4 al 6

Septiembre 2019
CÓRDOBA, ARGENTINA

International Society for Labour and

Social Security Law
Société internationale de droit du travail
et de la sécurité sociale
Asociación Argentina Asociación Argentina
Sociedad Internacional de Derecho de Derecho del Trabajo
del Trabajo y de la Seguridad Social de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social y la Seguridad Social
CÓRDOBA
AUTORIDADES DEL XI CONGRESO
REGIONAL AMERICANO DE
DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL

PRESIDENTE DE LA COMISIÓN ORGANIZADORA

Jorge Jerónimo Sappia

COMISIÓN ORGANIZADORA
Marcelo Aquino
Cesar Arese
Ana Barilaro
Trinidad Bergamasco
Abel De Manuele
Héctor O. García
Lorenzo Gnecco
Miguel Angel Gorla
Carolina Fathala
Natanael Florit Rozas
María Agostina Lacase
Juan Carlos Mariani
Pedro Mendizábal
Jorge Morresi
Jimena Rodriguez Urizar
Jorge G. Tobar
Diego Tosca
Carlos Toselli
José Luis Yacanto
índice
ponencias oficiales............................................................................... 4

ponencias voluntarias

Aula 1 ................................................................................................................. 69

Aula 2 ................................................................................................................ 92

Aula 3 ............................................................................................................... 126

Aula 4 ............................................................................................................... 148

Aula 5 ................................................................................................................ 173

Aula 6 .............................................................................................................. 205

Aula 7 .............................................................................................................. 238

Aula 8 ...............................................................................................................259

Aula 9 .............................................................................................................. 295

Taller de Jóvenes Juristas................................................................................315

ponencias oficiales
PARA ALÉM DA SUBORDINAÇÃO: ASPECTOS DA
TUTELA JUSLABORALISTA AO TRABALHADOR
DITO AUTÔNOMO, “PEJOTIZADO” OU
TERCEIRIZADO DE SI MESMO.
Eduardo Henrique Raymundo von Adamovich
“... Il cittadino che ha perduto la sua fede in Dio, crede
nella natura divina del lavoro prodotto dalle sue
mani che crea tutto ciò che ha di piú prezioso:
benessere, posizione sociale, personalità, senso della
vita, democrazia, coesione politica. Mi si citi un
qualsiasi valore della modernità e io sarò disponibile
a dimostrare che esso ha come presupposto ciò che
nasconde, ovvero la partecipazione al lavoro remunerato.”.
(BECK, Ulrich. Il lavoro nell’epoca della fine del lavoro, trad. do alemão
para o italiano por Hellmut Riediger. Turim: Einaudi, 2000, p. 96).
Abstract
Este trabalho aborda a reforma de legislação do trabalho brasileiro
no que concerne à ampliação das hipóteses de contratação
de trabalhadores autônomos ou através de pessoas jurídicas
por eles mesmos constituídas (“pejotizados”), examinando a
compatibilização dessa reforma com os valores e princípios que
norteiam não só o Direito do Trabalho como o Direito Civil e outros
ramos da Ciência do Direito. Após avaliar que muito da tutela antes
oferecida pelo Direito do Trabalho também encontra caminhos
para ser propiciada pelo Direito Civil, concluindo que a suposta
intenção do legislador de restringir direitos nem sempre se confirma,
se encarado o sistema jurídico de forma mais aberta, assim como
ensina que a construção da tutela deve fazer-se de forma mais atenta
e minuciosa no plano da interpretação e aplicação da legislação
ordinária do que no alto plano do Direito Constitucional.
1. Introdução
A Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, com a finalidade declarada
de “adequar a legislação às novas relações de trabalho”, produziu
diversas alterações na Consolidação das Leis do Trabalho e em outras
leis, malgrado, na realidade se tenha colocado como verdadeiro
diploma reformador dos compromissos que fundamentam o Direito
Constitucional do Trabalho no Brasil. Esta última questão, todavia,
haverá de ser objeto de outros estudos, dirigindo-se o presente, em
verdade, para figura específica dessas “novas relações” mencionadas
pelo legislador, que é aquela da contratação de trabalhadores ditos
autônomos ou “pejotizados”, isto é, aqueles contratados através
de pessoas jurídicas constituídas por eles mesmos ou pessoas de
sua confiança, configurando algo que bem se poderia chamar de
terceirização de si mesmo. Procurando alterar o vetor central do
Direito do Trabalho no país, da ordem pública e da vontade objetiva,
para aquela outra privada e subjetiva e indo além, no caso desses
trabalhadores, para procurar excluir completamente a relação de
emprego, a nova lei afirma, no que virá a ser o novo art. 442-B, da CLT,
que a contratação de trabalhador autônomo “cumpridas por este todas
as formalidades legais”, afastaria a relação de emprego.
É conhecido em doutrina o chamado fenômeno da fuga do emprego, bem
como figuras alternativas ou intermediárias que foram concebidas em
diversos ordenamentos na tentativa de abrigar situações fronteiriças
ou abrir espaço para a criação de postos de trabalho com ônus
menos elevados do que aqueles normalmente impostos pela relação
de trabalho subordinado. É lembrada neste terreno, por exemplo, a
figura da parassubordinação, que vem situar-se naquele campo em
que presentes alguns mas não todos os elementos que justificariam
a relação de trabalho subordinado, justificando uma espécie de tutela
juslaboralista mitigada e, com isso, sofrendo sempre a crítica de abrir
imenso terreno para as fraudes que buscariam atribuir a um número
cada vez maior de trabalhadores essa condição, sem que, de fato, eles
as experimentassem. É traço conceitual da parassubordinação um
abrandamento ou atenuação da inserção do trabalhador na empresa,
ou um maior espaço para o exercício de sua autonomia de vontade,
condição nem sempre garantida a todos os que, a partir de legislação
que abrisse esse espaço, nela poderiam pretensamente integrar-se.
Se o critério da subordinação, como definidor da relação de emprego,
nunca foi isento de críticas, sendo sempre possível lembrar não somente
a teoria da relação de emprego germânica, com a sua Fürsorgepflicht,
ou a verdadeira tutela pessoal devida pela empresa ao trabalhador nos
sistemas que a essa teoria se filiam, como também outros critérios
como aquele de filiação de classe, ou o chamado multiple test de
alguns países anglófonos, todos adrede lembrados por Orlando
Gomes, em especial trabalho publicado ainda nos anos 80 do século
X X, no qual, com seu invulgar descortino, o grande juslaboralista
baiano já percebia: “Concorre, outrossim, para as reservas crescentes
ao critério da subordinação hierárquica a tendência para estender a
certos trabalhadores autônomos a proteção jurídica dispensada aos
trabalhadores subordinados, quando dependem economicamente de
uma empresa”99.
É preciso ter em vista, na perspectiva dessa ampliação dos limites
do Direito do Trabalho, que ele deixou de ser, como conclui Alain
Supiot100, um bloco jurídico monolítico definidor de uma identidade
profissional, para dar lugar a uma diversidade cada dia maior de
estatutos jurídicos, não só pela diversificação das fontes, mas também
pela importância crescente do direito convencional e da negociação
por empresa, assim como num movimento de individualização da
condição jurídica dos assalariados. Esse movimento, que dá lugar a
uma grande classe de patrões de si mesmos, sobretudo na América
Latina, escorado no sonho do sucesso capitalista e no ideal do self made
man, perde-se a rigor quando as nuvens da autonomia se desfazem sob
a tormenta da dependência econômica agravada pela transferência
de custos e riscos, quadro que demanda toda uma reflexão sobre a
persistência ou não das razões que justificam em diversos aspectos
a tutela juslaboralista, Esse o objeto deste modesto escrito, que é
somente uma provocação a uma reflexão mais aprofundada sobre o
tema, a realizar-se talvez de futuro em teses de concursos ou obras de
maior e mais aprofundado fôlego.
99 GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1983, p. 331.
100 SUPIOT, Alain. Critique du droit du travail. Paris: PUF, 2002, p. 256.
2. Forma e substância dos contratos
Abstraído o aspecto tautológico da afirmação contida no texto legal do
novo art.442-B, a qual não se reveste de nenhuma novidade, sabendo-
se que sempre a comprovação da assunção do risco do negócio por conta
própria, vale dizer, a autonomia, excluiu a relação de emprego, resta
indisfarçável a intenção do legislador de ampliar essa faixa de exclusão,
primeiro ao sublinhar que o cumprimento das formalidades legais
deve ser por parte do trabalhador, a sugerir a absurda interpretação de
que a falta de cumprimento dessas formalidades por parte da empresa
ainda continuaria com o mesmo efeito excludente. Depois esclarece-
se que o caráter contínuo ou não, exclusivo ou não da prestação de
serviços continua bastante para excluir a natureza empregatícia da
relação. Na concepção do legislador, a vontade individual manifestada
pelo trabalhador ao ser contratado, seja como autônomo, ou mais
ainda, como terceirizado de si mesmo na chamada pejotização, haveria
de prevalecer sobre a objetivação na dita relação de continuidade e
exclusividade na prestação de serviços.
Se é princípio dos mais elevados da ordem jurídica o da boa-fé, o
qual abarca também o legislador, não se há de interpretar o novo
dispositivo legal como verdadeira licença para a prática de fraudes em
desfavor dos trabalhadores e do Erário. A falta de menção expressa
no texto do novo artigo ao cumprimento das formalidades da relação
de trabalho autônomo por parte também da empresa tomadora dos
serviços, é claro, é também uma exigência da ordem jurídica e o
maltrato ou mesmo desprezo a ela continua a poder ser tomado como
elemento de decisão em favor da decretação de nulidade das relações
indevidamente rotuladas de autônomas ou pejotizadas. A primeira
de todas as exigências para a verificação da licitude de uma relação
jurídica é o cumprimento das formalidades legais a que se sujeite
ela e a falta de cumprimento delas, sobretudo quando relevante,
constitui poderoso indício, ou por vezes prova mesmo, em desfavor
da confirmação da natureza de que originariamente denominada essa
relação. Se as formalidades não são da substância do negócio e, podem
mesmo por vezes ser negligenciadas em favor de valores ou princípios
maiores, o desprezo ou menosprezo considerável a elas abre as portas
para a investigação, esta sim essencial, da conformidade da substância
do negócio com a natureza que a ele originariamente se pretendera
atribuir. Neste aspecto, a existência do novo texto legal não muda
substancialmente o quadro até então conhecido.
Diversas espécies de prestação de serviços podem ser pactuadas sem
natureza empregatícia e podem assumir a forma de vários contratos
civis101. Podem ser citados, exemplificativamente, vários contratos
regulados pelo Código Civil ou leis especiais, desde o contrato
de prestação de serviços, a empreitada, o mandato, o contrato de
5
agência e distribuição, o contrato de comissão, ou mesmo a gestão de
negócios, para não falar em figuras já há muito objeto de discussões na
Justiça do Trabalho, tais como o contrato de representação comercial
ou aquele outro de corretagem de imóveis. Não é ocioso constatar
muitas dessas figuras contemplam direitos semelhantes àqueles da
relação de emprego, tais como o aviso prévio na ruptura abrupta, ou
a indenização pela extinção injusta do contrato. Há neles também a
previsão de rompimento por justa causa, com amplitude ainda maior
do que as hipóteses estritas da legislação do trabalho, bem como a
responsabilidade de ambas as partes pelos danos causados à outra.
A leitura da regulamentação dos referidos contratos revela, em
verdade, um conjunto de construções bem semelhantes àquelas do
trabalho, porém com mais ampla margem discricionária para a tutela
jurisdicional e as decisões de caráter equitativo, às quais em vários
momentos o legislador civil remete o juiz. Trata-se de um campo
fértil, talvez não substancialmente explorado e ao qual a legislação
reformadora do trabalho dirige várias atividades antes reservadas ao
emprego, sobretudo com a pretendida mudança do vetor da vontade
objetiva para aquela outra subjetiva na formação dessas relações.
Se não há um regramento exaustivo de direitos e obrigações nessa
seara, não é só porque haja liberdade contratual, mas também para
quando ela é exercida de forma incompleta ou deficiente, possa haver
o preenchimento das lacunas pela jurisdição102.
A mudança se dá quanto ao vetor da vontade, uma vez que antes se
iria buscar na vontade externada nos resultados ou no desempenho
das obrigações de cada uma das partes, vale dizer na chamada teoria
objetiva da vontade, a caracterização ou não da relação de emprego,
assumindo menor relevância a vontade subjetiva ou mesmo psíquica
do trabalhador. Dado o caráter objetivo da lesão no art. 9º., da CLT,
configurada a inserção no negócio e o intuito de maltrato às regras
de proteção do Direito do Trabalho, constatada estaria a relação
de emprego e a sua tutela como tal seria independente de qualquer
manifestação de vontade das partes nesse sentido, como já se sabe desde
o remoto enunciado, já mencionado, da teoria da relação de emprego
pela doutrina alemã do início do século X X(Arbeitsrechtsverhältnis).
A existência de um texto legal, como aquele novo do art. 442-B,
cunhado à semelhança do malsinado parágrafo único, do art. 442,
também da CLT, tem por finalidade deixar claro que, tratando-se de
trabalho autônomo ou dito pejotizado, a manifestação de vontade
do trabalhador, assumindo uma ou outra destas últimas condições
é, em princípio, válida para afastar o tratamento da relação como
de emprego. Essa validade, logicamente, está ligada não somente
ao mencionado preenchimento de formalidades, mas também à
correspondência da condição social do trabalhador e dos resultados
econômico-financeiros da relação àqueles usualmente, vale dizer, de
acordo com as máximas da experiência da vida em sociedade (CPC,
art. 375), esperados para ele por essa relação.
Partindo-se do pressuposto de que seria absolutamente inconstitucional
o legislador editar modificação da legislação do trabalho em nome
da piora da condição social dos trabalhadores, em maltrato direto à
letra do art. 7º., caput, da Constituição, além do desprezo aos valores
consagrados no art. 1º., IV, e no art. 3º., I, todos do Texto Maior,
cumpre perceber que, se de um lado se passa a privilegiar a vontade
subjetiva na formação das relações em questão, por outro, o prestígio
a essa vontade há de desaparecer se, objetivamente, ficar constatado
que o trabalhador, com a remuneração e as vantagens pactuadas nessa
relação, não se coloca na mesma posição conquistada pelos outros
trabalhadores autônomos ou pejotizados na mesma profissão e, é
claro, com os mesmos atributos curriculares e de valorização que ele.
Em outras palavras, não faz sentido excluir o trabalhador os benefícios
da legislação do trabalho, se ele terá como resultado uma remuneração
ou um conjunto de benefícios ainda menor do que aquele que ele
teria se empregado fosse. A exclusão da natureza empregatícia há de
dar-se não somente no interesse da empresa, mas também naquele
do trabalhador, objetivado na melhoria de sua condição social. Do
contrário, feridos estariam a boa-fé objetiva (Código Civil, art. 422) e
a comutatividade, que regem os contratos onerosos de um modo geral.
Revelar-se-ia, por exemplo, lesivo o contrato de um carpinteiro que
lhe assegurasse, como autônomo ou pejotizado, remuneração e
conjunto de benefícios menor ou mais desvantajoso do que aquele que
ele conquistaria por força de norma coletiva ou legal, se empregado
fosse. Contraria a razoabilidade imaginar que alguém livremente
formaria contrato da espécie, senão premido por poder econômico da
outra parte, temor reverencial ou qualquer outra espécie de exercício
de poder ou vício comprometedor da livre manifestação de vontade.
Fosse mesmo um contrato civil, poderia ser anulável à luz do art.
157, do Código Civil, não houvesse antes e mais profundo o art. 9º.,
da CLT. Aliás, diferente não seria o resultado, se se verificasse que
a adesão à relação de trabalho autônomo ou pejotizado se tivesse
dado por imposição dos textos-padrão ou cláusulas contratuais pela
parte contratante, sem qualquer margem de negociação por parte
do trabalhador contratado, o que atrairia a aplicação do art. 424,
também do Código Civil. A renúncia implícita ou explícita à tutela
juslaboralista, no caso, seria nula de pleno direito e conduziria à
declaração da existência da relação de emprego com todas as vantagens
a ela inerentes. Não se pode olvidar que o Direito Civil dos dias atuais
não é mais aquele da redação originária do BGB alemão, da mais fina
influência liberal, mas sim aquele outro informado pela eticidade, a
qual rejeita a excessiva vantagem para a parte mais forte da relação em
desfavor daquela outra mais fraca.
O que faz o novo texto legal em comento é deslocar o vetor da
conformação da relação de emprego da vontade objetiva, para a sua
exclusão por exercício da vontade subjetiva. Essa alteração que, como
se disse, teve inspiração no parágrafo único, do art. 442, da CLT, não
exclui de forma absoluta a apuração da lesão ao direito do trabalhador,
até mesmo porque, se o fizesse, entraria em confronto direto com o
art. 5º., X X XV, da Constituição, ao criar figura de contrato cujo exame
da lisura e boa-fé estaria imune à jurisdição e, se assim é, o destino que
se pode antever para a nova norma legal é semelhante àquele que já
teve sua fonte inspiradora, motivo de várias críticas e longe de obter os
resultados para os quais teria sido concebida. Se a vontade subjetiva
do trabalhador e o caráter lesivo ou não, de adesão ou não, da relação
de trabalho autônomo são passíveis de ser examinados pelo Poder
Judiciário, é previsível que a multiplicação de relações da espécie,
impulsionada pela equivocada crença de que a sua interpretação se
esgotará em seus aspectos formais e literais, irá produzir equivalente
multiplicação de ações sobre a matéria na Justiça do Trabalho, ações
no mais das vezes de instrução delicada, demorada e de resultado
imprevisível, porque centradas no obscuro terreno da vontade
subjetiva e na previamente insondável aferição que se haverá de dar
ao conjunto de vantagens que o trabalhador obteria ou não com essas
relações. Agregue-se a isso o estímulo que terão até mesmo aqueles
que mantiveram reais e efetivas relações de trabalho autônomo ou
pejotizado, para arriscarem demandas em busca de tutela imerecida.
O resultado, em uma palavra, será o incremento da insegurança
jurídica, tal qual ocorreu na questão das cooperativas.
101 O problema, aliás, não é novo. Nos primeiros momentos da fundamentação
teórica do Direito do Trabalho italiano, já havia percebido Lodovico Barassi
serem variadíssimas as formas da relação de locação de trabalho, restando ao
legislador as opções de tratá-las separada e detalhadamente em lei que, por
força, seria incompleta, ou unificá-las em um tipo geral único para tratá-las
com maior objetividade. BAR ASSI, Lodovico. Il contratto di lavoro nel diritto
positivo italiano. Reimpressão da edição de 1901, a cargo de Mario Napoli.
Milão: Vita e Pensiero, 2003, p. 7.
102 Como ensinam Esser e Schmidt em obra já consagrada sobre o tema das
obrigações, quando o conteúdo das obrigações é deixado em aberto pelo
legislador, pode ele ser preenchido pelo juiz, valendo-se do universo de valores
que informa o ordenamento jurídico. ESSER, J.. & SCHMIDT, E. Schuldrecht
–Allgemeiner Teil, vol. 1. Heidelberg: C. F. C. Müller, 1976, p. 21/23.
3. Tutela à saúde e à segurança no trabalho
É interessante perceber que o art. 2º., da Lei n. 13.467/2017, na redação
que institui para o art. 4º.-C, da Lei n. 6.019/74, mais especificamente
em seu inciso II, assegura aos empregados terceirizados, da empresa
prestadora de serviços e que prestem serviços nas dependências da
empresa tomadora, as mesmas condições sanitárias, de proteção à
saúde e segurança no trabalho e instalações adequadas à prestação
de serviços que são asseguradas aos empregados da empresa chamada
tomadora de serviços. Em boa hora reconhece o legislador que nas
matérias em questão não há porque haver diferença de tratamento,
como de resto na maioria das questões, entre os trabalhadores
terceirizados e os da empresa contratante ou tomadora de serviços. O
direito à saúde e à segurança no trabalho é de todos os trabalhadores
(art. 7º., X XII, da Constituição), como um meio-ambiente do trabalho
saudável, bem como, por exemplo, é de todas as pessoas o direito à
privacidade, à honra e à imagem (art. 5º., X, também da Constituição).
Tais obrigações impostas às empresas, em verdade, aparecem como
verdadeiros corolários da função social da propriedade da empresa,
todos subordinados ao princípio mais elevado da justiça social
(Constituição, art. 170, caput, III e VI). Obrigam-nas e oneram a
propriedade como resultado do exercício da liberdade de iniciativa,
sabendo-se que só faz sentido falar mesmo em empresa, se antes se
compenetrar da necessidade de cumprimento dessas suas missões.
6
Se a tutela às empresas como organismos sociais e congregação de
valores humanos e materiais deve por vezes superpor-se a interesses
individuais, como se dá, por exemplo, em relação às regras da falência
e recuperação judicial (Lei n. 11.101/2005), ou mesmo no Direito do
Trabalho quando se cuida de proteger o interesse de uma coletividade
de trabalhadores e seus empregos a dano de vantagens individuais,
ideia sempre presente na atual reforma da legislação do trabalho, isso
se dá logicamente em favor do cumprimento por elas de suas funções
sociais.
É importante lembrar que a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948, reconhece em seu art. 23 que toda pessoa tem
direito a um trabalho em condições equitativas, além de prever em
seu art. 25, que toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente
para assegurar sua saúde. Junte-se a isso o que dizem a Convenção
n. 155, da Organização Internacional do Trabalho, promulgada entre
nós pelo Decreto n. 1.254, de 29 de setembro de 1994, e aquela outra
Convenção n. 161, também da OIT, promulgada, por seu turno, pelo
Decreto n. 127, de 22 de maio de 1991, as quais se destinam à saúde
no trabalho, alcançando empregados e servidores públicos, mas
podendo evidentemente ser estendidas aos trabalhadores autônomos
ou pejotizados quando inseridos no ambiente da empresa, dadas as
regras generalizadoras dos arts. 196 e 225, da Constituição, o último
quanto ao meio-ambiente que, por certo, inclui também o sentido de
meio-ambiente do trabalho. Dúvida não caberia, ademais, sobre a
competência da Justiça do Trabalho na matéria, mesmo tratando-se
de autônomos ou pejotizados, dados o art. 114, I, da Constituição,
e a Súmula n. 736, do STF, formando um quadro que remete para a
mesma tutela deferida aos empregados ou servidores públicos, a ser
concedida também em favor de novas formas de trabalho, logicamente
quando inseridas no ambiente da empresa, o qual abrangerá todo e
qualquer lugar em que em nome ou em favor de uma delas se exerça
atividade laborativa.
Se por um lado não há previsão legal de adicionais compensatórios ou
remuneratórios do trabalho insalubre ou perigoso para os trabalhadores
em questão, não é menos perceptível que a falta de cumprimento
das normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho ou outras
de proteção à saúde ou à segurança no trabalho pode constituir em
favor do trabalhador o direito a uma indenização pelos malefícios
que lhe sobrevenham. Comprovados os danos físicos ou psíquicos,
sejam eles à saúde, à integridade física ou mesmo estéticos, desde
que caracterizado o prejuízo, surge o direito à indenização. Vem
em socorro do trabalhador a constatação de que a prática do ilícito
pela empresa tomadora dos serviços dá ensejo à responsabilidade
subjetiva, por culpa ou dolo, nos mesmos moldes do art. 7º., X XVIII,
da Constituição, norma que não abarca mais do que esse princípio
geral há muito consagrado na máxima latina alterum non laedere.
Além disso, a criação de um risco com a atividade empresarial, não
estando coberta por seguro específico no contrato entre o autônomo
ou o pejotizado, pode também gerar o direito a uma indenização à
luz do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Se mesmo pessoas
sem qualquer ligação com a empresa, que por acaso sofram danos
decorrentes dos riscos das atividades dela, intitulam-se à percepção
das indenizações legais, inclusive pensionamento, o mesmo não pode
ser negado àqueles que a ela prestem serviços a qualquer título e
sofram danos decorrentes dos mesmos riscos.
Se a construção em abono da proteção à saúde e à segurança não
comporta maiores dificuldades, porquanto indene de dúvidas que os
direitos à proteção dos trabalhadores autônomos nessa matéria não
hão de diferir substancialmente daqueles dos demais trabalhadores,
mesmo que a empresa tomadora dos serviços procure de alguma
maneira transferir para eles os riscos de sua atividade, não só ao
obrigá-los a contratar seguro, mas também a firmar cláusulas pelas
quais se obriguem à observância das mesmas normas de proteção,
isentando a tomadora das responsabilidades nessa seara, não está
excluída a interpretação pelo caráter adesivo dessas estipulações
ou mesmo o desequilíbrio contratual resultante da imposição de
obrigações excessivamente onerosas aos trabalhadores, obrigações
que terminariam por fazer com que eles escolhessem assumir os
riscos em seu próprio desfavor, já que dificilmente compensaria
financeiramente o exercício de sua atividade com o atendimento de
tantas e tão detalhadas obrigações como são muitas vezes aquelas
impostas pelas normas regulamentadoras ou outras na mesma
matéria. Com efeito, a assunção dos riscos do negócio pelo trabalhador
não pode ser interpretada ao ponto de suscitar desequilíbrio não
só entre as prestações contratuais, mas também para assegurar
que o autônomo, se por seu turno resolver valer-se de empregados
ou o auxílio de terceiros também terá idoneidade financeira para
responder por esses riscos. A contratação de profissional ou empresa
sem idoneidade econômico-financeira é matéria conhecida a desafiar
a responsabilidade por culpa na Justiça do Trabalho, tanto que ideia
presente na fundamentação da responsabilidade subsidiária em
tema de terceirização (Súmula n. 331, IV, do TST). Se o trabalhador
autônomo ou o pejotizado, por vezes, são terceirizados de si mesmos,
mutatis mutandis, novamente as mesmas ideias vêm à baila.
Se também não se pode falar rigorosamente em limitação de jornada,
nem proteção ao trabalho noturno, ou mesmo àquele outro da mulher,
a qual por óbvio não está impedida de contratar como autônoma ou
pejotizada; se, nestes aspectos, as normas específicas da CLT ou
de outros diplomas especiais não se aplicariam diretamente, não
está excluída ipso facto a proteção, a qual haverá de construir-se de
outro modo. Se não há propriamente uma limitação de jornada, ou
a imposição de descanso semanal remunerado, ou, menos ainda, a
previsão de férias anuais, claro deve ficar que os limites então passam
a ser aqueles ordinários da força laborativa do ser humano, com a sua
preservação e a manutenção da saúde. Por isso, não será lícito pactuar
para autônomos, por exemplo, jornadas excessivamente longas, ou
trabalho sem qualquer descanso semanal, ou mesmo a absoluta
abolição das férias anuais. A exigência de trabalho nestes moldes, sem
qualquer limite, qualificaria por certo abuso de direito por parte da
empresa tomadora de serviços, à luz do art. 187, do Código Civil. A
inexistência de limitações expressas ou específicas, por certo remeteria
para as exigências técnicas do trabalho, a sua finalidade econômica ou
social e os costumes. Excessiva que fosse a exigência frente a qualquer
uma dessas ordenas de fontes, se não é possível falar propriamente
em horas suplementares ou trabalho extraordinário, claro estará o
direito à tutela reparatória do ilícito, ou, conforme o caso, até mesmo
preventiva. Impusesse a empresa tomadora, por exemplo, longas
jornadas avançando madrugada adentro, sem qualquer justificativa
técnica, econômica ou social, bem como ao arrepio dos chamados
costumes da praça sobre aquela atividade, verificado estaria o abuso,
a permitir que se demandasse compensação, reparação ou mesmo
inibição futura do ilícito.
4. Tutela ao patrimônio imaterial
As questões acima levantadas em relação à responsabilidade civil
da empresa tomadora de serviços frente ao trabalhador autônomo
ou pejotizado, de certa forma se repetem em relação ao patrimônio
imaterial deste. Danos causados aos direitos de personalidade dele
não são menos indenizáveis. Há os danos morais por tratamento
desumano ou pejorativo, o que permitiria falar de certa forma em
assédio moral ou mesmo aquela outra forma sexual, uma vez que,
se os prepostos da empresa tomadora não exercem propriamente
poderes de direção sobre os trabalhadores em questão, os quais a rigor
não lhes são subordinados, não é menos difícil de compreender que
a dependência econômica que não raro se estabelece em relações da
espécie acaba por formar uma ascendência, um poder de fato que pode
vir a ser exercido de forma abusiva por esses prepostos da empresa
tomadora de serviços, dando lugar aos vícios antes cogitados.
Se não há propriamente o direito de estabelecer metas por parte da
empresa, uma vez que ela não dirige a prestação de serviços, é sempre
possível enfocar em resultados, na obra certa e em sua qualidade, que
por vezes são a razão de ser da contratação de certos profissionais
autônomos e o exagero na cobrança de resultados ou certos padrões de
qualidade, comparável ao rigor excessivo, irrazoável, pode dar ensejo
ao pleito indenizatório, sobretudo se houver continuidade na prestação
de serviços, a permitir o chamado cerco, que é elemento indispensável
das referidas figuras de assédio. O art. 5º., X, da Constituição, que
é a sede da tutela constitucional ao patrimônio imaterial, alcança
qualquer pessoa e não tem a sua vigência afastada pela condição de
trabalhador autônomo que por acaso possa ter a vítima da agressão.
Pode ser invocado também em favor do direito de autor, se violada
a obra. Objeto de análise mais aprofundada e específica há de ser o
problema das invenções do trabalhador autônomo ou pejotizado
sob financiamento ou em colaboração com a empresa tomadora de
serviços. Matéria instigante e que por seus contornos muito próprios
escapa aos limites muito generalizados deste breve escrito.
5. A competência da Justiça do Trabalho na matéria
Em ocasiões anteriores103, já se pode destacar que o alargamento
da competência da Justiça do Trabalho é produto do alargamento
da base objetiva do Direito do Trabalho e esta, por seu turno, da
chamada proletarização de diversas profissões e atividades que
7
antes dispensavam a tutela juslaboralista, contempladas que eram podem ser mais importantes que os valores que um dia os justificaram
com remuneração e estatuto social suficientemente avantajado. e continuam a justificar. Para além da subordinação direta, há um
Mais recentemente, a fuga do emprego e as incontáveis figuras universo de valores que continuam a existir e que a ninguém convém
de precarização ou informalidade têm não só mascarado antigas que sejam desprezados. É hora de construir novas vias tutelares.
relações de trabalho como se autônomas fossem, mas também estas É hora de percebermos, como já advertia há quase cinquenta anos
têm experimentado certa decadência na condição social de seus atrás Georg Brunner105, que a solução jurídica da problemática dos
exercentes, colhidos pela “concorrência” com antigos empregados direitos fundamentais sociais, ao invés de ser buscada, como ainda
empurrados para essa seara e a oferecer seus serviços por preços parece ocorrer a alguns, nas alturas do Direito Constitucional, melhor
menos elevados, angustiados que estão pelas agruras do desemprego devesse ser construída na simplicidade da legislação ordinária.
reinante. Para não se falar no desemprego juvenil e no subemprego 104 LOKIEC, Pascal. Il faut sauver le droit du travail ! Paris, Odile Jacob, 2015,
travestido de diversas figuras de estágios ou outras espécies de pp. 161/163.
aprendizado, é sabido que perdido o emprego após os quarenta anos 105 BRUNNER, Georg. Die Problematik der Sozialen Grundrechte. Tübingen:
de idade, ou mesmo aderindo o trabalhador às figuras de dispensa J. C. B. Mohr, 1971, p. 37.
coletiva impropriamente rotuladas de planos de demissão voluntária,
o plano quase sempre é dar impulso a uma espécie de atividade
empresarial ou enveredar pelo trabalho autônomo, quase sempre com Bilbiografia
formação e atualização deficiente de conhecimentos nos diversos ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von. Estuados para uma Teoria
campos e reduzido capital, com as esperáveis chances de insucesso e a do Direito e do Processo do Trabalho. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2014.
futura inscrição nas fileiras da precarização e da informalidade. Inserir BAR ASSI, Lodovico. Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano.
essas relações na competência da Justiça do Trabalho, antes de opção Reimpressão da edição de 1901, a cargo de Mario Napoli. Milão: Vita e Pensiero,
política do legislador, é verdadeiro reconhecimento da necessidade de 2003.
tutela especial para o quadro antes descrito. BECK, Ulrich. Il lavoro nell’epoca della fine del lavoro, trad. do alemão para o
italiano por Hellmut Riediger. Turim: Einaudi, 2000.
Se há jurisprudência em desfavor da competência da Justiça do
Trabalho em certos contratos de serviços autônomos, como é o caso BRUNNER, Georg. Die Problematik der Sozialen Grundrechte. Tübingen: J.
C. B. Mohr, 1971.
daqueles dos advogados ou dos médicos, os quais costumam ser
pactuados para um serviço determinado ou obra específica, com ESSER, J.. & SCHMIDT, E. Schuldrecht – Allgemeiner Teil, vol. 1. Heidelberg:
C. F. C. Müller, 1976,
absoluta independência do profissional liberal, parece ser chegado o
tempo de procurar distinções específicas nos diversos casos, o que GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
à maneira da jurisprudência anglófona se tem chamado atualmente LOKIEC, Pascal. Il faut sauver le droit du travail ! Paris, Odile Jacob, 2015.
de distinguish cases, para reconhecer que, naquelas hipóteses em SUPIOT, Alain. Critique du droit du travail. Paris: PUF, 2002.
que, malgrado preservada a autonomia, há uma inserção habitual do
trabalhador na empresa tomadora de seus serviços, ou de alguma forma
se estabeleça entre o trabalhador autônomo e a empresa tomadora de
seus serviços uma relação de dependência econômica, deve-se extrair
daí a competência da Justiça do Trabalho, seja pela regra do art. 114,
I, da Constituição, ou mesmo, de lege ferenda, por aquela outra do
inciso IX, do mesmo artigo constitucional. Haverá, neste caso, longa
caminho a ser desbravado, com a análise das diversas questões que
virão a ser suscitadas por essas relações, a reclamar construção
doutrinária e jurisprudencial mais aprofundadas. É esperar que os
Tribunais Superiores reconheçam essa necessidade e abram então o
espaço necessário para a aludida construção.
103 ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von. Estuados para uma
Teoria do Direito e do Processo do Trabalho. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2014,
pp. 165/206.

6. Conclusão
Ponderados todos os aspectos acima levantados, o que se vê é que, se
houve com a Lei n. 13.467/2017 alguma intenção de subtrair direitos
ou dificultar a tutela deles ao trabalhador de hierarquia e estrato
sociais medianos, que normalmente são aqueles de profissões liberais
ou de hierarquia intermediária nas empresas, essa intenção tende a
não ser bem sucedida, mas, ao contrário, a abrir portas para maior
remuneração e possibilidades de tutela à saúde e à segurança no
trabalho antes não imaginadas. Menos ainda, afasta-se a competência
da Justiça do Trabalho, cuja tendência de ampliação data de longa
data, tendo ganhado decisivo impulso com a Emenda Constitucional
n. 45. O que se constata é que a ordem jurídica hoje, sobretudo
no Direito Privado, é permeada por valores muito semelhantes
àqueles que um dia justificaram a tutela especial dos trabalhadores,
reapresentando-se os mesmos ou valores análogos em diversas outras
searas, como o próprio Direito Civil, o Direito Empresarial ou o
Direito do Consumidor. São normas de ordem pública, com o reforço
da boa-fé nos contratos, a tutela ao hipossuficiente nos contratos de
adesão, o instituto da lesão civil, a responsabilidade pessoal de sócios
e dirigentes pela prática de atos ilícitos e que desbordem do objeto
negocial, as ações coletivas para tutela dos trabalhadores e tantas
outras. É difícil concluir que qualquer reforma legislativa, por mais
profunda e rígida que seja, possa afastar os valores civilizatórios que
já há várias décadas permeiam o Direito Brasileiro, dando lugar a uma
interpretação estreita e formal dos institutos, que nos remeteria aos
primeiros tempos de vigência do BGB alemão. É tempo de reconhecer,
com Pascal Lokiec,104 que no fundo, o sofrimento imposto à classe
trabalhadora pesa sobre toda a sociedade, seja com os acidentes do
trabalho, as doenças profissionais, o desemprego, a escassez de rendas
e tantas outras mazelas; é tempo de não perder de vista que o trabalho
cumpre um papel fundamental para por a pessoa ao centro dos debates
e reconciliar progresso econômico e progresso social, no interesse de
todos. É tempo de reconhecer que os arquétipos jurídicos de tutela não
8
EL TRABAJADOR AUTONOMO EN PERÚ
ELMER G. ARCE ORTIZ
Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica
del Perú
SUMARIO:
1. El objeto tradicional del derecho laboral: el trabajo dependiente y por
cuenta ajena.
2. La importancia creciente de los autónomos en el mercado de trabajo
peruano.
3. Autónomos e informalidad.
4. Concepto de trabajador autónomo y sus diferentes tipos.
5. Régimen de protección personal y profesional de los trabajadores au-
tónomos.
6. Derechos que integran la red de protección general de los trabajadores
autónomos: los derechos constitucionales.
7. Los trabajadores autónomos permanentes con dependencia económi-
ca, como ejemplo de una red de protección específica.
8. La promoción empresarial de los trabajadores autónomos como otro
ejemplo de protección específica.
9. La necesidad de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo.
1. El objeto tradicional del derecho laboral: el tra-
bajo dependiente y por cuenta ajena.
Según se ha dicho, la función histórica del derecho del trabajo ha sido la
de superar el conflicto de intereses existente entre trabajadores y empre-
sarios dentro de la empresa. Como es lógico, esta función histórica sólo
se entiende necesaria cuando el trabajador pone a disposición del em-
presario su actividad de modo permanente y continuado, ya que cuando
el trabajador vende a otro (cliente) un resultado o un bien concreto, por
lo demás, fruto de su trabajo, los puntos de conflicto de intereses dismi-
nuyen ostensiblemente. Obsérvese, mientras en el primer caso pueden
surgir conflictos personales de todo tipo (problemas en la contratación,
durante la ejecución y la extinción del contrato, accidentes y riesgos a la
salud, límites al poder de dirección empresarial, límite a la jornada, etc.)
además de conflictos económicos (protección y garantía de la remunera-
ción), en el segundo caso surgen sólo conflictos económicos (básicamen-
te, determinación del precio del bien a vender).
Ejemplos paradigmáticos de lo que se dice son los siguientes. En el pri-
mer caso, es obligada la referencia a un obrero quien somete su actividad
al poder de dirección de otro (empresario). La actividad al ser permanen-
te crea múltiples conflictos personales y económicos que han de ser su-
perados por el Derecho del Trabajo (vg., determinación de la prestación,
límites al ius variandi, derecho al descanso, representación colectiva,
pago de la remuneración, etc.). En el segundo caso, tendríamos a un cam-
pesino que siembra y cosecha durante todos los días del año, para luego
vender sus productos a un tercero que no conoce, llamado cliente. Aquí,
obviamente, no hay puesta a disposición de una actividad permanente al
cliente, sino de la venta de un producto final de su trabajo. El conflicto
de intereses puede ser pecuniario, pero nunca podrá extenderse a reivin-
dicaciones de tipo personal. Es por eso, que estos conflictos económicos
están regulados por leyes civiles o mercantiles.
Ahora bien, estos ejemplos extremos sólo nos sirven para graficar una
idea: que el fin del derecho del trabajo se relaciona con los conflictos de
intereses nacidos en el marco de una cesión de actividad por parte del
trabajador de modo permanente. Sólo en este ámbito puede cumplir su
funcionalidad histórica.
Sin embargo, también se ha dicho que junto a esta función histórica del
derecho del trabajo (superación del conflicto dentro de la empresa), éste
tiene una función de contenido político. La inclusión social que apunta
a dotar a todos de mecanismos socieconómicos eficientes para el libre
desarrollo personal dentro de la sociedad. El Derecho del Trabajo bus-
ca también dotar de instrumentos adecuados a todos los trabajadores
para alcanzar la ansiada igualdad sustancial o igualdad de oportunidades
(objetivo primordial de todo estado social de derecho, cuyas bases se
asientan en el artículo 44 Constitución). Ello, no sólo implica acceso a
recursos económicos suficientes para el trabajador, sino también, y sobre
todo, alcanzar un status pleno de ciudadano (derechos de información,
derechos de participación política dentro y fuera de la empresa, protec-
ciones sociales, etc.). De esta forma, el derecho laboral tiene un impor-
tante rol social en nuestro estado de derecho a efectos de construir la
figura del nuevo hombre: trabajador y ciudadano.
Así, el obrero de nuestro ejemplo anterior accederá al programa de in-
clusión social del Derecho del Trabajo, pero, sin embargo, nuestro cam-
pesino se quedará fuera. Y esto es lógico, en la medida que el Derecho
del Trabajo atiende a una relación conflictiva de mayor entidad y de de-
sarrollo plural. No obstante, lo que no es lógico es que se abandone a su
suerte al campesino. El objetivo de inclusión social cuenta para todos los
peruanos, porque es un fin del derecho social y no sólo del derecho del
trabajo. En esta línea de pensamiento, me parece que el objetivo de igual-
dad sustancial o de oportunidades debe penetrar también en el derecho
civil y mercantil. Las cláusulas abusivas o los desequilibrios de poder
contractual cuando perjudiquen al campesino del ejemplo o al contra-
tante débil, deben ser aspectos a tomar en cuenta por el Código Civil o
el Código de Comercio.
En fin, no es este el momento para reflexionar acerca de la actuación del
derecho social en el derecho privado, sino que pasamos a ocuparnos de
un tema más limitado: ¿hasta qué punto el ámbito de operatividad del
derecho del trabajo le permite solucionar todos los conflictos sociales
surgidos entre prestadores de servicios y empresarios?. En otras palabras,
fuera de las fronteras del derecho laboral, ¿los trabajadores autónomos
no tienen intereses que entren en conflicto con intereses empresariales?
1.1. Los elementos esenciales del contrato de trabajo
La protección que brinda el Derecho del Trabajo va a operar en el marco
del contrato de trabajo. Según nuestro artículo 4 LPCL, “en toda pres-
tación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. De este
modo, el trabajador comprometerá sus servicios personales de manera
voluntaria y dentro del ámbito de dirección de un empresario, a cambio
de una remuneración.
Con estas pautas, analicemos cada uno de los requisitos que integran el
concepto de la relación jurídico laboral amparada por la LPCL.
A) Prestación personal de servicios
El servicio prestado en el marco de un contrato de trabajo debe ser
brindado por una persona física. Ello debe leerse en el sentido de
que la labor debe ser desempeñada de modo personal y directo por
el trabajador, es decir, debe ser éste quien preste el servicio sin in-
termediarios.
Se entienden excluidos por este requisito, aquellas personas que no
comprometen sus servicios. Esto es, aquellos que comprometen re-
sultados por ejemplo a través de un contrato de obra de naturaleza
civil.
B) Prestación voluntaria
Los servicios prestados por el trabajador son ofrecidos al empresario
en libertad plena. No cabe coaccionar a un trabajador a ofrecer sus
servicios, a riesgo de que el contrato celebrado en estas circunstan-
cias se convierta en nulo de pleno derecho. Como todo trabajador,
tendrá derecho de decidir si trabaja o no, con quién trabaja y en qué
actividad lo hace .
C) Dentro del ámbito de organización de un empresario
El trabajador ha de prestar el servicio a otro, a un empresario, y es
éste último el que debe asumir el riesgo de la actividad empresarial.
El éxito o fracaso económico de la empresa, no enerva al empresario
de sus obligaciones laborales. Así, cumplida la prestación del traba-
jador, el salario se encuentra garantizado, sea cual fuere el resultado
de la actividad dirigida por el empresario . Además, el trabajador ha
de estar sometido al poder de dirección del empresario, lo que quie-
re decir que éste organizará y fiscalizará la prestación del primero e
incluso podrá sancionarlo cuando detecte un incumplimiento de sus
disposiciones. Hay que tener en cuenta que la dependencia relevan-
te para el derecho laboral es la jurídica (poder organizar, fiscalizar y
sancionar), mas no la dependencia técnica o de recursos económi-
cos. De este modo, el empresario ejerce su poder directivo cuando
programa las fechas y horarios en que se cumplirá la labor, el lugar
de ejecución del servicio, dispone las funciones concretas a realizar
por el trabajador, supervisa el cumplimiento de sus órdenes, impone
una suspensión o despide a un trabajador, etc., muy al margen de
la autonomía técnica o de acción, con que cuenta el trabajador en
el desarrollo de sus labores, o muy al margen de que el trabajador
necesite económicamente trabajar o no.
En consecuencia, quedan excluidas las prestaciones de servicios que
se realizan en forma independiente o autónoma. Por ejemplo, me-
diante el contrato de locación de servicios, un transportista con su
vehículo propio puede ayudar a distribuir sus mercancías a distintas
empresas.
9
 D) A cambio de una remuneración
La actividad laboral, además de otros fines espirituales y culturales
que también puede revestir, debe perseguir claramente un fin eco-
nómico o productivo . Desde el momento que se emprende la labor,
el trabajador deja de realizar su servicio desde una lógica lúdica, re-
creativa o de mero ocio, y lo hace con el fin de obtener una ventaja
patrimonial. El pago en dinero o en especie que el empresario le hace,
se lo hace en retribución a su prestación de servicios. Por ello, una
persona no encaja dentro del ámbito de aplicación de la LPCL, si el
servicio tiene sólo fines no productivos (benéficos, por ejemplo) o si
el empresario sólo compensa ciertos gastos (como ocurre por ejem-
plo, en la entrega de vestimenta apropiada para el cumplimiento de
la labor, pago de movilidad y en general todo monto que no constitu-
ya beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador).
1.2. Los autónomos y su exclusión del ámbito de protección del derecho
laboral
Por contraste al tipo legal del contrato de trabajo, que hace girar su pro-
tección alrededor del elemento subordinación o dependencia, en la otra
orilla del río están los trabajadores autónomos. A estos últimos, precisa-
mente, se les aplica la normativa civil o mercantil, en cuanto se presume
que hay un equilibrio material o económico entre los contratantes. Sin
embargo, no sólo eso, la normativa civil o mercantil regula sólo aspectos
referidos al nacimiento del contrato (sobretodo, en cuanto a la deter-
minación del precio y del bien) y a las responsabilidades por eventuales
incumplimientos de las partes, sin reparar en otros intereses que pueda
tener quien presta una labor .
En consecuencia, si un trabajador está dentro del ámbito de protección
del Derecho Laboral su status jurídico estará garantizado por una legis-
lación que parte de presuponer el desequilibrio de poder de las partes
y que busca superar todos los conflictos sociales que nazcan; mientras,
si un trabajador es autónomo se regirá por una normativa común que
ni asume el mencionado desequilibrio ni detecta los conflictos sociales
existentes.
Ahora bien, el marco regulador del derecho civil puede ser funcional para
regular ciertas categorías de trabajadores autónomos, no obstante el
error está en creer que el concepto de trabajador autónomo es un con-
cepto unitario. Por el contrario, dado que existen muchas personas que
cumplen labores productivas, esto es con el fin de obtener una utilidad
económica, fuera del ámbito organizativo y de dirección de un empresa-
rio, debemos concluir de entrada que el concepto de “autónomo” emana
de un dato negativo. Repárese, serán autónomos todas aquellas perso-
nas que trabajan sin estar sometidas a poder de dirección alguno.
Desde este punto de partida, será trabajador autónomo el hijo que tra-
baja en el negocio de su padre (exclusión prevista en la segunda disposi-
ción transitoria y final de la LPCL), la esposa que trabaja en el negocio de
su esposo (segunda disposición transitoria y final de la LPCL), el pintor
de óleo que pinta un cuadro para ofrecerlo al público una vez terminado,
el campesino que cosecha sus productos agrícolas y los lleva él mismo al
mercado para venderlos, el técnico en computación que es llamado se-
manalmente por una empresa usuaria para que realice el mantenimiento
permanente a sus computadoras, el dueño de una pequeño taller auto-
motriz que realiza las mismas labores que sus trabajadores, el abogado
de un estudio o el médico que atiende a sus pacientes en su consultorio,
el campesino que se compromete con un gran supermercado a proveerle
cada 15 días un lote de 1000 manzanas de una determinada calidad, el
taxista con su propio auto, el ambulante, el limpia carros, etc.
Todos estos ejemplos están al margen de la protección del Derecho del
Trabajo y, por desgracia, gozan de un marco regulador unitario basado
en principios civiles o mercantiles. Digo “por desgracia”, porque el legis-
lador ha sido insensible a las diferencias. Obsérvese, puede que normas
relativas a la determinación del precio y del bien importan al pintor que,
mediante un contrato de compraventa, vende su cuadro a un eventual
cliente en un mercado. O, puede que estas normas civiles o mercantiles
sirvan a un pintor que se obliga frente a un cliente a entregarle un cuadro
en el plazo de tres meses, con sus propios materiales y realizado en su
propio estudio. Sin embargo, lejos de la regulación de relaciones jurídi-
cas esporádicas, estas normas no sirven para abordar conflictos sociales
que emergen en relaciones jurídicas permanentes o continuadas . Los
conflictos que se manifiestan en estas últimas, configuran trabajadores
autónomos más cercanos a la realidad que regula el Derecho Laboral que
a la realidad que regula el derecho común.
Vamos a poner un ejemplo para graficar lo que se ha dicho. Tomemos el
caso del técnico en computación que es llamado semanalmente por una
empresa usuaria para que realice el mantenimiento permanente a sus
computadoras. Para ello, el técnico en computación se acercará todos los
lunes, miércoles y viernes al centro de trabajo de la mencionada empresa.
No quedan dudas que este técnico en computación será un trabajador
autónomo, por cuanto él mismo organiza su prestación y dispone de ma-
terial de trabajo propio, sin embargo, la relación permanente que mantie-
ne con la empresa cliente hace que afloren otros intereses distintos a los
que regulan las normas civiles o mercantiles (determinación del precio
y bien). Por ejemplo, si sufre un accidente mediante una descarga eléc-
trica por incumplimientos legales de seguridad imputables a la empresa
usuaria, es lógico que esta última deba asumir la responsabilidad social
correspondiente como si se tratara de un trabajador más. Otro ejemplo.
Si el mantenimiento de computadoras es la actividad profesional princi-
pal de este técnico y, además, depende económicamente casi de modo
exclusivo de la empresa usuaria a la que acude tres veces a la semana,
¿no sería lógico pensar que este trabajador autónomo necesita de me-
canismos rápidos y eficaces para reclamar el pago de la retribución por
sus servicios?. Esta dependencia económica al empresario/cliente, ¿no lo
coloca en una relación similar a la de cualquier trabajador subordinado?.
En fin, lo que debe quedar claro es que la regulación del derecho civil
o mercantil no cuenta con los elementos adecuados para actuar en la
solución de conflictos existentes al interior de las distintas categorías de
trabajadores autónomos. Como ya se puso de manifiesto, uno de esos
ejemplos es precisamente el caso de alguien que realiza un servicio per-
sonal, que constituye su medio económico de subsistencia y que se ex-
tiende continuadamente en el tiempo.
Por último, a pesar de las diferencias notables que existen entre los tra-
bajadores autónomos, no se puede olvidar que todos los trabajadores
autónomos al depender económicamente de sus labores revisten cierta
debilidad en el panorama social. Es por eso, que habrá de involucrarlos
por fuerza en el programa de inclusión social de nuestro estado social de
derecho. Al igual que los trabajadores dependientes tienen derecho a go-
zar de una igualdad de oportunidades en todo sentido, los trabajadores
autónomos también tienen ese derecho.
2. La importancia creciente de los autónomos en el
mercado de trabajo peruano.
No vamos a negar que esta opción del ordenamiento, que deja a la le-
gislación civil o mercantil la regulación del trabajo autónomo como un
todo, tuvo su sentido quizá en un tiempo bastante remoto. A lo mejor,
hace unas décadas atrás los principales trabajadores autónomos fueron
los profesionales liberales (abogados, médicos, dentistas, etc.). Los pocos
abogados o médicos que instalaban sus oficinas o consultorios atendían
a sus clientes de modo autónomo. Muchos de ellos, incluso, no depen-
dían económicamente del ejercicio de la profesión porque tenían otros
ingresos.
El problema es que hoy en día las profesiones liberarles se han “proleta-
rizado” , generando un fenómeno inverso al anterior. Los actuales pro-
fesionales liberales dependen económicamente de sus labores. Tanto es
así que no son pocos los abogados que trabajan de manera dependiente
o los que trabajan desde sus estudios casi exclusivamente para una em-
presa.
Pero el ensanchamiento de la población de trabajadores autónomos en
el Perú no se puede explicar sólo desde este ejemplo. Según información
del Instituto Nacional de Estadísticas (INEI) el 41,8% de la población
económicamente activa (PEA) son trabajadores independientes . Es de-
cir, poco más de una de cada tres personas que trabajan en el Perú lo
hacen en situación de autonomía. No obstante, el problema de este dato
es que no se categoriza a los trabajadores autónomos y nuevamente se
les encierra en una misma bolsa.
A pesar de este límite de información, creo que las explicaciones a este
fenómeno han de encontrarse fundamentalmente en dos causas.
La primera, por la aplicación de medidas de externalización o de descen-
tralización productiva en las empresas peruanas. Las nuevas tecnologías
y la revolución comunicativa, como ya se dijo, han acelerado el proceso
de desmembración de las grandes empresas . Y no sólo se han formado
pequeñas empresas, sino que en muchos casos se ha subcontratado a
personas físicas independientes para que cumplan ciertas labores. El mo-
tivo más importante que se esconde tras estas decisiones es el ahorro en
el gasto. Por ejemplo, a una gran empresa le será más rentable económi-
camente hablando contratar por medio de una consultoría a un contador
público, que atiende las consultas desde su oficina, que por medio de
un contrato de trabajo. Si lo contrata como un trabajador dependiente
tendrá que asumir los costos de su formación y el pago de sus beneficios
sociales, en cambio, si lo contrata como un trabajador autónomo no ten-
drá estas cargas sociales.
10
Pero, al lado de esta desmembración empresarial ha corrido en paralelo
un proceso de proliferación del trabajo artesanal para medianos o gran-
des supermercados. Personas físicas elaboran determinados productos
y luego los colocan en estas grandes superficies. No es ningún secre-
to que prestigiosas empresas de muebles y enseres del hogar subcon-
tratan a personas del Parque Industrial de Villa el Salvador para que les
confeccionen muebles a pedido. Incluso, en muchos casos, las grandes
empresas les prohíben que reproduzcan los mismos modelos para otros
clientes. Como puede deducirse, esta relación entre empresas de distri-
bución y talleres artesanales ha de suponer un repunte del número de
trabajadores autónomos.
La segunda, y creo que es la que mejor explica la situación peruana, es
la que tiene que ver con la necesidad de buena parte de la población
de “inventar un trabajo para sobrevivir”. La economía peruana al estar
posicionada en la periferia del capitalismo contemporáneo, no tiene ni
logra captar suficiente capital como para crear muchos puestos de alta
productividad y alta inversión por trabajador. Este ejército permanente
de trabajadores excedentes se ve obligado a buscar su propio trabajo .
Ejemplo de lo que se dice son los taxistas, los ambulantes, los limpia
carro, cargadores de equipajes de turistas en lugares como Cuzco, carre-
tilleros de mercados, lustrabotas, etc.
Sin duda, esta segunda causa rompe con el esquema de trabajador autó-
nomo que ofrece sus servicios a otro de modo continuado o permanen-
te, pues en este tipo de trabajo autónomo se ofrecen servicios para un
público indeterminado. Si se mira bien, no hay duda de que se trata de
una persona que presta sus servicios de modo personal y directo y de cu-
yas utilidades depende económicamente su subsistencia, pero también
hay que notar que su prestación no satisface a un solo cliente, sino a todo
un amplio mercado. Esta distinción será clave de cara a plantear regula-
ciones diversas para los trabajadores autónomos o independientes.
3. Autónomos e informalidad
Es muy común que en trabajos de investigación y estadísticas se incluya
dentro de los números de la informalidad al trabajo autónomo o inde-
pendiente. Esta conclusión, que en parte puede ser cierta tampoco pue-
de admitirse sin matiz alguno. Me explico, es cierto que los taxistas, los
ambulantes, los limpia carro, etc., no van a tener un contrato con cada
cliente esporádico y menos aún van a reportar sus ingresos a la admi-
nistración tributaria para efectos del pago de impuestos, por lo que en
su mayoría encajarán dentro del concepto de trabajadores autónomos
informales, sin embargo, no se puede negar que otros trabajadores autó-
nomos sí podrán actuar dentro del marco de la formalidad.
Por ejemplo, regresando al caso del técnico en computación que trabaja
todos los lunes en el mantenimiento de las computadoras de la empre-
sa usuaria del servicio, puede ocurrir que tiene firmado un contrato de
locación de servicios y emite recibos por honorarios para el pago de im-
puestos. O, piénsese, por ejemplo en un abogado que desde su oficina se
ocupa de las cobranzas coactivas de un banco que tiene un contrato de
obra o de locación de servicios y paga sus impuestos.
De este modo, no se puede simplificar el análisis y reconocer en todos los
trabajadores autónomos a actuales o futuros informales. El concepto de
informalidad puede coincidir en algunos casos con el de los trabajadores
autónomos, pero es un concepto distinto .
De otra parte, también se debe distinguir a los trabajadores autónomos
de los “falsos autónomos”. Muchas veces, los trabajadores dependien-
tes son contratados fraudulentamente cuando en realidad debieron
suscribir un contrato de trabajo. Resulta muy significativo que muchos
estudios de abogados limeños contraten a sus abogados mediante con-
tratos de locación de servicios. Más todavía, cuando éstos trabajan en
las oficinas del estudio, cumplen un horario, reciben órdenes del estu-
dio, es el estudio quien dispone los casos y las consultas que analizarán
cada abogado, etc. Me parece que aquí estaríamos frente a otro tipo de
informalidad, en la medida que la formalidad (contrato de locación de
servicios) es sólo aparente .
4. Concepto de trabajador autónomo y sus diferen-
tes tipos
Llegados a este punto, creo que podríamos ensayar una tipología tentati-
va de los trabajadores autónomos en el Perú. Para este efecto, y sabiendo
que el autónomo no está sujeto a poder de dirección alguno, vamos a di-
seccionar el concepto de trabajador autónomo utilizando dos cortes que
nos permitan agruparlos ordenadamente. Uno, basado en el concepto de
ajenidad de la labor, a efectos de distinguir los casos en que el trabajador
autónomo trabaja para sí mismo o, en su defecto, lo hace por encargo
de un tercero. Dos, basado en la permanencia o continuidad del vínculo
jurídico que el trabajador autónomo tiene con su cliente.
Antes de hacer la disección mencionada no está demás reincidir en el
hecho de que todos los trabajadores autónomos, han de cumplir, por
lo menos, tres requisitos: actividad profesional lucrativa, cumplida de
modo personal y directo y, además, no sujeta al ámbito de dirección y
organización de otra persona n la forma de cliente . Si no los cumplen, no
serán considerados trabajadores autónomos.
1) Trabajadores autónomos por cuenta propia
En este tipo de relaciones jurídicas, la labor realizada se hace por
cuenta propia. O dicho en otros términos, la labor se cumple para sí
mismo. Es el caso del pintor o del campesino que no trabajan por en-
cargo de otro, sino que tanto el cuadro como la cosecha de productos
agrícolas entran en la esfera de su propiedad. Eso sí, como depen-
den económicamente de estas actividades, el cuadro o los productos
agrícolas serán vendidos con posterioridad a eventuales clientes.
Otro caso que encaja en el supuesto de trabajadores autónomos por
cuenta propia es el del hijo que trabaja en el negocio familiar dirigi-
do por su padre. Aquí, puede haber subordinación jurídica, pero se
considera que el hijo está trabajando para sí mismo (para la unidad
familiar).
Estos tipos de trabajadores autónomos por cuenta propia asumen
lógicamente el riesgo del éxito o fracaso de su labor.
2) Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo esporá-
dico
En segundo lugar, ubicamos el grupo de trabajadores autónomos
que cumplen una labor por encargo de un tercero (cliente), sin em-
bargo su clientela es indeterminada. Son aquellas personas que tra-
bajan para el público en general o para un mercado abierto. Aquí,
tenemos el caso de un taxista que recorre la ciudad buscando even-
tuales y esporádicos clientes o el de un ambulante que trabaja en la
calle vendiendo caramelos a los transeúntes.
Algunos profesionales liberales o trabajadores especializados en de-
terminados servicios también pueden formar parte de este segundo
grupo. Tal es el caso de un abogado o de un médico que absuelven
consultas en sus propias oficinas a diversos clientes. Lo mismo pue-
den recibir una consulta particular de cada cliente de forma esporá-
dica.
Como se ve, sus actividades profesionales son cumplidas de modo
personal y directo, en un ámbito organizativo propio y reciben un
pago a cambio de su labor del cual depende económicamente. Son
trabajadores autónomos sin duda, aunque sus labores son prestadas
a un público o clientela indeterminada.
Es aquí, precisamente, donde una incipiente legislación peruana ha
tratado de operar. El método legislativo utilizado no ha sido el de re-
gular conjuntamente a todo este grupo de trabajadores autónomos,
sino el de regular a colectivos específicos. Por ejemplo, tenemos el
Decreto Supremo 005-91-TR que no hace otra cosa que reconocer
al trabajador ambulante la calidad jurídica de trabajador autónomo
ambulatorio (artículo 1). También en el año 2001, la Ley 27475 regula
la actividad de los trabajadores lustradores de calzado, que no hace
otra cosa que encargar a los gobiernos locales la capacitación, pro-
moción y protección de los llamados “lustrabotas”. Por su parte, la
Ley 25047, que otorga algunos beneficios laborales (goce del descan-
so vacacional y el pago de la compensación por tiempo de servicios)
a los trabajadores estibadores terrestres, transportistas manuales en
carretillas y triciclos, que laboran en los mercados, terminales terres-
tres de la República o en establecimientos análogos, que no depen-
dan exclusivamente de un solo empleador .
Es interesante ver que existe cierta preocupación de parte del legisla-
dor por este tipo de trabajadores autónomos, sin embargo, también
es cierto que no hay una visión integral del problema. La regulación
de colectivos puntuales, junto a normas con fines difusos, requieren
una reflexión inmediata.
Por último, mención aparte merece el caso de la Ley 27607 llamada
“Ley del porteador”. Para los efectos de la ley, el porteador es la per-
sona que con su propio cuerpo transporta vituallas, equipo y enseres
de uso personal y otros bienes necesarios para expediciones con fi-
nes turísticos, deportivos o de otra índole. Pues bien, en este contex-
to el artículo 2 de la citada Ley señala “el porteador es el trabajador
independiente que presta servicios personales de transporte de car-
ga, bajo contrato del trabajo en la modalidad de servicio específico
(…). Su régimen tributario es el de cuarta categoría”. La verdad que
la redacción del artículo es un poco confusa, pero no se puede negar
11
que el porteador como persona natural tiene un contrato de trabajo.
Podrá contactar con clientes esporádicos, como los que el porteador
de vituallas en Cuzco encuentra en una plaza, pero hay dos elemen-
tos que confirman su naturaleza laboral: carga objetos con su cuerpo
bajo las pautas y directivas de su dueño y, además, no asume riesgo
alguno por el éxito o fracaso de su labor. Sin embargo, el Reglamento
de la Ley 27607 va más lejos todavía, een clara contradicción con la
Ley considera trabajador autónomo al porteador que presta sus ser-
vicios a empresas encargadas de la organización, operación, conduc-
ción y administración de los grupos de turistas (agencias de viajes,
hoteles, empresa de turismo de aventura, etc.). Es decir, un Regla-
mento está deslaboralizando una prestación donde el porteador está
sometido al ámbito de organización y de dirección de una empresa.
Este Decreto Supremo 010-2002-TR es abiertamente ilegal.
3) Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo perma-
nente (TAPE) . La dependencia económica.
El tercer grupo al que nos referimos es un grupo peculiar de trabaja-
dores autónomos. Lo es, porque es el grupo más cercano a la realidad
de los trabajadores dependientes protegidos por el derecho laboral.
En este caso, la labor se presta en autonomía a un tercero (cliente),
pero con dos características relevantes: i) se identifica al receptor de
la labor y ii) esta labor se realiza de modo permanente o continuado.
De la misma manera, hay una prestación realizada por encargo de
otro (por cuenta ajena), sin embargo la relación se extiende en el
tiempo. Es por eso, que afloran en el prestador del servicio, ciertos
intereses que nunca han sido abordados por el derecho civil o mer-
cantil. Como ya se dijo, protección por eventuales accidentes, garan-
tías para el pago rápido y efectivo de su retribución, extinción del
contrato justificadamente, etc.
Pero, aparte del vínculo permanente, hay algo más que asemeja la
realidad de estos autónomos a la de los trabajadores dependientes.
Si bien no existe una dependencia jurídica, estos autónomos tie-
nen una dependencia económica del tercero/cliente. Dicho de otra
forma, esta relación permanente o continuada en el tiempo, tiene
como consecuencia que el trabajador autónomo haga depender su
subsistencia (y la de su familia) de los ingresos que obtenga de di-
cha relación. Esta es otra similitud que presenta con los trabajadores
dependientes o regulados por el Derecho del Trabajo. Ahora bien,
lo dicho nos traslada a la siguiente pregunta: ¿en qué momento se
entiende que una persona dependa de una determinada actividad
profesional?. Se podrían incluir criterios cualitativos, como que el
75% de los ingresos sean consecuencia de tal actividad profesional,
o también dejar esta cuestión a la decisión razonada del juez en el
caso por caso.
Ejemplos de este grupo se encuentra en el pintor que se comprome-
te con un tercero a entregarle un cuadro cada mes durante un año.
Sólo se compromete a la entrega de la obra, porque la realización de
la labor se hará desde su estudio de pintura. Nótese, hay prestación
de servicios personal y directa, en régimen de independencia y se en-
tiende que el dinero ganado le servirá fundamentalmente para su
subsistencia.
Lo mismo se puede decir de la relación jurídica permanente entre un
campesino y un supermercado: si tiene que proveerle de 1000 man-
zanas cada 15 días. O, también, de un abogado que es contratado por
una empresa para absolver todas las consultas de derecho civil desde
su estudio jurídico. Lo que resalta en esta clase de trabajadores au-
tónomos es la continuidad de la relación jurídica y su dependencia
económica respecto de la labor.
Creo que no hace falta reflexionar mucho para darnos cuenta que, a
pesar de la autonomía jurídica que gozan (no se someten a ningún
poder de dirección), son los trabajadores autónomos que ofrecen
sus servicios o actividad a otro sujeto, los que se encuentran tipo-
lógicamente más cerca del Derecho Laboral. Incluso, esta afirmación
hay que entenderla más intensa cuando el trabajador autónomo
cumple sus servicios en el centro de trabajo de la empresa o en el
lugar que ésta disponga. Por ejemplo, el mensajero que es llamado
cada vez que se le necesite por una empresa usuaria para que re-
parta la correspondencia para sus clientes. Es cierto, que realizará
una labor independiente (no tiene un horario, opera con sus propios
instrumentos técnicos, no tiene una oficina en la empresa usuaria,
realiza labores de mensajería a otro clientes, realiza el reparto a su
discreción, etc.), pero también es verdad que realiza un servicio per-
sonal, que constituye su medio económico de subsistencia y que se
extiende continuadamente en el tiempo con la misma empresa .
Habrán otros que su conflicto es más de tipo económico (como por
ejemplo, el campesino que vende sus productos en el mercado), pero
nadie puede negar que los trabajadores autónomos que ofrecen sus
servicios o actividad a otro de modo permanente (TAPE) van a tener
intereses de tipo personal/profesional como tienen los trabajadores
dependientes. A lo mejor, estos intereses personales no van a aflorar
en contraposición a un poder de dirección que no existe sobre ellos,
pero sí en puntos claves como la extinción justificada de los contra-
tos de prestación de servicios, protección de su seguridad y salud
frente a accidentes laborales, protección y garantía del pago por sus
servicios más aún si depende de ellos para vivir, etc.
Este grupo de trabajadores no cuenta con regulación en nuestro país,
por lo que también se les aplican automáticamente las normas civi-
les o mercantiles. Este panorama es grave, por dos motivos. Primero,
los TAPE no cuentan con un regulación que proteja sus intereses
personales/profesionales. Segundo, al encontrarse fuera de la fron-
tera del Derecho del Trabajo, aunque muy cerca de la línea de límite
con el trabajo dependiente, es muy fácil que estas figuras desregula-
das (los TAPE) fomenten la deslaboralización de ciertas relaciones
jurídicas. Me explico, si por una parte tengo el contrato de trabajo
que ofrece una protección dura, entonces será más rentable utilizar
estas “figuras autónomas de frontera” que no cuentan con ninguna
regulación protectora .
4) Trabajadores/empresarios por cuenta ajena
Si bien en los tres grupos anteriores las personas que laboran son
trabajadores que no cuentan con trabajadores a su servicio, en este
cuarto grupo de trabajadores autónomos se incluyen a personas que
laboran para un cliente desde su propia empresa y, además, dirigen y
organizan la actividad de otros trabajadores.
Es cierto que se trata de empresarios cuya condición, en principio,
debiera ser incompatible con la de trabajador, sin embargo, ténga-
se en cuenta que estos «empresarios» cumplen con los requisitos
sociológicos de los trabajadores autónomos: actividad profesional
cumplida de modo personal y directo, autonomía en su organización
y propietario de sus instrumentos de trabajo y depender económica-
mente de la actividad profesional mencionada.
Su inclusión o no como trabajadores autónomos es, sin duda, un
acto de opción legislativa, pero hay que atender al dato de que estos
«empresarios» están más cerca de ser trabajadores dependientes
económicamente de su actividad profesional, que de ser simples
directores de una organización empresarial. Me parece que estos
pequeños empresarios están en la misma situación que los demás
trabajadores autónomos y, por ende, merecen una protección y pro-
moción por vía legislativa.
El trabajador/empresario por cuenta ajena es la persona que presta
sus servicios en su misma empresa de reducidas dimensiones (léase,
microempresas), junto a sus propios trabajadores. Por ejemplo, un
empresario, dueño de un taller automotriz, que contrata a sus opera-
rios (trabajadores dependientes del taller) y que junto a ellos presta
servicios a sus clientes. Nótese que, precisamente, debe trabajar per-
sonal y directamente en el taller, porque de las utilidades del negocio
depende fundamentalmente su sobrevivencia.
5. Régimen de protección personal y profesional de
los trabajadores autónomos
En consecuencia, creo que la conclusión no puede ser otra que la necesi-
dad de regular el ámbito de los trabajadores autónomos. Debe criticarse
la opción legal que pretende dejar a la ley civil o mercantil la regulación
de estos trabajadores por ser insuficiente. La función política del derecho
social, que hasta hace poco era bandera de lucha sólo de los trabajadores
subordinados o dependientes, hoy también debe extenderse a la reivin-
dicación de los trabajadores autónomos. Es decir, los trabajadores autó-
nomos también tienen derecho a la inclusión social y al respeto de sus
derechos fundamentales.
Ahora bien, el crecimiento acelerado del número de trabajadores autó-
nomos en la población económicamente activa peruana si bien confirma
la necesidad de regularlos jurídicamente, dispara dos preguntas de difícil
solución. Primero, ¿es necesario crear un estatuto jurídico propio que
diferencie a los trabajadores autónomos de los subordinados?. Segun-
do, ¿es posible crear una misma regulación para todos los trabajadores
autónomos?.
Vamos por partes e intentemos dar nuestra opinión a cada una de estas
cuestiones.
En primer lugar, las opciones de interconexión de la eventual regulación
de trabajadores autónomos con las actuales leyes laborales han sido di-
versas. La doctrina ha planteado soluciones que van desde la desapari-
12
ción del elemento subordinación como elemento tipológico del Derecho
Laboral hasta la inclusión de los trabajadores autónomos en el Derecho
Laboral bajo la fórmula de un régimen especial.
Discrepo con ambas soluciones doctrinales, por cuanto implicarían el
comienzo del fin del derecho laboral. Me explico, si el derecho del trabajo
deja de regular las prestaciones de servicios subordinadas y se extiende
hacia las prestaciones de servicios autónomas, entonces aquél tendrá
que reducir su protección por fuerza . La legislación amplia de la presta-
ción de servicios regularía los derechos de los trabajadores hacia la baja,
a efectos de que los trabajadores autónomos también puedan gozar de
protección en este “todo unitario”. Recuérdese, incluso, que muchos tra-
bajadores autónomos no tienen siquiera una contraparte permanente,
por lo que la intensidad del conflicto de los trabajadores subordinados
no es equiparable con la suya. Por otro lado, no puede ocurrir el fenóme-
no inverso: porque si los autónomos son regulados como subordinados,
dejarían de ser autónomos.
Como se ve, quienes más perderían son aquellos que hoy en día trabajan
para otro bajo su organización y dirección, en la medida que ellos gozan
de la protección reforzada del derecho laboral.
Del mismo modo, y entrando a la segunda propuesta doctrinal, a pesar
de que la inclusión de los trabajadores autónomos dentro de un régimen
especial laboral evita este perjuicio para los trabajadores subordinados,
me parece una opción de política legislativa equivocada. Y ello, porque
los únicos trabajadores autónomos que podrían ingresar en el régimen
especial por su gran semejanza con los trabajadores subordinados son
los TAPE . ¿Y qué pasa con los otros tipos de autónomos?. ¿Se quedarían
sin protección los taxistas, los ambulantes, los porteadores, los estibado-
res terrestres, etc.?. En realidad, se quedarían sin protección normativa
por no prestar su actividad profesional a otro de modo permanente, aun
cuando dependan económicamente de la realización personal y directa
de su labor.
En fin, siguiendo la experiencia legislativa española, alemana e italiana,
los trabajadores autónomos deberían gozar de una Ley General propia,
distinto a la legislación laboral que se ocupa de los trabajadores depen-
dientes. Creo que ésta es la opción más acertada, por cuanto dotaría a los
trabajadores independientes de una legislación que atienda principios
específicos de este tipo de relación jurídica .
En segundo lugar, tras admitir que lo mejor será crear un Estatuto para
los trabajadores autónomos, sobreviene la pregunta de si es posible
crear una sola regulación para todos los trabajadores autónomos. Me
parece que esta pregunta ha sido respondida en páginas anteriores: “es
irreal que se invente un tipo unitario para todos los trabajadores autó-
nomos”. Por el contrario, cada tipo de trabajador autónomo debe tener
prescripciones específicas en orden a sus intereses propios. Por ejemplo,
un TAPE puede tener con su cliente múltiples puntos de conflicto en
atención a su labor realizada de modo permanente; mientras, un trabaja-
dor autónomo que presta su servicio a un público indeterminado (vg. un
limpia carros en la calle) tendrá menos puntos de conflicto con su clien-
te. Mientras al primero puede interesarle ciertas protecciones frente a su
cliente permanente como puede ser una garantía al crédito retributivo; al
segundo, a lo mejor, puede interesarle un programa de apoyo estatal para
impulsar su incipiente actividad empresarial.
Quizá lo más razonable sea establecer dos tipos de redes de protección
del trabajador autónomo. La primera, una red de protección general a
todos los trabajadores autónomos a modo de «tronco común», buscan-
do extenderles la aplicación efectiva de los derechos constitucionales.
Ejemplo de ello, será la prohibición del trabajo infantil, prohibición de
la discriminación, protección de la seguridad y salud laboral, garantía y
protección de la retribución económica, etc. La segunda, otra red o redes
de protección específica que se dirijan a determinados tipos de trabaja-
dores autónomos con el objeto de proteger intereses muy particulares.
Por ejemplo, en el caso de los TAPE se puede exigir al cliente permanen-
te que respete los límites temporales de la jornada o que justifique la
extinción de la prestación de servicios o, también, en el caso de trabaja-
dores/empresarios de microempresas se puede poner mayor énfasis en
políticas públicas de ayuda para la promoción y desarrollo de proyectos
empresariales autónomos.
Con estas precisiones, pasamos a dibujar en líneas generales lo que po-
dría ser un régimen normativo de los trabajadores autónomos en el Perú.
6. Derechos que integran la red de protección gene-
ral de los trabajadores autónomos: los derechos
constitucionales
Una vez admitido que el ámbito de operatividad de un posible Estatuto
del Trabajador Autónomo debe extenderse a todo tipo de persona que
cumpla su actividad profesional de modo personal y directo, con auto-
nomía en su organización y que sea dependiente económicamente de
la actividad profesional mencionada, tiene que aceptarse que la red de
protección general debe abarcar a todos los trabajadores autónomos sin
distinción. Es aquí, precisamente, donde la función política del derecho
social no puede enfocarse o encasillarse en determinadas categorías de
trabajadores, sino que debe llegar hasta la última persona que realiza una
actividad profesional y de la cual depende económicamente.
En el marco del Estado Social de Derecho, que prescribe nuestra Cons-
titución Política, es necesario que los derechos constitucionales tengan
aplicación efectiva a todos los ciudadanos. A lo mejor, resulta más fácil
exigir al empleador de un trabajador subordinado el cumplimiento de
los derechos fundamentales en la relación de trabajo, en la medida que
se identifica al sujeto responsable de una conducta. Sin embargo, aun-
que los trabajadores independientes o autónomos no cuenten con una
contraparte empleadora, también tendrán derecho a que se respeten sus
derechos fundamentales.
Es cierto que los trabajadores autónomos tienen cabida en la seguridad
social, en la medida que el propio artículo 10 de la Constitución señala
que «el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda perso-
na a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que
precise la ley y para la elevación de su calidad de vida». Los trabajadores
autónomos no son afiliados obligatorios a ningún sistema previsional o
de salud, pues tienen la consideración de afiliados potestativos o facul-
tativos. Es decir, ellos mismos deciden su afiliación y efectúan directa-
mente sus aportes. Sin embargo, por depender de su voluntad, la tasa
de afiliación es bastante baja en nuestro país . En todo caso, una nueva
regulación de la protección social de los trabajadores autónomos debería
atender a su creciente importancia en la realidad, brindándoles mayores
facilidades de afiliación y de cotización. Por ejemplo, debería permitirse
en el régimen de pensiones la suma de años de aportes como trabaja-
dor asalariado (dependiente) y como autónomo. También, deberían es-
tablecerse reducciones en las cotizaciones de determinados colectivos
de trabajadores autónomos cuya debilidad social es patente (jóvenes,
mayores de 45 años, discapacitados, etc) y, a la vez, aumentarse a los tra-
bajadores/empresarios autónomos, atendiendo a su distinta capacidad
de ahorro.
A pesar de estas críticas es en la seguridad social donde se ha atendido
de mejor manera la realidad de los trabajadores autónomos, ya que la
operatividad de otros derechos constitucionales ha sido muy pobre. Al
contrario, se observa una profunda diferencia entre garantía de derechos
fundamentales para trabajadores subordinados y garantía de derechos
fundamentales para trabajadores autónomos. Por ejemplo, uno de los
signos principales del mundo actual es la abolición del trabajo infantil
. Pues bien, las normas laborales y, en especial, el Código de los Niños
y Adolescentes, cuentan con disposiciones, garantías y mecanismos de
control que evitan la contratación de trabajadores menores de edad. In-
cluso, para el caso de los trabajos no prohibidos para menores de edad,
se establecen procedimientos excepcionales para obtener permisos judi-
ciales. Ahora bien, no obstante esta realidad, vemos en las calles muchos
niños trabajando como autónomos. O, incluso, vemos muchos niños
trabajando en negocios familiares de forma continuada y habitual, donde
no se aplican las normas laborales. Es decir, la realidad parece convencer-
nos de que la lucha contra el trabajo infantil no hay que enfocarla sola-
mente en el trabajo subordinado, sino más bien en el trabajo autónomo .
Me parece que un Estatuto del trabajador autónomo que prohíba el tra-
bajo infantil en el Perú no estaría creando nada nuevo, pues, al contrario,
reforzaría las vías de protección del Estado Social de Derecho y dirigiría
las políticas de apoyo estatal a sectores marginados con mayor éxito.
Junto a la problemática infantil, considero de máxima importancia para
los trabajadores autónomos el desarrollo de cuatro derechos fundamen-
tales: el mandato de no discriminación, la protección de la seguridad y
salud laboral, la tutela de sus intereses colectivos y la garantía de pago de
la retribución. Veamos muy sucintamente cada uno de ellos.
6.1. El mandato de no discriminación
La Constitución peruana en su artículo 2.2 señala que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole. Pues bien, este mandato constitucional hasta hace
muy poco fue protección exclusiva de los trabajadores subordinados. Se
hablaba sobre todo de la prohibición de discriminación en la relación de
trabajo (al ingreso, durante la ejecución del contrato y en su extinción).
Sin embargo, de un tiempo breve hasta aquí esta tendencia histórica de
la legislación peruana ha sufrido una evidente corrección: poco a poco
extiende el mandato de no discriminación a relaciones jurídicas ajenas
13
al derecho laboral.
Es cierto que falta mucho para configurar una protección eficaz de los
trabajadores autónomos contra actos discriminatorios, pero pongamos
dos ejemplos que confirman esta tendencia correctiva.
El primero, tiene que ver con la interdicción de la discriminación en las
ofertas de empleo (Ley 26772). La ley protege a toda persona que quiera
acceder a un empleo o a medios de formación educativa contra la imposi-
ción de requisitos que constituyan anulación o alteración de igualdad de
oportunidades o de trato (artículo 1). Sin duda, el paraguas protector de
esta norma hay que entenderlo aplicable a los casos en que trabajadores
autónomos (sobre todo, TAPE) pugnan por realizar una actividad profe-
sional para un empresario/cliente.
El segundo ejemplo tiene que ver con la prevención y sanción del hosti-
gamiento sexual (Ley 27942). Como se sabe, el artículo 22 de dicha ley se-
ñala que «si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación
no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de
una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en
proceso sumarísimo». Es aquí donde se incluiría a los trabajadores autó-
nomos. A lo mejor, esta prescripción debería perfeccionarse en el sentido
de crear mecanismos de investigación y sanción para el hostigador y ale-
jarse así de una función meramente resarcitoria, pero nadie puede negar
que este es un primer paso.
De todos modos, estos ejemplos muestran solo un incipiente cambio
de tendencia legislativo, cuyo proceso de consolidación puede acelerarse
con la aprobación de una eventual Ley General del Trabajador Autóno-
mo. Me parece que también debería trabajarse mucho la prohibición de
discriminación, tanto directa como indirecta, en el acceso a programas
de apoyo estatal a proyectos empresariales de trabajadores autónomos.
6.2. La protección de la seguridad y salud laboral
Tradicionalmente se ha dicho que al ser el trabajador autónomo quien
organiza su trabajo, utiliza sus propias herramientas y ostenta la titulari-
dad del centro de trabajo, es él el llamado a autoprotegerse, sin embargo,
hemos visto que los TAPE o que incluso los trabajadores/empresarios
autónomos pueden prestar sus servicios en el centro de trabajo del
empresario que los contrata. En estos casos, es evidente que los traba-
jadores autónomos no han de tener el dominio absoluto de todos los
elementos materiales que potencialmente generan un riesgo.
Es aquí, donde la visión resarcitoria del derecho civil nuevamente fraca-
sa. No basta pagar una indemnización económica por los daños causa-
dos al trabajador autónomo, cuando éstos pudieron evitarse mediante el
cumplimiento de la empresa cliente de normas relativas a la prevención
de riesgos. Repárese, quien controla los elementos organizativos y mate-
riales es el empresario cliente y no el trabajador autónomo.
Nuestra normativa ha avanzado muy poco en este sentido. El artículo
68 de la Ley 29783, Ley de seguridad y salud en el trabajo, se preocupa
básicamente del supuesto en que los trabajadores de la empresa A desa-
rrollan actividades de forma conjunta con trabajadores de otra empresa
B (contratista). Es decir, el empresario principal (empresa A) asume la
responsabilidad de la coordinación en materia de seguridad y salud tanto
para sus trabajadores como para los trabajadores de la empresa contra-
tista. Sin embargo, esta concepción excluye del deber de coordinación al
empresario principal cuando contrata con trabajadores autónomos. Ima-
ginemos que un TAPE es contratado por un empresario cliente. Como el
TAPE no tiene trabajadores a su servicio, entonces no opera el artículo
68 de la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo. Igual comentario se pue-
de hacer respecto al trabajador/empresario de una micro empresa, pues
los deberes de coordinación del empresario principal se extenderían a
sus trabajadores excluyéndolo directamente a él.
Como se ve, es necesario imponer al empresario cliente del trabajador
autónomo unos deberes mínimos de protección y de información sobre
los posibles riesgos que pueden desencadenarse en la empresa. Asimis-
mo, se tendrá que habilitar a la inspección de trabajo para que vigile el
cumplimiento de estos deberes que ahora se proponen.
No obstante, también hay que tener en cuenta que el trabajador au-
tónomo al organizar él mismo su labor puede originar riesgos para los
trabajadores del empresario cliente (empresario principal). Por eso, los
trabajadores autónomos al igual que el empresario que los contrata, de-
berían tener auténticos deberes en materia de seguridad y salud laboral.
Por último, como dice SAGARDOY, aun cuando no presten servicios en
el mismo local de la empresa que los contrata, los TAPE pueden estar
amenazados por distintos riesgos. Tal es el caso de la protección de la
seguridad y salud de los teletrabajadores .
6.3. La tutela de sus intereses colectivos
En la actualidad, a nadie puede sorprender que los trabajadores autóno-
mos se organicen para la defensa de sus intereses económicos o profe-
sionales. Dentro de cada tipo de trabajador autónomo hay intereses que
sólo pueden tener mayor fuerza en el ámbito de reivindicación colectiva.
Hoy en día sabemos de la formación de asociaciones de mototaxistas en
varias ciudades del país y sabemos también de la iniciativa emprendida
por la CATP (Central Autónoma de Trabajadores del Perú) por promover
asociaciones de trabajadores autónomos.
Como es lógico, estas iniciativas sociales se mueven en un terreno jurí-
dico poco claro. La Libertad sindical tradicionalmente se ha entendido
como un derecho propio de los trabajadores dependientes que se regu-
lan por el derecho laboral. Es más, el artículo 28 de la Constitución si
se interpreta desde el método sistemático por ubicación es lógico que
excluya a los trabajadores autónomos de su ámbito de aplicación .
Sin embargo, esta interpretación tradicional del artículo 28 de la Cons-
titución también ha sido corregida. No olvidemos que el artículo 6 de
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se refiere confusamente a las
organizaciones de trabajadores no dependientes, permitiéndoles regis-
trarse como organizaciones sindicales y regirse por lo dispuesto en la ley
de relaciones colectivas . Digo “confusamente”, porque el mencionado
artículo se refiere a «organizaciones de trabajadores no dependientes de
una relación de trabajo...». Es ilógico que exista un trabajador indepen-
diente en el marco de una relación jurídico laboral, pero ello no puede
desconocer el interés del legislador por extender el derecho de libertad
sindical a los trabajadores autónomos.
Me parece que este punto de inicio debe consolidarse con una regula-
ción más profunda. El creciente número de trabajadores autónomos en
el mercado de trabajo peruano obliga a no sólo a reconocerles el derecho
de libertad sindical, sino también a imponerles ciertos derechos a sus
organizaciones. Es decir, se debe promover la formación y el registro de
sindicatos de trabajadores autónomos e incluso se debería permitir que
un TAPE se afiliara a una organización sindical de trabajadores depen-
dientes, con el fin de que también se respeten procedimientos formales
de negociación o los límites a las huelgas en servicios esenciales. Hay que
crear un régimen jurídico de contrapesos.
6.4. La garantía de cobro de la retribución
Tras admitir que los trabajadores autónomos dependen económicamen-
te de los ingresos que obtienen de su actividad profesional, deberían
arbitrarse garantías de cobro de las retribuciones. Si la supervivencia de
él y de su familia depende del pago que efectúa el empresario cliente,
entonces el trabajador autónomo está en una situación similar a la de un
trabajador subordinado. Tal consideración debe aplicarse para todos los
trabajadores autónomos, sin desconocer la mayor importancia que este
tema tiene para los TAPE y los trabajadores/empresarios de microem-
presas.
Nuestra legislación no ha desarrollado esta línea, por lo que será necesa-
rio trabajar al menos en cuatro frentes. Primero, establecer procedimien-
tos rápidos y efectivos para reclamar el pago de la retribución al empre-
sario cliente, haciendo un símil con la protección que la LPCL otorga al
trabajador por la vía del cese de hostilidad. Segundo, reconocer que la
retribución económica que gana el trabajador autónomo es un crédito
privilegiado en el caso de concurso de obligaciones empresariales, tal
como lo hace el artículo 24 de la Constitución respecto de la remunera-
ción del trabajador subordinado. En tercer lugar, prever mecanismos de
responsabilidad solidaria para los casos de subcontratación de trabaja-
dores autónomos. Por ejemplo, no pocas veces el empresario principal
(empresa A) contrata directamente a otra empresa (empresa B), para
que a su vez esta última contrate al trabajador autónomo quien prestará
su actividad profesional en la empresa A. En este encadenamiento de
contratas debería aplicarse la responsabilidad solidaria entre empresa A
y la empresa B . Y, por último, debería imponerse un porcentaje mínimo
de inembargabilidad de la remuneración y también de sus instrumentos
de trabajo, como sucede en el caso de los trabajadores dependientes.
Finalmente, mucho más discutible puede ser la imposición de una Retri-
bución Mínima Legal (RML) para el trabajador autónomo. De un lado, es
complicada esta propuesta porque sólo podría aceptarse para el caso de
los TAPE (los demás autónomos no tienen una contraparte empresarial
de modo permanente). De otro lado, el mismo TAPE puede realizar su
actividad profesional simultáneamente para varios clientes, por lo que
una RML podría generar una no deseada vinculación con un solo em-
presario cliente.
14
7. Los trabajadores autónomos permanentes con de-
pendencia económica, como ejemplo de una red de
protección específica.
En paralelo a la protección de la red general, o de aplicación a todos los
trabajadores autónomos, una posible Ley General del trabajador autó-
nomo debería crear otros cinturones de protección específica para cier-
tos casos donde las circunstancias así lo ameriten. Y en esta línea, me
parece importante establecer reglas especiales para los TAPE. La razón:
su gran semejanza con los trabajadores subordinados.
Como ya se dijo, los trabajadores autónomos que prestan su labor a otro
de forma permanente o continuada (TAPE) en el marco de una depen-
dencia eeconómica, son los trabajadores autónomos que más intereses
conflictivos tienen con su cliente. Para empezar, la relación continuada
de su labor para un mismo empresario cliente, ya los pone en una si-
tuación conflictiva sensiblemente mayor a los autónomos que tienen
clientes esporádicos y ostensiblemente menor a los trabajadores subor-
dinados regulados por el derecho laboral. Es decir, se encuentran en una
especie de limbo entre ambos grupos, por lo que su situación debería
tener un tratamiento particular.
Sin ánimo de agotar un tema tan amplio y tan debatible, sólo quiero dar
unas cuantas ideas que a mi concepto deben integrar este cinturón de
protección específica.
En primer lugar, si la diferencia de los TAPE con los trabajadores subor-
dinados es tan sutil, esto es, la autonomía organizativa de unos frente a
la dependencia organizativa de los otros, la jurisdicción competente para
calificar una relación jurídica de TAPE ha de ser la laboral . No importa
que tengan un contrato de obra o de locación de servicios, en la medida
que será un juez de trabajo el encargado de detectar o descartar los indi-
cios de subordinación jurídica. Creo que esto evitaría la utilización de los
TAPE como un medio para eludir la legislación laboral, puesto que el juez
de trabajo cuenta con más herramientas para desenmascarar la presencia
de una relación laboral tras un contrato de naturaleza civil. Además, el
hecho de que el juez de trabajo realice la evaluación evitará que en el
caso que se califique una relación como TAPE, el trabajador autónomo
tenga que iniciar una nueva demanda ante un juez civil por ejemplo. El
juez laboral que califique la relación como de TAPE o como laboral, podrá
ordenar el cumplimiento inmediato de las obligaciones empresariales.
En segundo lugar, a pesar de que el TAPE ha de firmar un contrato de na-
turaleza civil o mercantil, una posible regulación debería exigir que este
contrato cumpla con determinar no sólo el objeto profesional y las carac-
terísticas de la autonomía del trabajo, sino también la duración, lugar, la
jornada, las causales de extinción y la retribución pactadas. Esto obligará
a un reacomodo del sistema de fuentes, pues antes que los requisitos
impuestos por la legislación civil o mercantil deberán aplicarse los que
señale la Ley General del trabajador autónomo.
Asimismo, el contrato debería formalizarse por escrito y el empresario
cliente debería estar obligado a informar al TAPE de todo lo relativo a su
prestación de servicios. Quizá, ante la inexistencia de contrato escrito o
ante la inexistencia de cláusula de duración del contrato, debería presu-
mirse que la relación del TAPE es por tiempo indefinido.
En tercer lugar, hay una creencia muy extendida de que los autónomos,
al organizar ellos mismos su labor, autodeterminan su jornada de tra-
bajo, así como sus periodos de descanso. Me parece que si esto puede
confirmarse en la mayoría de trabajadores autónomos, no es tan claro en
el caso de los TAPE. Los TAPE muchas veces firman contratos sucesivos
por largas temporadas sin que existan límites a las jornadas ni periodos
de vacaciones. Por un lado, dependen económicamente de esos ingresos
y, por otro, el empresario cliente no está en la obligación de otorgarles
descansos. Creo que el trasfondo del problema es que no se aborda la
materia desde la protección de la seguridad y salud del TAPE . Entién-
dase, si para un trabajador subordinado es pernicioso trabajar más de 8
horas diarias o 48 horas semanales, ¿por qué no lo sería para un autóno-
mo que trabaja de forma casi exclusiva para un solo empresario cliente?.
Además, ¿por qué un trabajador subordinado tiene derecho a vacaciones
y un TAPE no lo tiene?.
En cuarto lugar, creo que tampoco es un exceso pensar en la posibilidad
de proteger al TAPE frente a extinciones unilaterales del empresario/
cliente de carácter arbitrario. Dada la relación permanente que mantiene
el TAPE con el empresario que lo contrata, por lo menos la extinción
del contrato antes del tiempo pactado ha de tener causa y debe estar
justificada. Si no está justificada o simplemente no hay causa, el juez
de trabajo debería ordenar al empleador el pago de una indemnización
por la extinción arbitraria. De otro lado, no hay que perder de vista los
casos en que el TAPE extingue voluntariamente el contrato motivado
en un incumplimiento grave y culpable del empleador. Aquí, a mi juicio,
también procede el pago de una indemnización a este tipo de trabajador
autónomo .
Creo sinceramente, que estos son sólo algunos de los temas que una
protección específica de los TAPE exigiría. Su semejanza tipológica con
un trabajador subordinado los hace particularmente sensibles a sus mis-
mos problemas y conflictos. Es por eso, que muchas de las instituciones
del derecho laboral deben extrapolarse, con necesarios matices, por cier-
to, a la realidad de los TAPE. En fin, el debate sigue abierto.
8. La promoción empresarial de los trabajadores au-
tónomos como otro ejemplo de protección especí-
fica
Si la protección de los TAPE exige un régimen protector especial, me
parece que los demás trabajadores autónomos (autónomos puros, au-
tónomos que prestan su labor para otro de forma esporádica o los traba-
jadores/empresarios de microempresas) exigen un régimen protector de
otras características. De hecho, el no tener una contraparte empresarial
permanente es un denominador común de los trabajadores autónomos,
a excepción de los TAPE, que condiciona cualquier intento de regulación.
Por ejemplo, ¿cómo otorgamos protección frente a un despido o cómo
se impone una jornada máxima a un taxista con vehículo propio?. Al no
existir una contraparte empresarial permanente es imposible hablar de
un régimen protector como el propuesto para los TAPE.
No obstante, esto no significa que el legislador deba contemplar la reali-
dad sin la posibilidad de hacer nada. Más todavía en una realidad como
la peruana donde la mayoría de trabajadores independientes o autóno-
mos no son precisamente los TAPE. A lo mejor, la única salida que existe
para que el taxista no trabaje más de doce (12) horas diarias en su propio
vehículo es la de impulsar pequeños proyectos de promoción empresa-
rial. Si el taxista logra lanzar un proyecto empresarial con apoyo del Es-
tado es posible que mejore sus ingresos y que con una economía menos
asfixiante pueda descansar un poco más. Imaginemos que con el apoyo
estatal el taxista logra cambiar su antiguo carro por uno más nuevo, lo
cual le permitirá cobrar un mejor precio por el servicio y gastar menos
dinero en reparaciones.
Lo que quiero decir es que muchos trabajadores autónomos, más que
una legislación protectora de sus intereses frente a otro, esperan polí-
ticas públicas estatales que reactiven la economía desde un apoyo a los
llamados microempresarios . La mayoría de estos trabajadores necesitan
tener acceso a un capital mínimo que les permita realizar su actividad
profesional de forma más rentable y productiva. Hace falta capitalizar al
trabajador autónomo desde políticas estatales, pero no para que se con-
vierta en pequeño empresario, sino para que siga siendo un trabajador
autónomo aunque con mejores niveles de productividad. Creo que esto
es muy importante: una cosa es fomentar la pequeña y mediana empresa,
donde el empresario deja de ser trabajador, y otra muy distinta es fomen-
tar la figura del trabajador autónomo. El fomento del trabajo autónomo
es un tema que países como Perú deben explotar. Me atrevería a decir
que esta vía puede ser un instrumento indispensable para conseguir la
ansiada igualdad de oportunidades en sociedades con una alta cantidad
de trabajo autónomo.
Ahora bien, no basta con asignar recursos económicos indiscriminada-
mente a todos los trabajadores autónomos. Tan importante como la
existencia de recursos es su gestión inteligente y planificada, si lo que se
quiere es evitar un alto nivel de proyectos empresariales fracasados. Me
explico, el Estado deberá elaborar planes nacionales de empleo donde
todas las políticas no las diseñe sólo el gobierno central, sino también se
haga participar a los gobiernos regionales y municipales. En todos estos
niveles, el apoyo financiero debe ir de la mano de medidas de formación
profesional para los trabajadores autónomos. El asesoramiento técnico
para los emprendedores de proyectos empresariales, tan esencial para su
éxito, no sólo debe brindarse al inicio proyecto, sino que debe subsistir
en paralelo a su consolidación. Por ejemplo, el Estado debería ser capaz
de dotar de información sobre mercados con posibilidades de expansión
para que de esa manera el microempresario invierta sobre seguro, pero
también debería informar acerca del acceso a beneficios económicos y
ayudas legalmente ofrecidas a las microempresas. Adicionalmente, los
poderes públicos deberían elegir a los trabajadores autónomos benefi-
ciarios de las ayudas con criterios técnicos y estudiando las reales posi-
bilidades de éxito. Por ejemplo, se puede apoyar el proyecto de una per-
sona que vende sanguches en un carrito en plena vía pública, con el fin
de que implemente una tienda con trabajadores a su cargo. La elección
vendrá dada por el conocimiento del negocio de este pequeño vendedor
y no sólo por su estado de necesidad .
En esta línea, no quiero terminar este punto sin referirme a la impor-
tancia de las medidas fiscales y la simplificación de los procesos de for-
15
malización. En un escenario donde la presión tributaria sea intensa de-
berían brindarse facilidades o reducciones del pago de impuestos a los
microempresarios emprendedores. A su vez, la lucha por la formalidad
debe empezar por el diseño de políticas públicas serias y coherentes que
impulsen a este sector. En otras palabras, si la formalidad no genera nin-
gún beneficio al trabajador autónomo, entonces siempre será más cómo-
do vivir en la informalidad.

