imputación de la actividad empresarial
a su titular exige liquidar las relaciones jurídicas que han surgido en el ejercicio
de ella. Esto requiere, por un lado, que haya certeza sobre el momento en el que
el empresario pierde esa condición y, por otro lado, que la liquidación del negocio
se produzca de forma satisfactoria para los acreedores. Estos aspectos son
regulados con cuidado por las leyes fiscales y laborales, pero no tanto por las
mercantiles, salvo en caso de insolvencia.

Pero el momento en que la empresa cesa no es pura y simplemente cuando el

empresario deja de hacer nuevas operaciones encuadradas en ella, sino cuando
termina la liquidación de su negocio, con el pago de sus acreedores mercantiles.
Este cese puede producirse también de forma más simple cuando pierde la
condición de empresario en el acto de transferir su negocio a otro empresario.

Las causas del cese, si se trata de personas naturales, son:

1) Fallecimiento del empresario.

2) Quiebra o liquidación extrajudicial, que siempre supone la previa liquidación

del negocio, sin perjuicio de que, si el Juez de la quiebra no lo declara incapaz,
la persona pueda emprender un nuevo negocio y volver a adquirir la condición
de empresario.

3) Cese voluntario del empresario, por liquidación o transferencia de su negocio.

Si se trata de personas jurídicas:

1) Por disolución y liquidación de la persona jurídica, que culmina con su

extinción, con efecto desde que se inscriba en el Registro. Tratándose de
personas jurídicas mercantiles, ésta es la única forma en que puede perder la
condición de empresario. El proceso de liquidación se puede llevar a cabo en
un marco concursal o fuera de él.
2) Por cese voluntario, previa liquidación del negocio (no de la persona jurídica),
tratándose de personas jurídicas no mercantiles, sin que necesariamente se
extinga la personalidad jurídica.

9. Colaboradores del empresario.

Noción y clases.

El empresario desarrolla su actividad con la colaboración de otras personas, a las

que se denomina genéricamente colaboradores del empresario. Dentro de esta
categoría amplia se distingue entre los colaboradores dependientes (llamados
también auxiliares de comercio) e independientes.

Los auxiliares del empresario suelen estar vinculados a éste por una relación de
subordinación o dependencia generalmente estable (la relación de trabajo) y
forman con él una comunidad de trabajo, cuyas consecuencias jurídicas son
materia principalmente del Derecho Laboral. Se consideran también auxiliares de
comercio a los apoderados voluntarios del empresario que no sean a su vez
empresarios independientes y a los que conforman los órganos de administración
de las sociedades mercantiles, aunque generalmente no estén vinculados al
empresario por una relación de dependencia. En estos casos, su relación con el
empresario es íntegramente objeto del derecho Mercantil, pero de ellos nos
ocuparemos con más detalle en otras partes de este curso.

En esta sección nos ocuparemos más bien de ciertos aspectos de la relación

entre el empresario y sus auxiliares dependientes en sentido estricto que son
materia de regulación por las leyes mercantiles. Nos referimos concretamente a
ciertas funciones de representación del empresario que la ley confiere a algunos
de sus empleados. Son auxiliares mercantiles con funciones de representación de
su principal: el apoderado general o factor y los apoderados singulares o
dependientes de comercio, regulados en los artículos 275° a 296° del Código de
Comercio.

El factor mercantil.

El factor es un alter ego del empresario, lo sustituye en su actividad de dirección

de la empresa, pero lo hace en nombre de su principal, que es el que tiene la
calidad de empresario. En consecuencia, el factor debe tener capacidad para
ejercer la empresa, pero no debe ejercerla efectivamente, al menos dentro del
mismo giro que su principal, pues está prohibido de hacerle la competencia,
salvo pacto expreso en contrario. El empresario puede nombrar uno o más
factores para su empresa y para cada uno de sus establecimientos, de ser el
caso.

No debe confundirse a los factores con los administradores de las sociedades y

otras personas jurídicas, pues si bien es cierto que el régimen de sus poderes es
muy semejante (incluso el segundo párrafo del artículo 179° de la antigua Ley
General de Sociedades hacía una remisión expresa a las reglas referidas al
factor), el fundamento de su representación es enteramente distinto, ya que el
factor es un representante o apoderado general meramente voluntario, mientras
que los administradores de las personas jurídicas gozan de una representación
orgánica. La diferencia se hace patente en la práctica si consideramos que una
persona jurídica sin administradores no podría actuar de ningún modo, mientras
que un empresario sin factor siempre puede actuar por sí mismo.

El factor tiene siempre, necesariamente, un poder general, sea expreso o tácito,

escrito u oral. El nombramiento de un factor puede ser objeto de inscripción en el
Registro Mercantil, pero no hay obligación de hacerlo. El empresario pueden pone
algunas limitaciones a este poder, pero no tantas que le quiten el carácter de
apoderado general. En realidad, todas las limitaciones al poder del factor son
válidas, pero si afectan al contenido esencial de la calidad de factor sólo son
exigibles en la relación interna (no oponibles a terceros). Tal poder tiene, pues, un
contenido mínimo: la facultad de realizar todos los actos propios del giro, y los
demás necesarios para administrar adecuadamente la empresa o el
establecimiento que se le ha encomendado. Salvo autorización expresa, el factor
no puede delegar su poder en otra persona.

Como verdadero representante, cuando el factor actúa en nombre del empresario

y dentro de los límites de su poder, o al menos de su contenido legal mínimo, los
efectos de dicha actuación recaen directamente sobre el empresario, no sobre sí
mismo. Incluso la responsabilidad extracontractual y administrativa derivada de
la actividad del factor en cumplimiento de sus funciones recae sobre el
empresario, pero éste puede repetir contra el factor que obró con culpa. Además,
si hay una confusión de patrimonios entre el factor y el principal ambos
responden personal y solidariamente (se da una especie de sociedad de hecho).

Si se trata de un factor notorio, aún si no menciona el nombre de su empresario

lo obliga directamente, en caso de intervenir en actos propios del giro del
negocio que se le ha encomendado. Si el factor, aunque sea notorio, no
menciona a su empresario en actos ajenos al negocio responde sólo
personalmente (no obliga al empresario), pero el tercero puede dirigirse contra el
principal si el acto se realizó por cuenta de éste (extremo que debe ser probado
por el tercero).

El poder del factor subsiste mientras no sea revocado o renunciado

expresamente, y para que la terminación surta efecto contra terceros requiere de
adecuada publicidad (inscripción en registro, si el poder estuviera inscrito, o una
difusión adecuada en otro caso). Contra lo que es regla general de la
representación veluntaria privada, la representación del factor (artículo 284° del
Código de Comercio) no cesa por la muerte del empresario, mientras los
sucesores no la revoquen. Como es evidente, la representación del factor termina
también con su muerte.