9. La necesidad de un Consejo Nacional del Trabaja-

dor Autónomo
Emparentado con el tema anterior, las políticas públicas de los trabaja-
dores autónomos deben diseñarse con el acuerdo de las asociaciones re-
presentativas de ellos mismos. Son los mismos trabajadores autónomos
y sus asociaciones los que en coordinación con el Estado han de decidir
en qué proyectos hay que invertir más recursos y han de dar las pautas
para gestionar los mismos. Sus competencias deben abarcar materias so-
cioeconómicas y profesionales del trabajo autónomo.
La formación de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo debe
venir acompañado de un proceso paulatino de descentralización, que
permita llevar el diálogo social a todas las zonas del Perú.
Los representantes de los sindicatos de trabajadores independientes o
autónomos deberán exigir al gobierno la realización de estudios o inves-
tigaciones sobre la realidad del trabajo autónomo en el Perú. Pues, sólo
de esta forma, esto es, manejando información fiable, podrán diseñar
políticas públicas serias y beneficiosas para el país.

16
EJE TEMATICO; LA SUSTENTABILIDAD Y LAS COBERTURAS DE
LOS SITEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL
“LA NECESIDAD DE UNA JURIDICIDAD
HUMANIZADORA EN LOS MODERNOS
MODELOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN BOLIVIA”
*Ivan Campero Villalba, Bolivia
RESUMEN
En un análisis sustantivo de nuestra disciplina, es importante objetivizar
axiológicamente que sucede en el escenario de la realidad en los modelos
de Seguridad Social en Bolivia, así, para descolgar categorías conceptuales
adecuadas, podemos iniciar citando al Prof. Isaac Sandoval, para quien
el derecho como ciencia es un conjunto armónico e inseparable de teoría,
norma y praxis jurídica, que deviene en correspondencia de las relaciones
sociales. O mejor, en correlato de las relaciones manifiestas y posibles
del espectro social. El Derecho a la Seguridad Social, articula desde la
superestructura las relaciones sociales, es decir, desde la abstracción
valorativa de la realidad, encuentra su marco explicativo y la especificidad
de cada una de sus ramas en lo substancial de sus relaciones posibles y en
lo formal de su positividad jurídica. El cambio operado en la Seguridad
Social en Bolivia no ha incorporado la realidad social de la población
boliviana, limitándose a “formulas importadas” mal amalgamadas, que
concluyen en un desprotección de la Seguridad Social.
ABSTRACT
In a substantive analysis of our discipline, it is important to objectify
axiologically what happens in the scenario of reality in the Social Security
models in Bolivia, so, to pick up appropriate conceptual categories, we
can start by citing Prof. Isaac Sandoval, for whom the right as science it is
a harmonious and inseparable set of theory, norm and legal praxis, which
becomes correspondence of social relations. Or better, in correlation of
the manifest and possible relations of the social spectrum. The Right
to Social Security, articulates social relations from the superstructure,
that is, from the valuation abstraction of reality, finds its explanatory
framework and the specificity of each of its branches in the substance
of its possible and formal relationships of its legal positivity. The change
in Social Security in Bolivia has not incorporated the social reality of the
Bolivian population, limited to “imported formulas” poorly amalgamated,
which conclude in a lack of protection of Social Security.
I IDENTIFICACION DE LA PROBLEMATICA
En el análisis de los sistemas de seguridad social debe plantearse, qué
lugar debe tener en la sociedad y en el Estado la seguridad social. En
ello se trata sólo de un producto marginal de la economía, que según
su resultado es susceptible de ser reducido o ampliado. ¿O se limitan
las prestaciones sociales a atemperar situaciones gravosas que aparecen
en una economía de mercado? Pero finalmente también es posible,
que la seguridad social resulte no como una función de las condiciones
económicas, sino como un instrumento necesario para cada Estado
moderno, que resulta de decisiones valorativas fundamentales, los
derechos humanos. Se llega a la conclusión, que la seguridad social más
es considerada bajo la dimensión económica y menos como instrumento
para el aseguramiento de la dignidad humana. Aunque frente a ello se
considere adecuada la derivación de la seguridad social de los derechos
humanos, no debe cuestionarse que la situación económica es decisiva
para resolver sobre qué se puede distribuir en un sistema social. Junto a
la base económica es necesario para ello el marco jurídico, que determina
según qué criterios debe tener lugar la distribución del resultado
económico, en lo que tal marco jurídico a su vez puede tener efectos
retrospectivos sobre el funcionamiento de la economía.
II ANALISIS SUSTANTIVO
Al adentrarnos al análisis del presente trabajo, es importante citar a
Beranrd Baron Von Maydel, quién menciona que en la mayoría de los
países el concepto de la seguridad social, no tiene un concepto de una
definición legal, es ejemplificado o en todo caso descrito, mediante un
bosquejo del contenido esencial de los sistemas nacionales de seguridad
social. Con ello aparece con claridad que el concepto de seguridad social
se adopta con diverso alcance. En parte solamente se consideran tales las
prestaciones en dinero, que se pagan como sustituto de un ingreso que
ya no existe. Frente a ello, en parte se basan en un concepto más amplio,
que en apoyo al convenio Nº 102 de la OIT sobre las normas mínimas de
entendimiento de la seguridad social, abarca el aseguramiento de todos
los riesgos y situaciones especiales de necesidad, en especial también los
sistemas de salud.
a) DERECHOS HUMANOS, FUNDAMENTALES Y DEL
CIUDADANO
En los que se refiere al concepto de derechos humanos con frecuencia se
alude también a derechos fundamentales, las Constituciones se basan,
aun cuando el concepto no es aludido expresamente, manifiestamente
en un entendimiento conceptual ampliamente común. Como ocurre en
Alemania, tal formación conceptual se remonta a los Bill of Rights del
estado de Virginia del año 1776 y ala Déclaration des Droits de l’Homme
et du citoyen francesa de 1789, según la que todos los hombres son
naturalmente libres, iguales e independientes y le corresponden ciertos
derechos inenajenables. Tales derechos pueden ser considerados como
derechos preestatales del individuo, que naturalmente limitan luego el
ejercicio del poder estatal. Pero los derechos fundamentales de libertad
también pueden ser definidos como derechos, que no corresponden a
los individuos como hombres, sino recién como ciudadanos del Estado,
siéndoles garantizados en consecuencia por el Estado.
La derivación de los derechos sociales de los derechos humanos es creada
ampliamente por la cosmovisión, que coloca al individuo en el centro.
Pero frente a ello el hombre puede ser también considerado como más
fuertemente vinculado a la sociedad. Sobre esta base es posible una
comprensión independiente de los derechos sociales y su derivación que
encuentra su importancia autónoma por la referencia a la comunidad.
b) GARANTIA DE POSICIONES SOCIALES POR EL DERECHO
CONSTITUCIONAL
Junto al Derecho Internacional, que puede influenciar la reglamentación
del derecho nacional y a lo que más adelante nos referiremos, las
posiciones sociales por de pronto pueden ser garantizadas por el derecho
nacional, en lo que conforme a la jerarquía de las normas por de pronto
debe examinarse el derecho constitucional.
c) DERECHO HUMANO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA
CONSTITUCION
La gran mayoría de los Estados, disponen de constituciones escritas,
en las que están normados los derechos humanos con inclusión de los
derechos sociales. Una constitución escrita falta por cierto en Gran
Bretaña; Israel tampoco dispone de un texto constitucional unificado
pero por cierto dispone de una serie de leyes con rango constitucional.
Dos de estas “basic laws” se ocupan de derechos humanos, mientras los
derechos sociales todavía no están fijados en una ley constitucional de
tal tipo. En Austria tales derechos fundamentales no están agrupados
en un capítulo cerrado de la Constitución Federal, sino que están
desparramados entre las diversas fuentes jurídicas, a las que empero
corresponde rango constitucional.
La expresión realidad alude a los hechos que suceden cotidianamente,
por lo que en un estado social de derecho las normas jurídicas también
tienen su concreción en una realidad ya que existen y se dan en un
tiempo, un espacio y una circunstancia fija por ello su realidad es
independiente de su eficacia, entendida ésta como la obediencia y la
aplicación generalizada de la conducta prescrita.
A pesar de que se encuentran establecidos los derechos sociales para los
trabajadores, la Constitución Boliviana (apartado III, IV y V del Art. 45),
refiere lo siguiente:
III El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad,
epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos
profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad
y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad,
invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras
previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal,
solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión
y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del
Estado durante el embarazo, parto y en los periodos pre natal y posnatal.
Empero aún no se aplica en el sentido de su texto supranormativo, ya
que en la realidad no se logra extender los derechos a toda la población.
Poco se ha hecho en cuanto a los derechos de la tercera generación que
coincida con las aspiraciones de universalidad de la seguridad social. Por
las condiciones de la realidad boliviana, el derecho a un ambiente digno,
que es reconocido como un derecho de la tercera generación, aun no
17
ha comenzado a ser aceptado por el sistema jurídico boliviano y se ha
creado una desconfianza del propio sistema.
La concreción de la dimensión jurídica de la seguridad social así como
la de los derechos de todas las generaciones, beneficia la confianza y
la adhesión de la comunidad hacia el propio sistema jurídico. En una
encuesta pública realizada en el año 2.001 la población cree que se viola
la constitución. Quizás entre las causas del descrédito este la carencia
de eficacia y de medios de aplicación de tantas disposiciones retóricas.
En las normas de seguridad social, se han originado pronunciamientos
retóricos contenidos en documentos legales, procedimientos u órganos,
que se transforman paulatinamente en verdaderas normas jurídicas con
la intención de sus elementos. Resulta evidente que un Estado Social
de Derecho no requiere la satisfacción absoluta y permanente de los
derechos sociales en una comunidad, lo cual sería quimérico, pues las
necesidades sociales crecen, como la población de manera geométrica y
los grados de bienestar crean gradualmente nuevas necesidades, lo cual
hace de la seguridad social sea una tarea que nunca logra ser satisfecha
por completo, tanto por incremento de la población como por el de las
necesidades sociales sea en cantidad o en calidad.
Los derechos humanos guardan una evolución congruente con el
anterior esquema, es decir, las expresiones normativas iníciales de tales
derechos tuvieron al aparato estatal como un actor imprescindible en
su realización. Inicialmente los derechos humanos fueron prohibiciones
al propio Estado para que este se abstuviera de transgredir libertades
fundamentales del individuo, como por ejemplo que los parlamentos no
dictaran leyes retroactivas. Con posterioridad se establecieron delaciones
de derechos que tomando la perspectiva individual constituyan
conductas prescritas que el estado debería garantizar aceptando los
medios de defensa dirigidos por el particular.
Con el derecho social surgido del constitucionalismo mexicano en
América latina comunidades de obreros y campesinos tuvieron en el
Estado la pretensión de un trato algo igualitario, y la garantía de exigir
la tutela legal de satisfacer sus necesidades colectivas. La justicia social
exigió un trato distinto a los desiguales, al respecto, sin embargo, debe
acotarse que la Ley no ha logrado en algunos aspectos el trato equitativo
entre el trabajador y el empleador, uno de esos aspectos es en el relativo
a la no inscripción a sus trabajadores en el seguro social.
Lo anterior es ilustrativo también sobre el abismo que existe entre los
mandatos constitucionales y legales con el espíritu que de ellos se deriva,
y entre la reglamentación, el uso y la aplicación de la seguridad social.
Las características actuales del seguro social han sido clasificadas en
tres rubros: 1.- La obligatoriedad, derivada de la Ley, 2.- La conformidad,
para evitar prestaciones mínimas y la 3.- Automaticidad, que previene
precisamente el disfrute de las prestaciones sin los condicionantes del
cumplimientos de las obligaciones legales de inscripción, afiliación y
cotizaciones a apropiadas (Almansa, 1990,p,103). La automaticidad
proviene del concepto de orden público ya implica que la norma no
puede ser alterada por la volutas de los individuos (Tamayo,1984,p.317)
por lo que, a pesar de la no observación por su parte de lo prescrito
por las normas del seguro social, estas siguen vigente pero superando
algún medios legal que permita a los destinatarios o ejecutores su
puntual eficacias. Javier Moctezuma por su parte ha enumerado con
más acuciosidad los principios de la seguridad social y los circunscribe a
determinadas épocas históricos (Moctezuma, 1991, pp.30-31).
La Seguridad Social pretende establecer un régimen de bienestar
para toda la población sin importar su clase social, centrándose en la
satisfacción de las necesidades sociales de la mayoría, como son salud,
vivienda y educación entre otras, ¿A cuánto bienestar puede aspirar
la población? Esta es una pregunta que los órganos encargados de la
seguridad social se plantean permanentemente, y resultado difícil y
definir una meta final. En este sentido la norma jurídica de la seguridad
social cambiante y tiene que cuidar todos y cada uno de los elementos
que la integran. Inicialmente la preocupación por los derechos del
hombre desvalido social, económica y culturalmente se concretaba a
consagrar uno obligaciones a cargo de la “sociedad” y no de la estructura
del Estado. Por tanto, era una visión individualista de ayuda de hombre
por el, como una antítesis a la concepción del Leviatán de Hobbes. Esta
asistencia se presenta inducida por las leyes, como represivas de un ideal
ético pero de cumplimientos espontáneo por la acción de todos para
asegurar el disfrute y las conservaciones de sus derechos. A esta acción
se le denominó garantía social de la constitución francesa de 1793.
Con el desarrollo del constitucionalismo los órdenes jurídicos nacionales
avanzaron en el reconocimiento de estos derechos, los que podemos
englobar con el epíteto de “social”, utilizado por vez primera el 17 de abril
de 1793 en la asamblea constituyente francesa, citado por el diputado
Romme refiriéndose al trabajo y a la instrucción, junto con otros
derechos como los individuales y los políticos (Villagordoa, 1984, p.17),
en cita anterior del autor referido.
A diferencia de esta tendencia, la protección internacional de los
derechos sociales son un producto reciente de la institucionalización de
las relaciones entre los Estados, que ha consolidados los lineamientos
generales de esos derechos consagrados en los órdenes nacionales.
Los derechos sociales son, según la concepción tradicional del derecho
internacional, reconocimiento de tales órdenes y no creaciones de los
tratados celebrados entre los Estados soberanos. Esta concepción explica,
por lo tanto, el mayor desarrollo inicial del derecho interno en contraste
con el del los derechos internacional en esta materia.
Dentro de un apretado análisis, podemos puntualizar los siguientes
elementos relevantes:
a) Frente a circunstancias como la prolongación de la vida, los avances
de la tecnología y la cada vez más pronunciada desocupación,
los cálculos actuariales en que se forjaron las expectativas de los
sistemas de seguridad social que tenía como uno de sus postulados
“el pleno empleo”, quedaron cada vez más desactualizados.
b) Las materias primas tienen ahora una menor importancia, en gran
medida debido especialmente a la sustitución tecnológica.
c) El argumento de los materiales compuestos y la “revolución” de
la ingeniería de los materiales, ha reducido la dependencia de los
metales y minerales tradiacionales.
d) Los recursos estratégicos están constituidos por las capacitaciones
tecnológicas y profesionales: una reserva de alta tecnología avanzada:
un sistema de mercado que permite la flexibilidad y la adaptación
a las nuevas innovaciones tecnológicas y un fácil acceso al capital,
disponen del poder en el mundo actual.
e) El financiamiento previsto para la seguridad social resulta más
y más insuficiente, debido al encarecimiento constante de la vida,
al alza de los precios de equipos y mercaderías, la fabricación de
nuevas substancias farmacológicas, material más sofisticado para
el diagnóstico y la curación, la inflación mundial irreversible y por
otra parte, las prestaciones se deterioran o resultan evidentemente
reducidas, con lo cual se alejaron las finalidades de la seguridad
social.
f) Los Sistemas de Capitalización Individual, regidos por lineamientos
ECONOMICISTAS, y cada vez menos sociales y humanos, han
distorsionado los conceptos y naturaleza de la Seguridad Social,
así algunos autores como Barroso Leite, proponen el rescate de la
seguridad social restringiendo algo de las prestaciones modernizando
los sistemas de gestión con miras a una mayor racionalidad y
una justicia social más auténtica.
III PROPUESTA SUSTANTIVA JURÍDICA
a) A MANERA DE COROLORARIO
Con la relatividad de los derechos sociales, se asocia que su realización
por los ciudadanos crea especiales problemas. Mientras los derechos
defensivos son realizables en el marco de un control judicial, ello es difícil
en los derechos sociales, y en efecto también en los Estados, en los que
un control judicial de la constitucionalidad de las leyes y otros actos del
Estado es posible. Si se concediera a los tribunales la decisión sobre cómo
debe constituirse un sistema social que responda a los derechos sociales,
entonces los tribunales interferirían en la competencia de decisión
política del Parlamento. Tendríamos con ejemplo el caso de decidir
problemas presupuestarios. Con ello se vaciaría la reserva política, la
reserva de lo posible, que es propio de los derechos sociales. De ello se
sigue el dilema, como del caso alemán, que los derechos sociales
no son realizables judicialmente en medida suficiente. De otro modo se
transferirían decisiones político sociales del Poder Legislativo al Poder
Judicial. Ello conduce, a que también en Estados en los que existe un
detallado catálogo de derechos sociales fundamentales, los tribunales,
sobre todo los de constitucionalidad, sólo excepcionalmente llegan
al veredicto de una inconstitucionalidad por violación de un derecho
social fundamental. Tal conclusión se infiere de los informes nacionales
presentados; se confirma en los demás por el análisis de la situación
jurídica en otros Estados, como Italia, Portugal y España.
Tal comprobación por cierto no excluye, que los derechos sociales
fundamentales se invoquen en la interpretación. En tal relación la
Corte Suprema Argentina concedió importancia especial a los derechos
sociales, en lo que desarrolló el principio de la interpretación socialmente
favorable (“en caso de duda por la justicia”)
a-1) DISPOSICIONES GENERALES EN LA CONSTITUCION
SOBRE FINES ESTATALES
18
Junto o agregado a los derechos sociales fundamentales encontramos
en la Constitución de algunos Estados la consagración del principio del
Estado social como objetivo general del estado. En Eslovenia y Turquía el
principio social estatal está junto a los derechos sociales fundamentales,
mientras en Alemania faltan en la Constitución principios sociales
fundamentales, pero por cierto allí está consagrado el principio del
Estado social. En Austria que también carece de Derechos Sociales
fundamentales en la Constitución, falta una normativa expresa del
principio del Estado Social en la Constitución Federal, lo mismo sucede
en AMERICA LATINA, con excepción de cuba y Venezuela. Por lo que
con el principio del Estado Social pueden lograrse efectos parecidos
como por la regulación normativa de derechos fundamentales y la
SEGURIDAD SOCIAL como POLITICA DE ESTADO.
a-2 ) PROTECCION MEDIANTE POSICIONES SOCIALES POR LA
CREACION DE LA ORGANIZACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Se identifica que por la creación de la organizaciones de seguro social se
puede obtener una cierta independencia del Estado y del presupuesto
estatal, lo que puede lograr una -mediata- protección contra la ingeniería
del Estado en las pretensiones sociales. En Finlandia la Organización
de la Seguridad Social independizada de la administración del Estado
se aclara por la convocatoria de 12 “Trustees” por el parlamento. Tales
“Trustees” tiene la misión de vigilar la institución de seguro social.
a-3) GARANTIA DE POSICIONES SOCIALES POR DERECHOS
DE LIBERTAD LIBERALES Y DERECHOS POLÍTICOS
FUNDAMENTALES.
Mientras una serie de Estados no prevén expresamente derechos sociales
fundamentales en la Constitución o se conforman con la disposición del
fin social del Estado, los Derechos liberales de libertad y los Derechos
Políticos Fundamentales, pertenecen al contenido regular de todos
los ordenamientos constitucionales. También los derechos liberales
de libertad y los derechos políticos, por ejemplo de participación en la
comunidad pueden ser importantes para la fundación y creación del
sistema de seguridad social.
a-4) DERIVACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE POSICIONES
CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES.
En numerosos países se puede comprobar aspiraciones de derivar
seguridad social de posiciones fundamentales de la Constitución
y apartarlas con ello de la legislación rutinaria del Estado. Así, la
experiencia sueca señala que la seguridad social y los derechos humanos
por cierto se basan en distintas tradiciones, pero que hay importantes
vinculaciones. Como elemento de vinculación se menciona junto al
principio de igualdad el objetivo de la seguridad social, de proteger la
dignidad e inviolabilidad del individuo. La referencia de la seguridad
social a la dignidad humana, si por otro lado estaría amenazada la vida,
salud e integridad corporal de un hombre.
En tales aspiraciones de la vinculación constitucional del sistema de
seguridad social mayormente, por cierto, importa menos la derivación de
posiciones jurídicas sociales; más bien con ello debe aclararse la relación
histórico-Formal entre la seguridad social y los derechos humanos.
a-5) LA INFLUENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA
CONFORMACION DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL.
Como se ha mostrado, los derechos de libertad liberales pueden ser
tomados como fundamento para el desarrollo de derechos sociales, pero
también pueden -sin que sea posible una delimitación estricta- influenciar
la estructuración de posiciones sociales en el marco de los sistemas de
seguridad social. En ello la estructuración debe entenderse en el sentido
más amplio, ella abarca la creación, la reglamentación y la protección
de la subsistencia de derechos sociales. La reglamentación puede tener
lugar por el legislador, el que se deja orientar en la legislación social por
los derechos humanos, pero tal misión también puede ser cumplida por
la jurisprudencia, en especial la jurisprudencia constitucional, en tanto
ella exista.
a-6) PROPUESTA DE JURIDICIDAD
Diversos derechos humanos pueden servir de fundamento para la
creación y desarrollo de derechos sociales. Para el principio general de
igualdad, como ya se ha establecido.
Personas o grupos de persona, a las que no se otorgan determinadas
prestaciones sociales, pueden solicitar bajo invocación del principio de
igualdad una igualdad de trato. Ello especialmente rige también en la
igualdad de trato de hombres y mujeres.
b) POR LO QUE ES IMPORTANTE IMPLEMENTAR LO SIGUIENTE:
1. Los sistemas de seguridad social se encuentran en una fase de
transformación, que impone una consideración retrospectiva y nueva
sobre los fundamentos de la seguridad social. Punto de partida par tal
nueva consideración es el interrogante, con qué alcance los sistemas de
seguridad social encuentran su fundamento en los derechos humanos.
2. Los derechos fundamentales sociales se distingue de otros derechos
humanos en que exigen una actuación al Estado. Por lo tanto, por regla
general el estado debe concretarlos en la legislación. Es una cuestión de
efectividad, no de jerarquía de los derechos sociales, ya que la calidad de
los derechos humanos no se está poniendo en duda.
3. Los sistemas de seguridad social primariamente pueden invocar los
derechos sociales fundamentales, que en la mayoría de los Estados están
regulados constitucionalmente o son reconocidos en su fundamento en
forma de un principio determinante de los fines del Estado. Si falta tal
vinculación constitucional del Estado social, entonces existe el peligro
que la seguridad social queda totalmente a disposición del legislador.
4. Los derechos liberales de libertad pueden resultar importantes para el
desarrollo de sistemas de seguridad social. En cada caso tales derechos
de libertad influyen en la estructuración de sistemas de seguridad social.
5. La efectividad de la protección de los derechos humanos fundados
constitucionalmente depende de si puede ser examinada la
constitucionalidad por tribunales. Aun en tanto exista tal posibilidad,
el especial carácter de los derechos sociales fundamentales condiciona,
que los tribunales se impongan del natural concepto de los Derechos
Sociales y los Derechos Humanos.
6. Los derechos sociales fundamentales deben ser concretados y
estructurados por el legislador. Sobre el alcance y calidad de la protección
social decide con ello el concreto sistema de seguridad social. Con ello
corresponde al legislador una importante función, que en primer lugar se
hace efectiva cuando se le han conferido al ciudadano amplios derechos
políticos fundamentales.
7. A los derechos internacionales le corresponden un rol importante en
el desarrollo y la garantía de derechos humanos, en especial también de
los derechos sociales fundamentales, la normativa internacional puede
influir en el desarrollo de sistemas de seguridad social; las normas
internacionales, junto a la vigilancia de las normas, pueden influir
estabilizadoramente en el sentido que los estándares fijados no sean
disminuidos.
8. La fundamentación y estabilización de los sistemas de seguridad social,
por intermedio de los derechos humanos constituyen un planteo central
en la mayoría de los paises, un planteo al que por cierto no se le han
prestado hasta ahora suficientemente atención, por lo que corresponde
REAFIRMAR LOS MISMOS.
IV A MANERA DE CONCLUSIONES
Asumiendo hincapié en la FORMALIDAD NORMATIVA de la
APLICACABILIDAD de los sistemas de seguridad social, estos
primariamente si bien invocan los derechos sociales fundamentales, que
en la mayoría de los Estados están regulados constitucionalmente o son
reconocidos en su fundamento en forma de un principio determinante
de los fines del Estado. Lo cierto y evidente en la REALIDAD es que estos
elementos no se asumen para la población desprotegida y/o expuesta a
contingencias ordinarias, ya no es suficiente mencionar que se protege
al ser humano, sino debe proporcionarse como se debe proteger a la
totalidad de la población.
Este elemento en la post-modernidad resulta sustantivo para el
ejercicio HUMANO DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL, ya
que resulta imperativo CONSTITUCIONALIZAR los mecanismos
de protección de la Seguridad Social, ya que ante la ausencia de estos,
en el TEXTO CONSTITUCIONAL, se ven vulnerables los Derechos
a la Seguridad Social, por la ductibilidad de cambios políticos en
la gestión del Estado, ya que CONSTITUCIONALIZADOS LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SEGURIDAD SOCIAL É
INSTRUMENTALIZADOS SUS MECANISMOS DE PROTECCIÓN,
estos DERECHOS serán sostenibles en su garantía en el tiempo, para
esto, es importante delinear mínimos de protección inmersos en el
Cuerpo Constitucional.:
Por lo que a manera de COMENTARIO FINAL, podemos referir que
las Constituciones en su capítulo DE SEGURIDAD SOCIAL, debieran
plantear en la actuali¬dad una estructura protectiva humanizadora que
puntualice tres aspectos:
a) SISTEMA CONTRIBUTIVO
El Reconocimiento pleno de SEGUROS SOCIALES OBLIGATO¬RIO Y
UNIVERSAL, a los grupos colectivos con dependencia laboral, que cubra
19
al menos las contingencias de Enferme¬dad, maternidad, invalidez, vejez,
muerte, Riesgos profe¬sionales y vivienda social y servicios sociales, cuyo
soporte financiero se encuentre apoyado en los aportes laborales de los
empleadores.
b) SISTEMA MIXTO
El reconocimiento de seguros de enfermedad, materni¬dad, invalidez,
vejez, muerte, riesgos profesionales y asistencia social, a las personas
sin dependencia laboral ni directa ni indirecta ( trabajadores agrícolas,
Artesa¬nos, personas que presta servicios por cuenta propia y otros ),
cuya contribución se enmarcará en un aporte laboral directo y/o indirecto
por medio de sistemas de recau¬dación en función a la naturaleza de la
actividad y también un aporte Estatal que apoye el financiamiento en la
gestión de dichos seguros.
c) SISTEMA ALEATORIO
Debido a la globalización de la economía, corresponde incorporar nuevas
figuras protectivas, aunque ajenas a los principios sustantivos de la
Seguridad Social, constituyen sistemas financieros importantes, formas
individuales de protección, apoyadas básicamente en la contribución
voluntaria, individual y complementaria.
BIBLIOGRAFIA BASICA
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*IVAN CAMPERO VILLALBA.- Abogado, Profesor de Seguridad Social y Derecho
del Trabajo en la Universidad Mayor de San Andrés La Paz Bolivia, Presidente de
la Sala Social Tercera del Tribunal de Justicia de La Paz Bolivia.
20
LA REFORMA LABORAL PERUANA: EL
PLAN NACIONAL DE COMPETITIVIDAD Y
PRODUCTIVIDAD (SIGUIENDO EL MISMO
SENDERO TRANSITADO)
Miguel F. Canessa Montejo
Introducción
Una vez más el mundo del trabajo peruano se ve sometida a una reforma
laboral que se plantea como objetivo “la generación de bienestar
para todos los peruanos sobre la base de un crecimiento económico
sostenible con enfoque territorial” (Ministerio de Economía y
Finanzas). A diferencia de sus predecesoras que se implementaron
desde los noventa, la “nueva” reforma laboral lo hace desde un marco
conceptual que lo comparte con la sociedad peruana, por medio de
la publicación, primero con la Política Nacional de Competitividad
y Productividad el 31 de diciembre de 2018, y segundo con el Plan
Nacional de Competitividad y Productividad el pasado 28 de julio de
2019, durante las fiestas patrias peruanas.
Esto nos permite analizar la reforma en tres partes. En primer lugar,
dilucidar las causas que justifican la implementación de la nueva
reforma sobre la base de los síntomas que evidencia el mercado laboral.
En segundo lugar, evaluar el diagnóstico que el Ministerio de Economía
plantea y reseñar las medidas que propone para alcanzar la mejora del
mercado laboral. En tercer lugar, desvelar que las medidas propuestas
son una continuidad en el sendero de las anteriores reformas fallidas.
Primera Parte: Política Nacional de Competitividad
y Productividad (Síntomas de una enfermedad
endémica)
En una iniciativa original y plausible del Estado peruano, se plantea la
elaboración de una política nacional de competitividad y productividad
ante el agotamiento del crecimiento económico de los primeros
tres lustros del siglo. Expliquemos brevemente este escenario para
comprender los objetivos del Plan.
Cuando el presidente Paniagua ocupa la presidencia luego de la huida
de Alberto Fujimori en septiembre de 2000, el Perú se encuentra
inmerso en un período de turbulencia económica que se mantiene
durante los primeros años del Gobierno de Alejandro Toledo (2001-
2006). La estabilidad económica se logra a la mitad del Gobierno de
Toledo, lo que permite sentar las bases del crecimiento económico que
se prolonga y profundiza durante el segundo Gobierno de Alan García
(2006-2011) y los primeros años del Gobierno de Ollanta Humala
(2011-2016), aunque en los últimos años se reduce a los índices previos
al boom. Esto queda reflejado en el Gráfico 1 que mide la variación
anual del Producto Interno Bruto peruano de este período.
El crecimiento del PBI peruano de este período puede dividirse en
cuatro etapas. La primera etapa transcurre con la caída del fujimorismo,
la turbulencia económica de los mercados internacionales por el
desplome bursátil de las empresas de la nueva economía, la grave crisis
económica en Argentina y Ecuador que afecta a los países de la región, el
retorno de la democracia con la elección de Toledo y el mantenimiento
de la política económica de los noventa. La segunda etapa se inicia en
el 2005 con el despegue de nuestras exportaciones, especialmente al
mercado chino, y el incremento de la inversión extranjera directa en el
país que transcurre a lo largo del final del Gobierno de Toledo hasta
la grave crisis económica mundial durante el segundo Gobierno de
García (2008). Aunque a diferencia de otras regiones del mundo donde
la crisis se prolonga por varios años y con una profunda intensidad, en
nuestro país se produce una rápida e importante recuperación del PIB
con el 8,5% del 2010. No obstante, en la tercera etapa el crecimiento
no vuelve a tener las dimensiones previas, estabilizándose en alrededor
del 6% anual, sustentado especialmente en el mantenimiento de las
exportaciones y el incremento de la demanda interna. La última etapa
que cubre el final del gobierno de Humala y continúa con los gobiernos
de Pedro Pablo Kuczynski y Martín Vizcarra (2016-2018) que retrata
la caída de los precios de nuestras materias primas de exportación
en el mercado extranjero ralentiza el crecimiento económico a cifras
inferiores al 4%. En resumen, durante este período tuvimos un
promedio anual de crecimiento de 5,1%.
Aunque estos últimos indicadores retratan la disminución sostenida
del crecimiento, no ensombrece la estabilidad macroeconómica
alcanzada por el país que le permitió recobrar el camino del desarrollo
nacional. Muestra de esa mejora son dos indicadores sociales: la
significativa reducción de la pobreza monetaria de la población desde
54,8% en el 2001 a 21,7% en el 2017 y la reducción en la tasa de
desnutrición crónica de la población infantil desde 25,4% en el 2000 a
12,9% en el mismo período.
Gráfico 1 Perú: Evolución anual del Producto Bruto Interno 2000-2017 (en
porcentaje)
Fuente: Banco Central de Reserva del Perú 2018
Recién en el 2018 el Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante,
MEF) y el gremio empresarial reconocen que el boom económico
peruano estaba casi agotado, a pesar que una serie de economistas lo
vinieron señalando con antelación . Nuestro crecimiento económico
se explica, en mi opinión, por la subida de los precios de nuestros
productos mineros en el mercado internacional y la apertura comercial
lograda con los acuerdos de libre comercio suscritos por el país.Pero
este escenario económico sufre un profundo cambio En primer lugar.
cuando China -el gran comprador de materias primas- modifica
su patrón de desarrollo, reduciendo sus compras en el mercado
internacional. En segundo lugar, la contracción del intercambio
comercial internacional reduciéndose el volumen de nuestras
exportaciones.
Consciente que el mercado internacional se contrae, el MEF publica
la Política Nacional de Competitividad y Productividad (en adelante
PNCP) por medio del Decreto Supremo No. 345-2018-EF (una norma
reglamentaria), para plantearle al país que el sostenido crecimiento
hasta el 2017 se viene ralentizando en los últimos años, impidiendo
crear empleo de calidad en la cantidad adecuada para absorber la oferta
laboral y reducir la pobreza, de modo que no podremos cerrar las brechas
económicas y sociales del país.Para el MEF esto lo explica porque la
desaceleración responde en gran medida a una menor acumulación
de capital y un declive en el crecimiento de la Productividad Total de
los Factores (PTF). Para superar este escenario de estancamiento, el
MEF elabora un diagnóstico de la economía nacional, donde una de las
variables fundamentales es el mercado laboral.
El MEF resalta que un factor interno del bajo crecimiento económico
es la desaceleración de la productividad laboral . Muestra de ello
son los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas
e Informática del país (en adelante, INEI), donde se resalta que el
promedio de la productividad laboral en el Perú entre 2004-2013 fue
4,4 y cae al 1,7 en el período 2014-2017, lo mismo se reproduce con la
Productividad Total de Factores en el mismo período, cayendo desde
1,7 a – 0,5. La causa de la baja productividad laboral tiene aspectos
estructurales como el capital humano, la apertura comercial y la
provisión de infraestructura pública .
Otro dato complementario que muestra el Gráfico 2 es que el 72%
de las firmas peruanas son pequeño y micro empresas (entre 1 a 10
trabajadores) con bajos niveles de productividad (INEI), dando
forma, en palabras del Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
al “enanismo empresarial” que explica el estancamiento de la
productividad.
Gráfico 2 Perú: Población ocupada por tamaño de empresa 2018 (en
porcentaje)
Fuente: INEI 2018
En una investigación del Banco Central de Reserva del Perú (en
adelante, BCRP) resalta que la productividad es creciente en función
21
del tamaño de empresa, la productividad en empresas grandes
es mayor respecto a empresas de menor tamaño . El MEF le pone Gráfico 4 Perú: PEAO según categoría ocupacional 2007-2017 (en porcentaje)
cifras señalando que las empresas entre 1 a10 trabajadores tienen en
promedio niveles del 20% inferiores a los registrados en empresas de
50 a más trabajadores.
En conclusión, la gran mayoría de los trabajadores peruanos laboran en
las micro y pequeñas empresas donde el nivel de productividad es muy
bajo, en comparación a la mediana y gran empresa nacional. El reto es
lograr incrementar el nivel de productividad de este sector.
El otro factor interno, sostiene el MEF, que explica el declive del
crecimiento es la alta tasa de informalidad en la economía peruana.
La evolución del empleo formal e informal a nivel nacional se muestra
en el Gráfico 3 del período 2007-2015 justamente cuando se alcanza
el pico más alto del crecimiento económico. En 2007 el empleo formal
se ubica en el 20,1% y el empleo informal en el 79,9%, es decir, ocho de Fuente INEI 2018
cada diez trabajadores peruanos laboraron en la informalidad en ese
año. Posteriormente, se produce una tendencia creciente del empleo
formal en oposición a lo ocurrido en los noventa. En el 2016 el empleo Asimismo, la Encuesta de Hogares del INEI de 2017 permite contar
formal crece hasta el 26,8%; mientras el empleo informal decrece hasta con un perfil del trabajador de la economía informal: el 72,5% de la
el 73,2%. Esto representa un aumento del empleo formal del 6,7% población económicamente activa ocupada labora en la economía
durante ese período, lo que resulta significativo, aunque insuficiente informal; el 88,6% labora en empresas de 1 a 10 trabajadores; el 86,5%
considerando las dimensiones del boom económico. Lo preocupante son jóvenes; y el 83,8% son trabajadores independientes.
es que la tendencia se estanca por la disminución del crecimiento del En el Gráfico 5 muestra que en el 2017 el 46,5% de los asalariados
PBI, retratando la fragilidad del empleo formal peruano. peruanos laboran en la economía informal, por lo que se encuentran
excluidos de cualquier protección normativa laboral. A esto
debemos agregar que el 86,6% labora en micro y pequeña empresa
Gráfico 3 Perú: Evolución del Empleo Formale Informal 2007-2016 (en
porcentaje)
(1 a 10 trabajadores), el 36,1% labora en la mediana empresa (11 a
50 trabajadores) y el 9,2% labora en la gran empresa (más de 50
trabajadores).

Gráfico 5 Perú: Tasa de informalidad laboral de asalariados según categoría

ocupacional 2006-2017 (en porcentaje)

Fuente: INEI 2017

El Cuadro 1 distribuye el empleo informal entre ambos sectores –

formal e informal– de modo que podemos identificar en dónde se
produce su decrecimiento durante este período. En el 2007 los
empleos informales en el sector informal eran 61,5% y disminuyen
hasta 55,9% en el 2015. Para el mismo período, se inicia con el 18,3%
de los empleos informales en el sector formal y concluye apenas con la Fuente: INEI 2018
disminución de un punto.

En conclusión, mientras no se revierta la baja productividad laboral

Cuadro 1 Perú: Empleo Formal e Informal 2007-2015 (En porcentaje) concentrada masivamente en el empleo de la economía informal de la
micro y pequeña empresa, no resulta factible volver a un crecimiento
económico sostenible que genere bienestar a los peruanos.

Segunda Parte: Plan Nacional de Competitividad y

Fuente: INEI 2016
Si realizamos una lectura conjunta del Gráfico 3 y Cuadro 1 podemos
confirmar que el crecimiento del empleo formal proviene de la
disminución directa del empleo informal del sector informal. Durante
este período el empleo formal creció 6,7% y el empleo informal del
sector informal descendió 5,6%.
En estos datos estadísticos lo que tenemos es el empleo informal
general que cubre a los trabajadores por cuenta propia y a los
trabajadores asalariados. En el Gráfico 4 distribuimos a la población
económicamente activa ocupada según la categoría ocupacional.
El Gráfico 4 muestra que la mayor concentración de asalariados son
los que laboran para la empresa privada con una tendencia creciente
desde el 29,7% de 2004 hasta el 37,8% de 2017, pero lo que llama la
atención es que la segunda variable también creciente es el trabajador
independiente o autoempleado que crece desde el 34,9% de 2004
hasta el 36,9% de 2017, en pleno período del boom económico. El MEF
señala que el trabajador independiente se concentra en actividades
de comercio, servicios y agropecuarias, caracterizados por contar con
bajos niveles de productividad. A su vez, este segmento es en su gran
mayoría no calificado (95,2%), lo que limita sus oportunidades en
trasladarse a empleos formales de mayor calidad.
Productividad (Un diagnóstico reiterativo)
En base a la identificación de los síntomas descritos del mercado
laboral peruano (y otro conjunto de variables de la economía
peruana), el gobierno aprueba el pasado 28 de julio el Plan Nacional
de Competitividad y Productividad (Decreto Supremo No. 237-2019-
EF) elaborado de manera conjunta el MEF y los gremios empresariales
del país.
Conforme a dicho Plan se establecen nueve objetivos prioritarios,
destacando el Objetivo Prioritario 5 (en adelante, OP5): Crear las
condiciones para un mercado laboral dinámico y competitivo para la
generación de empleo digno. Para alcanzar este OP5 se diseñan tres
líneas de política:
1) Generar y mejorar los mecanismos para el tránsito de la informalidad
a la formalidad en el empleo, con mayor productividad
2) Revisar y adecuar el marco regulatorio y los servicios de empleo en
función a las necesidades del mercado laboral, considerando el diálogo
entre empleadores, trabajadores y gobierno.
3) Mejorar los procesos de fiscalización del cumplimiento de
obligaciones laborales y vigentes.
22
Para ello el Plan elaboraocho medidas que describiremos brevemente
a continuación, en tanto materializan la reforma laboral peruana que
se implementará a lo largo de los próximos meses hasta 2030.
La primera medida es la actualización del marco normativo laboral (la
reforma legal): a) la determinación prorrateada mensual de beneficios
laborales acordada con el empleador, similar a la implementada en el
régimen laboral agrario que se analiza en la tercera parte del estudio;
b) la definición de la situación económica para el cese colectivo; c)
el procedimiento de evaluación médica para declarar la invalidez
absoluta permanente; d) la digitalización de la boleta de pago; e) la
elaboración de un proyecto de Ley General del Trabajo para julio de
2021.
La segunda medida es abordar la jornada a tiempo parcial dado que
al menos 9 de cada 10 trabajadores que realizan este tipo de labor,
lo hacen sin contrato de trabajo. Por ello se propone modificar el
reglamento de la jornada a tiempo parcial y sujetarlo al cálculo semanal
para flexibilizarlo más.
La tercera medida es sobre el teletrabajo. Al igual que en la anterior
medida, a penas 648 trabajadores peruanos están registrados bajo esta
modalidad, por lo que se propone revisar y actualizar su regulación
para hacerlo más atractivo a los empleadores y los trabajadores.
La cuarta medida es la modernización del Régimen Mype (la reforma
legal), en razón que solo el 8% de los trabajadores de este tipo de
empresas son contratados bajo el marco de su regulación. Así que se
plantea: a) la revisión de la normativa del régimen de aseguramiento y
de pensiones para generar convenios de formalización; b) la creación
de programas de acompañamiento para el paso de las empresas a la
formalidad.
La quinta medida es la mejora del marco legal de las modalidades
formativas (la reforma legal) considerando que la tasa de desempleo
de los jóvenes es muy alta y viene creciendo desde el 7,6% de 2014
al 8,5% de 2018, además que el 62,1% de los jóvenes con educación
superior tienen inadecuación profesional y solo un 4% de las empresas
utilizan la regulación. Así que se requiere la modificación de la Ley de
Modalidades Formativas.
La sexta medida es la reestructuración de programas de inserción y
promoción de empleabilidad, por medio de: a) el fortalecimiento de las
capacitaciones en competencias básicas y transversales para el empleo;
y, b) la reestructuración de los programas de empleo del Ministerio
de Trabajo (el uso de tecnologías de información para incrementar su
alcance).
La séptima medida es la modernización del Servicio Nacional de
Empleo para fortalecer y ampliar la cobertura territorial de la Red
Nacional de Servicio de Empleo por su escaso impacto entre las
empresas: a) El rediseño de la bolsa de trabajo; b) la creación de
sistemas de perfilamiento que mejoren la intermediación laboral; c) el
fortalecimiento y la agilización de los servicios de inspección laboral.
La octava medida es la modernización del sistema de inspección del
trabajo (la reforma legal) por medio de: a) la reforma de la legislación
para ampliar las capacidades de intervención fiscalizadora y delimitar
mejor sus competencias; b) la introducción del uso de tecnologías de la
información (denuncias y notificaciones electrónicas) y la elaboración
de perfiles de riesgo de empleadores; y, c) la creación de intendencias
regionales, oficinas zonales y módulos itinerantes de atención.
Al compararse las medidas propuestas para cumplir el OP5 y el
diagnóstico que la PNCP planteó cinco meses antes, mereció la crítica
de sectores afines a los gremios empresariales, señalando que era
insuficiente si no abordaba materias como la supresión de la nulidad
del despido arbitrario establecido por el Tribunal Constitucional
peruano de 2001, la eliminacióndel arbitraje potestativo de la
negociación colectiva, la precisión de las causas de la falta grave laboral
para el despido, etc. En otras palabras, desde ese punto de vista, el
Plan estaba en la línea correcta, pero era reducido para lo que requiere
el mercado laboral del país. Aparentemente el MEF valoró que la
situación política de conflictividad imposibilitaba materializar por
completo las demandas empresariales, por lo que prefirió centrarse en
medidas que fueran posible implementar sin tener fuertes resistencias
sociales, aunque sin duda tengan el rechazo de las centrales sindicales.
Más allá de si las medidas son insuficientes, resulta importante
destacar que esta nueva reforma laboral peruana sigue transitando, en
mi opinión, por el mismo sendero que desde 1990 abrió la reforma del
gobierno de Fujimori, que en su momento fue calificada de “salvaje” .
En otras palabras, se insiste en seguir reformando la normativa laboral
con medidas que han demostrado su fracaso, conforme se deduce por
lo descrito en la primera parte.
Para evidenciar que efectivamente se ubica bajos esos parámetros,
seleccionamos dos medidas. Por un lado, la medida sobre la
actualización del marco normativo laboral, proponiendo la
determinación prorrateada mensual de los beneficios laborales
acordada con el empleador, que en realidad proviene del régimen
laboral agrario. Por otro lado, la medida sobre la modernización del
Régimen Mype.
En el mundo del trabajo peruano ha adquirido centralidad en las
relaciones laborales de los últimos años la proliferación de regímenes
laborales especiales para determinadas actividades económicas.
Las singularidades de las actividades económicas justifican que se
establezca una regulación especial que incorpore esas particularidades,
en razón que el régimen general puede resultar insuficiente o
contraproducente. Por ejemplo, los trabajadores mineros laboran en
circunstancias específicas, muchas veces en labores subterráneas,
propensos a accidentes de trabajo o vulnerables a contraer
enfermedades profesionales, por lo que se justifica una normativa
especial que regule esas especificidades. Así, las normas laborales
suelen establecer que la edad de jubilación de los trabajadores mineros
sea inferior al resto de los trabajadores o que sus jornadas de trabajo
sean más reducidas.
Por ello el objetivo de un régimen especial es cumplir cabalmente la
naturaleza de los derechos laborales tomando en consideración las
singularidades de determinadas actividades económicas. Tiene un
carácter finalista y axiológico. Es finalista porque adecúa la regulación
a esas singularidades para asegurar que el trabajador se encuentra
debidamente protegido sin perjudicar las labores. Es axiológica porque
responde a la protección la libertad de los trabajadores en el mundo
del trabajo.
Sin embargo, no siempre la legislación peruana implementa los
regímenes laborales especiales bajo los parámetros descritos, sino
más bien se inclina por una visión instrumental donde su finalidad es
establecer una regulación diferenciada y peyorativa a determinadas
actividades económicas justificándolo en una política de promoción.
En 1978 el gobierno militar dictó el Decreto Ley No. 22342 (Ley de
promoción a las exportaciones no tradicionales) donde establece
un régimen laboral especial como uno de los mecanismos para
promover este tipo de exportaciones. Dicho régimen especial permite
la contratación temporal de trabajadores, sólo sujetos al contrato
de exportación y al programa de producción de exportación para
satisfacer el contrato de exportación. Así, los contratos laborales
se celebran para una obra determinada y podrán ser renovadas de
manera permanente (artículo 32). Este régimen especial se mantiene
vigente hasta la actualidad, por lo que una serie de empresas,
especialmente textiles y de confecciones, se benefician con un régimen
de contratación temporal, aunque sus labores sean permanentes en
perjuicio de los trabajadores. El régimen laboral especial no responde
a las singularidades de las labores de los trabajadores sino al interés
en promover una actividad económica, regulando peyorativamente en
comparación a la normativa laboral general.
Otro ejemplo se produjo al final del Gobierno de Fujimori (octubre
2000) con la Ley No. 27360 que establece el régimen laboral agrario.
La referida Ley fue aprobada por impulso de José Chlimper, ministro
de Agricultura de Fujimori, quien a la vez era propietario de la
empresa agrícola AGROKASA (Ica) y beneficiario directo del nuevo
régimen. Si bien la norma tenía un carácter transitorio hasta fines del
2010, al final del Gobierno de Toledo el Congreso aprobó la Ley No.
288810 (julio 2006) que prorrogó su vigencia hasta diciembre de
2021. Actualmente, el Congreso controlado por el partido fujimorista
impulsa prorrogar hasta el 2031 el régimen, siendo uno de sus
principales líderes Chlimper. En general, los regímenes transitorios se
vuelven permanentes por su invariable ampliación.
Lo que interesa destacar es que el régimen laboral agrario establece
que la remuneración no puede ser inferior a la remuneración mínima
legal, pero también prorratea dentro de ella las gratificaciones
legales y la compensación por tiempo de servicios, de este modo las
gratificaciones de navidad y fiestas patrias se incluyen en el salario
diario, como la mencionada compensación por tiempo de servicios . Se
trata de la misma medida del Plan con lo que se le pretende extender a
los trabajadores del régimen general. De este modo, al determinar un
prorrateo mensual de los beneficios laborales integrándolo en el salario,
desaparecen como condición remunerativa. Una primera lectura hace
pensar que su incorporación al salario evita su desaparición, pero
obviamos que las gratificaciones y la compensación por tiempo de
servicios anualmente se incrementan, por lo que en realidad la medida
solo favorece el ingreso del trabajador en el primer año, porque estos
23
beneficios desaparecen con esa integración.
En el caso de la segunda medida sobre modernizar el régimen Mype.
Recordemos que, bajo el Gobierno de Toledo, se impulsó un régimen
especial para la promoción y formalización de la micro y la pequeña
empresa, por lo que el Congreso promulgó la Ley No. 28015 (julio de
2003). De acuerdo a esta norma, se entiende que la microempresa es
la unidad económica donde laboran entre un (1) trabajador a diez (10)
trabajadores y su nivel de ventas anuales no supera el monto de las
150 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) . La pequeña
empresa es la unidad económica donde laboran entre un (1) trabajador
a cincuenta (50) trabajadores y su nivel de ventas anuales está entre
las 150 UIT y las 850 UIT.
Siguiendo los mismos argumentos que justificaron la flexibilización
laboral fujimorista se sostuvo que los costos laborales establecidos
por la normativa impedían la formalización de la micro y la pequeña
empresa, por lo que se requería un régimen laboral especial que se
adecuase a las singularidades de este tipo de empresas. A pesar que las
estadísticas laborales evidenciaron la falacia de dicha argumentación,
la Ley estableció un régimen laboral especial transitorio para la
microempresa peruana por un período de cinco años que culminase
en julio de 2008.
Este régimen especial estableció que los trabajadores de la
microempresa tienen derecho a percibir la remuneración mínima
vital, se les aplica el régimen general respecto a la jornada de trabajo
y las horas extras, pero no se les aplica la tasa del 35% por la jornada
nocturna. Igualmente, se les aplica el descanso semanal remunerado
y los feriados como el régimen general. En cambio, las vacaciones
remuneradas tienen una duración de quince (15) días calendario
de descanso por cada año completo de servicios. De igual modo la
indemnización por despido injustificado es inferior al régimen general.
Antes de concluir el Gobierno de Toledo (julio 2006) se dictó la Ley
No. 28851 ampliando la vigencia de la Ley Mype por un período de
diez (10) años que se computa desde la ley original, es decir la ley se
prolongaba hasta julio 2013. Una vez más lo transitorio se prolonga
en el tiempo, sus tres años de vigencia parecieron insuficiente para la
formalización de las microempresas peruanas.
En el contexto de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio
con Estados Unidos (en adelante, TLC), al segundo Gobierno de Alan
García le fue concedido la potestad legislativa para adecuar nuestra
normativa a los compromisos adquiridos. Entre uno de los temas que
abordó el Gobierno de García fue regular nuevamente la Ley Mype, por
lo que se dictó el Decreto Legislativo No. 1086 (junio 2008).Entre sus
principales modificaciones fue ampliar el número de trabajadores de la
pequeña empresa, según la nueva regulación, es la unidad económica
donde laboran entre un (1) trabajador hasta cien (100) trabajadores y
las ventas anuales no superen las 1,700 UIT, es decir, se duplica tanto
el ámbito de una pequeña empresa y el límite de la UIT respecto a
la regulación toledista. Asimismo, se amplía la aplicación del régimen
laboral especial tanto a la micro y la pequeña empresa, a diferencia de
la anterior norma que sólo se aplicaba en la microempresa. Además,
se establece que sólo los trabajadores de la pequeña empresa tienen
el derecho a la compensación por tiempo de servicios, aunque en
términos inferiores a los del régimen general, en tanto les corresponde
quince (15) remuneraciones diarias por año completo de servicios
hasta alcanzar un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias.
Igualmente, a los trabajadores de la pequeña empresa se les reducen
las gratificaciones de fiestas patrias y navidad a media remuneración
cada una.
El Decreto Legislativo 1086 mantiene el pago de la remuneración
mínima vital para los trabajadores de la microempresa. El descanso
vacacional de quince (15) días calendario y la indemnización por
despido injustificado establecido para la microempresa, también se
extiende a la pequeña empresa, con lo que estos trabajadores ven
reducidos sus derechos laborales. En una de sus disposiciones finales
la norma establece que su regulación es aplicable a las microempresas
agrícolas. Asimismo, concede una amnistía laboral y de seguridad
social para las empresas que se encuentran bajo el alcance de la
norma, a fin de que regularicen el cumplimiento de sus obligaciones
laborales. Finalmente, conserva la vigencia del régimen laboral especial
transitorio hasta julio 2013.
Con independencia si esta reforma peyorativa puede justificarse
sobre la base de la entrada en vigencia del TLC, el objetivo de la
norma es ampliar considerablemente el régimen laboral especial a la
mayor cantidad de empresas y trabajadores. La propia estructura del
tamaño de la empresa peruana conduce a que un significativo número
de trabajadores peruanos se encuentren sujetos a esta normativa,
aunque el artículo 5 del propio Decreto Legislativo 1086 señala que
su regulación no se aplica a los contratos laborales de los trabajadores
celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley. Esto en razón a que
la predominancia de la contratación laboral temporal conduce a que
estos trabajadores en sus nuevos contratos se les aplique el Decreto
Legislativo.
Sin embargo, el deterioro de la protección de los derechos laborales de
los trabajadores peruanos no se detuvo con la Ley Mype del Gobierno
de García, sino que se agravó con el Gobierno de Humala. En efecto,
la vigencia transitoria del régimen laboral de la micro y pequeña
empresa culminaba en julio 2013, por lo que siguiendo la “costumbre”
que la transitoriedad debe renovarse indefinidamente, el Ministerio
de Economía y Finanzas y el subordinado Ministerio de Trabajo
impulsaron en el Congreso la aprobación de una renovada regulación.
Por ello, se dictó la Ley No. 30056 donde se sustituye la promoción
y regulación de la micro y la pequeña empresa por “el impulso al
desarrollo productivo y al crecimiento empresarial” ampliando su
regulación a la mediana empresa peruana.
En el marco de la nueva ley desaparece el criterio definidor de
la microempresa y la pequeña empresa en función al número de
trabajadores que laboran en la unidad productiva, sólo queda como
criterio el volumen de ventas anuales de la empresa. Así, con la Ley
30056 se entiende por microempresa la que sus ventas anuales no
superen las 150 UIT; la pequeña empresa se ubica con ventas anuales
que no superen las 1,700 UIT; y, la mediana empresa se ubica con
ventas anuales que no superen las 2,300 UIT. Al lado de esta nueva
categorización de la empresa peruana en función a su volumen de
ventas, la nueva Ley hace desaparecer la transitoriedad del régimen
laboral especial de micro y pequeña empresa convirtiéndolo en
permanente.
A pesar de todas estas modificaciones normativas que buscan abaratar
los costos laborales como instrumento en la formalización de las micro
y pequeñas empresas no obtuvieron el resultado deseado. El actual
Plan insiste en ese sendero, aunque como resalta el MEF, solo han
disminuido las empresas informales del 65,6% al 53,2% entre el 2010
al 2017. Esto explicaría porque se desea “modernizar” el régimen Mype.
Tercera Parte: Trasplantar los regímenes
laborales especiales al régimen general (Insistir
en la apuesta fracasada)
Para el MEF el régimen laboral agrario es un éxito porque ha
logrado posicionar a nuestras empresas agroexportadoras en el
mercado internacional, logrando un significativo incremento de las
exportaciones. Entre una de las variables de ese éxito se explica por
el abaratamiento de los costos laborales empresas que le permitensus
normas laborales, descritas gruesamente en párrafos previos.
Analicemos un poco más las causas que explican su éxito.
La Ley No. 27360 de promoción del sector agrario establece una
reducción de la tasa del impuesto a la renta al 15%, cuando el régimen
general es del 30%. Asimismo, establece un régimen laboral especial
por medio de un contrato de tiempo indeterminado o determinado
dependiendo de la actividad agraria por desarrollar. La jornada laboral
puede ser acumulativa en razón a la naturaleza especial de las labores,
siempre que no exceda el promedio de horas establecido por la ley. La
remuneración no puede ser inferior a la remuneración mínima vital,
pero incluye las gratificaciones legales y la compensación por tiempo
de servicios, ya mencionadas. La remuneración se actualizará en el
mismo porcentaje que los incrementos de la remuneración mínima
vital. El descanso vacacional es de quince días calendario remunerados
por cada año de servicios.
Uno de los sectores más beneficiados por la apertura comercial
de nuestro país ha sido el sector exportador agrario, retomando
su importancia en la economía nacional como lo gozó en el período
oligárquico del siglo X X, cuando las haciendas agroexportadoras de
azúcar, algodón y arroz dominaban el aparato productivo. Ahora los
principales productos exportados son los espárragos, las uvas, las
alcachofas, los mangos y las paltas. Con rapidez el régimen laboral
agrario incorporó de manera significativa a trabajadores en el sector.
El Cuadro 2 analiza los productos exportados e importados con
Estados Unidos en el período 2005 al 2014 con la información
del Departamento de Comercio norteamericano, lo que permite
identificar qué tipo de empresas peruanas se benefician en dicho
mercado. Aunque esta medición solo es una referencia porque el
mercado de la Unión Europea y de otros países de la región son igual
de importantes. También revela una importante transformación
24
en los productos de exportación peruanos dirigidos al mercado
norteamericano durante el período de los últimos diez años. Si bien
el metal primario sigue ocupando el primer lugar de exportación, se
produce un importante descenso dentro de su peso en la canasta
exportadora. En la línea opuesta se ubican los productos agrícolas,
los alimentos manufacturados y el sector pesquero que triplican
su participación, respectivamente. El sector de confecciones de
prendas de vestir reduce en un tercio su participación en la canasta de
exportación, aunque su comportamiento no muestra una tendencia
clara porque se recupera en el último año.
El Cuadro 2 confirma que el Perú sigue siendo un país de economía
primaria exportadora donde la minería, la agricultura, el petróleo y el
gas son los productos predominantes y la industria manufacturera –el
sector confecciones– pierde peso en la canasta exportadora.
Cuadro 2 Perú: Productos exportados a Estados Unidos 2005-2014 (en
porcentaje)
Fuente: Departamento de Comercio de Estados Unidos
Para efectos de nuestro estudio lo más significativo es que las
empresas agrícolas dedicadas a la exportación se vienen beneficiando
con el TLC, las cifras muestran que sus exportaciones se aceleran con
la entrada en vigencia del TLC en el 2009.
Para contar con un panorama más completo, el Cuadro 3 mide el
intercambio comercial del Perú en el mercado internacional según el
tipo de exportación tradicional y no tradicional, las importaciones y
el resultado de la balanza comercial. Conforme a la Superintendencia
Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante,
SUNAT), la exportación tradicional está compuesto por los productos
mineros, pesqueros, petróleo y gas, los demás productos exportados
son considerados como No tradicionales por esta medición.
El Cuadro 3 indica el notable incremento de las exportaciones e
importaciones entre el 2005 y el 2016. Ambas crecen 2,1 y 2,9 veces,
respectivamente. En el caso de las exportaciones el incremento ha sido
ligeramente dispar. Ambas exportaciones crecen notablemente, pero
las no tradicionales lo hacen de manera más elevada. La exportación
tradicional crece casi el doble y la exportación no tradicional crece
2,5 veces, reduciendo su diferencia en 5% dentro de la canasta
exportadora.
Cuadro 3 Perú: Intercambio comercial según el tipo de exportación e
importación 2005-2016 (en millones de dólares americanos)
Fuente: SUNAT
Estos resultados subrayan que la exportación no tradicional cobra
una mayor importancia dentro de las actividades exportadoras del
país, con los beneficios correspondientes para las empresas ubicadas
en el sector, dentro de ellas las pujantes empresas agroexportadoras
beneficiadas por el régimen laboral agrario.
Si esto demuestra que las exportaciones del sector agroexportador ha
sido notable a lo largo de este período, evaluemos el impacto sobre los
ingresos de sus trabajadores en comparación a los demás regímenes
laborales.
El Cuadro 4 muestra la distribución de los trabajadores de la actividad
privada según el régimen laboral entre el 2013 al 2017, aunque no
mide a los trabajadores ubicados en la exportación no tradicional en
dos de los años de este período, evidencia una caída del empleo en
este régimen. Los trabajadores del régimen general son el 73%; los
trabajadores del régimen agrario son el 9,6%; los trabajadores de la
microempresa son el 7,4%; los trabajadores de construcción civil
son el 2,9%; los trabajadores de la pequeña empresa son el 2,7% y los
trabajadores mineros son el 1,0%.
Estas cifras no permiten establecer con certeza cuántos trabajadores
peruanos se ubican en el sector exportador porque dentro del régimen
general hay trabajadores de empresas exportadoras tradicionales. Sin
embargo, si se puede afirmar que no menos del 10% de los trabajadores
peruanos laboran en una empresa exportadora.
Cuadro 4 Perú: Trabajadores del sector privado según su régimen laboral
2013-2017
Fuente: Ministerio de Trabajo
El Cuadro 5 compara los costos laborales entre el régimen general y los
regímenes especiales. Si tomamos el salario mínimo como referente,
esto permite compararlos en términos porcentuales. Hay que tener
en consideración que el 34,1% de los trabajadores del sector privado
cobraron el salario mínimo en el 2014 y que el salario del trabajador
agrario incluye sus gratificaciones y la compensación por tiempo de
servicios.
Conforme a los resultados del Cuadro 5, los costos laborales de los
regímenes especiales están muy por debajo de los del régimen general.
La pequeña empresa tiene un costo laboral que representa el 83,8%
del régimen general; la microempresa el 68,1% y el régimen agrario el
88%. En otras palabras, los trabajadores de los regímenes especiales
tienen un ingreso inferior respecto a sus colegas del régimen general.
Cuadro 5 Costos laborales de los regímenes del trabajo en el Perú (en
porcentaje)
Fuente: INEI y el Ministerio de Trabajo Elaboración: Fernando Cuadros Luque
(inédito)
Esto conduce a interrogarse si la formulación de estos regímenes
especiales supone un dumping social simulado en un marco regulador
que incentiva determinadas actividades productivas y por ende
opuesto a lo estipulado en el TLC.
Pasemos a medir la evolución de los salarios de los trabajadores del
sector agroexportador agrario peruano que nos permita dilucidar si
se han beneficiado tanto como el éxito logrado por sus empleadores.
Conforme al Cuadro 6 que cubre el período 2008 al 2011, el promedio
de sus remuneraciones es siempre inferior al promedio nacional. En
general, su remuneración es una cuarta parte menos del promedio
nacional. Esta brecha salarial crece respecto a los obreros estables
que se encuentran en la cúspide del promedio de las remuneraciones.
Solo supera el promedio de las remuneraciones de los obreros de
25
la exportación no tradicional, aunque se debe considerar que los
trabajadores del régimen laboral agrario tienen incorporado en su
salario básico la proporción de sus gratificaciones y la compensación
por tiempo de servicios, lo que sin duda elevó el promedio de sus
remuneraciones.
Otro dato importante de las remuneraciones de los obreros del
régimen laboral agrario proviene de la evolución del incremento
salarial dentro del período estudiado y recogido en el Cuadro 6.
Sus remuneraciones crecen en esos cuatro años un 13,6%, muy por
encima del promedio nacional (10,5%), los obreros estables (9,7%),
los obreros con contratos sujetos a modalidad (11,8%) y los obreros de
exportación no tradicional (11,7%); solo son superados por los obreros
con contrato a tiempo parcial (16,9%). Sin duda se trata de un aspecto
positivo para este grupo de trabajadores.
Cuadro 6 Perú: Promedio de las remuneraciones de los obreros en el sector
privado por tipo de contrato 2008-2011 (en nuevos soles)
Fuente: Ministerio de Trabajo y Gamero y Echevarría (PLADES 2012: 32)
Lo que restaría por evaluar es si existe una relación entre las
remuneraciones de los trabajadores y las utilidades que obtienen las
empresas donde laboran. En principio, los claros resultados positivos
conseguidos por este sector exportador según el Cuadro 2 plantearían
que no son proporcionales, es decir, el incremento de los salarios de
los trabajadores estaría por debajo de las utilidades obtenidas por sus
empresas.
En un estudio realizado por Gamero concluye que el propio diseño de
la Ley de promoción del sector agrario ha significado un incremento
sustancial de los beneficios empresariales, donde el peso no proviene
de la reducción de la tasa de impuesto a la renta sino más bien por la
reducción de los costos laborales .
En resumen, el régimen laboral agrario es uno de los principales
factoresque explica los altos beneficios de las empresas del sector. La
interrogante es: ¿El régimen laboral agrario es la causa principal de que
las empresas agroexportadoras peruanas hayan logrado ese salto en sus
exportaciones? Probablemente la respuesta sea negativa. La aplicación
del régimen general no les hubiera impedido ser competitivos. La
sustancial diferencia radicaría en que su tasa de ganancias sería menor
y los salarios de sus trabajadores serían mucho mejor. Curiosamente
esta consecuencia económica hubiera sido más beneficiosa para la
economía nacional, porque hubiese empoderado economicamte al
10% de los asalariados privados del país, en vez de reducir la riqueza
a pocas manos.
Por ello, cuando el Plan Nacional de Competitividad y Productividad
pretende trasladar la regulación del régimen especial al régimen general,
lo que trasluce es que su propuesta busca reproducir en el resto de las
empresas peruanas los beneficios logrados por los agroexportadores.
Sin embargo, resulta siendo falsa la afirmación formulada al principio,
de que esta reforma laboral llevará a la generación de bienestar
para todos los peruanos sobre una base de crecimiento económico
sostenible.
“LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS RELACIONES
LABORALES”
Por Itatí DEMARCHI
Introducción.
1. La igualdad de género como derecho fundamental inespecífico.
2. La igualdad e identidad de género como objetivo central del trabajo
digno.
3. La recepción del tema por las Naciones Unidas.
4. El espacio transnacional como responsable del mayor riesgo de
violencia de género.
A modo de conclusión.
INTRODUCCION AL TEMA
La Organización Internacional del Trabajo ha dejado expresado que el
empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, incluidas las
mujeres y los jóvenes, es el camino más eficaz para salir de la pobreza.
La crisis financiera y económica mundial ha enfatizado aún más la
necesidad de integrar completamente el enfoque de trabajo decente de
la OIT en una estrategia económica y social más amplia para evitar la
desaceleración, estimular la recuperación y moldear una globalización
justa. De esta manera, con un claro propósito de empoderamiento
de los trabajadores y trabajadoras, con la igualdad de género como
objetivo transversal, la OIT nos compele a desconstruirnos y a partir
de allí, a redefinir el concepto de decencia y dignidad frente a los
nuevos desafíos que presentan estos tiempos y a los que debemos
garantizar su derecho al trabajo decente, obligación aún más clara si se
repara en la definición del mismo como la síntesis de las aspiraciones
de las personas durante su vida laboral. Depende entonces de todos
nosotros que esas aspiraciones representen el concepto de trabajo
decente para todos y en cualquier contexto.
En la exposición que comenzaré, analizaré un tema que a mi criterio,
representa el desafío más importante con el que la actualidad nos
enfrenta, permitiéndonos redefinir o más bien reacondicionar el
concepto de decencia y dignidad en el trabajo y tiene que ver con el
sujeto destinatario de protección, la igualdad de género frente a las
oportunidades laborales y la redefinición de las condiciones dignas y
decentes frente a la decisión de cambio de identidad de género. Fue
el Secretario General de las Naciones Unidas Ban Ki Moon quien
lo puso en palabras cuando manifestó “La experiencia nos enseña
que el crecimiento económico por sí solo no es suficiente. Debemos
hacer más para empoderar a las personas gracias al trabajo decente,
apoyarlas a través de la protección social, y garantizar que todas las
vocessean escuchadas.”
1. LA IGUALDAD DE GENERO COMO DERECHO
FUNDAMENTAL INESPECÌFICO
Nuestra historia judicial demuestra un trabajo permanente por parte
del Poder Judicial con el fin de recordar a los poderes políticos e incluso
a otros actores sociales relevantes como sindicatos y empresarios el
límite constitucional de sus facultades legislativas y reglamentarias
que fue posible gracias a la existencia de una Constitución que
incorporó en el año 1957 una cláusula social con enumeración
explícita de derechos y garantías sociales, otorgando a la par, carácter
normativo y rango supremo al principio rector en materia laboral, el
Principio Protectorio. Fue esa regla, de intenso valor jurídico hasta la
reforma constitucional del año 1994, el instrumento del que los jueces
y Tribunales se valieron para marcar el límite del accionar del Congreso
y del Poder Ejecutivo Nacional, para declarar inconstitucionales las
normas que en materia social fueron dictadas por ambos poderes en
sentido contrario al indicado por el art. 14 bis de la CN. Si hacemos
un repaso de nuestra historia, la misma demuestra como la fuerza y
claridad de una CN, impregnada de garantías sociales, plantólímites
a los intentos de restringir o desconocer derechos laborales, lo que ha
quedado demostrado en nuestro país con los límites impuestos con
el fin de que las decisiones no generen un detrimento en los derechos
laborales consagrados por la CN, resultando el Poder Judicial el
responsable de imponerlos.
Sin dudas, el derecho a la igualdad de género trabajo decente o digno
no se encuentra enumerado específicamente por el art. 14 bis de la
26
CN, sin embargo la empresa no es un lugar impermeable y ajeno a la
aplicación universal de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Como alguna vez tan acertadamente manifestó Romagnoli “Al
ingresar a la fábrica, el trabajador no deja colgados en la reja, los
derechos humanos de los que es titular, ni los guarda en el ropero del
vestuario junto a su abrigo, para retomarlos al fin de la jornada. Por el
contrario, sigue siendo titular de los derechos esenciales de todas las
personas como el derecho a la igualdad de oportunidades, el que viene
a engrosar significativamente el número de derechos humanos del que
es titular el trabajador y la trabajadora”
2. LA IGUALDAD E IDENTIDAD DE GÈNERO COMO OBJETIVO
CENTR AL DEL TR ABAJO DIGNO
Tal como adelantara en la introducción al tema, como sociedad y en
concreto como laboralistas tenemos el desafió y la obligación que
analizaré y que tiene que ver con el sujeto destinatario de protección
en relación a la igualdad de género frente a las oportunidades laborales
y la redefinición de las condiciones dignas y decentes frente a la
decisión de cambio de identidad de género.
En Argentina, la ley 26.485 estableció políticas públicas que deben
desarrollar los tres poderes del Estado para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los distintos ámbitos, entre
ellos el laboral. Es que hoy está en cabeza del Estado la responsabilidad
de garantizar los derechos reconocidos por los instrumentos
internacionales con la institucionalización del género a las políticas
públicas ya que la discriminación continúa presente, pese al reproche
normativo. De esto se desprende un cambio de paradigma en el Derecho
que exige un rol más creativo en la formulación de mecanismos que
permitan transformar situaciones de discriminación estructural que
impiden a las mujeres un acceso igualitario al puesto de trabajo. Las
medidas que se adopten deberán estar a la altura de esta realidad que
vivimos y que hoy encuentra la forma de escabullirse a las soluciones
más tradicionales. A modo de ejemplo, la medida radical de imponer
la obligatoriedad de contratar a una cierta proporción de mujeres
no parece haberse extendido mucho, ni siquiera en países donde se
favorece una amplia política de promoción de empleo femenino. En
nuestro país, los precedentes conocidos jurisprudenciales “Fundaciòn
Mujeres en igualdad c/ FREDDO S.A” y “Sisnero, Mirtha Graciela
y otros c/ TADELVA S.R.L.” condenaron a las empresas, luego de
tener por acreditada la discriminación de las mujeres a acceder a un
determinado puesto de trabajo, a contratar en adelante únicamente
personal femenino hasta compensar en forma equitativa la desigualdad
producida.Sin embargo, cabe resaltar que en la faena de legislar existe
un riesgo. En ocasiones, ciertas normas que a simple vista parecen
aportar un manto de protección a la mujer y terminan por socavar el
efectivo ejercicio del derecho a trabajar. Un claro ejemplo es nuestra
Ley de Contratos de Trabajo que bajo el pretenso fin de brindar
medidas de protección cristalizan ciertas pautas culturales basadas en
estereotipos y desalientan su contratación. En efecto, las disposiciones
que prescriben la licencia por maternidad, los tiempos de lactancia,
el período de excedencia y la prohibición del trabajo a domicilio por
sólo nombrar algunas, se conciben con el fin último de proteger el rol
doméstico de la mujer y la ponen en desventaja al momento de aplicar
a un empleo. Quizás, si por el contrario, la norma previera aquellos
beneficios de manera genérica para los responsables parentales, el
factor determinante de la discriminación se desvanece ya que el
empresario sabrá que deberá otorgar los beneficios que responden a
las obligaciones parentales a cualquiera de ellos, sin importar el sexo.
El Poder Judicial, como órgano del Estado, también es alcanzado por la
directiva de implementar todas aquellas medidas positivas tendientes
a garantizar la igualdad de oportunidades.
Por su parte, y en relación a la identidad de género, la ley apuntada
reconoce expresamente que “toda persona tiene derecho al 1)
reconocimiento de su identidad de género 2) libre desarrollo de su
persona conforme a su identidad de género 3) a ser tratada de acuerdo
con su identidad de género y en particular a ser identificada de ese
modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de los
datos personales con los que el trabajador/a es registrada”.
Es la misma ley la que define que se entiende por identidad de
género a la “vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente y la que puede corresponder o no al sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo•”.
Seguidamente la ley estatuye que toda persona podrá solicitar la
rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen
cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida. Se
trata de un derecho humano fundamental que integra un segmento
que ya hemos denominado como derechos humanos inespecíficos
y representa a mi criterio el desafío que enfrenta el derecho laboral
estrechamente relacionado con los avances que en materia de género
ha logrado la legislación argentina y que reclaman su aplicación en las
relaciones laborales como una nueva manifestación de la decencia y la
dignidad en los vínculos laborales.
En efecto, tal como adelantáramos, el derecho a la identidad de
género se traduce en la posibilidad de solicitar la rectificación registral
adoptando una nueva identidad, derecho del que deviene la obligación
por parte del derecho del trabajo de brindar respuestas protectorias,
solidarias, y dignas que encaucen el tema por carriles razonables,
frente a los intereses del empleador que se pueden ver afectados o
alterados por tal decisión. Tengo el convencimiento de que pesa sobre
nosotros, como sociedad y operadores del derecho del trabajo, pero
sobre todo porque nos cabe una suerte de obligación inespecífica que
debe responder al derecho fundamental de ese tipo, de enfrentar el
desafío de dirimir las orientaciones a seguir frente a los casos que
puedan presentarse con especial atención encaminada a contar con
suficiente conocimiento e información del significado que para el
trabajador o trabajadora que ha solicitado el cambio de identidad de
género tienen las condiciones dignas y decentes con que debe contar
la continuidad del vínculo, el que sin dudas deberá redefinirse a partir
de esta decisión. En relación concreta a la redefinición del vínculo, en
primer término, frente a la rectificación del sexo solicitada el empleador
debe aceptarlo, de ser posible en las mismas funciones o en otras que
sean compatibles con la identidad de género adoptada, sin rebaja de
la remuneración. Cabe aclarar que, previo a adoptar una decisión
definitiva se impone la realización de un examen médico de reingreso
para evaluar las reales condiciones físicas y psicológicas luego del
cambio de identidad. Sin dudas las realización de un examen médico
trae aparejada una considerable intromisión en la esfera privada e
íntima del trabajador, que se ve obligado a aceptar en la medida que
con ello se salvaguarda en definitiva su propia salud y la de los demás
integrantes de la empresa.
La misma ley determina que en el proceso de examen médico de
reingreso se deberán respetar los derechos esenciales en la relación
entre el paciente y el o los profesionales de la salud debiendo otorgar
un trato digno y respetuoso, y siempre en relación a las convicciones
personales y morales, principalmente en atención a sus condiciones
socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad cuyo respeto
implica el deber de resguardo y confidencialidad de los datos sensibles,
meritando especialmente la sensibilidad propia de quien ha tomado
tan trascendente decisión, sensibilidad que dependerá en primer
término de la situación en concreto que le toque vivir a quien decide
transitar esa decisión. Sin embargo, considero que nuevamente nos
encontramos ante un derecho a la dignidad y a la decencia que nos
ubica en el desafío de su redefinición permanente, o más bien de su
reacondicionamiento a la situación que ha decidido vivir el trabajador
o trabajadora ya que sóloél o ella decidirán que significa en esa decisión
concreta. La decencia o la dignidad para transitarla, decisión que como
sociedad nos asiste la obligación de acompañar.
A este análisis debe sumarse que la prohibición de discriminación en
razón del género es un principio, que a diferencia de las reglas que
establecen obligaciones, debiendo abstenerse el órgano judicial a
realizar una deliberación sobre el contenido de la resolución a dictar
limitándose a aplicar la solución normativa, el mero hecho de que a
un supuesto fáctico le sea aplicable el principio de prohibición de
discriminación por razón del génerosólo infiere que hay una razón
para no discriminar, pero no una solución normativa para el caso ya
que esta tendrá que ser ponderada con cualesquiera otras razones
que también sean aplicables al supuesto por lo que el juzgador deberá
proceder a la ponderación de principios, la que consiste en la asignación
por parte del aplicador del derecho de peso o fuerza en relación al
derecho fundamental con el que se encuentra en conflicto mediante el
establecimiento de una jerarquía axiológica cuya aplicación arroja como
resultado que un principio (considerado superior en dicha jerarquía
valorativa) desplaza al otro y resulta aplicable. Entonces, los conflictos
entre principios se deciden en dimensión del peso, a diferencia de
los conflictos entre reglas que se deciden en la dimensión de validez.
En suma, los principios representan un objeto de optimización que
puede ser realizado en grado máximo según las posibilidades fácticas
y jurídicas, por ello son gradualmente realizables y precisamente el
grado de realización debe ser decidido por el juez intentando que cada
principio se sacrifique en la menor medida posible. Creo que, para
proceder a esta ponderación cuando el principio de prohibición de
discriminar en razón del géneroestá en juego, con la responsabilidad
que implica el análisis de la preeminencia de los principios, debemos a
27
este cambio de paradigma la obligación de informarnos para conocer la ausencia de consecuencias negativas para la multinacional cuando
las implicancias que trae consigo esta decisión para quien decide no proceda a corregir cuanto ha incumplido, pues los sindicatos
afrontarla, hasta que en un futuro ojalá cercano quienes tengan el se encontraran en posición para articular y exigir mecanismos de
deber de legislar estos derechos cuenten con la capacidad suficiente influencia y dialogo social en un momento en que la eliminación de
lograda con la preparación y conocimiento del tema, que no es más que la discriminación, acoso y/o violencia contra las mujeres ocupa la
lo que como sociedad debemos para garantizar decencia y dignidad en primera plana en los medios de comunicación internacionales, así
este camino. como un lugar preponderante en las prioridades políticas de muchos
países, una vez màs, el dialogo social se convierte en principal actor
para dar tratamiento a la problemática de género.
3. LA RECEPCION DEL TEMA POR LAS NACIONES UNIDAS
Vale aportar que las cuatro conferencias mundiales convocadas por la
Organización de Naciones Unidas han contribuido a situar la causa de A MODO DE CONCLUSION
la igualdad de géneroy la no violencia en el mismo centro del temario Ojalá en algún encuentro cercano coincidamos en el orgullo que
mundial. sentimos por haber logrado superar el pudor de tener que seguir
Desde un costado colectivo, la OIT también recomienda incorporar buscando la manera de institucionalizar la protección a la igualdad
figuras contra la discriminación, violencia y acoso contra las mujeres, de género en las relaciones laborales que,continúa siendo una
así como los procedimientos para combatirlos, como objetivo problemática que sigue clamando por ser atendida y que ya debiera
transversal en las negociaciones colectivas de trabajo. ser para todos una verdad de perogrullo. Ojala que ese día nos
encontremos de nuevo para afirmar que todos los trabajadores y
Los tratados internacionales reconocen que la violencia y trabajadoras gozan de las mismas oportunidades en las relaciones de
discriminación que se ejerce de diversas formas contra la mujer son trabajo y que la igualdad de género es por fin una realidad vivida.
una violación de los derechos humanos, mientras que establecen que
los Estados deben tener una política activa para combatir erradicar
y prevenir las desigualdades entre varones y mujeres y propuestas
superadoras de distinta índole. En el año 1979 la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, con lo que se
incorporó a las mujeres a la esfera de los derechos humanos.
Sin dudas, la importancia que reviste la dimensión de género de la
discriminación, acoso y/o violencia en el ámbito del trabajo, guarda
relación con los poderes históricamente atribuidos a los hombres
y a las mujeres en la vida social económica que, a su vez directa o
indirectamente afecta a la situación de las mujeres en el ámbito laboral.
Claramente, la problemática posee distintas aristas de las que cabe
resaltar que un elemento central para analizar las brechas de género
en el bienestar refiere al uso del tiempo y la distribución del trabajo no
remunerado en el interior de los hogares, lo que acentúa la brecha de
género en los hogares y por lo tanto el riesgo de dependencia económica
que conlleva la tolerancia de situaciones de violencia y abuso (dentro y
fuera del ámbito del trabajo)
Cuando hablamos de violencia de género en el ámbito laboral,
estamos ante un uso indebido del poder incluyéndose tanto los
comportamientos que tengan ese propósito como aquellos otros que
produzcan el efecto de atentar contra la dignidad.

4. EL ESPACIO TR ANSNACIONAL COMO RESPONSABLE DEL

MAYOR RIESGO DE VIOLENCIA DE GÈNERO
Con el aumento de mujeres que trabajan y dado que las mujeres son
más numerosas que los hombres en el trabajo informal, el empleo
precario y el trabajo doméstico, el número de mujeres víctima de
violencia de género también aumenta. Cabe observar que la exposición
al riesgo de violencia es también mayor en los medios en que las
relaciones sociales son inexistentes y en los que la falta de negociación
colectiva no permite resolver el problema. Resulta importante también
recordar que en la primera etapa de la globalización las grandes
empresas aprovecharon la disminución de la capacidad normativa en
la regulación de la economía, así como la falta de ocupación de ese
espacio que deja vacío el Estado por las organizaciones internacionales
para intentar maximizar sus beneficios. En esa lógica, los distintos
países se disputaban su presencia como índice de desarrollo inmediato
sin reparar en el respeto a estándares laborales mínimos. Desde otro
costado, estas empresas también encontraron un buen momento para
maximizar sus beneficios jugando con la asimetría entre el espacio de
poder internacional y la localización nacional del sindicalismo, para
hacer sencillo el intento de fragmentar el proceso productivo con el
propósito de cortocircuitar su responsabilidad respecto del proyecto
de actuación global, lo que dio lugar a un espacio transnacional entre
el internacional y el nacional que escapa, al menos en parte, al derecho
nacional e internacional. En razón de la problemática apuntada, el
movimiento sindical fue tomando consciencia de la necesidad de unir
iniciativas y coordinar estructuras para conseguir una representación
firme a nivel mundial, generando un proceso de intercambio de
obligaciones y derechos recíprocos, a partir de lo cual se demuestra
como la falta de un marco jurídico puede favorecer la aparición de
nuevas e interesantes formas de regulación social. Así, el paso de la
unilateralidad a la bilateralización de las normas no las convierte de
por sí en fuente de eficacia pero les confiere un primer matiz que las
acerca al vínculo característico de la fuente de obligaciones como es,
desde siempre, el contrato.Así, su falta de poder coercitivo no conlleva
28
Productividad y salario
Por Gustavo Gauthier
Sumario
I.- Introducción.
II.- Problemas que plantea el concepto de productividad.
1.- Concepto abstracto y polisémico.
2.- Niveles de análisis posibles.
3.- Algunas distinciones.
III.- Concepto de productividad.
IV.- Productividad del trabajo.
V.- Productividad del trabajo y salarios.
VI.- Conclusiones.
I.- Introducción.
Para la Organización Internacional del Trabajo, el incremento de la
productividad puede contribuir a aumentar los ingresos y reducir la
pobreza, generando así un círculo virtuoso, en tanto el aumento de
la productividad reduce los costos de producción y eleva la rentabili-
dad de las inversiones. Si bien una parte de esa mayor rentabilidad se
convierte en ingresos para los propietarios de las empresas y los inver-
sionistas, otra parte puede convertirse en incrementos salariales. En
este contexto, es posible que los precios bajen y que al mismo tiempo
crezcan el consumo y el empleo, todo lo cual permite que la gente salga
de la pobreza. Este círculo virtuoso es estimulado también por las in-
versiones, ya que las empresas reinvierten una parte de los beneficios
de la productividad en la innovación de sus productos y procesos, en
mejoras de las instalaciones y equipos y en medidas encaminadas a
extender sus operaciones hacia nuevos mercados, lo que constituye
un incentivo suplementario para el aumento de la producción y de la
productividad.
A pesar de la importancia que se le atribuye a la productividad y en la
que además coiniden la mayoria de los actores sociales, los gobiernos
y la propia academia, no existe acuerdo acerca del concepto mismo, su
forma de medición y menos aún cómo debe incidir la productividad,
si es que debe incidir, en el salario o ingresos de los trabajadores. Los
mismos problemas que padece la productividad en su consideración
general, se pueden relevar repecto de la productividad del trabajo,
donde tampoco existen los consensos necesarios para incoporar defi-
nitivamente a ésta como una variable para lograr la mejora del ingreso
de los trabajadores.
Ante este panorama, en la presente ponencia se pretende dar cuenta
precisamnte de algunos de estos problemas, trantando de disntiguir la
productividad de otros conceptos con los que suele confundirse, para
luego sí ingresar al concepto mismo de productividad desde sus distin-
tas vertientes. Una vez delineado el concepto general, será necesario
ingresar en el concepto de productividad del trabajo propiamente di-
cha, donde se analizará con una mirada crítica la posición tradicional
que considera como medida de la productivdad del trabajo casi exclu-
sivamente a la productiviad física.
Finalmente y a partir de tomar posición sobre el alcance que debe asig-
nársele a la productividad del trabajo, se analizan algunas cuestiones
que es menester abordar cuando se trata de volcar o transferir las me-
joras de la productividad del trabajo al salario o a complementar los
ingresos de los trabajadores.
II.- Problemas que plantea el concepto de produc-
tividad.
1.- Concepto abstracto y polisémico.
Uno de los primeros problemas que surge ni bien se pretende ingresar
al análisis del concepto de productividad, es que no siempre parece
que se habla de lo mismo, ni en cuanto a los fines perseguidos, ni tam-
poco surge con claridad cómo se pretende vincular los aumentos sala-
riales al crecimiento de la productividad.
Si bien se ha llegado a plantear como una verdad indiscutida que el
aumento de los salarios, cuando no existe mayor productividad, se tra-
duce en un aumento de los costos porque la empresa debe mantener
la estabilidad de su gestión, a veces un pequeño aumento puede ser
absorbido o diluido en un mayor volumen de ventas, pero cuando el
aumento es repetido o es de orden apreciable, el aumento de los pre-
cios puede ser la consecuencia inevitable e inmediata.
Y el problema no se acota al ámbito del Derecho, sino que en la cien-
cia económicael concepto de productividad ha estado históricamente
siempre en el análisis de los economistas pertenecientes a distintas co-
rrientes del pensamiento económico y donde tampoco las definiciones
son pacíficas. Desde Quesnay en 1766 cuando formuló el concepto de
productividad como la regla de conducta fundamental para conseguir
la mayor satisfacción con el menor gasto o fatiga, pasando luego por
Adam Smith, David Ricardo y Carlos Marx que profundizaron este
concepto, hasta los desarrollos teórico, prácticos y metodológicos
de economistas como Robert Solow, Kendrik y Creamer, Sar Levitan
y Hernández Laos, el concepto de productividad ha venido evolucio-
nando y transformando con el correr del tiempo, aceptándose en gene-
ral que la productividad puede ser entendida como un indicador que
muestra cómo se están utilizando los recursos de una economía.
2.- Niveles de análisis posibles.
Un segundo problema que puede relevarse, es que la productividad es
susceptible de analizarse en distintos planos o niveles, desde la pro-
ductividad global, a nivel continental o regional, a nivel de cada uno de
los países o de sus economías, a nivel regional al interior de cada país,
de una determinada cadena productiva, a nivel de un sector de acti-
vidad específico, a nivel de la empresa e incluso dentro de la empresa
por sectores o secciones de la misma y hasta la productividad de un
trabajador individualmente considerado.
Incluso en cada uno de los anteriores niveles, puede analizarse la pro-
ductividad con un enfoque sistémico, como productividad global o de
explotación, o también como productividad parcial, de un solo factor,
por ejemplo la productividad del factor trabajo.
A su vez, aún dentro de un enfoque sistémico, no siempre se toman en
cuenta los mismos factores de produccióno se ponderan de la misma
forma y desde luego tampoco suele existirnecesariamente una relación
directa entre la productividad así medida, con los salarios o los ingre-
sos de los trabajadores.
Siendo que desde una perspectiva macro, la productividad se ha enten-
dido como la relación existente entre la producción generada por un
sistema de producción de bienes y servicios y los factores que intervie-
nen para obtenerla al decir de Alburquerque , todo análisis desde esta
perspectiva debería partir de la determinación de los factores que se
están considerando, básicamente si se trata de todos o algunos de los
recursos o si el análisis se concentra en uno solo de ellos.
Entre los recursos o factores que inciden y que por tanto pueden ser
objeto de consideración al momento de medir la productividad, tradi-
cionalmente se ha mencionado el trabajo, el capital, la tierra, las mate-
rias primas, la energía y la información necesaria para la producción de
bienes y servicios , aunque más recientemente comienza a mencionar-
sela tecnología, los modernos procesos de organización del trabajo y
las competencias laborales.
En consecuencia y en un extremo, la productividad puede ser enten-
dida a nivel global considerando todos los factores, o una medida
ponderada de los mismos como refieren Samuelson y Nordhaus , que
intervienen en la producción de bienes y servicios y en el otro extremo
la productividad puede referirse a un solo factor de producción, como
puede ser el trabajo de un único trabajador; entre ambos extremos,
todas las combinaciones posibles,resultan en “productividades”que
miden o representan cosas muy diferentes.
La utilización de un solo recurso para medir la productividad, se deno-
mina productividad de un solo factor, mientras que la productividad
que considera varios o todos los recursos disponibles suele denomi-
narse productividad de múltiples factores.
3.- Algunas distinciones.
Es común que se confunda la productividad con la producción o con
los resultados de una empresa. No es posible asociar la productividad
con el nivel de producción de un país, de una empresa o de un traba-
jador.
Como sostiene Todolí Signes, el rendimiento de un trabajador o la pro-
ducción de una empresa o los resultados obtenidos, son componentes
de la productividad, pero no son términos equivalentes.
Por otra parte, como lo advierte Prokopenko, debe distinguirse en-
tre la productividad y la intensidad del trabajo, la primera consiste en
trabajar más inteligentemente, en cambio la segunda es trabajar más
fuertemente.
Muchas veces suele asociarse la productividad del trabajo con el rendi-
29
miento del trabajador, donde las denominadas primas o incentivos por
productividad no necesariamente retribuyen un incremento de ésta,
sino que terminan retribuyendo un mero incremento del rendimien-
to del trabajador, que como refiere Fernández Avilés, es distinto a la
productividad.
Por todo ello y antes de ingresar al concepto de productividad, con-
viene tener presente que no es posible y menos conveniente asociar la
productividad con el mero aumento de la producción o de los resul-
tados, ni con un incremento en el rendimiento del factor trabajo, aun-
que cada uno de estos factores pueda incidir o debe ser considerado
al momento de evaluar o medir la productividad de un determinado
sistema o empresa.
III.- Concepto de productividad.
En términos corrientes, la productividad se vincula con los esfuerzos
y sus resultados. Así se habla de que algo es “improductivo”, cuando
se están haciendo esfuerzos que no producen los resultados deseados.
En general existe cierto denominador común en todas las definicio-
nes, tanto desde una perspectiva económica como de los juristas que
han abordado el estudio de la productividad, acerca de que ésta es el
resultado de una relación entre los recursos utilizados y los productos
obtenidos, lo que suele expresarse en la fórmula: Producto/insumos.
En el Informe sobre el Empleo en el Mundo 2004-2005, se establece
que “La productividad mide la relación entre productos e insumos. La
productividad crece cuando se registra un aumento del producto sin
que haya habido un crecimiento proporcionalmente igual de insumos,
o cuando se consigue producir algo con menos insumos.”
Adrián Todolí, lo plantea en estos términos: “La productividad es al-
canzar el nivel máximo de resultados con el gasto de los mínimos re-
cursos posibles”. A partir de esta definición, el autor distingue, por un
lado, el conjunto de los resultados obtenidos que están referidos a la
efectividad de la empresa, donde “la efectividad consiste en alcanzar
los propósitos o los fines planeados, sin preocuparse de los costes en
que se incurran en el proceso.” ; por otro lado, se encuentra el número,
tipo y nivel de los recursos utilizados; la eficiencia de la empresa de-
penderá de lo bien que se utilicen estos recursos, donde “la eficiencia
implica la obtención de los resultados empleando los mínimos recur-
sos necesarios para ello”.
Todolí distingue precisamente los conceptos de eficiencia y producti-
vidad: “la eficiencia se refiere al uso óptimo de los recursos” y será el
aumento de ésta lo que mejorará realmente el bienestar general; por
otro lado, afirma que “la productividad es un concepto ideológico que
mide el uso de los recursos desde el punto de vista empresarial. El ín-
dice de productividad varía de diferente manera dependiendo de en
qué se utilicen los recursos derivados del aumento de eficiencia en la
empresa lo que implica que la productividad no es un índice neutro
desde el punto de vista de la sociedad. La productividad no aumentará
cuando se incremente lo que la empresa considere un “gasto”, y lo que
se incluye o no entre los gastos depende del punto de vista empresarial
no de manera objetiva.”
Para el Sistema Integral de Medición y Avance de la Productividad,
ésta se basa en la utilización eficiente y eficaz de todos los recursos,
combinación que se resume en el concepto de efectividad.
De esta forma, para Goldstein, “se puede ver la productividad no como
una medida de la producción, ni de la cantidad que se ha fabricado,
sino como una medida de lo bien que se han combinado y utilizado los
recursos para cumplir los resultados específicos logrados. Esta defini-
ción de productividad se asocia con el logro de un producto eficiente,
enfocando la atención específicamente en la relación del producto con
el insumo utilizado para obtenerlo.”
De ahí que autores como Todolí Signes, prefieran hablar, antes bien,
del concepto de productividad - eficiencia o de eficiencia directamente
para centrarse en un concepto más objetivo que es en definitiva el que
contribuye a la mejora de la economía en su conjunto y por ende al
bienestar general. Para este autor, el incremento de la productividad
no deja de ser un concepto ideológico que depende en última instancia
de una decisión empresarial vinculada al destino que finalmente se le
de a los resultados del aumento de la eficiencia de la empresa; y ello
por cuanto si el empresario resuelve repartir los dividendos provenien-
tes del aumento de la eficiencia entre los accionistas, sí se registrará
un aumento de la productividad pues los dividendos no se consideran
como gasto para la empresa, mientras que si el empresario resuelve
trasladar a los salarios el resultado del aumento de la eficiencia, puede
que no se registre un aumento de la productividad en tanto se produjo
un incremento de los gastos, como se considera a los salarios. De ahí
que Todolí Signes, concluya que lo verdaderamente importante para la
economía en su conjunto y para la mejora de los ingresos de los traba-
jadores, es el aumento de la eficiencia empresarial y no necesariamente
de la productividad.
IV.- Productividad del trabajo.
Siendo importante delimitar cuál de todas las posibles perspectivas o
enfoques de la productividad se hace referencia o se pretende abordar
y/o medir, la productividad del trabajo es uno de los temas que suele
ser fuente de innumerables problemas: comenzando por el concepto
mismo de productividad laboral o del trabajo y las repercusiones que
del mismo se pueden derivar en cuanto a los aspectos que comprende y
terminando por la relación que tiene, o debería tener, la productividad
del trabajo con el salario de los trabajadores.
A partir de la relevancia que posee el trabajo como uno de los factores
de la producción y el grado de incidencia que este factor tiene en la pro-
ductividad, se impone profundizar en el concepto de productividad
del trabajo y en la forma en que debe medirse este factor fundamental.
Desde la economía política, se define la productividad del trabajo
como el “rendimiento eficiencia de la actividad productiva de los hom-
bres expresada por la correlación entre el gasto de trabajo (en escala de
la sociedad, de una rama, de una empresa o de un solo trabajador) y la
cantidad de bienes materiales producidos (establecida en dinero o en
especie) en una unidad de tiempo.”
Desde una perspectiva puramente económica, la productividad del
trabajose ha definido como la relación entre la producción y la canti-
dad de trabajo .
En el campo laboral, la productividad del trabajo ha sido entendida
como la producción por unidad de costo de mano de obra, unidad que
se mide en términos de trabajadores empleados o en número de horas
trabajadas (relación entre producción y personal empleado) a través de
la cual se puede dar cuenta de qué tan bien se está utilizando la fuerza
de trabajo en el proceso de producción.
Para la OIT, la productividad laboral puede definirse“como el resulta-
do o valor agregado dividido por la cantidad de trabajo realizado para
generar dicho resultado.
Desde esta perspectiva, y a efectos de medir la productividad del tra-
bajo, se suele recurrir tanto a la cantidad de personal empleado, como
al número de horas trabajadas ytambién a la masa salarial desembol-
sada, en relación a la cantidad de productos fabricados o al valor de la
produción obtenida.
La productividad del trabajo que considera exlusivamente la cantidad
de empleados/horas necesarias para obtener la producción, se deno-
mina productividad física, es decir la relación existente entre la canti-
dad de producto y la cantidad de trabajo necesario para obtener una
determinada producción. Desde ésta perspectiva la productividad
solo podría mejorar si se produce un aumento de la producción, una
disminución de los salarios o despidos de los trabajadores.
Sin embargo, esta forma de medir la productividad no está exenta
de críticas: la primera se vincula a la falta de flexibilidad salarial que
implica y ello por cuanto en caso que la producción de la empresa se
mantenga constante, la única forma de aumentar la productividad será
disminuyendo la cantidad de trabajadores (despidos), sin que la redu-
ción de los salarios sea un opción en este tipo de productividad (física);
la segunda crítica pasa por su simplificación, ya que en la medición del
total el producto obtenido por las horas-trabajador, no se mide exclusi-
vamente lo que cada trabajador aporta al producto final, sino también
lo que aportan otros factores, como las herramientas, la tecnología, las
materias primas, la organización empresarial, etc..
De otro lado, la anterior simplificación también podría pasar por alto
que un incremento de la cantidad de producto por hora trabajada no
solo esté dada por un mayor esfuerzo del trabajador, sino por una ma-
yor eficiencia de la organización.
La productividad del trabajo puede aumentar cuando éste se realiza
con mayor inteligencia, esfuerzo o velocidad, o con mejores competen-
cias, pero también con el uso de más o mejores máquinas, la reducción
del desperdicio de materia prima, o la introducción de innovaciones
tecnológicas.
Esta es la razón por la que actualmente, se pone cada vez más el acento
enla mejora del uso y coordinación de todos los factores de producción
y no solo en el resultado de la productividad física.
Pero quizás la mayor crítica que se le pueda efectuar a esta forma de
medir la productividad del trabajo, pase por la consieración del trabajo,
30
y por lo tanto del propio trabajador, como una mera mercancía o como
un factor más de los tantos que pueden incidir en la productividad sin
reparar en que en este caso se está evaluando el resultado del trabajo
de personas cuyo comportamiento puede estar influido o determina-
do por múltiples factores susceptibles de tener una incidencia decisiva
en el incremento de la productividad del trabajo, sea por su influencia
en los resultados del trabajo, en términos de cantidad de bienes produ-
cidos como en la disminuación de los costos de producción.
Alburquerque lo expresa en estos términos: “el factor humano debe
ser tomado en consideración cuando se busca el incremento de la pro-
ductividad, lo que en múltiples ocasioes se olvida y se le reemplaza por
la reducción de los costos a la manera tradicional o por la intensifica-
ción del trabajo.”
Como se señaló en la 97 Conferencia Internacional de la OIT (2008),
“La productividad se ve afectada por factores de orden individual,
como la salud, el nivel de instrucción, la formación profesional, las
competencias fundamentales y la experiencia; a nivel de la empresa,
intervienen factores como la gestión, la inversión en instalaciones y
equipo, y la seguridad y la salud en el trabajo;”… “Es importante reco-
nocer que el desarrollo de las competencias profesionales y otras inver-
siones en capital humano son sólo algunos de los factores necesarios
para el incremento de la productividad. Por sí solo, el desarrollo de
competencias no basta para elevar la productividad de las empresas o
de la economía nacional. Análogamente, los demás factores y políticas
son también insuficientes si se aplican al margen del desarrollo de las
competencias profesionales.”
Además, como refiere Ferrizo, “En lo que respecta al trabajo humano
como uno de los elementos conformadores del concepto se deberá sa-
ber que no todos los perfiles de los trbajadores son iguales como tam-
poco lo son sus contribuciones y características humanas, en definitiva
se debe de tener en cuenta la imposibilidad materal de mercantilizar
el trabajo humano.”
Prokopenko por su parte, señala que la noción de productividad no
debe reducirse exclusivamente al trabajo, sino que debe referirse a un
ámbito mucho más amplio, comprendiendo en la misma la utilización
eficaz y eficiente de todos los recursos: además del trabajo, el capital,
la tierra, las materias primas, la energía, la información, el tiempo, el
empleo y la calidad de vida en el trabajo. Por productividad debe en-
tenderse, también, la eficacia y la perfomance general de la empresa en
la que intervienen elementos que no son solo materiales, tales como
la paz en el trabajo, la estabilidad del personal, la asiduidad y hasta la
satisfacción de los clientes, por lo cual la producitividad debe ser en-
tendida no sólo en términos económicos sino también sociales.
En este sentido, cabe señalar que un trabajador puede influir en la me-
jora de la productividad de muchas otras maneras además de incre-
mentar la produción. La reducción de costos de la empresa puede ser el
más común; a través de un mayor cuidado en el trabajo y de un mayor
esfuerzo por reducir las piezas desechadas o el descarte de materias
primas o a través de un mayor cuidado de las máquinas y herramin-
tas contribuir a una mayor vida útil de éstas o a disminuir los gastos
de mantenimiento. También aportando sugerencias para la mejora de
la eficiencia del sistema productivo o aumentando su disponibiliad
para el empresario, se puede mejorar la productividad. Estos ejemplos
implican una reducción de costos totales de la empresa que la forma
tradicional de medir la productividad laboral (productividad física) no
contempla.
De manera que si bien a efectos de medir adecuadamente la produc-
tividad se tiende a privilegiar una forma que contemple la mejora del
uso y coordinación de todos los factores de producción (multifacto-
rial), también a efectos de medir la productividad del trabajo deben
considerarse toda una serie de factores sociales que hacen al traba-
jo de la persona del trabajador y que poseen aptitud para influir en
la prodcutividad de la empresa y no solo basarse en el resultado de la
productividad física.
Así, un empleo seguro, donde la seguridad y salud estén garantizados,
un ambiente laboral saludable donde se contemplen las necesidades
de los trabajadores, donde sea posible conciliar la vida laboral y fami-
liar, donde se tomen en cuenta las iniciativas de los trabajadores ten-
dientes a mejorar los distintos procesos de trabajo, donde se fomente y
brinde formación profesional y se mejoren las competencias laborales,
seguramente terminen influyendo definitiva y postivamente en cada
uno de los extremos de la relación de la productividad: los costos y la
producción. En un marco como el que se viene de señalar, seguramente
se logre incrementar la producción manteniendo o disminuyendo los
costos o se mantenga la misma, pero con menores costos, en ambos
casos se habrá logrado un incremento de la productividad o de la efi-
ciencia empresarial.
V.- Productividad del trabajo y salarios.
Como ha sido señalado por la OIT, es importante que tanto las empre-
sas como los trabajadores se beneficien de las mejoras de la producti-
vidad. El aumento de la productividad puede permitir a las empresas
la realización de nuevas inversiones y estimular las innovaciones, la
diversificación y la expansión hacia nuevos mercados, indispensables
para el crecimiento futuro. La elevación de la productividad puede
redundar en el aumento del ingreso de los trabajadores, en mejores
condiciones laborales y prestaciones, y en la reducción de los horarios
de trabajo, todo lo cual puede contribuir a aumentar la satisfacción en
el trabajo y la motivación de la fuerza laboral.
Siendo que la productividad es el principal factor determinante del
crecimiento de los ingresos y que los incrementos de productividad
redundan en un aumento del ingreso real de la economía, como se
sostiene el Informe V de la Oficina Internacional del Trabajo , resulta
fundamental analizar la relación que debería existir entre la produc-
tividad y los salarios o cómo deberían reflejarse en los ingresos de los
trabajadores los aumentos de la productividad, teniendo presente que
una estrategia de desarrollo basada en el pago de bajos salarios y en el
empleo de una fuerza de trabajo poco calificada es insostenible en el
largo plazo.
Pues bien, pero aún partiendo de la bondad o conveniencia de que los
salarios se incrementen en función del aumento de la productividad
para de esa manera tornara las empresas más competitivas y hacer
sostenible un crecimiento real de la economía, se presentan no pocos
inconvenientes al momento de establecer la forma en que debe proce-
sarse tal transferencia.
En primer lugar,debe existir cierto consenso acerca del concepto mis-
mo productividad del trabajo y cómo medir la misma. En nuestra opi-
nión, deben considerarse la totalidad de los factores disponibles y que
pueden incidir en una mejora de la relación entre los recursos utili-
zados y la producción y no solobasarse en la productividad física del
trabajo. Siendo que como ya fuera mencionado, la productividad física
solo mejora si se produce un aumento de la producción, una disminu-
ción de los salarios o despidos de los trabajadores, la única forma de
incentivar a los trabajadores sería mediante una prima que compensa-
ra el aumento de la producción con lo cual se estaría retribuyendo en
realidad un aumento del rendimiento o del esfuerzo, lo que no necer-
sariamente implica un incremento de la productividad si no se tienen
en cuenta la totalidad de los factores. Puede ocurrir que concomitan-
temente al aumento del rendimiento se produzca un incremento de
los costos y de esa manera la productividad no aumenta. Si el mayor
rendimiento del trabajo, se produce en el marco de un mantenimieto
de los costos, la productividad sí mejoraría, pero en ese caso lo que
se estaría compensando es exclusivamnte un aumento del esuferzo o
el rendimiento del trabajador, que por otra parte es la tendencia que
en general puede observarse cuando el empledor pretende instaurar
incentivos salariales a partir de aumentos de la producción que tengan
como origen el incremento del esfuerzo o del trabajo pero no por otros
factores.
En segundo término, al momento de pensar en cómo vincular la pro-
ductividad con los salarios,es importante establecer un correcto siste-
ma de incentivos. Introducir incrementos o compensaciones salariales
vinculados exclusivamente a los aumentos de la producción o a mejo-
ras de la productividad física, no incentiva adecuadamente a los traba-
jadores a que reduzcan los costos de la empresa y tampoco para que no
los aumenten, ya que este tipo de productividad no contempla todo lo
que el trabajador puede hacer por la empresa.
La diferencia entre las primas de rendimiento y las primas de producti-
vidad, es que éstas recompensan al trabajador no solo por un aumento
de la producción de la empresa, sino también por una disminución de
los costos totales de ésta. Es por esta razón que a efectos de lograr un
adecuado sistema de incentivos el índice que se deberá utilizar no es el
de la productividad física, sino la productividad de todos los factores
en los que el trabajador pueda tener incidencia, en mérito a que todos
ellos están interrelacionados y se afectan mutuamente. El trabajador
con su actuación en la organización no solo incide en la productividad
física, sino que sus esfuerzos pueden tambien incrementar la produc-
tividad total de la empresa, vía reducción de los costos o mejora de los
procesos.
Un tercer problema que inevitablemente corresponde abordar es el
vinculado a la ponderación del grado de particpación o influencia que
tienen todos y cada uno de los factores en el incremento de la produc-
tividad o de la eficiencia. En primera instancia habrá que establecer el
31
cuadro general de factores que son necesarios para obtener o alcanzar
una producción dada (capital-tecnologías, trabajo, materias primas,
organización del trabajo, etc.) otorgándole a cada uno su porcentaje
de participación en el total del producto o servicio; en segundo lugar, y
específicamente respecto del factor trabajo, será necesario contemplar
y ponderar todos y cada uno de los factores –materiales y sociales- que
pueden contribuir tanto a un aumento de la producción (mayor rendi-
miento, mejores competencias, mejoras en el medio ambiente de tra-
bajo, salud, seguridad, conciliación de la vida profesionoal y familiar,
iniciativas de los trabajadores que contribuyan a mejorar los procesos
de trabajo, etc,), como a una disminución de los costos de producción
(eliminación de tiempos muertos, reducción de retrabajos o reproce-
samientos, disminución de desperdicios de materias primas, mejoras
en los procesos que los hagan más eficientes en términos de tiempo y
materiales, etc.)
En cuarto lugar, se plantea el problema de cuál es el ámbito o los nive-
les, de todos los posibles, donde se debería analizar la productividad
del trabajo, cuando se trata de transferir o incentivar a los trabajadores
con los mayores ingresos producto de un incremento de la producti-
vidad o de la eficiencia empresarial. Descartando a priori que a estos
efectos sea posible establecer una relación directa entre la producti-
vidad global, regional e incluso de un determinado país, para incre-
mentar los salarios de trabajadores determinados, se puede plantear
válidamente si la productividad del trabajo es posible de analizar en las
cadenas de valor que pueden comprender más de una actividad econó-
mica, o para un mismo sector de actividad compuesto normalmente
por varias empresas que pueden diferir considerablemente en cuanto
a su tamaño, organización y grado de tecnificación de sus procesos o si
es la empresa el ámbito más adecuado para ello.
Partiendo de la constatación de que generalmente la productividad
de la economía en su conjunto o de los sectores de actividad no re-
fleja mayormente la productividad real de las empresas, sumado a la
heterogeneidad que reflejan los grupos de actividad, que en Uruguay
aparecen clasificados en los Consejos de Salarios, la empresa sería el
ámbito más idóneo para analizar y medir la productividad. Si ya de
por sí resulta complejo establecer y ponderar a nivel de la empresa la
totaliad de los factores que tienen que ver con la productividad o la
eficiencia empresarial, imaginar el análisis de tales factores en más de
una empresa, con características y realidades bien diferentes, por más
que desarrollen un misma actividad, resultadirectamenteimposible de
imaginar.
La dificulad de abordar un tema como la productividad en niveles su-
periores a la empresa, quedó de manifiesto cuando en en la última ron-
da de negociación de los Consejos de Salarios –la 7º- que se desarrolló
en el país entre a fines de 2017 y durante 2018, el Poder Ejecutivo apor-
tó en algunos grupos determinados indicadores de desempeño secto-
riales provenientes de fuentes oficiales vinculados a la recaudación de
impuestos y mano de obra ocupada que poca utilidad tuvieron para las
partes en la negociación, precisamente, porque ni siquiera reflejaban
el estado actual de las empresas en el momento de la negociación y
mucho menos tenían relación con las empresas individualmente con-
sideradas.
No obstante, esta circuntancia no debería hacer descartar que en los
niveles superiores del sistema de negociación colectiva –Consejo Su-
perior Tripartito o los Consejos de Salarios de los disintos grupos- se
pueda generar un marco común que sirva de referencia a los efectos
de la negociación en los niveles inferiores y aporte un concepto de pro-
ductividad que sea aceptado por las partes, así como en cuanto a su
medición y su vinculación con el salario , si lo que se busca es que los
incrementos de los salarios se produzcan en función de la productivi-
dad y no en función de otros criterios o factores que nada tienen que
ver con ésta. Inclsuo en estos niveles se podrían establecer pautas para
una adecuada articulación de la negociación salarial que incentive los
incrementos salariales en base a mejoras de la produtividad por sobre
otros mecanismos, reservando la negociación por rama de actividad
exclusivamente para fijar los salarios mínimos por categoría, dejando
la negociación de los incrementos salariales por encima de los míni-
mos,en función de incrementos de productiviad o eficiencia, negocia-
dos a nivel de la empresa.
Finalmente corresponde abordar el grado de participación de los tra-
bajadores y el acceso a la información necesaria para poder negociar
incrementos de salarios en función de la productividad.
Si bien nada obsta a que el empleador establezca en forma unilateral
un sistema de compensaciones o incentivos salariales en función del
incremento de la productividad, el privarse de la opinión de los traba-
jadores que muchas veces tienen mucho para aportar en materia de
mejoras en los procesos de trabajo y ahorro de costos, seguramente no
le permitirá utilizar o maximizar la totalidad de los factores técnicos
y sociales susceptibles de incidir en la relación insumos-producción.
En este sentido, Alburqueque sostiene que “la transformación pro-
ductiva exige la creación de un clima favorable a esta idea, lo que úni-
camente puede obtenerse si el personal participa activa y consciente-
mente en los programas de mejoramiento de la productividad. Esta
participación, como lo explican los especialistas en productividad, re-
quiere que los trabajadores, aunque sólo sea a título consultivo, sean
asociados a las decisiones de la empresa, para lo cual es necesario crear
diversos medios de partricipacion, tales como reuniones periódicas,
equipos de trabajo, grupos de intervención y mecanismos formales e
informales de comunicaciones y relaciones profesionales.”
Por su parte, Prokopenko, propone que para que tenga éxito la par-
ticipación de los trabajadores en el comportamiento de la empresa
debe reconocerse el papel que debe desempeñar el sindicato en todo
lo concerniente a los programas de mejoramiento de la productividad
; en nuestro país, Zapirain sostiene que si la voluntad es avanzar hacia
un sistema de negociación salarial que incorpore la variable producti-
vidad, los actores sociales (Cámaras empresariales, Sindicatos y Go-
bierno) deberían ponerse de acuerdo sobre algunas cuestiones básicas.
Sin perjuicio de compartir la idea de que la forma más adecuada de
establecer un programa de mejora de la productividad que redunde en
incentivos salariales es a través de la negociación colectiva, donde los
trabajadores puedan participar y aportar sus iniciativas y conocimien-
to de la empresa y sus distintos procesos, debe señalarse como otro
requisito fundamental que exista un adecuado acceso a la información
necesaria para poder negociar y para que la negociación realmente rin-
da sus frutos y significque un paso hacia la concreción de auténticas
mejoras en la eficiencia que redunde en beneficio para los trabajadores
y para la empresa.
VI.- Conclusiones.
El fenómeno de la globalización que ha potenciado la competitividad
a escala planetaria, la apertura de las economías y la celebración de
múltiples acuerdos regionales y bilaterlaes de libre comercio, hace que
las regiones, los países y las empresas, se concentren cada vez más en
mejorar su competitividad que les permita poder colcar sus productos
en los diferenes mercados.
Para mejorar la competitividad, existen factores externos a los paí-
ses y a las empresas que pueden estar parcial o totalmente fuera de
su alcance manejar, como es el tipo de cambio de su moneda contra
otras monedas consideradas“fuertes”; pero al mismo tiempo existen
otros factores donde los países y las empresas sí pueden incidir y ésta
es la productividad o la eficiencia de sus sistemas productivos, de ahí
la importancia cada vez mayor que cobra este concepto. Si a ello se
suma que producto del necesario ajuste de todos los costos de produc-
ción, existe cierto consenso entorno a que los incrementos o mejoras
salariales para ser sostenibles en el largo plazo necesariamente deben
estar vinculados o supeditados a incrementos de la productividad, la
importancia de este tema irá in crescendo en los tiempos que vienen.
No obstante la importancia creciente que tiene el tema de la produc-
tividad en general y de la productividad del trabajo en particular, con-
trasta con lo poco que se ha avanzado hasta el presente en la conforma-
ción de un concepto que logre ciertos consensos en temas que resultan
vitales como la definición de la productividad del trabajo y la forma
más adecuada de medir la misma.
En nuestra opinión, la productividad del trabajo debe considerar la
totalidad de los factores disponibles y que pueden incidir en una me-
jora de la relación entre los recursos utilizados y la producción y no
solo la productividad física del trabajo. Una adecuada medición de la
productividad del trabajo no solo debe contemplar la mejora del uso
y coordinación de todos los factores de producción (multifactorial),
sino también considerar toda una serie de factores sociales que hacen
al trabajo de la persona del trabajador y que poseen aptitud para influir
en la prodcutividad de la empresa, sea por aumento de la producción
como por vía de redución de los costos, mejorando de ese modo la re-
lación entre insumos y productos.
En relación a la vinculación de la productividad con los salarios, debe
evitarse confundir lo que puede ser un incremento de la productividad
con un mero incremento de la producción o de los resultados o del
rendimiento del trabajo que no contemple la totalidad de los factores
que hacen a la eficiencia de la empresa; de esta manera se contará con
un correcto sistema de incentivos para el trabajador que podrá ver in-
crementado sus ingresos no solo por un incremento de la producción,
32
sino por otros factores como una disminución de los costos, producto SESIÓN PLENARIA “LA SUSTENTATIBILIDAD Y LA
de la mejora de los procesos, de la disminución de los reprocesos, de COBERTUR A DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL”
la disminución del descarte de materias primas, del incremento de la
calidad de los productos, de un aumento de la satisfación del cliente,
EL SISTEMA PREVISIONAL CHILENO: ¿HACIA
etc., de manera que en realiad obtenga una mejora de la eficiencia del DÓNDEIR PARA ASEGURAR UNA VERDADERA
sistema productivo o de la empresa. PROTECCIÓN?
En el análisis y diseño de planes y políticas que tenga por objetivo el in- María Soledad Jofré Bustos
cremento de la productividad y de la eficiencia, cobra importancia fun-
damental la participación de los trabajadores a través de la negociación
colectiva aportando sus conocimientos e iniciativas sobre aspectos de Sumario:
los procesos de trabajo que muchas veces escapan a la consideración I. Introducción.
de los propios empresarios, negociación que necesariamente debe pro- II. El sistema previsional chileno.
ducirse a nivel de la empresa que es el ámbito donde es posible analizar
1. Orígenes del sistema.
concretamente la multiplicidad de factores que hacen a la productivi-
dad del trabajo. 2. Descripción del sistema actual. Pilar contributivo.
a. cobertura subjetiva.
b. administración.
c. financiamiento.
d. prestaciones. Pilar solidario.
III. Sustentabilidad y desafíos.
1. Formalización del mercado de trabajo.
2. Envejecimiento de la población y extensión de las trayectorias
laborales.
IV. Conclusiones.
V. Bibliografía.

I. Introducción
El sistema previsional vigente en Chile fue impuesto durante la década
de los ochenta, cuando se pasó desde un modelo de reparto a uno de
capitalización individual basado en el ahorro de cada trabajador. Se
trata de un sistema que actualmente se encuentra bajo escrutinio, ya
que no parecer responder adecuadamente a las contingencias sociales
que debería cubrir, y que por lo tanto no cumple con los parámetros
propios de un verdadero sistema de seguridad social.
Al conectar el monto de la prestación recibida de forma directa con el
ahorro realizado durante la vida laboral, las condiciones del mercado
de trabajo necesariamente inciden en el ahorro que se podrá realizar,
por lo cual factores como la estabilidad laboral, la informalidad
o precarización del empleo y las nuevas fronteras del derecho del
trabajo que significan relaciones laborales cada vez más complejas,
presentan nuevos desafíos para poder lograr una cobertura adecuada
del sistema previsional. A ello se agregan otros factores, por ejemplo, el
envejecimiento global de la población, que significa que las pensiones
deberán dar sustento a un período de vida más prolongado que aquél
originalmente proyectado.
Sin perjuicio de que en el año 2008 el sistema de pensiones sufrió
una modificacióna través de la entrada en vigencia de la ley n° 20.255
conocida como la “Reforma Previsional” que,si bien no cambió las
bases del modelo incorporó elementos interesantes para poder
mejorar su aplicación , actualmente hay cierto consenso de que
el sistema debe ser analizado en profundidad, ya quede acuerdo
a diversas proyecciones y estudios pueden identificarse diversos
problemas, que van desde su cobertura subjetiva limitada, su forma de
financiamiento y administración, que significa que en definitiva no sea
capaz de entregar a sus afiliados prestacionessuficientes quepermitan
solucionar la contingencia social que significa el término de la vida
laboral. Se trata, por lo tanto, una materia que constituye hoy en día
uno de los desafíos más importantes a los que como sociedad nos
vemos enfrentados.
De esta manera, en los últimos años se ha planteado una intensa
discusión respecto de cuál debe ser el modelo previsional adecuado
para nuestro país, e incluso actualmente se está discutiendo en el
Congreso Nacional una propuesta de modificación legal ingresada por
el gobierno, y paralelamente tanto diversas organizaciones sociales
y como la discusión académica también han puesto sobre la mesa
los diversos problemas identificados y cuáles son sus propuestas de
modificaciones.
Entonces, nos encontramos hoy en día en un escenario en el cuál es
válido preguntarse hacia dónde debemos avanzar para lograr un
sistema previsional que realmente cumpla con los objetivos que
debería alcanzar, ¿es posible modificar por completo el sistema?,

33
¿es la respuesta volver a un sistema de reparto como el que existía
previamente o es mejor que cualquier modificación que se realice
teniendo como punto de partida elmodelo actual de capitalización
individual?, ¿es necesaria la participación ciudadana en la toma de
decisiones sobre esta materia? de ser así, ¿qué mecanismos deben
utilizarse?
En este trabajo, se pretende en primer lugar entregar una
descripción del sistema previsional actual, explicando sus orígenes
y su funcionamiento, para a continuación identificar los principales
problemas que plantea y finalmente, cuáles son susdesafíos, y en
general, cuáles son los elementos que deberían tener en consideración
para pensar en un sistema de pensiones que sea realmente sustentable
en el tiempo y que permita hacerse cargo de las contingencias que
cubre, en el esquema laboral actual y el que se proyecta a futuro.
II. El sistema previsional chileno
1. Orígenes del modelo actual
Las primeras leyes previsionales en Chiledatan de principios del siglo
veinte, particularmente a través de la dictación de las denominadas
“leyes sociales” del año 1924, específicamente con la ley n° 4054
sobre seguro obrero obligatorio de enfermedad, invalidez y vejez.
Sin perjuicio de ello, previamente ya se habían dictado algunas
regulaciones particulares sobre estas materias aplicables a sectores
específicos .
A partir de entonces, comenzó a implementarse un modelo previsional
basado en la lógica de los seguros sociales obligatorios de Bismarck,
bajo un sistema de reparto, pero que desde el punto de vista regulatorio
no obedeció a una proyección articulada de un verdadero de sistema
de pensiones. Por el contrario, se basaba en regulaciones diferentes
para distintos sectores, en los que variaban los requisitos para tener
derecho a las prestaciones,distinguiéndose por ejemplo,el monto y
período de la cotización, y particularmente la edad de jubilación .
En tal sentido, si bien se destaca el carácter solidario de su
financiamiento que se basaba en la contribución intergeneracional,
uno de los aspectos más criticados ha sido precisamente las diversas
situaciones que regulaba, que en la práctica significaba que las
prestaciones quedaban sujetas a la afiliación a una respectiva caja de
previsión generando notables diferencias entre los trabajadores .
Otra crítica relevante que se ha planteado a este sistema, son los efectos
regresivos que generaba, por cuanto los sectores más pobres habrían
cotizado más y recibido a su vez prestaciones de menores cuantías
. A su vez, también se ha señalado que un importante problema del
sistema consistía en que producto de esta misma dispersión normativa
las Cajas de Previsión no lograban reunir los fondos suficientes para
poder pagar las prestaciones debidas, por lo cual su financiamiento
no provenían sólo de las cotizaciones de los trabajadores y de los
empleadores, sino también de aportes del Estado .
En ese contexto, a fines de la década del sesenta, el gobierno de
turno encargó la elaboración de un estudio para poder identificar los
problemas que presentaba el sistema, que culminó con el llamado
“Informe Prat”, y que entregó un duro diagnóstico al indicar que “el
sistema estaba condenado a desplomarse por injusto, oligárquico,
discriminatorio y ser ineficazmente oneroso” .
Sin perjuicio de ello el sistema se mantuvo, y el régimen previsional
actual se introdujo con la publicación del Decreto Ley 3500 del 13 de
noviembre de 1980, el que se enmarcó en un proceso de profundas
reformas en el país en diversas áreas como educación, salud y trabajo,
conocidas como “período de las modernizaciones”, realizadas durante
la dictadura militar y lideradas por José Piñera, entonces Ministro del
Trabajo y Previsión Social.
Se trató de una modificación estructural, que fue impuesta sin
mayor participación de la ciudadanía ,y que estableció un sistema de
capitalización individual de carácter obligatorio para los trabajadores
que se incorporaran al mercado de trabajo a partir del año 1983 .
En cambio, para quienes ya se encontraban trabajando a la fecha de
la modificación, y por lo tanto ya habían aportado cotizaciones, su
incorporación al nuevo sistema era de carácter voluntaria, pudiendo
permanecer en el régimen de reparto.
Sin embargo, se estableció un incentivo para que dichos trabajadores se
cambiaran al nuevo sistema de pensiones, a través de la entrega de un
“bono de reconocimiento”, el que permitiría traspasar las cotizaciones
realizadas en la Caja de Previsión a su nueva cuenta de capitalización
individual . En todo caso, es importante observar que, sin perjuicio
de dicho incentivo económico, la voluntariedad del cambio de sistema
era bastante relativa, atendidas las particulares condiciones políticas y
sociales en que se encontraba el país en ese momento.
El Decreto Ley 3500 reguló la protección ante la contingencia de la
pérdida de la fuente de trabajo, entregando prestaciones de vejez,
invalidez y sobrevivencia, y se caracterizaba por establecer una
cotización igualitaria para todos los trabajadores basada en un
porcentaje de su remuneración, elemento que en teoría permitiría
erradicar elementos discriminatorios que existían previamente
en esta materia, aunque finalmente el monto cotizado dependería
de la remuneración respectiva, y también con la homologación de
los requisitos para tener derecho a las prestaciones, estableciendo
criterios objetivos para estos efectos.
Además, este sistema promovía el ahorro individual de cada trabajador,
ya que la prestación recibida tendríauna proporción directa con el
ahorro realizado, de esta manera, si un trabajador quería asegurarse
una mejor pensión, podría esforzarse para ahorrar una cantidad mayor
.
Finalmente, una de las características más llama la atención de este
modelo, es que la administración de los ahorros previsionales quedó
entregada de forma exclusiva a instituciones de carácter privado
que se crearon para estos efectos, las administradoras de fondos de
pensiones o AFP .
Salvo algunas modificaciones sobre aspectos puntuales, el sistema
previsional se mantuvo inalterable durante los primeros gobiernos
de la Concertación a partir del año 1990 después de la vuelta a
la democracia, sin perjuicio de que ya comenzaban a resonar los
problemas que presentaba el modelo, con las primeras generaciones
que comenzaron a pensionarse bajo este sistema.
En ese contexto, durante el primer gobierno de la Presidenta Michelle
Bachelet (2006-2010), se encargó la constitución de una Comisión
para la realización de un estudio sobre la materia, a fin de que pudiera
servir como base para una modificación legal al sistema de pensiones.
El informe de la denominada “Comisión Marcel”, realizó un
diagnóstico acabado de los problemas que podían identificarse en
materia previsional, indicando en primer término que uno de los
factores relevantes a considerar era el envejecimiento de la población,
elemento que incide directamente en un modelo de capitalización
individual y que por lo tanto supone que estos ahorros deberán
financiar prestaciones durante un mayor periodo.
Una de las conclusiones que más llama la atención de este informe, es
la observación de que el sistema previsional no se encontraba en crisis,
por el contrario “este funciona de acuerdo a lo previsible” . Es decir,
el sistema estaba cumpliendo con lo proyectado originalmente por
cuanto para quienes realizaran cotizaciones periódicas en sus cuentas
de capitalización, recibían prestaciones acordes a dicho ahorro.
Sin embargo, señalaba que sí se presentaban problemas respecto
de aquellos trabajadores que no habían realizado cotizaciones con
la periodicidad necesaria, y que se traducía en que no alcanzaban a
reunir dinero suficiente para tener derecho a pensiones de cuantías
que permitieran enfrentar la contingencia de que se trata. Para
justificar esta situación, el informe indica que se pueden identificar
algunos cambios que se produjeron en la sociedad chilena desde la
implementación del modelo, los que incidirían directamente en los
resultados que se estaban obteniendo .
Sin perjuicio de las razones que permiten justificar o no los resultados
del sistema, lo cierto es que uno de los elementos más complejos es la
exclusión de su cobertura para un grupo importante de personas, ya
que se trata de un modelo pensado para los trabajadores formales que
cotizaban ininterrumpidamente durante toda su trayectoria laboral,
y no de un modelo con cobertura universal. Pero también causa un
gran problema respecto de trabajadores que aunque hayan cotizado de
manera regular, no logran obtener prestaciones de montos adecuados,
lo que se explica por el resultado directo de que los montos de sus
remuneracionessean bajos, disminuyendo por lo tanto la cantidad
ahorrada.
En tal sentido, a partir de dicho informe se realizó una propuesta de
modificación que se tradujo en la aprobación de la ley n° 20.255 del año
2008, conocida como la ley de “Reforma Previsional”. Sin perjuicio de
que esta ley no modificó las bases del sistema, que continuó siendo de
capitalización individual y por lo tanto, puede resultar cuestionable
su real carácter de “reforma”, sí introdujo varios elementos que
permitirían enfrentar algunos de los problemas detectados por la
Comisión.
34
La modificación más relevante fue la incorporación del denominado
“Pilar Solidario”, que consiste en la entrega de prestaciones de carácter
no contributivo, para aquellas personas que además de cumplir ciertos
requisitos no tenían derecho a prestaciones del sistema previsional, y
para quienes aun obteniendo estas prestaciones, sus montos resulten
insuficientes.
Además, introdujo la obligatoriedad de la afiliación y cotización
para los trabajadores independientes, con el objetivo de ampliar
la cobertura subjetiva del sistema, y otras normas que apuntaban
a mejorar la condición previsional de jóvenes y mujeres, entre otras
regulaciones.
Sin perjuicio de estas modificaciones, muchos de los problemas
basales persisten en la regulación legal, lo que llevó a que el año 2015 se
formara Comisión Asesora Presidencial sobre el Sistema de Pensiones,
conocida como la Comisión Bravo, con el objetivo de realizar nuevas
propuestas para poder mejorar el sistema. Dentro de las observaciones
y propuestas realizadas por esta Comisión, puede destacarse que
señalaba estar en contra de volver a un sistema de reparto , pero sí
consideraba necesario fortalecer el pilar solidario y el ahorro voluntario,
así como aumentar la edad de jubilación e incentivar el trabajo de las
personas mayores, en atención al factor del envejecimiento progresivo
de la población. Sin perjuicio de las propuestas realizadas, el informe
no se tradujo en reformas legales.
Finalmente, el 6 de noviembre de 2018 se introdujo en el Congreso
Nacional un proyecto de reforma previsional a través del Mensaje
n° 171-366, actualmente en discusión, y que haciéndose cargo del
diagnóstico general previsional que revela que la cobertura sigue
siendo baja, las tasas de reemplazo de las prestaciones son insuficientes
y el aumento de la proyección de vida de la población, plantea diversas
propuestas siendo una de las más relevantes el aumentar el porcentaje
de la cotización, pero encarando su financiamiento a los empleadores.
2. Descripción del sistema actual:
Se ha señalado que en atención al financiamiento de sus prestaciones,
actualmente el sistema está compuesto por tres pilares, el contributivo,
el solidario y el voluntario.
Tanto el pilar contributivo como el voluntario se caracterizan porque
el financiamiento proviene de las cotizaciones de los trabajadores, y
puede ser caracterizado de la siguiente forma:
a. Cobertura subjetiva:
Se distingue entre la afiliación obligatoria y la voluntaria al sistema. La
primera, se caracteriza por serautomática, única y permanente para
todos los trabajadores dependientes del sector público y privado.
Además, a partir de la Reforma Previsional del año 2008 también
es obligatoria la afiliación para los trabajadores independientes que
generen renta. Este fue uno de los puntos más relevantes de dicha
reforma, por cuanto se observó que, si bien para estos trabajadores
existía la posibilidad de incorporarse voluntariamente al sistema, en
la práctica no lo hacían, quedando fuera de la protección del sistema
de seguridad social . Por lo mismo, se estableció un mecanismo de
afiliación obligatoria a través de la retención de impuestos, por lo
tanto,finalmente la obligatoriedad queda condicionada a que se trate
de trabajadores que declaren renta .
Por su parte, también se contempla la posibilidad de que quienes no
realicen actividades remuneradas puedan incorporarse de forma
voluntaria al sistema , a través de una cotización que puede realizar el
mismo afiliado o un tercero en su nombre.
En cuanto a la cobertura subjetiva general del sistema, de acuerdo con
la información entregada por la última Encuesta CASEN, el 63,9% de
la población en edad de trabajar declara estar afiliada a un sistema
previsional de capitalización individual.
b. Administración:
Está a cargo de las administradoras de fondos de pensiones o AFP,
“sociedades anónimas que tendrán como objeto exclusivo administrar
fondos de pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y
beneficios que establece esta ley” .
Las AFP deben invertir los ahorros es distintos fondos regulados
por la ley, en atención a la rentabilidad y al riesgo que significa para
los afiliados su inversión en las distintas etapas de su trayectoria
laboral. Esta regulación fue introducida en el año 2002, a través de
la ley conocida como de “multifondos”, que buscaba precisamente
regular y controlar los riesgos de inversión de aquellas personas que se
encuentran más cerca de la edad de jubilación , permitiendo además
que los afiliados puedan elegir entre los distintos fondos de inversión
con la finalidad de aumentar su rentabilidad .
La misma ley establece los requisitos para su formación y actualmente
existen seis AFP, que administran principalmente las cuentas de
capitalización individual, y también otros fondos, como son las
cuentas de ahorro voluntario, los ahorros previsionales voluntarios,
entre otros.
Este ha sido uno de los aspectos más criticados del sistema, por
cuanto entrega la administración a entidades privadas, sin perjuicio
del eventual control estatal a través de la fiscalización y control de los
órganos administrativos, pero que sin duda significa un rasgo relevante
el que un sistema de pensiones quede administrado por privados.
Dentro de los aspectos más criticados al sistema previsional en este
sentido, es que la capitalización a través de los fondos de inversión
conlleva el riesgo de que dichos fondos puedan perderse o reducirse
en alguna de estas transacciones, debiendo soportar dicho riesgo los
afiliados, sin perjuicio de que todas formas deberán pagar a la AFP
la comisión respectiva, aunque su gestión genere pérdidas y las AFP
consigan altos márgenes de ganancias por la administración de estos
fondos .
Relacionado con lo mismo, otro de los problemas que genera este
sistema es su difícil comprensión en cuanto a la forma en que se
realizan las inversiones de fondos, que en estricto rigor impide que
los afiliados puedan tomar decisiones informadas respecto a la forma
en que se invierten sus ahorros previsionales . En atención a ello, la
comisión Marcel ya había indicado que una de las mejoras que debían
realizarse es materia de educación previsional .
c. Financiamiento:
Se realiza a través de las cotizaciones individuales de los trabajadores
dependientes e independientes, que corresponde al 10% de la
remuneración o renta imponible en cada caso, aunque dicha base
de cálculo tiene un tope de 60 unidades de fomento (UF) más las
variaciones del índice de precios del consumidor (IPC) , y también
de una cotización adicional, que está destinada a cubrir los gastos de
administración o comisión de la AFP respectiva y al seguro de invalidez
y sobrevivencia , aunque para los trabajadores independientes, el valor
de dicho seguro debe ser financiado por el empleador .
Además, se establece una cotización especial para los trabajadores
que realicen trabajos pesados quienes, en atención a su mayordesgaste
profesional es más probable que deban terminar su vida laboral antes
de cumplir la edad de jubilación, y por lo mismo, tendrán menos tiempo
para ahorrar para sus futuras pensiones. Esta cotización corresponde
a un 4% adicional, repartido en partes iguales entre el trabajador y el
empleador, aunque podría ser reducida a la mitad en casos calificados .
Para los trabajadores dependientes la cotización se realiza
coactivamente a través del descuento y posterior pago que debe
realizar el empleador de la remuneración de trabajador. Este es un
elemento muy relevante del sistema, ya que, con el fin de obligar a los
trabajadores a cotizar, se traspasa dicha obligación a los empleadores,
quienes finalmente serán responsables de enterar los ahorros
previsionales en las instituciones correspondientes. Sin perjuicio de
que el incumplimiento de esta obligación configura una infracción
laboral que podrá generar sanciones para el empleador por parte de la
Dirección del Trabajo, el efecto directo será que el trabajador tendrá
lagunas o vacíos en su cuenta de capitalización individual.
Lamentablemente, esta evasión por parte de los empleadores es
bastante común , lo cual ha llevado modificaciones legales muy
importantes, como fue la ley 19.631 de 1998, conocida como la Ley
Bustos o de nulidad del despido, que establece que para poder poner
término al contrato de trabajo los empleadores deben acreditar que se
encuentranal día con el pago de las cotizaciones previsionales, de lo
contrario el despido no podrá poner término al contrato .
A su vez, como ya se indicado, para los trabajadores independientes
que no hayan cotizado, se realizará la retención correspondiente de su
declaración de impuestos a la renta, en la operación tributaria anual
respectiva.
Finalmente, es importante destacar que el sistema basándose
precisamente en la idea de libertad y de incentivo al ahorro, establece
diversos mecanismos de ahorro voluntario, en los cuales el afiliado
puede realizar cotizaciones adicionales para incrementar sus futuras
pensiones.
35
d. Prestaciones:
Como ya se ha indicado, el sistema entrega tres tipos de prestaciones:
vejez, invalidez y sobrevivencia. En el caso de los aportes solidarios, se trata de un complemento para
d. 1. Pensión de vejez: tienen derecho a ella los hombres que cumplan
65 años y las mujeres que cumplan 60 años . Cumplida la edad
indicada, es facultativo para los trabajadores acogerse a la jubilación,
y por lo tanto podrían continuar trabajando. Independientemente de
lo anterior, una vez llegada a esa edad termina la obligatoriedad de
cotizar para el sistema previsional, y por lo tanto el empleador no debe
continuar realizando los descuentos respectivos.
La diferenciación de edad para hombres y mujeres es una
característica del sistema bastante cuestionable, por cuanto distingue
arbitrariamente entre hombres y mujeres, y que no considera aspectos
que influyen en esta materia, como el hecho de que en general las
mujeres tienen mayores proyecciones de vida, por lo tanto, sus ahorros
deberán financiar prestaciones durante un período superior; y además,
que las mujeres tienen remuneraciones más bajas que los hombres, lo
que significará que sus ahorros serán también más bajos.
Este elemento sí fue considerado en la Reforma Previsional del 2008,
al igual la edad para ser beneficiario de pensiones solidarias para
hombres y mujeres en 65 años, y también se incluyó como una de las
sugerencias planteadas por la Comisión Bravo.
En todo caso, es importante señalar que cumplida la edad que permite
d. 2. Pensión de invalidez: tienen derecho a ella los trabajadores que
no habiendo cumplido la edad para tener derecho a pensión de vejez,
que sufran una enfermedad de causa común que disminuya de forma
permanente su capacidad de trabajo, distinguiendo entre invalidez
total, cuando la pérdida de capacidad laboral es de al menos 2/3; e
invalidez parcial, cuando la pérdida de capacidad laboral sea mayor al
50% pero menor a 2/3 .
d. 3. Pensión de sobrevivencia: son beneficiarios el grupo familiar del
trabajador que fallece, el que está compuesto por el o la cónyuge o
conviviente civil sobreviviente, los hijos, los padres, y el padre o madre
de hijos no matrimoniales del causante, estableciéndose diversos
requisitos para tener derecho a una prestación, respecto de cada caso .
Respecto de los montos de las prestaciones,en el caso de la pensión
de invalidez y sobrevivencia dependerá de si los trabajadores tienen
contratado un SIS (seguro de invalidez y sobrevivencia) el que se
encargará de financiar la prestación hasta que el afiliado alcance la
edad de jubilación para poder acogerse a una pensión de vejez.
A su vez, el monto de la pensión de vejez dependerá directamente
de los montos que haya podido ahorrar el afiliado, lo que ha sido
caracterizado como una de las principales falencias del sistema, debido
a sus bajas tasas de reemplazo . Para calcular el monto de la pensión,
además de la cantidad de ahorro se deberán tener en consideración
otros factores, como son la proyección de vida, la cantidad de cargas
familiares del afiliado y la modalidad de pago que elija.
En dicho sentido, la ley establece cuatro modalidades que van desde
rentas vitalicias pactadas con compañías de seguros, que garantizan
una pensión por toda la vida del afiliado, hasta retiro programado,
que permite hacer retiros de la AFP hasta agotar los fondos ahorros,
así como modalidades intermedias . Si bien en teoría la elección de
la modalidad es voluntaria para el afiliado, las que conllevan parte o
la totalidad de rentas vitalicias establecen como requisito contar con
montos de ahorros mínimos, por lo tanto, finalmente la elección queda
condicionada al nivel de ahorro que tenga el afiliado, lo que resultará
en que si sólo puede optar a retiro programado una vez agotados sus
fondos termina también la obligación de la AFP de seguir pagando la
pensión.
Pilar solidario
Como ya se ha indicado, la reforma previsional de 2008 introdujo este
pilar, que consiste en prestaciones de carácter no contributivo para
personas de escasos recursos que o no tienen derecho a prestaciones
del sistema contributivo, o su cuantía es muy baja.
Es importante señalar que anteriormente existían las pensiones
asistenciales, pero que tenían como objeto la población más pobre del
país y sus montos eran bastante reducidos .
En cuanto a las prestaciones que entrega, se distingue entre las
pensiones básicas solidarias de vejez y de invalidez y el aporte básico
solidario de vejez e invalidez.
En el primer caso, se trata de pensiones con montos fijos definidos por
ley , que se entrega a personas mayores de 65 años, que además de
cumplir otros requisitos , no tengan derecho a prestaciones del sistema
contributivo. Esto puede darse ya sea porque nunca cotizó por haberse
incluido en la cobertura del sistema, o porque sus ahorros no fueron
suficientes para poder otorgar prestaciones.
aquellos mayores de 65 años, que cumpliendo otros requisitos no
logran autofinanciar una prestación de un monto superior al de la
pensión máxima con aporte solidario .
Respecto al impacto que ha tenido este pilar, si bien se ha criticado el
monto de las prestaciones que entrega, que en todo caso es coherente
con su carácter de “básico” y por cuanto no logra ser suficiente para
enfrentar esta contingencia social, no es posible desconocer que sí
ha producido efectos positivos en un considerable porcentaje de
la población que, de otra forma no tendría acceso a prestaciones
previsionales o sus montos serían aún más bajos. De hecho, la última
Encuesta CASEN indica que el 27% de las personas mayores de 65
años recibe una pensión solidaria o asistencial.
III.Sustentabilidad y desafíos
Habiendo revisado las principales características del sistema, y
pudiendo observarse que muchas las problemáticas que presenta
son claramente identificables y que necesitan ser atendidas en el
corto plazo, no es posible ignorar que el sistema previsional actual se
encuentra expuesto a desafíos de mayor magnitud, que amenazan la
sustentabilidad de un modelo que ya a casi 40 años de implementación
parece ser insostenible.
En dicho sentido, es oportuno concentrarse en al menos dos de estos
desafíos, que no sólo son pertinentes respecto del modelo chileno, sino
que se trata de problemas globales que impactan de manera directa
en los sistemas de seguridad social, en primer lugar, los constantes
cambios en la formalización del mercado laboral, y en segundo lugar,
el aumento progresivo de las expectativas de vida y la necesidad de la
extensión de las trayectorias laborales.
1. Formalización del mercado laboral
Como ya se ha señalado, el sistema previsional chileno tiene como
base el financiamiento realizado por un trabajador dependiente que
se desempeña en un contrato laboral formal y típico, y que percibe
una remuneración estable y periódica, todo lo cual le permite ahorrar
de forma ininterrumpida. Sin embargo, sabemos que la realidad del
mercado laboral actual no es esa, y por lo tanto afecta directamente a
la configuración de este sistema de pensiones .
De acuerdo con estudios realizados por la Dirección del Trabajo,
en Chile los trabajadores informales pueden ser clasificados en los
siguientes grupos: a) los independientes encadenados, son aquellos
que cuenta propia y/o pequeños empresarios que operan con pérdida
de autonomía y/o con traspaso de riesgos de otros hacia ellos y/o
bajo formas de pago que disminuyen su grado de independencia y su
relación directa con el mercado, incluyéndose aquellos que realicen
su actividad en las instalaciones u oficinas del empleador o cliente, y
aquellos que trabajen en un local, taller o fábrica anexo a su hogar; b)
los dependientes periféricos, que incluye asalariados subcontratados
por empresas formales e informales y subordinados independientes;
c) los asalariados subcontratados son los que no están contratados
directamente por la empresa para la que trabajan, pero reciben una
liquidación de sueldo de quien los contrata, reconociendo su condición
de dependencia; d) los subordinados independientes son aquellos
asalariados del sector público, del sector privado y de los hogares, que
no reciben una liquidación de sueldo; y, por último, e) los asalariados
desprotegidos, que son los asalariados con liquidación de sueldo
pero que carecen de un contrato de trabajo, cotización previsional,
cotización de salud y/o seguro de cesantía .
En este esquema, las nuevas formas de trabajo y de organización
empresarial,bajo fórmulas complejas que impiden identificar con
claridad la relación laboral y que en muchos casos se presentan con
una regulación que no incluye las tradicionales fórmulas del derecho
del trabajo,aparecen como una nueva vía para lograr excluir a los
trabajadores de la protección de la seguridad social.
Al conectar la formalización laboral bajo parámetros estándares para
todos los trabajadores, con el éxito del funcionamiento del sistema
previsional, nos encontramos con que cada vez es más difícil pensar
en mecanismos de seguridad social apropiados para poder enfrentar el
cada vez más complejo mercado de trabajo .
Si bien se ha avanzado en la integración de los trabajadores
36
independientes que tradicionalmente quedaban fuera del sistema
previsional, pareciera que el mecanismo escogido para hacer efectiva
su obligatoriedad de afiliación no es el más eficiente. En efecto, se
trata de una fórmula que ha generado mucha resistencia entre los
propios afectados, que llevó incluso a prorrogar su entrada en vigencia
y que recién a partir de este año se está haciendo efectivo . No hay
que olvidar, que los trabajadores independientes siempre habían
podido afiliarse de forma voluntaria al sistema de capitalización
individual,pero precisamente no lo hacían atendido los altos costos,
que como ya se indicó además implica el deber de cotizar para los otros
regímenes contributivos, y las bajas prestaciones recibidas.
En este sentido, cualquier sistema de seguridad social que pretenda
ser sustentable debe considerar las condiciones de trabajo actuales,
y buscar mecanismos que permitan lograr una mejor cobertura
subjetiva, sin que esté condicionada a mantener una fuente laboral
estable, ya sea dependiente o independiente. modificación legal al sistema previsional propone extender la edad de
b. Envejecimiento de la población y extensión de las trayectorias
laborales
En el informe entregado por la Comisión Bravo, en el que se ponía
especial énfasis en los efectos del progresivo envejecimiento de la
población, se planteó como una de las propuestas el incrementar la
edad de jubilación para permitir de esta forma que los trabajadores
pudieran extender sus trayectorias laborales.
Los bajos montos de las pensiones del sistema de capitalización
individual han significado que los trabajadores necesiten seguir
manteniendo su remuneración por un mayor período prorrogando su
jubilación, o incluso continuar trabajando como una forma de poder
complementar la pensión.
Además, siguiendo el contexto de lo señalado en el punto anterior, el
hecho de que para solventar financieramente la jubilación se acuda
a iniciativas vinculadas al mundo del trabajo, evidencia la estrecha
relación que existe entre el mercado laboral y los sistemas de pensiones.
En este sentido, reconociendo que el sistema previsional actual
otorgaprestaciones de montos más bajos de lo originalmente
proyectado, y que uno de los factores que explican este resultado
ha sido precisamente el al aumento de las expectativas de vida y la
necesidad de que las pensiones financien un período más extenso,
el proyecto de ley ingresado por el gobierno contiene propuestas
para incentivar la extensión de la vida laboral y postergar la edad de
jubilación.
En términos generales, las propuestas consisten en que las personas en
edad de jubilar tengan la posibilidad de realizar retiros de su cuenta de
ahorro previsional y en la rebaja o eliminación de las comisiones de la
AFP, siempre y cuando continúen cotizando en su cuenta individual.
Sin perjuicio de los numerosos beneficios que en todo orden de cosas
significa para las personas mayores el poder continuar trabajando y
con ello seguir contribuyendo tanto a su desarrollo personal como al
de la sociedad, no deja de llamar la atención que uno de los factores
que contribuyen a que se deban extender las trayectorias laborales, es
precisamente el hecho de que las pensiones no sean suficientes . Ello
no sólo implica que muchas veces los trabajadores quisieran optar por
jubilar, pero no pueden hacerlo, sino que además deberán aceptar las
condiciones laborales que se les ofrezcan, las que muchas veces son
aún más precarias que para trabajadores más jóvenes.
Como ya se ha indicado, el sistema de capitalización individual
estaba pensado en trabajadores que mantendrían un ciclo laboral
estable que permitirían que pudieran seguir capacitándose y
mejorar profesionalmente, con contrato de trabajo de duración
indefinida y jornada completa, lo que posibilitaría que cotizaran
ininterrumpidamente durante toda su trayectoria de trabajo. De
esta manera, la tasa de reemplazo proyectada era del 70% de su
remuneración .
Sin embargo, los resultados que ha mostrado que solo en torno al
45% de los individuos tuvo una trayectoria laboral consistente con
lo esperado por los responsables de este esquema de pensiones, vale
decir, una trayectoria caracterizada por personas que gran parte de
su vida trabajan ininterrumpidamente como empleados, a tiempo
completo, y cotizando continuamente a sus fondos de pensión. El
resto de la población estudiada posee trayectorias caracterizadas
por la ausencia permanente del mercado laboral (en torno al 31% de
la población), o por trayectorias en las que se presentan períodos de
empleo (a cuenta propia o como dependientes) pero sin contribuciones
a las cuentas individuales de ahorro previsional .
Esto se explica porque el mercado laboral no se ha desarrollado en
los términos proyectados para el éxito del sistema de capitalización
individual. Como ya se señaló, la reforma al sistema previsional se
enmarcó en un período de reformas profundas a diferentes aspectos
de la política pública nacional, entre ellos las relaciones de trabajo.
Así, a través del conocido como “Plan Laboral” , se introdujeron
modificaciones tendientes a flexibilizar el sistema de relaciones
individuales de trabajo, estableciendo facilidades para la contratación
temporal; jornadas de trabajo extensas;bajas remuneraciones; y
flexibilidad en el sistema de terminación del contrato de trabajo, a
través de la incorporación de causales de despido amplias y restricción
a los montos de las indemnizaciones por este motivo.
A todo lo anterior es necesario agregar otros factores de diversas
índoles, como culturales y económicos, que han traído como
consecuencia, por ejemplo, que la inserción al mercado laboral se
postergue con motivo de continuar estudiando, lo que implica que las
trayectorias laborales comienzan más tarde y por ende son más breves.
En ese contexto, como ya se ha indicado, el reciente proyecto de
jubilación de forma voluntaria a través de dos incentivos específicos.
En primer lugar, la posibilidad de realizar retiros de la cuenta de
capitalización individual, por un monto igual al 50% de la diferencia
positiva entre el saldo acumulado en su cuenta al momento del retiro y
el saldo necesario para financiar la pensión que hubiesen obtenido a la
edad legal de pensión. Sin perjuicio de que la modificación supone que
el monto de ahorro no disminuirá por el retiro ya que como se continúa
trabajando seguirá aportando a sus fondos, parte del supuesto de la
existencia de una diferencia positiva al momento de hacer el cálculo
del retiro. Ello significa, que quienes al momento de cumplir la edad de
jubilación no cuenten con fondos suficientes para financiar su pensión,
no podrán hacer uso de este incentivo. Por otra parte, llama la atención
que el incentivo consista en poder retirar parte de los fondos ahorrados
a pesar de continuar trabajando, lo que supone el aumento de sus
ingresos no por la vía laboral sino a través de sus propios ahorros.
En segundo lugar, se propone un incentivo a través de la disminución o
eliminación de las comisiones de la AFP para los trabajadores que, una
vez cumplida la edad de jubilación, sigan cotizando. Este mecanismo
resulta más interesante, ya que precisamente una de las críticas que
se ha realizado respecto de las administradoras es respecto de los
montos de dichas comisiones. Como ya se ha señalado, el trabajador
que jubila ya no resulta obligado a seguir cotizando en el sistema
previsional aunque continúe trabajando. Con este incentivo, resultaría
más interesante seguir cotizando ya que al pagar menor o ninguna
comisión, significaría un aumento directo de sus remuneraciones
líquidas.
Sin perjuicio de que es posible prever que la discusión de este nuevo
proyecto de reforma no estará exenta de problemas y que seguramente
sufrirá diversas modificaciones durante el transcurso de su tramitación
para su eventual aprobación, es válido preguntarse cuál será el efecto
real de estas propuestas en el escenario actual de las condiciones de
trabajo que ya se han señalado.
En efecto, es posible sospechar que la extensión de las trayectorias
laborales sin medidas de mejoramiento de las condiciones laborales
mínimas de las personas mayores, no necesariamente tendrán el
impacto esperado en sus fondos de pensiones, aunque sí podría seguir
contribuyendo a problemas en otras dimensiones como son la salud y
seguridad de este grupo, al verse obligados a seguir trabajando a pesar
de no necesariamente querer hacerlo.
IV. Conclusiones
Al hacer una revisión general del sistema de pensiones, es posible
observar los distintos problemas que plantea, ya sea desde aspectos
más técnicos, como la forma de inversión de los fondos y la información
que manejan los afiliados, hasta aspectos mucho más profundos que
inciden directamente en los resultados del sistema, comenzando por
la definición de un modelo basado en la capitalización individual.
A lo anterior, pueden sumarse factores adicionales que seguirán
impactando de manera más profunda en el corto y mediano plazo,
como son las nuevas formas de trabajo y el envejecimiento progresivo
de la población con las mayores proyecciones de vida.
Ante este escenario, cómo pensar en un sistema que sea sustentable
hacia el futuro y que en definitiva permita que como sociedad
podamos hacernos cargo de esta contingencia. Pareciera que el único
punto de partida es pensar en cambios estructurales en el sistema de
pensionesy no sólo en modificaciones puntuales que no tendrán un
real impacto en lo inmediato para los trabajadores que ya encuentran
37
pensionados o que se encuentran próximo a la edad de jubilación, sino V. Bibliografía
necesariamente en un cambio que pueda afectar de manera positiva a -ARELLANO, PABLO (2012): Universalismo e individualismo en el derecho
las futuras generaciones. chileno de pensiones (Santiago, Librotecnia).
Si bien el pilar solidario ha significado un mejoramiento considerable -CIEDESS, (2017): La seguridad social en Chile, (Santiago, Corporación
en la protección de un sector específico de la población, el problema de CIEDESS)
fondo sigue manteniéndose, es decir, los montos de las prestaciones -CIFUENTES, HUGO (2018): El sistema de seguridad social chileno.
que en definitiva no sean suficientes y que significa que las personas Descripción y aspectos generales (Santiago, Ediciones UC).
mayores deban seguir realizando actividades remuneradas ya sea -CIFUENTES, HUGO, ARELLANO, PABLO, WALKER, FR ANCISCO
postergando su jubilación o para complementar los montos de sus (2013): Seguridad social. Parte general y pensiones, (Santiago, Librotecnia).
bajas pensiones. -COMISIÓN MARCEL (2006), Informe comisión Marcel, resumen ejecutivo.
El problema es cómo conseguir esos cambios estructurales. Como ya se -COMISIÓN ASESOR A PRESIDENCIAL SOBRE EL SISTEMA DE
ha indicado, el cambio de sistema en la década de los ochenta obedeció PENSIONES (2015), Informe final.
a circunstancias particulares del escenario político y social en que se - DIRECCIÓN DEL TR ABAJO, Informalidad laboral: más trabajadores
encontraba el país y que por lo tanto no contó con la participación productivos sin protección social. Disponible en: https://www.dt.gob.cl/
ciudadana en el análisis o aprobación de este sistema. En la actualidad, portal/1629/articles-110457_recurso_1.pdf
no es posible proponer ningún cambio profundo en el que nos exista -GUMUCIO, JUAN (1995): “Del reparto a la capitalización: la experiencia
un consenso social. chilena. Primera parte”, en Revista Laboral Chilena, marzo 1995, pp. 48-54.
-GUMUCIO, JUAN (2006): “Mirada al sistema de pensiones”, en Revista
En ese escenario, en los últimos años han sido precisamente los
Latinoamericana de Derecho Social, Número 2, enero- junio 2006, pp.175- 199.
actores sociales quienes han promovido la discusión y proposición de
-HUMERES, HÉCTOR (2019): Derecho del trabajo y de la seguridad social.
alternativas al régimen previsional con el fin de conseguir un verdadero
Décimo novena edición, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
sistema de pensiones que sea universal y suficiente. En ese sentido, y
sin perjuicio de poder o no estar de acuerdo con la totalidad de las -JOFRÉ, MARÍA SOLEDAD (2014), en Revista internacional y comparada de
relaciones laborales y derecho del empleo, ADAPT, Volumen 4, número 3, julio-
propuestas realizadas, es pertinente mencionar la actividad del grupo septiembre 2016, pp. 1-15.
conocido como “no más AFP” , que proponen un sistema alternativo al
-LANATA, GABRIELA, (2015): Manual de legislación previsional, Segunda
régimen administrado por estas entidades privadas, y que permitiría
Edición, (Santiago, Thomson Reuters).
avanza hacia la universalidad y solidaridad del sistema, a través del
-MADERO-CABIB, IGNACIO; Regímenes de pensiones con bases laborales
financiamiento compartido entre los trabajadores, empleadores y el
precarias: Lecciones de un estudio longitudinal en Chile. Presentación en
estado, y una administración estatal. seminario “Edad, trabajo y pensiones. Viejos y nuevos retos”. FLACSO Chile y
Está claro que la percepción cuidada en general concuerda que el Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad
sistema actual presenta problemas profundos que generan descontento de Talca. Santiago, Chile.
y desconfianza, por lo cual antes de pensar en cualquier mecanismo de -MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, (2017): Encuesta Casen.
participación ciudadana en la toma de decisiones en necesario realizar -NOVOA, PATRICIO (1977): Derecho de la seguridad social (Santiago,
un proceso de información real, respecto de los verdaderas causas de Editorial Jurídica de Chile),Tomo III.
dichos problemas, y los efectos o consecuencias de eventualmente, -OIT (2014), Social protection for older persons: key policy trends and statistics.
pensar en sistemas alternativos. Como ya se ha señalado, la falta de -PIÑER A, JOSÉ (1991): El cascabel al gato: la batalla por la reforma previsional
educación previsional y de desconocimiento de los afiliados tiene (Santiago, Editorial Zig- Zag).
como resultado su menor involucramiento en la toma de decisiones
-SOLIMANO, ANDRÉS (2017): Pensiones a la chilena. La experiencia
respecto de sus propios ahorros previsionales. En los tiempos actuales, internacional y el camino a la desprivatización (Santiago, Catalonia).
con todas las nuevas herramientas tecnológicas a nuestro alcance, es
-WALKER, FR ANCISCO (2008): “El pilar del proyecto de ley que perfecciona
mucho más fácil que la información llegue de forma clara y directa a el sistema de pensiones”, en: Hugo Cifuentes Coordinador, Reforma previsional,
toda la población, pero es vital que esa información sea correcta y no (Santiago, Legal Publishing), pp. 47-54.
tendenciosa o dirigida.
Siguiendo con esa idea, uno de los riesgos más grandes en el momento
en que nos encontramos, es generar expectativas irreales en la
población. Uno de los puntos que más se ha discutido en los foros
sociales es si es posible o no volver a un sistema de reparto como el que
estaba vigente en Chile inicialmente, o la recuperación de los fondos
previsionales de forma directa a sus afiliados a fin de que cada uno
pueda realizar inversiones que permitan incrementar dichos fondos de
formas más adecuadas o transparentes.
Nos parece que esa no puede ser el camino más adecuado. Un
verdadero sistema de seguridad social necesariamente debe tener
vocación de permanencia, y no es posible llevar a cabo medidas
extremas que no serán sustentables en el tiempo. De esa manera, es
necesaria la articulación de todos los actores y lograr mecanismos
que permitan su participación. En el escenario laboral actual no es
posible seguir pensando en un modelo que dependa directamente de
la condición de trabajador para poder obtener cobertura. Pareciera
ser más razonable hacia un sistema único que permita que todos la
población de goce de cobertura, sin que dependa de su formalización
en el mercado de trabajo.
En cuanto al financiamiento, sin duda el estado debe participar
activamente así como también los empleadores, los montos de las
pensiones no pueden depender exclusivamente en la capacidad de
ahorro individual de los afiliados.Contratos de trabajo informal, alta
rotación laboral, inserción tardía al mercado de trabajo, son factores
que inciden y seguirán impactando de manera negativa en que exista
una real capacidad de ahorro obligatorio, menos aún pensar en lograr
ahorros adicionales a través de mecanismos voluntarios.
Pero para que todo ello, es necesario también provocar cambios en
nuestro sistema de relaciones de trabajo, ya que no es posible separar
ambas materias, pensando que el tema previsional corresponde a una
situación futura de la que el trabajador deberá preocuparse cuando
llegue a determinada edad. Se trata de un problema que nos afecta
a todos y en el que ya estamos llegando muy tarde a la discusión de
los aspectos que realmente deberían ser considerados para realmente
tener un sistema de pensiones adecuado.