Dependientes de comercio.

Los dependientes de comercio son apoderados singulares del empresario. Tienen,

por tanto, una representación del empresario limitada a algún aspecto o clases
de operaciones en el negocio. El Código de Comercio habla de “dependientes” y
“mancebos”. Actualmente está más en uso la denominación genérica de
dependientes del empresario.

En general, para que los auxiliares tengan algún apoderamiento singular del
empresario, éste debe dar cierta publicidad al hecho de haberles conferido
ciertas funciones (un mero cartel en el establecimiento que diga “Caja”, por
ejemplo, da a entender que quien allí atiende puede cobrar el dinero de las
ventas y otorgar recibo), de modo que los actos realizados por los auxiliares
dentro de la gestión encomendada obligan al principal.

El Código de Comercio se pone en algunos casos específicos: los “mancebos” (o

dependientes), encargados de la venta al por menor tendrán poder para cobrar al
contado y emitir recibos en nombre de su principal; los encargados de las ventas
al por mayor siempre tendrán poder para cobrar al contado, y también a plazos,
si tienen encargo explícito para ello, pero la repetición de tales actos hace
presumir ese encargo; los encargados de la recepción de mercadería tienen una
especie de “representación negativa” o “por omisión” de su empleador, pues si
no formulan reparos al aceptar la mercadería, se entiende que el propio
empresario las ha recibido a su satisfacción. Fuera del Código de Comercio, suele
hablarse de los “representantes de comercio” como auxiliares del empresario, ya
que tienen un estatuto especial de trabajadores (dependientes), con
remuneraciones a través de comisiones más un derecho por la clientela obtenida.
Pero en realidad no representan al empresario, pese al nombre con que se les
conoce, sino que recogen y promueven pedidos, que el empresario puede
aceptar o no.

Algunos colaboradores no dependientes.

Los colaboradores no dependientes del empresario son verdaderos empresarios

independientes que ponen su propia empresa, total o parcialmente, al servicio de
otro empresario, en virtud de un contrato de colaboración mercantil, que suele
incluir facultades de representación. Podemos citar, por ejemplo, a los agentes
comerciales, mediadores de comercio, comisionistas, empresas de factoring, etc.
De ellos nos ocuparemos especialmente al tratar de este tipo de contratos
mercantiles.

LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

La sociedad en general

Nociones generales.

Noción y orígenes.

Cuando el hombre se da cuenta de su insuficiencia personal, de la insuficiencia

de su patrimonio y de su esfuerzo personal para emprender ciertas actividades,
se une con otros que tengan el mismo interés, formando grupos, compañías,
sociedades en sentido amplio, en todos los órdenes de su vida. La sociedad, de
cualquier tipo que sea, es una expresión del ser o naturaleza social del hombre.
En el campo económico, la conjunción de esfuerzos, o de esfuerzos y capitales
(que son en el fondo esfuerzos acumulados o ahorrados), dan lugar a las
llamadas sociedades por antonomasia, sociedades de carácter económico de las
que nos ocuparemos en esta Parte del curso.

La sociedad fue originalmente un contrato de colaboración asociativa para

emprender conjuntamente alguna actividad económica, es decir, para ser
empresarios conjuntos. Con esas características fue tratado en el derecho
romano clásico y, en parte, lo sigue siendo en la actualidad (especialmente
cuando la sociedad no está inscrita). Pero la noción moderna de sociedad tiene
sus orígenes en la Edad Media y en la Edad Moderna.

En el derecho de la Baja Edad Media prevalecieron cada vez más, en el comercio

terrestre, sociedades en las que se ponían en común esfuerzos y capitales por
igual, mientras que en el comercio marítimo surgían sociedades en las que
algunos socios sólo arriesgaban un capital determinado y otro u otros todo su
patrimonio y también su trabajo personal. De esta manera se originaron dos
grandes tipos de sociedades: las sociedades de personas, derivadas de las
corrientes en el tráfico terrestre, y las sociedades de capitales, que tuvieron su
origen en las que se hicieron comunes en el derecho marítimo, y que luego
prevalecieron también en el ámbito terrestre.

De esta evolución se derivan dos instituciones importantísimas, que van a marcar

el derecho de sociedades:

1) La limitación de la responsabilidad patrimonial, por la que algunos socios sólo

arriesgan un determinado monto de capital (son los socios capitalistas,
originados en la commenda marítima medieval), mientras otros socios siguen
arriesgando en la empresa todo su patrimonio.

2) La consiguiente pluralidad de tipos societarios, en algunos de las cuales tienen

más importancia las personas concretas y sus cualidades, mientras en otros da lo
mismo quién sea el socio, mientras aporte el capital necesario.

La sociedad es un vehículo de la empresa, no una empresa en sí. Legalmente es

considerada como empresario, como un sujeto de derecho, al que se le confiere
personalidad jurídica. No es una empresa, sino alguien que ejerce la empresa. La
sociedad acomete las empresas que normalmente exceden a la capacidad de las
personas naturales.

Aspectos contractual e institucional de la sociedad.

Desde el punto de vista jurídico, la sociedad tiene dos aspectos que es

importante considerar: su aspecto contractual, que frecuentemente menciona la
Ley General de Sociedades con la expresión pacto social, y su aspecto
institucional, según el cual la sociedad puede ser concebida como un conjunto
organizado de personas y de bienes instrumentales con cierta entidad propia,
distinta de la de sus integrantes, en orden a un fin común.

Por mucho tiempo los partidarios de uno y otro aspecto discutieron sobre cuál de
ellos era la forma más acertada de caracterizar la sociedad. Hoy se admite que
ambas cosas son ciertas. El contrato tiene particular importancia, en nuestro
sistema, en la etapa de formación, y da como resultado una institución. Por eso
analizaremos la sociedad como un contrato en su etapa de formación, y como
una institución después de nacida, aunque en realidad reúne ambos aspectos en
todo momento. Los mecanismos de ambos aspectos sociales pueden distinguirse:
la sociedad funciona como institución, pero hacia adentro, de modo que puede
disponer de sí misma, pero no de los socios; éstos sólo pueden quedar obligados
ante ella o ante los demás socios en la medida en que acepten contractualmente
esa obligación.

Así, pues, podríamos definir la sociedad como la institución organizada por dos o
más socios que acuerdan aportar bienes o servicios para participar en el ejercicio
de actividades empresariales.

19.El contrato de sociedad.

Elementos esenciales.

Además de todos los elementos que tiene en común con los demás contratos, los
elementos esenciales que son específicos del contrato de sociedad son tres:
aportes de los socios, participación de ellos mismos en los resultados (utilidades
o pérdidas) y la llamada affectio societatis o ánimo de formar sociedad. Los dos
primeros de estos tres elementos son la especificación, para este contrato, del
elemento objeto, y el tercero es la especificación del elemento fin o causa. Para
que haya sociedad es necesario que se den conjuntamente los tres elementos
mencionados, de los que nos ocuparemos seguidamente con más detalle.