38
LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS RELACIONES
LABORALES
Adriana López López
Sumario:
1. Introducción.
2. Igualdad de derechos y oportunidades.
2.1. Normas internacionales y nacionales .
3. Situación del mercado laboral uruguayo.
4. Análisis de normas nacionales.
4.1 Maternidad.
4.2. Salud.
4.3. Trabajo doméstico.
4.4.Seguridad Social.
4.5. Sistema Nacional de Cuidados.
4.6. Promoción del empleo de personas con discapacidad.
5. Informes de la CIDH de 2011 y 2016.
6. Breves conclusiones.
Resumen:
Se abordan las normas nacionales (Uruguay) e internacionales que
promueven de manera directa o indirecta la igualdad de género en las
relaciones laborales, y se hace referencia a los datos estadísticos sobre
la situación de las mujeres en el mercado laboral uruguayo.
Palabras clave: Igualdad de género. Perspectiva de género. Relaciones
laborales. Discriminación.
1. Introducción
Una primera cuestión a señalar es cómo lograr la igualdad de género
en las relaciones laborales. Para ello se requiere de normas que tengan
dicha perspectiva, pero también se debe resolver qué aspectos se
deben regular y cómo hacerlo. Alda Facio es muy clara al distinguir
entre igualdad o equidad de género. ¿Es lo mismo hablar de igualdad
que de equidad de género? La igualdad refiere a un derecho humano,
que se logra si no hay discriminación de ningún tipo y que requiere
acciones del Estado a fin de eliminar la discriminación real. En cambio,
los Estados no están obligados a lograr la equidad de género .
El asunto central es la promoción de condiciones que permitan
alcanzar la igualdad sustancial entre hombres y mujeres, desde
el momento en que es un hecho admitido que la principal causa de
discriminación es el sexo y afecta entonces a la mitad de la humanidad
(sobre este aspecto volveremos al analizar el informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos). En tal sentido, Teresa Pérez
del Río señala que “Es obvio que una de las situaciones más importantes
de desigualdad y discriminación es la que se produce entre hombres y
mujeres. Se trata de la más arraigada históricamente, y se reproduce
en todas las sociedades y culturas, de las mas ancestrales hasta las mas
evolucionadas. Es importante tanto en términos cuantitativos (afecta
a la mitad de la ciudadanía) como cualitativos (pone simultáneamente
en peligro todos los derechos fundamentales más esenciales como el
derecho a la dignidad, a la integridad física y psíquica y a la propia vida)
.
Como sostiene Martha Márquez , se trata de analizar las normas del
derecho del trabajo con una perspectiva de género , entendiendo que
éste se encuentra atravesado por diversas variables: clases sociales,
edades, razas, etnias, creencias, opciones sexuales, discapacidades
. Ese análisis debe atravesar todo el sistema jurídico, superando
ampliamente la cuestión de las normas laborales, a efectos de evitar la
idea de que el Derecho en general es neutro, objetivo y universal. De
ahí que Pérez del Río, al referirse a la crisis europea de 2008, señale
que las medidas anticrisis no pueden ser ciegas al género, lo que la lleva
a criticar las medidas que consisten en el ahorro conseguido mediante
la disminución de los fondos destinados a ciertos servicios públicos
(como los de cuidado de personas dependientes) o en el desincentivo
a la aplicación del principio de corresponsabilidad entre hombres y
mujeres en las tareas de cuidado.
En el caso de Uruguay, el no destinar la cantidad adecuada de recursos
a efectos de lograr el reparto efectivo de las tareas de cuidados, ya sea
de niños o ancianos, o de cualquier persona dependiente a cargo de
la familia, provoca que las mujeres reduzcan o abandonen el mercado
de trabajo y aumenten su dedicación al trabajo no remunerado . Este
sistema informal de cuidados (prestados generalmente por las mujeres,
en virtud de la división de tareas imperante, y sin remuneración)
convive con un sistema formal de cuidados, donde participa el
sector público y el sector privado. Con la participación del Estado y
del mercado a través de la oferta de servicios, es necesario controlar
la calidad de éstos, así como la posibilidad de acceso de los distintos
sectores sociales . Para ello ha resultado fundamental la creación del
Sistema Nacional de Cuidados, sobre el que volveremos más adelante.
Es interesante como Pérez del Río señala que el sistema de garantía
antidiscriminatoria se nutre de ciertos instrumentos tales como la
democracia paritaria, y los principios de transversalidad de género,
de acción positiva y el de corresponsabilidad. En casos de crisis, el
instrumento de acción positiva se convierte en un producto de lujo
para el Estado y las empresas privadas.
2. Igualdad de derechos y oportunidades
A partir de la premisa, de que es necesario identificar las normas
que tienden a lograr la igualdad de oportunidades entre ambos
géneros, vamos a hacer referencia a algunas normas internacionales,
como los convenios de la OIT, y a las normas nacionales específicas
. Obviamente estamos partiendo del supuesto de que el derecho
laboral y el derecho de la seguridad social pueden ayudar a cambiar la
realidad y permitir efectivamente la igualdad de género, para lo cual
es necesario que las mujeres podamos resolver algunos aspectos, tales
como los de los cuidados.
También debemos hacer referencia a la Declaración de la OIT sobre la
justicia social para una globalización equitativa (2008) donde se indica
que la igualdad de género y la no discriminación deben considerarse
como cuestiones transversales de los cuatro objetivos estratégicos allí
establecidos (a saber: la promoción del empleo, de la protección social,
del tripartismo y el diálogo social, así como del respeto a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo) y a través de los cuales se
plasma el Programa de Trabajo Decente.
2.1. Normas internacionales y nacionales
A nivel internacional tenemos los Convenios Internacionales de
Trabajo de la OIT , nº 100 , 111 y 156 , todos ratificados por Uruguay.
A nivel nacional, la ley 16.045 de 1989 prohíbe la discriminación que
viole el principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos
sexos en cualquier sector de la actividad laboral. Es importante el
énfasis que se hace en la actividad educativa a cargo del Estado y de los
medios de enseñanza sobre este tema.
El decreto reglamentario nº 37/997 introdujo como forma grave de
discriminación las conductas de acoso u hostigamiento sexual en el
lugar de trabajo o en ocasión de él.
En este sentido, el mayor avance se logró al aprobar la ley nº 18.561 de
11 setiembre de 2009 , que regula la prevención y la sanción del acoso
sexual en las relaciones laborales y en las relaciones docente-alumno,
tanto en el ámbito público como en el privado. Uno de los aspectos
esenciales es el señalar la responsabilidad del Estado en la creación e
implementación de políticas para la prevención de esta conducta. La
norma permite que el trabajador/a afectado/a opte por realizar la
denuncia en el ámbito de su empresa u organismo del Estado, o ante
la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, así como
a reclamar, sin perjuicio de estas instancias y de la acción penal, una
indemnización por daño moral o a darse por indirectamente despedida,
con derecho a una indemnización especial y tarifada. Finalmente, la ley
se reglamentó mediante el decreto nº 256/017 de 11 de setiembre de
2017, únicamente en los aspectos referidos a las relaciones laborales
del sector público y privado, quedando sin reglamentación los aspectos
vinculados a la enseñanza.
En 2007, se aprueba la ley nº 18.104 de 15 de marzo de 2007 sobre
Promoción de la Igualdad de Derechos y Oportunidades entre Hombres
y Mujeres en la República Oriental del Uruguay. Esta norma, por un
lado, encomienda al Instituto Nacional de las Mujeres (organismo que
funciona dentro del Ministerio de Desarrollo Social) la creación de un
Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades y Derechos (en adelante
PIODNA), de acuerdo a la normativa internacional vinculada a la no
discriminación por motivos de género (en este caso, en particular se
debe resaltar la Convención interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer – Belém do Pará), y crea además
el Consejo Nacional Coordinador de Políticas Públicas de Igualdad
de Género (integrado entre otros organismos por la Universidad,
39
el PIT-CNT y cámaras empresariales). El art. 13 de la ley establece
la obligación de rendir cuentas ante la Asamblea Nacional sobre los
avances en la ejecución del PIODNA. El primer plan de igualdad y
oportunidades para el período 2007-2011 fue aprobado por decreto
nº 184/007.
A fin de garantizar el efectivo goce del derecho de las mujeres a una
vida libre de violencia basada en género, se aprobó la ley nº 19.580
de 22 de diciembre de 2017 , aunque no se dispusieron los recursos
necesarios para su implementación. Sus disposiciones son de orden
público e interés general y declara como prioritaria la erradicación de
la violencia ejercida contra las mujeres, niños, niñas y adolescentes.
A efectos de abordar únicamente los aspectos laborales de esta
norma, hay que señalar que establece de manera no taxativa diversas
manifestaciones de violencia basada en género, e incluye entre ellas la
violencia laboral. Ésta se define como una forma de discriminación,
que puede ser realizada por el Estado o sus agentes, por instituciones
privadas o particulares.
La ley dispone una serie de medidas para asegurar la permanencia
de las mujeres en el trabajo que incluyen el pago del salario o jornal
por el tiempo que lleve la asistencia a las instancias judiciales o
administrativas dispuestas dentro de los procesos previstos en la
norma, a una licencia con goce de sueldo por 24 o 48 horas a partir
de la presentación de una denuncia, a la flexibilización y cambio de
horario o de lugar de trabajo si es que fuere posible, a que las medidas
de protección adoptadas no afecten el derecho al trabajo y a la carrera
funcional o laboral, a medidas para que la violencia basada en género
no redunde negativamente en la carrera funcional y en el ejercicio del
derecho al trabajo, y finalmente se consagra el derecho a la estabilidad
en el puesto de trabajo por un plazo de 6 meses, a contar desde la
imposición de medidas cautelares por hechos de violencia basada en
género. En caso de despido, el empleador deberá abonar un importe
equivalente a seis meses de sueldo más la indemnización legal que
corresponda. En este caso, cabe resaltar que la redacción de la norma
es similar a la prevista en el art. 17 de la ley nº 11.577 , por lo que es
previsible que se presenten las mismas discusiones respecto a ella:
si es necesario o no el conocimiento de la medida cautelar adoptada
por la Sede por parte del empleador, si es posible el cobro de esta
indemnización en caso de no tener derecho a la indemnización común
(por tratarse de un contrato a prueba, o de duración determinada, o
por no alcanzar al mínimo de jornales requeridos) .
La ley contiene un capítulo referido a los procesos de protección,
investigación y penalización de la violencia basada en género contra
las mujeres, con disposiciones comunes a todos ellos (en cuanto a la
valoración de la prueba y al interés prioritario a proteger). La norma
distingue entre procesos en ámbitos administrativos públicos y
privados (donde cualquiera sea la forma de violencia basada en género
que ocurra, se dispone la aplicación de las disposiciones de la ley de
acoso sexual - nº 18.561) y procesos de protección en el ámbito judicial,
a cargo de juzgados letrados especializados en violencia basada en
género, doméstica y sexual, los que aún no han sido creados. No surge
del análisis de la norma, en una primera lectura, que sea posible la
asunción de competencia por éstos de la materia laboral, por lo que
el reclamo de la indemnización prevista debería tramitarse ante un
juzgado laboral. Sí sería posible plantear ante estas sedes, un proceso
de protección solicitando medidas cautelares tales como ordenar
al empleador que disponga el traslado o suspensión de la persona
denunciada, cuando la violencia ocurre en el lugar de trabajo de la
víctima, así como disponer medidas para evitar la discriminación o
violencia contra mujeres en el medio laboral o institucional.
Finalmente, cabe destacar la reciente aprobación por parte de la O.I.T.
del convenio internacional de trabajo nº 190 (y la recomendación
nº 206) sobre la violencia y acoso en el trabajo, el que se espera sea
ratificado por Uruguay.
3. Situación de las mujeres en el mercado laboral
uruguayo.
En agosto de 2017, CIEDUR publicó un trabajo del que nos interesa
señalar algunas conclusiones:
a) Al analizar la oferta laboral femenina y másculina por área
geográfica, surge que los niveles de educación más elevados se
concentran en la capital del país, mientras que en las localidades
menores y zonas rurales, la mayor proporción de población
económicamente activa sólo alcanzó algún nivel de primaria. Pero
las mujeres que ingresan al mercado laboral ya sea en Montevideo
o en el Interior tienen mayor nivel educativo que los hombres. Y las
que componen la oferta laboral son más educadas que los hombres,
en especial por la mayor proporción de mujeres con nivel terciario.
Dado que los niveles educativos son mayores en la capital que en
el interior, ello favorece una mayor tasa de actividad de las mujeres
en Montevideo. La tasa de actividad de las mujeres es más baja
en los hogares de ingresos más bajos y más aún, en localidades
menores del interior del país. Sin embargo la tasa de desempleo
es siempre superior para las mujeres en todos los tramos de edad,
pero especialmente en los tramos de menor edad. Por lo que se
concluye que la la mayor dificultad para insertarse en el mercado
de trabajo se verifica en el caso de mujeres jóvenes, pobres y del
interior del país, dando cuenta de una triple desigualdad.
b) Cuando se analiza la proporción de mujeres en el total de
ocupados en cada rama de actividad, se encuentra que éstas
representan una proporción muy elevada en los sectores de
enseñanza, servicios sociales y de salud y en servicio doméstico,
por lo que se trata de sectores altamente feminizados. Esto se ha
mantenido prácticamente incambiado durante los últimos quince
años.
c) El porcentaje de no registro se redujo de forma considerable
luego de la crisis de 2002 y no hay diferencias sustanciales entre
sexos aunque siempre es algunos puntos porcentuales mayor para
las mujeres.
d) Las brechas de ingresos mensuales por sexo se han reducido en
los últimos años, dándose una brecha favorable a las mujeres en
cuanto a los salarios públicos en general (por los mecanismos de
acceso a los puestos de trabajo y regulación de categorías salariales).
Sin embargo, la brecha es elevada en los niveles educativos más
altos (universidad o similar), lo que indica una fuerte persistencia
del llamado “techo de cristal”.
e) Respecto a la jornada laboral, las mujeres realizan una jornada
laboral de 7 horas menos en forma remunerada, pero su tiempo
total de trabajo es 6 horas semanales superior por su mayor
dedicación al trabajo no remunerado. Las mujeres aun cuando
ocupan cargos de alta responsabilidad (directivas de empresas o
en la administración pública, legisladoras y ministras) y realizan
una extensa jornada laboral, tienen una importante dedicación al
trabajo no remunerado.”
Por último, interesa destacar que del análisis de las claúsulas
contenidas en los convenios de la Sexta Ronda de Consejos de Salarios
(2015-2017), casi el 40% son clasificadas como claúsulas de género
vinculadas a compatibilizar vida laboral y familiar, mientras el 60%
restante se divide en distintas problemáticas en materia de género
en el ámbito laboral: más de la mitad son meramente declarativas
(30% del total), es decir; son expresiones de conformidad con leyes
nacionales o acuerdos internacionales vinculantes y las restantes
refieren a las problemáticas de violencia de género (20%) y salud
sexual y reproductiva (18%). Otro dato relevante, es que un porcentaje
significativo del total de las claúsulas de género, implican una pérdida
económica para la trabajadora (20%). En el caso de las licencias por
violencia de género, una amplia mayoría (70%) implican pérdidas en
el salario.
De las estadístisticas de género del año 2017 publicadas por el
Ministerio de Desarrollo Social se puede señalar a modo de resumen
que: en el total del mercado de empleo 54,7% de las personas ocupadas
son varones y 45,3% mujeres. Es posible ver ramas donde las mujeres se
encuentran sobrerrepresentadas (ramas feminizadas) y otras, donde
el porcentaje de varones es sustancialmente mayor que el promedio
(ramas masculinizadas), compuesta por actividad agropecuaria, pesca,
caza y explotación de minas o canteras, transporte y almacenamiento y
construcción. Del otro lado, las actividades mayormente feminizadas
son la enseñanza, los servicios sociales y de salud y las actividades de
los hogares como empleadores.
En particular, interesa el sector que se dedica a la actividad de cuidados
remunerados (aquí se distinguen dos sectores: el cuidado a niños y
niñas y por otro, a personas mayores y con discapacidad). Este sector
representa un 3,7% del total de personas empleadas y el 95,8% de las
personas empleadas en éste son mujeres.
Respecto a los ingresos, se señala que en 2006, el 23% de las mujeres
de 14 años o más no perciben ingresos propios, mientras en 2017 este
porcentaje disminuye a 14,3%. En el caso de los varones, el porcentaje
sin ingresos propios pasa de 8,1% en 2006 a 6,7% en 2017. De este
modo, vemos que la brecha de género se reduce sustancialmente,
40
pasando de 14,9 a 7,7 puntos porcentuales.
Al analizar a las personas sin ingresos propios y vincularlo al estado
civil, puede verse que las mayores brechas se registran para las
personas que viven en pareja. Considerando a las personas casadas,
se observa que 2,0% de varones no perciben ingresos propios y este
porcentaje es 10 veces mayor para las mujeres. Estos resultados
podrían interpretarse como una persistencia de la división sexual del
trabajo al interior de los hogares.
Luego se analiza la brecha por sexo de ingresos laborales, considerando
la relación entre los ingresos que perciben mujeres y varones, por hora
de trabajo y total, en la ocupación principal para el período 2006-2017.
En primer lugar, no se evidencian cambios sustanciales en el porcentaje
de los ingresos por hora y total de las personas, aunque en 2017 se
observa un leve aumento en esta relación. Si consideramos los ingresos
laborales por hora, podemos ver que en 2017 las mujeres perciben
94,1% de lo que perciben los varones, mientras que considerando el
ingreso total, se observa que las mujeres reciben en promedio 75,0%
de lo que reciben los varones. La diferencia en las brechas considerando
los ingresos por hora y total se debe a que en promedio, las mujeres
trabajan remuneradamente menos horas que los varones, producto de
la alta carga de trabajo no remunerado que constituye una barrera para
la inserción plena de las mujeres en el mercado de empleo.
4. Análisis de normas nacionales
4.1 Maternidad
Respecto a la protección de ésta , que además se encuentra recogida
en el art. 42 de la Constitución, es necesario analizar los siguientes
puntos:
Prohibición del test de embarazo. La ley 18.868 de enero de 2012,
de aplicación tanto en el ámbito público como en el privado, vino a
prohibir la exigencia de realizar una declaración sobre la ausencia de
embarazo, o la realización de un test de embarazo o la presentación
de un certificado médico que acredite la ausencia de embarazo ya sea
para el acceso al empleo, la promoción o la permanencia en éste. La
existencia de esta norma constituye un paso importante para erradicar
una práctica discriminatoria.
Licencia para trabajadoras/es de las actividades pública y privada.
Subsidio por maternidad. Subsidio por enfermedad. El decreto-ley
nº 15.084 de 1980 establecía el derecho de las trabajadoras de la
actividad privada a 12 semanas de licencia, a diferencia del CIT 183 (no
ratificado por Uruguay) que establece 14 semanas, durante las cuales
reciben un subsidio del Banco de Previsión de Social (en adelante BPS),
que equivale a su sueldo o jornal más la cuota parte correspondiente al
período de amparo de sueldo anual complementario, licencia y salario
vacacional. Para hacer el cálculo se toman en cuenta las retribuciones
percibidas en los últimos 6 meses y el subsidio no puede ser inferior
a 1 Base de Prestaciones y Contribuciones . La ley nº 19.161 de 2013
extendió el subsidio por maternidad a 14 semanas. Asimismo amplió
el ámbito subjetivo de dicho subsidio, al amparar también a las
trabajadoras no dependientes, que no ocupen más de 1 trabajador y
que desarrollen actividades amparadas por el BPS y a las titulares de
empresas monotributistas . En ambos casos se exige que se encuentren
al día con sus aportes a la seguridad social.
Si la trabajadora sufre una enfermedad a consecuencia del embarazo,
tiene derecho a un descanso prenatal complementario, al igual que si
sufre una enfermedad a consecuencia del parto. En ambos casos, el
plazo de dichos descansos lo determina el Banco de Previsión Social
y en total no puede exceder los 6 meses, durante el cual percibe el
subsidio por enfermedad.
En el caso de las trabajadoras del ámbito público, de acuerdo a la ley
nº 19.121 tienen derecho a una licencia de 13 semanas. En caso de
enfermedad que sea consecuencia del embarazo tendrá derecho a
un descanso prenatal suplementario y si se trata de una enfermedad
a consecuencia del parto, tendrá derecho a una prolongación del
descanso puerperal cuya duración será fijada por los servicios médicos
respectivos. La norma prevé además la extensión de la licencia
por maternidad a 18 semanas en caso de nacimientos múltiples,
pretérminos o con alguna discapacidad. Cuando se trata de un
nacimiento prematuro con menos de 32 semanas de gestación y que
requiere internación, mientras dure ésta y por un plazo máximo de
60 días, se otorga licencia a ambos padres, biológicos o adoptivos.
Agotada esta licencia, comienza el usufructo de la licencia de
maternidad o paternidad. Finalizada la licencia por maternidad, en
caso de lactancia, es posible la reducción de la jornada a la mitad por
un plazo máximo de nueve meses, la que podrá prorrogarse por otros
nueve meses, en caso de un niño prematuro y bajo indicación médica.
Para los trabajadores de la actividad privada no existe una norma legal
que les otorgue licencia en caso de enfermedad de sus hijos, cónyuge
o padres (salvo que se haya pactado por convenio colectivo). Para los
funcionarios públicos existe la posibilidad de pedir licencia especial
sin goce de sueldo por el plazo de un año (si se trata de funcionarios
presupuestados) o de seis meses (en caso de funcionarios contratados)
conforme al art. 15 de la ley nº 19.121.
Otra situación a considerar, es cuando se recurre a la adopción de
menores. Los trabajadores de la actividad privada tienen derecho a
una licencia especial de 6 semanas, con derecho al cobro del subsidio
previsto en el decreto-ley 15.084 (hoy regulado por la ley nº 19.161), y
a una reducción a la mitad de la jornada, a continuación de la licencia,
durante un período de 6 meses, durante el cual se percibirá la mitad
del subsidio ya mencionado . En el caso de los funcionarios públicos,
el art. 15 de la ley nº 19.121 estableció el derecho a una licencia de seis
semanas continuas, a partir de la entrega efectiva del menor. Si ambos
padres son funcionarios públicos, a uno le corresponde la licencia de
seis semanas y al otro la licencia de diez días. También tienen derecho
a una reducción a la mitad de la jornada, una vez agotada la licencia
correspondiente, por un plazo de seis meses.
A partir de la ley nº 18.345 (con las modificaciones introducidas por
la ley 18.458) los trabajadores de la actividad privada tienen derecho
a una licencia especial por paternidad que comprende el día del
nacimiento del hijo/a y los dos días siguientes. Por lo que se vincula
exclusivamente con el hecho del nacimiento, pero no con el cuidado
posterior del recién nacido/a. La ley nº 19.161 (reglamentada por el
decreto nº 17/014) estableció para los trabajadores dependientes de
la actividad privada, los trabajadores no dependientes (con hasta 1
trabajador subordinado) y los titulares de empresas monotributistas
tienen derecho a partir del 1º de enero de 2016 a un período de
descanso de 10 días continuos, durante el cual perciben un subsidio
de inactividad compensada. Los trabajadores públicos tienen derecho
a una licencia de 10 días hábiles según el art. 15 de la ley nº 19.121. Por
último, la ley nº 19.161 estableció para las trabajadoras beneficiarias
del subsidio por maternidad y para los trabajadores beneficiarios del
subsidio por paternidad, el derecho a un subsidio para el cuidado del
hijo hasta los seis meses de edad de éste. Dicho subsidio lo pueden
utilizar en forma indistinta y alternada el padre y la madre, una vez
que finaliza el subsidio por maternidad. La suma a percibir durante
dicho subsidio es la mitad del respectivo subsidio por maternidad o
paternidad la actividad laboral del beneficiario no puede exceder la
mitad del horario habitual ni superar las cuatro horas diarias.
Respecto al tema de la lactancia, el decreto del 24.02.1938 sobre
higiene de fábricas y talleres establecía las condiciones que debían
reunir las salas destinadas a la lactancia de los niños de las obreras de
los establecimientos industriales. Este decreto ha sido derogado, con
algunas excepciones, por el decreto 406/988. La ley nº 19.530 de 24
de agosto de 2017 aprobó la instalación de salas de lactancia materna
exigiendo el acondicionamiento de un espacio físico a fin de poder
amamantar, realizar la extracción, almacenamiento y conservación
de la leche. Ese espacio debe garantizar la privacidad, seguridad,
disponibilidad de uso, comodidad, higiene y fácil acceso a las personas
que la utilizan. La norma es aplicable a los edificios o locales de
organismos públicos y privados, a trabajadoras y estudiantes, ya sea
en lugares donde hay veinte mujeres o más, o cincuenta empleados
o más. De no darse ninguna de estas dos circunstancias, no se exige
la instalación de una sala, salvo que haya una mujer en el período de
lactancia, en cuyo caso la ley exige que se aseguren los mecanismos
que garanticen un espacio con esa finalidad. Una vez creada la sala, se
debe hacer la comunicación pertinente a los ministerios de Trabajo
y de Salud a fin de su contralor. De igual forma, si se crean salas en
edificios o locales que no son de estudio ni de trabajo, se debe realizar
la comunicación a ambos ministerios.
Por decreto del 01.06.54 se establece el derecho de la trabajadora de
interrumpir su trabajo durante dos períodos de media hora dentro
de su jornada, a fin de lactar a su hijo. Dicho tiempo se cuenta
como trabajo efectivo. El ejercicio de este derecho obviamente se ve
supeditado a la posibilidad de que la trabajadora tenga a su hijo en
un lugar cercano. Es de destacar la experiencia de nuestro país en
cuanto a la creación de guarderías gestionadas por los sindicatos que
brindan ese servicio a sus afiliados. Pero evidentemente tenemos un
gran déficit en este sentido, de ahí que una de las espinas dorsales del
sistema nacional de cuidados refiera al cuidado de los menores de 0 a
3 años . Incluso el Código de la Niñez y la Adolescencia (ley 17.823 de
7.09.04) estableció que la atención hacia la niñez y la adolescencia se
41
orientará primordialmente, entre varias cuestiones, a la adopción de
medidas apropiadas para que los niños tengan derecho a beneficiarse
de los servicios de instalaciones de guarda, especialmente en el caso de
que los padres trabajen (art. 23).
Cambio de tareas durante maternidad. Este aspecto se encuentra
regulado por la ley 17.215 de 24.09.99 que consagra el derecho para
toda trabajadora de la actividad pública o privada, que se encuentre
en estado de gravidez o en período de lactancia, de obtener un cambio
temporal de las actividades que desempeña, si éstas pueden afectar
la salud de la trabajadora o de su hijo. Si el empleador no accede al
cambio de tareas, la trabajadora tiene derecho a una licencia especial,
durante la cual percibirá del Banco de Previsión Social la mitad del
salario que estuviere percibiendo. Finalizada la licencia, la trabajadora
debe ser reintegrada a su función anterior, salvo que por acuerdo de
partes se disponga lo contrario.
Trabajo nocturno. La ley nº 19.313 (reglamentada por el decreto nº
234/015) al regular el trabajo nocturno señaló dos hipótesis: a) mujer
embarazada (sin interesar el mes de gestación) y b) mujer que dio a luz,
por el período de un año a partir del alumbramiento. En ambos casos,
las mujeres tienen derecho a obtener el cambio de horario sin pérdida
de la compensación. Tal como señalamos en oportunidad de comentar
la norma , se plantea el problema de qué ocurre si el empleador no tiene
una tarea para asignarle a la trabajadora en el horario diurno. En este
caso entendimos que la respuesta debe venir a través de la Seguridad
Social, ya que no puede ser un costo a asumir por el empleador (lo
que repercutiría directamente sobre las posibilidades de las mujeres
de realizar este tipo de trabajos), ni la mujer puede quedar en una
situación de desprotección. El C.I.T. 171 , ante esta situación plantea
tres opciones: a) la asignación a un trabajo diurno cuando sea factible,
b) el suministro de prestaciones de seguridad social o c) la prórroga de
la licencia de maternidad. La ley 19.313 sólo hizo referencia a la primera
posibilidad, pero sin dar una respuesta, en caso de que el cambio de
tareas no sea posible.
Despido. El fuero maternal surge de los arts. 16 y 17 de la ley nº 11.577,
conforme a los cuales la mujer en estado de gravidez tiene derecho a
ausentarse del trabajo por el tiempo indispensable según prescripción
médica. El empleo debe serle conservado si retorna en condiciones
normales. La trabajadora no puede ser despedida, pero no se trata de
una prohibición absoluta, ya que en definitiva se resuelve en el pago
de un importe equivalente a 6 meses de sueldo más la indemnización
legal que corresponda. Esta norma ha planteado algunos problemas,
al no indicar expresamente cuál es el tiempo durante el cual la
trabajadora no puede ser despedida y la discusión acerca de si es
necesario o no que el empleador tenga conocimiento del estado de
gravidez de la trabajadora, para que se configure su responsabilidad
en caso de despido.
La ley nº 18.065 de 27.11.06 relativa al trabajo doméstico, establece
que la trabajadora en caso de ser despedida encontrándose en estado
de gravidez y hasta que hayan transcurrido por lo menos 180 días
desde su reintegro efectivo de la licencia correspondiente.
4.2. Salud
Se debe señalar la existencia de un día de licencia con goce de
sueldo a efectos de realizar los exámenes de papanicolau y/o
radiografía mamaria (ley nº 17.242). También interesa destacar el
dictado del decreto nº 210/011 por el cual se declara obligatoria la
lista de enfermedades profesionales de la OIT aprobada en 2010,
con excepción de las enfermedades consideradas bajo el título de
“Trastornos mentales y del comportamiento”. Lo más importante
ha sido la inclusión de las enfermedades del sistema osteomuscular,
que se originan en los trabajos intensos y repetitivos, los cuales son
desarrollados frecuentemente por mujeres.
4.3. Trabajo doméstico.
La ley nº 18.065 que regula el trabajo doméstico y es aplicable por tanto
a trabajadores y trabajadoras domésticas, ha significado un triunfo
para éstas, ya que en definitiva, se trata de un trabajo realizado casi
exclusivamente por mujeres. A lo que hay que sumarle la ratificación
del Convenio Internacional de Trabajo nº 189 y la recomendación 201
(la cual contiene interesantes aspectos que no están contemplados
en nuestra legislación) . El dictado de esta norma ha significado el
reconocimiento de la limitación de la jornada, la eliminación del
período de carencia a efectos de tener derecho a la indemnización por
despido, la incorporación del sector al régimen del Consejo de Salarios,
así como la inclusión en la cobertura del seguro de desempleo.
4.4. Seguridad social.
Los problemas sufridos por las mujeres en su vida laboral (trabajos
precarios, el retiro de la actividad laboral para el cuidado de hijos,
salarios bajos) tienen repercusiones en las prestaciones contributivas
de la seguridad social, tanto en las de actividad como en las de pasividad
. La ley nº 18.395 de 24 de octubre de 2008, además de flexibilizar
en general las condiciones de acceso a las prestaciones, permitió a las
mujeres el cómputo ficto de años de servicios (un año por cada hijo
nacido vivo o cada menor o discapacitado adoptado, con un máximo
de 5 años), con lo cual vino a reconocer de alguna manera las tareas
de cuidado que éstas realizan, por lo menos las que son inherentes a la
maternidad. A la vez, hay que considerar que cualquier reforma del
sistema de jubilaciones y pensiones, que en general son regresivas para
hombres y mujeres, las afecta a éstas aún más, ya sea como jubiladas o
como pensionistas en virtud de su mayor expectativa de vida. En estos
casos, a la discriminación por ser mujer, se suma la discriminación por
edad. Este aspecto ha sido considerado en Uruguay al modificar las
tablas de mortalidad generales por edad y sexo para la población de
jubilados por el régimen de ahorro individual, así como la tabla de
probabilidad de dejar beneficiarios por edad y sexo (la que es mayor
para hombres respecto a las mujeres) así como la edad promedio de los
beneficiarios (el hombre es tres años mayor que la mujer en promedio).
4.5. Sistema Nacional de Cuidados .
Cabe consignar que en mayo de 2010 se constituyó en el Ministerio
de Desarrollo Social, el Consejo Nacional de Políticas Sociales , entre
cuyos cometidos se encontraba el de crear un Sistema Integrado
de Cuidados “que dé protección y ayude a las familias en el cuidado
de personas dependientes, ya sean niños, discapacitados o adultos
mayores” .
A partir de setiembre de 2011, se lanzó un debate nacional sobre dicho
sistema, cuya población objetivo lo constituían las niñas y niños de 0 a
3 años, las personas adultas mayores dependientes y las personas con
discapacidad dependiente. Dentro de los fundamentos que orientaban
al sistema nos interesa destacar dos en particular: a) como un sistema
de derechos, donde se reconocen los derechos de las personas a recibir
cuidados, pero a la vez se consideran los derechos de aquellos que
prestan los cuidados, tendiendo a que esa tarea se reparta de manera
equitativa; y b) que toma en cuenta los aspectos demográficos del
país: Uruguay vive un proceso de envejecimiento de su población (al
que podríamos caracterizar por su feminización y por el aumento
del nº de personas mayores de 85 años y más, lo que se conoce como
envejecimiento de la vejez), a la vez que en materia de reproducción,
ésta es más tardía y con menor número de hijos en los sectores con un
alto nivel socio-económico, y en cambio más temprana y con mayor
números de hijos en sectores que están en situación de vulnerabilidad
socio-económica.
Otra cuestión central la constituía el financiamiento del sistema, que
podía darse a través de la seguridad social, mediante fondos de Rentas
Generales, o a través de un sistema de copagos.
Finalmente, se promulgó la ley nº 19.353 de 2015 por la que se crea el
Sistema Nacional de Cuidados. La norma declara de interés general
la universalización de los cuidados a las personas en situación de
dependencia, a las que define como aquellas que requieran apoyos
específicos para el desarrollo de sus actividades y la satisfacción de
las necesidades básicas de la vida diaria. En tal sentido considera
a tres grupos: niñas y niños de hasta doce años , personas con
discapacidad y personas mayores de 65 años, que en ambos casos
carecen de autonomía para desarrollar actividades y atender por sí
mismas sus necesidades básicas de la vida diaria. Interesa resaltar
que la norma reconoce los derechos y obligaciones tanto de las
personas dependientes como de aquellas que prestan los servicios de
cuidados . El catálogo de servicios, subsidios y programas, a que es
posible acceder, se ha regulado a través del decreto 427/016 de 27 de
diciembre de 2016.
4.6. Promoción del empleo de personas con discapacidad.
En noviembre de 2018 se aprobó la ley nº 19.691 que introduce en
Uruguay, una cuota a favor de las personas con discapacidad, en el
ámbito de la actividad privada . No es la primera vez que se recurre
a este instrumento con el propósito de igualar a personas que se
encuentran en una situación desventajosa. Ya existe para ellas en
el ámbito público, así como para afrodescendientes, jóvenes y trans
42
. Dicha norma establece la obligación a cargo de los empleadores de
la actividad privada (que cuenten con 25 trabajadores permanentes o
más) de contratar personas con discapacidad en un porcentaje que se
fija en el 4% a partir de noviembre de 2021, y al que se llega de manera
gradual, a lo largo de 3 años y en función del número de trabajadores
permanentes de una empresa.
La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas
con discapacidad de 3 de abril de 2007 contiene una referencia expresa
a las mujeres con discapacidad, lo que adquiere especial relevancia, ya
que en estos casos podemos estar ante una discriminación múltiple o
interseccional .
5. Informes de la CIDH de 2011 y de 2016.
Finalmente, nos interesa analizar el informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) de 2011
que analiza “El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres:
La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales”. En éste, la CIDH señala la persistencia de
problemas tales como: a) formas de discriminación contra las mujeres
en razón de su sexo; b) la brecha salarial entre mujeres y hombres
que ocupan trabajo de igual valor; c) la prevalencia del acoso sexual
y d) la necesidad de adoptar medidas para promover el balance y la
democratización de responsabilidades familiares entre trabajadores y
trabajadoras.
A la vez dentro del universo de las mujeres, reconoce la situación
de algunas en particular, como las trabajadoras domésticas, las
trabajadoras del sector informal, las mujeres indígenas, las mujeres
afrodescendientes, las mujeres de edad y las niñas, las mujeres
migrantes, etc., que a juicio de la CIDH aún no tienen la protección
debida dentro del marco normativo.
El respeto al derecho al trabajo de las mujeres (es decir, libre de toda
forma de discriminación y en condiciones de igualdad) es a la vez una
condición para el ejercicio de todos los demás derechos humanos,
incluídos los sociales, políticos y económicos, y también es esencial
para la erradicación de la pobreza y la autonomía de las mujeres. El
informe hace referencia a los Convenios Internacionales de Trabajo
de la OIT nº 100, 111, 156, 183, y 189 , ya citados en este trabajo, así
como a los dictámenes del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales .
El Informe de la CIDH identifica como temas prioritarios los siguientes:
a) formas de discriminación que afectan a las mujeres en el ámbito
laboral: en este sentido el informe destaca el avance normativo,
en cuanto al reconocimiento del derecho a la igualdad y a la no
discriminación (en particular en el ejercicio del derecho al trabajo)
por razón de sexo, raza, etnia, etc., pero también la brecha existente
entre dicho marco normativo y la realidad que las mujeres deben
afrontar en el ámbito laboral. Sitúa como grupos de particular riesgo,
a las trabajadoras domésticas, a las trabajadoras del sector informal,
migrantes, afrodescendientes e indígenas, niñas, entre otras. Todo
ello se vincula además con las posibilidades reales de estos grupos de
acceder a la justicia.
b) brecha salarial y segregación ocupacional: el informe, siguiendo a la
CEPAL, destaca que la brecha salarial se da con independencia del nivel
educativo de las mujeres, y se da aún cuando éstas llegan a puestos de
jerarquía, en especial en el sector privado. Las mujeres tienen mayor
acceso a sectores laborales peor pagados, con menor productividad y
donde aplican las habilidades adquiridas en el desempeño de su rol de
género (en el sector de servicios, de cuidados, etc.). También destaca
la sobre representación de las mujeres en el sector informal. Tales
situaciones afectan especialmente a aquéllas que son además jefas de
hogar.
c) división sexual del trabajo: sobre la cuestión señala que ésta limita
el uso del tiempo de las mujeres (por la sobrecarga de tareas) y de esa
forma se limita su capacidad de incorporarse al mercado de trabajo
y a puestos de dirección en ámbitos económicos, sociales y políticos.
En sintonía con lo establecido por el CIT 156 (cuya ratificación
recomienda por otra parte), señala que muchas veces los horarios,
los costos y o la calidad de los programas escolares no facilitan la
conciliación de la vida laboral y familiar. También destaca que las
medidas de los Estados se enfocan en la protección de la maternidad,
pero no abordan las necesidades de cuidado de otros miembros de la
familia (adultos mayores, personas enfermas o discapacitadas). Por
tal motivo es que recomienda adoptar políticas y programas no sólo
dirigidas a las mujeres trabajadoras, sino también a los hombres, para
promover una carga equitativa de responsabilidades en la familia.
Así se fomenta la extensión de las licencias de maternidad sobre el
mínimo de 14 semanas establecido por el Convenio de la OIT nº 183,
la garantía de disponibilidad de guarderías y/o salas cunas; la adopción
de medidas para garantizar la existencia de licencias de paternidad y
parentales, entre otras.
d) el trabajo no remunerado de las mujeres y su reconocimiento
normativo: el trabajo no remunerado de las mujeres esta ligado al
concepto de la “economía del cuidado”, el cual alude a la distribución de
los servicios de atención e incluye tanto la prestación de éstos como su
recepción. La Comisión en ese sentido exhorta a los Estados a continuar
adoptando medidas para reconocer el trabajo no remunerado de las
mujeres y otorgarles derechos y beneficios equivalentes al trabajo
remunerado, sobre todo en el ámbito de la seguridad social.
e) Licencias de maternidad, paternidad y parentales. Lactancia. En
estos temas la CIDH recomienda a los Estados la adopción de una
estrategia integral, que aborde no sólo el establecimiento de licencias
de maternidad, sino también de paternidad (el reconocimiento de
éstas en la región es escaso y varían entre los 2 y 8 días), parentales
y de adopción. En el mismo sentido, la OIT recomienda este tipo de
licencias para “apoyar a los trabajadores a reconciliar su vida laboral y
familiar, y para que el rol reproductivo de las mujeres no se convierta
en una variable excluyente y discriminadora de ellas en su acceso al
campo laboral.” El informe señala las Recomendaciones nº 165 y 191 de
la OIT que refieren a la licencia parental. Esta última recomendación
indica que la práctica nacional debería establece la duración, el goce y
distribución de esta licencia entre ambos progenitores empleados, así
como el pago de prestaciones durante la misma. El informe también
señala que el ofrecer tiempo a las trabajadoras para que puedan
alimentar a sus hijos durante el período de lactancia, o el garantizar
la existencia de un lugar para tal fin en condiciones higiénicas, son
medidas que garantizan la inserción y permanencia de las mujeres en
el mercado de trabajo.
f) El acoso laboral y sexual: aquí la CIDH recoge la información sobre
las distintas maneras de abordar el tema: desde sancionarlo en el
Código Penal (El Salvador, Brasil; México, Panamá), o en el Código de
Trabajo (República Dominicana y Panamá), o ubicarlo dentro de leyes
sobre igualdad de oportunidades, violencia contra las mujeres y como
causal de despido. En otros países se cuenta con una ley especial sobre
el tema, que lo define e indica el procedimiento para su sanción, como
es el caso de Uruguay.
Sobre estos aspectos corresponde señalar las observaciones
formuladas por la CIDH, en particular, para Uruguay en año 2016.
Allí sobre el mercado de trabajo se expresó que: “33. El Comité
celebra la creciente integración de la mujer en el mercado de trabajo
estructurado. Observa también que en la esfera de los conocimientos
científicos el número de mujeres duplica al de hombres. El Comité
encomia al Estado parte por la aprobación de un sistema nacional de
cuidados, que puede ayudar a hacer frente a la carga tradicionalmente
desproporcionada del trabajo no remunerado de la mujer. No obstante,
el Comité está preocupado por las siguientes cuestiones:
a) Las mayores tasas de desempleo y autoempleo entre las mujeres
(las tasas de empleo de las mujeres son aproximadamente un 20%
inferiores que las de los hombres) y el hecho de que el desempleo
afecte especialmente a las mujeres afrodescendientes;
b) La desigualdad salarial por razón de género, que afecta a las mujeres
con mayor nivel educativo, en particular en el sector privado;
c) La representación excesiva de las mujeres afrouruguayas en el sector
de trabajo doméstico (una de cada cuatro personas que realizan tareas
domésticas) y la falta de protección efectiva para las trabajadoras
migrantes del servicio doméstico;
d) La menor acumulación de aportaciones a la seguridad social por
parte de las mujeres empleadas en el sector doméstico y de cuidados;
e) El reducido porcentaje de hombres que hacen uso de la licencia de
paternidad, a pesar de que la legislación contempla el derecho a la
licencia de paternidad en todos los sectores de empleo.”
6. Breves conclusiones.
A modo de resumen, me interesa señalar la importancia de tener en
cuenta y hacer jugar la perspectiva de género al analizar el mundo
laboral y las normas (estatales o emanadas de la negociación colectiva)
que lo regulan. Tal como ha señalado la O.I.T. la igualdad de género
y la no discriminación son cuestiones que atraviesan a los objetivos
estratégicos de esta institución.
Así como hemos reconocido los avances hacia el logro de la igualdad
43
real entre los géneros como forma de hacer efectiva el cumplimiento
de sus derechos sociales y económicos, aún resta mucho por hacer.
La conciliación entre la vida laboral y la vida familiar no debe ser un
asunto exclusivo de las mujeres, de ahí la importancia de todas las
medidas que se adopten y permitan lograr la corresponsabilidad real
en materia de responsabilidades familiares.
Dichos objetivos podrían alcanzarse, entre otras medidas, mediante
la equiparación de derechos entre trabajadoras/es de la actividad
pública y privada, la regulación de manera orgánica de las licencias
maternales, paternales y parentales para ambos sectores y la efectiva
implementación del sistema nacional de cuidados.
DOS SUGERENCIAS PARA LA MEJORA
INSTITUCIONAL Y JURÍDICA DEL RÉGIMEN DE
PREVENCIÓN Y REPARACIÓN DE INFORTUNIOS
LABORALES.
Miguel Ángel Maza
I. INTRODUCCIÓN: un poco de historia.
En nuestro país rigió desde 1915 hasta mediados de 1996 un régimen
legal que, en la práctica, se limitó a ser exclusivamente resarcitorio,
ya que las leyes 9688 y 24.028 -aunque previeron la prestación de
asistencia médica- en los hechos funcionaron exclusivamente para
otorgar indemnizaciones tarifadas ante las contingencias de muerte
e incapacidad permanente, y como alternativa opcional a la pretensión
de reparación integral con fundamento en el derecho común. Nunca
he visto tramitar un reclamo ad-ministrativo ni judicial relativo a una
eventual petición de prestaciones asistenciales que sólo eran dadas
por grandes empresas que contaban con un asegurador comercial en
condiciones de prestar asistencia médica.
La segunda de dichas normas legales procuraba a la época de su dictado
y entra-da en vigencia -1991- superar algunos de los problemas que
el paso del tiempo con sus múltiples consecuencias había generado,
socavando el buen servicio que la ley 9688 prestó durante décadas.
Más allá de que la ley 24.028 no modernizaba suficientemente el
régimen, lo cierto es que no se le dio el tiempo necesario para mostrar
sus eventuales virtudes ya que el gobierno a solo 3 años de su sanción ya
comenzó a trabajar para su reemplazo por un régimen que terminaría
en el dictado de la ley 24.557 y que originalmente, como proyecto del
PEN, recibió el nombre de SIPRIT, Sistema Integrado de Prevención y
Reparación de Infortunios del Trabajo.
Ese nuevo régimen, asentado en la ley 24.557 de septiembre de 1995
y en varios decretos reglamentarios(170/1996, 334/1996, 585/1996,
717/1996 y poco después el DNU 491/1997), plagados de excesos de
cuestionada constitucionalidad, guardó cierta homogeneidad con sus
antecesoras en el plano resarcitorio pero introdujo la novedad de la
exigencia a todo empleador, público y privado, de la afiliación a una
Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) con la única excepción,
de muy restrictiva viabilidad, de aquellos empleadores que logren ser
reconocidos como auto asegurados.
Estas entidades, además de resultar las deudoras de las eventuales
prestaciones dinerarias y/o asistenciales nacidas de las contingencias
cubiertas por el art. 6 de la ley 24.557, recibieron importantes
obligaciones en materia de prevención, de acuerdo con lo dispuesto
por los arts. 1 y 31 de dicha ley y especialmente del decreto 170/1996.
Quizá el aporte más significativo del nuevo sistema legal consistió
en un refor-zado mecanismo de reclamación de las prestaciones en
especie enumeradas en el art. 20 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo:
asistencia médica, farmacéutica, prótesis y ortope-dia, rehabilitación,
y recalificación profesional, así como el servicio funerario a favor de los
derecho habientes del trabajador fallecido.
Tanto merced a la especialización profesional de estos agentes como por
la regu-lación de un procedimiento específico en el decreto 717/1996
para reclamar y/o discutir su procedencia y ante la creación de un tipo
penal particular en el art. 32 LRT, esta re-forma permite hoy ejercer
el derecho a reclamar en tiempo oportuno prestaciones dirigi-das a la
curación o mejora del damnificado y/o para cuestionar aquellas que
la asegura-dora pretende otorgar cuando media divergencia fundada.
No obstante, ese régimen original sancionado en 1995 y que entró
en vigor el 1/7/1996 fue construido con una muy deficiente técnica
normativa y desconociendo reglas constitucionales elementales en
un Estado de Derecho con una constitución social como la de nuestro
país. Además, opino que los objetivos ideológicos que inspiraron ese
régimen fueron socialmente mezquinos y alejados por completo, en el
plazo fáctico, de los indicados en el art. 1º de la ley.
Pese a tal pecado de nacimiento, el marco constitucional -debida y
severamente señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en una serie de fallos trascendentales ( )- puso en
caja el aludido régimen jurídico. Luego, la acción política traducida en
los decretos 1278/2000 (de necesidad y urgencia) y 1694/2009 más
la ley 26.773 dieron un giro relevante en esta materia hasta alcanzar
cotas de equidad ausentes en el inicio de la vigencia del régimen nacido
de la ley 24.557.
44
También debe ser reconocida una prolífica labor de control y normación
por parte de la autoridad de aplicación, es decir la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo (SRT) pero sólo a partir del año 2002.
Pese a una mejora general del “Régimen de ordenamiento de la
reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales”, tal la denominación que la ley 26.773 dio
al actual complejo normativo, pienso que restan decisiones políticas
relevantes para aumentar su eficiencia y equidad.
A continuación, presentaré en unas pocas líneas dos propuestas que, en
mi opi-nión, deberían tenerse en cuenta para superar definitivamente
los defectos todavía arras-trados por este régimen de prevención y
reparación.
II. PRIMER A PROPUESTA: el régimen de procesamiento y
resolución de los reclamos.
Uno de los temas más criticados del régimen actualmente vigente es el
de proce-samiento de los reclamos y denuncias.
La ley 24.557, en esa mezquindad que señalé como rasgo general del
sistema aprobado en 1995, intentó mantener los conflictos nacidos
de las divergencias entre los trabajadores o sus derecho habientes y
las ARTs lejos de los jueces del trabajo y, tam-bién, de una adecuada
defensa letrada para aquellos.
En ese tren, el art. 21 y el texto original del art. 46 LRT se basaron
en la idea central de asignar funciones jurisdiccionales a órganos
administrativos, como lo son las comisiones médicas y, a la hora de
reconocer el imprescindible estadio de revisión judi-cial, sin el cual
tal atribución sería irremisiblemente inconstitucional ( ), el segundo
de esos dispositivos dispuso que fuera la Justicia Federal la única
interviniente para revisar las resoluciones de las comisiones médicas,
mientras que las reglas procesales nacidas del decreto 717/1996 y la
Resolución Nº 45/1997 de la SRT mucho se cuidaron de no exigir el
patrocinio jurídico en los trámites de denuncia y recursos ( ).
Debieron pasar casi 20 años para que el decreto 1475/2015 terminara
con esta última vulneración al derecho de defensa, al requerir que los
trabajadores y derecho habientes contasen con dicha asistencia.
En cuanto al régimen competencial y recursivo, la jurisprudencia
desarticuló esa atribución de jurisdicción a las comisiones médicas
(ver el citado fallo“Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi SA”),
doctrina judicial que permitió que cualquier denuncia o reclamo fuera
canalizada por la vía natural de una presentación judicial ante los
tribu-nales ordinarios locales, y de acuerdo con las reglas de atribución
de competencia de cada jurisdicción.
La ley 27.348 superó las inconstitucionalidades señaladas por la Corte
Suprema previendo que ese régimen de competencia administrativa
sólo operase en los territorios provinciales que así lo habilitasen con
una ley local de adhesión y delegación de facul-tades. Por mi parte,
considero que en las provincias que no dicten tales normas no rige el
art. 21 de la ley 24.557 -el que atribuye la competencia a las comisiones
médicas- ya que el art. 4 de la ley 27.348 supedita a tal adhesión la
aplicación de todo su título I.
He sostenido en diversas ocasiones que la Corte Suprema ha ratificado
en 2005 la validez de la asignación de funciones jurisdiccionales a
órganos administrativos de carácter técnico, aunque únicamente para
resolver cuestiones de naturaleza técnica o científica ( ), así como he
remarcado que esa doctrina deja fuera del área de validez el inciso a)
del apartado 1 del art. 21, que encarga a dichas comisiones determinar
“La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad”,
así como la parte final del apartado 2 en cuanto les encarga “resolver
cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado
o sus derechohabientes”.
Como resulta obvio, ese tipo de decisiones son absolutamente ajenas
e impropias de la habilitación hecha por la aludida doctrina judicial
ya que no se vinculan con los específicos conocimientos técnicos y/o
científicos de las comisiones médicas, integradas por médicos.
Fuera de estas dos inconstitucionalidades subsistentes, considero
que, en princi-pio, no resulta cuestionable la eficiencia de encargar
a “órganos expertos” en materia médica la determinación de la
existencia, naturaleza y entidad de las incapacidades, así como la
resolución de las divergencias que puedan generarse en orden a las
prestaciones asistenciales destinadas a la curación de las consecuencias
de un infortunio cubierto por el sistema o a su reducción terapéutica,
siempre con el adecuado control judicial sufi-ciente.
Y la ley 27.348 también resolvió la ya mencionada violación
constitucional al modificar el texto del art. 46 de la Ley sobre Riesgos
del Trabajo y disponer que las resoluciones de las comisiones médicas
-en las jurisdicciones que hayan dictado la men-cionada ley de
adhesión y delegación- serán revisables, de acuerdo con el régimen
que instauren las respectivas leyes provinciales, ante los tribunales
ordinarios locales con competencia en cuestiones laborales.
En rigor, las deficiencias de los distintos regímenes periciales
imperantes en el país ( ) me llevan a mirar positivamente la decisión
del Congreso Nacional plasmada en los apartados 12 y 13 del art. 2 de la
ley 27.348 de requerir la intervención de médicos oficiales integrantes
de los cuerpos médicos forenses jurisdiccionales ( ).
Aclarado ello, debo señalar que el sistema adjetivo de procesamiento
de las de-nuncias, tramitación ante las comisiones médicas y de
resolución de las controversias por estos órganos administrativos
resulta, indudablemente, insatisfactorio a lo largo y ancho del país
y, con razón o sin ella, lo cierto es que el funcionamiento de las
comisiones médicas no se ha ganado la confianza de los interesados.
En primer y principal lugar ello es consecuencia de un procedimiento
oscuro, enmarañado y en muchos aspectos incomprensible nacido de
las normas ya citadas (de-creto 717/1996 y Resolución 45/1997 de
la SRT y sus sucesoras) y que, aunque algo mejorado por el decreto
1475/2015, sigue actualmente resultando hostil no solamente para
los reclamantes que intenten transitarlo sino también para abogados
y hasta para estudiosos que solamente consiguen desentrañar
los aspectos crípticos con enorme es-fuerzo y mayor audacia
interpretativa, adivinando más que entendiendo.
A este elemento normativo debe sumarse la sensación de los reclamantes
de que los médicos de las comisiones médicas no son objetivos, que
son refractarios a reconocer las verdaderas incapacidades que sufren o
las vinculaciones de causalidad con los factores laborales.
El primero de esos señalamientos es objetivo e indiscutible. El segundo,
en cam-bio, es subjetivo, pero, sea esa desconfianza fundada o no, lo
cierto es que resulta un dato sociológico que puede recabarse en casi
todas las jurisdicciones del país y es nece-sario desterrar con hechos
para construir un sistema de procesamiento útil al régimen especial.
Por eso, considero imprescindible dictar reglas de procedimiento
para las denun-cias, reclamos y recursos que resulta sencillo, claro
y respetuoso del debido proceso adjetivo; así como que también
se deben generar acciones desde la SRT para que los integrantes de
las comisiones médicas de todo el país mejoren sus performances,
fun-damenten más cuidadosa y claramente sus dictámenes y tomen
conciencia del rol juris-diccional que el régimen de Riesgos del Trabajo
les ha encomendado como jueces ad-ministrativos.
Asimismo, para mejorar los aspectos objetivos y subjetivos de la
independencia que deben gozar esos médicos sugiero reconocer
normativamente que son funcionarios públicos con derecho a la
estabilidad absoluta del art. 14 bis de la Constitución Nacional y que
sus retribuciones sean abonadas directamente con cargo a Rentas
Generales y no con la contribución directa de las ARTs
III. SEGUNDA SUGERENCIA: un paso hacia la cobertura universal
de los trabajadores dependientes.
He sostenido desde el inicio de la vigencia del régimen de Riesgos del
Trabajo ( ) que éste constituye un sistema de responsabilidad patronal
con aseguramiento obli-gatorio y que, aunque el art. 6 de la ley 24.557
refiere a dos contingencias propias de la Seguridad Social, el régimen
carece de las características típicas de dicha disciplina, amén de que no
cumple ninguno de los principios de tal rama del Derecho.
Prueba de tal afirmación puede encontrarse en el art. 28 apartado 1º
de la Ley sobre Riesgos del Trabajo en tanto prevé que el empleador
no afiliado a una ART -o el que la ha perdido por falta de pago de
las primas- “responderá directamente ante los beneficiarios por las
prestaciones previstas en esta ley”.
Sin embargo, hay en la ley una pauta aún más clara que confirma -para
quien sepa verlo y admitirlo- que este régimen es nada más que un
sistema de responsabilidad individual del empleador con, repito,
aseguramiento obligatorio.
Me refiero precisamente a la hipótesis de los trabajadores registrados
de emplea-dores no afiliados a una ART que sufran alguna de las
contingencias cubiertas: el régi-men en tales casos no prevé que los
damnificados sean atendidos por el sistema, deján-dolos librados a
su suerte para que reclamen a sus empleadores que, por definición,
pueden calificarse de incumplidores ya que, por una razón o por otra,
o no cumplieron su obligación legal de afiliarse a una aseguradora o
bien perdieron la cobertura por falta de pago. Ambas circunstancias
45
permiten presumir que tales empleadores no estarán en condiciones
de asumir el otorgamiento de prestaciones asistenciales ni de abonar
las dinerarias de sus trabajadores damnificados por un accidente de
trabajo o una enferme-dad profesional.
Si el régimen legal fuese una especie de subsistema, aún parcial, de
la Seguridad Social, esos trabajadores deberían ser atendidos por
algún agente del sistema, con cargo primero al empleador y, de ser este
insolvente, al Fondo de Garantía, del que esa ART debería recuperar
lo gastado en prestaciones en especie y lo abonado por prestaciones
dinerarias.
Más allá del debate sobre la naturaleza jurídica sobre el que aquí
apenas cabe que plasme mi opinión, pienso que sería de toda justicia
que se modificase la ley 24.557 disponiéndose que, cuando un
trabajador de un empleador no asegurado sufra una con-tingencia
de las previstas en el art. 6, una ART se haga cargo de recibir la
denuncia, aceptar o rechazar la contingencia y otorgar las prestaciones
asistenciales urgentes por lo menos hasta el rechazo de la denuncia y,
de aceptarse ésta, atender a tal damnificado y abonar las prestaciones
dinerarias, con derecho a repetir del propio empleador no ase-gurado
y, de resultar este insolvente, del Fondo de Garantía.
De todas maneras, la cuestión del financiamientodebería ser resuelta
por el legis-lador con el criterio de oportunidad y conveniencia que le
es propio, siendo lo aquí rele-vante el hecho decisivo de que, cuando
un dependiente de un empleador no asegurado sufra una contingencia
cubierta por el régimen, reciba inmediata atención asistencial y
eventualmente perciba las prestaciones económicas que puedan
corresponder ( ).
Debe tenerse en cuenta que el antes citado art. 28 LRT regula diversas
hipótesis de incumplimientos parciales del empleador asegurado,
pero nada dice del caso del de-pendiente registrado de un empleador
no asegurado, por lo que sugiero modificar el régimen legal en los
términos indicados.
IV. EN CONCLUSIÓN.
Estimo que estas dos propuestas de fácil implementación añadirían
al plexo normativo hoy vigente una importante dosis de equidad,
sumándose a las mejoras que introdujeron sobre el inicuo régimen
inicial los decretos 1278/2000 y 1694/2009 y la ley 26.773.
Ciudad de Buenos Aires, julio 26 de 2019.
BASES MINIMAS DE PROTECCIÓN SOCIAL
Monsalve Cuellar, Martha Elisa - Colombia
“Nadie debería vivir por debajo de un nivel de ingresos determinado,
y todo el mundo debería gozar de acceso a servicios públicos
esenciales como el agua, el saneamiento,la salud y la educación”
(Ban Ki-moon Secretario General de Naciones Unidas, Día de la
Justicia Social,20 de Febrero de 2011).
Desde su creación en 1919, y en su Constitución, la OIT ha promulgado
la importancia de la justicia social y que la forma de combatir la pobreza
es mediante la Seguridad Social.
Cerca de 50 de los Convenios adoptados por ese organismo de los
189 que a la fecha contabiliza en su existencia casi centenaria, son en
materia de Seguridad Social.
Cada día es mas incierto el futuro de la seguridad social en el mundo
por:
- Fenómeno de la imprevisión;
- Cambios demográficos,baja tasa de reemplazo
- Transformaciones en el mundo del trabajo;
- Globalización y Flexibilización;
- Competitividad;
- Desaparición, casi en su totalidad, del trabajo dependiente
dando paso a:
- Trabajo autónomo o independiente,el teletrabajo
- Falta de cultura de la Seguridad Social;
- Precariedad del Trabajo;
- Preponderancia del sistema financiero;
- Detrimento de servicios de salud;
- Corrupción;
- Cambios en las formas de trabajo,
- nuevas formas de trabajo, de ofertarlo
- Nuevas y grandes tecnologías
- Migraciones
NORMAS INTERNACIONALES DE LA OIT
CONVENIOS 102 DE 1952 Y 157 DE 1982
El primero consagra normas mínimas y el segundo la conservación de
los derechos en materia de seguridad social.
Vale la pena recordar las 9 ramas de la seguridad social:
- Asistencia médica;
- Prestación por enfermedad;
- Prestación por desempleo;
- Prestación por vejez;
- Prestación por accidentes de trabajo;
- Prestación familiar;
- Prestación por maternidad;
- Prestación por invalidez
- Prestación por sobrevivientes.
Se observó en 2010, que el Convenio 102 tenía muy bajas ratificaciones,
sólo 43 países miembros de los 183 a ese momento (hoy son 187) lo
habían ratificado y esto causó mucha preocupación en la Organización
Internacional del Trabajo por lo cual se decidió presentar un Informe
para estudio en la 100ª Conferencia Internacional de Ginebra de junio
de 2011.
ANTECEDENTES
El llamado de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Mundial de
la Globalización, establecida por la O.I.T. sirvió para definir el nuevo
concepto de “pisos de protección social” que quedó plasmado en el
Informe IV de 2011.
46
Reunido el G20 el año anterior, manifestaron su preocupación
por el futuro de la seguridad social en el mundo por las grandes
transformaciones en el mundo del trabajo y por ende como
consecuencia en la sostenibilidad de la Seguridad Social.
Se designó un Consejo Consultivo cuya Presidenta la Señora Michele
Bachelet celebre por la creación del sistema financiero de las AFPs, que
se extendieron en América del Sur.
Las instrucciones eran precisas en el sentido de que una Comisión para
Discusión Recurrente estudiara un Informe con miras a la dotación de
un instrumento internacional en este caso una Recomendación como
efectivamente sucedió
El haber tenido el privilegio de formar parte de las Comisiones que
se ocuparon de la construcción de ese instrumento internacional,
impone la obligación de compartir la experiencia pero a la vez llamar la
atención sobre dos aspectos que no han sido suficientemente tenidos
en cuenta y debatidos en extenso,como lo haremos más adelante.
CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TR ABAJO
100ª reunión (2011)
En la cual la Comisión tuvo ante si los Informes IV (I) IV (2ª) y IV
(2B) titulados “Pisos de Protección Social para la justicia social y una
globalización equitativa” preparado por la Oficina Internacional del
Trabajo para la elaboración de una Recomendación autónoma sobre el
piso de protección social que complete las normas existentes y ofrezca
a los países, pautas de orientación más flexibles, pero significativas
para el establecimiento de esas normas mínimas, (punto de carácter
normativo,simple discusión.
No entendimos la razón por la cual no se siguió la terminología del
Convenio 102 de 1952 sobre normas básicas, puesto que para los
hispanoparlantes la connotación de pisos difiere del sentido que le
quisieron dar.
Pero mucho más llamó la atención el hecho de que en el numeral 15 del
documento a estudio en cuanto a los aportantes a la seguridad social
se mencionaban las cotizaciones
de los empleadores, los trabajadores y los “hogares”. Llamamos la
atención al Presidente de la Comisión quien manifestó que se trataba
de un error de redacción que seria llevado a la Comisión de Redacción
para ser corregido, lo que no sucedió y el documento llevado a la
plenaria, en los tres idiomas oficiales de la O.I.T. quedaron con la
misma connotación y asi fue aprobada para el segundo debate en el
año siguiente, como se establece el el procedimiento de adopción de
una norma internacional en la mencionada Organización.
Convocada la 101ª reunión para mayo-junio de 2012 se instaló la
Comisión sobre el Piso de Protección Social indicando el Presidente de
la Comisión IV que la anterior,en un documento consensuado,había
llegado a la conclusión de que la seguridad social era un derecho
humano y una necesidad social y económica y de que los sistemas de
seguridad social funcionaban como mecanismos de estabilización
económica y social en tiempos de crisis. La Señora Bachelet dejó
un sello evidente cuando en el punto 17 de la discusión se consigna
“la necesidad de una gestión financiera sólida”, que en el texto de la
Recomendación quedó como medios de financiación de la Seguridad
Social que se verán más adelante.
Fue asi como tras analizar las causas de la no ratificación del Convenio
102 de 1957 que radicaba especialmente en las obligaciones creadas a
los Estados Miembros que no pudieron atender y con una celeridad,
no usual, en sólo 4 días,con no muchas discusiones se aprobó la
Recomendación 202 de 2012 que fue llevada a la plenaria para su
adopción por la Asamblea General el 14 de junio de 2012.
Y LA FINANCIACION?
Serán pues los empleadores y trabajadores quienes a través del sistema
contributivo efectúen los respectivos aportes bajo la vigilancia y
control de los Estados Miembros.
Serán pues los impuestos los que asuman la seguridad social y ya
sabemos que la carga impositiva recae sobre el trabajador dependiente
ya que los grandes capitales, además de las grandes exenciones cuentan
con sistemas que les permiten eludir el pago de impuestos.
El objetivo de la Recomendación: propender por la justicia social
siendo la seguridad social un medio efectivo para lograrla;”no puede
existir una pobreza mayor que la inexistencia de una seguridad social”
El Convenio 102 de 1952 y la Declaración de la O.I.T de 2008 deberían
ser sometidos a revisión, tomando en cuenta los grandes cambios
poblacionales y en el mundo del trabajo.
El llamado de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Mundial de
la Globalización establecida por la Organización Internacional del
Trabajosirvió para definir el nuevo concepto de “piso de protección
social” que quedó plasmado en el Informe IV de 2011.
En el Preámbulo se consagra la reafirmación de que el derecho a la
seguridad social es un derecho humano que junto con la promoción
del empleo (afirmamos, más trabajo que puestos de trabajo), es una
necesidad económica y social para el desarrollo y el progreso pero
se omite la inclusión, a cargo del Estado, que constaba en textos
anteriores.
No existe alusión al trípode que sirve de base, o servía de fundamento
a la seguridad social desde sus comienzos según Beveridge.
Dentro de los objetivos señala que los pisos de protección social
constituyen conjuntos de garantías básicas de seguridad social.
Reconoce la responsabilidad general y principal del Estado de poner en
práctica la presente Recomendación, señala principios de la seguridad
social los literales h),i),j),k), enfatizan en aspectos financieros
encaminados a la sostenibilidad pero en ningún caso menciona su
calidad de responsable de aportaciones como integrante del trípode.
En nuestro sentir los fundamentos, las bases de la seguridad social
se convirtieron como efectos de esta Recomendación, en un bípode
como lo señalaremos más adelante.
Es de llamar la atención el literal q) que establece como principios
“pleno respeto de la negociación colectiva y de la libertad sindical para
todos los trabajadores”. Estos temas son tratados por los Convenios
87 y 98 de la O.I.T. sobre derecho de asociación, libertad sindical y
derecho a la negociación colectiva. Fácilmente no encontramos la
razón de su inclusión en una Recomendación sobre normas mínimas
salvo, que sean materia de negociación colectiva, hoy en decadencia,
pero toca hilvanar para llegar a ese campo.
Con respecto a los pisos nacionales de protección social estos deberían
comprender normas básicas que tocan las 9 ramas de la seguridad
social señaladas anteriormente y que deben señalarse por ley.
El literal d) en referencia a garantías, menciona la participación
tripartita con organizaciones de empleadores y trabajadores elevando
consultas con otras organizaciones. De aportes no se menciona nada.
Para diseñar y poner en práctica los pisos de protección social
deberían, recalcamos el literal), promover la actividad económica
productiva como medio de que se generen aportes del binomio que
consideramos se mantiene vivo empleadores y trabajadores Para los
primeros inclusive considera incentivos fiscales.
El literal c) es claro exponente de la exoneración de esa responsabilidad
de aportante coordinando políticas que generen ingresos.
Los Estados Miembros deben considerar los métodos para movilizar
recursos que garanticen la sostenibilidad financiera,fiscal y económica
de los pisos de protección social nacionales con base en la capacidad
contributiva,igualmente crear una base de recaudación más amplia y
suficientemente progresiva que conforme a lo que hemos analizado al
respecto de las tasas de impuestos, está completamente desbordada
en algunos países y me refiero básicamente a Colombia que tiene la
tasa impositiva mas alta del mundo.
Hay allí una afirmación bien importante que queremos destacar y es
hacer cumplir las obligaciones tributarias y contributivas luchando
contra la elusión y la evasión que a la postre son los índices de
corrupción mas alta que se dan en el campo de la seguridad social.
Las anteriores consideraciones se plasmaron como objetivos, ámbito
de aplicación y principios en la Recomendación insistiendo en la
responsabilidad del Estado de poner en práctica la mismay la aplicación
por parte de los Miembros de los principios consagrados en los 18
literales que allí aparecen.
Esto a nivel informativo y surgido en las discusiones de la citada
Recomendación a titulo de ejemplo, pero que seguramente en esa
invitación que se ha hecho a los países Miembros de poner en práctica
la 202 ya estan puestos en vigencia muchos de ellos.
Hemos planteado como un excelente Proyecto de investigación,
analizar los efectos de la Recomendación 202 de 2012 en cuanto a
sostenibilidad y cobertura se refieren.
Fabio M Bertranou Asesor de O.I.T. en Argentina, está realizando
investigaciones tendientes a encontrar efectos de algunas políticas
y en su obra” Políticas y Programas de Protección al Desempleo en
Argentina”toca algunos aspectos, pero la obra es anterior (2007) a la
47
Recomendación y por lo tanto no evalúa los efectos de la misma. 6.- Estamos asistiendo a las consecuencias de las crisis financieras
en el mundo, en donde se han visto precisamente afectadas las
cifras correspondientes a la protección social, y que los recortes
LA RESOLUCIÓN presupuestarios han apuntado precisamente a ese estado de bienestar
Es un reconocimiento a la función social en el desarrollo de la que tanto envidiábamos en países que hacían gala de ello. Las pensiones
protección social en el desarrollo socio-económico y lucha contra la de vejez han sido blanco de esos recortes y cada vez se menciona más
pobreza,la vulnerabilidad y la imprevisión,teniendo como meta el el aumento de las edades y años de cotización para jubilarse con base
trabajo decente o digno. en el aumento del cálculo de vida probable que es uno de los temas
Se invita tanto a los gobiernos, empleadores y trabajadores para que latentes de la seguridad social.
den efecto a la Recomendación de conformidad con las circunstancias 7.- Frente a los desafíos demográficos, el envejecimiento poblacional,
nacionales. la migración y la urbanización, corresponde a la protección social
Al Consejo de Administración se le formula igualmente la invitación procurar los paliativos necesarios para contrarrestarlos.
para que solicite al Director General, nombrado y posesionado ese 8.- Las nuevas tecnologías pueden desempeñar un papel fundamental
año,que teniendo en cuenta los recursos disponibles adopte medidas en la ampliación de la cobertura de la protección social ya la vez facilitar
para: una administración eficiente,eficaz, que permita el control sobre las
operaciones, evitando la corrupción, la ineficiencia y la incapacidad
administrativa.
a) Promover una amplia aplicación de la Recomendación.
9.- Es absolutamente cierto que sin una seguridad social para todos,la
b) Fortalecer la capacidad de los gobiernos,organizaciones de
anhelada paz entre los pueblos del orbe, basada en la justicia social en
empleadores y trabajadores para poner en práctica las políticas y
el mundo, resulta inalcanzable.
programas nacionales de pisos de protección social.
Es la seguridad social el medio más seguro para una redistribución
c) Apoyar a los gobiernos y a las organizaciones de empleadores
equitativa de la riqueza.
y trabajadores en sus esfuerzos de poner en práctica, dar
seguimiento, evaluar políticas y programas nacionales sobre pisos
de protección social, mediante la facilitación de intercambio de
conocimiento e información y buenas prácticas entre los Miembros
y actividades de cooperación y asesoramiento técnico.
d) Apoyar los procesos de diálogo nacionales sobre diseño y puesta
en práctica de los pisos.
e) Intensificar la cooperación y la coordinación del apoyo a los
Miembros con otras organizaciones internacionales pertinentes
y representativas, y de personas interesadas para desarrollar
estrategias nacionales de protección social.

Es evidente que la baja ratificación por parte de los países Miembros

en ese entonces 183 presentara 43 ratificaciones. Hoy 187 países
presentan 54 ratificaciones. Vale la pena preguntar si será un efecto de
la Recomendación 202 de 2012 que liberó a los Estados Miembros de
las obligaciones previstas en el Convenio 102 de 1952, que no obstante,
el plazo perentorio de 12 meses para su ratificación, contabilizó tan
bajo número de ratificaciones en 60 años hasta la adopción de la
Recomendación en comento.

CONCLUSIONES
1.- La adopción de esta Recomendación establece condiciones
favorables para motivar la ratificación del Convenio 102 de 1952 al
hacer las consideraciones necesarias sobre la capacidad del Estado
Miembro para tomar los compromisos que conlleva la ratificación.
2.- Para los países Miembros con sistemas de protección social bastante
avanzados, el efecto de esta Recomendación no es tan sensible y tiene
más el carácter de una reiteración de los principios que vale la pena no
perder de vista.
3.- No vemos nada fácil la sostenibilidad financiera en las contribuciones
de trabajadores dependientes y por cuenta propia, la crisis del empleo
es considerable en todo el mundo con escasas excepciones.
En cuanto a los trabajadores independientes o autónomos, que
no tienen la cultura de la seguridad social, no es muy probable esa
contribución,Materia de una ley reciente en Colombia, la 102 de 2011
la cual pretende crear la conciencia de la importancia de la Seguridad
Socialy con ello de las contribuciones que son materia de elusión y
evasión con cifras astronómicas detectadas por el Departamento de
Impuestos Nacionales (DIAN) en el país aludido.
4.- Se viene incentivando el paso de la informalidad a la formalidad que
en países en vía de desarrollo está por encima del 50% en muchos de
ellos para aumentar las contribuciones a la seguridad social.
En la 106ª reunión de 2017 una de las Comisiones se ocupó
precisamente de ello y entre las fórmulas propuestas se establece la de
incentivos tributarios y parafiscales de manera ascendente hasta los
cinco años para los inversores, pero el temor es que pasado eselapso,
de beneficios, retiren la inversión dando paso a los llamados capitales
golondrina.
5.- Inquieta igualmente cifrar la sostenibilidad del sistema basada en
la carga impositiva,esto puede llevar a una peligrosa desaceleración
de la economía que en nada favorece a los países que la adopten pues
entre mas desempleo se tenga menos posibilidades de contribución se
tendrá.
48
SUBORDINACIÓN, AUTONOMÍA, ZONAS
GRISES Y NUEVOS TRABAJOS. OTRA VUELTA
DE TUERCA AL QUÉ Y CÓMO PROTEGER EN EL
MUNDO DEL TRABAJO
Dr. Rodrigo Palomo Vélez
1. ¿QUÉ Y CÓMO PROTEGER EN LOS NUEVOS TR ABAJOS?
1.1. Planteamiento
Este trabajo pretende servir de invitación para reflexionar acerca del
trabajo como condicionante de vulnerabilidad jurídica de quienes
lo desarrollan, o de algunos de ellos. En efecto, la vulnerabilidad del
colectivo protegido está en la esencia del Derecho del Trabajo, al
punto de ser justificante de su propia existencia.
Los trabajadores son un grupo vulnerable, desde el momento que
se constata la desigualdad material que se plantea respecto de su
contraparte en las relaciones laborales. Sobre este cimiento se ha ido
construyendo la protección jurídica organizada en torno al Derecho
del Trabajo. Por tanto, discutir sobre la esencia del Derecho del
Trabajo, y sobre el alcance de la protección jurídica que otorga a los
trabajadores, supone, sin duda, pensar larazón de ser de esta disciplina
jurídica (ontología jurídica) y sobre los valores que la sostienen
(axiología jurídica).
Los vertiginosos cambios en el mundo del trabajo han ido generando
nuevos escenarios de cara a responder a quién y cómo proteger. En
efecto, el Derecho del Trabajo se ha hecho adulto, introduciéndose
entre las parejas conceptualmente en oposición que lo habían
visto nacer: subordinación versus autonomía y estabilidad versus
precariedad 1.
Han ido proliferando zonas grises en las fronteras de la disciplina,
muchas de ellas asociadas a nuevas formas de contratación de impacto
global, aunque con importantes matices en su concreta implantación
en los sistemas normativos nacionales. El problema es que a menudo
estos espacios de indefinición normativa se están traduciendo en
el debilitamiento de la protección de trabajadores efectivamente
vulnerables.
En efecto, es un tema de rabiosa actualidad, que vuelve a estar en
el corazón del desarrollo científico de la disciplina. Si bien resulta
indudable que las fronteras del Derecho del Trabajo son un tema
clásico, no es menos cierto que las cuestiones aparentemente más
trilladas son las más necesitadas de una investigación continua 2 . En
esta perspectiva, este trabajo se edifica sobre los que le preceden,
sistematizándolos y sometiéndolos a las revisiones que demanda el
transcurso del tiempo y los nuevos escenarios laborales.
1.2. La compleja definición de los sujetos tutelados
El Derecho del Trabajo se ha construido a partir de la necesidad de
brindar protección a determinadas personas que prestan sus servicios
a terceros, y ha operativizado la selección de su colectivo tutelado
recurriendo, en general, a la noción de subordinación3 . Efectivamente
esta noción tuvo, en un primer momento, una función social de
referencia, asociada al proletario o contratante débil.
Pero el Derecho del Trabajo, relativamente nuevo en la Historia, muda
de ropaje con cierta facilidad. De hecho, una de sus características
más acusadas es precisamente su dinamismo, acentuado respecto de
lo que puede apreciarse en otras disciplinas.
En sus intentos de adaptarse a los distintos contextos socioeconómicos
y políticos en que se mueve, el Derecho del Trabajo ha ido
experimentando constantes mutaciones genéticas. Ellas han ido de la
mano, en buena medida, con las también constantes redefiniciones del
colectivo tutelado4 .
A estas alturas, los cambios en el modelo clásico de producción son
una realidad suficientemente asentada. Nadie discute, entonces, la
crisis del modelo fordista / taylorista de organización del trabajo. En
efecto, la descentralización productiva, la globalización, eldesarrollo
tecnológico, entre otros factores, han requerido la implantación
de sistemas de organización del trabajo más flexibles, donde “el
compromiso del trabajador se centra más en el resultado que en el
puro desarrollo de la actividad contratada”5 . Como corolario de este
torbellino de cambios, se ha producido una pérdida de la hegemonía
social y jurídica del trabajador típico, foco de protección del Derecho
del Trabajo en su fase de génesis6 .
En general, las respuestas del Derecho del Trabajo frente a estas
circunstancias se han traducido en una tendencia expansiva de su
ámbito de aplicación. Se trata de una especie de fuerza centrípeta o
vis attractiva, fuertemente influida por una suerte de espiritualización
de la noción de subordinación, no siempre debidamente justificada,
que ha tenido como objetivo la permanencia de dicho concepto como
requisito definidor, aunque más elástico, del contrato de trabajo, y su
adaptación a las crecientes exigencias sociales de protección, que por
cierto exceden de la figura del trabajador típico.
En ello ha influido también la histórica carencia de una categoría
intermedia entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo, de
modo que el descarte del primero ha venido significando, hasta hace
poco, necesariamente caer en el segundo 7.
Los ejemplos de estas técnicas expansivas son complejos y disímiles,
y pueden tener fuente legal y/o jurisprudencial. Los jueces, en efecto,
aplicando la presunción de laboralidad8 , pueden considerar como
trabajo subordinado diversas prestaciones de servicios dotadas
de gran autonomía, para asegurar la protección de quien presta el
trabajo. Las técnicas expansivas de carácter legal, por su parte, han
consistido principalmente en configurar a determinadas prestaciones
de servicios como relaciones laborales de carácter especial, o extender
parcialmente ciertos instrumentos de protección de corte laboral a
determinadas formas de trabajo autónomo, como ha ocurrido con el
trabajo parasubordinado o económicamente dependiente, según se
comentará luego.
Con todo, esta tendencia envuelve el riesgo de desfigurar los criterios
claves que definen el trabajo regido por el Derecho del Trabajo,
generando inseguridad en el tráfico jurídico y favoreciendo la aparición
de disfunciones en el mismo.
Frente a la referida tendencia expansiva, de un tiempo a esta parte
vienen presentándose sintomáticos fenómenos en el sentido inverso,
es decir, deslaboralizadores.
La huida del Derecho del Trabajo consiste, en términos simples, en la
utilización preferente de figuras jurídicas contractuales no laborales
para definir determinadas prestaciones de servicios, y correlativamente
el éxodo hacia formas jurídicas típicamente civiles y mercantiles, en
supuestos de descentralización productiva y contratación externa
de servicios profesionales, que se amplía también a la prestación
de determinados trabajos atípicos9 . Se trata de sacar del ámbito de
protección del Derecho del Trabajo a sujetos respecto de los cuales se
considera, con o sin razón, que no revestirían la peculiar vulnerabilidad
jurídica justificante de la acción protectora laboral.
Esta tendencia contractiva no representa necesariamente una
perversión de quien la aplica10 . En efecto, en cierta medida, importa
una reacción contra la aplicación de normas disfuncionales, no
siempre justificadas, sobretodo si se piensa en la ya señalada pérdida
de homogeneidad de la figura del trabajador 11.
De este modo, las diversas manifestaciones de este fenómeno elusivo
van desde aquellas que, aunque caben en la visión jurídico-laboral
tradicional, están vinculadas al margen de acción que dan las notas
características del contrato de trabajo al intérprete judicial (ej. en
razón de la concreta interpretación del vínculo de subordinación),
hasta los supuestos en que existe una base legal que justifica la
inaplicación del Derecho del Trabajo, como ocurre con las relaciones
laborales excluidas de la aplicación de esta normativa.
1 ROMAGNOLI (2016b), p. 157 y ss.
2 DAVIDOV, LANGILLE (2013).
3 En extenso sobre la subordinación, véanse, por todos en la doctrina chilena,
TAPIA (2005) y UGARTE (2008).
4 Sobre la evolución del Derecho del Trabajo y, en particular, de sus fronteras,
véanse NORES (2007),
VILLASMIL (2015-2016), y GARMENDIA (2016).
5 VALDÉS (2004), p. 11.
6 POBLETE (2005) e IRURETA (2007), entre otros.
7 MONTOYA (1998), p. 714, SAGARDOY (2004), p. 39 y ss., y CRUZ (2005),
p. 16.
8 Contenida, en el sistema chileno, en el artículo 8 inciso primero del Código
del Trabajo.
9 BAYLOS (2000), p. 35, CA AMAÑO (2005), p. 25 y ss., y DAVIDOV,
LANGILLE (2006), p. 170.
10 Aunque un sector relevante de la doctrina considera que buena parte de
los fenómenos deslaborizadores obedecen a simulación y fraude: por todos,
MURGAS (2015), p. 564.
11 Un interesante y temprano planteamiento sobre esta tendencia, en
RODRÍGUEZ-PIÑERO (1992), p. 85 y ss.
49
Se han presentado, asimismo, supuestos regresivos especialmente
controvertidos, como ha ocurrido en Chile con la proliferación de la
contratación a honorarios12 , con diversas manifestaciones (lícitas e
ilícitas) de la descentralización productiva13 , con la contratación de
servicios personales de empresas individuales de responsabilidad
limitada14 , y con trabajos formalmente autónomos asociados a
contratos mercantiles15 .
En el plano internacional hay dos instrumentos coetáneos que
reflejaron la tensión entre las tendencias recién indicadas. Por una
parte, en la Recomendación Nº 198 de la OIT, sobre la relación de
trabajo, de 2006, este organismo internacional enfrentó por primera
vez de modo expreso el problema de las nuevas formas de empleo. En
la tendencia expansiva, reclamó la centralidad del trabajo asalariado
en la regulación de las distintas formas de prestación de servicios,
reforzando la presunción de laboralidad y negando espacio de acción a
la autonomía privada para calificar dichas relaciones jurídicas16 .
En la dirección contraria apareció, también en 2006, el Libro Verde de
la Unión Europea “Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los
retos del siglo X XI”17. Con la intención de abrir el debate acerca de la
modernización de la dimensión individual del Derecho del Trabajo en
Europa, este Libro propone una fórmula específica, la flexiseguridad,
consistente muy básicamente en un intercambio de las tutelas
ofrecidas por los ordenamientos en el ámbito del trabajo clásico
por unas nuevas tutelas en el mercado, vinculadas principalmente
al aprendizaje permanente, a las políticas activas de trabajo, a los
sistemas de ayudas por desempleo y a normas más flexibles en el
ámbito de la seguridad social. Uno de los ejes temáticos de este Libro
Verde es precisamente la inseguridad jurídica que se plantea en la
calificación de las relaciones de prestación de servicios. Al respecto,
da por descontado que el Derecho del Trabajo pueda reformular sus
bases identificantes, toda vez que habría perdido su función originaria
de paliar las desigualdades económicas y sociales inherentes a la
relación laboral 18 .
Con todo, la noción de subordinación se ha juridificado y se ha
instalado como la figura normativa de primer orden a la hora de
justificar la aplicación de las normas laborales.
Así, desde el actual enfoque funcional de la subordinación19 , la
dificultad que plantea la determinación de los sujetos a los que debe
proteger el Derecho del Trabajo pasa por elegir el nivel correcto de
abstracción (redefinir indicios de laboralidad), esto es, haciendo
primar el propósito general de esta disciplina por sobre los fines
específicos de las concretas legislaciones laborales 20 .
La cuestión se enmaraña cuando se piensa en las relaciones de
prestación de servicios de naturaleza difusa, donde existe una duda
genuina y razonable sobre si hay o no vínculo laboral, es decir, en
las denominadas zonas grises o fronteras difíciles del Derecho del
Trabajo 21. El problema no es menor si se tienen en consideración
las importantes consecuencias de la calificación jurídica de estas
relaciones. Concretamente, su inserción o no en el espectro protector
del Derecho del Trabajo.
Para peor, estas zonas grises no son estáticas, sino movedizas,
cambiantes en el tiempo, lo que aumenta el riesgo de inseguridad
jurídica. Como se ha dicho, algunas son “resueltas” por la
jurisprudencia, otras –o las mismas incluso– por el propio legislador.
Además, se caracterizan por referirse a supuestos de prestación de
servicios socialmente típicos, en el sentido de que además de ser
inevitables, se producen con cierta frecuencia en el tráfico jurídico.
Asimismo, y valga la precisión, las zonas grises no exigen -al menos
conceptualmente- que la relación jurídica de que se trate se construya
a partir de la intención defraudatoria de las partes. Es decir, cuando
hay falso trabajo autónomo, por ejemplo, derechamente hay una huida
ilegítima del Derecho del Trabajo, y no una zona gris en su esfera de
protección.
Existen diversas formas de identificación de estas fronteras difusas:
a) confrontando al contrato de trabajo con otras figuras afines, con
las que mantiene fronteras conflictivas (ej. frontera con el empleo
público), o b) distinguiéndolas según cuál(es) sea la nota característica
del contrato de trabajo que se cuestiona (ej. subordinación jurídica,
remuneración) 22 . Con todo, aún siguiendo esta segunda modalidad
de identificación -y clasificación, si cabe- de las zonas grises, lo que
resulta claro es que los conflictos más recurrentes se plantean respecto
de la frontera que separa el trabajo subordinado y el trabajo autónomo.
Desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, el concepto de trabajo
autónomo ha sido concebido tradicionalmente mediante la negación
de la presencia de los elementos tipificantes del contrato de trabajo,
puerta de entrada a la protección laboral y, en una importante medida,
también a la protección social. Efectivamente, además de articularse a
través de negocios jurídicos diversos, en relación con la atribución de
los resultados del trabajo, el trabajador autónomo realiza su actividad
por cuenta propia (negación de la ajenidad) y, en relación con el
modo de organización y de ejecución de la actividad productiva, esta
forma de trabajo se realiza desde una posición de autonomía jurídica
(negación de la subordinación) 23 .
Adviértase que esta negación de los signos de laboralidad, y, por tanto,
la presencia del trabajo autónomo en el tráfico jurídico, es un elemento
fisiológico del sistema productivo y no responde necesariamente a la
lógica de huida del Derecho del Trabajo. La propia concepción más
tradicional del trabajo autónomo impedía la aplicación de buena parte
de las normas laborales, cuya efectividad pende de la existencia de un
empresario que las cumpla.
En efecto, recuérdese que este perfil clásico del autónomo, en buena
parte ya superado, los vinculaba mayoritariamente a con la figura del
empresario y del profesional liberal. Sin embargo, uno de los efectos
colaterales de las distintas manifestaciones de la descentralización
productiva, y de las nuevas formas de organización de la producción y
el trabajo, en general, ha sido el aumento cuantitativo de trabajadores
autónomos y la diversificación cualitativa de los mismos 24 .
Efectivamente, además de haber dejado de constituir un espacio
residual en las estadísticas de empleo, se ha venido planteando la
aparición de nuevas formas de trabajo autónomo, algunas de las
cuales incluso comparten ciertos elementos característicos del trabajo
asalariado 25 .
12 El análisis jurídico a este respecto debe distinguir entre el sector privado y
la Administración Pública. En el primer caso, aún pueden encontrarse resabios
jurisprudenciales de la procedencia de la doctrina de los actos propios en
materia laboral (por todos, SIERR A, 2010). En el segundo caso, se trata de un
flanco abierto del debate sobre laboralización de la función pública (VAR AS,
2012).
13 Véase, por ejemplo, CA AMAÑO (2007).
14 Se ha detectado una práctica que plantea la contratación de servicios
personales por parte de estas empresas, con la peculiaridad que la prestación
de servicios se realiza bajo la subordinación y dependencia de quien la contrata
(ej. trabajadores de televisión), desvirtuándose así los propósitos de la Ley
19.857/2003, que autorizó el establecimiento de estas empresas.
15 Como ocurre con prestaciones de servicios bajo una marca ajena (ej.
franquicias). Sobre estas y otras situaciones fugadas de la subordinación y del
ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, véase ERMIDA, HERNÁNDEZ
(2002), p. 280 y ss.
16 Véase particularmente el punto II de la citada Recomendación, titulado
“Determinación de la existencia de una relación de trabajo”. Véase también
VILLASMIL, CARBALLO (2016).
17 Adoptado por la Comisión de las Comunidades Europeas, con fecha 22 de
noviembre de 2006.
18 Una interesante y exhaustiva mirada crítica al Libro Verde, en LOY (2007),
p. 47 y ss.
19 SUPIOT (1996), p. 136, UGARTE (2004), p. 54, y SANGUINETI (2013),
p. 121 y ss.
20 LÓPEZ (2006), p. 6 y ss., MURGAS (2015), pp. 565 y 566, y DAVIDOV
(2017), p. 87.
21 GARCÍA (1999), p. 2, y PALOMO (2014), p. 6.
22 MARTÍN (2002), p. 32 y ss.
23 SUPIOT (1999), p. 38 y ss., y PALOMEQUE (2000), pp. 430 y 431.
24 CA AMAÑO (2004-2005) y CA AMAÑO (2007).
25 Sobre la identificación del trabajo autónomo y la extensión al mismo de
normas e instituciones laborales y de seguridad social en Latinoamérica, véase a
PASCO (2013), p. 163 y ss. Asimismo, sobre informalidad laboral y zonas grises
en el mismo contexto continental, PELIZA (2012).
50
Han ido surgiendo, en consecuencia, nuevas zonas grises.
Contemporáneamente, el trabajo autónomo ha dejado de representar
la estricta antítesis del trabajo típico objeto de regulación por el
Derecho del Trabajo, y ha pasado a ser una forma de trabajo mucho
más compleja, diversa y rica en modalidades que, cual más, cual
menos, reclaman alguna intervención estatal en la línea protectora,
otrora reservada casi exclusivamente para las normas laborales.
Como se ha dicho desde la doctrina, el trabajo autónomo y el trabajo
subordinado, si bien siguen siendo técnicamente diferentes, se han
acercado fáctica y socialmente, no pudiendo el Derecho hacer vista
gorda de esta realidad 26 .
La cuestión es especialmente sensible si se tiene en consideración que
el trabajo en las zonas grises ha ido consolidando formas precarias de
empleo, afectando de manera particular a colectivos de trabajadores
que ya tenían una posición débil en el mercado laboral (ej. jóvenes,
migrantes, desempleados) 27.
1.3. La también compleja definición de las fórmulas de protección
jurídica
Se ha comentado, hasta aquí, la exquisita complejidad que supone
la delimitación de los sujetos requirentes de protección jurídica en
razón de la vulnerabilidad que les supone la realización del trabajo. El
siguiente paso es analizar cómo ha ido definiéndose dicha protección
jurídica y cómo debe proyectarse la misma.
Desde la génesis del Derecho del Trabajo, la ley ha ocupado un lugar
prioritario como instrumento de protección de los trabajadores. La
intervención del Estado, a través de la ley, en las relaciones laborales,
reconociendo y garantizando derechos mínimos irrenunciables para
los trabajadores es, en efecto, un presupuesto de nacimiento de esta
disciplina.
Pero dicho lo anterior, resulta evidente que la protección jurídica
debiese ir en directa correlación con las necesidades de protección.
Por tanto, si la realización del trabajo causa distintos niveles
de vulnerabilidad jurídica, ha de pensarse también en distintas
respuestas desde el Derecho. Distintas en intensidad (ej. permitir
mayores márgenes de flexibilidad respecto de grupos efectivamente
menos vulnerables), y distintas en los instrumentos jurídicos que
concretan la protección (instrumentos que eventualmente podrán no
ser laborales) 28 .
Así las cosas, habrá de brindarse una protección jurídica más intensa
a aquellos sujetos que se encuentren en situaciones jurídicas de
mayor vulnerabilidad. Piénsese, por ejemplo, en los trabajadores
subordinados especialmente vulnerables, como los menores de
edad o adultos mayores, las madres (y padres) en épocas cercanas al
nacimiento de sus hijos, los trabajadores particularmente vulnerables
por motivos sindicales, los trabajadores migrantes, entre otros.
Existirán también formas particulares de protección atendida la
naturaleza especial de ciertas prestaciones de servicios, como ocurre
con la admisión y regulación de los contratos especiales de trabajo.
Asimismo, los contratos atípicos o nuevas formas de empleo (ej. los
contratos a tiempo parcial o el teletrabajo) plantean requerimientos
especiales de protección.
Por otro lado, el surgimiento de zonas fronterizas de empleo, entre
el trabajo subordinado y el autónomo, ha supuesto un reclamo de
una respuesta normativa tendiente a satisfacer las necesidades de
protección jurídica y social de esta clase de trabajadores. En tal sentido,
ha ido asentándose la idea de que los trabajadores que comparten solo
algunas de las características del trabajo subordinado deberían gozar
de algunas -no todas- protecciones del Derecho del Trabajo, en una
suerte de extensión modulada de su ámbito de aplicación 29 .
Ha de tenerse presente, también, que las personas suelen tener en la
actualidad distintas trayectorias laborales. El trabajo subordinado, en
jornada completa, que acompañaba casi toda la vida del trabajador ya
no es la realidad social predominante. Hoy, en un mismo sujeto suelen
sucederse periodos de trabajo dependiente, de trabajo autónomo, de
trabajo a tiempo parcial, periodos de no trabajo. Todo esto influye en
la protección que ha de brindar el Derecho del Trabajo y el Derecho
Social en general.
Existe, entonces, un nuevo y vital espacio de reformulación del
Derecho del Trabajo como un sistema normativo protector y
ordenador de las formas de prestación de servicios demandantes de
particular protección jurídica, aceptando y valorando la diversidad,
tanto en sus proyecciones como en las posibles respuestas jurídicas,
pero sin renunciar a sus propósitos vitales 30 .
2. LOS TR ABAJADORES AUTÓNOMOS ECONÓMICAMENTE
DEPENDIENTES. LUCES Y SOMBR AS DE UN INTENTO DE
PROTECCIÓN
El trabajo autónomo es una realidad jurídica multidimensional,
diversa tanto en los integrantes del colectivo afectado, cuanto en los
múltiples ámbitos jurídicos que resultan de aplicación. En este amplio
espectro han ido tomando relevancia los “trabajadores autónomos
económicamente dependientes” (en adelante, TR ADE, siguiendo
la expresión de la legislación española), como posible respuesta a las
dificultades de regulación de las comentadas zonas grises que han ido
proliferando entre el trabajo subordinado y el trabajo autónomo 31.
Aunque en una primera impresión puede percibirse cierta contradicción
en la denominación “trabajador autónomo económicamente
dependiente”, en definitiva ella ayuda a la comprensión de la
naturaleza jurídica de esta peculiar figura. Lo que ocurre es que los
calificativos que describen a esta categoría de trabajadores se refieren
a perspectivas distintas.
Así, teniendo autonomía jurídica, en la medida que son titulares de su
propia organización productiva y no se someten al poder de dirección
de otro empresario, simultáneamente tienen una dependencia
económica de un cliente, por percibir de él sus principales ingresos
pecuniarios. Esta última circunstancia es la clave que permite entender
la figura de los TR ADE, tanto como fundamento de su especial
protección, cuanto como sustento de una suerte de bilateralidad que
permite localizar al sujeto al que se le han de imputar ciertos deberes
y responsabilidades.
Al alero de lo recién dicho, cabe precisar que los TR ADE son, antes que
todo, trabajadores autónomos, si bien una especie o tipo peculiar de
ellos. Dicho de otra manera, no se trata de un nuevo tipo contractual,
sino de una caracterización especial del trabajo autónomo, para la cual
algunos sistemas jurídicos prevén normas también especiales 32 . La
comprensión del carácter básico del TR ADE como autónomos es vital
a la hora de analizar su configuración y régimen jurídico en aquellos
sistemas donde se les reconoce.
Los antecedentes conceptuales y normativos de esta forma de
trabajo autónomo se encuentran principalmente en la figura de los
trabajadores parasubordinados, en Italia, donde se le ha dado una
regulación unitaria, y en los cuasitrabajadores de Alemania, respecto
de los cuales se ha ampliado el campo de aplicación de algunas de las
instituciones tradicionales del Derecho del Trabajo. Luego la figura
es reconocida también en España, en la ley del estatuto de trabajo
autónomo, de 2007 33 . Por su parte, el ya citado Libro Verde de la
Unión Europea se refiere abiertamente a este tema. Lo cierto es que se
trata de una realidad concreta y evidente en los distintos sistemas de
relaciones laborales, principalmente europeos.
La justificación de esta figura se encuentra en la necesidad de tutelar
algunas de las manifestaciones del trabajo por cuenta propia, en las
que se produce una práctica negocial abusiva por parte del acreedor de
la actividad, quien, en virtud de su posición de hegemonía económica,
puede imponer sus condiciones a la hora de regular la concreta relación
de servicios.
Habiéndose consensuado en algunos países que estos trabajadores
requerían de una regulación ad hoc, que considerara la posición de
desequilibrio contractual que existe entre el TR ADE y el cliente, sin
que ello suponga una traslación mecánica de las instituciones propias
de la legislación laboral, dichos sistemas han optado por reconocer
esta categoría jurídica y dotarla de ciertas formas de protección34 .
26 Véanse, en este sentido: RODRÍGUEZ-PIÑERO, CASAS (2000), p. 77; y
CRUZ (2005), p. 17.
27 THÖRNQUIST (2015), p. 412, y GINÈS, GÁLVEZ (2016), p. 35 y ss.
28 GAMONAL (2014), pp. 219 y 220.
29 ERMIDA, HERNÁNDEZ (2002), p. 293 y ss., y DAVIDOV (2014), p. 557.
30 IGARTÚA (2014), p. 115 y ss.
31 DAVIDOV (2014), p. 557.
32 GOERLICH (2008), p. 20.
33 Otros ejemplos de regulación de estas formas de trabajo se encuentran en
Estados Unidos y Suecia. Véase una caracterización inicial en PERULLI (2003).
34 En general, la protección consiste en normas sobre jornada, extinción e
interrupciones justificadas de la actividad, competencia y procedimientos para
la solución de conflictos, y acuerdos de interés profesional.
51
Otras alternativas de regulación que se han planteado son las
siguientes: mantener el statu quo, redefinir de manera expansiva el
concepto de trabajo subordinado, crear un núcleo duro de derechos
sociales que sean aplicables a todas relaciones jurídicas que importen
una prestación de servicios, considerar a esta forma de trabajo una
relación laboral especial, entre otras 35 .
En definitiva, tanto la subordinación jurídica (asalariados) como
la dependencia económica producen el desequilibrio contractual
que fundamenta la necesidad de protección social, aunque no
necesariamente laboral. Por ello, el reconocimiento de los TR ADE no
supone en absoluto un resentimiento o crisis de identidad del Derecho
del Trabajo, aún cuando probablemente importa algún acomodo en
sus fronteras.
Según se ha dicho, el Derecho del Trabajo ha optado por delimitar sus
fronteras recurriendo a elementos jurídicos. En efecto, ha considerado
que la subordinación jurídica se encuentra dotada de las mejores
cualidades vitales con miras a cumplir la función de calificación
jurídico-laboral. La elección parece haber estado fundada en un
criterio de racionalidad pragmática, en atención a que la subordinación
jurídica es una noción abstracta y formal que atiende a una posición
jurídica y no a la situación material de las partes involucradas, por
lo que utilizaría un sistema de indicios más simple (en principio, las
manifestaciones típicas de la potestad jurídica de mando) y otorgaría
una mayor elasticidad para incorporar nuevas situaciones al colectivo
tutelado inicial.
Dicha decisión, que ciertamente ha constituido un factor clave en la
mantención y fortalecimiento de esta disciplina jurídica, ha significado,
sin embargo, dejar fuera de su cobertura protectora a personas
que realizan otras formas de trabajo que, si bien son jurídicamente
autónomas, se ven igualmente afectadas por desequilibrios en las
relaciones de poder económico y, en ocasiones, hasta jurídico. En este
sentido, el criterio de la dependencia económica aparece como más
eficaz -aunque no más eficiente- que la subordinación jurídica, en el
sentido de que permite que lo que se quiso proteger originalmente
con el Derecho del Trabajo resulte en los hechos lo efectivamente
protegido 36 .
Aunque en Chile no existe una regulación para los trabajadores
autónomos económicamente dependientes, las legislaciones que si
reconocen esta figura constituyen una buena terraza desde donde mirar
las distintas tendencias referidas al ámbito de aplicación de las normas
laborales, sus zonas grises y por cierto, la propia realidad conceptual
y normativa del trabajo autónomo. Además, el reconocimiento
-todavía incipiente- de esta fórmula en algunos modelos regulatorios
está contribuyendo a desdramatizar la tradicional dicotomía entre
inclusión laboral = protección total / exclusión laboral = desprotección
general, que caracteriza nuestros ordenamientos jurídicos.
Con todo, la aplicación ya por más de una década de los modelos
de regulación de los trabajadores autónomos económicamente
dependientes permite evaluar su virtualidad práctica. En primer
término, la definición o configuración jurídica de la figura suele ser
bastante restrictiva, precisamente para distinguirse del autónomo
común y del trabajador subordinado. La conjunción de sus requisitos
básicos (autonomía jurídica y dependencia económica) con otras
condicionantes del desempeño de la actividad y sendas exclusiones,
de acuerdo a las regulaciones nacionales, la convierten en una
figura jurídica poco viable. Por su parte, el régimen jurídico que la
regula generalmente importa la trasposición simbólica de ciertas
instituciones típicamente laborales, pero sin heredar al mismo tiempo
su contenido mínimo, dejando en cambio amplios márgenes a la
autonomía de la voluntad y desvirtuando en gran medida con ello la
finalidad de protección que motivó su reconocimiento.
Asimismo, la compleja viabilidad que plantea la configuración del
TR ADE ha generado cierto (fundado) temor, principalmente en
sindicatos y asociaciones de autónomos, que ven a la vuelta de la
esquina una recolocación de asalariados en esta figura, sirviendo la
misma para la institucionalización de la precarización. Esto porque el
reconocimiento legal de los TR ADE parece sustituir la vieja frontera
entre trabajo autónomo y trabajo subordinado por un sistema
mucho más complejo, por lo que es innegable la posibilidad de que se
produzcan trasvases entre las tres categorías y, sobre todo, del interior
al exterior del ordenamiento laboral.
3. EL TR ABAJO VÍA PLATAFORMAS DIGITALES. UN
EJEMPLOACTUAL DEL DEBATE SOBRE SUBORDINACIÓN Y
AUTONOMÍA EN TR ABAJOS ATÍPICOS
3.1. Marco conceptual y presentación del problema jurídico
La irrupción del “trabajo vía plataformas digitales” es nuevo caldo
de cultivo para repensar las fronteras del Derecho del Trabajo y la
virtualidad expansiva o restrictiva de su protección. Así pues, la
pregunta central que pretende responderse en este apartado final es si
las nuevas formas de trabajo, especialmente el trabajo vía plataformas
digitales, están generando una relocalización de las fronteras del
Derecho del Trabajo que incida en el sistema normativo chileno.
La economía bajo demanda (on demand economy) se refiere al
conjunto de negocios que tienen como rasgo común la utilización de
una plataforma virtual en la que tiene lugar el encuentro entre oferta
y demanda; distinguiendo a su vez la economía colaborativa (sharing
economy) y el trabajo vía plataformas (crowdsourcing o crowdwork) 37.
Las realidades que envuelve esta forma de economía han ido
diversificándose, masificándose y extendiéndose en los países con tal
entidad y rapidez, que ha llegado a considerársele una 4ª Revolución
Industrial38 .
Son diversos los problemas que están exigiendo atención de los Estados:
competencia desleal, desorden en el mercado y evasión tributaria,
por ejemplo 39 . En lo que ahora interesa, la irrupción del trabajo vía
plataformas digitales está remeciendo nuevamente las fronteras del
Derecho del Trabajo, exigiendo la proyección de sus consecuencias
jurídico-laborales y sus efectos en el mercado de trabajo40 . Opera
en un nuevo ecosistema de trabajo que es manejado por plataformas
online, que hacen de intermediario entre empresas, clientes y
quienes prestan los servicios. En dicho contexto, la digitalización está
alimentando una nueva estructura que tiene importantes implicancias
en la naturaleza y calidad de los trabajos. A ello hay que sumar otra
dificultad: no todas las plataformas son iguales41. No obstante, la
literatura aún tiende a considerar estos tipos de trabajo como una
categoría única, subestimando muchas veces la verdadera dimensión
del fenómeno y la proyección de sus consecuencias (entre ellas, las
laborales) 42 .
Desde una perspectiva jurídica, el trabajo prestado a través de
plataformas se ha ubicado inicialmente en una zona gris en la mayoría
de los países. Existe un debate en curso sobre la naturaleza jurídica del
vínculo que une a quienes prestan servicios por esta vía, y las empresas
que recurren a ellos. Entre las sentencias más comentadas que declaran
que se trata de trabajadores dependientes cabe mencionar los casos
Uber con Aslam, y Pimlico Plumbers (Reino Unido, 2018), caso
Dynamex (Estados Unidos, 2018), y varios casos de Deliveroo y Glovo
(España, 2018 y 2019, respectivamente). Por otro lado, sentencias
en casos como Kaseris con Rasier Pacific V.O.F (Australia, 2017), y
Florian Ménard con SAS Uber France (Francia, 2018), consideran que
se trata de trabajadores autónomos43 .
Al alero del cuestionamiento primario sobre la laboralidad, ha
reflotado también otra discusión, tanto o más trascendente, sobre
los instrumentos e intensidad de la protección que ha de garantizarse
a estas nuevas formas de trabajo. Las respuestas son diversas, y van
desde la autorregulación hasta diversas formas de intervención estatal
(legal y/o jurisprudencial), de laboralización absoluta o parcial, desde
dentro o por proyección de tutelas laborales o sociales hasta zonas
grises no laboralizadas44 . En contraste con la Recomendación Nº 198
OIT, ya citada, la Comisión Mundial sobre
35 Al respecto, véase por todos: CALVO (2005), p. 63 y ss.
36 UGARTE (2004), p. 31 y ss.
37 TODOLÍ (2017a), p. 20 y ss.
38 Sobre la revolución digital y el debate generado respecto de la aparición o no
de una “nueva economía”,
véanse por todos DEGRYSE (2016), p. 8 y ss., y GAUTHIER (2016a), p. 23 y ss.
39 DOMÉNECH (2015), p. 62 y ss., y GAUTHIER (2016b).
40 Algunos estudios sobre el impacto del trabajo vía plataformas digitales:
ALFONSO (2016), p. 2 y ss.,
BIRGILLITO (2016), p. 59 y ss., DAGNINO (2016), p. 43 y ss., GOERLICH
(2016), p. 173 y ss., FUDGE (2017), p. 374 y ss., SIERR A (2017), p. 87 y ss.,
TRIGUERO (2016), p. 81 y ss., TRILLO (2016), p. 59 y ss., y en extenso,
TODOLÍ (2017a).
41 BERG, OTROS (2019), p. 13 y ss.
42 ALOISI (2016), p. 660.
43 Sobre el mercado de trabajo “paralelo” que se crea con las plataformas
digitales, véase: ALOISI (2016), p. 686, AUVERGNON (2016), p. 25 y ss.,
DAGNINO (2016), p. 43 y ss., y R ASO (2016), p. 13 y ss.
52
el Futuro del Trabajo, por ejemplo, recomienda el desarrollo de un
sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales
de trabajo que establezca y exija que las plataformas (y sus clientes)
respeten ciertos derechos y protecciones mínimos45 .
Asimismo, han ido generándose diversos problemas específicos, según
los distintos sistemas jurídicos. Algunos de ellos se anuncian más
adelante.
En definitiva, el soporte jurídico de protección del trabajo prestado
en fórmulas de economía de plataformas está en construcción, y ha de
resistir a los embates flexibilizadores que pueden encostrar espacios
de precarización laboral 46 .
3.2. El trabajo vía plataformas digitales en Chile
En el caso chileno, no se ha estudiado en profundidad el impacto
laboral y de protección social del trabajo vía plataformas digitales,
pese a que se estima que ya existen más de 100.000 personas en estos
trabajos47.
No obstante, el tema ha sido objeto de diversas instancias de
discusión. Por ejemplo, la Comisión Nacional de Productividad
ha sostenido que según la actual interpretación del vínculo de
subordinación y dependencia del Derecho del Trabajo, los prestadores
de servicios a través de plataformas serían, en general, trabajadores
independientes48 . Postura similar emanó de la Mesa Técnica Laboral,
convocada en 2018 por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
que consideró que los modelos de plataformas conocidos hasta ahora
no configurarían un vínculo de subordinación y dependencia laboral,
aunque sugirieron evaluar cada plataforma en particular, dado que el
tema no resulta pacífico49 .
La Dirección del Trabajo, por su parte, ha sostenido que no tiene
competencia para determinar genéricamente la naturaleza jurídica
del vínculo que une a Uber con los conductores que operan en su
plataforma tecnológica, cuestión reservada a los tribunales (Ord.
6165, de 29 de diciembre de 2016) 50 . No obstante ello, para elaborar
dicho dictamen realizó una inspección a la empresa Uber SpA,
administradora en Chile de Uber Technolgies Inc., identificándose
varios indicios de laboralidad, tanto en la estructura organizativa del
negocio, como en la forma concreta en que los conductores prestan
sus servicios.
Con anterioridad al referido pronunciamiento administrativo, en sede
judicial se había rechazado calificar como laboral la relación jurídica
entre un conductor y Uber, por considerarse insuficientes los indicios
de subordinación aportados a la causa (causa RIT O- 1388-2015,
Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, sentencia de 14 de julio de
2015).
Consideró el sentenciador que se advertía la existencia de una “especie
de comunidad de choferes, que cuentan con permiso para realizar
transporte privado de pasajeros, y se unen a la empresa ya sea como
personas naturales o jurídicas con sus propios vehículos, empresa que
por otra parte les facilita el soporte tecnológico que permite captar
clientes a través de una aplicación en el celular a fin de movilizarlos de
un lado a otro” (Considerando quinto) 51.
En materia legislativa, actualmente existen cuatro proyectos de ley
en trámite que presentan propuestas de regulación del fenómeno de
las plataformas digitales; dos de ellos acotados a la regulación de las
plataformas de transporte de pasajeros –también conocidos como
“Proyectos UBER”–, un tercero, dedicado al vínculo jurídico entre
los trabajadores y las plataformas de servicios y, el cuarto, que bajo el
título de modernización laboral para la conciliación de trabajo, familia
e inclusión, regula, entre otras materias, el trabajo bajo plataformas
digitales.
El primero de estos proyectos (Boletín núm. 10.937-15, de 25 de
octubre de 2016) se inició por mensaje presidencial de la ex Presidenta
Michelle Bachelet y pretende modernizar el sistema de transporte
remunerado de pasajeros, incorporando a aquellos oferentes que
prestan el servicio mediando plataformas digitales que conectan la
oferta y la demanda. Se extraña en este proyecto alguna definición
expresa de la naturaleza jurídica del vínculo de los conductores con las
plataformas. Sin perjuicio de ello, es posible inferir del paralelismo que
hace con los taxis, que la propuesta institucionaliza la vinculación que
reconocen las plataformas con los conductores: la de “colaboradores”,
y en tal sentido, trabajadores
independientes52 .
El segundo proyecto (Boletín núm. 11.934-15, de 20 julio de 2018),
también nacido por mensaje presidencial, esta vez del Gobierno del
Presidente Sebastián Piñera, recoge gran parte del proyecto anterior
y se propone regular las aplicaciones de transporte remunerado de
pasajeros y los servicios que a través de ellas se prestan53 . Al igual que
el proyecto anterior, tampoco se hace referencia a la relación jurídica
existente entre las “Empresas de Aplicaciones de Transporte” y las
personas que prestan servicios para las mismas, limitándose a exigir a
las plataformas la contratación de seguros de responsabilidad civil que
protejan a estos conductores y a los pasajeros54 .
El tercer proyecto de ley sobre la materia (Boletín núm. 12.475-13,
de 14 de marzo de 2019), regula el contrato de los trabajadores que
desarrollan labores en plataformas digitales de servicios. Iniciado por
moción parlamentaria de diputados del Frente Amplio, se centra en el
vínculo jurídico entre trabajadores y plataformas, y más precisamente,
de aquellas plataformas de trabajo a pedido o work on demand. Esta
propuesta legislativa se enfoca en la definición de la naturaleza del
vínculo que une a empresas con sus conductores, optando por la
laboralidad de la relación, dado que las primeras ejercen un “control
sobre aspectos esenciales de trabajo”. Asimismo, propone ciertas
particularidades que buscan acercar la legislación general al modelo
de negocio que plantean las plataformas (obligación de información,
lugar de trabajo y jornada, mediación de plataforma digital, seguridad
laboral).
Finalmente, el cuarto proyecto (Boletín núm. 12.618-13) fue ingresado
por el Presidente Piñera el 14 de mayo de 2019, y entre varias y diversas
materias abordadas, bajo el objetivo común declarado de modernizar
el ordenamiento laboral para la conciliación del trabajo, la familia y la
inclusión, también lo hace sobre el trabajo vía plataformas. El proyecto
propone la incorporación de un nuevo artículo 8 bis al Código
del Trabajo, en el que se señalan como no laborales los servicios
prestados por personas naturales a través de plataformas digitales de
intermediación, siempre y cuando estos prestadores de servicios no
tengan obligación de exclusividad, tengan libertad para determinar la
oportunidad y tiempo destinado a prestar los servicios, y no concurran
los elementos del contrato de trabajo previstos en el artículo 7 de la
norma citada. Asimismo, deslaboraliza ciertos indicios, varios de ellos
utilizados por jurisdicciones de
44 TODOLÍ (2017b), p. 68 y ss., SHUK-CHING (2019), p. 63 y ss.
45 COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL FUTURO DEL TR ABAJO (2019), p.
47.
46 El problema es que “es que muchos juristas del trabajo acarician la idea
de que es posible reconstruir el Derecho del Trabajo donde y como era. Pero
descontextualizar la forma del Derecho del Trabajo del Siglo X X para poder
reproducirla igual en lo desigual, es hacer metahistoria” (ROMAGNOLI,
2016a).
47 FIELBAUM, TIR ACHINI (2019). A las plataformas más conocidas, de
carácter global con implantación en Chile, como Uber, Uber eats, Cabify, Rappi,
Glovo o Deliveroo, se han ido sumando otras, de carácter local, que dan cuenta
de la virtualidad expansiva de este modelo de negocios. Es el caso, por ejemplo,
de Syncro (plataforma colaborativa para el transporte de carga) o Cuídamelo
(cuidado de mascotas).
48 COMISIÓN NACIONAL DE PRODUCTIVIDAD (2018).
49 MESA TÉCNICA LABOR AL (2018).
50 La jurisprudencia administrativa ha enfrentado, además, aristas colaterales
del modelo de negocios. La circunstancia que el empleador proporcione como
método de traslado de sus trabajadores un sistema no inscrito en el Registro
Nacional de Servicios de Transporte Público de Pasajeros –como Uber o
Cabify– no implica per se el incremento de su responsabilidad en caso de
accidente laboral (Ord. 0559, de 1 de febrero de 2017).
51 A mayor abundamiento, se rechazó la existencia de laboralidad sosteniendo
que los conductores tienen libertad para conectarse o desconectarse del
sistema y aceptar o no la solicitud, sin que se hayan probado represalias al
hacerlo. Asimismo, el cliente puede modificar el precio fijado para el recorrido
por la aplicación (desconectándose y volviendo a conectarse), los conductores
no usan uniforme y el que existan bonos por conectarse en fechas claves, no es
necesariamente un rasgo de laboralidad.
52 Este proyecto no avanzó más allá del primer trámite constitucional en
la Cámara de Diputados. La presentación de un nuevo proyecto sobre la
materia, por el nuevo Gobierno del Presidente Piñera, hace entender que no se
continuará su tramitación.
53 El contrato de transporte ha generado, desde hace tiempo, discusiones
dogmáticas en torno a los límites de la subordinación laboral. En efecto, es
precisamente la actividad de transporte la que -hasta la fecha- ha generado las
controversias judiciales sobre trabajo vía plataformas digitales.
54 Este proyecto se encuentra actualmente en segundo trámite legislativo, tras
haber sido aprobado en general y en particular en la cámara de origen.
otras latitudes precisamente para determinar la laboralidad de estos
trabajos55 .
53
3.3. Algunos problemas específicos que plantea el trabajo en
economía de plataformas
a. Protección social en el trabajo vía plataformas digitales. Las nuevas
formas de trabajo a través de plataformas digitales suponen también
la necesidad de repensar los modelos tradicionales de seguridad
social y protección social56 , no sólo para poder ampliar su cobertura
subjetiva, sino también para incluir los nuevos riesgos sociales que son
inherentes a estas modalidades de trabajo57.
En el caso chileno, la Ley N° 20.255/2008 estableció la obligatoriedad
de la cotización de los trabajadores independientes. Esta norma,
que recién entró en vigencia en 2018, supone que para aquellos
trabajadores independientes que no realicen directamente sus
cotizaciones en las instituciones previsionales respectivas, su pago se
concreta a través de la retención de los impuestos. Sin embargo, este
régimen jurídico sólo considera a los trabajadores independientes que
realizan prestaciones de servicios de carácter formal y que, por lo tanto,
obedecen a una clasificación de carácter tributario, sin considerar
los diversos supuestos en que pueden encontrarse los trabajadores
informales58 , como aquellas personas que prestan servicios a través
de plataformas digitales. Sólo podrán incorporarse en los regímenes
de seguridad social en la medida en que voluntariamente se afilien a
ellos. La definición de la laboralidad (o no), por tanto, es determinante
en nuestro país.
Un problema especialmente sensible dice relación con la prevención de
los riesgos laborales, una de las principales preocupaciones de quienes
prestan este tipo de trabajo en Chile59 : nuevos factores de riesgo
e incremento de riesgos existentes. Piénsese, sólo por mencionar
los casos recientes más mediáticos, en las muertes por atropello de
riders de Glovo (España) y Rappi (Argentina) en lo que va de 2019.
Los seguros para conductores y pasajeros claramente no resultan
suficientes.
Por lo tanto, el análisis sobre el trabajo a través de plataformas implica
no sólo repensar cómo se protege a quienes prestan estos servicios
desde la perspectiva laboral, sino también cómo adaptar nuestro
sistema de protección social de manera de entregar una protección
comprensiva de todos aquellos que se encuentren en situaciones de
contingencias 60 .
b. Datos personales, privacidad y control empresarial en el trabajo
vía plataformas digitales. Uno de los ejes del modelo de negocio de
empresas que utilizan plataformas digitales es el uso de la información,
en general, y de los datos personales, en particular. En efecto, las
posibilidades de coordinación que brindan se operativizan a través de
sofisticados algoritmos que permiten cruzar -e, incluso, condicionar- la
información entre oferentes y demandantes de un producto o servicio.
En estas plataformas, el empleador, administrador o propietario tiene
un control de la información que permite operar el sistema. En ella,
quien presta el servicio entrega información personal en dos niveles:
de entrada y de funcionamiento. En el nivel de entrada, los datos
personales habilitan su ingreso a la plataforma para ofrecer el servicio.
En el nivel de funcionamiento, la plataforma registra datos personales
a través de distintas vías. La más básica es el control de los ingresos y
la cantidad de tiempo que destina en la plataforma o la evaluación en
línea que hacen los usuarios61.
Para el Derecho del Trabajo, la capacidad de monitoreo de los
empleadores a los trabajadores, conforme al desarrollo tecnológico,
no es nada nuevo 62 . Las plataformas se constituyen en verdaderas
“empresas panópticas” en los que el control y el seguimiento de
parte del empleador se da mediante sistemas de geolocalización,
seguimiento de navegaciones y cookies, controles informáticos de
productividad, evaluaciones de clientes en tiempo real y desempeños
laborales que son cruzados mediante la eficiencia en la ejecución del
servicio o prestación y el cruce de datos a través de Big Data63 .
Para el caso chileno, no sólo los dilemas de control y privacidad son
un desafío que ya debe ser internalizado, dada la regulación del art.
5 del Código del Trabajo y los límites del poder del empleador. Tras
la reforma constitucional de 2018, la Constitución asegura a todas
las personas un derecho a la autodeterminación informativa o, en
otros términos, a la protección de los datos personales (art. 19 Nº
4). Como estas plataformas requieren de la información personal de
trabajadores y clientes para funcionar, se plantea el desafío de cómo
asegurar y garantizar los derechos fundamentales de las personas en
este contexto, donde el consentimiento, como base de licitud para el
tratamiento de datos, es insuficiente 64 .
c. Derechos colectivos. El fenómeno del trabajo en torno a las
plataformas digitales está produciendo también un fuerte impacto en
los sistemas de relaciones laborales. Y aquí los abordajes dogmáticos y
pragmáticos son más incipientes. Dificulta enormemente la generación
de una comunidad de intereses que se encuentra en la base de las
estructuras de representación colectiva y del ejercicio de los derechos
de acción colectiva65 , pues además de favorecer la dispersión de
quienes prestan el servicio -al desaparecer la base física sobre la que
se sustenta el trabajo subordinado (el lugar y el tiempo de trabajo)-
fomenta su diversificación, favoreciendo la aparición de intereses
contrapuestos y potenciando la competencia entre ellos 66 .
En el caso chileno, considerando la opción marcadamente heterónoma
adoptada por el legislador a la hora de regular la acción sindical, así
como su preferencia por la figura del sindicato de empresa, no parece
tarea fácil el desarrollo de la organización colectiva para quienes
trabajan vía plataformas 67, especialmente cuando se ha venido
negando en nuestro entorno la existencia de un vínculo laboral68 .
Parece ser, entonces, que el análisis de las instituciones de
representación, negociación y huelga no debe reducirse a las
dificultades de su implementación en el ámbito del trabajo prestado,
en régimen de subordinación, a través de las plataformas digitales.
Han de buscarse, más bien, instrumentos de presión que provoquen
la ruptura del poder hegemónico de “las plataformas” a la hora de
imponer las condiciones de trabajo.
3.4. Algunas ideas finales
Las fronteras del Derecho del Trabajo son una zona sísmica, que
se ha revisado en diversas oportunidades durante la evolución de
esta disciplina69 . La peculiaridad del escenario actual es que debe
responder a una crisis de cobertura. Los tribunales han fallado - en
mayor o menor medida (dependiendo del país)- en su respuesta a la
creciente evasión de la aplicación del Derecho del Trabajo, resultando
excluidos trabajadores atípicos que en realidad necesitan protección.
Las legislaciones han fallado también -de nuevo, en mayor o menor
medida- en la actualización de sus normas referidas al ámbito
55 En tal sentido: la entrega de directrices estrictamente necesarias e
imprescindibles para prestar los servicios, la definición del precio e incentivos,
la distribución de gastos y reembolsos por parte de la empresa de plataforma, las
modalidades de intercambio de información con los usuarios de las plataformas,
la fijación de una calidad de servicio esperada y de las circunstancias de término
del vínculo comercial, así como el detalle de las medidas y los equipos de
seguridad que deban ser utilizados por los prestadores.
56 OIT (2016), p. 16, EUROPEAN PARLIMENT (2017), p. 70, y OECD (2018),
p. 33.
57 MENDIZÁBAL, LÓPEZ (2018), p. 309; BAJWA, OTROS (2018).
58 JOFRÉ (2016), p. 10 y ss.
59 FIELBAUM, TIR ACHINI (2019).
60 OIT (2017), p. 9.
61 VALENDUC, VENDR AMIN (2016), p. 31.
62 UGARTE (2003 y 2011).
63 COHEN (2000), MERCADER (2018), p. 616, y ZUBOFF (2019), p. 393.
Se ha advertido que “es necesario elaborar una reglamentación que regule el uso
de los datos y la responsabilidad exigible en cuanto a la utilización de algoritmos
en el mundo del trabajo” (COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL FUTURO DEL
TR ABAJO, 2019, p. 47).
64 NISSENBAUM (2010); SOLOVE (2004), pp. 94-123; SOLOVE (2013),
pp. 1882-2013; HARTZOG (2018), pp. 207-215. En el ámbito chileno, puede
revisarse una mirada panorámica, desde la perspectiva constitucional, en
ÁLVAREZ (2019).
65 Particularmente interesante, por su vocación de precedente, fue la huelga
de repartidores de Deliveroo en España, en 2017, reivindicando el sistema
de retribución y exigiendo la readmisión de trabajadores despedidos de la
plataforma. Se trata de una forma de organización colectiva externa a las
empresas, específica y sectorial: modelo de “Riders x Derechos” (Deliveroo/
Globo). También cabe destacar, por la misma razón, la negociación que en 2016
desarrollaron en México los conductores de Uber con la empresa, alcanzando
un acuerdo para establecer un pago por cada viaje, permisos anuales y reglas
sobre las condiciones de los trabajadores en todo el Distrito Federal, dando
cuenta de una incipiente organización de tipo gremial.
66 En extenso, sobre este punto, véase: DE STEFANO (2017), FITA (2017),
AURIANE, PR ASSL (2018), GUERRERO (2018) y PASTOR (2018).
67 Interesantes han sido, sin embargo, las acciones de reivindicación que ha
venido impulsando la Asociación Gremial de Transportes Privados de Pasajeros
(AGETR APP), como los “paros de desconexión digital”. Aunque no las llama
expresamente demandas laborales, varias se acercan a dicho ámbito: estructura
retributiva, seguridad en la prestación de servicios, discriminaciones arbitrarias
por la empresa, por ejemplo.
68 MUÑOZ (2018), p. 34.
69 GOLDIN (2014), ROMAGNOLI (2016a).
54
de aplicación del Derecho del Trabajo, expulsando con dudoso
fundamento a ciertas categorías de trabajadores o dejando abierto
espacios para la elusión de normas laborales. Asimismo, los entes
fiscalizadores no han logrado asegurar altos niveles de cumplimiento
del Derecho del Trabajo -por falta de recursos, restricciones
competenciales u otras razones- especialmente respecto de grupos
especialmente vulnerables 70 .
En tal contexto, a la pregunta sobre qué proteger, cabe proponer
una respuesta de lege/sententia lata. No se vislumbra una categoría
jurídica dotada de mejores atributos que la subordinación para
delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Lo que
ha de redefinirse son sus técnicas, sus características específicas,
con vocación de adaptabilidad a las nuevas realidades del trabajo, y
con suficiente amplitud y determinación para alcanzar los supuestos
de simulación y fuga71. En el caso del trabajo vía plataformas, es
posible encontrar diversos patrones comunes que apuntan hacia la
laboralidad, a través de una reinterpretación de la noción funcional
de subordinación: los incentivos para mantener porcentajes altos de
aceptación de servicios, el control a través de GPS, la existencia de
algoritmos y otras herramientas digitales de control de desempeño,
entre otros 72 .
En lo referido a la definición de las fórmulas jurídicas de protección del
trabajo ante los nuevos escenarios (como la nueva realidad digital), en
cambio, ha de plantearse una propuesta de lege/sententia ferenda. Se
requiere, en efecto, de una intervención estatal -legal, jurisprudencial o
mixta- que otorgue certeza jurídica a estas nuevas formas de trabajo y
les asegure debida protección, haciendo las distinciones que procedan.
La estrategia en este sentido no debe presuponer que la expansión
del trabajo prestado a través de plataformas podrá ser detenida con
fórmulas laborales clásicas (como la uniformidad o la inderogabilidad).
Por ilusoria, dicha respuesta devengaría en ineficaz 73 . Y tal (re)
definición exige considerar las peculiaridades de los sistemas jurídicos
en que irrumpen las nuevas formas de trabajo, de modo de distinguir
los problemas de cumplimiento y aplicación de la normativa laboral y
de protección social, de las genuinas nuevas exigencias regulación y
protección.
Es necesario formular nuevas categorías jurídicas que, a partir de la
reconfiguración de las relaciones laborales por la irrupción del trabajo a
través de plataformas, permitan proyectar tutelas jurídicas específicas
viables respecto de nuestro sistema normativo, particularmente frágil
en protección laboral y social74 .
70 DAVIDOV (2014), p. 549.
71 PLA (1997), p. 394, PALOMO (2014), p. 11 y ss.
72 Al respecto, revísense los trabajos de SIERR A (2015), p. 247 y ss., ARMAS
(2016), p. 9 y ss., FERNÁNDEZ
(2016), p. 33 y ss., TODOLÍ (2017b), p. 56 y ss., y PR ASSL (2018).
73 ROMAGNOLI (2016a).
74 PALOMO (2019), pp. 21 y 22.
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MODERNAS REFORMAS LABORALES.
REDUCCIÓN DEL INTERVENCIONISMO
ESTATAL. AUMENTO DEL PODER DE GESTIÓN
DEL EMPLEADOR.
Luiz Carlos Amorim Robortella
Doctor en Derecho Laboral por la Universidad de São Paulo
Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Fundación Armando
ÁlvaresPenteado (2000-2008)
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Mackenzie
(1974-1995)
Cátedra n. 91 y Director de Relaciones Internacionales de la Academia
Brasileña de Derecho del Trabajo
Cátedra n. 27 de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social
1 – TENDENCIAS INTERNACIONALES
En el sur de Europa, así como en América del Sur, los cambios en la
legislación laboral, discutidos desde hace más de 40 años, siempre han
enfrentado una enorme oposición, por lo que son tradicionalmente
graduales y puntuales, con la posible excepción de Italia. Los
legisladores rara vez tocan la estructura del modelo proteccionista.
Sin embargo, ante los impactos crecientes de la globalización, la
alta competencia económica, el inexorable avance tecnológico y los
altos niveles de desempleo, las leyes más recientes promueven una
verdadera revisión de los principios y valores del derecho laboral.
Instituyen menos proteccionismo individual para estimular el diálogo
social y reducen la intervención del Estado para generar más inversión
y empleo.
Las recientes reformas europeas tratan de aportar más funcionalidad
a las leyes de protección, mayor racionalidad y eficiencia en la gestión
empresarial, con el objetivo de garantizar mayores beneficios para la
empresa, el trabajador y la sociedad.
Reemplazan el proteccionismo estático de la ley por el proteccionismo
dinámico, con un amplio espacio para la negociación colectiva.
Finalmente, un modelo diferente de organización social, que reconoce
el papel central del mercado, nos guste o no, y proporciona racionalidad
económica a la globalización.
La realidad actual es compleja: el inversionista quiere obtener mayores
ganancias, el consumidor busca precios más bajos y el trabajador desea
un salario más alto.
En las relaciones de producción, como recordó JÉSUS CRUZ
VILLALÓN en el Congreso de Praga de 2017, se han producido
enormes transformaciones en las últimas décadas: los trabajadores
autónomos económicamente dependientes, el comercio electrónico,
las plataformas digitales, la figura del trabajador consumidor, la
empresa líquida, etc.
Los actuales reformadores parten de la premisa de que la protección
laboral no puede basarse solo en el «hardlaw», por lo que es necesario
admitir formas de «softlaw».
Este nuevo paradigma otorga a la legislación laboral el papel de
instrumento efectivo de política social y económica.
La protección se dirige al mercado, e incluso se puede vislumbrar el
nacimiento de lo que se llamaría «derecho del mercado laboral».
Surge, en sentido estricto, una nueva gobernanza del mercado laboral.
El objetivo es redistribuir la protección, para que llegue a quienes
tienen y no tienen trabajo.
Así, se alcanza la esencia del modelo tradicional, acusado de
sobreproteger a quienes tienen un empleo clásico y, por otra parte,
desproteger o incluso excluir a los demás, que están en la periferia y
que, al final, pagan la factura de la protección excesiva.
Las nuevas leyes amplían los poderes de gestión de la empresa;
flexibilizan los cambios en el contrato individual, con o sin negociación
colectiva; facilitan la contratación por tiempo definido; facilitan,
reducen el coste y la burocracia en el despido individual y colectivo.
A cambio, prometen una mayor cantidad y calidad de inserción en
el mercado laboral a través de políticas activas de mano de obra que
favorezcan la empleabilidad del trabajador.
Este modelo puede, en algunos aspectos, identificarse con las técnicas
57
de flexcurity, que en la práctica se limitaban a los países nórdicos, con
mayor énfasis en Dinamarca.
Estos cambios en el sur de Europa han influido en la profunda reforma
laboral llevada a cabo en Brasil en 2017.
2. La reforma en Francia
La reforma laboral realizada por el gobierno de MACRON en 2017
es profunda. Cinco ordenanzas publicadas en septiembre de 2017
causaron protestas de pequeña escala e incluyen las siguientes
directrices:
2.1 - Prevalencia en determinados asuntos de los acuerdos
colectivos de empresa sobre los acuerdos de rama.
2.2 - Exclusión o adaptación de la aplicación de acuerdos de rama
de actividad en las pequeñas empresas.
2.3 - Mayor flexibilidad para el despido por falta de adaptación a
las funciones.
2.4 - Contrato por tiempo definido o por proyecto a través de
negociación colectiva.
2.5 - Nuevo diálogo social, con la fusión de varios órganos de
representación interna.
2.6 - Empleo para jóvenes y personas con discapacidad física.
2.7 - Nuevos límites mínimos y máximos de indemnización por
despido abusivo.
2.8 - Límites a los jueces en la evaluación de demandas de despido
y establecimiento de indemnizaciones.
2.9 - Planes de renuncia voluntaria (départsvolontaires)
2.10 - Despido por causas económicas evaluado solo en la unidad
afectada, sin extenderse a otras empresas del grupo internacional.
2.11 - Reglas diferentes para las pequeñas empresas.
2.12 - Fomento de la conciliación ante los Conseils de
Prud`hommes.
El objetivo de la reforma es promover un mayor diálogo social, aunque
sin la presencia necesaria del sindicato en las micro y pequeñas
empresas, incluso porque ellas por lo general tienen un bajo nivel de
afiliación sindical y representación de los empleados y están sujetas
principalmente a la ley o a los acuerdos de rama.
Por otra parte, los acuerdos de rama pueden tratar de la jornada
laboral y la renovación de los contratos por tiempo definido, asuntos
que antes dependían de la ley.
Se nota un gran estímulo al diálogo intraempresarial.
Las empresas con menos de 50 empleados pueden negociar con los
representantes asuntos como gratificaciones e indemnizaciones.
Pueden negociar disposiciones menos favorables que las de los
acuerdos por sector.
En las empresas con menos de 20 empleados, la negociación será
directa, a través de un referéndum con una mayoría de 2/3, y puede
abarcar jornada de trabajo, gratificaciones, participación en los
beneficios, organización del trabajo, etc. De esta manera, se espera
que tengan la misma capacidad de creación y adaptación que las
grandes empresas.
En las empresas con más de 10 empleados, los tres órganos de
representación (comité de empresa, comités de salud y seguridad
y delegados de personal) se reemplazaron por un Comité Social y
Económico, lo que hizo que los sindicatos temieran perder influencia
al interior de las empresas.
El plazo de prescripción de la acción para anular la cláusula de acuerdo
de empresa se redujo a 2 meses.
Se tarifó la indemnización por despido sin motivo real y serio, con
un ligero aumento de la indemnización por despido por causas
económicas o financieras.
La prescripción de la acción en el conseil des prud`hommes se reduce
de 24 a 12 meses.
Se admite la ruptura convencional colectiva (más de 10 empleados),
con negociación colectiva y validación por parte de la Administración
Pública.
Los despedidos reciben el seguro de desempleo y 100 horas de
participación en programas de reciclaje y formación profesional.
Los términos de la carta de despido ya no delimitan la eventual
discusión judicial.
3. Las reformas en Italia
El Profesor ADALBERTO PERULLI presentó un magnífico trabajo
sobre la reforma laboral italiana en el Congreso Europeo en septiembre
de 2017, que tuvo lugar en Praga.
Para él, está en marcha en Italia un proceso de descentralización con
tendencia a la marginación de los sindicatos. El objetivo de la reforma
es una mayor competitividad por parte de las empresas y la generación
de empleos.
La ley de 2011 permite derogar el contrato nacional por rama y la misma
ley mediante negociación colectiva.
Hubo un cambio en el sistema de fuentes. Es mayor la importancia
de la negociación colectiva en innumerables asuntos, en los límites
constitucionales y de los tratados.
Según la visión crítica del profesor PERULLI, las nuevas leyes
han producido la fragmentación y expansión del contenido de la
negociación colectiva para proporcionar más libertad de gestión a las
empresas.
Apunta la creación de límites para los jueces, quienes no pueden
examinar el fundamento de los actos que se derivan del poder de
gestión del empleador.
Hubo una reducción drástica de la reintegración en el empleo, que se
reemplazó por la indemnización, con reglas estrictas sobre el monto.
La reintegración se limita a casos muy graves.
Se admite una amplia variedad de formas contractuales, incluso por
tiempo definido de 3 años y sin causa objetiva.
Según el profesor PERULLI, la reforma pone al trabajador frente al
mercado y no a su empleador. Asegura ingresos durante el desempleo,
junto con políticas activas de mano de obra. El empleado debe asistir
a cursos y aceptar empleos que ofrezcan unas condiciones mínimas de
remuneración.
Se creó la AGENCIA NACIONAL PAR A POLÍTICA ACTIVA DE
EMPLEO.
4. Las reformas en España
En el Congreso de Praga de 2017, la profesora Mariângela Nogueira
Guastavino proporcionó un resumen de las reformas laborales en
España.
En su comunicación, afirmó que el alto desempleo resultó en una gran
flexibilización de la legislación española.
La Ley 35/2010 promovió la flexibilidad interna (condiciones y jornada
de trabajo) e interna (contratación y despido).
La Ley 3/2012 eliminó la autorización administrativa para el despido
colectivo y redujo el monto de la indemnización por despido
improcedente.
Hay un claro aumento del poder de gestión y organización de las
empresas, a veces radical.
Se admiten varios contratos flexibles, temporales o de tiempo parcial,
con costes más bajos, como el de trabajo intermitente.
El contrato de apoyo a empresas con menos de 50 empleados, por
tiempo indefinido y de tiempo completo, tiene subsidio del gobierno.
Hay contratos como:
A_- Primer empleo joven.
B - Autónomo (TR ADE).
C - Contrato con reducción del tiempo de formación y aprendizaje
en el segundo y tercer año.
D - Trabajo temporal.
El empleador puede determinar la distribución irregular de la jornada
de trabajo a lo largo del año (límite del 10%).
La alteración del contrato mediante acuerdo con los representantes de
los trabajadores es posible cuando existen razones relacionadas con la
competitividad, la productividad y la organización.
Según la profesora NOGUEIR A GUASTAVINO, la flexibilidad
interna se convirtió en un derecho individual del empresario. Hay
más libertad de gestión, incluso de suspensión de contratos, sin la
autorización administrativa.
Se redujo el monto de la indemnización por despido por causas
económicas y hay más libertad para el despido colectivo, cuya nulidad
58
solo pueden declararla los tribunales en lo que se refiere a los aspectos
formales (falta de diálogo y de presentación de documentos).
Se admite como causa económica para el despido la disminución de las
ventas o de la facturación durante tres trimestres consecutivos.
Existe una prevalencia del acuerdo de empresa sobre los demás en
términos de condiciones de trabajo y salario.
La empresa puede solicitar la exclusión del acuerdo sectorial.
No hay una efectividad automática de las cláusulas del acuerdo
colectivo tras el periodo de vigencia, a menos que la negocien las
partes.
El desempleo se redujo de un 26%, en 2012, a un 18,5%, en 2017.
4. La reforma en Brasil
Se aprobó en julio de 2017, por iniciativa del Gobierno Federal, la
reforma de la legislación laboral, con profundos y sorprendentes
cambios en el ordenamiento jurídico.
Hay una fuerte resistencia a su aplicación por parte de los sindicatos,
el Poder Judicial, el Ministerio Público e incluso los órganos de
fiscalización del Gobierno Federal.
Se denuncian violaciones a la Constitución Federal y se pueden prever
grandes batallas legales para definir el alcance de la ley. El asunto,
por su naturaleza, se resolverá solo mediante decisiones de la Corte
Suprema de Brasil.
Los principales objetivos de la reforma se pueden resumir en diez
temas.
• Seguridad jurídica
• Mayor libertad individual de contratación
• Intervención mínima en la negociación colectiva
• Reducción de la informalidad
• Reducción del coste del trabajo
• Aumento del nivel de empleo
• Reconocimiento de formas atípicas de trabajo
• Mayor libertad de gestión de la empresa
• Libertad de subcontratación
• Reducción del activismo judicial y del poder de los jueces
4.1 – Impactos en el derecho colectivo
• Extinción de la cuota sindical obligatoria, que realmente era
intolerable porque en Brasil rige el sistema de sindicato único para
cada categoría profesional.
• Límites al derecho adquirido con el fin de la ultraactividad de la
norma colectiva.
• Prevalencia sobre la ley del convenio por rama de actividad y del
acuerdo de empresa.
• Prevalencia del acuerdo de empresa sobre el acuerdo por rama de
actividad.
• Posibilidad de reducir o suprimir ventajas sin contrapartida.
• Intervención mínima del Estado en la negociación colectiva
• Representación interna de los empleados de la empresa
4.2 – Mayor libertad de negociación colectiva
Se amplió la flexibilización por negociación colectiva en varios asuntos,
siempre y cuando se cumplan los límites constitucionales.
Es posible incluso la flexibilización por acuerdo individual en el caso
de los empleados con título universitario y salario mensual superior a
cerca de 3000 euros.
Muchos asuntos pueden someterse a negociación colectiva o
individual, según sea el caso:
• Duración del trabajo, periodos de descanso, vacaciones y banco de
horas.
• Remuneración.
• Reducción de salario.
• Plan de carrera, cargos y salarios.
• Bonificación por productividad colectiva o individual.
• Premios de incentivo en bienes o servicios.
• Participación en las ganancias y resultados.
• Reglamento de empresa.
• Complementación de la jubilación.
• Criterios de despido individual o colectivo.
4.3 – Eficacia de la norma colectiva en el tiempo.
La jurisprudencia del Tribunal Superior de Trabajo anterior a la
reforma, ante la falta de ley expresa, incorporaba al contrato individual
las normas colectivas. Así, en ausencia de un nuevo acuerdo colectivo,
quedaban definitivamente adquiridos los derechos individuales
resultantes.
La reforma de 2017 eliminó esta incorporación después del plazo de
dos años del acuerdo de empresa o de rama. En resumen, extinguió
la llamada «ultraactividad», es decir, la efectividad más allá del plazo
estipulado por las partes.
Dicha comprensión era un verdadero retroceso frente a las tendencias
modernas. Incorporaba la norma colectiva a los contratos individuales,
independientemente del plazo del acuerdo colectivo. Sacralizaba los
derechos individuales y desalentaba nuevas concesiones patronales.
Dicha rigidez era incompatible con la naturaleza de la norma colectiva.
La negociación debe tener flexibilidad de modificar las condiciones
contractuales e incluso revocar cláusulas, como ocurre en varios
sistemas jurídicos.
Los acuerdos colectivos no son eternos. No hay forma de garantizar los
derechos individuales cuando ellos ya no corresponden a la voluntad
del grupo.
La norma debe ser una expresión de autonomía colectiva.
El derecho adquirido se deriva exclusivamente del contrato individual
y no se aplica cuando la ventaja proviene de la negociación colectiva.
La incorporación de la norma colectiva al contrato individual segmenta
a los trabajadores, lo que hace inviable la planificación empresarial.
Desalienta las concesiones patronales porque nunca se puede
suprimirlas, incluso ante crisis económicas o sectoriales.
El absurdo es aún mayor cuando se sabe que en el modelo legal
brasileño ni siquiera la ley se incorpora al contrato individual. Las
nuevas leyes se aplican de inmediato a los contratos existentes, con
muy pocas excepciones.
Finalmente, la reforma favorece a los auténticos sindicatos
profesionales y contribuye a la extinción concreta del arbitraje de
conflictos colectivos por parte de la Justicia del Trabajo.
5. CONCLUSIONES
Las reformas aquí estudiadas requieren una nueva comprensión
del papel del Estado, los sindicatos y las empresas en las relaciones
laborales del siglo X XI.
El crecimiento del desempleo y del trabajo informal muestra que
la realidad se ha rebelado contra la rigidez de la legislación laboral
tradicional.
El mercado informal crea la peor de las flexibilidades. Las leyes solo se
preocupan por los empleados formales y se olvidan de los desempleados
y los trabajadores informales.
Pero la creación de empleos es un problema de las empresas, los
sindicatos y la sociedad.
La prevalencia de la negociación colectiva sobre la ley, dentro de los
límites constitucionales, valora al sindicato y permite su participación
en la gestión de la empresa y del mercado laboral.
La tutela homogénea a través de la ley es incompatible con la
heterogeneidad de las relaciones laborales. Las normas deben ajustarse
a la realidad de cada empresa y de cada sector.
La filosofía proteccionista se basa en el fordismo. Es abstracta,
genérica, autoritaria y desprecia la negociación colectiva.
En países con amplia legislación, la consecuencia es visible: las empresas
no la cumplen, los sindicatos no negocian y el Estado no puede hacer
cumplir la ley.
La norma producida por los interesados es más respetada y se
comprende mejor.
La participación sindical en los mecanismos de regulación del mercado
laboral es importante. La negociación colectiva tiene un carácter
estratégico, con avances y retrocesos. Es un instrumento de gestión
empresarial.
59
La empresa no debe ser siempre un campo de batalla. El sindicato
actúa en el conflicto, aunque también en alianza con el capital.
La empresa debe favorecer el desarrollo, generar beneficios para sus
accionistas y calidad de vida e ingresos para los trabajadores.
Ya no hay lugar para la utopía que marca la dogmática laboral. Además
de la protección a los empleados, existen otros valores, como la
supervivencia de la empresa, el desarrollo económico y social.
Tenemos que luchar para construir un «workfarestate».
São Paulo, primavera de 2019.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS, LA
ULTRAACTIVIDAD Y EL EFECTO ERGA OMNES
DE SUS CLÁUSULAS
Por Jorge Rosenbaum Rimolo
I. Introducción
1. Si partimos de un planteo meramente didáctico según el cual, el
Derecho Laboral es el conjunto de principios y normas tutelares que –
como sostenía Russomano - disciplinan las relaciones entre empresarios
y trabajadores, o entre las entidades sindicales que los representan, y
otros hechos jurídicos resultantes del trabajo, coincidiremos en que
en su mayoría, las reglas que se crean en su ámbito aplicativo, tienen
su fuente en el poder de dirección del empleador y en “una compleja
amalgama de leyes y convenios colectivos” .
Estos últimos, conocidos bajo distintas acepciones según las
legislaciones nacionales, son el fruto prototípico resultante de procesos
de negociación colectiva entre los empleadores o las organizaciones
de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores,
por otra . Como tales, han tenido por objeto histórico uniformar las
condiciones de trabajo individuales y reglamentar cuestiones que
interesen al trabajo . Puede decirse también, como bien expresa el
CIT núm. 154, fijar las condiciones de trabajo y empleo y regular las
relaciones entre empleadores y trabajadores y/o sus organizaciones, o
lograr todos estos fines a la vez .
Pero siendo que los procesos de negociación colectiva constituyen
productos espontáneos de las relaciones de trabajo, las experiencias
comparadas demuestran que se ha ampliado progresivamente un
concepto cada vez más flexible sobre la misma, a tal grado que como
herramienta normativa permite adaptaciones a las más diversas
coyunturas económicas, sociales, políticas y laborales. Por otra parte,
en forma gradual, se ha vuelto más nítida la diferenciación entre la
negociación colectiva y el convenio colectivo de trabajo, produciéndose,
incluso, una pérdida de la bilateralidad subjetiva tradicional (en los
términos previstos inicialmente por el CIT 98). La negociación y
la plasticidad que demuestran sus distintas formas de desarrollo
práctico, han desbordado los niveles y contenidos concebidos
tradicionalmente. Y, asimismo, se ha producido una revalorización de
la negociación como uno de los instrumentos democratizadores que
provee el derecho colectivo del trabajo a las relaciones laborales entre
los actores sociales.
2. En este marco, el desenvolvimiento de modelos nacionales muy
disímiles entre sí, concita numerosos debates, en especial referidos a
la compatibilidad o no de la institucionalización de soluciones técnicas
o de prácticas usuales con relación a las normas internacionales que,
como las mencionadas, pretenden fomentar la negociación colectiva
entre los Estados miembros de la OIT.
Dos de ellos constituyen el eje temático propuesto a este panel: la
ultra actividad de los convenios colectivos y el efecto erga omnes de
sus cláusulas.
II. Un razonamiento deductivo sobre la cuestión
de la ultra actividad del convenio colectivo
3. Todo razonamiento deductivo implica una inferencia que,
partiendo de determinados juicios (aún valorativos), permite extraer
una conclusión.
Por ello nuestra propuesta se basará en que tratándose el Derecho
laboral, de un derecho cuya razón de ser consiste en la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo de los asalariados, el resguardo de la
permanencia de las regulaciones contenidas en un convenio colectivo
que se extingue, constituye una finalidad concurrente con el principio
de progresividad que garantiza los derechos humanos y laborales de
los trabajadores. No obstante, a través de las enseñanzas de la praxis y
en aras de que existan estímulos reales para la negociación, estimamos
conveniente atemperar ese alcance a través de términos temporales y
obligaciones de hacer impuestas a las partes celebrantes.
4. La ultra actividad conforma una opción jurídica instrumental
para lograr el objetivo primario desde que representa un dispositivo
por el cual, una vez producida la pérdida de vigencia de la convención
colectiva porque su duración o plazo llega a término, en lugar de
desaparecer la obligatoriedad de sus cláusulas y contenidos, sus
efectos se extienden en el tiempo, más allá de lo inicialmente pactado
60
por las partes al negociar, ejerciendo su autonomía colectiva.
Como regla general, en los ordenamientos positivos suele disponerse
la continuidad ex lege del contenido normativo, mientras no se alcance
otro acuerdo expreso , lo que nos permite señalar que estamos en
presencia de un mandato legal para la pervivencia, siempre provisional,
del convenio concluido.
Esa finalidad reposa en la necesidad o en la conveniencia de llenar un
posible vacío que, de otro modo, se produciría como consecuencia del
descaecimiento de normas autónomas que mejoran, complementan o
suplen el derecho “de mínimos” que impone la “reglamentación legal
del trabajo” .
De esa forma, surge en el derecho comparado una regla dispositiva
que sienta como precepto que, hasta que no haya un nuevo acuerdo,
el convenio colectivo que debería “caducar”, mantiene formalmente su
vigencia “ex post” (es decir, ultra activamente).
Aquella justificación puede ser explicada en planos diferentes.
5. A través de un razonamiento empírico, si analizamos el mecanismo
en términos del Derecho común, podría sostenerse que la pérdida de
vigencia de una norma (como lo es la convención colectiva), comporta
la desaparición de su obligatoriedad.
Pero entonces se plantean ciertas interrogantes; por ejemplo: si el
empleador puede dejar de aplicar las condiciones reconocidas en el
convenio colectivo extinguido; si las condiciones de trabajo vuelven
a ser fijadas discrecionalmente por el empleador, con el único límite
jurídico que estipulan las normas laborales que disponen el derecho
imperativo o necesario; si ello alcanza condiciones esenciales del
vínculo laboral, como la materia salarial.
En caso de que la respuesta fuese afirmativa, las condiciones de
trabajo y salariales, descenderían al piso mínimo legal obligatorio, o
a lo sumo, al que contractualmente haya establecido el empleador si,
negociando en forma individual, se mejoró cierta condición o beneficio
en el contrato de algún trabajador.
En cambio, de refutarse la conclusión (de que resulta que las
condiciones de trabajo convencionales se mantienen), inmediatamente
se plantean otras interrogantes respecto del ámbito subjetivo que
genera el cumplimiento del plazo del convenio colectivo. Por ejemplo,
si las condiciones subsisten integradas a los contratos de trabajo
de cada uno de los trabajadores que estuvieron alcanzados por la
aplicación del convenio colectivo extinguido; si el empleador podrá
contratar nuevos trabajadores con distintas (e inferiores) condiciones
de trabajo, retributivas y de empleo.
6. Si aplicamos un razonamiento jurídico formal, habremos de
constatar que existe una estrecha vinculación de la ultra actividad con
los efectos del convenio colectivo. El convenio colectivo es vinculante,
sea que ese efecto obligatorio emerja del “acuerdo de voluntades”
(naturaleza jurídica que atribuyen a los convenios las teorías
contractualistas) , o de una norma objetiva (según las teorías que
explican que el convenio colectivo constituye una fuente extra etática,
asimilable a la ley) . Es ley entre las partes, resultando “un híbrido con
alma de ley y cuerpo de contrato” , o viceversa; norma contractual o
contrato normativo, refundidas de modo peculiar en un todo unitario:
la fuente del derecho y la fuente de la obligación .
En otras palabras, la convención, o bien obliga como contrato, o bien
como derecho objetivo.
A partir de la Recomendación Internacional del Trabajo núm. 91, sabido
es que una corriente doctrinaria –de asentada tradición histórica en
América Latina- reivindica que las normas del convenio colectivo se
incorporan a las cláusulas de los contratos individuales de trabajo.
Tal efecto provoca automáticamente una suerte de “traslado” de los
contenidos de la convención a las condiciones del contrato individual
de trabajo. Probablemente haya sido éste uno de los primeros
esclarecimientos de la ultra actividad en términos de la dogmática
jurídica laboral; también constituyó el basamento de muchas normas
de la legislación comparada que postularon en su derecho positivo,
una solución expresa en ese sentido .
Con matices, otras corrientes prefieren partir desde las fuentes
del derecho, explicando que las normas resultan incorporadas en la
práctica por conformar usos y costumbres, sosteniéndose incluso
que las mismas se extienden a los nuevos trabajadores que ingresan
después de la extinción del convenio y, por lo tanto, nunca estuvieron
regidos por el mismo. De otro modo, el empleador practicaría
discriminaciones entre trabajadores, contrarias a derecho.
Dando un giro a esta orientación, se ha sostenido que el fundamento
reside en la aplicación del principio protector, ingresando aquellos
beneficios o derechos superiores, como normas más favorables o
como condiciones más beneficiosas respecto de las que disponían los
contratos individuales antes de celebrarse el convenio.
7. En un sentido francamente opuesto, se ha caracterizado al
convenio colectivo como una norma objetiva, que moldea el contenido
de la relación individual de trabajo desde fuera. La convención actúa
como la ley misma, que no se incorpora a los contratos individuales
de trabajo, sino que en tanto norma jurídica, obliga “externamente”
a las partes contratantes. La regla general de derecho determina que
cuando una norma se deroga (en este caso, por vencimiento del plazo),
deja de ser exigible; siendo los convenios colectivos normas jurídicas
autónomas, su extinción en ese momento es axiomática, ya que pierde
su fuerza vinculante. Salvo, claro está, que la ley disponga lo contrario.
8. Morgado ha trazado un resumen descriptivo de la variedad de
soluciones legislativas de los países de América Latina, señalando
que “en la mayoría de los casos, terminada la vigencia de la
convención, las cláusulas normativas se entienden incorporadas
en los contratos individuales (con algunas excepciones en Chile).
Dichas incorporaciones (ultractividad transferida) sólo pueden ser
modificadas o suprimidas mediante una nueva convención colectiva
(en Brasil), la que actualmente puede ser peyorativa (en Costa Rica).
La ultra actividad es temporal en Ecuador y puede ser indefinida (en
México). En Argentina y en Panamá la ultra actividad dura hasta que
se celebre una nueva convención colectiva (en la doctrina argentina
se identifican siete modalidades de ultra actividad). En Colombia la
ultra vigencia se renueva por períodos de seis meses, si la duración de
la convención original no ha sido expresamente establecida ni resulte
derivada de su naturaleza” .
Por su parte, en Guatemala se prevé que no puede fijarse la vigencia del
convenio por un plazo menor de un año ni mayor de tres, pero en cada
ocasión se entiende prorrogar automáticamente durante un período
igual al estipulado, si ninguna de las partes lo denuncia por lo menos
con un mes de anticipación al respectivo vencimiento.
En Brasil, rigió la Súmula Nº 277 del Tribunal Superior del Trabajo del
año 2012 que unificó la jurisprudencia disponiendo que las cláusulas
normativas de los acuerdos colectivos o convenciones colectivas
integran los contratos individuales de trabajo y solamente podrán ser
modificadas o suprimidas mediante negociación colectiva del trabajo
. Sin embargo la reforma laboral del año 2017 eliminó esta solución
al modificar el art. 614 de la Consolidación de Leyes del Trabajo
y establecer la prohibición de estipular la duración de convención
colectiva o del acuerdo colectivo de trabajo superior a dos años, siendo
vedada la ultra actividad.
9. En el plano de la realidad histórica de Uruguay, y siguiendo una de
las leyes de Newton (con toda acción ocurre siempre una reacción igual
y contraria), los tradicionales mecanismos que reglaron el convenio
colectivo en el plano doctrinario y jurisprudencial, debieron enfrentar
un proceso de reversión, impulsado por las demandas de flexibilidad
que acompañaron las políticas neoliberales de las dos últimas décadas
del siglo X X. La ultra actividad, carente de regulación normativa,
pero basada hasta ese entonces en la incorporación, tuvo que ceder
terreno procesándose un cambio en cuanto a la aplicabilidad de los
convenios colectivos luego de su extinción. El fenómeno transcurrió
mucho más por la vía fáctica y la imposición de los hechos, que a
través de una reformulación jurídica. Por un lado, prevaleció un fuerte
cuestionamiento a la teoría de la incorporación automática y, por el
otro, la aceptación progresiva del desmejoramiento de condiciones
salariales y de trabajo.
Sin embargo, el tratamiento legislativo emanado de una novedosa
norma que regula el sistema de negociación colectiva y entró en
vigencia en setiembre de 2009, instala una solución expresa en la
materia que no conocía antecedentes en el plano del derecho positivo
nacional. El art. 17 refiere al efecto automático o de incorporación y a
la ultra actividad del convenio colectivo.
En concreto, la Ley Nº 18.556 prevé ciertas reglas: a) queda librado
al acuerdo de las partes la duración del convenio colectivo en cuanto
refiere a su vigencia, validándose jurídicamente la pactación de los
mecanismos expresos o tácitos de prórroga de su plazo y hasta el
procedimiento para su denuncia; b) de no existir regulación de las
partes, cuando el término del convenio colectivo estuviese vencido, se
mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas.
El texto de la ley es categórico al disponer que se mantendrá la plena
vigencia “de todos sus cláusulas”, sin distinción alguna, lo que nos ha
llevado a sostener que la ultra actividad opera respecto del convenio
colectivo in totum, es decir, de sus cláusulas normativas como de
61
las obligacionales , solución ésta que se aleja de las prevalentes en el
derecho comparado.
Ante la queja promovida por las principales organizaciones
profesionales de empleadores (y la Organización Mundial de
Empleadores) contra el proyecto de ley encausado en la oportunidad,
los órganos de control de la OIT (Comité de Libertad Sindical y
Comisión de Aplicación de Normas) se han pronunciado contra lo
legislado en nuestro país, señalando que “teniendo en cuenta que las
organizaciones querellantes han expresado su desacuerdo con toda
idea de ultra actividad automática de los convenios colectivos, el
Comité invita al Gobierno a que discuta con los interlocutores sociales
la modificación de la legislación a efectos de encontrar una solución
aceptable para ambas partes” .
10. Sin embargo, desde un punto de vista técnico jurídico, hemos
examinado una faceta menos o poco frecuentada, como lo es la
aplicabilidad del principio de progresividad.
Sabido es que en el ámbito de las normas internacionales, los países
de la región–entre los cuales se encuentra Uruguay- han realizado
notorios avances y asumido fuertes compromisos en materia de
derechos humanos y ello se refleja en el campo del Derecho del trabajo.
En ese escenario, varios enunciados de normas internacionales
imponen un deber a los Estados tendente a avanzar en forma progresiva
para asegurar una satisfacción cada vez mayor de los derechos sociales
de sus habitantes, entendiéndose que tal compromiso debe asumirse
con el fin de lograr el mejoramiento permanente de las condiciones
de vida del hombre . Pero además, y tal como lo afirma Barbagelata,
“los bloques de constitucionalidad en el ámbito laboral, como
todo el sistema de los derechos humanos, están bajo el imperio de
la progresividad y la irreversibilidad y deben ser interpretados en el
sentido más favorable a la persona humana” .
Este principio de progresividad permite una relectura de la ultra
actividad, ya que el axioma conforma un sólido fundamento adicional
para sostener que se trata de un mecanismo concreto que ha adoptado
el legislador, con el fin de que los avances logrados en el convenio
colectivo, en términos de derechos, beneficios y regulaciones más
favorables que la que imponen los mínimos legales, representen
efectivamente un mejoramiento sostenible de sus condiciones
económicas y sociales.
Y en estos casos no estaríamos ante una situación de sucesión
normativa, en tanto la regla se aplica mientras dure la ausencia de un
convenio colectivo posterior que sustituya al que ha visto vencer su
plazo e introduzca modificaciones pactadas en uso de la disponibilidad
colectiva de los sujetos representativos . En general, las legislaciones
aplican el llamado “principio de modernidad”, que permite la derogación
completa del convenio preexistente por un nuevo acuerdo posterior en
el tiempo . Ello compatibiliza con la autonomía colectiva concebida, en
grandes rasgos, como una expresión de la autodeterminación social
de los grupos colectivos, productora de una normativa “propia” (un
derecho social derivado de los grupos autónomos) .
11. Aun bajo esta perspectiva, es de nuestra opinión que la ultra
actividad no acordada por las partes celebrantes, cuando opera
la extensión temporal del convenio colectivo extinguido, pueden
producirse situaciones en las cuales cualquiera de los sujetos pactantes
especule estratégicamente con dicha prolongación de derechos y
beneficios para eternizarla, lo que puede en ocasiones representar
un factor desestimulante de la co contratante para no negociar en el
futuro.
Y ello sencillamente porque uno de los sujetos prolonga en exceso la
ultra actividad del convenio al que los celebrantes le asignaron un plazo
y, sin embargo, esta sobrevida inducida –que debiera ser provisional-
se convierte en los hechos en cuasi permanente, desde que ese sujeto
colectivo no negocia, o lo hace pero negándose sistemáticamente a
acordar otro convenio colectivo posterior.
En círculo con este punto, existe una explicación basada en la
razonabilidad para sostener que la vocación negocial ha de dirigirse, por
principio legal, a establecer que las partes pacten un plazo extintivo o
que la propia norma legal disponga un término máximo de vigencia del
acuerdo. Se ha señalado que la temporalidad constituye un elemento
importante (aunque no esencial) del convenio colectivo por pertenecer
a “la esencia de los contratos de tracto sucesivo. Ningún contrato se
hace para la eternidad” . Es este un carácter siempre relativo, ya que
son válidos de todas formas los convenios sin un plazo determinado,
como decisión de ambas partes al ejercitar la autonomía colectiva.
En ambos casos (acuerdos con o sin plazo pactado), no es posible
desconocer que la continua mutación de las condiciones generales
(no sólo las económicas) exige, “para que las convenciones colectivas
conserven la flexibilidad de normas y la adaptabilidad a las realidades
que las distingue y hace superiores a otras regulaciones de trabajo”,
que su plazo de vigencia no sea exageradamente prolongado . Y de no
estipularse término alguno, se admite la invocación de la regla “rebus
sic stantibus”, a través de la cual cualquier alteración sustancial de las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, puede
dar lugar a la modificación de las estipulaciones pactadas.
Para evitar estas consecuencias y posibilitar la reapertura periódica
de la negociación, varios ordenamientos jurídicos comparados, aun
recogiendo el instituto de la ultra actividad del convenio extinguido,
disponen un plazo para que se negocie y acuerde un pacto posterior
operando así una sucesión de normas, de modo que llegado ese
término, si ello no se ha logrado, entonces el efecto será el de la
extinción plena de la convención así extendida en el tiempo o se torna
aplicable la opción de denuncia de la prórroga (como vimos, entre ellos
Ecuador y Guatemala).
Complementariamente, para atemperar ese alcance se considera que,
rigiendo el principio de buena fe al negociar, la negativa a hacerlo o la
reticencia injustificada a pactar, constituyen prácticas desleales que,
como en el derecho estadounidense, comprenden por igual a ambos
sujetos colectivos (la organización patronal y la sindical) .
III. La aplicación subjetiva derivada del alcance
“erga omnes” reconocido en la ley o de actos de
extensión de los convenios colectivos.
12. El otro aspecto vinculado con los efectos de los convenios
colectivos es el relativo a su alcance personal, un efecto en el que se
plantean importantes distinciones.
En primer lugar, para algunas legislaciones los convenios colectivos
tienen una eficacia general, debido a constituyen una fuente formal
especial del Derecho Laboral, generadora de normas jurídicas (función
normativa) y de relaciones entre los sujetos celebrantes del mismo
(función obligacional), como resultado del ejercicio de la autonomía
colectiva. Es lo que se conoce como efecto “erga omnes”, es decir,
oponible a terceros, incluso, respecto de aquellos “no representados”
(en el sentido civil del término) por el sindicato celebrante. Un efecto
que opera, entonces, en forma automática por la sola condición de
representatividad de los sujetos pactantes .
Esta preferencia se funda, además, en la vocación uniformadora del
convenio respecto de las condiciones de trabajo, salariales y de empleo
que deben regir en determinado ámbito (como, p. ej., en el seno de
una empresa), lo que aún bajo reglas distintas, provoca que muchas
veces “los empresarios admiten espontáneamente el mismo estándar
de condiciones para todos sus trabajadores” .
Los regímenes de los países de América Latina varían y según señala
Morgado, “la convención colectiva produce efectos erga omnes en
países tales como Argentina, Brasil, Costa Rica, México y Uruguay,
incluyendo a los no sindicados pero comprendidos dentro de su ámbito
de aplicación personal y territorial. En Chile y otros países su eficacia
es relativa (limitada exclusivamente a los trabajadores que fueron
parte de la negociación colectiva), pero con efectos normativos que
prevalecen sobre las normas de los contractos individuales de trabajo,
a menos que en ellas se establezcan condiciones más beneficiosas...” .
En Brasil, la eficacia general es reconocida respecto de la convención
colectiva de trabajo, que se aplica indistintamente a todas las empresas
integrantes de la categoría económica y a todos los trabajadores
organizados en la categoría profesional representada por los sindicatos
que la suscriben. Por el contrario, el acuerdo colectivo produce efectos
sólo con relación a la empresa o empresas y a sus trabajadores, en
este último caso representados por los sindicatos cuyas categorías
profesionales existan en la empresa. Ello significa que las condiciones
de trabajo pactadas en el acuerdo colectivo no se irradian a toda la
categoría profesional representada por el mismo sindicato, quedando
limitadas en su aplicación solamente a los trabajadores de la empresa
o de las empresas pactantes (artículo 611 de la CLT).
Para el ordenamiento jurídico de Paraguay, las estipulaciones de los
contratos colectivos se extienden a todos los empleados que trabajan
en la empresa, aun cuando no sean miembros del sindicato que lo haya
celebrado (artículo 318 del CT). En la hipótesis del contrato-ley, su
obligatoriedad se extiende a todos los empleadores y trabajadores de
la misma rama de la industria (artículo 335).
En segundo lugar, el efecto subjetivo ampliado también puede ser
alcanzado a través de otro resorte, como lo es la extensión del convenio
62
colectivo; en tal sentido, las legislaciones prevén ese procedimiento ese el caso de Uruguay, contemporáneamente se reivindica por
como una competencia de oficio que puede ser privativa de la autoridad sindicatos minoritarios del sector público el derecho a ser informados
pública (Argentina y Colombia), o promovida por una o ambas partes y participar del proceso de negociación, más allá de no poder suscribir
celebrantes de la convención (México y Venezuela). o ser celebrantes del acuerdo definitivo. Al respecto el Tribunal de
Ello se verifica cuando existe una especial dificultad para la negociación lo Contencioso Administrativo ha emitido fallos favorables a ese
o se dan circunstancias sociales o económicas trascendentes en el respecto , acogiendo una corriente de opinión de la doctrina .
ámbito afectado (como lo requiere el art. 92.2 el Estatuto de los Por último, en épocas de profundas transformaciones en el mundo del
Trabajadores español, siendo que la extensión está contemplada trabajo, muchos son los fenómenos que plantean desafíos crecientes al
en Colombia, Chile, Ecuador, Cuba y México) . Y en varios países Derecho del Trabajo como disciplina. Es así que la realidad da cuenta de
Latinoamericanos, deben cumplirse además ciertas exigencias (en un importante debate acerca de la calificación o no como trabajadores
general, relativas al número de afiliados que alcanza el sindicato dependientes de prestadores de trabajo humano y oneroso para
pactante, como ocurre en Guatemala, Ecuador, Méjico y Panamá). plataformas digitales, en línea y aplicaciones (apps). En varios países
13. En Uruguay, el acuerdo resultante produce un efecto o adquiere de la región, se han formado organizaciones que los representan y por
un alcance personal que queda limitado al ámbito de la unidad de ello se abre la expectativa de que las mismas negocien por el grupo,
contratación que lo celebra. Tratándose de acuerdos suscritos en sea con el Estado, sea con quienes podrían ser sus empleadores. Las
ámbitos inferiores, y pese a que la Ley Nº 18.566 no prevé una solución normativas internacionales y nacionales sobre la negociación colectiva
expresa , hemos entendido que el acuerdo se aplica en la empresa que no prevén, en general, situaciones como las que están surgiendo, pero
lo negocia, y por tanto obliga al empleador y abarca los contratos de la tendencia de las legislaciones a intervenir en la regulación de estos
trabajo de todos los trabajadores de dicha unidad productiva, sin emprendimientos, probablemente debe afrontar alternativas a ese
excepción . Esto es, los trabajadores sindicalizados, los afiliados a respecto .
otro sindicato menos representativo aunque no haya negociado el
convenio y los no sindicalizados. Deriva, por tanto, del hecho de
que la legitimación para negociar es reconocida por la ley a dicho
organización.
Y en ámbitos superiores, tal como lo enuncia la ley 18.566 -incorporando
un cambio importante sobre el régimen vigente con anterioridad
a su sanción-, se consagra el alcance erga omnes de los convenios
colectivos celebrados a nivel de rama o cadenas productivas y sectores
de actividad, siempre que hayan sido celebrados por la organizaciones
profesionales de trabajadores y de empleadores más representativas.
El alcance subjetivo obligatorio de su aplicación comprende a todas
las empresas y empleadores, así como a todos los trabajadores
pertenecientes al nivel respectivo de negociación, con la única
exigencia jurídica formal de que el convenio sea registrado y publicado
por el Poder Ejecutivo (art. 16).
Ello extiende la aplicación de los salarios mínimos, las categorías
laborales, la actualización de remuneraciones, la reglamentación
de la licencia sindical, la regulación de empleo y de las condiciones
de trabajo: (a) del lado empleador, a las empresas afiliadas a la
organización pactante, a las afiliadas a otras organizaciones de
menor representatividad (que no hubieren acordado con aquella
una negociación unitaria) y a las empresas no afiliadas a ninguna
organización profesional de empleadores; (b) del lado trabajador, a
los trabajadores afiliados a la organización celebrante del convenio,
los afiliados a otros sindicatos de menor representatividad (siempre
que no hubieren acordado entre ellos negociar en forma conjunta) y los
trabajadores no afiliados a ningún sindicato.
Según la ley, los sindicatos menos representativos pueden negociar
colectivamente y celebrar convenios solamente si existe acuerdo
con la organización más representativa, que es aquella que posee
acumulativamente mayor número de afiliados (criterio cuantitativo)
y mayor antigüedad, continuidad e independencia (criterios
cualitativos). Un sector de la doctrina sostiene, asimismo, que si un
sindicato minoritario negocia separadamente, el ámbito de aplicación
del acuerdo resultante no será erga omnes, comprendiendo sólo a
los trabajadores afiliados a esa organización. Sin embargo, para otra
corriente, estos acuerdos no pueden tipificarse como convenios
colectivos y por ello se rigen por los institutos del derecho común
(como la representación de las asociaciones civiles) y no laborales
(como la representatividad) .
14. Varias son las cuestiones que derivan de la condición “erga omnes”
del alcance subjetivo de los convenios colectivos, entre las cuales sólo
destacaremos algunos breves y acotados señalamientos.
En primer lugar, la pretensión de cobro de aportes por los trabajadores
no afiliados que se benefician de las conquistas negociadas en la
convenciones colectivas. Si bien en muchos países, esta práctica
puede resultar inconstitucional o ilegal, en otros –como es el caso
de Chile- resulta legítima. Al regularse la extensión de beneficios
de una negociación colectiva a trabajadores no sindicalizados, se
dispone que requerirá de acuerdo previo entre empleador y sindicatos,
agregándose que el trabajador favorecido con la extensión deberá
aceptarlo individualmente y acceder, además, a pagar la cuota sindical,
total o parcialmente, según se haya acordado .
Un segundo tema se plantea en regímenes en donde co existiendo varios
sindicatos en un mismo ámbito (o nivel), se reconoce la legitimación
para celebrar convenios colectivos únicamente al más representativo
(salvo que haya un previo acuerdo entre las organizaciones). Siendo

63
REFLEXIONES SOBRE EL ACUERDO DE
COOPERACIÓN LABORAL CANADA-PERU
Autor: Francisco Villanueva, Doctor of Laws1 2
Introducción
Tras el rechazo de la inclusión de una cláusula social dentro del sistema
de la Organización Mundial del Comercio (OM), los países del Norte
han tratado de compensar esta omisión de dos maneras. Primero,
condicionando la concesión unilateral de beneficios comerciales
al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores en el
marco de los sistemas generalizados de preferencias. En segundo
lugar, mediante la introducción de normas de naturaleza laboral en
sus tratados de libre comercio o la conclusión de acuerdos laborales
paralelos a aquéllos, con miras a proteger tales derechos. Estados
Unidos, la Unión Europea y Canadá son los grandes protagonistas
de esta práctica, que se manifiesta en el momento de la regulación de
sus relaciones económicas con sus socios comerciales, principalmente
países en desarrollo.
Desde una perspectiva comparada, la doctrina distingue entre dos
tipos de acuerdos laborales paralelos o que constituyen capítulos
de los acuerdos de libre comercio: los acuerdos “promocionales” y
“los acuerdos condicionales”. En el caso de los llamados acuerdos
“promocionales”, su objetivo es proteger los derechos de los
trabajadores a través del diálogo, la cooperación y la asistencia técnica.
Este es el caso de los acuerdos adoptados por la Unión Europea con
sus socios comerciales, y de los acuerdos celebrados entre los países
en desarrollo, en particular los países asiáticos.
En cuanto a los llamados acuerdos “condicionales”, el disfrute de
los beneficios comerciales depende de la protección y el respeto de
los derechos de los trabajadores por la otra parte. Estos acuerdos
coinciden con la definición de “cláusula social”, stricto sensu3 . Dentro
de esta categoría, se identifican dos tipos de condicionalidad: ex ante
y ex post. En el caso de la condicionalidad ex ante, la firma del tratado
de libre comercio depende de la adopción de reformas legislativas
para alinear el marco legal vigente con los derechos y principios
“internacionalmente reconocidos”; mientras que en el caso de la
condicionalidad ex post, la parte responsable de las transgresiones de
los derechos fundamentales de los trabajadores está sujeta a sanciones
que pueden tomar la forma de medidas comerciales restrictivas o de
sanciones monetarias.
Concomitantemente con la firma del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN), y para calmar los temores respecto del
proceso de liberalización comercial, principalmente del lado de las
organizaciones sindicales estadounidenses y canadienses, que temían
la erosión de los derechos laborales en sus respectivos países; Canadá,
Estados Unidos y México concluyeron el Acuerdo de Cooperación
Laboral de América del Norte (ACLAN). Este tratado consagra el
compromiso de las partes de respetar sus respectivas legislaciones en
lo que se refiere a los principios laborales identificados en su texto,
pero sin que estos últimos adquieran el estatus de “norma mínima
común”. Además, el ACLAN establece un conjunto de mecanismos
para garantizar la implementación de las obligaciones asumidas por las
partes, incluido un procedimiento de solución de controversias que
puede conducir, en algunos casos, a la imposición de sanciones.
Inspirado por el ACLAN, Canadá también ha firmado acuerdos de
cooperación laboral con otros países latinoamericanos, como Chile
(1997), Costa Rica (2001), Perú (2008), Colombia (2008), Panamá
(2010) y Honduras (2014). El propósito de estos convenios es
proporcionar una dimensión social a los acuerdos de libre comercio
que acompañan. El acuerdo de Canadá con Perú constituye un punto
de inflexión en la evolución de los acuerdos concluidos por dicho país
norteamericano, ya que marca el comienzo de una nueva generación
de acuerdos de cooperación laboral. En efecto, los acuerdos firmados
posteriormente con Colombia, Jordania, Panamá y Honduras retoman
sus términos. Siroën resume las características más destacadas de
los acuerdos celebrados por Canadá: (i) la obligación de aplicar la
legislación laboral nacional; (ii) la implementación del acuerdo sobre
la base del diálogo y la cooperación en el campo laboral; (iii) un
mecanismo transparente de resolución de disputas con la participación
de un tercero imparcial; (iv) el desarrollo de cooperación con
asistencia técnica. A esto debe agregarse un elemento clave: se espera
que las leyes y prácticas nacionales respeten los derechos y principios
internacionalmente reconocidos de la Declaración de la OIT de 1998,
así como otros asociados con la Agenda de Trabajo Decente de la OIT.
En el marco de esta ponencia, abordaremos dos aspectos sumamente
importantes del acuerdo firmado por Canadá con el Perú: las
principales obligaciones a cargo de las partes y los procedimientos de
solución de controversias.
I. Obligaciones a cargo de las partes.
Hemos identificado cuatro tipos de obligaciones esenciales
para las partes: respeto de los derechos y principios laborales
internacionalmente reconocidos (1); la prohibición de realizar
modificaciones legislativas susceptibles de debilitar la adhesión a
dichos derechos y principios y con el fin de estimular la inversión y el
comercio (2); garantizar y promover el respeto de la legislación laboral
nacional (3); y, las obligaciones relacionadas con la administración de
justicia (4).
1. El respeto de los principios y derechos internacionalmente
reconocidos.
El ACL-CP no prevé la armonización de las legislaciones nacionales
respectivas y menos aún su estandarización mediante la adopción de
normas laborales comunes, lo que sería extremadamente complicado
en el caso canadiense, debido a la atribución de competencias a
favor de las provincias en esta área. De hecho, este acuerdo se limita
a prescribir que las leyes y prácticas laborales de las partes deben
incorporar y proteger los derechos y principios internacionalmente
reconocidos identificados en su texto, vinculados a la Declaración
de la OIT de 1998 y a la Agenda de trabajo decente de la OIT (art.
1). De acuerdo con Perulli y Brino, estos derechos y principios son,
como mínimo, valores rectores y áreas comunes de interés a partir
de los cuales cada país determina su propio nivel de regulación. Es
decir, el ACL-CP reconoce la soberanía de las partes en materia de
reglamentación laboral, al tiempo que introduce lineamientos de
carácter internacional afiliados a la actividad normativa de la OIT en
el curso de su ejercicio.
En el concepto de “derechos y principios internacionalmente
reconocidos”, el ACL-CP incluye:
a) Los derechos y principios establecidos en la Declaración de la OIT de
1998, a saber: la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva
(el ACL-CP agrega explícitamente el derecho de huelga) [art. 1 (a)];
la abolición del trabajo forzoso u obligatorio [art. 1 (b)]; la abolición
del trabajo infantil [art. 1 (c)]; y la abolición de la discriminación en el
empleo [art. 1 (d)].
(b) condiciones aceptables en materia de salud y seguridad en el
trabajo, salario mínimo y horas de trabajo [art. 1 (e)].
(c) igualdad de trato (condiciones de trabajo) para los trabajadores
migrantes. [Art. 1 (f)].
Como lo establece el artículo 1(2) del ACL-CP, todos los derechos
enumerados “se relacionan con la OIT”. El mismo artículo especifica
que la libertad de asociación, el derecho de negociación colectiva,
el derecho de huelga, la abolición del trabajo forzoso u obligatorio,
la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación
en el empleo “se refieren solo a la Declaración de la OIT” de 1998,
mientras que la obligación de proporcionar condiciones aceptables en
materia de salud y seguridad en el trabajo, salarios mínimos y horas
de trabajo, así como garantizar la igualdad de trato (condiciones de
trabajo) a favor de los trabajadores migrantes “están relacionados más
estrechamente con el Programa de Trabajo Decente de la OIT “. Cabe
recordar que la Agenda de Trabajo
1 Profesor a tiempo completo de Derecho del Trabajo de la Escuela de Negocios
de la UQAM (Université du Québec à Montréal). Doctor en Derecho por la
Universidad de Montreal. Magíster en Derecho Internacional Económico
por la Universidad de París I Panthéon-Sorbonne. Magíster en Derecho de
los Negocios por la Universidad París XIII (Grupo Sorbonne Paris-Cité).
Magíster en Relaciones Industriales por la Universidad Laval (Quebec). Titular
del Diploma de Estudios Complementarios en Ciencias del Trabajo de la
Universidad Católica de Lovaina. Abogado y Bachiller en Derecho por la PUCP.
2 Queda prohibida la reproducción total o parcial de este documento sin
la autorización del autor. El texto ha sido tomado de un artículo que será
próximamente publicado en Canadá, sujeto a derechos de autor.
3 Norma explícita perteneciente al derecho internacional del comercio que
condiciona la liberalización del comercio al respeto de los derechos laborales
fundamentales.
Decente es un elemento central de la Declaración de la OIT sobre
la Justicia Social para una Globalización Justa adoptada en 2008.
64
Servais afirma que esta declaración destaca los objetivos estratégicos
de la OIT relacionados con el programa mencionado anteriormente:
creación de empleo, desarrollo de la protección social, promoción del
diálogo social y promoción de los derechos laborales fundamentales.
El concepto de derechos y principios reconocidos internacionalmente
es utilizado frecuentemente en los acuerdos que abordan la cuestión
de la condicionalidad social. A nivel norteamericano, fue introducido
por el Sistema Generalizado de Preferencias de los Estados Unidos y
posteriormente incluido en el ACLAN. Dicha noción ha sido criticada
por su imprecisión, defecto que ha sido corregido en cierta medida por
el vínculo establecido con la Declaración de la OIT de 1998. De hecho,
las referencias a este instrumento internacional se han convertido en
una característica de la mayoría de los acuerdos celebrados por los dos
actores más importantes en el campo de la condicionalidad social:
Estados Unidos y la Unión Europea. Esta referencia a la Declaración
de 1998 es, según Finbow, una solución intermedia concebida por los
promotores de los derechos de los trabajadores: no se impone normas
detalladas a los socios comerciales, proporciona un marco común de
derechos habilitantes, al tiempo que reconoce a los estados signatarios
una amplia discreción en lo que respecta a la definición del contenido
de sus respectivas legislaciones. Para Michéa, los principios que nos
ocupan apuntan más a un proceso y no a un resultado específico.
Algunos autores ven la Declaración de la OIT de 1998 como un
instrumento jurídicamente vinculante. Así, según Giansanti,
la Declaración de la OIT de 1998 puede considerarse como “el
testimonio más obvio” del carácter obligatorio, desde el punto de vista
del derecho internacional, del respeto de los derechos y principios
allí mencionados, mientras que Moreau afirma que la “Declaración
ahora puede considerarse como jus cogens a nivel internacional”.
Por lo tanto, no se debe subestimar su valor legal y, aún menos, el de
los tratados bilaterales, como el ACL-CP, que introducen un renvío
normativo a dicho instrumento.
Según Moore, vincular los acuerdos que nos ocupan con la Declaración
de la OIT de 1998 permite darles mayor coherencia, particularmente
en términos de políticas relacionadas con su implementación. En
opinión de dicho autor, esta referencia favorece una mejor comprensión
de sus disposiciones y facilita su monitoreo y ejecución. Al mismo
tiempo, según Moore, esto permite evitar la proliferación de una
heterogeneidad de versiones de las disposiciones de los acuerdos, lo
que hace que su gestión por parte de las administraciones nacionales
sea menos compleja, facilitando además que los actores laborales
puedan “apropiarse” de estos instrumentos. Una cosa es cierta, la
referencia a la Declaración de la OIT de 1998 otorga mayor objetividad
a los “derechos y principios internacionalmente reconocidos” y reduce
la posibilidad de que sean objeto de interpretaciones antojadizas,
lo que facilita además la evaluación de la efectividad de las normas
laborales nacionales efectuada a la luz de dichos principios.
Sin embargo, algunos autores cuestionan la utilidad real de la
inclusión de dicha declaración, debido al lenguaje impreciso en que
se expresan los derechos y principios fundamentales y la ausencia de
una referencia explícita a los convenios fundamentales. Para Ebert, por
ejemplo, referirse únicamente a la Declaración de la OIT de 1998, y no
a los convenios fundamentales, genera incertidumbre y puede crear
dificultades entre las partes en caso de que surja un diferendo. Sin
embargo, no debemos olvidar que la ratificación de los ocho convenios
internacionales del trabajo fundamentales vinculados a dicha
declaración se está convirtiendo en un fenómeno universal. Como
resultado de esto, los países signatarios de un acuerdo de cooperación
laboral que han ratificado los convenios fundamentales difícilmente
podrán disociar estos últimos de la declaración.
Por su parte, Cabin nos recuerda que, para muchos juristas, los
principios tienen sus raíces en las convenciones fundamentales y que
aquéllos deberían aplicarse a la luz de las convenciones. Sin embargo,
según refiere el mismo autor, algunos funcionarios de la OIT creen
que los principios y la “jurisprudencia” de los órganos de control de
dicha institución no están entrelazados. Además, un representante
del gobierno canadiense ha tenido la oportunidad de afirmar que tales
principios derivan de la Constitución de la OIT y estos se reflejan en los
convenios fundamentales (y no al revés). En cualquier caso, creemos
que el renvío a la Declaración de la OIT de 1998, como sucede en el
caso del ACL-CP, podría tener un impacto favorable en la difusión
de los derechos fundamentales de los trabajadores y contribuir a
su consolidación como fuente de obligaciones internacionales erga
omnes. Es innegable que la inclusión de los derechos y principios
de la declaración en los acuerdos bilaterales de cooperación laboral
contribuye tanto a su generalización, como a la confirmación de su
obligatoriedad.
2. Límites al derecho nacional.
El ACL-CP prescribe que las derogaciones normativas hechas con el
propósito de estimular el comercio o la inversión y debilitar o disminuir
la adhesión a los derechos y principios laborales internacionalmente
reconocidos están prohibidas [art. 2]. Esta obligación plantea dos
reflexiones. Primero, introduce limitaciones en el poder legislativo de
los Estados partes con el fin de neutralizar uno de los efectos perversos
de la liberalización comercial, denunciados por los sindicatos y la
sociedad civil en los países desarrollados, esto es, la carrera hacia el
fondo (race to the bottom). De este modo, se busca evitar una revisión
peyorativa de la legislación laboral con el objetivo de desarrollar una
ventaja comparativa respecto de los socios comerciales, susceptible de
desencadenar un ciclo de desmejoras laborales a nivel internacional.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que las mencionadas
limitaciones son circunscritas de dos maneras. En primer lugar, se
toleran las derogaciones que no busquen estimular la inversión o el
comercio. Tal podría ser el caso, por ejemplo, de la adopción de un
régimen jurídico aplicable a los empleados del sector público que
restrinja su derecho a la negociación colectiva. De otro lado, una
derogación adoptada para promover la inversión y el comercio podría
tener lugar sin contradecir el acuerdo, si ésta versara sobre derechos y
principios no reconocidos internacionalmente. Este sería el caso, por
ejemplo, de la derogación del sistema de distribución de utilidades a
favor de los trabajadores de las sociedades comerciales, previsto en la
legislación peruana, mas no así en la legislación canadiense (provincial
ni federal).
3. Garantizar el respeto de sus derechos laborales respectivos.
Las partes deben promover el respeto y garantizar la aplicación
efectiva de sus respectivos derechos laborales a través de medidas
apropiadas. Estas medidas incluyen: (a) un servicio de inspección
laboral compuesto por inspectores permanentes que han recibido
capacitación; (b) supervisar el cumplimiento de su legislación laboral
e investigar las presuntas violaciones; (c) alentar el establecimiento
de comités conjuntos para tratar las normas que rigen los
establecimientos de trabajo; (d) proporcionar servicios de conciliación,
mediación o arbitraje o alentar el uso de dichos servicios; (e) en caso
de incumplimiento de su legislación laboral, instituir procedimientos
para la imposición de sanciones o remedios apropiados [art. 3].
Un aspecto crítico de esta parte del acuerdo es el carácter
eminentemente estatal de la obligación de garantizar el cumplimiento
efectivo de las leyes laborales. Este es un problema identificado por
Brown con respecto a los acuerdos laborales firmados por Estados
Unidos, con los cuales los tratados canadienses tienen muchos puntos
en común. De hecho, el acuerdo no impone ninguna obligación
directa a las redes de producción de las empresas multinacionales que
operan en los países signatarios. Así, bien que los derechos de una
empresa multinacional canadiense que opera en territorio peruano
estén protegidos por el Tratado de Libre Comercio, instrumento que
le confiere la posibilidad de hacerlos valer directamente a través del
arbitraje, la misma empresa podría ser responsable de violaciones
graves de los derechos fundamentales de los trabajadores sin
generar ninguna responsabilidad derivada del ACL-CP, y sin que sus
empleados puedan recurrir al mecanismo de solución de controversias
directamente. Esta es una situación asimétrica que, en nuestra
opinión, contribuye al escepticismo de ciertos sectores de la sociedad
civil con respecto a los acuerdos de libre comercio.
4. Obligaciones en el campo judicial.
En el ámbito de la administración de justicia, los Estados signatarios
deben garantizar un acceso adecuado y efectivo a los tribunales
[art. 4]. Además, los procedimientos deben ser justos, equitativos y
transparentes. Para este fin, las partes se comprometen a garantizar:
a) la independencia e imparcialidad de los jueces; (b) que las partes
puedan ser oídas y presentar sus pruebas; (c) la publicidad de los
procedimientos; d) que estos sean gratuitos y expeditivos. Además, los
Estados deben otorgar el derecho de solicitar la revisión y la corrección
de las decisiones finales [art. 5].
II. Los procedimientos de examen de ejecución de
las obligaciones.
Estos procedimientos conciernen el tratamiento de las dificultades
o los desacuerdos que surjan en relación con la implementación del
ACL-CP. Se trata de las consultas ministeriales (1) y del procedimiento
65
de solución de controversias con la intervención del panel de revisión o
Grupo Especial de Examen (GEE) (2). A pesar de ser mecanismos en los
que se encuentran presentes elementos coercitivos (mitigados), estos
se orientan hacia el diálogo y la cooperación, con miras a ayudar al país
infractor a hacer frente a situaciones consideradas problemáticas y que
implican transgresiones del acuerdo.
1. Las consultas ministeriales.
Se llevan a cabo a solicitud de una de las partes y pueden abordar
cualquier obligación prevista en el acuerdo. Se espera que los Estados
partes respondan a las preguntas planteadas y proporcionen toda la
información relevante [art. 12 (1-2)]. Si una de las partes así lo solicita,
es posible recurrir a expertos independientes, cuya designación es
consensuada, y con quienes las partes deben cooperar [art. 12 (3)].
La fase de consulta es un procedimiento diplomático con una doble
función. En primer lugar, esta etapa proporciona un marco para las
negociaciones entre los estados signatarios y tiene como objetivo
promover la conclusión de un acuerdo amistoso. En segundo lugar,
es un requisito de admisibilidad al arbitraje. Prever la intervención de
expertos es beneficioso, ya que la cabal comprensión de ciertos temas,
particularmente complejos, puede requerir del análisis que solo un
especialista, disociado de las partes, podrá proporcionar.
Durante el período de consultas, las partes deberán hacer esfuerzos
para llegar a un acuerdo amistoso. Las actividades de cooperación
son consideradas por el acuerdo como el medio más apropiado para
resolver el problema que motiva las consultas [art. 12 (4)]. Según Abel,
el propósito de las negociaciones es múltiple. En primer lugar, le dan
al Estado infractor la posibilidad de proporcionar explicaciones. En
segundo lugar, cuando corresponde, le dan la oportunidad de hacer
los ajustes necesarios a su legislación o a sus políticas. En tercer lugar,
las negociaciones permiten una correcta y precisa identificación de
los extremos del diferendo. Cuarto, promueven una solución rápida
y amigable, lo que favorece la preservación de relaciones armoniosas
entre los Estados.
2. El procedimiento de solución de controversias.
Si las consultas ministeriales no tienen éxito, se establecerá un panel
de revisión o Grupo Especial de Examen (en adelante GEE) a solicitud
de cualquiera de las partes. El establecimiento de este foro solo será
posible si se cumplen las dos condiciones siguientes: a) el problema
debe estar relacionado con el comercio; y (b) la parte infractora no
cumple con sus obligaciones “a través de: i. un patrón persistente
de omisiones en la aplicación efectiva de su legislación laboral; o [el]
incumplimiento de sus obligaciones de conformidad con los Artículos
1 y 2 en lo que se refieren a la Declaración de la OIT”. [art. 13].
La primera condición para acceder al GEE parece ser menos estricta
que la que se encuentra en ciertos acuerdos de los Estados Unidos, que
requieren que la violación “afecte” el comercio entre las partes, lo que
implica que debe tener un impacto concreto y real sobre las relaciones
comerciales. En el caso del ACL-CP, es suficiente que la violación esté
relacionada con el comercio, y parecería que bastaría que sus efectos
fuesen simplemente potenciales. Este sería el caso, por ejemplo, de una
zona económica especial en la que a los empleadores se les permitiría
no aplicar las normas de salario mínimo para ser más competitivos
que sus pares extranjeros. Cabe recordar que en el caso del diferendo
laboral surgido entre Estados Unidos y Guatemala en el marco
del CAFTA-DR, el panel declinó inferir el impacto en el comercio
simplemente porque una empresa exportadora guatemalteca había
sido identificada como responsable de violaciones de ciertos derechos
laborales fundamentales.
Dicho esto, en el caso del acuerdo peruano-canadiense, parece
haber cierta disonancia entre el mencionado requisito, relacionado
con el comercio y típico de los acuerdos condicionales, y el hecho
de que no se contemplen sanciones comerciales, reemplazadas en
su texto por el pago de una compensación pecuniaria. En el derecho
internacional del comercio, las contramedidas tienen por objeto
obtener una reparación autorizada por el Órgano de Solución de
Diferencias de la OMC. Así, en el régimen de la OMC, la reparación
es fácilmente cuantificable, mantiene un vínculo directo con el daño
sufrido por las prácticas comerciales desleales de la parte infractora
y su propósito es precisamente compensar a la parte afectada. En
nuestra opinión, si la magnitud de la sanción no es definida sobre
la base del daño causado a la otra parte, ni tiene la intención de
compensarla, condicionar el acceso al GEE a la presencia de un vínculo
con el comercio, hace que la función de la sanción sea eminentemente
simbólica: se trata básicamente de exponer públicamente la conducta
del país infractor (“naming and shaming”) como un “mal jugador” en el
campo del comercio internacional – asumiendo que obtiene ventajas
comparativas explotando a sus trabajadores - y, muy probablemente,
de apaciguar a los críticos de la liberalización del comercio en los
países desarrollados.
Con respecto a la segunda condición que abre el camino al GEE,
queremos centrarnos en primer lugar en la noción de “patrón
persistente de omisiones en la aplicación efectiva de su legislación
laboral” adoptada por el Artículo 13 (b) del CTDA-CP. Este tipo de
violación pertenece, en el campo del derecho internacional general, a
la categoría de “violación consistente en un hecho compuesto”. Según
el Artículo 15 (1) del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad
del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, se trata de una
“violación por el Estado de una obligación internacional mediante una
serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita”,
que “tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada
con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el
hecho ilícito”. Por su parte, el Artículo 15 (2) establece que en “tal
caso, la violación se extiende durante todo el período que comienza
con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga
mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de
conformidad con la obligación internacional”.
Los Estados partes tienen derecho a hacer comentarios orales o
escritos al GEE, cuyas sesiones son públicas. El GEE puede solicitar,
recibir o considerar observaciones de organizaciones, instituciones,
expertos o personas con información o conocimientos especializados
relevantes [art. 16]. Según Abel, esta apertura a las organizaciones de
la sociedad civil es muy importante, especialmente para los sindicatos,
por dos razones importantes. Primero, porque son los sindicatos los
que normalmente tienen información detallada sobre las violaciones,
incluido el testimonio de los trabajadores directamente interesados.
En segundo lugar, porque esta participación permite que los miembros
de la sociedad civil hagan suyo el acuerdo, lo que puede ayudar a
reducir su escepticismo sobre los mecanismos de condicionalidad
social y a legitimar estos últimos. Moore argumenta que la efectividad
de la intervención sindical dependerá de la presencia de sindicatos
fuertes e independientes que sepan cómo utilizar los mecanismos de
aplicación del acuerdo.
Una vez constituido el GEE, éste adopta un informe inicial que incluye
hallazgos y conclusiones sobre el cumplimiento del acuerdo. Si el GEE
informa sobre la existencia de una violación del acuerdo, tiene el poder
de recomendar que la parte infractora adopte un plan de acción para
resolver el problema [art. 17 (2)], permitiéndose que los miembros del
GEE puedan presentar opiniones individuales sobre cuestiones que no
han sido acordadas por unanimidad en el seno de este órgano [art. 17
(4)]. Las partes tienen derecho a formular comentarios respecto del
informe inicial. Después de estas observaciones, el GEE puede: (i)
solicitar la opinión de la otra parte; (ii) reconsiderar su informe; o (iii)
realizar un examen complementario [art. 17 (5-6)].
El GEE adoptará un informe final que, en ausencia de unanimidad en
su seno, puede incluir opiniones individuales. El informe se presenta
a las partes y se comunica al público [art. 18]. Si el informe final
concluye que el incumplimiento persiste, las partes adoptarán un plan
de acción mutuamente satisfactorio para asegurar la implementación
de las recomendaciones de la GEE [art. 19]. El énfasis del acuerdo
en el bilateralismo y en la búsqueda conjunta de una solución al
problema subyacente es, en nuestra opinión, lo más adecuado. En
primer lugar, porque sin la colaboración del Estado transgresor, será
imposible superar los problemas relacionados con la financiación y el
funcionamiento de los organismos responsables de la aplicación de las
leyes laborales, como los servicios de inspección laboral y los tribunales
laborales. En segundo lugar, porque en el caso de países emergentes
como Perú, la cooperación para el desarrollo de capacidades será muy
beneficiosa.
En caso de desacuerdo sobre el plan de acción o, en caso de que no
se implemente este plan, el GEE volverá a reunirse a pedido de la
parte que planteó la queja. En caso de que el GEE considere que el
incumplimiento persiste, puede imponer una sanción monetaria al país
infractor [art. 20 (1)], la que no podrá exceder de US $ 15 millones. El
dinero deberá invertirse en un fondo dedicado a iniciativas apropiadas
en el campo laboral que beneficien al Estado infractor [art. 20, anexo
4]. Esto significa que dicha sanción no tiene por objetivo compensar a
las compañías que podrían haber vistas perjudicadas por las prácticas
de “dumping social”, lo cual pone de relieve el “espíritu” promocional
del acuerdo.
66
Algunos autores critican la introducción de sanciones monetarias
como medida punitiva en caso de incumplimiento de las obligaciones
asumidas en virtud de un acuerdo en el ámbito laboral. Así, para
Abel, las multas debilitan el potencial coercitivo de la condicionalidad
social. Según el mismo autor, el hecho de que el dinero recaudado esté
destinado a un fondo destinado a mejorar las condiciones de trabajo
socava aún más este mecanismo de coerción, especialmente cuando
se compara, por ejemplo, con la suspensión de beneficios comerciales
previsto en el derecho de la OMC. Además, siempre desde una
perspectiva crítica, Polaski afirma que, dado que son los empleadores
los responsables directos de las situaciones que conducen a las
violaciones del acuerdo, los efectos de las sanciones también deberían
ser sentidos por ellos, una posibilidad inexistente en el caso de
sanciones monetarias impuestas al Estado infractor.
En nuestra opinión, la fórmula adoptada, que favorece el uso de multas
en lugar de sanciones comerciales, tiene la intención de evitar que dicha
medida punitiva sea considerada como una forma de “proteccionismo
encubierto”, riesgo que sí existe en el caso de las sanciones comerciales.
Sin embargo, inspirándonos de las ideas de Polaski, consideramos que
los temores respecto del proteccionismo son infundados en el caso de
un tratado que no permite a las partes firmantes suspender concesiones
comerciales debido a una transgresión en el campo laboral, máxime, si
un organismo imparcial e independiente es responsable de determinar
si existe tal violación. El GEE puede ser considerado como un garante
confiable contra cualquier forma abusiva de ejecución del acuerdo y
permite corregir la asimetría de poder entre las partes.
Sea como fuere, estamos de acuerdo con Ebert en que la presencia de
un mecanismo “duro” para la implementación de la responsabilidad
internacional en este tipo de acuerdos, que puede conducir a la
aplicación de sanciones comerciales, no ha demostrado hasta el día
de hoy tener la capacidad de asegurar el respeto de las disposiciones
laborales, que un sector de doctrina le atribuye. Según este autor,
la escasa utilización de estos mecanismos pone en evidencia la gran
discreción que estos acuerdos confieren a los Estados. De hecho,
según Ebert, nada en estos acuerdos obliga a una parte a activar el
mecanismo de solución de controversias. Por esta razón, el mismo
autor afirma acertadamente que los mecanismos en cuestión son
esencialmente un instrumento político cuya efectividad depende, en
gran medida, de los intereses políticos y diplomáticos involucrados,
sujetos a complejos procesos de negociación.
No es sorprendente, por ejemplo, que, bajo el ACLAN, ninguna de
las 40 quejas recibidas desde su entrada en vigor hayan pasado a
la etapa de arbitraje, ya que las consultas intergubernamentales
han sido la ruta preferida en los casos más graves. Precisamente,
tomando como ejemplo la experiencia del ACLAN, Verge afirma que
la implementación de estos acuerdos depende de la voluntad y del
poder político relativo de las partes, así como de factores variables
tanto en el ‘espacio y tiempo’. Es decir, en el contexto de un acuerdo
considerado teóricamente como “condicional”, como el ACTD-CP,
no es tanto el texto del acuerdo sino la práctica diplomática entre las
partes lo que determina la manera en que será ejecutado Es por esta
razón que autores como Van den Putte y Orbie argumentan que en
el momento de analizar los mecanismos de ejecución de los acuerdos
laborales, uno debe poner en perspectiva la dicotomía “enfoque duro”
- generalmente atribuida a los Estados Unidos - y “enfoque blando
o flexible” – considerado propio de la Unión Europea-. De hecho, la
práctica canadiense, incluida la relativa a la implementación del ACL-
CP, pone de manifiesto que, en los hechos, Canadá es partidario de
la cooperación y no de la coerción. Así, la manera en que los acuerdos
concluidos por ese país son ejecutados no difiere, a fin de cuentas, de
la de los acuerdos de carácter promocional.
Dicho esto, en nuestra opinión, el ACL-CP no es, a fin de cuentas,
una “cláusula social” stricto sensu. De hecho, el uso de sanciones
económicas no es el principal medio para implementar el acuerdo.
Además, las sanciones previstas en este tratado no pueden adoptar
la forma de medidas comerciales restrictivas. En efecto, el ACL-PC
prevé sanciones que se transforman en fondos que servirán para
financiar los recursos materiales o técnicos que permitirán atacar
de raíz los problemas que generaron el incumplimiento del acuerdo
y cuyo propósito es promover el respeto de los derechos de los
trabajadores en el país infractor. Además, la limitación de la multa
monetaria a un máximo de US $ 15 millones, un monto equivalente
a solo el 3% del presupuesto anual del Ministerio de Trabajo del Perú
(año 2018), indica claramente la voluntad de las partes de mitigar la
dimensión coercitiva del ACL-CP. No se trata pues, en modo alguno,
de un instrumento puesto al servicio de los intereses económicos de
las empresas y los trabajadores canadienses que tenga como objetivo
central combatir el “dumping social”.
Al evaluar la idoneidad de la elección canadiense a favor del tipo
de sanción prevista en el ACL-CP, debe tenerse en cuenta que la
justificación del enfoque coercitivo suele hacer referencia a la lucha
contra la competencia desleal que deriva de las transgresiones a los
derechos fundamentales de los trabajadores, los escasos beneficios
sociales y los salarios pequeños e insuficientes pagados por las empresas
exportadoras de los países del Sur. Sobre esta cuestión, Trebilcock
nos recuerda que el 90% de la variación internacional en los costos
laborales reales está asociada a las diferencias existentes entre países
en términos de productividad laboral. Según el mismo autor, dado que
la productividad laboral depende de una variedad de factores, es un
error sostener que los bajos salarios son el factor principal para atraer
flujos comerciales e inversiones internacionales. Por lo tanto, dado
que las violaciones de los derechos de los trabajadores no crean una
ventaja competitiva significativa para el país transgresor que justifique
las represalias comerciales, parece más apropiado que optemos por el
camino de la cooperación motivados por razones de carácter ético.
El ACL-CP promueve el diálogo, la cooperación y la conciliación
para resolver cualquier situación conflictiva relacionada con su
implementación. Recordando los comentarios de Albertson y Compa
sobre el Acuerdo Canadá-Colombia, cuyo texto es idéntico al del
acuerdo con Perú, “el énfasis del capítulo ... es la cooperación y sólo la
cooperación». Se trata de una característica que destaca la naturaleza
principalmente promocional del acuerdo. De hecho, los trabajos de
investigación realizados por Postnikov y Bastiaens demuestran que las
sanciones no son la única vía para establecer relaciones comerciales
más equitativas. Como lo demuestra su estudio, los procedimientos
de consulta y diálogo también pueden mejorar de manera tangible los
derechos de los trabajadores. Esta opción, presenta además la ventaja
de eliminar el riesgo de “efectos perversos” que las sanciones suelen
presentar.
Conclusión
Por razones de espacio, hemos limitado nuestras reflexiones a
dos aspectos claves del ACL-CP: las obligaciones asumidas por las
partes y el procedimiento de solución de controversias. Respecto
del primer elemento, el ACL-CP confirma la tendencia presente en
el campo de la condicionalidad social consistente en privilegiar los
derechos y principios internacionalmente reconocidos vinculados a la
Declaración de la OIT de 1998 y a la Agenda de Trabajo Decente de la
OIT. El carácter impreciso de dichos derechos y principios contribuye
a despejar el temor existente en los países en desarrollo de asumir
compromisos que pudieran poner en entredicho lo que un sector de
estos ha identificado como “su ventaja comparativa” de naturaleza
laboral (no se impone la uniformización de las condiciones laborales),
factor que hizo abortar el intento de introducción de una cláusula
social en el sistema de la OMC. Sin embargo, dado que la ratificación
de las llamadas convenciones “fundamentales” se está volviendo un
fenómeno universal, consideramos que países como Canadá deberían
cambiar de estrategia y comenzar a proponer a sus socios comerciales
del Sur, la inclusión de referencias concretas a estos instrumentos. Esto
ayudaría, en nuestra opinión, a dar mayor “substancia” a los acuerdos
laborales y a permitir el establecimiento de un vínculo más claro entre
estos y la “jurisprudencia” de la OIT.
Por otro lado, aunque los acuerdos canadienses han sido ubicados en la
categoría de “condicionales” por el hecho de prever sanciones en caso
de que se verifiquen determinadas transgresiones laborales, lo cierto
es que el espíritu del ACL-CP es eminentemente promocional. Para
llegar a tal conclusión, no es necesario presentar todos los aspectos
relativos al campo de la cooperación (cosa que no hemos hecho en esta
presentación por razones de espacio), sino que basta referirse a ciertos
extremos de la sección del acuerdo que versa sobre el tratamiento de
los diferendos. En primer lugar, el ACL-CP privilegia el diálogo bilateral
y deja en manos del país infractor la definición de un plan de acción,
cuya ejecución contará con el apoyo de la otra parte. En segundo lugar,
la sanción prevista en caso de infracción no es de carácter comercial,
sino monetaria, y por un monto máximo de 15 millones de dólares
americanos que podríamos calificar de “simbólico”. Es evidente que
la sanción no busca otra cosa que poner en evidencia que existe un
grave problema pendiente por resolver en el país infractor. En tercer
lugar, y no menos importante, es el hecho de que el monto recaudado
en aplicación de la sanción, sea destinado a un fondo que servirá a
ayudar al país infractor a subsanar el incumplimiento constatado, y
no a compensar a las empresas de la otra parte que hubieran podido
ser perjudicadas por la práctica de “dumping social”. En resumidas
67
cuentas, el ACL-CP no tiene por objetivo combatir prácticas
comerciales desleales de origen laboral, sino fomentar la cooperación
entre las partes en el campo del trabajo.