Pero antes de eso debemos señalar que la ley, aunque no impone ninguna forma
solemne al contrato (es decir, no la impone bajo sanción de nulidad), exige unas
formalidades que se deben cumplir para surtir los efectos de una sociedad
regular, y para poder dar origen a la persona jurídica que se dirige a crear: que
se otorgue por Escritura Pública y se inscriba en el Registro Mercantil.

Igualmente, aunque el elemento subjetivo (agente capaz) del contrato de

sociedad no difiere en apenas del de otros contratos, hay una exigencia de
pluralidad mínima, de modo que la sociedad no sólo debe constituirse con al
menos dos socios, sean personas naturales o jurídicas, sino conservar esa
pluralidad para subsistir, pues si la pierde por cualquier causa y no la recupera
dentro de seis meses, se disuelve automáticamente.

Aportes de los socios.

El aporte es la prestación de bienes o servicios que hace o se compromete a

hacer una persona a la sociedad para el desarrollo de una actividad económica,
adquiriendo a cambio la calidad de socio. Es la obligación principal que
corresponde a cada socio. Por eso forma parte del objeto específico del contrato
de sociedad.

En las sociedades colectivas y comanditarias se puede aportar servicios y

capitales. En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada sólo se
aportan capitales, y si se comprometen servicios se les considera una prestación
adicional que no confiere per se la calidad de socio.

El aporte de capitales consiste en la transferencia de bienes, que puede hacerse

de manera plena (se transfiere la propiedad) o menos plena (se transfiere sólo el
uso o el usufructo de los bienes). En las sociedades de capitales generalmente se
puede expresar la relación de los aportes con el Capital de la sociedad mediante
una fórmula matemática: la suma de los aportes es igual al Capital. Por el
contrario, en las sociedades de personas, cuando hay aporte de servicios, éstos
no se incluyen en el Capital, aunque confieren la calidad de socio y el derecho de
participar en el resultado.

Los bienes materia del aporte pueden ser de todo tipo: materiales e inmateriales,
muebles e inmuebles. La ley distingue especialmente dos casos: aportes
dinerarios y aportes en especie. En el primer caso, el objeto del aporte es el
dinero, que por ser él mismo el patrón de cambio y de valoración no requiere
ningún procedimiento especial de determinación de su valor. En cambio,
tratándose de otros bienes (aportes en especie), la ley exige que se incluya en la
escritura pública un informe de valorización en el que se describan los bienes o
derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y el valor
que en consecuencia se les atribuye.

Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a
aportar al Capital. Contra el socio que no cumpla su compromiso oportunamente,
la sociedad puede pedir el cumplimiento forzoso o excluirlo de la sociedad.

Los aportes dinerarios deben pagarse en la oportunidad y en las condiciones

pactadas. El aporte dinerario que figura como pagado al constituirse la sociedad
o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en
una entidad bancaria o financiera.

La entrega de los bienes inmuebles aportados se considera hecha al momento de

otorgarse la escritura pública de constitución o aumento de capital en que conste
dicho aporte. La entrega de los bienes muebles aportados debe hacerse a más
tardar al otorgarse la escritura pública. Siguen esta última regla los aportes
consistentes en títulos valores que contengan obligaciones a cargo de terceros. Si
se trata de títulos valores que contienen obligaciones a cargo del mismo socio
aportante, el aporte se considera dinerario, y sólo queda cumplido cuando haya
sido pagado.
Una vez entregado el bien, el aportante ha cumplido su obligación, por lo que a
partir de ese momento el riesgo por la pérdida del aporte corresponde a la
sociedad. Todo ello sin perjuicio de que, si se trataba de un bien entregado sólo
en uso o en usufructo, su pérdida implique también un daño para el dueño.

Si el bien aportado se destruye o inutiliza antes de ser entregado a la sociedad,

los efectos varían según qué tipo de bien fuera: si era un bien cierto, la
obligación del socio de entregar el aporte se resuelve, desaparece, lo mismo que
su participación en la sociedad; si el bien era incierto, el socio sigue obligado a
cumplir, porque no se puede admitir que realmente perezcan los bienes
genéricos (genus numquam perit); y si se trataba de un bien entregado sólo en
uso o usufructo, el socio puede sustituirlo por otro que preste a la sociedad el
mismo beneficio, salvo que el bien perdido fuera precisamente el que la sociedad
quería explotar. En este caso la relación entre el socio y la sociedad se resuelve.
Siempre que la relación entre el socio y la sociedad se resuelva por la pérdida del
bien materia del aporte y el socio sea culpable de dicha pérdida, deberá
indemnizar a la sociedad por el incumplimiento.

Con los aportes de los socios se forma un fondo común, que al inscribirse la
sociedad y adquirir personalidad jurídica constituye el patrimonio social. Este
patrimonio, una vez inscrita la sociedad en el Registro, es independiente y
distinto del de los socios, porque pertenece a otra persona (la sociedad). El único
que entonces responde de las deudas de la sociedad es, en principio, la propia
sociedad, con todo su patrimonio. En algunas sociedades (las de responsabilidad
ilimitada) sólo si ese patrimonio no alcanza, se puede perseguir el patrimonio de
algunos o de todos los socios, pero ni aun en ese caso hay confusión de
patrimonios.

El patrimonio se relaciona con el capital social, pero no son lo mismo. Éste se

forma, como se ha dicho ya, con los aportes de bienes que hagan los socios. El
capital es un concepto jurídico con contenido económico. Es una cifra de
referencia, una cifra de garantía, porque es en función de ella, de la proporción
que con ella guarda el patrimonio social, que la ley se preocupa o no por la
situación económica de la sociedad. El patrimonio es todo lo que la sociedad
tiene menos sus deudas. El capital indica el monto de lo que los socios han
aportado a la sociedad, que coincide con el patrimonio de ésta sólo inicialmente
(y ni siquiera en todos los casos). Así, mientras el patrimonio es una cifra real,
variable (incluso nerviosa y hasta histérica) y actual, el capital es un monto legal,
estático e histórico. El capital significa, para la sociedad, el valor mínimo que
debe tener el conjunto de sus bienes antes de que pueda distribuir utilidades a
los socios. Es decir, para poder distribuir utilidades, el patrimonio de la sociedad
debe ser mayor que el capital, y sólo puede distribuirse la diferencia entre el
patrimonio y el capital. Además, si el patrimonio disminuye de valor muy por
debajo de la cifra de capital (inferior a la tercera parte del capital pagado), la ley
interviene, obligando a la sociedad a disolverse o a disminuir su capital.