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68
ponencias voluntarias
Aula 1
IGUALDAD REMUNERATIVA EN EL PERÚ:
ANÁLISIS Y DESAFIOS
Alfredo Jhunior Lazarte Panocca
SUMARIO
1. Introducción. 2. Igualdad remunerativa. 3. Rol estatal y marco
normativo peruano. 4. Empleador y el rol de las empresas peruanas
frente a la igualdad salarial. 5. Reflexiones finales.
1. INTRODUCCION
La igualdad remunerativa no puede ser concebida sin la comprensión
de la relación laboral, del significado de la remuneración y su inmersión
con los derechos de igualdad y no discriminación. Una relación
laboral posee dos clásicos protagonistas: el trabajador y el empleador,
los cuales se interrelacionan porque mientras un parte brinda sus
servicios en favor de otro siguiendo sus directivas y sus órdenes, la
otra parte estará obligada a otorgar un pago por los servicios recibidos
en su favor. Todo trabajo humano, productivo, libre y subordinado en
favor de un tercero, tiene a cambio una compensación, denominado
salario o remuneración.
Por naturaleza la relación laboral es desigual, puesto que el empleador
es el que posee el poder económico y el trabajador no. Es por ello,
que la remuneración o también denominado salario posee un valor y
un significado distinto para cada uno de estos sujetos de la relación
laboral, lo que conlleva a brechas, desigualdades y discrepancias; las
cuales han sido originadas desde antaño y que hasta el día de hoy
persisten. Es así que la remuneración puede convertirse en un fuerte
instrumento de dominación y fragmentación de la clase trabajadora .
En esa prelación de ideas, es vital entender la naturaleza de la
remuneración, elemento esencial de una relación laboral, desde
tres perspectivas : i) económico, en donde el salario es reconocido
como costo del factor trabajo; ii) político-social, en donde el salario
es reconocido como medio el medio de sustento y de satisfacción
del trabajador y su familia; y iii) jurídico, en donde el salario es la
contraprestación que recibe el trabajador por la prestación personal de
servicios al empleador. Tanto la perspectiva económica y jurídica son
reconocidas sin mediar en la sociedad tanto debate o diferencias; esto
no sucede sin embargo con la perspectiva político-social puesto que es
tema de debate y cobra mayor vigencia aun al momento de considerar
dichos factores en la cuantificación del monto de una remuneración,
tal como lo señala Blancas Bustamante .
La relación de la remuneración con otros derechos principios
radica como bien lo ha precisado el Tribunal Constitucional “que la
remuneración, en tanto derecho fundamental, es la retribución que
recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un
empleador, que posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha
relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho
igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere diversas
consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona
humana” .
En ese sentido y respecto al tema abordado, es importante desarrollar
la igualdad, el cual posee dos dimensiones. Primero como principio
rector de un Estado Social Democrático de Derecho siendo un valor y
regla fundamental para garantizar y preservar su existencia; segundo
como derecho fundamental y constitucional, el cual se vincula con la
dignidad del ser humano, que faculta a toda persona de ser tratado con
igualdad ante la ley sin distinción alguna u otra forma de discriminación
. Entendiendo igualdad y la no discriminación como derechos, ello debe
significar que como tales no son absolutos ello conlleva a limitaciones,
significando que puede haber tratos diferenciados, el Tribunal
Constitucional indica respecto a lo mencionado que: “(…)no toda
desigualdad constituye discriminación, pues no se proscribe todo tipo
de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la
igualdad solamente será vulnerada cuando el trato de desigual carezca
de una justificación objetiva y razonable(…)” .
Además; como principios, igualdad y no discriminación no sólo
son valores y reglas de un Estado Social Democrático de Derecho,
sino también son principios rectores del Derecho del Trabajo. En
ese sentido, muchas veces se confunde o se cree que el principio de
igualdad es equivalente al de no discriminación, sin embargo desde
el punto de vista conceptual ambos si bien no son equivalentes,
los mismos se complementan; pues por un lado, el principio de no
discriminación implica excluir todas aquellas diferenciaciones que se
coloque al trabajador en una situación inferior o desfavorable, mientras
que el principio de igualdad engloba más la idea de la equiparación, el
cual es una fuente de conflictos y problemas.
2. IGUALDAD REMUNER ATIVA
Constituye en esencia, que toda persona tiene derecho a percibir
por un trabajo de igual valor una igual remuneración, además es un
elemento clave para lograr la justicia social.Siendo que la diferencia
remunerativa basada en la ausencia de verdaderos criterios objetivos
y/o justificables constituye una forma de discriminación.
Hablar de un trabajo de igual valor no sólo comprende un “trabajo
igual o similar” sino va más allá . El trabajo de igual valor comprende
tanto labores iguales o similares, es decir aquellos trabajos realizados
por hombres o mujeres en el mismo ámbito de la actividad dentro
de una empresa. Sin embargo, como se ha mencionado, el concepto
de trabajo de igual valor no sólo abarca“trabajos iguales o similares”
sino en también trabajos que son diferentes o realizados en diferentes
condiciones pero que poseen un mismo valor, al respecto he ahí donde
radica la dificultad de establecer como determinar un mismo valor.
El concepto de valor igual es aplicado cuando se desarrollan trabajos,
en condiciones diferentes, requieren diferentes cualificaciones,
capacidades diferentes, niveles de esfuerzos diferentes e implican
responsabilidades diferentes o se llevan a cabo en lugares distintos o
para empleadores diferentes.
La igualdad remunerativa es un derecho reconocido y de carácter
fundamental, esto ha de significar que no hay cabida a trato
diferenciado en la remuneración a igual trabajo realizado o similar. Ello
no significa que no hay diferenciación salarial entre trabajadores pues
éstos deben darse por razones y criterios objetivos. Como señalan
Palomeque y Álvarez De La Rosa , la retribución es determinada
por criterios objetivos basados en la cantidad o calidad del trabajo,
criterios que varían y están en suma de cuentas del poder de dirección,
de la organización del trabajo y el lugar que ella ocupa en el trabajo.
Dichos criterios por los cuales se determina diferenciación salarial, la
Corte Suprema de Justicia del Perú mediante las Casaciones Laborales
N° 208-2005-Pasco, 1425-2010-Piura y 16927-2013-Lima ha
establecido jurisprudencia nacional señalando parámetros objetivos
para determinar una desigualdad salarial; tales como categorías, nivel
ocupacional, funciones, responsabilidades atribuidas, nivel académico
y capacitación profesional, trayectoria laboral, empresa proveniente,
etcétera, los cuales son subsumidos en dos grupos: parámetros
objetivos, los cuales se refieren al cargo, funciones y responsabilidades
atribuidas al trabajador; y parámetros subjetivos, referidos al tiempo
de servicios, experiencia laboral, experiencia profesional, nivel
académico entre otros.
La desigualdad salarial es un problema actual y latente que vive nuestra
sociedad, una de las tantas barreras que impide la anhelada justicia
social. La brecha salarial varía por sectores, ocupaciones, grupos
de trabajadores, país y tiempo.Si bien es cierto que existe muchas
manifestaciones de desigualdad remunerativa, la predominante en
casi todo el mundo y que es el común denominador de casi todos los
Estados, es la desigualdad remunerativa por el género. Por ejemplo
y es una situación real que mientras más mujeres estén inmersas en
un determinado sector, dicho sector se caracteriza por salarios bajos
y esto no solo se da en trabajos manuales sino también en trabajos
directivos o de altos cargos.
Según cifras el 60% considera que el Perú es una sociedad machista
y sólo el 33% considera que vivimos en una sociedad igualitaria . Ello
direcciona a la discriminación, manifestándose por ejemplo en la
remuneración, pagar menos a las mujeres que a los hombres por el
mismo trabajo o por un trabajo de igual valor es una forma habitual de
discriminación en el empleo . Dicha desigualdad remunerativa entre
hombre y mujer hasta el día de hoy sigue presente significando en cifras
la brecha salarial para el 2017 en un 29,3% a nivel nacional, siendo que
en los últimos diez años no ha habido una mejora en ese aspecto pues
en el 2007 la brecha salarial era de 28,7% .
3. ROL ESTATAL Y MARCO NORMATIVO PERUANO
En el ámbito laboral, como se ha mencionado, la relación entre
trabajador y empleador es desigual, se entiende y es lo más racional
que tampoco ello debería a conllevar a que el empleador teniendo la
posición más favorable naturalmente vulnere o afecte los derechos de
los trabajadores. Por eso cobra vida el Estado en cuanto se refiere a su
participación en las relaciones laborales, tratará de equiparar aquella
relación, en el caso de la igualdad remunerativa el Estado debe tomar
una postura de promoción y garantía. En el Perú se ha venido ajustando
el marco normativo respecto a la igualdad remunerativa, desde el siglo
70
X X hasta la actualidad, ello en gran parte a la suscripción de convenios
y tratados internacionales los cuales han generado efectos positivos
en el país.
En 1919, se da la suscripción del tratado de Versalles este hito marca
el origen de la OIT, organismo internacional tripartito especializado
de las Naciones Unidas, del cual es miembro Perú. Ser miembro de
la OIT implica adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas
las disposiciones establecidas en los convenios ratificados .La OIT
adoptó dos convenios los cuales constituyen puntos de partidas
para que el Estado Peruano asuma un compromiso real respecto a
la igualdad remunerativa, dichos convenios se encuentran dentro
de los ocho convenios fundamentales de la OIT: el primero es el
Convenio sobre Igualdad de remuneración, número 100 adoptado
en 1951, ratificado por Perú el uno de febrero de 1960, en el cual se
establece la definición de remuneración, se indica igual remuneración
para hombres y mujeres por trabajo de igual valor, es establece que
únicamente bajo criterios objetivos puede darse una diferenciación
salarial entre otras cuestiones. Mientras que el segundo, el Convenio
sobre la discriminación (empleo y ocupación) número 11 adoptado en
1958 y ratificado por Perú el diez de agosto de 1970, en este convenio
se establece el contenido del término de discriminación que en esencia
comprende preferencias, exclusiones o distinciones realizadas por
distintos motivos entre ellos el sexo, que alteran o anulan la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
El Convenio núm. 100 de la OIT, sobre la Igualdad de remuneración,
en su artículo 2° expresa, que el Estado debe promocionar y garantizar
la aplicación del principio de igualdad de salarial entre la mano de
obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor. Entonces
ello implica un Estado activo, es decir que asuma roles y también
responsabilidades para el cumplimiento de la igualdad remunerativa
dentro de sus circunscripciones, si bien existe en algunos casos cierta
parsimonia o excesiva rigidez por parte de los Estados, la desigualdad
remunerativa es tarea pendiente hasta la fecha y una verdadera
participación del Estado lograría la ansiada igualdad remunerativa la
cual no es tarea fácil pero no imposible.
El Estado puede adoptar una serie de medidas para realizar así su
responsabilidad y su rol, concerniente a la igualdad salarial, las cuales
serían las siguientes : “i) Concienciar sobre la brecha de remuneración
entre hombres y mujeres; (ii) Ampliar el conocimiento sobre el
principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor;
(iii) Convertir la igualdad de remuneración en un objetivo de las
políticas nacionales; (iv) Adoptar y aplicar la legislación adecuada; (v)
Promover la evaluación objetiva del puesto de trabajo y (vi) Evaluar
los progresos”. Es evidente que estas medidas deben ser trabajadas
en coordinación con las organizaciones de empleadores y las
organizaciones de los trabajadores.
En ese orden, la acción y el despliegue realizado por parte del Estado
en las últimas décadas el Perú ha tratado conseguir no sólo la igualdad
remunerativa entre hombres y mujeres; sino también la igualdad
de oportunidades entre las personas. A través de los años, se ha
establecido una serie de normas con el objetivo ya mencionado. En el
2007, se publicó la Ley N° 28983 - Ley de Igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres; a través de esta norma el Estado estableció
el marco normativo, institucional y de políticas públicas tanto en el
ámbito nacional, regional y local, para garantizar el ejercicio de los
derechos tanto de hombres como mujeres sin discriminación . Luego,
en el 2012, se aprueba el Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-
2017, en donde se establece ocho objetivos estratégicos, en donde
el quinto objetivo aborda que dicho plan es garantizar los derechos
económicos de las mujeres en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades con los hombres . Una de las recientes normativas
en relación a la igualdad remunerativa entre hombres y mujeres
es la dación de la Ley N° 30709, ley que prohíbe la discriminación
remunerativa entre varones y mujeres , además recientemente se
aprobó también el Reglamento de dicha norma , lo que busca esta
norma es reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres que en
nuestro país aún está latente. Para ello, no solo determina la norma,
la prohibición de discriminación salarial mediante causas no objetivas
sino también establece obligaciones para las empresas tales como
contar con un cuadro de categoría y funciones, poseer una política
salarial la cual debe ser comunicada a los trabajadores, demostrar
el cumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso, fijar las
remuneraciones sin discriminación, garantizar igualdad en los planes
de formación profesional a todos los trabajadores sin ninguna forma de
exclusión por sexo y además de lo mencionado dicha norma señala que
se debe de garantizar la prevención y sanción hostigamiento sexual en
el centro de trabajo así como propiciar un trato digno y clima laboral de
respeto y no discriminación.
Pero todas estas obligaciones determinadas por parte del estado a las
empresas no quedan ahí, pues la norma señala que la Superintendencia
Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) será la encargada
delafiscalización del cumplimiento de dichas obligaciones. En un inicio
el reglamento de la Ley N° 30709, señalaba que la fiscalización se daría
a partir del uno de enero de 2019, empero mediante Decreto Supremo
N° 005-2018-TR se adecua los plazos y se indica que la fiscalización
se dará para la mediana y gran empresa a partir del 1 de julio de 2019
y para la micro y pequeña empresa a partir del 1 de diciembre de 2019.
Uno de los problemas que posee el Estado peruano al emitir normas
en casi muchas veces estas no son las idóneas o adecuadas, algunas
veces emite normas que no son eficaces, un trabajo pendiente no solo
en materia laboral sino en distintas materias que el Estado tiene que
mejorar, pues no se trata de solo emitir una norma para cumplir un
tratado o solo para satisfacer el clamor del pueblo, sino emitir una
norma que ayude a solucionar problemas latentes de la sociedad y de
regular adecuadamente las relaciones jurídicas.
Por ejemplo, en relación a la Ley N° 30709 y su reglamento, no se
aborda el problema de manera amplia sino restrictiva en muchos
casos no se garantiza la eficacia que en el fondo busca la norma, tal
como señalan Vinatea y Toyama , los cuales mediante cuatro razones
sustentan que lo establecido en dicha norma, de la igualdad salarial de
género en si son discriminatorias. Primero dicha norma solo se aplica
al Sector Privado, excluyendo al ámbito público; así el reglamento lo
establece de manera expresa. Es decir, un trabajador del sector público
no podrá acogerse a lo establecido en ésta norma pues ello no es de
ámbito de aplicación en dicho sector. Segundo, la igualdad no sólo
debe limitarse al género si bien es cierto es la mayor manifestación de
desigualdad salarial, no solo es la única, la desigualdad también puede
darse por razones políticas, económicas, raza, orientación sexual,
religiosas, etcétera, las cuales merecen también el mismo tratamiento
normativo. Tercero, no sólo se debe basarse la igualdad en el salario,
pues se debe tutelar también en casos como tratos injustificados en
la contratación, capacitaciones, beneficios, condiciones de trabajo,
fiscalización, sanciones, etcétera. Cuarto, el Estado a la aprobación de
esta norma impone esta obligación a todos los empleadores, es decir
se ven afectos del cumplimiento de ella, también las microempresas,
una empresa que cuenta con poco capital económico a comparación de
otras, debe realizar lo dispuesto en la norma, tales como elaborar un
cuadro de puestos y funciones, todo ello en trasfondo constituye una
traba para la formalización el cual es uno de los grandes problemas que
aqueja a nuestro país, en estos casos, debería ser más que suficiente dar
explicaciones objetivas de las diferencias salariales del poco personal
que puedan haber en una microempresa. La acción del Estado no sólo
debe quedar en la emisión de leyes sino debe ser complementado con
la aplicación de las mismas, para ello el Estado debe tomar acciones
conjuntas con las organizaciones de empleadores y trabajadores.
En el Perú la informalidad es característica predominante dicha
situación no sólo genera pérdidas económicas, sino que también
vulnera sistemáticamente derechos de muchos trabajadores. Es por
ello, que el Estado al desarrollar políticas en busca de una igualdad
remunerativa debe mirar todas las aristas del problema de forma
amplia y no sólo limitativa.
4. EMPLEADOR Y EL ROL DE LAS EMPRESAS PERUANAS
FRENTE A LA IGUALDAD SALARIAL
En épocas donde la globalización y donde la sociedad atraviesa cambios
estructurales, transitando a la denominada sociedad 4.0. La figura del
empleador y el rol de las empresas va transformándose cada vez de
manera más perceptible. Es necesario desmitificar la figura antagónica
que se tiene del empleador, en estos últimos años los empleadoresse
han tornado a cambiar las características que se le eran atribuidas por
siglos, ello en base a que asume una nueva posición, aplicando nuevas
estrategias y políticas dentro de su empresa y con sus trabajadores.
La perspectiva político-social que en muchos casos no es abordada
por el Estado o simplemente es desarrollada de forma limitada, ha sido
tomada en cuenta porlos empleadores en estos últimos años, pues
han internalizado que para ser competitivas y poder tener resultados
óptimos en este mercado globalizado deben captar y retener los
mejores talentos . Un talento bien llevado es un gran diferencial que
tendrá una empresa a comparación de otra.
El desarrollar políticas sociales y de constante diálogo social dentro
de cada empresa permitirá no sólo mejorar la imagen institucional de
cada empresa a nivel nacional e internacional, sino que dichas acciones
71
tendrán efectos en sus trabajadores los cuales estarán satisfechos y
cuyos resultados se verán reflejados en la productividad de la empresa,
además que garantiza gestiones empresariales transparentes. Asumir
una postura de no discriminación remunerativa permitirá mayor
eficiencia entre todos los trabajadores, forjará una buena imagen
empresarial y se evitará además ir a los tribunales.
La existencia de distintos tipos de empresas desde las grandes hasta
las micro a pequeñas empresas las cuales se diferencian por el capital
económico que manejan, evidencian que estas últimas no apliquen
o apliquen de manera incompleta políticas sociales debido al poco
capital que poseen aunado al marco tributario impuesto, es que
las mismas a la larga se convierten en informales o simplemente no
deciden formalizarse si se encuentran en el terreno de la informalidad;
es por ello que es necesaria la participación del Estado, impulsar a
estos empleadores a la formalización sin que ello signifique el recorte
de los derechos laborales de sus trabajadores. Como se ha mencionado
precedentemente la informalidad trunca no sólo la igualdad salarial,
sino que además es campo de la vulneración de los derechos laborales,
siendo la informalidad uno de los grandes problemas que tiene el Perú.
En el Perú, ante la normativa vigente ya expuesta, se encuentran
en la obligación todas las empresas de contar con un cuadro de
categorías y funciones, esta obligación impuesta por la Ley 30709
ocasiona tres supuestos: i) aquellas empresas que ya contaban con
son cuadro de categorías y funciones antes de la promulgación de la
norma y son compatibles con la misma, dicho cuadro se conserva. ii)
en caso de incompatibilidad, las empresas deben adecuar su cuadro
de categorías y funciones a lo determinado en la norma mencionada.
iii) las empresas que no tuvieran cuadro de categorías y funciones,
tienen que elaborar dentro de los 180 días de entrada en vigencia la
norma.Cabe precisar que las obligaciones impuesta en la Ley 30709
y su reglamento son objeto de fiscalización y de no cumplir como ya
se desarrolló anteriormente (no contar un cuadro de categorías y
funciones o no informar la política salarial) son pasibles de sanción
tal como está determinado en el artículo 48 del Decreto Supremo
N° 015-2017-TR, que modifica el Reglamento de la Ley General de
Inspección del Trabajo y que van desde 2,25 a 45 UIT si se tratan de
empresas No Mypes (mediana y gran empresa), de 0,77 a 7,65 UIT
si son pequeñas empresas y de 0,23 a 0,68 UIT si el infractor es una
microempresa . Además de las multas también como sanciones se tiene
el cierre temporal del local hasta por un año, todo ello sin perjuicio de
indemnizar a los trabajadores afectados.
Más allá de las multas impuestas a las empresas, las mismas deben
internalizar que el tema de igualdad remunerativa y la prohibición de
diferenciaciones o preferencias por criterios no objetivos deben ser
políticas propias de la empresa y que el desarrollo de las mismas en
el centro laboral traerán beneficios positivos tantos internos como
externos para la empresa.
importantísima es el desarrollo de la negociación colectiva, que
lamentablemente no es muy desarrollada en Perú y en muchos países
de América Latina, aún queda mucho camino por recorrer y se necesita
la participación de todos los actores y agentes, es tarea difícil pero no
imposible.
REFERENCIAS BIBLIOGR ÁFICAS:
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Madrid, 1994.
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edición, Grijley, Lima, 2009.
• ARCE ORTIZ, Elmer G. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y
deficiencias .1° edición. Palestra Editores, Lima, 2008.
• BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula de Estado Social en la
Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2011.
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Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@
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• PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel.
Derecho del Trabajo. 18° edición. Editorial Universitaria Ramón Areces,
Madrid, 2010.
• PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3°
edición. De Palma. Buenos Aires, 1998.
• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. 1° edición.
Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
• VIDA SORIA, José, José Luis MONEREO PÉREZ y Cristóbal MOLINA
NAVARRETE. Manual de derecho del trabajo. Comares, Granada, 2003.
• VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. De la Igualdad
Salarial de Género hacia una Igualdad en General. En: Soluciones Laborales.
Año 11 / N° 123. Gaceta Jurídica. Lima, 2018.

5. REFLEXIONES FINALES
La remuneración debe ser entendida desde todas las perspectivas
que la conforman, tales como la económica, jurídica y político-social,
estas deben formar en conjunto el concepto de remuneración. La
remuneración es un derecho fundamental ello se basa en la naturaleza
humana y la relación con la dignidad del hombre. La igualdad
remunerativa como fin inmediato busca la no discriminación salarial
de los trabajadores por trabajo igual o similar realizado y como fin
mediato, lograr la ansiada paz social, pues constituye pilar fundamental
de una justicia social. La diferencia salarial entre trabajadores solo
puede darse por razones objetivas, el no hacerlo implica ya una
discriminación.
El Estado toma un rol importante en este sentido, siendo que no solo
debe regular y establecer normas para evitar la desigualdad salarial
sino elaborar programas y políticas de igualdad remunerativa, actuar
de manera responsable y de manera conjunta con las organizaciones
de empleadores y trabajadores.
Mientras que los empleadores y el rol que asumen en estos últimos
años es totalmente disímil a las que poseían en épocas pasadas, pues
poco a poco se está internalizando en las empresas el factor humano,
el cual es diferencial en cada empresa; convirtiéndolas en competitivas
y obteniendo mejores resultados en el mercado. Es por ello que,
en muchos casos, cuando el Estado no cumple un rol adecuado,
dicha responsabilidad está siendo asumida por las empresas, sin
embargo, aún existen empresas que no quieren asumir un rol social
y aún se sigue vulnerando los derechos de muchos trabajadores.
Los trabajadores también tienen que ser agentes activos en este
proceso para lograr una igualdad remunerativa tanto formulando sus
denuncias ante la autoridad correspondiente o iniciando un proceso
judicial de homologación de remuneración, también una herramienta
72
Crítica al desarrollo legislativo de la
Igualdad Salarial en el Ordenamiento
Peruano: Ley 30709, “Ley que prohíbe la
discriminación remunerativa”
Ccantu Stefany Osorio Velarde
Sección de Jóvenes Juristas de la Sociedad Peruana
del Derecho al Trabajo y Seguridad Social
Introducción
En nuestro país, son las partes quienes deciden y crean las condiciones
de la relación laboral mientras se respeten los pisos mínimos
establecidos por las normas jurídicas. Entre estas condiciones se
encuentra la determinación de la remuneración que podrán percibir
los trabajadores o las trabajadoras. En efecto, la brecha salarial entre
hombres y mujeres, se fundamenta cuando el sexo es un factor
determinante a la hora de determinar salarios.
A propósito de un contexto socio-político imperante en el mundo –OIT:
Informe mundial sobre salarios 2008-, y ante las recomendaciones de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), nuestro país, a partir
del año 2008, inició con una campaña de desarrollo legislativo sobre
la igualdad de oportunidades – entre ellos, la igualdad remunerativa
entre hombres y mujeres, culminando con la emisión de la Ley 30709,
“Ley que prohíbe la discriminación remunerativa”, su Reglamento, así
como otros protocolos y guías de referencia para la implementación de
las obligaciones contenidas en las normas antes referidas.
Cabe señalar que el Perú habría suscrito tratados y convenios
internacionales con anterioridad que hablaban sobre la no
discriminación (Convenio 101 OIT), igualdad remunerativa
(Convenio 100 OIT), así como nuestra carta magna salvaguardaba el
derecho a la igualdad de oportunidades vinculado al derecho al trabajo
y sus derivados, normas de rango legal como la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, y reglamentos varios. Asimismo, desde
tiempo atrás, en nuestro ordenamiento jurídico imperaban 2 teorías:
igual remuneración por igual trabajo, e igual remuneración por trabajo
de igual valor.
La universal igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico
universal reconocido en convenios internacionales. El principio hace
referencia a los derechos y responsabilidades que como seres humanos
tenemos todas las personas, lo que implica dar las mismas condiciones,
trato y oportunidades sin distinción de clase, sexo, edad, creencias,
etnia o cultura.
Es mi opinión que el desarrollo legislativo era innecesario e ineficaz
pues continua persiguiendo una tradición legalista de nuestro sistema
jurídico que se aleja del planteamiento de los principios y derechos
fundamentales primordialmente resguardados por otros países y el
nuestro. Lejos de solucionar un problema de índole social, mantiene
las brechas, y crea nuevas formas de discriminación pues siendo un
país que se basa en la literalidad de la norma para su aplicación, tiende
a existir una interpretación errónea y equivocada de la Ley 30709 y
sus derivadas. Su desarrollo evidencia un tremendo sesgo político y
no jurídico.
Sin desmerecer las recomendaciones de la OIT y la intención del
estado peruano por eliminar una brecha de genero existente,
debió poner énfasis en la creación de criterios jurisprudenciales,
interpretación de derechos fundamentales y principios a través del
Tribunal Constitucional, supremo interprete de nuestra carta magna,
brindar igualdad de oportunidades a ambos géneros para el desarrollo
de sus responsabilidades familiares de manera compatible para el
potenciamiento del desarrollo profesional de ambas partes, así como
una mirada a este problema desde la educación como alternativa de
solución.
Estado situacional
Estudios realizados por la Organización Internacional del Trabajo
señalan que, en el Perú, las mujeres ganan aproximadamente 32%
menos que los hombres.
Un reciente estudio del Instituto Nacional de Estadística e Informática
(INEI) reveló que en el Perú el ingreso promedio de las mujeres
representa solo el 67.4% en comparación con el ingreso promedio
de los varones, es decir, la diferencia ascendería aproximadamente a
S/673.10, llegando a incrementarse hasta un 30% más en los estratos
profesionales y en los puestos de trabajo de mayor responsabilidad. En
términos sencillos, INEI señala que por cada sol que gana un hombre,
una mujer recibe S/ 0.74.
En el Perú, antes del año 2018, periodo en el cual se emitió la Ley 30709
y sus normativas derivadas, ya existían antecedentes normativo-
jurídico que brindaban una banda de protección y acción para eliminar
esta brecha existente y promulgar la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, no obstante, estos no eran utilizados ni
defendidos, toda vez que existe falencia en la educación de estos
derechos y principios.
Derecho a la igualdad y derecho al trabajo
La igualdad salarial entre hombres y mujeres tiene 2 derechos
fundamentales relacionados entre sí, el derecho a la igualdad y el derecho
al trabajo. Cabe señalar que los derechos fundamentales laborales son
aquellos derechos de alcance universal, aplicables a todas las personas
por su sola condición de tal, trabajadores, llamados también derechos
laborales de naturaleza inespecífica (PALOMEQUE), los cuales
son indisponibles y merecen una protección total del ordenamiento
jurídico.
Estos derechos se basan en los principios consagrados tanto en
la Declaración de derechos humanos, la Declaración de 1998 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como los
mencionados en las Constituciones o cartas magnas de cada país,
en nuestro caso, en la Constitución Política del Perú, siendo que su
actual intérprete, el Tribunal Constitucional, podrá agregar o acotar
mayores derecho fundamentales laborales para defender la “dignidad
del trabajador”.
Asimismo, el artículo 23° de la Constitución política del Perú de
1993 señala: “(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio
de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (…)”. Asimismo, ello ha sido ratificado por el Tribunal
Constitucional, máximo intérprete de la constitución. Este Tribunal
ha precisado que “(…) este derecho –igualdad- no garantiza que
todos seamos tratados igual siempre y en todos los casos. Puesto que
la igualdad presupone el trato igual a lo que es igual y desigual a lo
que no lo es, hemos afirmado que su programa normativo admite la
realización de tratos diferenciados (..)
En efecto, el Derecho a la Igualdad- en su faceta a la no discriminación
en el Empleo- se ha convertido en un principio y luego en derecho
transversal de todo el ordenamiento jurídico. Asimismo, el principio
de no discriminación podría definirse como aquel principio que tiene
por objeto garantizar la igualdad de trato entre los individuos, es decir,
vela por la igualdad de derechos y la dignidad de todas las personas.
La Constitución Política del Perú en el inciso 2° de su artículo 2° señala
que: “toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole.” Como
resultado, tenemos que nuestra Carta Magna reconoce el derecho
a la igualdad y prohíbe todo tipo de discriminación en motivos
determinados o posibles de ser determinados – origen, raza, sexo,
cualquier otra índole, entre otros.
Ante ello, podemos entender que el acto de “discriminar” lleva consigo
un acto común de diferenciar; y, que esta distinción o diferenciación
tiene una calificación peyorativa o negativa, un trato vejatorio que
además debe referirse a un motivo prohibido. No obstante, la doctrina
ha mencionado en distintas ocasiones que eso no basta, pues además
de este trato vejatorio, dicho acto de discriminación no debe estar
justificado en causas objetivas, razonables y proporcionales, ya que no
toda desigualdad o distinción es un acto de discriminación.
Cabe señalar que según nuestra Constitución Política del Perú de
1993, el término de igualdad tiene 3 manifestaciones: (i) igualdad
ante la ley, (ii) igualdad en la aplicación de la ley; y, (iii) igualdad de
oportunidades.La discusión primordial se encuentra respecto a la
igualdad de oportunidades, establecida en nuestra Carta Magna, que
trataremos más adelante.
Normativa internacional aplicable
Nuestro ordenamiento jurídico no sólo se circunscribe al ámbito
nacional sino al internacional también. En efecto, en el caso del
bloque normativo relacionado con la igualdad salarial –en específico
el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho al trabajo,
derechos fundamentales-, tiene sus inicios con el Tratado de Versalles,
hasta la publicación de la Ley 30709, su reglamento y normas
complementarias.
Actualmente, el objetivo principal de la OIT es promover el trabajo
73
decente para las mujeres. Por trabajo decente se entiende un trabajo
productivo y adecuadamente remunerado, ejercido en condiciones de
libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Para la consecución
de ese objetivo se debe otorgar a las mujeres trabajadores una especial
atención ya que ellas están en desventaja en muchos aspectos . Esto
significa también un trabajo libre de discriminación. En tal sentido,
avanzar en la agenda de trabajo decente en la OIT para las mujeres
implicaría lo siguiente:
i) Especial atención a la protección a la maternidad. No puede
existir igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el
trabajo sin una adecuada protección a la maternidad y el derecho
de las mujeres a no ser discriminadas en el mundo laboral por
factores asociados a su capacidad reproductiva.
ii) Aumentar sus posibilidades de acceso al trabajo remunerado y
oportunidades de generación de ingreso.
iii) Disminuir la invisibilidad del trabajo de las mujeres realizado
en diversas esferas no reconocidas.
iv) Mejorar la calidad de los empleos de las mujeres.
v) Presencia efectiva en los mecanismos de diálogo social, lo cual
implica incorporar a las mujeres en las estructuras de organización
y representación, así como los temas de género.
Asimismo, uno de los temas centrales de la IV Cumbre de las Américas
(Mar del Plata, noviembre de 2005) – en la cual participó el Perú- fue
la promoción de igualdad de género y el combate a la discriminación,
señalando lo siguiente:
a) Eliminar la discriminación de las mujeres en el trabajo a través
de, entre otros, la implementación de una serie de políticas que
incrementen el acceso de las mujeres a trabajo decente, digno, y
productivo, incluyendo políticas de capacitación y educación, y la
protección de los derechos de la mujeres, y políticas proactivas que
aseguren que el hombre y la mujer gocen de igualdad en el lugar de
trabajo.
b) Asegurar acceso equitativo a hombres y mujeres a los beneficios
de protección social y a la atención a los temas de género en las
políticas laborales y sociales.
c) Implementar políticas que aseguren igual remuneración para
igual trabajo, o según corresponda para trabajo de igual valor .
Desde la aparición de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
y la declaración del Tratado de Versalles en 1919, se refuerza con la
emisión de 2 importantes Convenios de la OIT, Convenio N° 100,
sobre igualdad de remuneraciones –ratificado por el Estado peruano
en 1960-, y Convenio N° 111, sobre no discriminación –ratificado en
1970-.
La Declaración de la OIT de 1998 relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo establece que todos los Estados miembros
tienen la obligación de respetar, promover y cumplir los principios
relativos a los derechos fundamentales, hayan ratificado o no los
Convenios pertinentes. Estos derechos incluyen la eliminación de la
discriminación en materia de empleo.
Asimismo, la Declaración sobre la justicia social para una globalización
equitativa de 2008 afirma que la igualdad de género y la no
discriminación son principios transversales del Programa de Trabajo
Decente de la OIT.
Por otro lado, en el Convenio N° 100 –ratificado por el estado peruano-,
sobre igualdad de remuneraciones establece como obligaciones de
todo estado miembro, la promoción y garantía de la aplicación a todos
los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la
mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor. Asimismo, el Convenio N° 111 sobre no discriminación
señala en su artículo 1, establece la definición de discriminación como
cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
sexo – por ejemplo- que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Por su parte, la Declaración Universal de Derecho Humanos refiere en
el artículo 23° el derecho de la persona al trabajo, su libre elección, a
condiciones equitativas y satisfactorias así como la protección contra
el desempleo. Asimismo, señala que “toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”
Y, por último, el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales establece la obligación de los Estados de garantizar “un
salario equitativo igual” por trabajo igual.
Estas normativas internacionales destacan 2 teorías: “igual
remuneración por igual trabajo” así como, “igual remuneración por
trabajo de igual valor”, utilizados en tales instrumentos, la cual implica
una evaluación de las diferenciaciones salariales entre el trabajador
“diferenciado” y sus homólogos, en aras de identificar si existen
razones objetivas para dicha diferenciación. En el caso de la teoría de
“igual remuneración por trabajo de igual valor”, la cual permite las
diferencias salariales respecto a trabajos que no son iguales.
Sobre este tema, la Comisión de Expertos sobre la Aplicación de
Convenios Y Recomendaciones de la OIT, publicó en el 2007 un
informe que versa sobre la teoría de trabajo por igual valor. La comisión
señala que esta teoría busca eliminar los estereotipos relativos a las
aspiraciones, preferencias y capacidades de las mujeres, que crean
distinciones arbitrarias y discriminadoras en la remuneración de las
mujeres frente a los hombres.
Cabe señalar que la normativa internacional es parte del derecho
nacional, en base a la lectura en conjunto de los artículos 3°, 55 de
la Constitución Política del Perú, y la Cuarta Disposición Final y
Transitoria, en cual menciona que serán parte de la normativa aplicable
a nuestro estado, en tanto los convenios o tratados se encuentren
debidamente ratificados.
Normativa nacional aplicable
Con la emisión de la Constitución Política del Perú de 1993, en el
artículo 26 establece como uno de los objetivos del derecho al trabajo,
la igualdad de oportunidades. Es decir, el Estado tiene el deber de ir
más allá de la verificación de igualdad formal en una situación similar
para un colectivo general, pretende alcanzar la igualdad sustancial.
Ello presupone la existencia de igualdad de trabajo.
Nuestra normativa señala que existen 02 teorías:
• Pago igual por trabajo igual lo cual supone la identidad de
funciones gatilla el pago igual, con la dificultad principal de
determinar cuando 2 trabajos son iguales.
• Pago igual por trabajo de igual valor lo cual supone trabajos
distintos pero de igual valor, es decir, las diferencias se permiten
cuando existen diferencias en el valor del trabajo. La dificultad
principal determinar el valor de un trabajo, mediante la evaluación
de puesto de trabajo, asignando un valor numérico (capacidades
y cualificaciones –educación, formación, experiencia-,
responsabilidad, esfuerzo y condiciones de trabajo). En conclusión,
empleos diferentes que tienen el mismo valor, determinan un pago
igual.
Con fecha 16 de marzo de 2007, se publicó la Ley 28983, Ley de
igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, Tiene por objeto
establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas
en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres
y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre
desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en
todas las esferas de su vida, pública y privada, propendiendo a la plena
igualdad. Bajo esta ley se establece el rol del estado de promover,
garantizar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres,
adoptando todas las medidas necesarias para remover los obstáculos
que impidan el ejercicio pleno de su derecho.
En base a la creciente oleada de normativa sobre igualdad entre
hombres y mujeres, se emite el plan nacional de genero 2012-2017, el
cual es un instrumento cuyo objetivo es “transversalizar” el enfoque de
género en las políticas públicas del estado, en sus niveles de gobierno,
garantizando la igualdad y efectiva protección de derechos, la no
discriminación y el pleno desarrollo de sus potencialidades. Mediante
74
este plan, se busca implementar la inserción de las mujeres y los grupos
de especial protección de empleos formales y productivos a través de
los programas o servicios sectoriales con énfasis en las personas en
condiciones de pobreza extrema. En el caso de las mujeres, además del
plan nacional de igualdad de género, se creó el plan nacional contra la
violencia de género.
Cabe señalar que aún sigue en discusión la emisión de un plan sectorial
para la igualdad y la no discriminación en el empleo y la ocupación
2018-2021, el cual busca garantizar a las mujeres y a los grupos de
especial protección, igualdad de condiciones en el ejercicio efectivo de
sus derechos al acceso, permanencia y salida del mercado laboral y al
desarrollo de su potencial productivo.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia judicial y administrativa,
tanto el Poder Judicial como la Superintendencia Nacional de
Fiscalización Laboral (SUNAFIL) reconocen y aplican la regla de pago
igual por trabajo igual, no obstante, y a pesar de que la teoría de pago
igual por trabajo de igual valor se encuentra reconocida por nuestra
normativa, ésta no es aplicada en nuestro país.
En el presente contexto jurídico normativo, se emite la Ley N° 30709,
Ley que prohíbe la discriminación remunerativa, normativa que
únicamente replicaba lo anteriormente normado, en el contexto de
una problemática social imperante así como ante las exigencias de una
OIT que propiciaba el desarrollo legislativo, más no el de una cultura
de educación de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.
Ley N° 30709, reglamento y normas complementarias
El 26 de diciembre de 2017, se promulgó la Ley N° 30709, Ley que
prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Para
ello, la presente norma señala la necesidad de determinar categorías,
funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de
igual remuneración por igual trabajo, principio que, como ya habíamos
mencionado, ya se encontraba legislado.En dicha norma se reiteraba la
prohibición de incurrir en discriminación por razón de sexo (directa
o indirecta), manteniéndose la teoría expresada de “pago igual por
trabajo igual”, así como, la teoría de pago igual por trabajador de igual
valor, incluyéndose un concepto amplio de remuneración –cualquier
tipo de ingreso-.
Acto seguido, en el 2019, se promulgó el reglamento de dicha norma
–Decreto Supremo N° 002-2018-TR- que señala las siguientes
obligaciones.De no cumplir con alguna de estas obligaciones, podrían
ser calificadas como infracciones muy graves por la Autoridad
de Trabajo, siendo acreedoras a la imposición de una multa cuyo
valor dependerá de la cantidad de trabajadoras afectadas. Así, las
obligaciones repetitivasestablecidas por la presente normativa, son las
siguientes:
1. Obligación de categorizar los puestos de trabajo.- El empleador
deberá evaluar y agrupar los puestos de trabajo en cuadros de
categorías y funciones aplicando criterios objetivos, en base a las
tareas que realizan, a las aptitudes necesarias para realizarlas y al perfil
del puesto. Ello deberá realizar sin perjuicio de que las actividades
realizadas seas distintas.
La evaluación objetiva de los empleos se llevará a cabo por medio
de cualquier metodología que elija el empleador, mientras no exista
discriminación directa o indirecta por motivo de sexo.
2. Obligación de establecer categorías salariales o políticas
remunerativas.- Existe la obligación de establecer categorías salariales
o políticas remunerativas sin incurrir en discriminación directa o
indirecta por motivo de sexo. En caso se alegue esta discriminación
directa o indirecta por motivo de sexo, el empleador acreditará que
los puestos de trabajo no son iguales y/o no tienen el mismo valor.
Por excepción los trabajadores pertenecientes a una misma categoría
podrán percibir remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias
se encuentren justificadas en criterios objetivos como antigüedad,
desempeño, negociación colectiva, escasez de oferta de mano de obra
calificada para un puesto determinado, costo de vida, experiencia
laboral, perfil académico o educativo, desempeño, el lugar de trabajo,
entre otros.
3. Comunicación de la política salarial.- La norma señala que el
empleador debe cumplir con informar a sus trabajadores sobre la
política salarial o remunerativa implementada, así como los criterios de
las evaluaciones de desempeño o de otro tipo que tengan impacto en sus
remuneraciones. Esta información debe proporcionarse al momento
del ingreso del trabajador, cuando se produzca una modificación de
la categoría ocupacional a la que pertenece el trabajador y cuando
se efectúe una modificación del esquema de remuneración que les
aplique según la política remunerativa.
4. Contratación de personal.- Si una trabajadora se encontrara
dentro del periodo de gestación o lactancia y su contrato a plazo fijo
sujeto a modalidad llegara a su fin, no obstante, la causa objetiva de
contratación temporal no hubiese culminado, no se podrá finalizar
la relación laboral por fin del plazo estipulado. Asimismo, cualquier
despido durante dicho periodo será considerado discriminatorio salvo
prueba en contrario.
Esta regulación se encuentra diseñada para amparar el respeto y no
discriminación entre hombres y mujeres, así como la compatibilidad
o conciliación de la vida personal, familiar y laboral. No obstante, ya
existían principios y derechos que regulan, de manera amplia estas
condiciones de trabajo decente. Por ejemplo, en el caso del punto 4,
sobre la causalización del despido o no renovación del contrato de
trabajo a plazo fijo de una madre trabajadora, gestante o en periodo
de lactancia, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobada por D.S. N° 003-97-TR, ya establecía estos casos como
nulos por motivos discriminatorios, y/o la Constitución Política del
Perú, establecía las bases para la defensa de este grupo especial de
trabajadoras.
Regulación nueva y relevante
Como normas complementarias, el Ministerio de Trabajo y Promoción
del empleo ha elaborado una guía o manual para implementar
las medidas de igualdad salarial dentro de las organizaciones. En
dicho documento se señala la creación de un órgano de la empresa
denominado “Comité de Igualdad Salarial”, que representará tanto
a la entidad empleadora como a las trabajadoras y trabajadores,
garantizando la presencia y equipamiento de hombres y mujeres, y el
cual se encargará de llevar a cabo lo siguiente:
1) Identificar puestos de trabajo: En el Manual de organización y
funciones, o detalle de los puestos de trabajo se deberá evitar que un
título o nombre de puesto de trabajo agrupe a puestos distintos, o que
exista más de un título o nombre de puestos que puedan ser agrupados
dentro de uno solo.
2) Determinar el género de los puestos o su predominante: Para ello
se deberá señalar el porcentaje de hombres y mujeres en los puestos,
siendo que donde exista un mayor porcentaje de uno u otro género,
podrá ser catalogado como de hombre o mujer, evaluar la evolución
histórica del puesto para determinar si es femenino o masculino, y,
estereotipos vinculados al puesto. Si la combinación de estos 3 criterios
no identifica claramente a un puesto como de género masculino o
femenino, estaríamos ante un puesto neutro.
3) Valorizar los puestos de trabajo: Se optará por un sistema de
evaluación de puntos por factor en función a calificaciones o
competencias (educación o calificación académica, experiencia
laboral, habilidades cognitivas, iniciativa e independencia, habilidades
comunicativas), esfuerzos (mentales o emocionales, físicos),
responsabilidades (en el manejo del personal, en aspectos financieros
o contables, en la prestación de servicios, sobre activos y equipos de
la organización), condiciones en que se realiza el trabajo (riesgos y
condiciones). Esto ayudará a erradicar los prejuicios o estereotipos de
género.
4) Comparar y calcular brechas: Se deberá comparar aquellos puestos
que son predominante femeninos con los masculinos con el objetivo
de comprobar si entre ellos existen diferencias remunerativas que no
encuentran justificación. Esto deberá ser corregido.
5) Implementar medidas para eliminar la brecha salarial: Se deberá
implementar un plan para eliminar esta brecha salarial como por
ejemplo un plan de igualdad salarial que como mínimo contenga
un diagnóstico de las brechas de género existentes, métodos para ir
corrigiendo dichas brechas, cronogramas y planificación del reajuste de
los salarios y medidas correctivas, formas de supervisión y monitoreo
de implementación del plan.
Cabe señalar que en los documentos complementarios emitidos por
la Autoridad del Trabajo en virtud a la Ley de igualdad salarial, se
establece la creación de un comité de igualdad salarial, conformado
por un representante de la empresa como de los trabajadores,
garantizándose la presencia equitativa de hombres y mujeres, que
deberá participar en la implementación del cuadro de categorías y
funciones.
No obstante, la conformación de este comité es una recomendación
de la Autoridad del Trabajo, y por tanto, el empleador no está
obligado a implementarlo, ni se establece en la normativa vigente, un
procedimiento sobre cómo hacerlo.
75
Conclusiones
Tal y como mencionamos anteriormente, la implementación de la
Ley N°30709, no ha significado el primer paso la regulación de un
derecho del trabajo más equitativo, con igualdad de oportunidades y
sin discriminación, en el cual el género no sea un factor limitante para
ejercer los derechos. Como hemos podido observar, existía normativa
legal vigente, tanto nacional como internacional, que establecía
principios y derechos que, defendían y protegían la igualdad en el
trabajo entre hombres y mujeres.
No era necesaria el desarrollo legislativo, bastaba con la implementación
del sistema de gestión de equidad -es un trabajo conjunto entre el área
legal y de Recursos Humanos (RRHH)-, mediante la elaboración
de protocolos que dieran cuenta de posibles formas o métodos de
aplicación de dicho sistema. Esto último es un hecho rescatable de la
reciente regulación, toda vez que se brinda alternativas y herramientas
a manera de ejemplo –guías- para la implementación de este sistema
de gestión.
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Vinatea Recoba, L., & Tomaya Miyagusuku, J. (2012). Análisis y Comentarios de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Gaceta Jurídica.
Igualdad de género y la situación
actual en el Derecho del Trabajo
“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución
justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea
(…)”.
(Artículo 14 bis, Constitución de la Nación Argentina).
Brunelli, Cecilia
Introducción
En el marco de una nueva conmemoración del Día Internacional de
la Mujer, las noticias y publicaciones especializadas pusieron de
manifiesto, una vez más, la existencia de una brecha sostenida de
desigualdad en la inserción laboral de las mujeres y sus retribuciones.
En este contexto, es claro que la igualdad de género está lejos de ser
una realidad inminente. Reiteradamente se sostienen los mismos
indicadores: falta de equidad, brecha salarial, escasa participación en
puestos jerárquicos, desempleo, empleo no registrado, entre otros que
se repiten cada año.
La Organización Internacional del Trabajo admitió que la brecha de
género no se ha reducido de una forma significativa en más de 20 años,
con relación a indicadores esenciales del mercado de trabajo. En igual
sentido, de acuerdo con el reporte global sobre el particular del Foro
Económico Mundial, Argentina bajó 13 posiciones en la igualdad entre
varones y mujeres en el mundo laboral y económico (se encontraba
en el puesto 101 en 2016 y pasó al 114 en 2018, sobre un total de 144
países). Según la misma fuente, la desigualdad o brecha de género
tardaría 108 años en cerrarse al ritmo actual.
El país ha ratificado diversos tratados internacionales y se han dictado
numerosas normas con el fin de proteger a la mujer, asegurar su ingreso
al mercado laboral (privado y público, nacional y provincial), promover
la igualdad en el trato y su protección durante períodos específicos
de su vida, e incluso destinadas a equilibrar los recaudos de la vida
profesional y aquellas necesidades asociadas al desarrollo personal y
familiar.
Este tipo de normas toma mayor relevancia en la actualidad, donde
las mujeres tienen mayor capacidad de acceso a puestos de trabajo
vedados por la normativa vigente, lo que produce una necesaria
revisión del rol que se le ha asignado a la mujer en la normativa laboral.
El análisis se extiende a la existencia o no del denominado “techo de
cristal”, en referencia a una limitación oculta o velada del crecimiento
de las mujeres dentro de las organizaciones y la continua penalización
en el ámbito profesional de la maternidad.
Este es un análisis que se encuentra en evolución, pero cuyo estudio
resulta necesario para avanzar hacia una realidad laboral más
justa, basada en la capacidad y equidad de los participantes, con
independencia de su género.
¿Producción o reproducción? Techo de cristal,
paredes de cristal y feminización de la pobreza
Desde los comienzos del trabajo remunerado, el rol de la mujer se
ha ido modificando. Sin embargo, ciertos prejuicios o estereotipos,
asociados generalmente a costumbres sociales, no han desaparecido
por completo.
Las mujeres usualmente se asociaron a roles de cuidado, atención al
público, tareas domésticas y servicio; mientras que los hombres se
asociaron a roles de liderazgo, autoridad, fuerza y toma de decisiones.
Según numerosas encuestas y mediciones, las mujeres destinan el
doble de tiempo a las tareas del hogar que los hombres. Esto implica
que tienen menos tiempo para estudiar, formarse y trabajar. Asimismo,
esta tarea no es valoradaeconómicamente, por lo que se percibe un
menor aporte de la mujer a la economía de producción.
La legislación y normativa argentina es amplia y positiva en cuanto
a la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo. Empezando por
la consagración constitucional de dicho principio, y continuando
con la ratificación de tres de los cuatro convenios clave de la OIT ,
nuestro país ha hecho grandes avances. Asimismo, la Ley de Contrato
de Trabajo le otorga a la mujer capacidad para celebrar toda clase
de contrato de trabajo, prohibiendo la discriminación en su empleo
76
(artículos 17, 81, 172). Esto se articula con la ley n° 23592 (Medidas
Contra Actos Discriminatorios).
Sin embargo, ello no se traduce directamente en igualdad real, y allí
radica el mayor problema.
El llamado “techo de cristal” hace referencia a la imposibilidad de las
mujeres de acceder a cargos jerárquicos en la misma proporción que los
hombres con similares aptitudes. Es una manifestación de segregación
vertical. En cuanto a las “paredes de cristal”, se hace referencia a que
las mujeres se encuentran relegadas a ciertas áreas no estratégicas
dentro de las organizaciones o estructuras, más alejadas de la toma
de decisiones (segregación horizontal).Esto, claro está, repercute
posteriormente en el acceso a cargos de mayor jerarquía. La referencia
al cristal se debe a la invisibilización de esas dificultades dentro de las
organizaciones, e incluso a la imposibilidad de probarlas.
Existe además una cierta penalización de la mujer con relación a la
maternidad, ya que se ha demostrado que existe menor tasa de empleo
entre las mujeres con hijos que entre aquellas que no los tienen. En
este sentido, la exigencia de dedicación total que admiten muchas
empresas en los cargos de alta dirección no es compatible con la
maternidad, aumentando las dificultades de acceso para las mujeres
con hijos.
Según una investigación realizada por el programa “Ganar-Ganar” ,
las empresas en Argentina se perciben más masculinas que femeninas.
Según una encuesta deD’Alessio IROL , el 70% de los consultados
consideran que es más difícil para una mujer acceder a un puesto
de toma de decisiones que para un hombre. Asimismo, el 23% de los
consultados reconocieron preferir ser dirigidos por un hombre.
En el estereotipo mencionado anteriormente, donde los trabajos
productivos se asocian a lo masculino y los reproductivos a lo
femenino, los primeros se valoran más que los segundos.
Aún falta el componente salarial: la brecha en Argentina es, en
promedio, del 20%. Por otro lado, la consultora Mercer informó que
la desigualdad salarial de género en la Argentina es del 8% mensual
-en todos los niveles jerárquicos- dentro de compañías grandes y
subsidiarias de multinacionales. Y según la Encuesta Permanente
de Hogares, en los trabajadores informales, la diferencia es del 35%.
Incluso, es mayor la tasa de no registro entre las mujeres, con motivo
de la gran cantidad de ellasque se desempeñan en el trabajo en casas
particulares, donde hay una importante falta de registración.Este
fenómeno se ha llamado “feminización de la pobreza”.
Las mujeres deben trabajar 15 meses para lograr la misma remuneración
que los hombres en un año. Estas diferenciasno se deben a ningún
factor objetivo. De hecho, mundialmente, las mujeres se encuentran
igual o más capacitadas que los hombres en cuanto a educación, por
lo que esta brecha se explica exclusivamente en las desventajas ya
relevadas.
A esto se le suma que las mujeres no cuentan con una representación
proporcional en los sindicatos y en las organizaciones de empleadores.
Este fenómeno de infrarrepresentación redunda en menos
posibilidades de reducción de esta brecha.
Evolución normativa y participación en la
negociación colectiva
Si bien la normativa en la materia es amplia y protectoria, incluyendo
convenios internacionales , también algunas normas generan
dificultades producto de la evolución del rol de la mujer en el Derecho
del Trabajo.
Por ejemplo, el hecho de que las mujeres tengan la licencia por
maternidad en forma exclusiva, y los hombres solamente una licencia
de dos días (uno solo de los cuales debe ser hábil), demuestra la
designación en forma directa de la mujer como responsable del
cuidado de los hijos.
Asimismo, el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, al
mencionar las guarderías y salas maternales, menciona exclusivamente
que deberán habilitarse estos lugares en los establecimientos “donde
preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación”. No hace mención a los trabajadores en forma general,
como sí lo hace el artículo 103 bis de la misma norma.
Otro artículo que es completamente extemporáneo es el n° 174, que
sin ninguna justificación que lo amerite, dispone de un descanso de
dos horas al mediodía para la mujer, cuando el descanso general para
almorzar es de una hora.
Por otro lado, es comprensible la inclusión de la prohibición del trabajo
de la mujer en tareas penosas, insalubres o peligrosas (artículo 176),
toda vez que allí se protege la maternidad y la salud de la madre
gestante.
Ahora bien, ¿es comprensible la equiparación de la mujer a un menor
de 18 años, como lo hace la ley 11.317 (Trabajo de las Mujeres y los
Niños)?
Esta normativa disponía, en sus inicios en el año 1924, que no se
podía ocupar a mujeres en trabajo nocturno, salvo en los servicios
de enfermeras, doméstico y espectáculos públicos nocturnos.
Nuevamente, además de una discriminación marcada en el acceso al
trabajo, es clara la orientación de la norma, que reconoce únicamente
los trabajos típicamente “femeninos”.
Esta norma fue derogada en 1974, con la Ley de Contrato de Trabajo.
Sin perjuicio de ello, un artículo muy criticado permanece vigente: el
artículo 11, que equipara a mujeres y niños en la prohibición de acceso
a determinadas tareas. Salvo en aquellos casos donde lo que se proteja
es la maternidad, este tipo de normas no tiene asidero ni justificación
alguna.
Por ejemplo, prohíbe la ocupación en los trabajos subterráneos,
en la carga o descarga por medio de grúas y en el expendio de
bebidas alcohólicas destiladas o fermentadas, y en cualquier local o
dependencia en que se expendan.
Con referencia a la Ley de Contrato de Trabajo, en marzo del año
2018 se presentó un proyecto de Ley de Equidad de Género a fin de
modificar, entre otros, los artículos 172, 173, 175 y 176. En el Mensaje
al Honorable Congreso de la Nación, se pregunta por la necesidad del
dictado de una nueva ley, respondiendo afirmativamente ya que “a
pesar de los esfuerzos realizados, la equidad de género laboral no se
ha verificado en la realidad cotidiana del trabajo”. Además, el proyecto
reconoceque los artículos mencionados le dan al género femenino un
tratamiento diferente que resulta “obsoleto e injusto”.
Con respecto a la falta de representación en los ambientes de toma de
decisiones, el cupo femenino ayuda a paliar este tipo de desigualdades.
Sin perjuicio de que, en mi opinión, la existencia de una obligatoriedad
en la contratación de mujeres contribuye a la amplia visión del
establecimiento de un “sexo débil” que debe ser beneficiado, no
es menos cierto que, en un ambiente laboral predominantemente
masculino, no queda más remedio que la obligatoriedad.
Un ejemplo de esta necesidad sucedió durante este año en la ciudad
de Rosario, donde un directivo sindical manifestó que el cuerpo de la
mujer no estaba preparado para manejar un colectivo, provocando que
el Concejo Deliberante de la ciudad estableciera la paridad de género
para el ingreso de choferes a las empresas de transporte.
También se creó el Listado de Mujeres Aspirantes a Choferes de
Colectivo, con motivo de una resolución judicial donde se ordenó a las
empresas de transporte público de pasajeros demandadas a contratar
un 30% de conductoras .
Actualmente, la participación femenina en los sindicatos es obligatoria.
Se exige que cada unidad de negociación colectiva de las condiciones
laborales, deberá contar con la participación proporcional de mujeres
delegadas en función de la cantidad de trabajadoras de dicha rama
o actividad, y además, que la representación femenina en los cargos
electivos y representativos de las asociaciones sindicales sea de un
mínimo del 30%, cuando el número de mujeres alcance o supere
ese porcentual sobre el total de los trabajadores (artículos 1 y 3, Ley
25674).
La presencia de mujeres en la negociación colectiva es un gran
instrumento para la obtención de mejoras.Sin embargo, analizando
la composición de las autoridades sindicales, podemos ver que en
varios casos solo se limitan a cumplir con el cupo. Su presencia no
es proporcional a su incidencia en la fuerza de trabajo, su afiliación o
membresía.
Por ejemplo, en la actividad del comercio, donde hay un gran porcentaje
de trabajadoras, hay una sola secretaria dentro de las autoridades
del secretariado nacional (a cargo de la Secretaría de la Mujer). La
designación en cargos tradicionalmente considerados “femeninos” es
también una dificultad notoria (secretaría de la mujer, secretaría de
actas y archivo, asistencia social), lo que reproduce el “rol” que se le
asigna a la mujer en el mercado de trabajo, que es justamente lo que se
debería desincentivar.
En el Proyecto de Ley mencionado también se establecen disposiciones
para que empleadores y asociaciones sindicales adopten medidas
concretas en la materia a través de la elaboración de códigos de
conducta, la adaptación de los estatutos sindicales y acordando
cláusulas convencionales para garantizar el respeto a la igualdad de
77
género en el interior de la empresa, en el interior de sus organizaciones
y en la aplicación de los convenios colectivos de trabajo.
Es de esperar, en el marco de una evolución normativa y social, que el
“cupo” se llene de forma natural, conforme las competencias de cada
trabajador, pero durante el proceso, las acciones positivas para nivelar
la igualdad de oportunidades son necesarias.
Por un futuro mejor
Si bien está lejos de ser un objetivo cumplido, la visión y percepción
del género evoluciona y es una transición que estamos viviendo
diariamente. La sola instalación del tema en la agenda del país es un
avance considerable.
Estos avances se manifiestantambién en distintas situaciones. Según
un informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los
hombres son cada vez más conscientes de la necesidad de compartir
ciertas tareas históricamente femeninas. El “rol” del hombre también
ha significado para ellos un lugar de presión de logro de ciertos
objetivos asociados al trabajo y un lugar secundario en la crianza de
sus hijos, entre otras cuestiones, que hoy se está revirtiendo.
Asimismo, cuando se publica una búsqueda laboral, ya no es usual
dirigir la solicitud a un género en particular, o mencionar la “buena
presencia” de las posibles candidatas como requisito excluyente.
También es más usual la presencia de mujeres en cargos de jerarquía
y con exposición, no solo en el ámbito privado sino también público.
Grandes empresas a nivel mundial manifiestan su intención de ampliar
el staff de mujeres en su nómina .
Pero esta evolución puede mejorar si va acompañada de políticas de
género acordes para equilibrar las responsabilidades de mujeres y
hombres en relación al cuidado, como por ejemplo, la implementación
de mayores flexibilidades horarias, la licencia por maternidad y
paternidad compartida, el trabajo a distancia, la mayor participación de
mujeres en instancias de tomas de decisiones dentro de los sindicatos
y organismos públicos, la derogación de normas discriminatorias,
entre otras. La demanda de mayor tiempo de calidad en la familia, o un
mejor balance entre la vida profesional y la personal, no es un reclamo
de un género en particular.
Con relación a esto, el Proyecto de Ley de Equidad de Género también
prevé mayores licencias para la conciliación del trabajo con la vida
privada y familiar, extendiendo las licencias por nacimiento y adopción
de hijo, entre otras. También prevé la incorporación de jornada
reducida para el cuidado de niños y/o niñas.
Es claro que la promoción de mejoras y trabajo decente con
independencia del género es el objetivo primordial, pero en palabras de
GuyRyder (Director General de la OIT), promover el trabajo decente
para la mujer “traerá consigo una vida decente para todos”.
A ello se suma el componente económico beneficioso de estas
políticas: el 41,9% de las empresas argentinas indica que las iniciativas
en diversidad e igualdad de género contribuyeron a mejorar sus
resultados (en términos de rentabilidad y productividad), aumentar la
capacidad de atracción y retención de talentos. Cuando se percibe que
efectivamente las personas más talentosas son las que logran ascender
en las jerarquías organizacionales, más beneficios se perciben.
“Los avances en términos de igualdad de género, además de conllevar
beneficios para las organizaciones, son positivos para la sociedad en
su conjunto. En 2015, Mc Kinsey realizó un estudio en el cual estimó
que si las mujeres participaran en el mercado laboral de forma idéntica
que los varones (sin las brechas en participación, horas trabajadas
y representación en cada sector de actividad), para el año 2025 al
producto interno bruto (PIB) se le sumarían 28 billones de dólares
(un crecimiento del 26 % del producto global respecto al escenario
esperado sin estos cambios).”
Este potencial actualmente se encuentra desaprovechado.Es
imperativo que se eliminen los obstáculos para que las mujeres
puedan crecer, por ello este cambio de paradigma social y cultural
donde la mujer deje de percibirse asociada directamente a ciertas
tareas, viéndose perjudicada exclusivamente por una cuestión de
género, es ya no solamente un compromiso social (objetivo primario)
sino también una deuda de crecimiento económico para nuestro país.
No se trata de solucionar esta deuda solo para las mujeres, sino para el
beneficio de toda la sociedad.
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78
Diez años de la Ley de Igualdad de
Remuneraciones en Chile: cambiar un
poco para que todo siga igual
José Francisco Castro
INTRODUCCIÓN
El 19 de junio de 2009 fue publicada en el Diario Oficial de Chile la Ley
N° 20.348 que resguarda el derecho a la igualdad en las remuneraciones.
Dicha ley establece que el empleador debe dar cumplimiento al
principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres
que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las
diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras
razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad
o productividad. Se dispone un procedimiento de denuncia, primero
al interior de la empresa y luego en la judicatura laboral a través del
procedimiento de tutela laboral, con una eventual intervención previa
de la Inspección del Trabajo.
Transcurridos diez años desde la entrada en vigencia de la Ley N°
20.348, a través del presente trabajo se busca hacer una evaluación
crítica del real impacto que ella ha tenido en las relaciones laborales
en Chile, particularmente en la reducción de la brecha salarial
entre hombres y mujeres, y cuál ha sido la efectiva utilización de
esta herramienta legal por parte de los trabajadores y trabajadoras.
Para ello se realizará un análisis del contenido de dicha ley y se
incorporarán cifras estadísticas sobre la materia. Además, se revisará
si esta normativa está acorde a los instrumentos internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.Se finalizará con las
conclusiones personales del autor sobre el tema.
BREVE HISTORIA DE LA LEY
La Ley N° 20.348, de 19 de junio de 2009, se originó en un proyecto
de ley o moción parlamentaria presentada por 10 diputados, la cual
buscaba que estuviera“consagrado expresamente el derecho de los
trabajadores a una igual remuneración sin distinción de sexo, con
criterios claros para establecer tal discriminación (cargo, igualdad
de condiciones, o funciones de la misma naturaleza), como derecho
individual y colectivo, sancionarlo así con la multa residual” . Asimismo,
se perseguía establecer la obligación del empleador de informar acerca
de los cargos y números de personas que los desempeñan, a efectos
de facilitar la prueba de las denuncias e infracciones. Esta moción
parlamentaria fue ingresada con fecha 19 de julio de 2006.
La redacción de la norma propuesta originalmente por los diputados
era la siguiente:
“Agrégase el nuevo Artículo 62 bis del Código del Trabajo:
Artículo 62 bis.- “En materia de remuneraciones deberá aplicarse el
principio de igualdad entre el trabajo masculino y femenino por un
servicio de igual valor.
Para estos efectos, todo empleador con cinco o más trabajadores
deberá mantener un registro escrito que consigne los diversos cargos
o funciones ejercidos por sus trabajadores, designando el número de
personas que los desempeñan y señalando los nombres de quienes
actualmente los ejercen.
Este registro estará a disposición de cualquiera de sus trabajadores y
del inspector del trabajo competente. “
Esta redacción sufrió varias modificaciones durante la tramitación
legislativa, una de las principales dice relación con reemplazar la
expresión “servicio de igual valor” por la frase “un mismo trabajo”. Este
cambio dice relación con la restricción del parámetro de comparación
de trabajos, pues si bien en un inicio la moción parlamentaria concebía
el principio de igualdad remuneracional por un “servicio de igual
valor”, finalmente la Ley N° 20.348 lo limitó únicamente a “un mismo
trabajo”. En este sentido, si bien este fue en la tramitación uno de los
principales puntos de discusión, no se explica qué es lo que abarca el
concepto de “mismo trabajo” y, en cambio, se consideraque es más
integral el concepto de “trabajo de igual valor”.
Durante la tramitación legislativa, debe debiendo destacarse a este
respecto que la abogada del Departamento de Reformas Legales del
SERNAM explicó que la expresión “trabajo de igual valor” tiene su
origen en el Convenio 100 de la OIT, el que constituyó un avance
respecto de la concepción más restringida de igual remuneración
por un trabajo igual. Agregó que la OIT extendió este concepto,
refiriéndose a trabajo de igual valor, el que para ser determinado
implica un acabado análisis de los puestos de trabajo. De este modo,
los trabajadores que desempeñen trabajos que “reporten un mismo
valor hacia la cadena productiva de la empresa, deben recibir una
misma remuneración. Es decir, ya no se consideraría que los trabajos
sean similares, sino que representen un mismo valor para la empresa”.
En este sentido explica que para llegar a esta determinación la OIT
ha desarrollado “sistemas de evaluación de los puestos de trabajo, de
carácter analítico, que tienen por objeto descomponer los diferentes
contenidos de éstos, para, finalmente, asignarles un determinado
valor. Conforme a ello, los puestos de trabajo que resulten con un
mismo valor, deberían contemplar una misma remuneración para su
retribución”, análisis en el que se consideran diversos factores objetivos
como “la responsabilidad del cargo, las condiciones de trabajo, el
esfuerzo que implica, y las capacidades técnicas que requiere”.
Finalmente se limitó la iniciativa legal a igual remuneración por un
mismo trabajo, lo que fue propuesto en una indicación de la Presidenta
de la República, para que la norma consagrara el principio de igualdad
de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo
trabajo, tal cual fue aprobado.
Por otro lado, se restringió el universo de empresas al que le sería
exigible el registro de los diversos cargos o funciones ejercidos por
sus trabajadores, pasando de todas las empresas que tuvieren 5 o más
trabajadores, a las empresas de 200 o más trabajadores.
En este último punto, mención aparte merece la intervención de la
Confederación Nacional de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa de
Chile (CONAPYME), la que se pronunció respecto a lo gravoso que
significaría llevar un registro detallado con funciones, fundando dicha
apreciación en que “el tener que consignar funciones y detallarlas
en un registro, limitará considerablemente la utilización del recurso
humano, que en este tipo de empresas suele ser multifuncional (…)
al dar instrucciones a los trabajadores, éstos podrán expresamente
negarse en aquellos casos en que no se haya establecido el trabajo
ordenado, -dentro de las funciones del registro-…”, agregando que,
deinsistirse en el mismo, se debería exigir para empresas con al menos
30 trabajadores.
Se recalca la participación de la CONAPYME, dado que los argumentos
vertidos por sus representantes encontraron eco en los integrantes de
la Comisión de Familia, quienes estimaron que el registro significaría
“por una parte, una carga adicional que no podrían solventar, y, por la
otra, dejaban fuera la multiplicidad de funciones que suelen realizar
los trabajadores de las empresas de menor tamaño”8, ante lo que el
representante del Ministerio del Trabajo propuso que la obligación
fuese exigible para empresas con 50 o más trabajadores, agregando que
este registro debía establecerse en el numeral sexto del artículo 154
del Código del Trabajo, constituyendo este el origen de la modificación
a este artículo.
Se considera que el hecho que la moción haya sufrido un importante
cambio a este respecto, tiene su explicación en dicha intervención,
toda vez que finalmente la ley estableció la obligatoriedad del registro
únicamente para la gran empresa, según la categorización dispuesta
en el Código del Trabajo, cambio que se profundizóen el Senado, a
raíz de una indicación de los Senadores Allamand y Pérez Varela, que
finalmente se plasmó en la Ley N° 20.348, que únicamente lo hizo
exigible para aquellas que tienen 200 trabajadores o más.
Para finalizar con los principales hitos de la discusión parlamentaria,es
la indicación del Ejecutivo que dio lugar a que la acción de tutela
quedara condicionada a reclamar previamente ante el empleador. Esta
indicación dio origen a la actual limitación del ejercicio de la acción de
tutela laboral a las mujerestrabajadoras, imponiendo requisitos que no
se le impone a ningún otro trabajador que considere que sus derechos
fundamentales están siendo vulnerados.
EL CONTENIDO DE LA REFORMA
La reforma introducida al Código del Trabajo en materia de igualdad
de remuneraciones a través de la Ley Nº20.348, de 19 de junio de
2009, tiene tres contenidos principales, a saber:
a) Una declaración de principios y una norma procesal (artículo 62 bis)
b) Modificaciones al reglamento interno de la empresa
c) Un incentivo para los empleadores que no presenten diferencias
arbitrarias de remuneraciones entre trabajadores que desempeñen
cargos y responsabilidades similares.
a) El artículo 62 bis del Código del Trabajo, agregado por el artículo
1º de la Ley Nº20.348, que Resguarda el Derecho a la Igualdad en las
Remuneraciones, dispone lo siguiente:
79
“El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad
de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un
mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias
objetivas en la remuneraciones que se funden, entre otras razones,
en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o
productividad.
Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se
sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título
I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido
el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el
reglamento interno de la empresa”.
De esta forma, en el inciso primero se contiene una declaración de
principios respecto de laigualdad de remuneraciones entre hombres
y mujeres que presten “un mismo trabajo”, al mismo tiempo que se
precisa que no se considerarán arbitrarias las diferencias objetivas en
las remuneraciones que se funden en alguna razón como las señaladas
a vía ejemplar en la norma: capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad, productividad.
Luego se establece el procedimiento conforme a la cual se tramitarán
las denuncias que se realicen por haber vulnerado el principio de
igualdad de remuneraciones, que será el procedimiento de tutela
laboral o de tutela de derechos fundamentales, previsto en el Párrafo
6º del Capítulo II del Título I del Libro V del Código del Trabajo,
artículo 485 y siguientes. Pero, al mismo tiempo, se pone una
importante traba para el ejercicio de dicha acción judicial, cual es que
se encuentre concluido el procedimiento de reclamación al interior
de la empresa, previsto en el reglamento interno. Este verdadero
presupuesto de procesabilidad, constituye un tremendo desincentivo
para realizar la denuncia judicial, ya que el trabajador o trabajadora
afectado no contará con ninguna protección al interior de la empresa
para hacer esta denuncia interna.
b) Por otro lado, se introducen dos modificaciones en materia del
reglamento interno de la empresa. La primera de ellas es incorporar
en el numeral 6 del artículo 154 del Código del Trabajo, la obligación
de contener en el mencionado reglamento, siempre que se trate de
empresas de 200 trabajadores o más, “un registro que consigne los
diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas
esenciales”.
En segundo término, se establece en el numeral 13 del mismo artículo
154, la obligación consignar en el reglamento interno de la empresa, “el
procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por
infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del
empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados.
La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no
mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador”.
c) Finalmente, se incorpora en el inciso final artículo 511 del código
del Trabajo, un incentivo para los empleadores que no presenten
diferencias arbitrarias de remuneraciones entre trabajadores que
desempeñen cargos y responsabilidades similares, consistente en la
rebaja del 10% de las multas adicionalmente a lo que se resuelva por
aplicación de los incisos precedentes (reconsideración administrativa
de la multa), en tanto las multas cursadas no se funden enprácticas
antisindicales o infracción a los derechos fundamentales.
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA
Concluyendo el presente capítulo y conforme hemos venido
analizando, podemos adelantar que los principales problemas que
observamos en la Ley 20.348, son los siguientes:
1) Que el registro de cargos que debe incluirse en los reglamentos
internos es únicamente obligatorio para las grandes empresas,
en circunstancias que entre todas las otras categorías (micro,
pequeña y mediana), constituyen un porcentaje superior.
Tal como se ha dicho en un estudio de la Dirección del Trabajo, “las
limitaciones introducidas en la discusión parlamentaria debilitan
la protección al salario de las mujeres, especialmente de aquellas
que laboran en empresas más pequeñas y en sectores en los cuales
las ocupaciones están más segregadas debido al género” .
2) Se condiciona la acción de tutela laboral o tutela de derechos
fundamentales al reclamo previo ante el empleador.Este es un
verdadero requisito de procesabilidad establecido por la Ley
N° 20.348, que inhibe la posibilidad de que las trabajadores y
trabajadores denuncien judicialmente las infracciones en materia
de igualdad de remuneraciones, ya que la denuncia dentro de
la empresa puede generarle ciertas consecuencias negativas al
trabajador denunciante que éste buscará evitar. Lo razonable
hubiese sido que se pudiera denunciar directamente ante los
tribunales de justicia.
3) La titularidad para realizar la denuncia está radicada
exclusivamente en la trabajadora afectada o el trabajador afectado,
quien de manera individual debe realizar el reclamo interno en
la empresa, de conformidad al procedimiento establecido en el
reglamento interno. No se le otorga titularidad, por ejemplo, a
la organización sindical respectiva. El temor de la trabajadora
a ser despedido o a sufrir algún otro tipo de represalias, se
ve acrecentado porque durante esta etapa de procedimiento
interno la trabajadora o trabajador no cuenta con ningún tipo de
protección legal.
4) Se limita el principio de igualdad de remuneraciones entre
hombres y mujeres por trabajos iguales, abandonando el concepto
de trabajo de igual valor. Se olvida, de esta forma, que dentro de los
factores de la brecha remuneracional se encuentra la segregación
laboral por motivos de género, que en términos muy simples
significa que por “los estereotipos sexistas sobre el tipo de trabajo”
que se consideran “idóneos” para las mujeres, no se desempeñen en
los mismos puestos que los hombres. De este modo, una la ley que
desconoce esta realidad difícilmente tendrá algún efecto positivo,
como así veremos con más detalle en los próximos capítulos .
Además, esta frase, “mismo trabajo” va claramente en contra del texto
del Convenio N° 100 de la OIT, de 1951 y ratificado por Chile en 1971,
que utiliza la expresión “igualdad de remuneración entre la mano de
obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor”.
Los tres elementos mencionados han provocado, en opinión nuestra,
que la utilización de esta ley sea marginal por parte de trabajadoras
y trabajadores. En efecto, según cifras dadas a conocer por la propia
Dirección delTrabajo, a nivel nacional, entre los años 2011 y 2018, se
registraron solo 37 denuncias por vulneración de derecho de igualdad
de remuneraciones por sexo, distribuidas de la siguiente manera:
2011 5 denuncias
2012 1 denuncia
2013 9 denuncias
2014 6 denuncias
2015 No hubo denuncias
2016 6 denuncias
2017 5 denuncias
2018 5 denuncias
Esto da un promedio de 4,6 denuncias al año, cifra insignificante para
toda la actividad laboral del país.
Por otro lado, tampoco existe ningún estudio en Chile que señale
que ha disminuido la brecha salarial entre hombres y mujeres a
partir de la implementación de la Ley N° 20.348, sobre igualdad de
remuneraciones
CONCLUSIONES
Hace más de 10 años se aprobó en Chile la Ley N° 20.348 que
supuestamente resguarda el derecho a la igualdad de remuneraciones,
y que tenía por finalidad eliminar o reducir la discriminación salarial
entre hombres y mujeres en nuestro país. Transcurrido más de una
década, se puede constatar el nulo impacto de esta ley en el mundo del
trabajo chileno y la escaza utilización que trabajadoras y trabajadores
han hecho de la misma.
La redacción final de la modificación introducida el año 2009, significó
quitarle todo impacto y hacer que el instrumento creado careciera de
eficacia. En efecto, que el registro de cargos que debe incluirse en los
reglamentos internos sea únicamente obligatorio para las grandes
empresas, que se utilizara la expresión “mismo trabajo” en vez de
“trabajo de igual valor”, que se obligara a la trabajadora afectada a
realizar la denuncia primero dentro de la empresa antes de accionar
judicialmente y, finalmente, que ella sea la única titular para realizar la
denuncia y desprovista además de protección legal, hacen que hoy esta
ley sea letra muerta.
Todo lo anterior lleva a concluir que en estos 10 años de vigencia
de la Ley N° 20.348 sobre Igualdad de Remuneraciones, no se ha
combatido de manera eficaz la discriminación salarial existente en
Chile entre hombres y mujeres, ni existen estudios que indiquen que
80
se ha reducido la brecha salarial. En definitiva, solo se cambió un poco
para que todo siguiera igual.
IGUALDAD SALARIAL DE GÉNERO Y
PRODUCTIVIDAD EN EL CONTEXTO LABORAL
ACTUAL PERUANO
Michael Vidal Salazar
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con
estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la misma
casa de estudios. Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de
la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Introducción
La realidad latinoamericana nos muestra una clara evidencia de
diferenciación salarial basada en aspectos relacionados al género de
los trabajadores. Esta situación en el Perú se grafica en el 29% al que
asciende la brecha salarial entre hombres y mujeres . Es cierto que esta
situación supone una problemática que va más allá del factor antes
mencionado, y la cultura existente en el mundo laboral peruano, como
sucede probablemente en el resto de Latinoamérica, está relacionada
con la libertad en que los empleadores han venido determinando
a lo largo del tiempo las políticas o escalas remunerativas entre sus
trabajadores, basados muchas veces en criterios poco objetivos o
acreditables.
En el caso peruano, la libertad en el establecimiento de remuneraciones
ha estado basada a lo largo del tiempo en la falta de una regulación
específica sobre la materia. Si bien es cierto, desde hace muchos
años, han venido presentándose pronunciamientos judiciales y
administrativos que han exigido de una u otra forma la sustentación
decriterios para la asignación de remuneraciones y la diferencia que
puede presentarse entre trabajadores que realizan labores iguales o
similares , no es hasta la aparición de la Ley N° 30709 (Ley que prohíbe
la discriminación remunerativa entre varones y mujeres) y el Decreto
Supremo N° 002-2018-TR (Reglamento de la Ley) que se introducen
disposiciones concretas sobre esta materia. Lo interesante además
es que las normas antes citadas, si bien se han presentado dentro del
marco de protección frente a la discriminación por motivo de género,
el alcance parece ser mayor, y coloca al ámbito laboral peruano en una
situación de cambio importante.
Ahora bien, el cambio del que hablamos probablemente no sea del
todo pacífico, y ello pues las declaradaslibertades de empresa y de
contratación, sobre las que se sustentan las facultades del empleador
en el negocio y el establecimiento por éste de varias de las condiciones
dentro de la relación laboral, nos han llevado a lo largo del tiempo una
cultura que debe aprender a compatibilizar sus intereses económicos
con la consagración de derechos fundamentales de los trabajadores, en
especial, de los grupos especialmente protegidos.
1. Los intereses y facultades del empleador con
relación a la determinación de los salarios y la
explicación de la brecha salarial por motivo de
género
La Constitución peruana consagra la libertad de empresa en su
artículo 59°, señalando que “el Estado estimula la creación de riqueza
y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria”. Asimismo, recoge la libertad de contratación en su artículo
62°, el cual señala que “la libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato”.
Sobre dicha base, dentro de sus relaciones contractuales, entre
ellas las laborales, el empleador se ha sentido en la libertad de
determinar ciertas condiciones, entendiéndolas como válidas
mientras se respeten disposiciones mínimas básicas específicamente
desarrolladas por el ordenamiento jurídico de cada país. Ello en
materia salarial puede estar relacionado a la remuneración mínima
vital establecida por ley en atención a lo dispuesto por el artículo 26°
de la Constitución que señala que“el trabajador tiene derecho a una
remuneración equitativa y suficiente,que procure, para él y su familia,
el bienestar material y espiritual”. De esta manera, mientras se respete
ese mínimo, el empleador ha venido manejando la asignación y los
incrementos de la remuneración en una libertad que, si bien no es
necesariamente arbitraria, no ha estado sujeta a un control real. Así,
las políticas remunerativas, escritas o no, en muchos casos han estado
basadas en análisis económicos, pero también de productividad,
81
asignando las remuneraciones en atención a un criterio de inversión y
reconocimiento vinculado simplemente a la disposición para el trabajo
y el rendimiento, entendido muchas veces comohoras de trabajo y no
como calidad del mismo.
Frente a dicha situación, en materia salarial solo la actividad sindical
podría presentarse como un contrapeso eficiente frente a la voluntad
del empleador. Sin embargo, en ámbitos en que tal actividad no es
fuerte ni organizada, y en la que además al interior de los sindicatos
prima una visión llena de paradigmas que son los mismos que
justifican la diferenciación por motivos de género, se presenta como
una necesidad la acción legislativa.
Bajo lo antes señalado, claramente el caso de la fuerza de trabajo
femenina coloca a sus titulares en una situación compleja, bajo
estereotipos que muchas veces tienen un correlato en la práctica,
pero a la vez, sin la claridad de lo que supone la protección que tienen
dentro del ordenamiento por su calidad de mujeres.
Así pues, en varias investigaciones de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) se ha venido comprobando que, en la realidad
latinoamericana, el encasillamiento de la mujer en determinadas
actividades, ajenas al ámbito de la relación laboral, supone una
desventaja al momento de asignar una remuneración. De esta manera,
se ha podido comprobar que “las mujeres participan en actividades
menos productivas porque están efectivamente cumpliendo otros
roles que no logran compartir equitativamente con los hombres. El
trabajo no remunerado sigue siendo ampliamente responsabilidad
de la mujer. Eso porque en la mayoría de las sociedades no existe una
institucionalidad que permita la responsabilidad colectiva del cuidado
infantil y de enfermos” .
De otro lado, las justificaciones de la diferenciación de salarios entre
hombres y mujeres basadas en falta de calificación de estas últimas han
venido siendo cada vez más cuestionables. En ese sentido, se señala que
“en la actualidad, la disparidad de remuneración en razón de género
está más relacionada con la segregación laboral y la subestimación de
las ocupaciones y profesiones con predominio femenino” .
Siendo así, podemos apreciar que “las iniciativas para eliminar
la segregación laboral pueden ayudar a reducir la disparidad de
remuneración en razón de género”. Es por ello que, más allá de las
disposiciones que obliguen a los empleadores a cambiar sus políticas o
establecer las mismas bajo criterios no discriminatorios, para mejorar
la situación actual se requieren cambios sociales, pero también legales.
2. La obligación de eliminar la discriminación
salarial por motivos de género.
La protección de la mujer frente a la situación antes descrita se convierte
entonces en una obligación que debe encontrar una respuesta en el
derecho. Las bases para esa defensa existen ya desde hace años en el
ordenamiento jurídico internacional.
Así pues, a lo dispuesto por diferentes pactos y convenios de derechos
humanos, en materia laboral encontramos lo dispuesto por el
Convenio OIT 111 que dispone la obligación de los países miembros
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de tener políticas
que promuevan la igualdad de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación
a este respeto. De forma más específica, el Convenio OIT 100 dispone
que “todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los
métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y,
en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar
la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor”.
Es más, entendida la prohibición de la discriminación salarial
entre varones y mujeres como parte de la prohibición general de
discriminación en el ámbito laboral, la misma estaría comprendida en
lo que se ha denominado como el jus cogens laboral. Ello implicaría
que los Estados “tienen el deber de respetarlos, tanto en el plano
internacional como en su ordenamiento interno. Esto significa que
cualquier norma convencional o consuetudinaria internacional y
cualquier acto unilateral del Estado (una ley, una sentencia, una
norma administrativa, etc.) que esté en oposición al jus cogens laboral
es nulo y carente de valor jurídico, configurándose la violación de una
obligación internacional y la responsabilidad del Estado por un hecho
internacionalmente ilícito” .
En el ámbito nacional, la Constitución peruana establece en su artículo
2° que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie
debe ser discriminado, entre otros motivos, por sexo. Asimismo, el
artículo 26° señala como principio que debe respetarse en la relación
laboral la “igualdad de oportunidades sin discriminación”. Del mismo
modo, el artículo 23º establece que “ninguna relación laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador”. A esas normas debe sumarse lo
dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria que indica que
“las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, incorporando al
ordenamiento peruano las normas internacionales sobre la prohibición
de la discriminación salarial por motivo de género. El círculo se
cierra con lo señalado por el artículo 26° en relación al derecho a una
remuneración equitativa y suficiente.
Queda claro pues que, desde un punto de vista jurídico, se impone
una obligación de regulación expresa que prohíba la discriminación
salarial por motivo de género.
La búsqueda además de un mejor trato remunerativo a las mujeres
supone impulsar una mayor participación de éstas en el ámbito laboral,
convirtiéndose entonces en una necesidad económica y social del
país. Al respecto se ha señalado que “está comprobado que el trabajo
se puede asociar a la posibilidad de obtener ingresos para quien lo
realiza y su grupo familiar, y que también juega un rol fundamental
en el desarrollo y crecimiento personal. Por este motivo, aumentar
la participación laboral de las mujeres, jóvenes y adultos mayores no
solo es importante para el crecimiento económico del país, sino que
también es de una gran transcendencia social” .
3. Aspectos a considerar para eliminar la
discriminación salarial por motivo de género
De lo mencionado, queda claro que para tratar el tema de la
discriminación salarial por motivo de género debemos considerar que,
si bien existen aspectos culturales y sociales a trabajar, es también
necesario contar con herramientas legales que hagan viable disminuir
la brecha de género que existe en el ámbito remunerativo.
En esa línea, antes de la promulgación de la Ley N° 30709, ya se habían
emitido otras normas buscando aminorar la diferencia entre el hombre
y la mujer frente al empleo. Así, por ejemplo, se introdujo el descanso
por paternidad (Ley N° 29409), buscando abrir el espacio para
que los padres asuman parte de las obligaciones frente a un recién
nacido. Hay que recordar pues que el embarazo y el descanso pre y
post natal han sido muchas veces considerados erróneamente como
situaciones que demuestran un menor compromiso real con el trabajo,
justificando distinciones en las remuneraciones entre hombres y
mujeres.
Asimismo, se introdujo en el ordenamiento una regulación detallada
del Teletrabajo (Ley N° 30036) que apunta a permitir un mejor manejo
de los tiempos y de las obligaciones personales compatibilizando ello
con la dedicación al trabajo. Muchas de las potenciales beneficiarias
de este sistema son mujeres, con compromisos personales dentro
de horas comunes de trabajo. Pero, por otro lado, el programa no es
excluyente de la mano de obra masculina, por lo cual, al ser aplicada a
este último grupo, puede permitir que sea la mujer quien se mantenga
en el formato presencial garantizando una dedicación “mayor” a sus
labores profesionales.
De otro lado, la introducción de cambios en esta materia puede
llevar a reacciones contra el grupo objeto de protección, no solo en
relación a la contratación de la mujer, sino de sus condiciones en el
trabajo, en especial si se presenta una situación que ponga en duda su
dedicación. De esta manera, la misma Ley N° 30709 ha dispuesto que
“queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el
contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las
trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia”
(artículo 6°). Ello se suma a la regulación ya existente en la Ley de
Productividad Laboral (aprobada por Decreto Supremo N° 003-097-
TR), que califica como nulo el despido de las trabajadoras cuando
tiene por motivo el embarazo, protección que está presente a lo largo
del mismo y hasta noventa días posteriores al parto (artículo 29, literal
“e”), y que se ha extendido también al período de lactancia (Ley N°
30367.
Asimismo, debe considerarse lo referido a la capacitación del personal,
donde se ha encontrado muchas veces una preferencia del empleador
por orientar los programas educativos o de facilidades de estudios a los
varones. En atención a ello, la Ley N° 30709 establece que “la entidad
empleadora asegura que en sus planes de formación profesional y de
82
desarrollo de capacidades laborales de sus trabajadores se garantice la
igualdad entre hombres y mujeres” (artículo 4°).
En esa misma línea, ante disposiciones orientadas a una igualdad
salarial entre hombres y mujeres, la posibilidad de discriminación en
los ascensos se hace latente. En esa medida la Ley N° 30709 agrega a los
supuestos de actos de hostilidad regulados en la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral el no establecer requisitos objetivos para
el ascenso del trabajador (Primera Disposición Complementaria
Modificatoria).
Ahora bien, un último aspecto que debe considerarse está relacionado
a la forma en que se manifiesta la discriminación salarial por motivo
de género. Si bien pueden existir situaciones de discriminación
directa, es decir, en las que el elemento diferenciador claramente fue
el sexo del trabajador, la posibilidad de que se presenten formas de
discriminación indirecta es bastante probable. Nos referimos pues a
supuestos en que se establecen medidas aparentemente neutras pero
que al aplicarse afectan de forma desproporcionada a los miembros de
un grupo protegido (las mujeres, por ejemplo).
El tema es bastante interesante pues, por cómo se configura
una discriminación salarial basada en género, la aplicación del
criterio de igual remuneración por igual trabajo, en su versión más
estricta, termina siendo insuficiente. Las circunstancias físicas y los
estereotipos que giran alrededor del elemento de género, han llevado
a encasillamiento, o simplemente, a identificar a los hombres y a las
mujeres con determinadas actividades. Ejemplos reiteradamente
citados son los choferes (hombres) y las secretarias (mujeres). Así,
si nos encontramos ante un grupo de contadores, y encontramos
que dentro de ese grupo las mujeres tienen menor sueldo que los
hombres, sin un motivo objetivo claro, se entenderá que existe una
situación de discriminación directa, la cual podrá ser solucionada
aplicando el criterio de igual remuneración por igual trabajo. Sin
embargo, si nos encontramos ante la evaluación de las remuneraciones
asignada a las secretarias, probablemente, aplicando el criterio de igual
remuneración por igual trabajo, no encontremos un sujeto con quien
realizar la comparación, con lo que, el criterio antes citado resultará
insuficiente para evitar la discriminación salarial que eventualmente
se presente. En esa medida se hace necesaria la incorporación de otros
criterios.
De esta manera, si bien la Ley N° 30709 hace referencia al principio
de igual remuneración por igual trabajo, recoge a su vez el criterio
de “idéntico ingreso por trabajo de igual valor” (artículo 1°). Según
este último criterio, la comparación ya no se realiza en estricto entre
trabajadores que realizan una misma actividad, sino entre quienes
realizan actividades de igual valor. Ello permite ya no una comparación
entre el personal que se dedica al mismo tipo de labores, sino entre
personal que realiza labores distintas, siempre que se identifique
que son del mismo valor. Esto último nos lleva a la necesidad de
que el empleador valorice los puestos de trabajo. Siendo así, si se
encuentra que el trabajo de los choferes es del mismo valor que el
de las secretarias, deberán existir motivos objetivos que justifiquen
un rango de salarios diferentes. De no existir esos motivos, el rango
salarial deberá ser el mismo.
4. Las obligaciones contenidas en la Ley N° 30709 y
su Reglamento, y sus alcances
Siguiendo los presupuestos antes señalados, y habiendo blindado
los posibles ángulos de reacción frente a la incorporación de una
regulación específica y directa sobre esta materia, la Ley N° 30709 y
su Reglamento, establecen una regulación que apunta a la prohibición
de la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, y al control
de cumplimiento de dicha prohibición.
Al respecto, señala que la prohibición que impone se realiza mediante
la determinación de categorías, funciones y remuneraciones fijadas
bajo el criterio (principio) de igual remuneración por igual trabajo,
alineándose además bajo el criterio de idéntico ingreso por trabajo de
igual valor ya reconocido anteriormente en la Ley N° 28983 (Ley de
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres).
Es importante señalar que la Ley N° 30709 reconoce la facultad del
empleador de fijar las remuneraciones del personal, pero coloca como
límite de dicha facultad la prohibición de discriminación salarial
o remunerativa (artículo 3°), la cual, a decir del Reglamento, debe
entenderse como la “situación que se produce cuando se establecen
diferencias salariales o remuneraciones basadas en el sexo de la persona
y sin criterios objetivos”. En esa misma línea se señala que “todo
empleador tiene la facultad de establecer políticas remunerativas,
fijar los requisitos para la percepción de la remuneración o beneficios
de cualquier otra índole y determinar sus montos, sin incurrir en
discriminación directa o indirecta por motivo de género” (artículo 5°,
numeral 5.1.), y agrega que, de alegarse tal situación, “el empleador
debe acreditar que los puestos de trabajo implicados no son iguales
y/o no tienen valor”.
Hasta allí, la protección que busca la norma parecería enmarcarse de
forma exclusiva dentro del ámbito del factor género, con el juego de los
dos criterios que deberían aplicarse en el marco de la discriminación
salarial en virtud de ese motivo prohibido (“igual remuneración por
igual trabajo”, e “igual remuneración por trabajo de igual valor”).
Sin embargo, al hablar de las justificaciones de diferencias salariales, el
Reglamento indica que “por excepción, los trabajadores pertenecientes
a una misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes,
cuando dichas diferencias se encuentran justificadas en criterios
objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación
colectiva, la escasez de mano de obra calificada para un puesto
determinado, el costo de vida, la experiencia laboral, el perfil académico
o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo, entre otros” (artículo
6°, numeral 6.2.). Como puede apreciarse, el texto de la norma citada
no parece limitar la justificación de la discriminación remunerativa
por motivos de género, sino que lo ampliaría a cualquier tipo de
diferenciación salarial, exigiendo la existencia de factores objetivos
para que ésta se admita (como excepción). La referencia a factores
similares a los considerados en la jurisprudencia para justificar la
diferencia de salarios , independientemente del factor género, sumaría
a esa interpretación.
De otro lado, La Ley N° 30709 y su Reglamento, establecen una
serie de obligaciones enmarcadas en la prohibición de discriminación
salarial. Así pues, entre las principales obligaciones se exige contar con
cuadros de categorías y funciones, asegurar que los planes de formación
profesional y de desarrollo de capacidades garanticen la igualdad entre
hombres y mujeres, informar a sus trabajadores la política salarial del
puesto de trabajo, y aplicar esquemas de remuneración variable (si es
el caso) que no generen discriminación por motivo de sexo.
Entendemos pues que las obligaciones en mención están dirigidas a
la protección de la mujer frente a una discriminación remunerativa,
definida además por el Reglamento como una “situación que se
produce cuando se establecen diferencias salariales o remunerativas
basadas en el sexo de la persona y sin criterios objetivos” (artículo 2º),
por lo que debería entenderse en ese marco. Sin embargo, no podemos
negar que las obligaciones mencionadas permitirían el control de
situaciones de diferenciación salarial simplemente arbitrarias (sin
un motivo prohibido). De esta manera, la obligación de elaborar un
cuadro de puestos de trabajo, o la entrega de las políticas salariales,
permiten un nivel de control hasta ahora inexistente de la facultad del
empleador de definir la remuneración de su personal.
5. Los retos del empleador frente a la prohibición
de discriminación salarial, en especial, por
motivo de género, y la visión a la que debe apuntar
la productividad
En relación a todo lo antes señalado, podemos observar que el
empleador enfrenta el reto de tener presente la prohibición de
discriminación salarial por motivo de género en todos los ámbitos
en los que se desarrolle su actividad. De esta manera, la primera
medida será crear un sistema remunerativo que permita a las mujeres
acceder a una remuneración similar a las de otros trabajadores que
laboran en actividades similares o de igual valor. Este aspecto tiene
correlatos claros en materia de contratación de personal, ámbito en
que la determinación de la oferta económica ya no es del todo libre, y
debe definirse en un contexto de igualdad salarial como el ya descrito.
El posible cuestionamiento de las políticas de favorecimiento al
“jale” sobre el personal “de carrera” también deberá ser revaluado,
en especial, si las afectadas son mujeres. Esto último probablemente
impulse la apuesta por otorgarle herramientas a los trabajadores
que vienen haciendo carrera frente a la contratación de estrellas
importadas.
Aspectos importantesa tratar seránlos relacionados a los sistemas
remunerativos de comisiones, la repartición de puntos de ventas y la
entrega de cartera de clientes, en las que el factor género no podrá ser
la guía de la asignación, aun cuando por un tema de seguridad o fuerza
física pueda justificarse. Siempre estará abierta la posibilidad de un
cuestionamiento, basado en los efectos económicos que las reglas
de comisiones, los puntos de venta repartidos o cartera de clientes
83
entregada, pueden generar en el salario de las trabajadoras afectadas.
Lo cierto en todo caso es que la productividad no deberá ya verse en
atención del tiempo de presencia para el trabajo, sino a la calidad del
mismo, y la protección que merece un grupo protegido como es el caso
de las mujeres en materia salarial.
En esa línea, según SANGUEZA y UGARTE, citando a Marshall, “una
forma diferente de abordar el tema de la productividad, dentro del
mismo pensamiento económico, es considerar que la productividad
de los trabajadores depende de las condiciones del trabajo,
específicamente de sus niveles de salarios” . De esta manera, “una
forma empírica de evaluar esta hipótesis es estudiar si los trabajadores
tienen una idea del salario justo. El concepto fundamental a la hora
de definir un salario justo es un grupo de referencia con el que el
trabajador compara su salario. El esfuerzo del trabajador dependerá
de dónde está ubicado el salario que le pagan en términos del salario
de reserva reportado por sus grupos de referencia. En ese sentido, se
esforzarán más si observan que están sobre su grupo de referencia
y harán un menor esfuerzo si observan que están bajo su grupo de
referencia” .
En conclusión, debe apuntarse a compatibilizar el respeto de estas
nuevas reglas de juego, con la intención de ser más productivos,
atendiendo para ello a la necesidad del trabajador o la trabajadora
de ser reconocidos. De esta manera, el beneficio será mutuo. De un
lado, un trabajador o una trabajadora conforme con su tratamiento
salarial, y del otro, un empleador satisfecho con la productividad de
su personal.
“El rol de las Mujeres en las Cadenas de
Valor y la Tercerizacion”
Por: Andrea Isabel Franconi
RESUMEN
Las transformaciones experimentadas en la última década por la
industria latinoamericana han producido cambios significativos en
la magnitud y en la estructura del empleo generado por el sector.
La reestructuración del aparato productivo en ramas industriales
intensivas en mano de obra (como calzado, vestuario, textiles, etc.)
también se ha traducido en una reducción de la demanda por personal.
Este efecto se ha visto acentuado como consecuencia del proceso de
desverticalización productiva y la consecuente subcontratación de
terceros (proveedores de partes, componentes y servicios), así como
el aumento de los componentes importados. Esta situación incide en
las oportunidades de empleo tanto de hombres como de mujeres; no
obstante, la forma en que el impacto se traduce entre ellos y ellas es
distinto, como se verá a continuación.
La Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, el director Juan
Somavía, indicó: “La primera meta de la OIT es hoy promover las
oportunidades para que las mujeres y los hombres puedan obtener
un trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, igualdad,
seguridad y dignidad humana”. Para ello trazó una triple cartera de
políticas orientadas a forjar un nuevo consenso entre la comunidad
internacional, las empresas y el trabajo para hacer frente a las
consecuencias sociales de la globalización.
Sin embargo, la subcontratación -que es consecuencia del mercado
globalizado-, parece beneficiar a quienes tienen los medios de
producción ubicados en el extremo alto de las cadenas de valor, a
costo de aquellos ubicados en los extremos inferiores, padeciendo
violaciones múltiples a sus derechos laborales y de la seguridad social,
al igual que el detrimento de sus condiciones de labor.
Sin inspecciones laborales, sin sanciones y sin la participación de
las mujeres en las representaciones sindicales, la “tercerización”
contribuye a que se violen las garantías de las trabajadoras, en lugar de
propiciar su estabilidad laboral.
Las mujeres están especialmente expuestas a los efectos negativos
de esta forma de organización de la producción, existen múltiples
causales estructurales que llevan a estas a requerir empleo en los
sectores con mayores niveles de informalidad estando por tanto
expuestas a situación de explotación e incluso trata de personas, como
se desarrolla en esta ponencia.
PALABR AS CLAVE:
subcontratación – cadenas de valor – explotación – género –
precariedad laboral
84
Acceso al empleo y estabilidad.
Tendencias en Uruguay
por Beatriz Duran y Federico Rosenbaum
1) Introducción.
Recientemente fueron promulgadas en nuestro país dos leyes que
promueven el acceso al empleo y se inscriben dentro de una tendencia
de protección dela estabilidad para ciertos trabajadores de la actividad
privada.
Una es la Ley Nº 19.691 de 29 de octubre de 2018, que refiere al
ingreso de personal con discapacidad en las empresas. En su artículo
9 se dispone que, en caso de producirse el despido de una persona
con discapacidad incorporada en un empleo por aplicación de la ley,
el mismo deberá obedecer a una “causa razonable”, relacionada con
la conducta del trabajador o basada en las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente para justificar
la decisión adoptada. En caso contrario, el empleador deberá abonar
un importe equivalente a seis meses de salario más la indemnización
legal que corresponda.
A su vez, en todos los casos, el empleador deberá dentro del término
de tres meses a contar de dicho despido, contratar a otra persona con
discapacidad en sustitución del empelado despedido, en las mismas
condiciones previstas en el inciso primero del artículo 1 de esta ley,
salvo cuando el despido hubiere obedecido a la supresión del puesto de
trabajo por reestructura de la empresa y sin perjuicio de la obligación
prevista en el artículo 1 de la ley.
La otra norma es la Ley Nº19.689 de 29 de octubre de 2018, sobre el
trabajo decente juvenil. La misma dispone de ciertos estímulos para
que las empresas empleen jóvenes,y además, promuevesu acceso al
mercado de trabajo, se reduce el horario de trabajo por estudio, se
otorga un subsidio a los empleadores que otorguen días adicionales
por estudio, y el Instituto Nacional de Empleo y Formación Profesional
a través de su Programa de Promoción a Emprendimientos Juveniles,
subsidia el 50 % de las contribuciones especiales de seguridad social
de los aportes patronales mensuales para capacitación. Si bien se
trata de una ley promotora del empleo juvenil, cabe destacar dos
aspectos de gran importancia: 1) que en su artículo 11, se establece
que los empleadores que contraten nuevos trabajadores al amparo del
“Programa temporal de Subsidio al Empleo”, gozarán de un subsidio
equivalente al 25% de las retribuciones mensuales del trabajador
sujetas a montepío o del 40 % en caso de trabajadores mayores a
45 años de edad; lo que incluye a un colectivo que muchas veces es
discriminado por su edad; y 2) que como requisito para acogerse a
los beneficios establecidos en la ley, las empresas deben no haber
efectuado despidos y no haber enviado al Seguro de Desempleo en
los 90 días previos a la contratación del trabajador y en los 90 días
posteriores.
2) La estabilidad en el empleo y el derecho al
trabajo en el Uruguay
Si bien el despido constituye una potestad del empleador para poner
fin al vínculo laboral -y por ende es una de las variadas formas de la
terminación de la relación de trabajo-, los ordenamientos jurídicos
han hecho caudal énfasis en dispensar una protección especial dirigida
al trabajador, en virtud de la gravosa consecuencia que acarrea dicho
acto -básicamente, la pérdida del empleo y el sustento económico-.
Sin embargo, dicha protección que establece generalmente la ley, no
es uniforme.
En efecto, resulta comúnmente admitido en dogmática la distinción,
por un lado, entre los regímenes de estabilidad, de aquellos que
no la consagran, diferenciándose sustancialmente en relación a la
posibilidad de despedir sin causa a los trabajadores -en el primero,
dicha posibilidad se encuentra vedada, mientras que en el segundo es
característica del sistema-.
Pero adicionalmente a dicha clasificación, en los casos donde la
estabilidad se encuentra consagrada, también se han distinguido los
regímenes jurídicos en función de la respuesta de cada ordenamiento
a la ocurrencia de un despido sin justa causa. En función de ello, se
diferencian los sistemas de estabilidad absoluta de los denominados
como de estabilidad relativa.
En el primero de ellos, el despido es nulo e ineficaz, y por ende, no
despliega los efectos pretendidos por el empleador. Por tal motivo, en
esos casos se impone la necesidad de la reinstalación del trabajador a
su puesto de trabajo.
En el segundo caso, también se pueden distinguir dos situaciones
diferentes, calificadas como regímenes de estabilidad relativa propia
e impropia. En el caso de la estabilidad relativa propia, el despido
es considerado nulo, pero las normas no prevén la reinstalación del
trabajador a su puesto de trabajo como mecanismo de reparación.
En función de ello, el contrato mantiene su vigencia, y el trabajador
se encuentra a la orden del empleador, por lo que seguirá percibiendo
su salario . En cambio, en el caso de la estabilidad relativa impropia, la
protección al trabajador se resume en el pago de una indemnización
por despido, considerándose como eficaz al acto llevado a cabo por el
empleador en forma unilateral, y por ende, desplegando sus efectos y
extinguiendo la relación laboral.
Doctrina y jurisprudencia mayoritarias identifican al régimen
normativo uruguayo como uno que consagra un despido libre o
ad nutum. A vía de ejemplo, la Suprema Corte de Justicia, en Sent.
Nº 560/2016, de 21/11/2016, ha señalado que “de acuerdo con la
legislación, el empleador tiene, de regla, derecho a despedir en forma
unilateral, con cargo a pagar la indemnización tarifada que marca la
Ley”.
Además, la característica fundamental del sistema uruguayo es la
ausencia de ratificación del Convenio Internacional del Trabajo Nº 158
de la O.I.T. sobre la terminación de la relación de trabajo del año 1982.
Es quizás la falta de ratificación de dicho instrumento internacional,
lo que constituye como el puntapié inicial o paradigma del que se
construye la falta de salud del derecho al trabajo en Uruguay.
En resumen, la praxis demuestra que aparentemente no habría
necesidad de justificar las causas del despido, ni la justicia tendría
potestades para controlar o revisar posteriormente las mismas -salvo
situaciones excepcionales-. En definitiva, como consecuencia lógica, el
contenido esencial del derecho al trabajo se encontraría vaciado en la
realidad del mundo del trabajo uruguayo.
En función de lo anterior, el sistema uruguayo es considerado por
algunos como de estabilidad relativa impropia, en tanto prevé el pago
de una indemnización por despido para el caso de que el trabajador sea
despedido, tanto cuando opere una causa en concreto, como cuando
lo sea sin justa causa.
Adicionalmente, este hecho es generador de una confusión en el plano
conceptual en torno a la exigencia de justificación del despido por
parte del empleador.
En efecto, se ha sostenido que en puridad no existe la necesidad de
justificar el despido, en tanto que ante la ausencia de dicha expresión
causal, el ordenamiento jurídico prevé una sanción pecuniaria, y, por el
contrario, este no rechaza o ataca la eficacia de dicho acto.
Asimismo, se ha señalado que “si bien una mirada ligera que únicamente
se posara en el conjunto de leyes que instauraron y reglamentaron la
indemnización por despido podría dar a entender la admisibilidad del
despido ‘ad nutum’, un análisis con mayor profundidad y amplitud,
revela exactamente lo contrario” .
En este sentido, “[e]l problema del derecho al trabajo radica, como
en todo derecho social, en las dificultades para hacerlo eficaz, y
seguramente por ello la doctrina habló de ‘estabilidad impropia’, que
no es otra cosa que la no/estabilidad o el no/derecho al trabajo” .
Consecuentemente, la deficiencia del derecho al trabajo desde el
punto de vista de su eficacia podría hacer concluir en la inexistencia
misma del derecho, si se concibe que la sanción es el contenido mismo
de ese derecho .
Sin embargo, no debe confundirse el derecho con sus garantías . En
efecto, la anterior conclusión no contempla la diferencia básica entre lo
que constituye el derecho considerado “como posición jurídico/activa
de un sujeto”, de lo que es la garantía o mecanismo que complementa
al derecho o lo hace efectivo .
Como se dijo, la aparente ausencia de eficacia del derecho al trabajo,
ha comportado como un obstáculo para la correcta conceptualización
del derecho en sí mismo, al punto de haberse considerado que en el
sistema jurídico uruguayo existe consagrado un despido libre o ad
nutum. En definitiva, el postulado mencionado tiende a excluir del
contenido esencial del derecho al trabajo a la necesidad de causar el
despido por parte del empleador.
Esta conclusión es manifiestamente contraria a la realidad y a las
normas que integran el sistema jurídico uruguayo. Del mismo modo,
tampoco puede considerarse que en el ordenamiento jurídico no exista
la obligación de expresión de justa causa al momento de despedir,
por el simple hecho de que el derecho al trabajo no sea eficaz en el
85
plano de los hechos, o que las normas internas prevean únicamente
una indemnización para esos casos y no ataquen la eficacia de dicha
decisión unilateral del empleador.
Muy por el contrario, puede sostenerse con diversos fundamentos que
el trabajador tiene el derecho a permanecer en su empleo a excepción
de la concurrencia de una justa causa que determine el despido
decidido unilateralmente por el empleador .No existe fundamento
para argumentar que el derecho al trabajo es una aspiración meramente
programática, sino que corresponde a los operadores jurídicos
e intérpretes del derecho reconducir su adecuada consagración
normativa, y perfilar su contenido esencial propio en consonancia con
los instrumentos internaciones y conciencia jurídica universal.
En ese sentido, partiendo de la base de un replanteamiento de la
vigencia del derecho al trabajo en el Uruguay, son múltiples los
fundamentos que permiten proponer una relectura bajo otra óptica,
capaz de considerar que no existe un derecho a despedir, ni mucho
menos la posibilidad de hacerlo en forma libre por parte del empleador,
sino que, por el contrario, éste siempre debe causalizar su acto, y con la
concurrencia de una justa causa.
En efecto, la exigencia de justa causa viene determinada por
distintas normas internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad de los derechos humanos laborales, así como
por normas de diferente jerarquía que exigen la necesidad de que el
despido tenga una causa válida en determinadas circunstancias.
Tal conclusión se deduce además desde un punto de vista
hermenéutico, en tanto que, o bien se interpreta el contenido de un
derecho humano fundamental en forma extensiva, o bien se utiliza
una técnica de expansión del contenido de una facultad empresarial
que constituye un poder especialísimo y excepcional. Y en tal caso
las técnicas de interpretación más recibidas en materia de derechos
fundamentales coligen la necesaria aplicación del criterio de la directriz
de preferencia, anteponiendo aquella que implique la extensión del
derecho antes bien que su restricción.
En concreto, se puede destacar que la regulación uruguaya no consagra
un régimen de estabilidad relativa impropia, sino que, al contrario,
el empleador debe causar el despido,y las normas posibilitan que el
trabajador sea reparado mediante una indemnización o la efectiva
reinstalación al puesto de trabajo .
Además, tales medidas de reparación previstas en las normas deben
encontrarse disponibles a la libre elección del trabajador. En efecto, la
calificación de la concurrencia de justas causas se encuentra vedada
al empleador, en tanto que la revisión judicial posterior conforma
el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo cual no resulta
posible jurídicamente admitir que sea éste quien resuelva los efectos
de la ausencia de las mismas, sin siquiera existir una norma que
expresamente disponga tal posibilidad a su favor.
3) Las leyes Nº 19.691 y 19.689
La Ley N° 19.691del 29 de octubre de 2018, fue promulgada por el
Poder Ejecutivo con la finalidad de la inserción laboral de personas con
discapacidad en el ámbito privado. La ley establece que las empresas
con 25 o más trabajadores, tendrán la obligación de emplear a personal
permanente con discapacidad, en un porcentaje determinado sobre
la totalidad de sus trabajadores en todo nuevo ingreso que se genere
a partir de su entrada en vigencia. A su vez, dispone que el ingreso
del personal con estas características sea gradual. Fue reglamentada
recientemente por el Decreto N° 73/2019, a fin de facilitar su
aplicación.
El artículo 2 de la ley señala que las personas con discapacidad
empleadas gozarán de todos los derechos y obligaciones previstos por
la normativa laboral, salvo la aplicación de normas particulares.
En tal sentido, en el artículo 9 se prevé que las personas discapacitadas
no podrán ser despedidas sin que exista una causa razonable
relacionada con la conducta del trabajador o basada en las necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente
para justificar la decisión adoptada. En caso de incumplimiento por
el empleador, deberá pagar la indemnización legal que le corresponda
por despido común más seis mensualidades.Asimismo,el empleador
dentro del término de tres meses a contar desde el despido, deberá
contratar a otra persona con discapacidad en sustitución del empleado
despedido, salvo que el despido haya obedecido a la supresión del
puesto de trabajo por reestructura y sin perjuicio de cumplir con la
inclusión obligatoria.
Por tal motivo, estas hipótesis se tratan de despidos que requieren
justificación o causa razonable, es decir no es libre, lo cual es muy
garantista para la estabilidad de estas personas muy vulnerables por
sus características físicas o mentales. Sin perjuicio de ello, se dispone
que la indemnización especial prevista no es procedente cuando
el despido obedeció a una causa razonable. La ley establece que se
entiende como tal a aquella causa o motivo que esté relacionada con
la conducta del trabajador o basada en las necesidades de la empresa,
suficiente para justificar la decisión de despedir.
En definitiva, se establece un régimen de protección contra el despido
injustificado. “Se trata de un mecanismo que busca fomentar la
estabilidad en el empleo del trabajador afectado por una discapacidad,
el cual se inscribe en la orientación y filosofía tuitiva que parece
consolidarse a partir de la ley No. 17.940 sobre fuero sindical,
que consiste en habilitar el despido siempre que exista una ‘causa
razonable’ que acredite fehacientemente el empleador. Sin embargo,
en este caso no se prevé la posibilidad de pedir la nulidad del despido
(como si sucede con el caso del despido antisindical) sino que la
sanción consiste en la obligación de pagar una indemnización especial
por tratarse de un cese injustificado” .
Por otro lado, laLey Nº 19.689 del 29 de octubre de 2018, entró
en vigencia el 1 de enero del año 2019, ymodifica a la ley de empleo
juvenil Nº 19.133, incorporando nuevas herramientas de promoción
del empleo. El objeto general de la norma es regular instrumentos que
permitan crear nuevas oportunidades laborales, así como incentivar
la formación académica de jóvenes o asistirlos en la creación de
emprendimientos propios.
“El espíritu de la norma es generar vínculos entre jóvenes y empresas,
monitoreados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a quien
la ley le asigna el rol de coordinador, en donde ambas partes obtienen
beneficios” . Los jóvenes, se forman y adquieren experiencia mientras
que las empresas, además de cubrir la necesidad de personal, obtienen
ciertos estímulos adicionales. Esta norma se suma a otros intentos
realizados en nuestro país a través de la Junta Nacional de Empleo,
lasLeyes Nº 16.783 y 18.531 -ambas derogadas-, y la Ley Nº 19.133, y
los Decretos Nº 115/015 y 89/2019.
Uno de los aspectos importantes de la norma es la creación de
estímulos para las empresas ysubsidios, habiendo sustituido con una
nueva redacción el texto del artículo 10 de la Ley Nº 19133.
Adicionalmente a los subsidios previstos, y como modo de causalizar
y aumentar la contratación de jóvenes por parte de las empresas, la
ley prevé que las empresas que apelen a la modalidad de práctica
formativa en empresas, tendrán un subsidio de hasta el 50 % de
la remuneración calculada sobre el 75% del valor de la categoría y
actividad correspondiente con un tope de un Salario Mínimo Nacional
en proporción a las horas estipuladas.
Los artículos 5 y 6 del Decreto N° 89/2019 disponen en relación a los
subsidios que: a) las empresas que contraten jóvenes bajo la modalidad
de contrato de primera experiencia laboral, gozarán de un subsidio del
25% de las retribuciones mensuales del trabajador sujetas a montepío.
El monto máximo de subsidio será el 25% calculado sobre la base de
$ 17.968 (diecisiete mil novecientos sesenta y ocho pesos uruguayos)
a valores de enero de 2018; y b) las empresas que contraten jóvenes
bajo la modalidad practica laboral para egresados, gozarán de un
subsidio del 15% de las retribuciones mensuales del trabajador sujetas
a montepío. El monto máximo de subsidio será el 15% calculado sobre
la base de $ 17.968 a valores de enero de 2018.
En relación a las prácticas formativas,reguladas por el artículo 20 de la
Ley Nº19.133,que fuera sustituido en su redacción por el artículo 764
de la Ley N° 19.355,cabe destacar que la finalidad de esta formación
es que el joven tenga una mejor capacitación para el desarrollo de su
trabajo. La práctica empresarial se destina a estudiantes entre 15 y 29
años de edad. La remuneración de esta actividad está establecida en
el 75% del valor de la categoría y actividad con un piso de un Salario
Mínimo Nacional en proporción a las horas determinadas.
Se prevé que el Ministerio de Trabajo previa consulta con el INEFOP,
puede autorizar excepcionalmente la realización de prácticas
formativas no remuneradas, las que no podrán exceder de un máximo
de 120 horas ni representar más del 50% en la carga horaria total del
curso o carrera. Se dispone que cuando las instituciones educativas
formulen propuestas de práctica no remunerada en empresas que
requieran más de 120 horas o cuando las horas necesarias de práctica
formativa representen más del 50% en la carga horaria total del curso
o carrera deberán justificar por escrito las razones de la extensión, lo
cual será evaluado por los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social
y de Educación y Cultura previa consulta al INEFOP.También y como
todo trabajador, estos jóvenes mientras se estén formando deberán
86
estar cubiertos por el Banco de Seguros del Estado. se implementen políticas públicas para atender esta necesidad . De
La ley intenta que esta formación no sea inocua y que la empresa manera que esta disposición podría ser parte de una serie de medidas
se comprometa con los resultados de la misma. Es importante que en relación al empleo tanto de los jóvenes como de los trabajadores
la empresa evalúe el desempeño del joven capacitado, de manera maduros.
de verificar su práctica formativa y que mantenga un vínculo con la El artículo 16 de la Ley N° 19.689 establece los requisitos para la
institución educativa a efectos de comunicar la constancia de la participación,siendo que para hacer uso del subsidio establecido se
formación. requiere que las empresas estén al día con los pagos del Banco de
En cuanto a la promoción para la contratación de jóvenes, deben Previsión Social, Dirección General Impositiva y MTSS; no haber
destacarse los siguientes elementos: efectuado despidos y no haber realizado envíos a seguro de desempleo
en los 90 días previos a la contratación del trabajador y en los 90
a. Reducción del horario por estudio.Este beneficio se aplica a días posteriores. No se considera incumplimiento del requisito el
trabajadores entre 15 y 29 años de edad. Con anterioridad el límite despido por notoria mala conducta. Esta norma protege al empleo y se
de edad fijado era de 24 años. El monto del subsidio asciende al 80% suma a las otras que mencionamos anteriormente y que marcan una
el valor de cada hora de trabajo reducida con un máximo de cuatros tendencia en nuestro país hacia la estabilidad en el trabajo; no pueden
horas en la jornada laboral. Con anterioridad el subsidio era de 20% participar las empresas registradas ante el BPS en calidad de “usuario
del valor hora en caso de reducción de una hora en la jornada laboral y de servicios” ni las empresas suministradoras de personal; no pueden
de un 40% en caso de reducción de dos horas en la jornada laboral.La ser beneficiarios de otros incentivos tributarios o subsidios vigentes al
jornada resultante de la reducción de tiempo de trabajo no puede ser momento de promulgación de la ley (artículo 16 de la ley N° 19.689).
inferior a cuatro horas diarias (según nueva redacción del artículo 25
de la Ley N° 19.133).
b.Subsidio a la licencia por estudio. Al igual que el beneficio 4) Conclusiones
anterior,este se aplica a trabajadores entre 15 y 29 años de edad (con a) Proponiendo un replanteamiento en torno a la mala salud del
anterioridad el límite de edad fijado era de 24 años) que se encuentren derecho al trabajo en el Uruguay, creemos que debe interpretarse
cursando los estudios curriculares (estudios de educación primaria, que en ordenamiento jurídico nacionalel empleador debe causar el
secundaria básica o superior, educación técnico profesional superior, despido, y que las normas posibilitan que el trabajador sea reparado
enseñanza universitaria de grado y terciaria de naturaleza pública o mediante una indemnización o la efectiva reinstalación al puesto de
privada habilitadas por el Ministerio de Educación y Cultura, cursos trabajo.
otorgados por el INEFOP y otros reconocidos por el MTSS) y que no b) Las recientes normas aprobadas en materia de discapacidad y de
se encuentren amparados por el artículo 2 de la ley N° 18.458 (ley promoción de empleo juvenial, comportan una tímida tendencia a la
de licencia por estudio). En relación a no estar comprendido en la estabilidad para ciertos trabajadores de la actividad privada.
licencia por estudio Carolina Panizza, da como ejemplo la situación
de “trabajadores que se desempeñen en la actividad privada con una c) Creemos que para reforzar la interpretación sugerida, resulta
antigüedad menor a seis meses en la empresa, con lo cual no tendrán necesario la promulgación de normas que impongan la nulidad del
derecho a la licencia especial por estudio prevista …” .El subsidio despido “a menos que exista para ello una causa justificada relacionada
equivale al 80% del salario correspondiente a cada día de licencia con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de
adicional concedida. Con anterioridad el monto era equivalente al 40% funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”, tal como lo
del salario correspondiente a cada día adicional. El tope es de ocho días dispone el Convenio Internacional de Trabajo Nº 158.
de licencia por estudio adicionales a los previstos en la norma (según
nueva redacción del artículo 26 de la Ley N° 19.133).
En otro orden, también resulta importante destacar la Formación
Profesional Programa de Promoción a Emprendimientos Juveniles.
El artículo 10 de la Ley N° 19.689 establece que el el INEFOP a
través de su Programa de Promoción a Emprendimientos Juveniles,
subsidiará el 50% de las contribuciones especiales de seguridad
social correspondientes a los aportes patronales, con un tope de 15
BFC mensuales por un plazo de 18 meses.Las beneficiarias serán las
empresas generadas a partir del 1°de enero de 2016 y cuyos titulares
sean jóvenes entre 18 y 29 años a la fecha de la ley N°19.689. Esta ley
establece taxativamente que cuando los titulares de las empresas o
la mitad más uno de ellos pertenezca a colectivos vulnerables tales
como: mujeres jóvenes, jóvenes con vulnerabilidad socio económica
o joven con discapacidad recibieran un subsidio adicional al previsto.
Destacamos la protección y promoción del trabajo de personas con
discapacidad, que se suma a la ley N° 19.691. Así, el decreto N°
89/2019 en su artículo 16 dispone: “Para determinar a los jóvenes
con discapacidad, la Dirección Nacional de Empleo, atenderá a lo
dispuesto en el Registro de Personas con Discapacidad, perteneciente
a la Comisión Nacional Honoraria de la Discapacidad y a la normativa
vigente, y para determinar la situación de jóvenes con vulnerabilidad
socio-económica, se atenderá a lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley
N° 18.227, de 22 de diciembre de 2007 y su reglamentación”.
El artículo 15 del decreto N°89/2019, establece los requisitos para
la participación en el Programa de Promoción a Emprendimientos
Juveniles, indicando quepara acogerse al beneficio, sus titulares
deberán ser jóvenes entre 18 y 29 años de edad a la fecha de vigencia
de la Ley N° 19.689;la empresa debe haberse creado a partir del 1° de
enero de 2016; y la empresa debe estar al día con sus pagos ante el
Banco de Previsión Social, en la Dirección General Impositiva y en el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
En relación a la promoción del empleo, y el Programa Temporal de
Subsidio al Empleo, el artículo 11 de la Ley N° 19.689dispone que
los empleadores que contraten nuevos trabajadores al amparo de
este programa, gozarán de un subsidio equivalente al 25% de las
retribuciones mensuales del trabajador sujetas a montepío. Lo
llamativo es que este subsidio asciende al 40% cuando la empresa
contrate a trabajadores mayores a 45 años de edad. Estos trabajadores
no se encuentran dentro de los jóvenes comprendidos en la ley, pero
también su edad genera ciertas dificultades para el empleo. Parte
de la doctrina ha recomendado que se tomen medidas al respecto y
87
Discriminación en la regulación
peruana del descanso por maternidad y
paternidad
Autor: Daniel Ulloa Millares.
Abogado. Doctor en derecho y Master Interuniversitario en empleo,
relaciones laborales y diálogo social en Europa por la Universidad de
Castilla-La Mancha, España. Profesor ordinario de derecho laboral
en la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Director de la maestría de relaciones laborales de la indicada
universidad. Fue presidente de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social (2017-2019). Socio en Prelle & Ulloa
(www.pyu.pe)
Sumario:
Las normas laborales siempre buscaron proteger a las mujeres, en
especial cuando también son madres. Empero, la mayoría de esas
normas parten de un supuesto paternalista y sin perspectiva de
género, manteniendo una imagen estereotipada de la mujer en su rol
de madre, sin que puedan corregir la inadecuada situación que viven.
El presente trabajo no busca ser un texto de doctrina científica (hay
mejores artículos sobre el tema) sino presentar una opinión jurídica
sobre la situación normativa vigente, las recientes correcciones, los
problemas existentes y algunas propuestas de soluciones.
1. La necesidad de la protección
El derecho del trabajo que actualmente nos regula se diferencia
del derecho civil porque así se lo exigió la realidad -siglos atrás- al
presentarle la necesidad de solucionar la denominada cuestión
sociali, considerando como supuesto principal la diferente posición
contractual de los involucrados y la consiguiente búsqueda de la
protección de uno de ellos (el trabajador) “para lograr, mediante esa
protección, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las
partes” (Pla, 2015, p. 73). Es por ello que el principio que inspira o que
define a este ordenamiento normativo y que nunca debería dejarse de
lado es el principio protector, esto es, la tutela del contratante débil
que presupone un sistema de protección (Ledesma, 2017, p. 58).
Como parte de esta protección se cuidó, casi de inmediato, la situación
laboral de los menores de edad y de las mujeres. Así, sin perjuicio de los
avances que cada país realizaría en su legislación, la naciente normativa
internacional laboral del siglo pasado consideró esencial limitar la
jornada de estos colectivosii a la vez que les prohibió realizar ciertas
actividades, ordenando impedir, por ejemplo, que las mujeres puedan
trabajar de noche (de 10 p.m. a 5 a.m.)iii o en trabajos subterráneos de
las minasiv. Esto, que hoy nos parece cuestionable por discriminatorio,
fue debidamente aprobado por la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) en algunos de sus convenios, contando con el
respectivo voto de sus países miembros en las conferencias. Como
es lógico entender, actualmente dichos preceptos han sido anulados
o restringidosv, lo cual acredita que un mismo supuesto puede ser
revisado y modificado al ser analizado de manera diferente según el
contexto y las características sociales o culturales vigentes.
La maternidad fue otro tema que, evidentemente, generó la atención
de la normativa laboral de la OIT y que ha sido objeto de tres convenios,
los números 3 (1919), 103 (1952) y 183 (2000) y dos recomendaciones,
las números 95 (1952) y 191 (2000). El convenio 183 es el que fue
recientemente ratificado por Perúvi y que tuvo como primer efecto
ampliar el número de días de descanso a 98 días (14 semanas) dado
que el beneficio había sido establecido localmente en 90 días.
Al respecto, en este trabajo buscaremos cuestionar parte de la actual
regulación laboral vinculada a la maternidad y a la custodia de hijos,
no por los objetivos que busca, con los cuales estamos evidentemente
de acuerdo, sino por la forma en que están redactados, dado que ello
supone caer en varias discriminaciones que influencian, de manera
relevante, en la brecha salarial y en la participación en el trabajo de
las mujeres (Saez, 2019). Esto es, consideramos que las normas que
buscan proteger a la mujer por el solo hecho de ser madre resultan
discriminatorias cuando lo que se debe proteger es su faceta, hasta
ahora exclusiva, maternal (Vega, 2019) y, adicionalmente, tutelar al
nuevo ser (la protección fetal).
2. Las reglas vigentes
Para poder entender la crítica debemos recordar los aspectos
protegidos a las madres en el ordenamiento peruano del régimen
laboral privado vigentes a junio de 2019:
- Atención prioritaria del Estado y protección especial: Art. 23 de
la Constitución.
- Licencia por maternidad: Ley 26644 modificada por Leyes 27606.
29992, 30367, y 30792, tiempo retribuido con subsidio según Ley
26790 y computable para el pago de utilidades según Ley 30792.
- Imposibilidad de discriminar a gestantes en postulación: Ley
26772 y modificaciones.
- Nulidad de despido según art. 29 de la Ley de productividad y
competitividad laboral, texto aprobado por D.S. 3-97-TR.
- Tiempo para lactancia: Ley 27240, tiempo retribuido con subsidio
según Ley 26790.
- Licencia por adopción de menores de hasta 12 años: Ley 27409.
- Protección especial: Ley 28048 y su reglamento (D.S. 9-2004-
TR).
- Cuidados especiales en caso de labores peligrosas: Ley 29783
(art. 66).
- Uso de lactarios en el centro de trabajo: Ley 29896.
- Imposibilidad de solicitar a postulantes información sobre
estado de gravidez: Ley 30709 y reglamento aprobado por D.S.
2-2018-TR.
Estas normas no merecerían objeción de nuestra parte en caso
cumplieran debidamente con su objetivo de proteger a la mujer que,
siendo postulante o trabajadora, va camino a ser madre, evitando
que por dicho motivo sea discriminada o perjudicadavii, normas que
muchas veces también suponen proteger al concebido y, en menores
casos, al padre. Sin embargo, todas las normas parten del supuesto de
que los hijos solamente puedan darse en una relación heterosexualviii
y que quien tiene que cuidarlos es la mujer, contradiciendo una visión
moderna de la familiaix, un obvio y esperado enfoque o perspectiva de
género (Molero, 2009).
Con la posición vigente se perjudica, finalmente, a quien en teoría se
busca proteger, lo cual resulta una consecuencia lógica si reparamos
en que el Derecho del Trabajo ha tenido, desde sus inicios, un claro
sesgo de género (Casas, 1998). Como señala el profesor Morón (2019),
las mujeres no solo ocupan trabajos menos remunerados sino que
también sucede que el trabajo feminizado tiende a valorarse menos
y es objeto de peores retribuciones. Lo anterior, continúa, entronca
directamente con la pervivencia del patrón patriarcal industrial clásico
que otorga al hombre trabajador el papel central de suministrador de
rentas a la familia, dejando a la mujer trabajadora un papel auxiliar o
complementario, en pocas palabras, de guardiana de la familia.
En efecto, varios estudios demuestran que en Perú las mujeres dedican
más horas a actividades no remuneradas (Mimdes, 2011) y que ganan
menos que los hombresx, manteniéndose la brecha de género a pesar
de las mejoras que han podido darse recientementexi. Y que esta
situación no va a cambiar en decenas de añosxii. Una de las razones
que sustenta lo anterior es la corresponsabilidad familiar, dado que a
mayor número de hijos aumenta el tiempo dedicado por las mujeres
a las actividades domésticas no remuneradas mientras que para los
hombres este tiempo permanece casi inalterable (Mimdes, 2011). Y que
ambos miembros de la familia tengan licencias de diferente duración
ante la llegada de un hijo, creemos, es un elemento que complica antes
que ayuda a la obtención de la ansiada igualdad.
Pero, inclusive, igualar los permisos de paternidad pareciera que
tampoco es decisivo. Ni tampoco la discriminación positiva ni utilizar
las cuotas. En efecto, en una entrevista realizada en junio de 2019
por el diario El Paísxiii la economista y profesora de la universidad de
Harvard Claudia Goldin, pionera en el análisis económico de la brecha
de género, afirmó que la raíz del problema es el mayor presentismo de
los hombres en las empresas, su mayor disponibilidad y que la solución
real supone que los hombres “deben implicarse más en las tareas del
hogar”, por ejemplo, deben reclamar a las empresas que quieren pasar
más tiempo con sus hijos o aquellas deberían contar con guarderías
de atención continua. También influye, agrega, el trabajo en grupos
antes que el trabajo individual, por lo que las ausencias de las mujeres
en los primeros no se sienten tanto cuando las responsabilidades son
personales.
Lo anterior lo puedo confirmar con mi experiencia como padre de un
menor de seis años. El universo de personas que lleva y recoge a los
niños en los jardines de infancia y en el colegio a los que he ido en
Lima es mayoritariamente femenino, sean madres o nanas (de por si
un colectivo totalmente femenino al igual que el de las profesoras del
88
jardín, apareciendo los hombres esporádicamente y casi siempre como
profesores de deporte). En efecto, en los cuatro años que realizo esta
labor el porcentaje de hombres que he visto en la entrada y salida de las
clases no habrá excedido del 20% del total en sus mejores momentos.
Esto demuestra que seguimos siendo una ciudad con varios puestos
de trabajo claramente femeninos y que las labores de cuidado de los
menores hogar también tienen preferencia femenina.
Por lo anterior, tal como lo revela el INEI, la tasa de participación en
la fuerza de trabajo al año 2017 en Perú era del 65% para las mujeres
y del 82.6% para los hombres en personas de 15 a más años de edad.
Lo cual podría explicar por qué las mujeres se dedican al trabajo no
remunerado.
Sin perjuicio de que estamos ante un tema social, cultural y no
solamente legal, a continuación presentaré algunos ejemplos de las
discriminaciones normativas que se encuentran vigentes en nuestro
ordenamiento y que parecieran no corregir esta cuestionable situación,
empezando con el descanso por gestación.
3. Los problemas de la inadecuada regulación del
descanso por gestación
Hasta hace pocos años el nacimiento de un niño solamente permitía
días de descanso a la trabajadora gestante y no al padre. Por increíble
que parezca, cuando la ley 26644xiv reincorporó este importante
derecho a nuestra legislación (pues hubo un vacío normativo entre
1995 y 1996) tampoco se reconoció algún beneficio al padre. Fue
recién mediante la ley 29409, vigente desde el 21 de setiembre de 2009
(¡hace solamente diez años!) que se crea la licencia por paternidadxv,
otorgando inicialmente un descanso (luego de producido el
nacimiento) de 4 días hábiles consecutivos al padre, suponiendo un
leve cambio en las políticas de conciliación de la vida familiar y laboral
al buscar que el padre también se involucre en las labores de cuidado
(Molero, 2009) pues este derecho tiene como propósito según la
norma citada promover y fortalecer el desarrollo de la familia.
Así, a partir de 2009 la legislación otorgaba a la mujer de manera
general 90 días por descanso por alumbramiento y al cónyuge o
conviviente 4 días laborables como licencia por paternidadxvi, esquema
evidentemente desproporcionado que no consideraba que luego
del alumbramiento ambos padres están en capacidad de encargarse
del cuidado del menor ni tampoco prevé los numerosos supuestos
que podían darse como consecuencia de un embarazo (pérdida
del concebido, fallecimiento luego del nacimiento, nacimiento con
discapacidad, nacimientos múltiples, por mencionar algunos). En otras
palabras, se confunden situaciones diversas previas al nacimiento con
la existencia del nuevo ser y con el rol que se busca cumplan los nuevos
padres.
Sin considerar el aumento en 8 días del descanso materno como
consecuencia de la ratificación del convenio OIT N° 183, es recién con
la Ley 30807, publicada el 5 de julio de 2018 (¡hace menos de un año
de elaborado el presente artículo!) que se amplía en algo la licencia por
paternidad (de 4 hábiles se pasa a 10 días pero calendarios) y se regulan
algunos supuestos a favor del padre que merecen atención, a saber:
- Si se dan nacimientos prematuros o partos múltiples, el descanso del
padre pasa a ser de 20 días calendario.
- Si se dan nacimientos con enfermedad congénita terminal o
discapacidad severa o se generan complicaciones graves en la salud de
la madre, el descanso del padre será de 30 días calendario.
- Si la madre fallece durante el parto o durante su licencia por
maternidad, el padre será beneficiario de dicha licencia y con goce de
haber.
Lo bueno de la nueva regulación es que tanto la madre como el padre
pueden usar las vacaciones pendientes de goce luego de terminada
su licencia y el empleador no puede negarse ante este pedido, esto
es, el riesgo de la ausencia lo asume el empleador. Estamos aquí ante
una inusual preferencia por la decisión del trabajador antes que el
sometimiento al poder de dirección (recordemos que legalmente,
respecto de la oportunidad del descanso vacacional, la posición del
empleador prevalece “en ejercicio de su poder de dirección”) producida
en este caso por un interés superior: el del niño o el de la nueva familia.
Vemos entonces que es recién con la ley 30807 que se intenta
incorporar al trabajador que se convierte en padre en la asunción de las
responsabilidades familiares generadas por la llegada de un nuevo ser,
rol que las normas peruanas solamente dejaban hasta el año 2009 a la
madre trabajadora. Pero esto se hace, en nuestra opinión, con varias
deficiencias, porque:
- El número de días de descanso sigue siendo diferente. En efecto,
quitando la posible dificultad de la gestación (y decimos posible pues
hay madres que no se afectan en esta etapa y otras -a contrario- que
requieren más de 98 días de descanso), debería ser derecho de ambos
padres el decidir quién de los dos va a destinar el tiempo de la licencia
para el cuidado del niño. En otras palabras, que el descanso lo tenga
inicialmente la madre porque ella es la única que lleva biológicamente
la concepción, pero que -a su decisión- parte de este descanso pueda
ser transferido a quien ella indique. Por ejemplo, pueda ser que la
madre tenga una mayor remuneración mensual que el padre y por esto
les conviene que ella retorne rápidamente a laborar para evitar ganar
un subsidio que se calcula en base a promedios y así siga percibiendo
su remuneración, situación que se agrava si la remuneración de la
madre incluye montos variables (que no se pueden generar mientras
descansa). Esto en Perú no se puede elegir y debería ser modificado,
prefiriéndose la decisión de la pareja antes que imponer su distribución.
Situación aparte ocurre cuando la madre es soltera, el padre no
existe o es un familiar o una nueva pareja (que no es el padre) quien
apoyará en las labores familiares. Este “extraño” no tiene derecho a
licencia alguna, situación que variaría si la madre pudiera disponer de
la licencia legal (o de parte de ella, por ejemplo, cuando ya se produjo
el nacimiento).
- El pago de la licencia es diferente: mientras que para la madre lo asume
la seguridad social (subsidio) la del padre lo asume el empleador. Y ello
podría generar efectos no deseados, siendo el caso emblemático el de
la muerte de la madre, donde el subsidio desaparece y es el empleador
quien debe asumir el pago de los días adicionales. Asimismo, la cuantía
del subsidio es siempre menor que la remuneración, como se indicó en
el párrafo anterior.
- El reconocimiento como día trabajado para efectos de utilidades
solamente considera a la licencia por maternidad. Recordemos que
en nuestro país la norma que regula el derecho a la participación en
las utilidades prevé como días computables solamente a los días en
los que el trabajador laboró real y efectivamente. Entonces, ninguna
licencia (salvo la sindical) es considerada para el cálculo de este
beneficio. Si una mujer usaba la licencia por maternidad “perdía” 98
días para el cálculo de este beneficio. Es recién con la ley 30792 que
estos días también deben considerarse computables. Pero nada se dice
de los días de la licencia por paternidad o por adopción. Tenemos otra
discriminación normativa existente que debe ser corregida pues el
afán de cuidar a la madre impidió ver que también el padre tiene un rol
en el cuidado de la familia.
En España, por ejemplo, tal como lo explica la profesora Blázquez
(2019), la suspensión del contrato por maternidad es de 16 semanas,
de las cuales 6 son para la mujer y las demás, que buscan el cuidado
del menor, podían ser cedidas al padre, aunque con un límite de 5
semanas. Pero en virtud de un reciente cambio legal (Real Decreto
Ley 6/2019 de 1 de marzoxvii) el permiso de paternidad se ampliará de
manera progresiva, subiendo a 8 semanas en este año, a 12 semanas en
el 2020 y a partir de 2021 se reconocerá una prestación intransferible
de 16 semanas pagadas para cada progenitor, con un adicional de 2
semanas en caso de parto, adopción o acogimiento múltiple o cuando
el menor sufra una discapacidad. De las 16 semanas, 6 son de disfrute
obligatorio para ambos padres luego de producido el parto y el resto se
utilizará como lo estimen conveniente dentro del primer año de vida
del menor, ya sea continuo o interrumpido. Lo que se busca con esto
es la presencia de los hombres en los cuidados de la familia y que la
maternidad no perjudique a las mujeres.
Como hemos visto, la norma peruana recién ha iniciado el camino
de compartir las responsabilidades familiares a pesar de que un
nacimiento sin complicaciones solamente generaría, como hemos
visto, un descanso al padre de 10 días calendario, esto es, 8 días
hábiles en el mejor de los casos. Consideramos que esto todavía es
insuficiente.
Sin perjuicio de lo arriba indicado existen otros supuestos vinculados
al cuidado familiar que no están regulados en las normas y que creemos
que merecen un pronto estudio y consideración.
4. Supuestos no previstos en las normas (y que
generan discriminación)
Sin perjuicio del importante, aunque limitado avance normativo
reseñado en la sección anterior, quedan otras situaciones discutibles
que quedan sin regular. Por ejemplo:
- El padre ausente: si la intención de la licencia por paternidad es
promover y fortalecer el desarrollo de la familia, ¿puede disfrutar
89
de esta licencia el padre que no reconoce al hijo o el padre que está
separado de la madre? Parecería que no tiene sentido. Entonces, si
existe una nueva pareja ¿puede usar la licencia? La persona que quiere
reconocer al nuevo ser ¿tiene que esperar una decisión judicial firme?
Notemos que la ley solamente califica como sujeto titular del derecho
al padre. ¿Estamos hablando solo del padre biológico? ¿Qué pasa con
los padres reales? O de repente con el tío o el padre de la madre ¿no
pueden obtener la licencia?
Si en derecho laboral usamos mucho el principio de primacía de la
realidad, consideramos que a falta del padre biológico, si existe una
persona que cumple con el rol que la norma desea que cumpla el padre
entonces este debería tener derecho a la licencia, más aún en los casos
especiales que sustentan la ampliación de la licencia y donde la madre
requiere mayor apoyo.
- El viudo luego de terminado el descanso por gestación. La ley 30807
solamente prevé el traspaso de la licencia de maternidad al padre
en caso el fallecimiento de la madre ocurra durante la gestación o
durante la licencia por maternidad. Si la madre disfrutó todo su pre
natal, estamos hablando de algo más de mes y medio (49 días) para el
periodo posterior. Si el fallecimiento ocurre vencido este plazo pero
en el primer año del menor ¿no hay derecho a reclamar algún periodo
de descanso (notemos que no solo hay el duelo por la muerte de la
pareja sino la obligación de cuidar solo al nuevo ser). ¿La normativa
no prevé alguna consideración por lo menos el equivalente a la hora
de lactancia?
- Las parejas homosexuales masculinas ¿tienen derecho a promover y
fortalecer el desarrollo de la familia? Hace algunas semanas se difundió
el caso de un conocido productor y guionista de televisiónxviii que
tuvo dos hijos fecundados in vitro con su esperma y óvulos donados
anónimamente que fueron implantados en el vientre subrogado de
una mujer. Cuando nacieron ambos niños en otro país ¿este padre
generó derecho a la licencia? Creemos que si porque la norma no
exige estar casado, que haya una madre o que la familia sea solamente
heterosexual: el derecho se genera por ser padre (biológico). Y en el
caso de una pareja masculina, ¿los dos tendrán derecho a la licencia
por paternidad o alguno podría reclamar el equivalente la licencia por
maternidad? ¿Y el permiso por lactancia?
- Las parejas homosexuales femeninas ¿tienen derecho a promover y
fortalecer el desarrollo de la familia? La licencia de la madre biológica
no genera discusión, pero la pareja ¿tiene derecho a alguna licencia?
La maternal parecería que no pues ella es de quien dio a luz pero ¿y la
licencia por paternidad? ¿O no existen padres en este supuesto? Y si
son dos mamás ¿por qué la licencia es una sola?
Nótese que para tener derecho al descanso por maternidad o por
paternidad las normas no exigen estar casado. Basta tener un hijo.
Entonces, si una pareja engendra un hijo ¿no debería otorgarse la
licencia respectiva a cada uno? ¿Podemos seguir negando la realidad
y perjudicando a quien necesita justamente de atención y cuidados?
¿No sería mejor contar con un solo descanso, subsidiado, que pueda
ser distribuido según lo decida la pareja? ¿No sería esta la mejor
solución, trasladar a la pareja la decisión del descanso (más aún luego
de producido el nacimiento) para que esta, según su situación, pueda
elegir la opción que más les convenga?
- La citada diferencia en la retribución de la licencia por maternidad y
de la licencia por paternidad: La primera la asume la seguridad social,
la segunda el empleador. Esto genera diferentes consecuencias que
deberían unificarse y ambas ser cubiertas por la seguridad social como
hemos indicado líneas arriba. Mientras esto no ocurra, el monto que
perciba la madre siempre será menor (dado que es un promedio) al que
reciba el padre.
- ¿El padre también merecería protección especial ante un despido
arbitrario? Si el padre prueba que su cese se debió a su responsabilidad
familiar o a su paternidad ¿podrá reclamar la nulidad de su despido?
Creemos que si, aunque el problema siempre será la prueba del motivo
(y la falta de norma, claro está).
Una reciente sentencia de la segunda sala de derecho constitucional
y social transitoria de la Corte Suprema amplió el plazo de la tutela
de nulidad por razones de embarazo a pesar de que la futura madre
tuvo una pérdida semanas antes de producido el cese. Según los
hechos descritos en la casación 15216-2018, de fecha 9 de julio de
2019, el despido realizado un mes después de conocida la pérdida del
concebido tendrá por motivo el embarazo si el empleador no justifica
legalmente su decisión. Por tanto, si ya se amplía jurisprudencialmente
la tutela para supuestos no previstos en la norma, es recomendable que
la norma pueda recoger estos casos dado que existen en la realidad.
- La preferencia normativa por la mujer para el disfrute de la licencia
por adopción: Prevista en la ley 27409, de enero de 2001, es una
evidente norma discriminatoria pues establece en su artículo 4 que
si los trabajadores peticionarios de adopción son cónyuges, la licencia
será tomada por la mujer. No se explica por qué se decidió así y este
error ya tiene 18 años.
- La preferencia normativa por la mujer para el uso de la licencia
por lactancia: Las normas presentan como titular de este derecho
solamente a “la madre trabajadora”. ¿Qué pasa cuando la madre ya no
puede dar de lactar? ¿Pierde el derecho? Si el padre puede colaborar
con la lactancia ¿puede pedir esta licencia? Cuando se usa fórmula
y no leche materna ¿no puede cualesquiera de los padres realizar
esta labor? Si bien los médicos recomiendan proceder a la lactancia
materna, pensar que solamente la madre puede realizar esta labor
cuando la leche natural ya se ha obtenido y cuando esta se puede
conservar adecuadamente y ser otorgada con biberones también
resulta discriminatorio. Peor aún cuando hablamos de lactancia
mediante fórmula.
- El otorgamiento de la licencia por lactancia en jornadas atípicas. Este
es un supuesto no previsto en la norma, la misma que indica que la
licencia no puede ser compensada ni sustituida por otro beneficio.
Entonces ¿cómo puede disfrutar de esta licencia la madre que labora
en jornada atípica, por ejemplo, en una de 14 por 7, y si por razones de
salud o comodidad, no puede llevar a su hijo al centro de trabajo o a la
vivienda donde le toca descansar? Necesariamente debe acumularse
el derecho (o dárselo al padre), empero ya son más de diez años sin que
la norma regule este supuesto.
Molero (2009) es clara al respecto:
“En opinión concordante con Molina Pumariega, Martínez, Montoya,
entre otros, el derecho a la lactancia, como beneficio atribuido de forma
exclusiva a la madre, constituye una medida falsamente protectora.
Si bien la misma aparece formalmente como una discriminación del
hombre, materialmente se convierte en una discriminación de la propia
mujer, ya que este tipo de regulaciones, al no consagrar el principio de
igualdad en el disfrute del permiso de trabajo, se erige en un factor de
alejamiento de la mujer del mercado de trabajo, sin que contribuya a su
emancipación de las tareas domésticas.”
- La restricción para la obtención del subsidio por maternidad: En otro
trabajo sobre este tema la citada profesora Molero (2016) comenta
una decisión judicial por la cual se tuvo que cuestionar la regulación
vigente sobre la procedencia del subsidio por maternidad, la cual está
condicionada a la afiliación durante el momento de la concepciónxix.
Esto es, si una mujer no está trabajando o aportando al momento de la
concepción, por más que antes y después haya cotizado o que pueda
tener derecho al descanso pre y post natal, no recibirá pagos de la
seguridad social. Ello, en palabras de la citada autora, tiene un impacto
negativo en el derecho a la igualdad de oportunidades de las mujeres,
toda vez que en determinados supuestos se las estaría dejando en una
situación de vulneración económica a la que por motivos obvios no se
ven enfrentados los hombres.
Vemos entonces que la discriminación a la mujer en el ordenamiento
laboral peruano está ratificada y fortalecida por diversas normas
vigentes, muchas de ellas paradójicamente emitidas en este siglo y
por profesionales especializados ocupando el cargo de ministros de
trabajo (aunque todos hombres, de repente esa fue la razón). Resulta
preocupante que la doctrina laboral (también mayoritariamente
masculina) haya aceptado la creación de los derechos vinculados a la
maternidad y a la lactancia pero no haya reparado que su regulación
reitera la discriminación y deja sin posibilidades de acomodo a las
diferentes situaciones que puede estar pasando una pareja, ello sin
considerar el mayor número de parejas del mismo sexo que deciden
tener hijos.
Consideramos que la maternidad laboral y la lactancia son temas
que tienen que ser regulados urgentemente con enfoque de género,
incluyendo a quien asume el rol de padre dentro de las relaciones
familiares y distribuyendo la responsabilidad entre ambos, dejando a la
mujer el reconocimiento de las diferencias generadas por la naturaleza
humana (en este caso, la gestación, el acto del alumbramiento y la
emisión de leche). Todo lo demás, entendemos, debería ser compartido
y poder ser delegado a la pareja, quien finalmente es la que mejor podrá
determinar el camino que convenga a sus intereses y al de su nuevo
hijo. Al igual que en el ejercicio de la negociación colectiva, donde el
Estado no debe intervenir y dejar todo a la autonomía de las partes
colectivas, confiando en su madurez o fomentando la misma, en las
relaciones familiares el Estado tampoco debería intervenir ni mucho
menos imponer y, salvo reconocer y garantizar el disfrute efectivo del
90
derecho a los descansos, debería permitir a las partes involucradas x https://andina.pe/agencia/noticia-empleo-mujeres-ganan-23-menos-los-
a resolver de la manera como ellos deseen la nueva situación que hombres-lima-metropolitana-707235.aspx (última revisión: 24 de mayo de
enfrentan, siempre con pedagogía y capacitación, lo cual puede 2019).
realizarse a través del sistema de inspección del trabajo. Solamente así xi Tal como lo señala la Cámara de Comercio de Lima en su informe especial
podemos confirmar que vivimos en un estado social de derecho en el titulado “Una mirada a la situación de la mujer en el mercado laboral peruano”,
el cual se puede encontrar en el siguiente enlace: https://www.camaralima.org.
cual se proteja la dignidad de las personas, respetando sus decisiones
pe/repositorioaps/0/0/par/r733_2/iedep_733.pdf (última revisión: 25 de mayo
y haciéndolos partícipes de la vida en sociedad y olvidarnos de las fajas de 2019).
para ocultar embarazosxx.
xii Según el informe global sobre la brecha de género 2018 elaborado por el foro
Lima, 7 de agosto de 2019 económico mundial (WEF en inglés), la brecha global de género tardará mas de
200 años en cerrarse. Ver la noticia en el siguiente enlace: https://www.bbc.
com/mundo/noticias-46638119 (última revisión: 24 de mayo de 2019).
xiii La entrevista fue publicada el 22 de junio de 2019 y puede leerse
REFERENCIAS en el siguiente enlace https://elpais.com/economia/2019/06/21/
Blázquez, E. (2019), Trabajo de las mujeres y protección social, ponencia actualidad/1561146842_711294.html (última revisión: 23 de junio de 2019).
presentada al X XIX congreso AEDTSS, Salamanca. Recuperado de: https:// xiv El descanso por maternidad fue uno de los primeros derechos reconocidos en
www.aedtss.com/wp-content/uploads/2019/04/05-Bl%C3%A1zquez-Agudo- Perú. Fue establecido en la Ley 2851, en 1918, y prohibía el trabajo de las mujeres
Eva-Mar%C3%ADa.pdf durante los 20 días anteriores y los 60 días posteriores al alumbramiento. Esos
Casas, M. (1998), Transformaciones del trabajo, trabajo de las mujeres y futuro días se pagaban a razón del 60% del salario.
del Derecho del Trabajo, revista Relaciones Laborales, tomo I. Este derecho estuvo vigente hasta 1995, en que fue derogado por Ley 26513 y
Ledesma, D. (2017), Reflexiones a partir de la “idea básica del derecho del reapareció mediante Ley 26644.
trabajo” del profesor Adrian O. Goldin, en El derecho del trabajo en tiempo de xv Mas que un permiso por paternidad la ley 29409 estableció claramente un
cambios, en honor de Adrian Goldin, Ediar, (p. 53-82). permiso por nacimiento de hijo, tal como lo afirma Molero (2009) p. 242.
MIMDES, Brechas de género en uso del tiempo, (2011), Recuperado de: https:// xvi ¿Qué ocurre si el padre ya no es cónyuge o conviviente cuando nace su hijo?
w w w.mimp.gob.pe/f iles/direcciones/dgignd/publicaciones/Brechas-de- ¿Pierde la licencia?
genero-en-el-Uso-del-Tiempo.pdf
xvii La descripción del cambio normativo también se puede revisar en la
Molero, M. (2009) Maternidad, paternidad y Estado. Los derechos de noticia publicada en la edición digital del diario El País de España el 1 de
conciliación como desarrollo del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, marzo de 2019 y que se puede leer en el siguiente enlace: https://elpais.com/
revista Ius et Veritas N° 39. sociedad/2019/03/01/actualidad/1551442687_803563.html (última revisión:
Molero, M. (2016), El subsidio por maternidad y la igualdad de oportunidades 26 de mayo de 2019).
entre mujeres y hombres, Recuperado de http://www.enfoquederecho. xviii Ver la nota en https://peru21.pe/espectaculos/ricardo-moran-conductor-
c o m / 2 0 1 6 / 0 9 / 1 5 / e l - s u b s i d i o - p o r- m a t e r n i d a d - y - l a - i g u a l d a d - d e - tv-presenta-hijos-catalina-emiliano-474560 (última revisión: 30 de mayo de
oportunidades-entre-mujeres-y-hombres/ 2019).
Morón, R. (2019) De coches y salarios femeninos, Recuperado de: http:// xix Según lo prevé el artículo 35 del reglamento de la ley de modernización de la
baylos.blogspot.com/2019/05/devaluacion-salarial-femenina-proposito.html seguridad social en salud, aprobado por D.S. 9-97-SA.
Pla, A. (2015) Los principios del derecho del trabajo, Fcu, Uruguay, p. 73. xx Varias veces nos han comentado que las mujeres se fajan para que sus
OIT, Convenios internacionales. Recuperado de https://www.ilo.org/dyn/ empleadores no noten que están embarazadas y con ello procedan a no renovarles
normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12001:0::NO::: el contrato temporal. Evidentemente esto no resulta justo ni adecuado.
Rerum Novarum, Recuperado de: http://w2.vatican.va/content/leo-xiii/es/
encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html (última
revisión: 24 de mayo de 2019).
Saez, C. (2019) OIT 100 años: La participación de las mujeres en el mercado
de trabajo, ponencia presentada al X XIX congreso AEDTSS, Salamanca.
Recuperado de: https://www.aedtss.com/wp-content/uploads/2019/04/04-
S%C3%A1ez-Lara-Carmen.pdf
Vega, M., Trabajo, relación de trabajo y derecho del trabajo ¿crisis o
renacimiento?” ponencia presentada al X XIX congreso AEDTSS, Salamanca.
Recuperado de https://www.aedtss.com/wp-content/uploads/2019/04/02-
Vega-Ruiz-Mar%C3%ADa-Luz.pdf
NOTAS
i Al respecto es muy ilustrativa la forma en la que se describe esta problemática
y su contexto histórico, en mayo de 1891, la encíclica Rerum Novarum, que
puede leerse en el siguiente enlace: http://w2.vatican.va/content/leo-xiii/es/
encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html (última
revisión: 24 de mayo de 2019).
ii Convenio OIT N° 1, 1919, en vigor internacional desde el 13 de junio de 1921 y
ratificado por Perú el 8 de noviembre de 1945.
iii Convenio OIT N° 4, 1919, en vigor internacional desde el 13 de junio de 1921
y ratificado por Perú el 8 de noviembre de 1945 y Convenio OIT N° 41, 1934,
en vigor internacional desde el 22 de noviembre de 1936 y ratificado por Perú
el 8 de noviembre de 1945. Inicialmente denunciados por Perú, la conferencia
internacional del trabajo derogó estos convenios en 2017.
iv Convenio OIT N° 45, 1935, en vigor internacional desde el 30 de mayo de
1937, ratificado por Perú el 8 de noviembre de 1945 pero sin vigencia en el país
por la denuncia realizada el 9 de junio de 1997.
v La lista completa de los convenios de la OIT se puede ver en el siguiente enlace:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f ?p=NOR MLEXPUB:12001:0::NO:::
(última revisión: 25 de mayo de 2019).
vi Aprobado por Resolución Legislativa N° 30312 del 21 de marzo de 2015 y
ratificado por D.S. 12-2016-RE del 23 de febrero de 2016. Entró en vigencia el
9 de mayo de 2017.
vii Tema de lamentable actualidad tal como puede leerse en esta noticia del
23 de mayo de 2019 que involucra a la empresa Nike, que rebajaría los pagos
acordados con sus atletas cuando ellas deciden ser madres: https://elpais.com/
deportes/2019/05/23/actualidad/1558611884_769345.html (última revisión:
24 de mayo de 2019).
viii No nos referimos al obvio hecho biológico sino al posterior cuidado del
nuevo ser.
ix Cabe destacar que Perú ratificó en 1986 el convenio OIT N° 156, sobre los
trabajadores con responsabilidades familiares, el cual busca la conciliación
entre trabajo y familia, cuestiona el papel tradicional de los hombres y defiende
su derecho al cuidado de niños y mayores.