El aporte es una obligación (un compromiso de entrega) y también la prestación

que realiza esa obligación (la entrega misma). Al acto de obligarse a realizar
aportes al Capital se le denomina suscripción de capital, que da lugar al
denominado capital suscrito (o capital comprometido). Cuando se cumple el
compromiso, se dice que se paga el aporte o el capital, y tenemos entonces el
capital pagado.

Al constituirse o al aumentarse el capital de una sociedad anónima, comanditaria

por acciones o de responsabilidad limitada, al menos el 25% de todo el capital
suscrito y de cada uno de los aportes debe estar ya pagado (es la llamada cuota
de enganche). Así, si el socio no cumple con el pago del 75% restante, se anulan
sus acciones o participaciones y se venden por subasta, para otro suscriba esa
parte del capital, pagando tan sólo entre el 75 y el 100% de su valor (el 25% ya
fue adelantado por el socio incumplido). Si se obtienen beneficios en la
operación, la sociedad se resarce los daños y perjuicios que haya sufrido. Si aún
quedan beneficios, se entregan al socio incumplido.

Participación en los resultados.

La distribución de beneficios a los socios se realiza, en principio, en proporción a

sus aportes al capital, ya que se considera esta participación como la
“contraprestación” de la sociedad al aporte del socio. Sin embargo, el pacto
social o el estatuto pueden fijar formas distintas de distribución de los beneficios.
La misma regla rige para las pérdidas, que todos los socios deben asumir en
proporción a sus aportes al capital o en otra forma que establezca el contrato
social o el estatuto.

Sólo puede exceptuarse de la obligación de asumir las pérdidas a los socios que
únicamente aportan servicios (socios industriales, en las sociedades
personalistas). Con esta excepción, está prohibido y es completamente nulo el
llamado pacto leonino, que consiste en excluir completamente a alguno o a
algunos de los socios de las utilidades o exonerarlos totalmente de las pérdidas.
En este sentido se dice que el fin de lucro es esencial al contrato de sociedad: en
cuanto no se puede excluir a ningún socio de participar en el lucro efectivamente
obtenido. Sin embargo, dicho lucro no es esencial como fin de la propia sociedad,
que podría estar diseñada para funcionar sin ganancia, e incluso con pérdida, si
los socios o quienes la dirigen así lo deciden (por ejemplo, en servicio
instrumental de la empresa de otra sociedad), y siempre que no se caiga en los
niveles de pérdida que la ley sanciona por perjudicar a los acreedores.

Ánimo de formar sociedad.

El ánimo de formar sociedad, también denominado affectio societatis, es la

voluntad objetiva de participar en la sociedad con calidad de socio. Decimos que
es la voluntad objetiva, la voluntad jurídica de ser socio, porque no queremos
indicar la motivación interna o voluntad subjetiva que lleva a una persona a
hacerse socio (que puede ser, por ejemplo, la de adquirir las acciones de una
sociedad bursátil para venderlas a otra persona a cambio de un precio mayor). Al
Derecho le interesa es el significado objetivo de los actos por los que alguien se
hace socio: adquirir el status jurídico de socio, entrar en la sociedad en pie de
igualdad con los demás socios. De esta manera se distingue plenamente la
participación del socio de la que podría tener un empleado de ella.

En el Perú forma parte de la affectio societatis, la intención de participar en una

persona jurídica distinta de los socios. En otras palabras, es parte de la finalidad
objetiva del contrato de sociedad (de su función económica y social, como dirían
algunos), tal como está plasmada en la ley, la formación de un interés colectivo
tan estrecho y tan autosuficiente, que es distinto e independiente, incluso, del
interés del conjunto de los socios, y que da pie, por lo tanto, a la fundación de
una nueva personalidad jurídica. Por eso no sería válido, si el contrato es
verdaderamente de sociedad, que los socios excluyeran definitivamente,
mediante una cláusula expresa en ese sentido, la inscripción del acto constitutivo
en el Registro Mercantil y la consecuente adquisición de la personalidad jurídica.

La personalidad jurídica y el curso de la vida social.

Noción y función económica de la personalidad jurídica.

Como hemos visto ya, la personalidad jurídica es un mecanismo que permite

tratar a ciertas organizaciones, con cierta base personal y patrimonial y dirigidas
a un fin común, como sujetos de derecho, esto es, como si fueran personas, con
derechos y obligaciones, aunque no lo son de suyo, gracias al reconocimiento de
la autoridad, que en el Perú se concede mediante el registro.
Dijimos también que la personalidad jurídica, por el principio de independencia
patrimonial, funciona como un velo o muro de separación entre las personas que
componen la organización —o que han aportado el patrimonio en que ésta se
fundamenta— y la organización misma. De este modo, las vicisitudes
patrimoniales de una y otros no son intercomunicables: por el hecho de la
personalidad jurídica las organizaciones que la poseen son tratadas
estrictamente como personas distintas y separadas.

La independencia patrimonial entre los socios y la sociedad (cuya forma más

plena se da en la llamada responsabilidad limitada de las sociedades,
especialmente de las sociedades anónimas, tema del que nos ocuparemos más
adelante) minimiza en importantes sectores los costos de organización de una
empresa: los costos de supervisión de la gestión de los administradores, los
costos de supervisión de los demás socios, los costos de información acerca del
valor de las empresas, el riesgo de incurrir en pérdidas de inversión (al facilitar la
diversificación de las inversiones), los costos financieros de la empresa, etc.. De
este modo, probablemente sea la existencia de la responsabilidad limitada la
razón principal por la que existen las personas jurídicas, como parece demostrar
el hecho de que aquellos tipos societarios que no gozan de limitación de la
responsabilidad han quedado abandonados en la práctica desde hace ya
bastante tiempo.

Adquisición de la personalidad jurídica.

La ley atribuye a las sociedades personalidad jurídica, y por tanto son ante ella
como los seres humanos: nacen, viven y mueren. Su vida, como la de los seres
humanos, tiene unos límites determinados. Nacen, adquieren personalidad
jurídica, cuando son inscritas en el Registro Mercantil, como ya hemos dicho en
repetidas oportunidades.

Sin embargo, así como el ser humano concebido pero que aún no ha nacido es
sujeto de derecho y goza de cierta protección, del mismo modo la sociedad que
todavía no se ha inscrito, pero que ya se ha gestado (ya existe como contrato),
es considerada en la ley como un cierto centro de imputaciones jurídicas. Ya
hemos dicho que, como consecuencia lógica de su naturaleza contractual, la
sociedad acordada pero no inscrita genera verdaderas obligaciones entre las
partes. Sin embargo, la consecuencia más importante (en el plano institucional)
de una sociedad no inscrita, es que la ley permite celebrar negocios jurídicos en
su nombre, que tendrán plena validez y eficacia, siempre que se cumplan ciertas
condiciones:
1) Que el acto se celebre en nombre de la sociedad en formación.

2) Que la sociedad llegue a constituirse efectivamente como persona jurídica (es

decir, que llegue a inscribirse en el Registro Mercantil).

3) Que dentro de los tres meses de inscrita en el Registro Mercantil la sociedad

reconozca como suyos los actos celebrados en su nombre. El reconocimiento se
presume, de modo que en realidad, lo que haría falta es desconocerlos
expresamente dentro de los tres meses, para que los actos no se atribuyan a la
sociedad.

Si no se da uno de estos requisitos, la persona natural que intervino es la que

adquiere todos los derechos y obligaciones surgidas del acto personalmente. Por
lo tanto, si esa persona natural que actúa en nombre de la sociedad no inscrita
tiene buen crédito, la operación resultará exitosa; si no, será un fracaso. Además,
como ya dijimos, si la sociedad nunca llega a inscribirse y quienes celebraron
directamente el acto en nombre de la sociedad realmente tenían de ésta (es
decir, de los socios contratantes) poder para celebrarlo, el acto será atribuido a
todos los socios, que serán responsables personal, ilimitada y solidariamente de
sus consecuencias, por no existir separación patrimonial entre ellos y la sociedad.

Duración y extinción de la sociedad.

La sociedad, como los seres humanos, no sólo tiene un límite inicial de su vida,
sino también un punto final, en el que su personalidad se extingue. Entre ambos
momentos se extiende la vida de la sociedad, que es su duración. Sin embargo, a
diferencia de la vida de las personas naturales, cuya duración no puede ser fijada
de antemano, la duración de la vida de las personas jurídicas sí puede estar, y a
veces debe estar, establecida en el acto fundacional.

Esta duración puede establecerse como determinada (se fija el límite temporal de
la sociedad desde su inicio) o como indeterminada (no se fija la duración, aunque
de hecho terminará algún día, como todas las obras humanas). Deben fijar
duración determinada todas las sociedades colectivas y comanditarias (sólo las
anónimas y de responsabilidad limitada admiten duración indeterminada). La
duración de una sociedad puede ser determinada por tres mecanismos: por un
plazo fijo (número de años, de meses, etc.), por una fecha de término, por
referencia a su objeto social (cuando el objeto social es un negocio determinado,
de modo tal que, cumplido o agotado éste, termina también la vida de la
sociedad).
El tema de la duración de la sociedad nos lleva a hablar de su extinción, cuando
finalmente su vida se acaba. Baste decir que la extinción de la sociedad no
ocurre como la muerte sobreviene a veces a los hombres, sin previo aviso. Es un
final que se va preparando. Por eso se pueden distinguir en ella dos momentos:
la disolución, que inicia el proceso, y la extinción en el Registro, que lo termina y
es el final propiamente dicho de la sociedad. Entre la disolución y la extinción
media el periodo de liquidación.

La disolución es siempre un acto o un hecho, producido en un momento

determinado, que tiene por efecto iniciar el periodo y el proceso de liquidación de
la sociedad. La disolución sólo por excepción (en caso de cumplimiento del plazo
de duración determinada de la sociedad) opera de pleno derecho: ordinariamente
no basta que se produzca la causal establecida en la ley o en el Estatuto, sino
que debe ser declarada, ya sea por la Junta General o por la autoridad judicial.

Declarada formalmente la disolución, ésta se inscribe en el Registro Mercantil.

Dicha inscripción afecta íntegramente a toda la vida social, dejando de lado su
objeto social para dirigirse integralmente a la realización de su patrimonio. El
proceso de liquidación consiste a grandes rasgos en el pago de todas las deudas,
el cobro de todos los créditos y la venta de todos los activos no dinerarios de la
sociedad para poder repartir el remanente entre los socios, todo ello a cargo de
uno o varios administradores especiales llamados liquidadores.

Una vez aprobado el informe de liquidación y efectuada la distribución del haber

social (el patrimonio final resultante de la liquidación), la extinción de la sociedad
se inscribe en el Registro Mercantil. Con este trámite la sociedad pierde
oficialmente su personalidad jurídica y deja de existir. A partir de este momento,
quienes tuvieran reclamaciones contra ella deben dirigirse contra los socios, en
proporción a lo que les hubiera tocado en la distribución.

Reorganización de sociedades: transformación, fusión, escisión.

La ley llama reorganización de sociedades a una serie de operaciones que

afectan en mayor o menor medida la identidad de una sociedad o de varias. La
ley regula como formas específicas de reorganización de sociedades: la
transformación, la fusión, la escisión y la llamada reorganización simple, así como
las combinaciones entre éstas.

Por la transformación una sociedad pasa a otro tipo societario (por ejemplo, de
ser sociedad anónima a ser sociedad colectiva, o viceversa), o incluso a otro tipo
de persona jurídica no societaria sin que cambie su personalidad. El sustrato
personal permanece en la transformación, como si una persona se cambiase de
vestido, o de nacionalidad. Sobre todo en los casos en que el cambio de tipo trae
consigo un cambio en el régimen de la responsabilidad de los socios (paso de
responsabilidad limitada a responsabilidad ilimitada y viceversa), es necesario
proteger los intereses tanto de los socios como de los acreedores, en cuanto
puedan ser afectados por el cambio:

1) Frente a terceros, el paso de un tipo social con limitación de responsabilidad a

otro con la misma limitación no plantea problemas. El paso de una forma con
limitación de responsabilidad a otra sin limitación sólo refuerza su crédito, ya que
la ley dispone que los socios que no se separen adquirirán responsabilidad
ilimitada también por las deudas anteriores a la transformación, de modo que
esta transformación tampoco les representa problemas. Y el paso de una forma
sin limitación a una forma social con responsabilidad limitada no afecta a la
responsabilidad personal que corresponda a los socios por las deudas sociales
anteriores a la transformación, salvo que el acreedor acepte expresamente esa
disminución de su garantía. Dado que la ley garantiza que la posición del
acreedor no se verá perjudicada sin su consentimiento expreso, no le concede ya
el derecho de oponerse a la transformación.

2) Para los socios, de la transformación con la que estén en desacuerdo surgirá

en todos los casos un derecho de separación de la sociedad, con reembolso de
sus acciones o participaciones. La separación del socio no lo exime de la
responsabilidad personal que le correspondiera por las deudas anteriores a ella.

La fusión es un proceso por el cual se unifican dos o más sociedades en una sola.
Hay dos formas de fusión:

1) La fusión por absorción, en la que la sociedad incorporante o absorbente

asume dentro de su propia personalidad a la o las sociedades incorporadas, que
desaparecen.

2) La fusión por constitución o por incorporación, en la que dos o más

sociedades, al fusionarse, constituyen una nueva sociedad, desapareciendo ellas
en el proceso. La nueva sociedad, llamada incorporante, asume totalmente los
pasivos y los activos de las constituyentes.

De manera semejante al caso de la transformación, la fusión de sociedades está

sujeta a unos requisitos de procedimiento y de publicidad, teniendo en este caso
los acreedores de cada una de las sociedades intervinientes el derecho de
oponerse a la fusión (si pone en peligro el pago de sus créditos), y los socios el
derecho de separación.

La escisión es el proceso por el cual una sociedad fracciona su patrimonio en dos

o más bloques para transferir alguno, algunos o todos ellos a otras sociedades,
nuevas o existentes, en nombre de los socios de la escindida, que pasan a serlo
también de la o las sociedades destinatarias. La escisión puede ser:

1) Por división, en la que se atribuye a otras sociedades todos los bloques

patrimoniales, desapareciendo la sociedad escindida.

2) Por segregación, en la que la escindida conserva uno de los bloques

patrimoniales y no desaparece.

Los procedimientos y los efectos de la escisión para los socios y para los
acreedores son muy semejantes a los de una fusión.

La reorganización simple es casi lo mismo que una escisión por segregación, pero
las acciones o participaciones de la sociedad destinataria del bloque o de los
bloques patrimoniales destinados permanecen en poder de la sociedad
reorganizada, en lugar de pasar a sus socios.

Pueden realizarse otras operaciones de reorganización de sociedades mezclando

dos o más de las operaciones mencionadas hasta aquí, con participación de dos o
de múltiples sociedades. En todos los casos el negocio jurídico se considera
único.

21. La personalidad jurídica y la identidad de las sociedades.

Formación de la voluntad social y órganos de la sociedad.

Si la sociedad va a ser considerada persona por la ley debe tener una voluntad.
En realidad, la única voluntad que podemos advertir es la del ser humano
concreto, la de la persona natural. Pero la legislación societaria considera que
ciertas expresiones de la voluntad de algunas personas naturales, cuando son
manifestadas en la forma determinada en la ley, pertenecen a la persona jurídica
como si fueran su propia peculiar voluntad, la voluntad social. Llamamos órganos
de la sociedad a las personas o grupos de personas cuyas voluntades son
atribuidas a la sociedad como voluntad social.

La voluntad social opera en dos sentidos: hacia adentro de la sociedad (y

tenemos entonces lo que se suele llamar la administración u organización interna
de la sociedad) y hacia fuera de la sociedad, en su vida de relación con otras
personas (y tenemos entonces la llamada representación de la sociedad ante
terceros). Esto nos lleva a distinguir los órganos de administración interna de los
órganos de representación de la sociedad, siendo éstos últimos quienes pueden
manifestar frente a terceros la voluntad social, es decir, pueden representar a la
sociedad en sus actos y negocios jurídicos. La ley los llama frecuentemente
representantes legales de la sociedad, porque ostentan la representación
orgánica de la sociedad.

Según se compongan de una o más personas, los órganos sociales se clasifican a

su vez en unipersonales y colegiados (o colectivos). En las formas societarias
más sencillas estos órganos están muy confundidos e identificados con los
socios. En las más elaboradas los órganos llegan a tener gran complejidad, al
punto de llegarse a comparar la vida social con la vida política.

Según la naturaleza de las decisiones que pueden adoptar se suele clasificar a

los órganos sociales como: órganos de deliberación, que toman las decisiones de
mayor importancia que afectan la vida social, como la modificación del Estatuto,
la extinción de la sociedad, etc.; órganos de administración de la sociedad
(tomando administración, en este caso, en un sentido distinto del indicado antes
como organización interna), que tienen a su cargo la gestión ordinaria de los
asuntos sociales, y la pueden en todo aquello que se refiera al cumplimiento de
su objeto social; y órganos de fiscalización, que controlan las decisiones de los
demás órganos, en especial de los de administración. En las sociedades más
sencillas los mismos órganos (los socios, ya sea por separado o reunidos en
Junta) cumplen todas las funciones, mientras que en las sociedades de capitales
más complejas cada tipo de decisión se encomienda a un órgano distinto. Incluso
en las sociedades anónimas se distinguen las decisiones dentro de las de
administración (la llamada dirección de la simple gestión) y se encomiendan a
órganos diferentes.

Nombre de la sociedad.

Como toda persona, la sociedad tiene un nombre. A diferencia del nombre de las
personas naturales, que tiene la doble función de identificar a la persona y,
siempre que sea posible, revelar su entroncamiento familiar, el nombre de las
sociedades sólo cumple habitualmente la función de identificación y, en ciertos
casos (en las sociedades colectivas y comanditarias) revelar una relación de
garantía.

De acuerdo con las posibilidades mencionadas, existen dos categorías de

nombres sociales: la denominación social y la razón social. La primera es un
nombre que sólo cumple funciones de identificación, de modo que es de elección
absolutamente libre, con el único límite de que no debe confundirse con el
nombre de otra sociedad inscrita. Corresponde usar denominación social a las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. La razón social, por el
contrario, además de la función de identificación, cumple la función de revelar la
identidad de al menos uno de los socios ilimitadamente responsables (o socios
colectivos) de una sociedad colectiva o comanditaria. En la razón social, en
consecuencia, debe incluirse necesariamente el nombre de al menos uno de esos
socios. Y la función atributiva de responsabilidad de la razón social es tan fuerte,
que si un socio no colectivo o incluso un tercero ajeno a la sociedad permite que
su nombre figure en la razón social responderá ante terceros como socio
colectivo aunque no lo sea.

Además del elemento propiamente denominativo, tanto la razón social como la

denominación social deben revelar su carácter de nombres societarios y el tipo
de sociedad que identifican. Por eso la ley establece que forma parte del nombre
de toda sociedad la indicación de su tipo social, ya sea completa o abreviada. Las
abreviaturas admitidas son: S.A., para las sociedades anónimas ordinarias; S.A.A.,
para las sociedades anónimas abiertas; S.A.C., para las sociedades anónimas
cerradas; S.R.L., para las sociedades de responsabilidad limitada; S.C., para las
sociedades colectivas; S. en C., para las sociedades en comandita simples; y S.
en C. por A., para las sociedades en comandita por acciones.

Domicilio de la sociedad.

Las sociedades, como los ciudadanos, tienen un domicilio legal. Éste es el lugar
señalado con precisión en el Estatuto (si no se señala no se puede inscribir) en
donde la sociedad desarrolla alguna de sus actividades principales o donde
instala su administración. Si el domicilio señalado en el Estatuto no cumple con
esos requisitos, se puede tomar por domicilio, indistintamente, tanto el indicado
en el Estatuto como cualquiera de los lugares mencionados.

Las sociedades constituidas en el Perú deben fijar su domicilio en el país, salvo

que desarrolle su objeto social en el extranjero, en cuyo caso puede fijarlo fuera
del país. Las sociedades constituidas en el extranjero que desarrollen actividades
habitualmente en el Perú tendrán siempre el domicilio que formalmente decidan
fijar (sea o no una sucursal), y si no lo fijan se les considera domiciliadas en Lima.

Sucursales y otras dependencias.

La sucursal no es una nueva sociedad, sino una prolongación de la sociedad en el

espacio: un nuevo establecimiento de la misma persona jurídica. La sucursal es
considerado legalmente como un establecimiento permanente que ha sido
formalmente constituido como tal.

El establecimiento de una sucursal por una sociedad es un acto formal, que

requiere inscripción en el Registro Mercantil. Para poder establecer una sucursal
debe nombrarse necesariamente un representante que atienda
permanentemente los negocios que la sociedad lleva a cabo a través de ella (que
tiene la consideración de factor).

Las sociedades tienen amplia libertad para establecer otro tipo de dependencias
o domicilios secundarios, sin que se les exija el cumplimiento de ninguna
formalidad especial. Una agencia es prácticamente lo mismo que una sucursal,
pero no inscrita. Una oficina tiene un nivel de representación y de autonomía
menor, aunque sigue siendo considerada un establecimiento o domicilio
secundario de la sociedad.

Sociedades vinculadas.

Existen ciertas relaciones entre las sociedades que, aun sin entrar en el complejo
campo de los grupos de sociedades o de las concentraciones empresariales, son
importantes desde el punto de vista de nuestro estudio. Nos referimos a las
relaciones de participación de unas sociedades en otras, que podrían ser
consideradas, hasta cierto punto, como vínculos de naturaleza “familiar” entre
dos o más sociedades.

Las sociedades, como personas jurídicas que son, pueden a su vez participar
como socios en otras sociedades. Esto produce al menos dos posibles estructuras
de relaciones de participación: estructuras verticales, cuando, de dos sociedades,
una (llamada matriz) participa (con una participación de control, se entiende) en
la otra (llamada filial); y estructuras horizontales, cuando hablamos de la relación
entre dos o más sociedades que son filiales o subsidiarias de una sociedad matriz
o principal común. En ocasiones, la sociedad principal tiene por objeto social
específicamente el de participar como socio en otras sociedades, para participar
en sus ganancias, y hablamos entonces de sociedad holding.

Todas estas estructuras de “parentesco” interesan al Derecho Mercantil sobre

todo en cuanto son mecanismos para el establecimiento de las concentraciones
empresariales, de las que no nos vamos a ocupar. Pero cuando estas relaciones
de “parentesco" se vuelven circulares, de modo que la matriz es a la vez filial de
su filial (cuando hay participación recíproca, sea directa o indirecta), tenemos la
llamada imbricación, que plantea problemas similares a la autocartera (cuando la
sociedad anónima es propietaria de sus propias acciones).

La imbricación, como la autocartera, proyecta falsamente la imagen de un

patrimonio mayor al real, lo que a veces puede constituir un auténtico fraude: el
respaldo de todo o parte del patrimonio, en esos casos, lo constituye el “activo”
que consiste en las acciones o participaciones de la otra sociedad, la cual a su
vez respalda su propio patrimonio en el “activo” constituido por las acciones de
la primera, cuando la realidad es que ambos “activos” son fantasmales. Es como
si dos personas se debieran mutuamente la misma cantidad: en realidad no se
deben nada.

Además se plantea el problema del nombramiento y supervisión de los

administradores. En aquellas sociedades en las que existe una imbricación tan
importante que alcanza a conferirles el control recíproco de sus órganos de
deliberación, serán los propios administradores quienes se nombren a sí mismos,
por efecto de la representación general y ordinaria de que gozan. De este modo,
se pierde toda posible supervisión por parte de los verdaderos interesados, que
son los socios.

Ante la imbricación, las legislaciones pueden optar por varias posibilidades. La

más drástica sería prohibirla del todo; la menos rígida, desentenderse mientras
no haya una infracción penal. Normalmente se la permite dentro de ciertos
límites y cumpliendo ciertas reglas. En el Perú sólo se regula el tema respecto de
las sociedades imbricadas en las que al menos una de ellas posee una
participación que le confiere el control sobre otra u otras, en cuyo caso las
participaciones de la sociedad controlada en la dominante no tienen derecho de
voto ni se computan para establecer el quórum en las reuniones de junta general
de socios. Sin embargo, la ley peruana no dice nada acerca de las consecuencias
que tiene la imbricación sobre las cuentas patrimoniales de la sociedad.

Nacionalidad de la sociedad.

Las sociedades, como las personas naturales, también tienen nacionalidad. Se

trata de un tema discutido, pues se dice que, como las sociedades y demás
personas jurídicas no aman realmente, no pueden tener vínculos de naturaleza
política, como es la nacionalidad. Sin embargo es cierto que los Estados
consideran a ciertas sociedades como cosa propia, aunque hayan sido
constituidas en otro país, y a otras sociedades como “enemigas” o por lo menos
ajenas, aunque se hayan constituido en su territorio y de acuerdo con sus leyes.
Las leyes peruanas, incluso la Constitución, reconocen que las sociedades y
demás personas jurídicas tienen nacionalidad. Sin embargo en ningún lugar se
define con claridad cuál es el criterio para determinar la nacionalidad de las
sociedades.

Los criterios que sirven para determinar la nacionalidad de las personas naturales
—el lugar de su nacimiento y la nacionalidad de sus padres— no son aplicables a
las sociedades. Pero aplicando analógicamente estos criterios se plantean las
siguientes posibilidades:

1) Que la sociedad se considere nacional del país en cuyo territorio y conforme a

cuyas leyes ha sido constituida. Esta solución parece desprenderse de los
artículos 15° y 21° del Código de Comercio. Tiene la ventaja de que toda
sociedad tiene un lugar de constitución, y la desventaja de que tal lugar no
necesariamente coincide con el país con cuyo interés se identifica el de la
sociedad, como hemos dicho líneas arriba.

2) Que la sociedad se considere nacional del país del que son nacionales quienes
poseen una participación mayoritaria en el capital. Tiene varias desventajas: no
en todas las sociedades hay una mayoría de un país determinado (a veces ni
siquiera hay mayoría de ningún tipo); aunque la haya, en muchas ocasiones es
difícil y hasta imposible determinarla con precisión (por ejemplo, si en algún
momento de la cadena de participaciones existen acciones al portador); aunque
la haya y se pueda determinar, no necesariamente esa mayoría realmente
controla las decisiones de la sociedad según sus intereses; y en todos los casos
se trata de un vínculo más o menos variable, según el tipo de sociedad de que se
trate, ya que las mayorías pueden pasar de unos socios a otros con relativa
facilidad. Por todas estas razones, a partir de esta postura se desarrolló la
siguiente.

3) Que la sociedad se considere nacional del país del que son nacionales quienes
toman las decisiones más importantes en la sociedad (quienes la controlan).
Tiene la ventaja de que siempre hay alguien que ejerce el control de la sociedad
y que responde mejor a la función que se quiere dar a la atribución de
nacionalidad a las personas jurídicas: saber con qué interés nacional se identifica
el de la sociedad. Como desventajas se pueden señalar, aquí también, la
dificultad de determinarlo, y la extrema variabilidad del vínculo, ya que quienes
controlan las decisiones de la sociedad pueden cambiar aun más fácilmente que
quienes ostentan la participación mayoritaria en el capital.
4) En vista de la evidente relación entre los dos últimos criterios, muchos países
suelen utilizarlos conjuntamente, de modo que una sociedad se considera
nacional de un país si de él proceden quienes tienen la mayoría de las acciones
con derecho a voto o participaciones sociales o quienes tienen capacidad de
controlarla, eligiendo a la mayoría de los miembros de los órganos de
administración, de modo que podría haber sociedades con doble nacionalidad.
Este criterio mixto es el seguido por las normas comunitarias andinas que tienen
valor de leyes en el Perú, aunque no tienen carácter societario general.

Tipos societarios.

Sociedades civiles y mercantiles.

Tradicionalmente se distinguen las sociedades en dos grandes grupos:

sociedades civiles y sociedades mercantiles.

Éstas últimas, como ya hemos mencionado, son empresarios necesariamente, y

se sujetan íntegramente al Derecho Mercantil, y además a las normas que les
sean propias según su tipo y su objeto social.

A las sociedades civiles, pese a dedicarse a una actividad económica, es decir,

pese a ser empresarios, se las excluye más o menos de la aplicación del Derecho
Mercantil por consideraciones de tipo histórico y sociológico. Como se trata de
sociedades dedicadas al ejercicio de profesiones liberales u oficios con
dedicación personal de los socios, se considera que su actividad está regida más
por criterios de competencia profesional (jurídica, contable, etc.) que por criterios
de racionalidad económica. En consecuencia se prefiere someter su actividad
externa al régimen común, civil, el mismo al que se sometería la actividad
individual de sus socios si no actuasen conjuntamente.

Sin embargo hay quienes dicen que las sociedades civiles sólo se distinguen de
las demás sociedades por el hecho de que la ley exige, como una característica
peculiar, que tengan un fin económico que se realice mediante el ejercicio
personal de una profesión, oficio, pericia o práctica por alguno, algunos o todos
los socios, y que en todo lo demás son tan mercantiles como las demás
sociedades. En realidad, se trata de sociedades verdaderamente excluidas del
régimen común de la empresa, aunque sólo parcialmente: en el ámbito de las
obligaciones, éstas y sus contratos se rigen por el Derecho Civil; en lo demás, es
decir, en lo que se refiere a su estatuto personal y a su régimen concursal, siguen
lo establecido para las demás sociedades.

Hay dos tipos de sociedades civiles:

1) En la sociedad civil ordinaria (abreviadamente S. Civil), los socios responden
ilimitadamente por las deudas sociales (aunque a prorrata de su participación en
el capital, y no solidariamente, como en las sociedades colectivas).

2) En la sociedad civil de responsabilidad limitada (S. Civil de R.L.), responden

sólo hasta el límite de los aportes que hubieran comprometido.

Los tipos de sociedades mercantiles que regula la ley se distinguen entre sí,
fundamentalmente, por una mayor o menor importancia relativa de los
elementos capitalistas y personalistas, y por el mayor o menor alcance del
principio de limitación de la responsabilidad:

1) La sociedad anónima, que es el tipo más capitalista, de la que existen tres

formas: la sociedad anónima abierta, la sociedad anónima cerrada y la sociedad
anónima que llamaremos ordinaria. Las formas de sociedad anónima no se
consideran tipos sociales independientes porque no se requiere de una
transformación para pasar de una a otra, sino que se siguen reglas especiales de
adaptación previstas en la ley. En ocasiones, la adaptación a una de dichas
formas es obligatoria.

2) La sociedad colectiva, que es la forma más personalista, y en la que los socios

responden todos de forma ilimitada. Los demás tipos societarios se ubican en
distintos niveles intermedios entre los dos polos constituidos por la sociedad
anónima (polo capitalista) y la colectiva (polo personalista).

3) La sociedad en comandita simple, que es un tipo mixto, con algunos socios

colectivos y otros que sólo arriesgan capital, llamados comanditarios. Sin
embargo los rasgos generales de esta sociedad son personalistas, semejantes a
los de la sociedad colectiva.

4) La sociedad en comandita por acciones. Aunque tienen varios rasgos

comunes, la sociedad en comandita simple y la sociedad en comandita por
acciones son, a diferencia de las formas de sociedades anónimas, tipos
especiales de sociedades, que requieren transformarse para pasar de una a otra.
Además, en todo lo que no tienen en común se rigen por reglas completamente
diferentes: la sociedad en comandita por acciones tiene rasgos generalmente
capitalistas, semejantes a los de una sociedad anónima.

5) La sociedad de responsabilidad limitada, que es como una pequeña sociedad

anónima con algunos rasgos personalistas. En las normas actuales es tratada
casi como una hermana gemela de la sociedad anónima cerrada.

Comparación sumaria de las sociedades mercantiles.

Se pueden resumir las diferencias que existen entre unas sociedades mercantiles
y otras, sin perjuicio de tratarlas con más detalle en los próximos capítulos y de
tratar de las clases de sociedades anónimas, por ejemplo la cerrada, con el
siguiente cuadro:

Nombre.

Los socios responden:

Titularidad del capital.

Órganos.

Administración confiada a:

Pluralidad.

S.A.

Denomi-nación social.

Limitadamente

Acciones.

Junta, Directorio y Gerencia.

Terceros.

2 ó más.

S.R.L.

Idem.

Idem.

Escritura Pública.

Junta y Gerencia.

Terceros, con posible inamovilidad.

De 2 a 20.

S. en C. por A.

Razón social.

Ilimitadamente los colectivos, limitadamente los comanditarios.

Acciones.
Junta y Socios Adminis-tradores.

Socios colectivos.

1 ó más colectivos y 1 ó más coman-ditarios.

S. en C.

Idem.

Idem.

Escritura Pública.

Idem.

Idem.

Idem.

S.C.

Idem.

Ilimitadamente.

Idem.

Junta y Socios.

Todos los socios.

2 ó más.

S.A.

Polo Capitalista.

Para apreciar los distintos grados de personalismo o capitalismo de las

sociedades mercantiles podría ser útil el siguiente gráfico:

S.C.

S. en C.

S. en C. por A.
S.R.L.

Polo Personalista.

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