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ponencias voluntarias
Aula 2
LOS RIESGOS PSICOSOCIALES: APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL Y MARCO NORMATIVO
APLICABLE PARA SU PREVENCIÓN.
Por: Graciela Giuzio
Sumario
I. INTRODUCCIÓN.
II. FACTORES DE RIESGO PSICOSOCIAL
1. Concepto.
2. Marco Normativo.
III. A MODO DE CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
Los riesgos psicosociales han irrumpido fuertemente en el escenario
socio-laboral y son considerados hoy como una de las principales
fuentes de siniestralidad en el trabajo. No obstante ello el problema
de los factores de riesgo psicosocial y su impacto en la salud de los
trabajadores, no es de surgimiento reciente, sino que en realidad su
etiología puede rastrearse en el origen mismo del trabajo en términos
modernos (revolución industrial). Por lo cual lo que viene sucediendo
en los últimos años , es más que nada la toma de conciencia de la
significación de estos riesgos en términos de consecuencias negativas
- no solo para los trabajadores- sino también para las empresas, lo que
hasta no hace mucho tiempo se había ignorado o al menos minimizado
. (…), aspectos del puesto de trabajo y del entorno de trabajo, como
No obstante ello debe reconocerse que en las últimas décadas, la
intensificación del uso de las nuevas tecnologías de la información;
las mutaciones derivadas del nuevo paradigma de organización
del trabajo; el dominio del sector servicios; entre otros factores,
incrementa notoriamente el número de trabajadores que se ven
afectados por estas condiciones del ambiente laboral. Corresponde
advertir asimismo, que el hecho de que en las últimas décadas las
investigaciones epidemiológicas hayan aportado fuertes evidencias
confirmando su impacto sobre la salud, ha influido sin dudas en el
creciente interés que despiertan. En efecto, actualmente se dispone
de abundante evidencia científica confirmatoria de que la exposición
a los factores de riesgo psicosocial afecta de manera significativa
a la salud y el bienestar de los trabajadores. También la empresa
resulta damnificada en tanto que aumenta el ausentismo laboral,
se incrementa la siniestralidad; hay disminución de la productividad
y de la calidad de los productos y/o servicios; se registra falta de
compromiso; alta rotación del personal; presencia de acciones hostiles
contra la empresa, etc.
Indudablemente, la importancia otorgada a estos factores ha crecido
en las últimas décadas y el tema ha ganado en amplitud, diversificación
y complejidad, pero también se ha vuelto más ambiguo e impreciso.
II .FACTORES PSICOSOCIALES DE RIESGO.
1. Concepto.
Las primeras conceptualizaciones de los riesgos psicosociales
datan de la década del 80. La OIT fue de los primeros organismos
internacionales en abordar este punto (1984), en un documento
conjunto con la Organización Mundial de la Salud, denominado “Los
Factores Psicosociales en el Trabajo: Reconocimiento y Control.”
El citado documento es uno de los primeros en definirlos
estableciendo que:
Los factores psicosociales en el trabajo consisten en interacciones
entre el trabajo, su medio ambiente, la satisfacción en el trabajo y
las condiciones de su organización, por una parte, y por la otra, las
capacidades del trabajador, sus necesidades, su cultura y su situación
personal fuera del trabajo, todo lo cual, a través de percepciones
y experiencias, pueden influir en la salud y en el rendimiento y la
satisfacción en el trabajo.
Asimismo releva una lista de factores psicosociales de riesgo que son
los siguientes: la mala utilización de las habilidades, la sobrecarga en
el trabajo, la falta de control, el conflicto de autoridad, la desigualdad
en el salario, la falta de seguridad en el trabajo, los problemas de las
relaciones laborales, el trabajo por turnos y el peligro físico. Puede
observarse que a más de treinta años de elaboradas definición y
listado, siguen teniendo vigencia.
Los desarrollos conceptuales recién citados operaron como
disparador a partir del cual menudearon los autores y/o autoridades
que se internaron, con mayor o menor profundidad, en esta temática.
Pero a pesar del tiempo transcurrido desde los primeros abordajes,
no se ha arribado a una unificación conceptual. A vía de ejemplo el
término “estrés” muchas veces es empleado como sinónimo de riesgos
psicosociales, por ejemplo en los documentos de la NIOSH . También se
observa con frecuencia la utilización como sinónimos a la organización
del trabajo y a los factores psicosociales para referirse a condiciones
de trabajo que pueden generar estrés. Asimismo puede advertirse el
uso de los términos “factores psicosociales”; “factores psicosociales de
riesgo” y “riesgos psicosociales” como intercambiables por algunos
autores, mientras que otros entienden que si bien son términos
próximos entre ellos, sus referencias históricas y conceptuales son
diferentes, e incluso hay diferencias entre ellos que pueden ser
importantes.
Pero a pesar de la carencia de una definición que goce de aceptación
generalizada, se detecta en los distintos abordajes elementos
comunes. Ello permite concluir en que hay consenso respecto de la
integración en el concepto que estamos analizando de los siguientes
aspectos: la organización; las funciones y características de las tareas;
las relaciones interpersonales y los caracteres propios de las personas
(personalidad y actitudes). Cabe agregar a esto que algunos autores
incluyen además el entorno extralaboral.
De acuerdo a lo anteriormente expresado transcribimos por
considerarla la más ajustada al estado de la cuestión hoy (junto con
la ya citada del Comité Mixto OMS-OIT) la conceptualización
realizada en la Enciclopedia sobre la Seguridad y Salud en el Trabajo,
(2001) la cual entiende que los factores de riesgo psicosocial laboral
son:
el clima o cultura de la organización, las funciones laborales, las
relaciones interpersonales en el trabajo y el diseño y contenido
de las tareas (por ejemplo, su variedad, significado, alcance y
carácter repetitivo). El concepto de factores psicosociales se
extiende también al entorno existente fuera de la organización
(por ejemplo, la doble presencia, trabajo hogar) y aspectos del
individuo (por ejemplo, personalidad y actitudes) que puedan
influir en la aparición del estrés en el trabajo. Los aspectos de
diseño, organización y gestión del trabajo, así como el contexto
social y medioambiental que pueden causar daño psicológico,
social o físico.
Asimismo destacamos por su nivel de aceptación, la confeccionada
por el Instituto Sindical de Trabajo, Ambiente y Salud (ISTAS) . En
dicha clasificación se determinan cinco dimensiones:
Exceso de exigencias psicológicas
Falta de influencia. (autonomía)
Falta de apoyo y de calidad de liderazgo
Escasas compensaciones
Doble presencia. (Riesgo psicosocial que afecta más que nada a las
mujeres, pero no solamente)
Para terminar este punto cabe agregar que también hay acuerdo en
reconocerle a este tipo de riesgos ciertas características propias
que los singularizan. Las mismas se resumen habitualmente en las
siguientes:
a) Se extienden en el espacio y el tiempo
b) Dificultad de objetivación
c) Afectan a los otros riesgos
d) Tienen escasa cobertura legal
e) Están moderados por otros factores
f) Dificultad de intervención
Analizaremos brevemente cada una de las características enunciadas.
a. Prolongación en el espacio y el tiempo.
Se advierte que en general los riesgos en el trabajo están delimitados
en el espacio y en el tiempo. Así a vía de ejemplo, los riesgos de
seguridad están vinculados a una actividad o espacio concreto,
como una fábrica o una actividad que entraña riesgo. En cambio
una característica frecuente de los riesgos psicosociales es la no-
localización. Una cultura organizacional, un estilo de liderazgo o
un clima psicosocial no están ubicados en ningún lugar ni es posible
precisarlos en un momento especial: son características globales de la
empresa u organización.
93
b. Dificultad de objetivación
Elementos tales como el rol, la cohesión grupal, la supervisión, la
comunicación no tienen unidades propias de medida. Ello a su vez
ofrece dificultades a la hora de su identificación y evaluación.
c. Afectan a los otros riesgos
El desarrollo de los factores psicosociales de riesgo, suelen generar
conductas precipitadas, alteradas y no adaptativas que propician los
errores, todo tipo de accidentes y una mayor vulnerabilidad de la
persona
d. Tienen escasa cobertura legal.
La legislación sobre los riesgos laborales viene de larga data, al punto
que las primeras normas en esta materia versaron sobre la protección
de los trabajadores respecto de las sustancias tóxicas (a este respecto
puede destacarse el Convenio Internacional de Berna de 1906 que
prohíbe el empleo de fósforo blanco en la industria de las cerillas); la
protección respecto de los accidentes de trabajo; y la mejora de las
condiciones trabajo.
En cambio la legislación referida a los riesgos psicosociales data de
pocas décadas atrás y su desarrollo es escaso. Por ejemplo en lo que
refiere al caso concreto de Uruguay las primeras y únicas normas que
abordan en forma específica alguno de ellos son la ley de acoso sexual
(18.561 de 2009 y su decreto reglamentario 256/2017) y el decreto
147/2012 que regula las condiciones y medio ambiente de trabajo
en los Centros Telefónicos de Consulta, Procesamiento de Datos,
Atención Telefónica y Telecentros.
e. Están moderados por otros factores.
Los factores psicosociales de riesgo afectan al trabajador según sus
características personales y su contexto social, económico y familiar.
Estos elementos influyen potenciando o aminorando los citados
riesgos.
2. Marco normativo.
Tal como señalamos supra, nuestro ordenamiento jurídico-laboral no
contiene ninguna referencia, definición, ni regulación específica sobre
esta realidad salvo para casos puntuales (call- centers y acoso sexual).
En materia de acoso sexual en nuestro país se ha promulgado la ley
18.561 . Dicha norma sanciona el acoso sexual y actúa asimismo
como instrumento de prevención y protección a las víctimas. Abarca el
ámbito laboral y docente tanto público como privado.
Por su parte a través del Decreto Nº 256/017 de 11 de setiembre
de 2017, se reglamenta la ley 18.561. Es importante señalar que es
de alcance más restringido que la ley 18.561 puesto que se aplica al
ámbito laboral privado y público pero no al docente.
La norma destaca en forma expresa que el acoso sexual es considerado
como una forma grave de discriminación y de desconocimiento al
respeto a la dignidad.
En el artículo 2 de la ley referida, se establece el concepto de acoso
sexual en el trabajo. De dicha disposición surge que para calificar a una
conducta como de acoso sexual, debe tratarse de un comportamiento
de carácter o connotación sexual; no aceptado por la persona a la que
va dirigido; y que ello cause o amenace causarle perjuicios en su
situación laboral o docente ; o cree un ambiente intimidatorio hostil
u humillante para quien lo padece. La valoración del comportamiento
del agresor se realiza desde la perspectiva de la víctima.
Asimismo se establece explícitamente que el acoso puede provenir de
personas de igual o distinto sexo. Se aclara también que basta una sola
conducta grave para que se configure el acoso sexual, esto es que no
se requiere para dicho caso la reiteración de este tipo de conductas.
En relación a la prevención del acoso sexual propiamente dicha, la
norma en cuestión impone obligaciones al Estado; los empleadores y
los sindicatos.
Pone a cargo del Estado el diseño e implementación de políticas de
sensibilización, educativas y de supervisión para la prevención de las
conductas de acoso sexual.
A su vez los sindicatos y los gremios estudiantiles deberán establecer
políticas preventivas y de sanción para los agremiados que incurran en
las referidas conductas. Por último la empresa debe adoptar medidas
que prevengan, desalienten y sancionen el acoso sexual; proteger la
intimidad de las personas denunciantes o víctimas; instrumentar
medidas que protejan la integridad psico- física del denunciante o
víctima; comunicar y difundir la existencia de una política institucional
consecuente contra el acoso sexual ; y capacitar sobre el tema a jerarcas
y trabajadores .
El Decreto reglamentario explicita cuales son concretamente las
medidas de prevención que debe establecer el empleador, enunciando
como tales las siguientes: (a) elaboración de protocolos que contemplen
la prevención del acoso; (b) impartir cursos de capacitación al personal
y (c) adoptar medidas periódicas de observación y evaluación del
ambiente laboral.
Otra norma específica en relación a la prevención de los riesgos
psicosociales la constituye el Decreto Nº 147/2012 el cual prevé
medidas de diversa índole en relación a los trabajadores de los call
centers .El Decreto referido tiene por objetivo de regular las condiciones
y medio ambiente de trabajo en los Centros Telefónicos de Consulta,
Procesamiento de Datos y Atención Telefónica y Telecentros. El
ámbito de aplicación de este decreto se reserva exclusivamente a los
operadores de los Centros de Atención Telefónica. A grandes rasgos,
el Decreto determina las condiciones mínimas que deben reunir
los establecimientos en lo que respecta a: ambiente de trabajo, las
instalaciones e infraestructura edilicia; las condiciones ergonómicas
que debe presentar el puesto de trabajo; la ergonomía del hardware y
el software; el bienestar e higiene; y los procedimientos para disminuir
la carga física, mental y psíquica. Regula asimismo el tiempo diario y
semanal de trabajo, estableciendo un límite semanal de 39 horas por
seis días de trabajo, y un límite en la jornada de trabajo de 6 horas y 30
minutos por día, incluidos el descanso intermedio de 30 minutos, así
como 10 minutos de descanso complementario.
No obstante la anotada escasez de regulación específica en relación a
los factores de riesgos psicosocial existen normas de tipo general- por
ejemplo en la Constitución Nacional- así como normas internacionales
que son perfectamente aplicables, y que obligan a la actuación del
Estado en el combate y prevención de los riesgos psicosociales. No
existe razón alguna que justifique la exclusión de dichos riesgos al
implementarse las políticas de salud y seguridad en el trabajo.
En relación a nuestra Carta Magna destacamos el art. 54, el cual
establece que: “La ley ha de reconocer a quien se hallare en una
relación de trabajo o servicio, como obrero la higiene física y moral…”.
A este respecto corresponde tener presente que dicho instrumento
usando una terminología quizá un poco obsoleta en la actualidad,
está haciendo referencia a lo que hoy se denomina “salud, seguridad y
medio ambiente de trabajo”, el cual comprende todas las condiciones
del entorno en que el trabajador se desempeña, y que dicen relación
con su salud (física y psíquica) y su seguridad. Ello implica que se
contempla y consagra en la norma, el derecho a la protección de los
trabajadores incluso respecto de los hoy denominados factores de
riesgos psicosociales.
A mayor abundamiento, cabe señalar también, que de acuerdo
al artículo 25 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR , el
Estado Uruguayo se obliga a “…implementar, controlar y evaluar
periódicamente, un sistema nacional de salud y seguridad en el trabajo,
que garantice la mejora continua de las condiciones y del ambiente del
trabajo…”. Tal como se anotara en párrafos anteriores, es indudable
que el término “las condiciones y medio ambiente de trabajo” refiere
entre otros aspectos a las psicosociales. A esto hay que agregarle el
hecho de que Uruguay ha ratificado los Convenios Internacionales
del Trabajo números 155 y 161 . Dichos instrumentos internacionales
obligan al Estado a la formulación e implementación de una política
en seguridad y salud en el trabajo centrada en la prevención, y con la
participación de los actores sociales.
Surge con claridad de la lectura del Convenio nº 155 que los
trabajadores tienen derecho a un ambiente seguro y sano de trabajo;
y no hay ambiente sano posible, si se descuidan los aspectos de
organización; relaciones interpersonales; y otros, que constituyen
factores de riesgo psicosocial. En efecto la OIT, a mediados de los
70, define las condiciones y medio ambiente de trabajo (CYMAT)
y lo hace de forma abarcadora, entendiendo por tales al complejo de
factores laborales y extralaborales que vive el trabajador. Este concepto
forma parte de un enfoque que integra y relaciona al hombre con su
medio social, físico y cultural, y con su calidad de vida en general. Se
vinculan pues, directamente los aspectos sociales que son parte de la
vida de las personas y de los trabajadores, con los aspectos propios de
la vida laboral. .
Se aplican las consideraciones precedentes respecto del CIT 155
respecto del CIT 161. Nada autoriza a excluir de las obligaciones
establecidas por dicho convenio a los factores de riesgo psicosocial.
En esta línea Carlos Aníbal Rodríguez basándose en los postulados
de OIT, refiere a las CYMAT como al conjunto de factores que
determinan la situación en la cual cada trabajador/a realiza sus tareas,
94
y entre las cuales se incluyen las horas de trabajo, la organización del que igualmente sería muy pertinente, la adopción de normas que
trabajo, el contenido del trabajo y los servicios de bienestar social. específicamente regularan los factores psicosociales en el trabajo.
Por último siguiendo este carril de pensamiento, no puede dejar de Creemos asimismo que resulta indispensable a los efectos de la
mencionarse el Convenio 190 recientemente adoptado por la OIT prevención: la identificación y evaluación de los citados riesgos.
sobre la violencia y acoso en el trabajo (junio de 2019). Ello por la Razón por la cual debería adoptarse, adaptarse y validarse algún
importancia intrínseca del tema en cuestión ; por el hecho de que es instrumento diagnóstico sobre factores de riesgo psicosocial. Ello
la primera vez que el acoso y la violencia en el trabajo son tratados permitiría disponer de una herramienta preventiva de detección
por un instrumento normativo de dicho organismo (léase Convenio precoz. A nuestro entender el más indicado sería el ISTAS 21. Las
o Recomendación ) ; y por las repercusiones que ha tenido dicha razones que justifican esta elección son las siguientes : es uno de
adopción en los Estados y actores sociales de todo el mundo .Pero los más empleados tanto en la investigación científica como en la
especialmente resaltamos su interés para este trabajo , en tanto que práctica profesional por la evidencia de su fiabilidad ; su exhaustividad
en este instrumento son objeto directo de regulación , emergentes (puesto que incorpora una amplia variedad de factores psicosociales
de los factores de riesgo psicosocial cuales son la violencia , el acoso de riesgo) ,la simplicidad en su administración y en la interpretación
sexual , y el acoso moral . Hacemos notar que el art. 9 dispone de sus resultados (cuenta con manuales para la autoadministración
que los Estados miembros deben: “tener en cuenta la violencia y el y la tabulación de las respuestas) y la flexibilidad en su aplicación (
acoso, así como los riesgos psicosociales asociados, en la gestión de admite su adaptación a diversidad de contextos laborales y categorías
la seguridad y salud en el trabajo; c) identificar los peligros y evaluar ocupacionales).
los riesgos de violencia y acoso, con participación de los trabajadores y Por último pero no menos importante señalamos que si bien Uruguay
sus representantes, y adoptar medidas para prevenir y controlar dichos actualizó la lista de enfermedades profesionales por decreto 210/2011
peligros y riesgos…” . Ello está en perfecta sintonía con la tesis de ajustándola a lo establecido por la OIT, con lo cual pasa de admitir 29
esta ponencia, cual es la obligatoriedad de la prevención de todos los de estas enfermedades a 104, excluye las enfermedades mentales y de
factores de riesgo psicosocial, y para ello debe procederse como paso comportamiento. El fundamento de esta exclusión estuvo fincado en
ineludible, a la identificación y evaluación de éstos. las dificultades que existirían para determinar el nexo causal entre la
actividad laboral y la enfermedad. De esta manera se dejó afuera de
III. CONCLUSIONES. las enfermedades profesionales reconocidas, una serie de dolencias
en franco ascenso en las últimas décadas, que son consecuencia las más
La consideración de los factores psicosociales de riesgo como parte de las veces de los factores de riesgo psicosocial a que están sometidos
integrante de las CYMAT , se reconoce en forma relativamente tardía los trabajadores. Por ello entendemos muy necesario agregar al listado
; y aún hoy la atribución de tal calidad , no está exenta de polémicas de enfermedades profesionales las que han quedado fuera. Los
. Esto tiene que ver con el hecho de que tradicionalmente se los ha obstáculos para la identificación y evaluación que justificaran dicha
entendido como un problema exclusivo del individuo que tiene que decisión estimamos que han sido superados.
ver con su personalidad, y/o con sus circunstancias personales o
familiares. A menudo no se reconoce su vinculación a las condiciones Conclusión final: dada la influencia de los factores de riesgo
de trabajo, especialmente aquellas relacionadas con la organización psicosociales en la salud del trabajador, hay que visibilizarlos;
de la empresa. Este desconocimiento tiene como una de sus causas demostrar su carácter colectivo, esto es que no constituyen un tema
la circunstancia de que sus efectos en la salud no son tan evidentes del individuo, no afectan sólo a cada trabajador sino a todos y cada
como respecto de otros riesgos (químicos; físicos, etc.). En efecto es uno de ellos; identificar sus causas, las cuales se encuentran en el
notoria sin mayores explicaciones, que la consecuencia a la exposición diseño del puesto y la organización del proceso de trabajo; y actuar
a altos niveles de ruidos es la hipoacusia, así como la inhalación de para prevenirlos porque la prevención es posible.
partículas de sílice produce silicosis . En cambio cuando se trata de
riesgos psicosociales los efectos son más intangibles e inespecíficos,
pero a este respecto hay que tener presente que existe evidencia
científica abundante indicadora de que los citados riesgos, tienen
consecuencias perjudiciales en la salud. Los más documentados
refieren a trastornos cardiovasculares y músculo-esqueléticos.
Asimismo diversos estudios muestran la asociación entre los factores
psicosociales de riesgo y los trastornos mentales.
Otro problema que se advierte es la idea bastante generalizada,
de que es imposible -o por lo menos muy difícil- su identificación y
evaluación. Ello no es realmente así puesto que en la actualidad se
cuenta con diversos métodos aplicables y aplicados con éxito en varios
países. A vía de ejemplo de algunos casos entre muchos: Dinamarca
y España en Europa vienen utilizando desde bastante tiempo y con
suceso cierto, métodos de evaluación muy fiables; lo mismo Chile
en América Latina. Este último país en 2013 aprobó el “Protocolo
de Vigilancia de Riesgos Psicosociales en el trabajo”, que entró en
vigencia el 1º de septiembre de 2013, y cuyo objetivo es contar con un
instrumento que entregue orientaciones técnicas para valorar, medir
y evaluar la exposición de los trabajadores a riesgos psicosociales al
interior de las empresas y organizaciones del país. Dicha medición se
realiza con el Cuestionario de Evaluación de Riesgos psicosociales en
el Trabajo, SUSESO/ISTAS21.
En definitiva los métodos más reconocidos y utilizados por los técnicos,
son hoy el F-PSICO y el método CoPsoQ ISTAS 21. El último método
referido , fue diseñado por el Instituto Nacional de Salud Laboral de
Dinamarca, y adaptado al contexto español por el Instituto Sindical
de Trabajo, Ambiente y Salud (ISTAS); siendo conocido como
“ISTAS 21”. Constituye éste un instrumento de referencia a nivel
internacional, que cuenta con buena evidencia de fiabilidad y validez
así como un marco conceptual claro. La licencia de uso del método
exige la participación de los trabajadores y sus representantes. En su
versión corta refiere a los siguientes factores; Exigencias psicológicas;
Trabajo activo y posibilidades de desarrollo; Apoyo social y calidad de
liderazgo; Inseguridad; Estima; Doble presencia.
Estimamos que respecto de Uruguay, por los argumentos expuestos,
las normas vigentes obligan a la actuación en clave preventiva,
del Estado y los empleadores, (con la participación ineludible de
los trabajadores) en relación a todos los riesgos que afecten la
seguridad y salud, sean del tipo que sean. No obstante ello, creemos
95
LA SUCESIÓN DE SINIESTROS EN LA LEY
DE RIESGOS DE TRABAJO: ALGUNAS
HERRAMIENTAS PARA LOS OPERADORES
JURÍDICOS DEL SISTEMA.
Autor: Ab. Matías Hernán Diplotti
Sumario:
I.- Palabras Preliminares, II.- Distinción conceptual: Incapacidad
incremental, integral y residual restante. Efectos prácticos III.-
Sucesión de Siniestros: Marco Normativo. Distribución de la
Responsabilidad de las Aseguradoras en caso de sucesión de
siniestros. IV.- Alternativas procesales para el ejercicio de la acción: 1.
Amparo. 2. Acción Ordinaria. 3. El procedimiento de la ley 27.348.; V.
Conclusiones, VI.- Bibliografía.
I.- Palabras Preliminares
En el presente trabajo se propone dar los fundamentos necesarios para
explicitar conceptos involucrados en la praxis cotidiana relacionada a
los reclamos en el marco de la Ley de Riesgos de Trabajo (L.R.T.), que
para algunos operadores jurídicos, suelen pasar inadvertidos y tienen
consecuencias prácticas muy importantes en la vida del trabajador,
máxime si se tiene presente que la Ley de Riesgos de Trabajo, con sus
sucesivas reformas y giros jurisprudenciales lleva más de 20 años de
vigencia. Si se tiene en cuenta que del total de litigios laborales iniciados
la Provincia de Córdoba un 77,66% corresponde a juicios ubicados
dentro de la normativa referenciada, es posible dimensionar la
importancia de conocer dichos mecanismos acabadamente para aquel
profesional que se desempeña dentro del fuero, así como vislumbrar
la incidencia de sus efectos para el colectivo de los trabajadores en
relación de dependencia.
Concretamente, se abordará el análisis de la sucesión de siniestros
en el marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Se expondrán diferentes
supuestos enfocados jurisprudencialmente en la jurisdicción de
Córdoba Capital, específicamente aquellos en que el trabajador, a raíz
de la acumulación de diferentes incapacidades a la largo del tiempo,
ha visto mermado su resarcimiento por “omisiones” en el correcto
encuadre del caso. Se pretende brindar una mirada pragmática, que
aclare el impacto de los mismos dentro del proceso del litigio.
A fin de clarificar la exposición, se contemplarán diferentes conceptos
o tipos de incapacidad que sufre el trabajador como consecuencia de
las contingencias sufridas en el marco de sus empleos a lo largo de su
vida laboral. Se hará referencia a los tipos de incapacidad incremental,
integral y residual restante.
La implicancia práctica del tema que se trae, es que ante el supuesto
de que el trabajador pueda ser portador de una incapacidad de tipo
integral superior al 50% de la Total Obrera (T.O.) como consecuencia
de diferentes contingencias laborales en uno o varios empleos que
haya atravesado en su vida laboral, detenta la posibilidad de reclamar,
mediante diferentes vías procesales, y cada una con una consecuencia
distinta, la indemnización especial contenida actualmente en el art.
11 Inc. 4º, a), Ley 24.557 (reformado por el Dec.1278/00, y luego
modificado por el Art. 1 dec. 1694/09, y también por la ley 26.773) el
cual se actualiza a través de resoluciones que emite la Secretaría de
Seguridad Social según la fecha del evento dañoso y la indemnización
contenida en el art. 14, -Inc. 2º, b) .
Las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo ante este tipo de supuestos,
“optan” por abonar la indemnización derivada de la incapacidad
incremental del último siniestro padecido por el trabajador, la cual es
notablemente inferior que en los casos apuntados ut-supra, ya que la
liquidación que ejecutan las compañías de seguro, suele ser la contenida
en el art. 14 inc 2 a), nos referimos a la formula correspondiente a las
incapacidades inferiores al 49,99%.
Este trabajo, intentará brindar herramientas prácticas a los operadores
jurídicos para lograr una defensa eficaz del trabajador siniestrado
en el marco normativo referenciado. Para ello, además del análisis
sistemático correspondiente se citará jurisprudencia relevante donde
se han llevado a la acción judicial diferentes casos de sucesión de
siniestros con resultados positivos.
II.- Distinción Conceptual
El hecho de que ya han pasado más de 20 años desde la entrada en
vigencia de la L.R.T. trae aparejado este supuesto tan distintivo que
merece su análisis. Primeramente, es necesario efectuar una distinción
de conceptos, ya que serán de gran utilidad a la hora de comprender
estos casos.
De este modo, es necesario discriminar entre capacidad residual
restante (C.R.R.), que tal como su nombre lo indica, es el remanente
que posee el trabajador para desplegar su labor luego de sufrir
un accidente o enfermedad profesional y que, por tal motivo una
autoridad pública haya determinado la secuela incapacitante. La
incapacidad incremental, según el art. 14 inc b. del decreto 491/97,
es la diferencia que surja entre el porcentaje de incapacidad integral
y el de la incapacidad previa a la producción de la última contingencia.
Por último, la incapacidad integral es aquella suma aritmética y
directa que se efectúa de cada secuela que padece un trabajador en
diferentes siniestros o contingencias, tomando en consideración que
en la sucesión de las mismas se ha aplicado previamente el método de
la capacidad residual restante.
Entonces, el porcentaje de incapacidad integral surgirá de sumar las
incapacidades resultantes de cada contingencia, en las cuales se ha ido
aplicando el criterio de capacidad restante con cada determinación de
incapacidad, excepto que en la Tabla de Evaluación de Incapacidades
Laborales (decreto 659/96) el porcentaje previsto para la pérdida
derivada de todas las contingencias fuera mayor, en cuyo caso se lo
tomará como el porcentaje de incapacidad integral.
Parece oportuno referir algunas implicancias prácticas detectadas a
partir de la falta de comunicación entre la Administración (S.R.T.) y
Poder Judicial. En ocasiones, las incapacidades residuales restantes y
las integrales no se encuentran correctamente calculadas a raíz de la
falta de información de sistema entre uno y otro, pues si no obra en
el expediente difícilmente uno u otro organismo tomen conocimiento
de las preexistencias del trabajador. Máxime si se tiene presente que a
partir de la doctrina “Castillo” sumado a la trípode de fallos “Obregón”
, “Venialgo” y “Marchetti” de la C.S.J.N. el trabajador tuvo acceso
irrestricto a la justicia, sin necesidad de paso por la Superintendencia
de Riesgos de Trabajo, lo que causó la falta de registro de incapacidades
de este organismo ante las incapacidades otorgadas judicialmente. Lo
apuntado tiene efectos prácticos relevantes, ya que si el trabajador
no supera el 50% de la T.O. (como incapacidad integral) a partir de
una sucesión de siniestros “se beneficia” de que se le considere una
capacidad residual restante (C.R.R.) menor o nula, para realizar
el cálculo de la nueva incapacidad. Por tal razón, su incapacidad
incremental será mayor.
Sin embargo, luego se puede ver perjudicado si alcanzase en toda su
vida laboral el 50% de incapacidad con motivo de diferentes accidentes
o enfermedades y no se encuentra debidamente acreditado ante el
organismo que debe fijar la incapacidad integral.
Esta circunstancia, termina por catapultar un pleito con las demoras
consabidas que trae aparejadas, máxime si las causas han sido
tramitadas por diferentes operadores jurídicos o en diferentes
jurisdicciones y con paso por la Superintendencia de Riesgos de
Trabajo, pues cada incapacidad deberá ser recalculada aplicando el
criterio de la capacidad residual restante.
III.- Sucesión de Siniestros: Marco Normativo.
Distribución de la Responsabilidad de las
Aseguradoras en caso de sucesión de siniestros.
Podemos definir a la Sucesión de Siniestros, como aquellos accidentes
de trabajo o enfermedades profesionales que padece el trabajador a lo
largo de toda su vida laboral, en uno o más empleos.
La norma que contempla el supuesto que abordamos es el art. 45 inc.
c) de la ley 24.557 reglamentado por el decreto 491/97 en su art. 14 inc.
a) apartado 1 y la resolución emitida por la S.R.T. 3440/15.
El presupuesto básico, es que ante un caso de sucesión de siniestros
la aseguradora actual del trabajador se hará cargo de las prestaciones
dinerarias correspondientes a excepción de que en caso de
incapacidad de tipo definitiva y que además, por la incapacidad
integral correspondiera una prestación dineraria cuya modalidad
de pago difiera de la prestación dineraria correspondiente a la
incapacidad previa a la producción de la última contingencia en cuyo
caso la aseguradora abonará, otorgará o contratará a su exclusivo
cargo la prestación dineraria conforme la incapacidad integral del
damnificado. Este supuesto era muy palpable, con anterioridad a la
reforma introducida por la ley 26.773, donde el trabajador percibía las
indemnizaciones correspondientes cuando su incapacidad superaba
el 50% de incapacidad de la T.O., en forma de renta periódica. Como
es sabido, la C.S.J.N., se ha expedido sobre el particular, tachando de
inconstitucional el pago en forma de renta en los precedentes “Milone,
96
Juan Antonio c/ ASOCIART SA ART-s/accidente ley 9688” de fecha
26/10/04 , y “Suárez Guimbard, Lourdes c/Siembra A.F.J.P.SA-s/
indemnización por fallecimiento” del 24/06/08 , entre otros.
A la vez, si el trabajador se encuentra en situación de incapacidad
provisoria (luego de la reforma la denominación es “incapacidad
transitoria”), y se evaluase la incapacidad integral, las aseguradoras
intervinientes concurrirán de acuerdo a su responsabilidad. En lo
referente a las prestaciones en especie, la aseguradora del empleo
actual del trabajador es quien tendrá a su cargo las mismas.
Por otra parte, a partir de la Resolución 3.440 del año 2015 de
la Superintendencia de Riesgos de Trabajo se ha establecido una
adecuación del decreto 491/97 con la ley 26.773 dando algunas pautas
interpretativas en cuanto al cálculo de la prestación correspondiente
para el supuesto de que la sucesión de siniestros haya sido durante la
vigencia de diferentes regímenes indemnizatorios.
De este modo, cuando la fecha de Primera Manifestación Invalidante
(P.M.I.) de la última contingencia fuese posterior a la entrada en
vigencia de la Ley N° 26.773 y el grado de la Incapacidad Laboral
Permanente Integral fuese superior al cincuenta por ciento (50%),
la Aseguradora responsable de su cobertura actual deberá abonar el
capital de la prestación dineraria correspondiente a la Incapacidad
Laboral Permanente Integral, pudiendo descontar la preexistencia. A
tal efecto, deberá considerar para el cálculo de ambas incapacidades,
la fecha de primera manifestación invalidante (P.M.I.) de la última
contingencia.
Además, deberá abonar la compensación adicional de pago único que
le corresponde al damnificado por la incapacidad integral. Para el
caso que el damnificado posea una incapacidad preexistente superior
al cincuenta por ciento (50%), deberá abonar la diferencia entre las
prestaciones en concepto de compensación adicional de pago único
de cada una de dichas Incapacidades laborales permanentes (I.L.P.),
considerando para ello los montos de éstas a la fecha de P.M.I. de la
última contingencia.
En caso de corresponder, también deberá abonar la indemnización
adicional de pago único del veinte por ciento (20%), conforme lo
dispuesto por el artículo 3° de la Ley N° 26.773, la que se determinará
en función de las prestaciones dinerarias antes mencionadas.
IV.- Alternativas procesales para el ejercicio de
la acción. Análisis crítico. La Problemática de la
Acción de Amparo en Córdoba Jurisprudencia en
Córdoba
Dentro de este acápite abordaremos las distintas vías procesales que
nos proporciona el sistema a fin de ejercitar la acción judicial con
motivo de una sucesión de siniestros donde el trabajador porta un
50% o más de incapacidad integral.
1.- Amparo
Desde un tiempo a esta parte, quien suscribe ha tenido la posibilidad
de iniciar acciones de amparo en el marco de la Ley de Riesgos del
Trabajo con buenos resultados y perspectivas.
Antes de hacer hincapié en ellas debo referirme a la acción de amparo
dentro la ley 4915 (Ley de Amparo en la Provincia de Córdoba), ya
que posee ciertas falencias y limitaciones. La primera de ellas es que
no determina la especificidad de un fuero, sino que se depende del
Tribunal que se halle de turno, asignado éste por Acordada del T.S.J..
Esta cuestión hace realmente dificultosa la tarea de los operadores
jurídicos, pues se terminan ventilando acciones de amparo propias
del fuero del trabajo en tribunales civiles, donde los magistrados no
han tenido siquiera la posibilidad de dilucidar conflictos derivados de
las relaciones laborales y mucho menos planteos que se desprenden
de accidentes laborales o enfermedades profesionales, ya que ésta es
la competencia propia de los Juzgados de Conciliación y Cámara del
Trabajo.
Por otra parte, se ha introducido una reforma un tanto penosa para los
trabajadores. La introducción del artículo 4 bis, donde se determina
la competencia material del fuero Administrativo cuando el Estado
Provincial es demandado. Es decir, que si un empleado público es
portador de una incapacidad superior al 50% de la T.O. con motivo
de una sucesión de siniestros e intentase una acción de amparo para
que se reconozca una incapacidad de tipo integral deberá hacerlo ante
el fuero administrativo . De este modo, se ingresa en una colisión
técnica entre el art. 1 de la L.P.T. y el art. 4 bis de la ley 4915 , en materia
de competencia ya que este último dispositivo modifica el trámite
del amparo en la Provincia, estableciendo un fuero especifico para
los casos que Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Provincia
de Córdoba, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas
del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta,
municipalidades y comunas, sus entidades descentralizadas, empresas
del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta
sean demandados.-
Esta reforma consiste en desnaturalizar el amparo, consagrado
operativamente en la Constitución Nacional (C.N.) en el art. 43,
puesto que lo restringe, lo limita y lo hace mucho más complicado y
dificultoso para la ciudadanía y para los abogados que defienden los
intereses de las personas, incorporando un trámite centralizado
en tribunales especiales, como son las dos cámaras contenciosas
en la ciudad de Córdoba y en el Gran Córdoba; y en las cámaras de
apelación en lo Civil y Comercial, en el interior. Esta reforma convierte
el amparo en contra de los actos que emanan del Estado en un proceso
especial, lento, difícil y tortuoso, y mucho más extenso que el actual,
que contradice no sólo el texto del art. 43 de la CN -que dispone que
“toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo”-
sino también la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), que en su art. 25, Punto 1, establece
en forma terminante y concreta que la protección judicial corresponde a
“toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes…”. Se
ha establecido un privilegio a favor del Estado y de las autoridades
públicas en contra de los ciudadanos comunes, concentrado los
amparos en pocos tribunales o cámaras y violando los requisitos de un
juicio “expedito, rápido, sencillo y eficaz”, que son los componentes de
la “tutela judicial efectiva”. Esa demora en los amparos contra el Estado
se acentúa, por cuanto ahora tendrán que resolver tres jueces en lugar
de uno, y la apelación del art. 15 de la ley 4.915, que se ha mantenido
vigente, deberá tramitarse por ante el Tribunal Superior de Justicia, lo
que significará, en los casos de inconstitucionalidad, que el T.S.J. que
deberá resolver en pleno.
El análisis aquí efectuado, no es de menor importancia pues
actualmente el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y la
Municipalidad de Córdoba no tienen contrato vigente con ninguna
ART, lo que ocasiona que la acción judicial ante supuesto de sucesión
de siniestros donde el trabajador opte por la vía de amparo deberá
tramitarlo en el fuero administrativo o bien al iniciar su acción plantear
la inconstitucionalidad de ésta reforma.
En el marco de análisis de la vía de amparo se destaca la causa “Perez,
Juan Alberto c/ Mapfre ART SA”- Amparo- Expediente 2179618/36,
Sentencia de Cámara Nro. 48 del 11/04/2013. En aquel fallo, se resaltó la
importancia del precedente “Milone”, y se sostuvo fundamentalmente
que la vía judicial ordinaria no es la idónea en cuanto a prontitud y
eficacia para evitar un perjuicio, pues se ven afectados el Principio de
Reparación Integral y el Derecho de Propiedad consagrado en el art.
17 de la C.N. Merece una pequeña reseña lo dicho aquí. Obsérvese,
que los Magistrados fundaron su Sentencia en los conceptos de
“Reparación Plena” y el “Derecho de Propiedad” dándoles prioridad a
estos por sobre los postulados propios del Derecho del Trabajo, como
por ejemplo el Principio Protectorio.
Es de destacar aquí que la ART interviniente le solicitó al trabajador
como requisito sine quan non la acreditación de percepción del monto
indemnizatorio de su anterior siniestro , lo cual fue de imposible
prueba pues el siniestro era de larga data, lo cual conllevó a una
demora inaceptable con pleito judicial de dos instancias para que el
trabajador pudiera cobrar sus acreencias.
En otras oportunidades, planteada la acción de amparo, las diferentes
compañías de seguro han optado por arribar a acuerdos conciliatorios
en el marco del pleito instaurado. Por citar algunos ejemplos, tenemos
el caso Moreno, Miguel Alfredo c/ Federación Patronal Seguros S.A. –
Amparo Expediente 2416517/36, y Oliva, Juan Carlos c/ Aseguradora
de Riesgos del Trabajo Liderar S.A. – Amparo 2330082/36, asumiendo
la compañía directamente la obligación. En el caso “Oliva” la sucesión
de siniestros fue de 7 (siete) accidentes a lo largo de la vida laboral del
trabajador.
Recientemente, se han emitido dos fallos sobre la misma temática
Pérez, Daniel Oscar c/Prevención ART SA Amparo 2575286/36,
donde en primera instancia, el Juzgado en lo Civil y Comercial de
49na Nominación reconoció el derecho al actor a percibir el monto
de la renta periódica sin fragmentación, Sentencia 271 del 28/06/15,
y, la Magistrada interviniente también fundamentó la procedencia de
la acción argumentando que se violan el Derecho de Propiedad, el de
Reparación Plena y agrega que es violatorio de lo dispuesto por el 14
97
bis de la CN.
El otro fallo reciente es Villarroel, Enzo Noel c/ Horizonte Cía de
Seguros Generales SA – Amparo Expediente 2538807/36, donde
hubo un rechazo en primera instancia por parte del Juzgado Civil y
Comercial de 5ta Nominación, básicamente argumentando que
no existe necesidad y urgencia del trabajador, pues aún conserva su
empleo y puede ventilar este reclamo en la vía ordinaria, sin importar
que se trata de una cuestión de puro derecho. A la vez, echó por tierra
los fallos “Milone” y “Suarez Guimbard” aduciendo que la plataforma
fáctica era diferente y que los mismos no fueron incoados en el marco
de una acción de amparo . Concretamente el 04/06/2015, hace muy
poco tiempo, la Cámara Civil de 9na Nominación de la Ciudad de
Córdoba ha asignado razón al amparista fundándose en el precedente
“Milone”, y las derivaciones constitucionales que ello conlleva.
Por último, el precedente jurisprudencial más importante y emanado
de la C.S.J.N. a cerca de la procedencia de la acción de amparo en estos
casos es Aquino, Adela Ramona p/sí y en representación de sus hijos
menores Nicolás Alberto y Matías Omar Maciel Aquino c/Siembra
A.F.J.P. y otro s/acción de amparo . Aquí la Corte se expidió sobre
el particular, con remisión al precedente “Milone” y adhiriendo al
dictamen del Procurador Fiscal.
2.- Acción Ordinaria
Pese a lo excesivamente lenta, la acción ordinaria posee ciertas
ventajas. En primer lugar, al menos en la provincia de Córdoba, quienes
se avocaran al conocimiento de la causa serán jueces especializados
en la materia, a quienes no sorprenderemos con un planteo de estas
características pese a lo excepcional del caso. Por otra parte, contamos
con todos los beneficios del proceso laboral, protectorio, gratuidad,
in dubio pro operario procesal, etcétera. Jurisprudencialmente,
en autos ACOSTA, Roberto Carlos Jesús c/ MAPFRE ART S.A -
ORDINARIO - ACCIDENTE (LEY DE RIESGOS) 3153538 (Con
voto del Dr. Buté) de nuestra jurisprudencia local se ha hecho lugar a
la pretensión de aplicación del art. 14 inc 2 b (incapacidades superiores
al 50% de la T.O.) en atención a estar contenido el trabajador en un
caso de sucesión de siniestros.
Al igual que, como se apuntó más arriba en algunas supuestos
de acción de amparo, se arribó a un acuerdo conciliatorio con las
diferentes compañías de seguro al notar el error de pago, ya que
abonaron la indemnización sólo por el último siniestro, (en base al art.
14 inc 2 a de la LRT), cuando en realidad correspondía el adicional de
pago único con más el pago unificado de la renta periódica. Ello acaeció
en autos HERRER A, JOSE MARIA C/ SWISS MEDICAL A.R.T.
S.A., - ORDINARIO - ACCIDENTE (LEY DE RIESGOS) 3266418,
y en LUNA, JUAN EDUARDO c/ LA CAJA ART SA-ORDINARIO-
OTROS (Expte. Nº248422/37).
3. El procedimiento de la ley 27.348
En el marco de la resolución 298/17 emitida por la Superintendencia
de Riesgos de Trabajo, la cual establece el procedimiento ante las
Comisiones Médicas , el trabajador que posea una incapacidad
incremental que sumada a las anteriores incapacidades otorgadas por
autoridad pública (Poder Judicial o S.R.T.) alcance una incapacidad
integral que supere el 50% de la T.O. ,y dicho extremo no surja del
expediente administrativo, podrá aportar copias certificadas de las
incapacidades otorgadas con anterioridad como documental (art. 7 de
la resolución 280/17 de la S.R.T.).
Es importante destacar, que un profesional deberá recalcular las
incapacidades dadas a lo largo del tiempo aplicándole el método de la
capacidad residual restante a fin de arribar a la incapacidad integral,
para activar las indemnizaciones especiales cuando el trabajador
supera el 50% de la T.O.
Asimismo, y en virtud de que nos encontramos ante un supuesto
de puro derecho, ya que las incapacidades han sido otorgadas con
anterioridad, sólo que no han sido acumuladas y dicha recolección
trae aparejada una indemnización especial para el trabajador, la misma
puede ser apuntada en la etapa de alegatos (art. 8 de la resolución
298/17. de la S.R.T.).
V.- Conclusiones.
A raíz de los matices que se enfrenta el operador jurídico a la hora de
analizar un caso de sucesión de siniestros terminamos por comprender
la importancia práctica del tema que se trae. Si se representa a la parte
actora y ante el supuesto de que el trabajador pueda ser portador de
una incapacidad de tipo integral superior al 50% de la Total Obrera
(T.O.) como consecuencia de diferentes contingencias laborales, en
uno o varios empleos que haya atravesado en su vida laboral, detenta
la posibilidad de reclamar, mediante diferentes vías procesales, y
cada una con una consecuencia distinta, la indemnización especial
contenida actualmente en el art. 11 Inc. 4º, a), Ley 24.557 (reformado
por el Dec.1278/00, y luego modificado por el Art. 1 dec. 1694/09, y
también por la ley 26.773) el cual se actualiza a través de resoluciones
que emite la Secretaría de Seguridad Social según la fecha del evento
dañoso y la indemnización contenida en el art. 14, -Inc. 2º, b).
Por la otra parte, vemos una necesidad de control ante los supuestos
de incapacidades residuales restantes, y el correcto cálculo de las
incapacidades incrementales en casos donde el trabajador padeció
diferentes siniestros y han intervenido organismos administrativos
(S.R.T.) y Poder Judicial en la determinación de las diferentes
incapacidades. Ello será de gran importancia para las arcas de las
compañías de seguro, pues ante un supuesto de error en el cálculo
de la preexistencia de incapacidad de los sucesivos accidentes o
enfermedades puede traerse aparejada la aplicación del art. 14 inc. 2 a)
en lugar el inciso 2, b) con más la compensación de pago único.
Las alternativas procesales para el ejercicio de la acción dependerán
en gran parte de las pruebas e informaciones que pueda brindar el
trabajador, y de la tarea investigativa que el patrocinante emprenda
y paradójicamente, del tipo de empleo que detente el trabajador, ya
que el fuero, en el caso de una acción de amparo, no será el mismo si
se trata de un empleo público o de uno privado. Sin embargo, se podrá
solicitar la inconstitucionalidad del art. 4 bis de la ley 4915, como se
apuntó. Debido a la inexistencia de fallos del T.S.J. sobre éste tema, no
hay criterios uniformes en este aspecto.
VI.- Bibliografía
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98
REFORMA PREVISIONAL. ANALISIS DEL CASO
ARGENTINO
Vanesa Descalzo y Marianela Fuentes
Introducción
América Latina ha sido desde finales del siglo pasado a la fecha,
protagonista de una serie de reformas en materia previsional que ha
generado un gran impacto en la vida de sus actores. El debate transita,
fundamentalmente por problemas con la extensión de la cobertura
pasiva; de financiamiento frente a mercados laborales con altos niveles
de informalidad; y el desequilibrio demográfico con impacto en la
seguridad social.
En la década del 90, países de la región como México, El Salvador,
Nicaragua, Costa Rica, Panamá, República Dominicana, Colombia,
Perú, Bolivia, Chile, Argentina y Uruguay adoptaron regímenes de
capitalización individual (CI)-cuyo incursor fue la República de Chile,
quien la exporta al resto de los países latinoamericanos- que agravaron
los problemas que mencionábamos a lo que le sumó los denominados
costos fiscales de la transición. Como consecuencia de ello devino el
fracaso del modelo de CI, y se llevaron adelante reformas tendientes a
ampliar la cobertura en dos modalidades diferentes; casos en los que se
eliminaron las cuentas de capitalización individual como en Argentina
y Bolivia, y que podemos denominar “reformas estructurales”; y casos
de reformas parciales en donde no se modifica el pilar privado como es
en Chile, Perú y Uruguay, y a las que podemos llamar de “reformas no
estructurales” .
El abandono a los sistemas de capitalización individual tuvo razón entre
otras cosas, en la baja rentabilidad que habían obtenido los depósitos
de los trabajadores, promesa incumplida de quienes defendieron la
implementación de este sistema. Como remedio a ello, se vuelve a
los sistemas de Reparto, de administración pública, pero los que son
especialmente sensibles al denominado “riesgo demográfico” es decir
al envejecimiento de la población que causa el deterioro de la relación
entre persona activas y pensionistas, pero no se ven afectados por la
necesidad de mantener una rentabilidad financiera razonable en el
largo plazo (Jiménez, Quezada y Huete, 2014). Este punto sensible
del sistema de reparto, el desequilibrio demográfico entre aportantes
y pensionados, es el que utiliza el FMI en su último informe The future
of saving: The Role of pensions system design in an aging world”
para aconsejar a la República Argentina a llevar adelante la reforma
previsional que tuvo lugar en el año 2017.
Un poco de historia.
El derecho a la seguridad social goza en la República Argentina de
raigambre constitucional, pues el art. 14 bis de la Carta Magna de
nuestro país así lo dispone, en su último párrafo: “ (…)El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter
de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro
social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles;
la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda
digna.”Resulta ser el constitucionalismo social la corriente que logra
incorporar este derecho con la relevancia normativa máxima, a través
de su incorporación a la cúspide del sistema jurídico, como resultado
de un movimiento mundial al que nuestro país no resulta ajeno.
Siguiendo esta línea, la reforma constitucional del año 1994 renovó y
profundizó el compromiso del Estado Argentino, ahora no sólo frente
a sus individuos sino también con la comunidad internacional, en
relación a los derechos de sus habitantes y a través de la ratificación
de un completo conjunto de tratados de derechos humanos que se
elevaron a nivel de la Carta Magna, o se dispusieron con jerarquía
supra legal (cfr. art. 75 inc. 24).En concreto, la DUDH expresa en
su artículo 25.1 el derecho de todo ser humano: “…a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad”. Por su parte, otros instrumentos
internacionales también propician la protección de la ancianidad
a través de la seguridad social cuando se pierden los medios de
subsistencia, a saber el art. 16 la DADDH y artículos 2.1, inciso e), y
11.1, inciso e), CSETFDCM.
En sentido coincidente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
expresado que los derechos relativos a la seguridad social constituyen
la más alta expresión de la justicia social, cuyo contenido “consiste en
ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad
y los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada
uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales
de la civilización” . No obstante ello, la reglamentación y puesta en
ejercicio de aquel derecho es lo que ha estado en tela de juicio y lo
sigue estando en el presente. Las sucesivas reformas en el marco legal
aplicable al sistema de la seguridad social así lo demuestra y su eficacia
tanto en el orden económico como su cobertura en el campo de lo
social resultan aún hoy discutidas.
El último gobierno dictatorial que comandó el poder entre los años
1976 y 1983 eliminó la vigencia de las contribuciones provenientes de
la patronal como recurso del sistema previsional. En específico, la ley
22.293 modificaba el art. 8 de la ley 18.037 pues, a través de su art. 1
suprime las contribuciones patronales a partir de las remuneraciones
devengadas desde el mes de octubre de 1980. En su reemplazo, el
sistema acudió a las arcas nacionales financiadas por los ingresos de
impuestos como el IVA. La reforma en tal dirección fue impulsada
por teóricos que por entonces propagaban sus ideas afines con el
liberalismo tecnocrático que, en el campo de la previsión social,
implicaron diseñar una manera de administrar las jubilaciones,
asociada con un régimen de capitalización y seguro, lo que suponía
propiciar el abandono de la bandera de la seguridad social. En otras
palabras, se criticaba que el subsistema de la seguridad social fuera
obligatorio, estuviera manejado por el Estado e impusiere costos a
los fines de soportar las jubilaciones de quienes en su vida activa no
hubiesen aportado al sistema anticipándose a su ancianidad.
Esta política benefició a sectores empresariales y trasladó la carga del
soporte previsional al consumo de la ciudadanía, quien lo sostendría
a través de este impuesto regresivo , donde se “transfirieron los
costos del financiamiento de la seguridad social al conjunto de los
trabajadores, aún a aquellos que, por pertenecer al sector informal, ni
siquiera contaban con el acceso efectivo a los derechos jubilatorios.” El
restablecimiento de las contribuciones patronales se produjo en la era
democrática, aunque el desfinanciamiento del sistema, motivado por la
informalidad laboral y el aumento de la población pasiva, continuaron
exigiendo a las arcas del erario nacional. Aquí es donde el gobierno
comenzó a atacar como variable de ajuste la movilidad de los haberes
previsionales socavando de aquella manera la manda constitucional.
El rediseño normativo al sistema llega con la sanción de la Ley 24.241
en el año 1993,que inauguró un nuevo sistema mixto previsional,
hoy sistema único de gestión estatal, siguiendo el modelo entonces
promovido por el Banco Mundial y defendiendo principalmente la
necesidad de reducir el déficit fiscal, promover el ahorro interno y
expandir el mercado de capitales . Este sistema quedaba configurado de
la siguiente manera: a) a través del aporte personal de los trabajadores
en relación de dependencia; b) a través del aporte personal de los
trabajadores autónomos; y c) a través de la contribución dispuesta a
cargo de los empleadores. En cuanto a los porcentuales, mientras que
para los trabajadores en relación de dependencia su aporte personal
es fijado en un once por ciento, complementado por la contribución
de su empleador en el restante dieciséis por ciento; los trabajadores
autónomos tienen a su cargo el aporte del veintisiete por ciento
.Al respecto, Julio A. Grisolía expresaba: “El SIJP se caracteriza
por ser un sistema mixto, en lo que se refiere a la naturaleza del
sujeto administrador dado que coexisten: 1. Un régimen de reparto
administrado por el Estado a través de la Administración Nacional de
la Seguridad Social (ANSeS) que es además la Autoridad de Aplicación
y control. 2. Un régimen de capitalización administrado por gestores
privados que son fiscalizados por un organismo de control (…)” .
Además de ello, dicha normativa reemplazó en cuanto al
funcionamiento del sistema la dinámica hasta entonces vigente
que se basaba en la solidaridad intergeneracional para reemplazarla
por la capitalización individual, como elemento determinante de la
futura jubilación del trabajador. De esta manera, la determinación
de los haberes jubilatorios presentaba diferencias según el sistema
al que pertenecía el trabajador. Más específicamente, la liquidación
de los haberes previsionales en el sistema de reparto resultaba de
la composición de tres tipos de prestaciones a cargo del Estado -
Prestación Básica Universal (PBU) + Prestación Compensatoria
(PC) + Prestación Adicional por Permanencia (PAP)- , mientras que
en el sistema de capitalización se combinaban recursos públicos con
un haber financiado por las AFJP con los fondos capitalizados de sus
afiliados: PBU + PC + Haber por Capitalización (HC).
El régimen instauraba en la escena a una nueva figura, la de las
99
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las que
deberían adoptar la figura de sociedades anónimas y estar sujetas a los
requisitos normativos previstas por el Estado y cuyo funcionamiento
sería vigilado por la autoridad de contralor: la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (cfr. art. 40 y
117 ley 24.241).Los aportes a los que se refiere el artículo 44 de la ley,
resultan los dispuestos por el art. 39 de dicho plexo normativo , es decir,
los aportes personales de los trabajadores en relación de dependencia,
y once de los veintisiete puntos de aportes de los trabajadores
autónomos que hubieren efectuado la opción prevista por el art. 30 del
mismo texto legal, es decir, la opción del régimen de capitalización, los
que serían acreditados en las cuentas correspondientes a los afiliados
(art. 55) y administrados por las entidades seleccionadas.
Por su parte, los aportes previstos por los art. 56 y 57 de la ley 24.241
resultaban los propios del sistema de capitalización: las imposiciones
voluntarias y los depósitos convenidos.Las imposiciones voluntarias
configuraban depósitos que el afiliado a la AFJP podía hacer a los fines
de incrementar su futuro haber jubilatorio o a los fines de anticipar la
fecha de su cobro (art. 56). Éstas engrosaban de esta manera su cuenta
de capitalización individual. Con la misma finalidad, los depósitos
convenidos resultaban aportes que cualquier persona física o jurídica
hubiera convenido realizar a favor del afiliado en la cuenta abierta a su
nombre a los fines de la capitalización (cfr. art. 57)
La eliminación del régimen de capitalización
El ansiado bienestar que promovió la adopción del SlJP no se vio
satisfecho durante los catorce años de su vigencia. Este sistema
tampocopudo resolver los problemas de déficit fiscal, obtener la
sustentabilidad financiera del régimen previsional ni producir un
impacto macroeconómico positivo; mejoró los niveles de cobertura.
Por estas razones es que a fines del año 2008 se sanciona la ley 26.425,
mediante la cual sedispuso la unificación del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones para crear un régimen único previsional
público. Reza el art. 1: “Ley. 26.425. Art. 1. Dispónese la unificación
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen
previsional público que se denominará Sistema Integrado Previsional
Argentino (SIPA), financiado a través de un sistema solidario de
reparto, garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de
capitalización vigente hasta la fecha idéntica cobertura y tratamiento
que la brindada por el régimen previsional público, en cumplimiento del
mandato previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. En
consecuencia, eliminase el actual régimen de capitalización, que será
absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones de
la presente ley.”
¿Pero qué pasaría con los fondos aportados a la AFJP? La normativa
garantizaba a los anteriores afiliados del régimen privado que gozarán
de iguales o mejores prestaciones (art. 2). Así, los aportes que hubieran
hecho al anterior régimen, se entenderían efectuados a este nuevo
sistema único estatal y las anteriores prestaciones efectuadas al fondo
de capitalización, serian absorbidas por el Estado, pasando a integrar
lo que se denomina Fondo de Garantía de Sustentabilidad(art. 7). Para
garantizar la indemnidad de dichos fondos, se prevé que el mismo
no sea utilizado sino para el financiamiento de las prestaciones de
carácter previsional ypodrán ser utilizados únicamente para pagos
de los beneficios del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA),
incluyendo los pagos previstos por el Programa Nacional de Reparación
Histórica para Jubilados y Pensionados y para las operaciones
permitidas por el artículo 77 segundo párrafo de la ley 24.241 .
Si el afiliado hubiera resultado aportante de imposiciones voluntarias
y/o depósitos convenidos –figuras descriptas supra-, y en el caso de
que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional, se dispuso que
dichas sumas podrán ser transferidas a la Administración Nacional
de la Seguridad Social para mejorar su haber previsional conforme
lo determine la reglamentación o a una administradora de fondos de
jubilaciones y pensiones, debiendo esta última reconvertirse a través
de la modificación de su objeto social para tal finalidad (art.6).
En este contexto, en autos “Villarreal, Mario J. c. PEN, PLN y Máxima
AFJP s/ amparo” el actor solicitó la restitución de los importes
depositados en su cuenta de capitalización individual en concepto
de aportes voluntarios y su renta. Planteó la inconstitucionalidad
e inaplicabilidad de la ley 26.425 y sus decretos reglamentarios, al
considerarlos violatorios del derecho de propiedad, pues le impedían
retirar los fondos que había depositado en su cuenta de manera
confiscatoria. También argumentaba que la normavulneraba la
prohibición de irretroactividad de las leyes al afectar los derechos
adquiridos bajo la ley 24.241 y socavaba la prohibición de regresividad
en materia de derechos económicos y sociales. Llegado el caso a la
CSJN, el dictamen de la entonces procuradora de la CSJN, Gils Carbó,
abogaba por la improcedencia de la demanda, argumentando que,si
bien elrégimen de capitalización previsto por la ley 24.241 otorgaba
la posibilidad a los afiliados de realizar aportes voluntarios y/o
depósitos convenidos, éstos generaban en el afiliado una expectativa a
incrementar su haber previsional o anticiparlo, pero de ninguna manera
“(…) le otorgaba al afiliado un derecho a retirar los aportes voluntarios
de su cuenta de capitalización (…)”, pues la finalidad de éstos resultaba
ser, cubrir las contingencias sociales que resultan necesarias de ser
cubiertas por los derechos previsionales.Rechazaba asimilar al afiliado
con un titular de caja de ahorro, remarcando la diferencia entre la
naturaleza del derecho de propiedad y de los derechos previsionales.
No obstante lo dictaminado, La Corte resolvió en sentido contrario.
En efecto, el máximo tribunal estimó que de la propia normativa podía
derivarse que quienes hubieran realizado aportes voluntarios podrían
derivarlos a la ANSES o a una AFJP, previa reconversión de su objeto
social, para mejorar sus haberes previsionales. En consecuencia,
siendo ese el destino, de ninguna otra manera podría derivarse que
dichos aportes pudieran transferirse sin más a las arcas del Estado: “Es
incuestionable que el legislador no previó que los aportes efectuados
en forma voluntaria por el afiliado pasarían a integrar los fondos que
administra la ANSeS sin surtir ningún efecto respecto del beneficio
que debía percibir el aportante al jubilarse. Por el contrario, asignó al
Poder Ejecutivo la tarea específica de reglamentar la forma en que los
fondos voluntarios iban a mejorar el haber previsional de los aportantes
o, alternativamente, ser transferidos a una AFJP reconvertida (…).”el
actor ha sido privado de las sumas que aportó en concepto de aportes
voluntarios sin que existaningún tipo de justificación estatal para
hacerlo; esta privación afecta el carácter integral e irrenunciable de la
jubilación reconocido en el artículo 14 bis (...)el Estado Nacional se
ha enriquecido con esos fondos a costas del actor sin causa legal que
lo justifique, y por esa vía ha violado el mandato constitucional del
artículo 19(…) (del voto de Fayt, Lorenzetti y Maqueda). En este punto,
la CSJN señala que ha mediado una omisión reprochable al Poder
Ejecutivo, en cuanto no reglamentó el mandato del Poder Legislativo
a los fines de instrumentar el destino de dichos fondos. Configurada
la omisión, el tribunal entiende que el único remedio que resulta en
este punto efectivo resulta declarar la inconstitucionalidad del art. 6
de la ley 26.425 y proceder a la devolución de los fondos depositados.El
cambio de ideario que efectivamente introdujo la ley 26.425 empero,
no cambió la naturaleza previsional de los derechos regulados por el
sistema legal anterior. Inferir en general a partir de aquella retórica
individualista que bajo la ley 24.241 los beneficiarios del régimen
de capitalización tenían un derecho de propiedad sobre sus aportes
previsionales semejante al de un ahorrista sobre sus depósitos en una
caja de ahorro bancaria presupone un error de interpretación.
El sistema previsional de la ley 24.241, centró la atención en el aporte
individual de cada trabajador, condicionando la determinación de
su haber futuro al conjunto de sus aportes efectivos y al resultado
financiero de la inversión que con ellos hiciera la AFJP. Junto a este
régimen de capitalización, la ley conservó un régimen “de reparto”,
de financiamiento y gestión estatales, dirigido a asegurar un haber
jubilatorio mínimo y a mantener una posibilidad de que el trabajador
opte por un régimen tradicional de beneficio definido y proporcional al
haber de actividad; quedando el rol delEstado reducido al de garante
subsidiario del régimen previsional. En líneas generales, el SIPA
importó el retorno a un esquema previsional general único, de gestión
exclusivamente estatal y explícitamente apoyado sobre un principio de
solidaridad inter-generacional, transparentando así el hecho de que
son las clases laboralmente activas las que financian con sus aportes
previsionales el mantenimiento de las correspondientes clases pasivas.
De esta manera fue posible incorporar cinco millones de nuevos
jubilados, contemplándose la situación de las amas de casa y de las
personas que por pertenecer a determinados estratos sociales tienen
enorme dificultad de acceder a un empleo formal. En especial, el SIPA
es un régimen solidario de reparto. Sus prestaciones son financiadas
por los aportes obligatorios de los trabajadores en actividad y por los
saldos de las cuentas de capitalización individual oportunamente
transferidas, que conjuntamente conforman el Fondo de Garantía
de Sustentabilidad (arts. 1, 7 Y 8 de la ley 26.425), reasignando los
riesgos previsionales de modo que ya no pesara sobre las espaldas de
cada trabajador individual la incertidumbre de cuál sería su propio
haber jubilatorio, sino que se distribuye entre todo el universo de
los beneficiarios, retornando el modelo regido por el principio de
solidaridad intra-generacional.
100
La última reforma
El 18 de diciembre de 2017 se sanciona la ley 27246, reglamentada
mediante Decreto 110/2018, norma denominada Reforma Previsional
y la cual modificaría de manera tangencial el cálculo de movilidad
jubilatoria, los haberes mínimos garantizados y la ley de contrato de
Trabajo (ley 20744) en su artículo 252.
La ley de movilidad jubilatoria (ley del año 2008)destinada a resguardar
el valor de los beneficios jubilatorios de los vaivenes económicos
inflacionarios propios de nuestra economía, establecía que los
haberes previsionales pagados por la Nación o aquellos provinciales
transferidos, se actualizarían dos veces al año, en marzo y septiembre
(cfr. art. 1 de la ley 26.417), conforme el art. 32 de la ley 24.241. Esta
norma ha sido modificada en el año 2017 y se dispone que la movilidad
se basará en un 70% en las variaciones del Nivel General del Índice de
Precios al Consumidor Nacional a elaborarse por el INDEC (indicador
pro cíclico, que se mueve en base al ciclo económico, la inflación y las
paritarias), y el restante 30% se calcularía por el coeficiente que surja
de la variación del RIPTE, a aplicarse trimestralmente en los meses de
marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario. (Art. 1).
Así en lugar de actualizarse de manera semestral (conforme lo hacia
la ley 26417) se hará trimestralmente; pero generando un desfasajeen
el primer período a ajustar. Elloimplicaba que los beneficiarios
perderían un porcentaje importante de la actualización que ya se había
efectuado y que no era considerada en la nueva fórmula que se fijaba
para estipular el coeficiente de actualización futura. Por ello es que
en la Causa: “Fernández Pastor, Miguel Ángel c/ANSeS s/Amparos
y sumarísimos” para el reclamante, la nueva fórmula “arroja un
resultado bastante inferior al que hubiere arrojado la aplicación de la
contemplada en la ley 26.417” y argumentó que, con el cálculo anterior,
el incremento recibido en marzo por los jubilados debió establecerse
en un porcentaje cercano al 14,6%, mientras que la actual “significó un
incremento de solo el 5,7%, por lo que los beneficiarios del sistema de
seguridad social” perdieron el 8,9 %.
La norma en su art. 2 establece que el nuevo mecanismo de movilidad
es aplicable a los haberes devengados entre el 1 de julio y el 29 de
diciembre del año 2017, pero dado que dicha normativa se encuentra
vigente desde el 29 de diciembre de 2017, tal como se desprende de
su art. 11, significa retrotraer su aplicación al mes de julio de ese año,
lapso durante el cual la Ley 26.417 regía y establecía otras pautas para
el cálculo de la movilidad jubilatoria por lo que la CámaraFederal
de la Seguridad Social, Sala IIIconfirmó la sentencia de primera en
cuanto no hace lugar a la inconstitucionalidad de los artículos 1 y
concordantes de la ley 27.426 y lo revoca con relación al artículo 2 del
referido cuerpo legal, cuya inconstitucionalidad se declara en cuanto
establece que el mismo es aplicable a los haberes devengados entre
el 1 de julio y el 29 de diciembre del año 2017. Entiende que la Ley
27.426 deviene inconstitucional en cuanto pretende aplicarse a las
consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior al
29 de diciembre de 2017, fecha de su entrada en vigor. Sólo a partir
de esa fecha será válida la modalidad de ajuste de la movilidad que
la nueva ley instrumenta. En relación a este cuestionamiento aún no
hemos tenido pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
Otra de las aristas de esta reforma Previsional es la modificación del
art. 252 de la Ley 20744 (Ley de Contrato de Trabajo) en cuanto a la
modificación de la edad a partir de la cual el empleador puede intimar
al trabajador a iniciar los trámites de jubilación. Así, la ley 27426
dispone en su art. 7 que cumplidos los 70 años de edad y siempre
que cumpla con los 30 años de aportes, el empleador podrá intimar al
trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, otorgando el plazo de un
año de mantenimiento de la relación, tal como era el régimen anterior.
Una vez obtenido el beneficio jubilatorio o transcurrido el año desde la
intimación fehaciente y entrega de los certificados de trabajo, se podrá
extinguir la relación laboral sin el pago de indemnizaciones; con lo
cual se deja atado al empleador a mantener al trabajador en su puesto
de trabajo por un lapso de 5 años más que en la antigua legislación.
Pero, la misma ley 27460, en su art.8 dispone que en ese periodo que
transcurre entre que el trabajador cumple con las condiciones para
acceder a su PBU (cfr. art. 17 inc. a) y, el momento en que cumple este
requisito etario establecido en la nueva normativa, el empleador deberá
ingresar los aportes del trabajador y con respecto a las contribuciones
patronales, únicamente aquellas con destino al Régimen de Obras
Sociales y las cuotas del Régimen de Riesgos del Trabajo. En este
punto se busca reducir el costo laboral en ese periodo en que el
trabajador continúa desarrollando tareas. También se dispuso que las
intimaciones que hubieran sido realizadas al amparo de la legislación
anterior (que la habilitaba a partir de los 65 años) quedaban sin efecto.
Creemos que esta norma está inspirada en el informe que el FMI
presenta en 2017 denominado“The future of saving: The Role of
pensions system design in an aging world” donde analiza el ddesafíode
equilibrar el envejecimiento y el ahorro,ya que el envejecimiento de
la población tendrá importantes consecuencias para la evolución
de las tasas de ahorro en todos los países. Así, extendiendo la vida
productiva de la persona sin generar un costo extra del empleador
busca equilibrar el anacronismo demográfico que están sufriendo los
sistemas previsionales como el de nuestro país.
Por último, la reforma previsional nos trae una modificación más
a la LCT; así el art. 9 incorpora un párrafo al art. 253 de la LCT,
indicando:“También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo
al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las
órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la
jubilación, considerándose la fecha del acuerdo de la prestación como
inicio del cómputo de la antigüedad posterior al mismo.” En su antigua
redacción, el artículo 253 de la LCT disponía que en el caso de que un
trabajador jubilado reingrese a las órdenes de un mismo empleador, si
bien la antigüedad anterior se sigue reconociendo, para el cálculo de las
indemnizaciones por despido, se reinicia el computo de antigüedad a
partir del momento en que reingresó como jubilado (trabajador) hasta
la fecha de distracto; no contemplando el supuesto de aquel trabajador
que sin extinguir el vínculo laboral por su jubilación, continuaba
trabajando, lo que en la práctica implicaba que los empleadores
debían apelar a dar bajas y nuevas altas o a solicitarle al trabajador que
renuncie, etc. Si bien en autos “COUTO DE CAPA, IRENE MARTA
c/ AREVA S.A. s/ LEY 14.546” la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo había resuelto esta situación, la ley seguía sin contemplar
este supuesto, generando una situación de incertidumbre y confusión.
Hoy, con la ley 27426, queda claro que no es necesario darle de baja
al trabajador jubilado, sino que se entiende que desde que obtuvo el
beneficio jubilatorio será la nueva fecha de inicio para el cómputo de la
antigüedad para el caso de indemnizaciones.
Algunas conclusiones
Vemos que Latinoamérica ha sido objeto de numerosas reformas en
materia previsional de carácter estructural en algunos casos y en otros
ha significado un ajuste en algunas cuestiones. Pero Argentina, trae
consigo una larga historia de reformas a las normas previsionales;
las cuales siempre han generado cuestionamientos judiciales y han
venido acompañadas de incertidumbre y algunos aspectos poco claros
en materia de reglamentación. De acuerdo al reporte IMF Country
Report No. 16/346; los desequilibrios en el sistema previsional se
ven exacerbados por: a) el ajuste retroactivo de los beneficios a la
inflación pasada introducido por la Ley de Reparación Histórica
(que aumentará el gasto en pensiones en un 0,7 por ciento anual
del PIB a mediano plazo); b) la introducción de una pensión mínima
universal para los ancianos, independientemente de su historial de
contribuciones (agregando 2 por ciento del PIB al gasto a largo plazo);
c) el envejecimiento de la población (la tasa de dependencia de la vejez
se duplicará en 2066). El impacto acumulativo del valor presente neto
de los pasivos por pensiones durante los próximos cincuenta años
implica un déficit del sistema de alrededor del 30 por ciento del PIB
de 2016.
Esta última reforma, creemos responde a datos objetivos de países
como el nuestro, donde la pirámide poblacional se ha invertido y es
necesario zanjar el anacronismo demográfico tomando políticas
que tiendan a restablecer el equilibrio que sufrimos entre población
activa y población pasiva. Como bien mencionamos, el FMI mediante
el informe formulado en 2017 arroja una serie de estadísticas que
reafirman esta realidad, pero es necesario que el ajuste no perjudique
a la clase más débil, aquella que realizo aportes durante toda su vida
laboral y que llegada la ancianidad busca el merecido descanso. Por
otro lado, vivimos épocas de inflación en crecimiento constante, lo
cual amerita una actualización de haberes en periodos más cortos
como lo establece la nueva norma. Tendremos que esperar a que se
resuelva la cuestión de la retroactividad de su art. 2, la que deberá
ser definitivamente zanjada por nuestro máximo Tribunal. Sera un
desafío de los operadores jurídicos mediante recomendaciones y de
los legisladores encontrar la solución al déficit del sistema previsional
sin perjudicar a los sectores más vulnerables.
 
101
REFERENCIAS BIBLIOGR AFICAS
ARCEO, Nicolás y Federico Basualdo, “El Sistema Previsional, su
autosustentabilidad y las reformas pendientes” en Programa de Fortalecimiento
Institucional de la Secretaría de Política Económica
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3 y sig.
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84 [2004], págs. 59-82; World Bank, Averting the Old Age Crisis: Policies
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CarnilaArza, ‘’The Limits of Pension Privatization: Lessons from Argentine
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CIFR A - Centro de Investigación y Formación de la República Argentina
Coordinador: Eduardo Basualdo Equipo de investigación: Nicolás Arceo,
Mariana González y Nuria Mendizábal en http://aaps.org.ar/pdf/area_
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estatales y corporativos. VI Jornadas de Jóvenes Investigadores. Instituto de
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junio de 2009, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
“FERNÁNDEZ PASTOR, MIGUEL ÁNGEL C/ANSES S/AMPAROS Y
SUMARÍSIMOS” Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala III, Expte.
138932/17, 5/6/18
LA REPARACIÓN DE LAS ENFERMEDADES
Y ACCIDENTES DE TRABAJO EN EL PERÚ.
LA EXPERIENCIA DE UNA DIVERGENCIA
NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Marcial G. Gutierrez Lucar
I. INTRODUCCIÓN
Las relaciones laborales en la legislación peruana se encuentran
reguladas por normas especiales de la misma naturaleza; sin
embargo, noexisten disposiciones específicasaplicablesal supuesto de
inejecución de las obligaciones originadas de estas relaciones.
A lo largo de muchos años ha sido cuestionado si corresponde la
aplicación supletoria de las normas civiles al régimen de responsabilidad
por inejecución de obligaciones laborales, alegando que estas reglas
corresponden a vínculos en los cuales las partes contractuales son
paritarias, lo que no sucede en una relación laboral.
Pese a esto último, en atención al criterio de supletoriedad establecido
por el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil Peruano
(CCP), las autoridades judiciales laborales aplican las normas civiles de
inejecución de obligaciones a los vínculos de trabajo. Específicamente,
lo dispuesto en el Título IX – Inejecución de obligaciones del Libro VI
del CCP.
Dado que la regulación de inejecución de obligaciones civiles no está
diseñada para resolver conflictos de naturaleza laboral, ello generó
que, independientementedel rango normativo del CCP, tanto la Corte
Suprema del Perú (CSP) como el Tribunal Constitucional Peruano
(TCP) laadecuaran a través de jurisprudencia calificada como
vinculante u obligatoria.
En la presente investigación expondremos cómo en los casos de las
enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo se han adecuado
las reglas civiles de inejecución de obligaciones, encontrándonos ante
un régimen híbrido conformado por una estructura normativa cuya
lectura y análisis varia constantemente de acuerdo la jurisprudencia.
II. NORMATIVA APLICABLE PAR A REPAR AR LAS
ENFERMEDADES Y ACCIDENTES DE TR ABAJO EN EL PERÚ
Si bien el Derecho del Trabajo nació con la finalidad de diferenciarse
del Derecho Civil, el que se sustenta en el principio de autonomía
de la voluntad y la paridad contractual. Lamentablemente no existe
regulación especial laboral aplicable al caso de las reparaciones por
enfermedades profesionales y accidentes de trabajo.
En dicho sentido, considerando que el vínculo laboral es una relación
contractual, corresponde la aplicación supletoria del CCP, a fin
de determinar las consecuencias (reparación) de la inejecución o
ejecución parcial, tardía o defectuosa de las obligaciones de trabajo en
los supuestos que nos interesan.
Las reparaciones por enfermedades profesionales y accidentes de
trabajo, conforme al esquema del CCP, procederán si existe: una
conducta antijurídica, un daño cierto, relación de causalidad entre
estos elementos y,el factor de atribución de responsabilidad.
Cada uno de los elementos mencionados debe ser analizado desde la
perspectiva civil y laboral de la siguiente manera:
(i) Conducta antijurídica:
Este concepto comprende a la obligación de origen legal o
contractual que ha sido incumplida total o cumplida parcial, tardía o
defectuosamente. En el derecho del trabajo, la conducta antijurídica
comprende la afectación del contrato de trabajo, el convenio
colectivo, los reglamentos internos de trabajo y, para los fines de esta
investigación, toda obligación en materia de seguridad y salud en el
trabajo.
Para que la autoridad judicial competente defina la existencia de
una conducta antijurídica, el demandante (o trabajador) deberá
identificar las obligaciones a cargo del demandado (o empleador) que
fueron vulneradas. Así, éste último podrácontradecir las afirmaciones
efectuadas por su contraparte.
En caso no haya una clara denuncia de la conducta antijurídica, el
demandado verá limitado su derecho de defensa, dado que no tendrá
claridad respecto de los hechos imputados.
102
El órgano jurisdiccional deberáemitir un pronunciamiento resolviendo
solo las obligaciones laborales imputadas por el demandante. Es decir,
está imposibilitadode analizarde otras conductas. En caso ello ocurra,
se vulneraría al principio de congruencia procesal, al haber desviado el
debate planteado por el demandante.
(ii) Daño cierto:
En términos del profesor Osterling Parodi, “el daño es todo detrimento
que sufre una persona por la inejecución de la obligación. El daño,
para ser reparado, debe ser cierto; no eventual o hipotético. Daño es
sinónimo de perjuicio. Así lo establece la mayoría de las legislaciones
modernas y el Código Civil peruano” .
En el ámbito laboral , así como en el civil, también se entiende que el
detrimento puede ser patrimonial y/o extra patrimonial.
El daño patrimonial representa la afectación económica de la
víctima en sus valores actuales, comprendiendo al daño emergente
(empobrecimientodebido a la conducta antijurídica. Por ejemplo,
abonos por hospitalización, tratamientos médicos, etc.), y al lucro
cesante (ganancia no percibidapor el trabajador como consecuencia
del accidente de trabajo o enfermedad profesional).
Mientras tanto, el daño extra patrimonial se refiere a las afectaciones
padecidas por el sujeto en sí mismo, como unidad psicosomática,
manifestándose tal situación en el daño moral. Éste concepto abarca,
desde una perspectiva amplia, el daño o perjuicio, tanto físico como
síquico de la víctima.
En los procesos judiciales que nos atañen, los trabajadores o víctimas
deberán acreditar al padecimiento de los daños alegados, los que podrán
ser, conjunta o indistintamente, patrimoniales y extra patrimoniales.
Lo mismo ocurrirá con la cuantificación de los respectivos daños, salvo
que ello no sea posible. En ese caso, el órgano judicial podrá emplear
el criterio de equidad o valoración equitativa, siempre que haya sido
invocado por el demandante, y debiendo justificar adecuadamente la
decisión de otorgar determinada suma. Es importante recordar que la
equidad no es una autorización para la arbitrariedad.
(iii) Relación de causalidad:
Este elemento implica la existencia de una vinculación directa entre
la conducta antijurídica con el daño acreditado. Este análisis permite
al juzgador determinar si los daños demandados provienen del actuar
indebido imputado por la víctima.
En caso los daños imputados no sean consecuencia directa e inmediata
del supuesto incumplimiento, entonces no habrá relación de causalidad
y, consecuentemente, tampoco procedería el resarcimiento por daños
y perjuicios.
Inclusive cuando haya relación directa e inmediata entre la conducta
antijurídica y los daños invocados, noprocederá la reparación si existe
un supuesto de caso fortuito (hecho atribuido a la naturaleza) o fuerza
mayor (hecho atribuido al Estado). Asimismo, habrá liberación de la
reparación si el empleador acredita que la situación de incumplimiento
se generó por la actuación concluyente del trabajador, por ejemplo,
cuando comete una conducta en contra de las indicaciones de su
empleador y genera la ocurrencia de un accidente.
(iv) Factor de atribución:
El factor de atribución sustenta el porqué de la asignación de
responsabilidad al demandado. Este elemento se gradúa en culpa leve,
culpa inexcusable y dolo.
El CCP presume la existencia de la culpa leve , la misma que se entiende
como el no actuar conforme a la diligencia debida. Sin embargo, en caso
el trabajador pretenda imputar una conducta de culposa inexcusable o
dolo, deberá acreditar que el empleador tuvo la intención de incumplir
deliberadamente con sus obligaciones laborales (dolo) o que las ejecutó
de manera negligente al no haber procedido conforme se espera, ello
debido a un actuar torpe (culpa inexcusable).
El órgano judicial debe analizar cuál fue el grado del factor de atribución
imputado y, en dichos términos, emitir un pronunciamiento. No
siendo posible que se aplique una graduación distinta a la invocada.
En caso de hacerlo, ello afectaría también el principio de congruencia
procesal, ya que desviaría el debate procesal originalmente planteado
por el demandante.
Habiendo identificadoa los elementos que deben concurrir para
otorgar una reparación por accidente de trabajo o enfermedad
profesional, analizaremos cómo los órganos jurisdiccionales han
variado estas reglas y, consecuentemente,cuáles son las consecuencias
que ello genera en nuestro ordenamiento jurídico.
III. ASPECTO JURISPRUDENCIAL
En la presente sección explicaremos cómo han variado las reglas antes
mencionadas para otorgar la reparación en los casos de enfermedades
profesionales y accidentes de trabajo, conforme a los pronunciamientos
de la CSP y el TCP.
1. Enfermedades profesionales.Conforme al Protocolo de 2002
relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores
del Organismo Internacional del Trabajo (OIT), se entiende que la
enfermedad profesional es toda aquella contraída por la exposición a
factores de riesgo que resulte de la actividad laboral.
(i) La acreditación de la enfermedad profesional (o el daño):
El TCP ha establecido un criterio vinculante – o de obligatorio
cumplimiento – para acreditar la existencia de la enfermedad
profesional (STC 10087-2005-PA/TC):
“a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo
201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer
un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren
la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto
normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en
los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión
vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez
conforme a la Ley Nº 26790 la enfermedad profesional únicamente
podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por
una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de
Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26º del
Decreto Ley Nº 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de
la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de
Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de
ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado
y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las
entidades referidas y el propio solicitante”.
Si bien este pronunciamiento ha sido emitido en el marco de un
proceso constitucional, en la práctica judicial se aplica a los procesos
de reparación por enfermedad profesional, limitando la probanza
a la sola presentación del examen o dictamen médico emitido por la
Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de
Salud de EsSalud.
Cabe precisar que, debido a diversos casos en los que se aplicó el
criterio mencionado, el TCP emitió una nueva sentencia vinculante
(STC 799-2014-PA/TC), por la que se incorporan nuevas reglas
vinculantes para la acreditación de las enfermedades profesionales:
“21. [...] Cuando en un proceso de amparo exista incertidumbre
respecto al estado de salud del actor, se observarán las siguientes
reglas:
Regla sustancial 1:
El contenido de los documentos públicos está dotado de fe pública;
por tanto, los informes médicos emitidos por comisiones médicas
calificadoras de incapacidad del Ministerio de Salud y de Essalud,
presentados por los asegurados demandantes, tienen plena validez
probatoria respecto al estado de salud de los mismos.
Regla sustancial 2:
El contenido de dichos informes médicos pierde valor probatorio
si se demuestra en el caso concreto que, respecto a estos informes,
se presenta alguno de los siguientes supuestos: 1) no cuentan con
historia clínica; 2) que la historia clínica no está debidamente
sustentada en exámenes auxiliares e informes de resultados
emitidos por especialistas; y 3) que son falsificados o fraudulentos;
correspondiendo al órgano jurisdiccional solicitar la historia clínica o
informes adicionales, cuando, en el caso concreto, el informe médico
presentado por el demandante no genera convicción en el juzgador por
sí solo.
Regla sustancial 3:
Los dictámenes médicos presentados por las compañías aseguradoras
emitidos por las comisiones evaluadoras emitidos por EPS solo
contradicen los dictámenes presentados por los demandantes si
se configura alguno de los mencionados supuestos, en cuyo caso se
declarará improcedente la demanda.
103
Regla sustancial 4:
De persistir, en un caso concreto, incertidumbre sobre el verdadero
estado de salud del actor, se le deberá dar a este la oportunidad de
someterse voluntariamente a un nuevo examen médico dentro de un
plazo razonable, previo pago del costo correspondiente; y en caso de
no hacerlo, se declarará improcedente la demanda, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer en la vía ordinaria.
Regla sustancial 5:
El criterio establecido en el Precedente de esta sentencia será de
aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en
el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se
encuentren en trámite”.
Este nuevo precedente vinculante faculta a los empleadores a
cuestionar no solo el certificado de evaluación médica del demandante
sino que, además, puede invertir la carga de la prueba hasta conminar
al trabajador a que se practique una nueva evaluación que determine
la existencia o no de una enfermedad profesional, adoptando todas las
medidas que garanticen su veracidad.
(ii) La relación causal entre la conducta antijurídica y la enfermedad
profesional (daño)
El TCP ha establecido un criterio vinculante – o de obligatorio
cumplimiento – para definir la existencia de la enfermedad profesional
(STC 6612-2005-PA/TC):
“a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo
201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer
un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren
la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto
normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso
de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o
relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante
haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas
en el anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, ya que son
enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición
a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para
determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional
es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones
de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las
funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el
tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación
de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar
de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad
no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se
produce por la exposición repetida y prolongada al ruido”.
Este pronunciamiento determina que para determinadas
enfermedades –neumoconiosis, antracosis y asbestosis – se presumirá
la relación entre su padecimiento con las labores ejecutadas, siempre
y cuando las actividades de trabajo estén señaladas en el Anexo 5 del
Decreto Supremo N° 009-97-SA (Actividades comprendidas en el
seguro complementario de trabajo de riesgo). Este criterio implica una
inversión de la carga probatoria en contra del empleador (o demandado)
quien, ahora, deberá acreditar la inexistencia de la relación causal entre
la enfermedad y la supuesta conducta antijurídica, la que también sería
presumida con el solo padecimiento de la enfermedad.
Por otro lado, en relación a la hipoacusia, establece parámetros
objetivos para determinar si esta enfermedad puede ser calificada como
una profesional, tomando en cuenta las funciones desempeñadas en el
puesto de trabajo, el tiempo transcurrido desde el cese y la fecha de
determinación del padecimiento.Ello genera que el demandante deba
no solo presentar la documentación respectiva, sino que establezca
una relación lógica entre estas situaciones específicas.
(iii) La inexistencia de análisis respecto de la conducta antijurídica.
Los pronunciamientos mencionados y emitidos por el TCPnos permiten
comprender que por la sola acreditación de la enfermedad profesional
se presumiría la existencia de una conducta antijurídica. Ello debido a
que el padecimiento es imputado directamente al empleador, sin que
se le permita acreditar el cumplimiento de sus obligaciones laborales.
Adicionalmente, conforme a diversos pronunciamientos emitidos por
la CSP (entre ellos las Casaciones Laborales N° 10491-2015 Junín, N°
1114-2016 Ica y N° 10398-2017 Lima) advertimos que éste órgano
jurisdiccional no analiza la existencia de este elemento. Dado que
reconoce a la conducta antijurídica por el solo padecimiento de una
enfermedad profesional o, simple y llanamente, concluye de forma
amplia que hubo incumplimiento, por parte del empleador, respecto
de sus obligaciones laborales, sin precisar cuales habrían sido.
Cualquiera de los supuestos mencionados en el párrafo anterior
genera indefensión para el demandado, así como vulnera su derecho al
debido proceso, puesto que no le permiten conocer de los motivos por
los cuales se le imputa una contravención a las obligaciones a su cargo
ni por qué debe abonar una reparación, pese a que no se presentan los
elementos establecidos normativamente para ello.
(iv) Tampoco se analiza el factor de atribución, como mecanismo de
asignación de responsabilidades.
Conforme al VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y
Previsional, los magistrados de la CSP establecieron que “el empleador
como garante de la seguridad y salud en el centro laboral, siempre
será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del
trabajador.”
Dado que la normativa de seguridad y salud regula principios garantes
tanto para las enfermedades profesionales como para los accidentes
de trabajo, este criterio es aplicable al supuesto materia de análisis.
En tal sentido, bastará la sola existencia de un evento dañoso para la
vida o salud del trabajador para que el órgano jurisdiccional impute al
demandado (o empleador) la carga de reparar, sin analizar el grado de
factor de atribución aplicable.
No cabe duda de que en el caso de las pretensiones de reparación por
enfermedades profesionales se han relativizado las reglas establecidas
por el CCP, motivo por el cual nos encontramos ante una clara
divergencia entre lo dispuesto normativamente con la experiencia
jurisprudencial vigente en nuestro ordenamiento, cuyas consecuencias
evaluaremos posteriormente.
2. Accidentes de trabajo. En el mismo sentido del protocolo antes
mencionado, el OIT califica al accidente de trabajo como el ocurrido
en el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causen lesiones
mortales o no mortales.
(i) Ampliación del concepto de accidente de trabajo.
La CSP ha señalado (Casación Laboral N° 11947-2015 Piura) cuál es
el concepto que se debe tomar en cuenta para calificar a un accidente
como de trabajo, veamos:
“Décimo Sexto.- El artículo 2° del Decreto Supremo 009-98-SA,
señala que: “De acuerdo con el inciso k) del Artículo 2 del Decreto
Supremo 009-97-SA, se considera accidente de trabajo, toda lesión
orgánica o perturbación funcional causada en el centro de trabajo o
con ocasión del trabajo, por acción imprevista, fortuita u ocasional de
una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la
persona del trabajador o debida al esfuerzo del mismo”. Los términos
normativos, es elemento integrante del accidente laboral el suceso
repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, el que
no se debe circunscribir exclusivamente a la actividad o tarea laboral
desplegada por la persona, esto es su alcance no sólo debe referirse
a la actitud misma de realizar la labor prometida, sino a todos los
comportamientos inherentes al cumplimiento de la obligación laboral
por parte del trabajador sin los cuales ésta no podría llevarse a cabo o
también a actividades de capacitación o de otra índole impuestas en
ejercicio de la potestad subordinante. No debe perderse de vista que el
vínculo contractual laboral no obliga sólo a lo que en el acuerdo formal
se expresa, sino también, en lo que hace al trabajador, a todas las cosas
que emanan precisamente de la prestación de los servicios.Por ello, la
causa en el accidente de trabajo, comprende todas las circunstancias
o eventos que, en el cumplimiento o desarrollo de la actividad laboral,
generan el acaecimiento del siniestro.”
La CSP ha sido cuidadosa en señalar cuál esel concepto de accidente
de trabajo, delineando un concepto amplio del mismo, con la finalidad
de que no solo se indemnicen los supuestosen los que hubo una
ejecución propia de las labores sino, además, las acciones realizadas
previao colateralmente a la ejecución de las mismas.
(ii) Sobre la acreditación del daño (accidente de trabajo).
La CSP ha emitido un precedente de obligatorio cumplimiento a través
de la Casación Laboral N° 4258-2016 Lima, en los siguientes términos:
“Noveno.- Interpretación de la Segunda Sala de Derecho
104
Constitucional y Social Transitoria. De conformidad con los Principios
de Prevención y de Responsabilidad, contemplados en los Artículos
I y II del Título Preliminar de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
establece que la interpretación correcta del artículo 53º de la Ley antes
mencionada es la siguiente; “Probada la existencia del daño sufrido
por el trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo debe
atribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber
de prevención, hecho que genera la obligación patronal de pagar a la
víctima o sus derechohabientes una indemnización que será fijada por
el juez conforme al artículo 1332º del Código Civil, salvo que las partes
hubieran aportado pruebas documentales o periciales sobre el valor
del mismo”.”
Nuevamente nos encontramos ante un aligeramiento de la carga
probatoria de los daños que pudiesen ser alegados por el demandante (o
trabajador), puesto que la CSP ha dispuesto que la sola ocurrencia del
accidente garantiza la indemnización, la misma que sería determinada
por el juez (criterio de equidad), salvo que las partes hayan presentado
medios de prueba para acreditar el valor del mismo.
(iii) No se requiere el análisis de la conducta antijurídica del
demandante.
Tomando en cuenta el precedente citado en el numeral anterior,
concluimos que desde la perspectiva de la CSP la sola existencia del
accidente de trabajo genera la presunción del incumplimiento de las
obligaciones laborales a cargo del demandante.
Ello genera un supuesto de presunción de la existencia de la conducta
antijurídica, el mismo que no está regulado normativamente, motivo
por el cual el demandante deberá, dado que no queda claro, no solo
acreditar el cumplimiento de sus obligaciones laborales sino, además,
la existencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
inicio de la presente investigación.
La principal consecuencia que esta divergencia ocasiona es la poca
o reducida predictibilidad sobre los pronunciamientos judiciales,
dado que ningún empleador cuenta concerteza respecto a cómo un
tribunal peruano resolvería una pretensión indemnizatoria de esta
naturaleza. Ello debido a que no resuelven, necesariamente, conforme
a lo dispuesto normativamente, sino que se sustentan en las reglas
variantes establecidas jurisprudencialmente.
Asimismo, la ausencia de predictibilidad se ve reflejada en la
inseguridad jurídica para los empleadores, dado que no existen
criterios claros para determinar la procedencia de las reparaciones y,
en algunos casos, tienden a aplicar criterios que en segunda instancia
o sede casatoria, que no estaban vigentes al inicio de la controversia
judicial.
Finalmente, es importante manifestar que los órganos jurisdiccionales
se encuentran obligados a emitir pronunciamientos conforme a
las disposiciones normativas vigentes, así como respetando los
precedentes vinculantes; sin embargo, por ningún motivo ello debe
permitir que ante la contradicción de estas dos fuentes de derecho
se prefiera a la jurisprudencia por encima de la ley. Más aún cuando
varios de los pronunciamientos jurisprudenciales vacían de contenido
a la normativa aplicable al supuesto analizado.
Resta claro que existe un conflicto entre la realidad judicial con
lo dispuesto normativamente para otorgar reparaciones por
enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, lo que genera la
evaluación de promulgar reglas especiales aplicables al régimen laboral,
siempre que las mismas no contravengan los principios sustanciales el
sistema de reparación del régimen peruano.

(v) Tampoco se analiza el factor de atribución, como mecanismo de

asignación de responsabilidades.
Al igual que en las enfermedades profesionales, es aplicable al caso
de los accidentes de trabajo el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en
Materia Laboral y Previsional, por el que los magistrados de la CSP
establecieron que “el empleador como garante de la seguridad y salud
en el centro laboral, siempre será responsable por cualquier evento
dañoso para la vida o salud del trabajador.”
En tal sentido, el solo hecho de haberse generado un evento dañoso
para la vida o salud del trabajador bastará para que el órgano
jurisdiccional impute al demandado (o empleador) la carga de reparar,
sin analizar el grado de factor de atribución aplicable. Siendo este
criterio un supuesto más desarrollado de lo dispuesto por la Casación
Laboral N° 4258-2016 Lima.

(vi) La aplicación de los daños punitivos al régimen de accidentes

de trabajo.
El VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional
también regula, para los supuestos de accidentes de trabajo, que si el
Poder Judicial reconoce un monto de reparación, también se ordenará
de oficio el pago de una suma de dinero por daños punitivos, cuyo
monto será fijado con criterio prudencial, sin que exceda el total del
monto indemnizatorio ordenado por daño emergente, lucro cesante o
daño moral, dependiendo de la conducta del empleador.
En este escenario advertimos no solo que se genera un pago adicional
a favor del demandante sino que, jurisprudencialmente, se regula un
supuesto concepto indemnizatorio (daño punitivos) que va en contra
de su propia naturaleza. Dado que este monto, conforme a su fuente
de origen, el commonlaw, determina que su abono se realiza siempre a
favor del Estado y, además, tiene una finalidad sancionadora, la misma
que contraviene la estructura de nuestro régimen indemnizatorio.
Nuevamente advertimos que las disposiciones normativas han variado
jurisprudencial y temporalmente, lo que genera una nueva estructura
del régimen de reparación para el caso de los accidentes de trabajo, lo
que genera consecuencias favorables y perjudiciales, dependiendo de
la perspectiva de la que es analizada.

IV. CONCLUSIÓN
No cabe duda que el régimen de reparación por enfermedades
profesionales y accidente de trabajo, regulado normativamente, no
guarda relación, en gran parte, con lo dispuesto jurisprudencialmente
por el TCP y la CSP, generándose la divergenciadenunciada desde el

105
Alcances del deber de prevención en
Seguridad y Salud en el Trabajo y la
responsabilidad del empleador por
accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales.
Sonia Amparo Quiñonez López1
I. Introducción.
El 24 de abril de 2013 en la ciudad de Bangladesh se produjo un
derrumbe en la estructura del Rana Plaza que tuvo como consecuencia
la muerte de mil ciento treinta (1130) personas y más de dos mil
(2000) personas resultaron heridas. El escenario de la tragedia era
un establecimiento donde cinco mil (5000) trabajadores, en su
mayoría mujeres, cosían para cinco (5) contratistas textiles locales que
abastecían a diversas marcas internacionales. Se advirtió que la causa
de esta tragedia eran las pésimas condiciones laborales y de seguridad
en la que se encontraban dichos trabajadores 2 .
Por otro lado, según la Oficina General de Estadística y Tecnologías
de la Información y Comunicaciones del Ministerio de Trabajo del
Perú, solo entre el año 2017 y 2018 se han notificado 313 accidentes
de trabajo mortales y 35, 800 de accidentes de trabajo no mortales,
conforme se advierte en las siguientes imágenes:
Estas estadísticas, aunadas la tragedia de Rana Plaza descrita al inicio,
no hacen más que demostrar que los riesgos inherentes al centro de
trabajo deben ser prevenidos en favor de los trabajadores. Sin embargo,
a pesar de constatarse, año tras año, todos los daños que causan los
accidentes de trabajo o enfermedades profesionales a la salud de los
trabajadores, aún existen empresas que no cumplen con establecer un
sistema de prevención de riesgos laborales, ya que, a su entender, es
un sistema demasiado costoso; esta posición, no obstante, no toma en
cuenta que lo que está en garantía en esta situación es el derecho a la
salud, derecho a la vida e integridad física de la persona.
Ahora bien, conviene recordar que el derecho del trabajo ha sido
creado con una finalidad protectora y tuitiva, el cual, busca evitar las
arbitrariedades del empleador y garantizar los derechos del trabajador.
En el Perú, no somos ajenos a esta protección y garantía. Por ese
motivo, se han creado diversas normativas relacionadas a esta materia
que le exigen al empleador una serie de obligaciones a fin de garantizar
la salud y seguridad de los trabajadores.
Dentro de estas obligaciones, tenemos, entre otras, realizar
capacitaciones, informar al trabajador de los riesgos de su puesto de
trabajo y centro de trabajo, elaborar un mapa de riesgo. No obstante,
una de las interrogantes que surgen en relación a estas obligaciones
es respecto a su naturaleza jurídica. Específicamente, la discusión se
centra en dilucidar si el deber de prevención de riesgos laborales puede
ser considerado como una obligación de medios (cuyo cumplimiento
sólo se da con la adopción de las medidas de seguridad necesarias) o,
por el contrario, se identifica como una obligación de resultados (donde
el cumplimiento sólo se da cuando el trabajador, efectivamente, no
recibe daño en el centro de trabajo).
Sobre el particular, el 21 de diciembre de 2017 se publicó el VI Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional de la Corte
Suprema de la República de Perú, a través del cual se acordó, como línea
jurisprudencial a futuro, que el empleador siempre será responsable
por cualquier evento dañoso para la vida o la salud del trabajador.
La anterior premisa nos permitiría suponer que en opinión de los
magistrados la sola corroboración del daño tendría como consecuencia
que se declare la responsabilidad civil del empleador, encontrándonos
bajo la lógica de estos frente a una obligación de resultados.
Sin embargo, esta conclusión, en nuestra opinión, es errada ya que
no se toman en cuenta los elementos de la responsabilidad civil, las
causales que podrían excluir al empleador de responsabilidad, la
naturaleza y finalidad del deber de prevención, así como que el asumir
que estamos ante obligaciones de resultado, conforme lo analizaremos
de manera posterior, solo sería un desincentivo para la adopción de
medidas preventivas en riesgos laborales.
Por ese motivo, el presente trabajo tiene como objetivo, en principio,
identificar los alcances del deber de prevención y cuándo podríamos
concluir que efectivamente el empleador cumplió con su deber de
diligencia en materia de seguridad y salud en el trabajo. Para ello, es
necesario primero analizar la importancia de este deber a la luz de la
normativa internacional, sus características principales y los derechos
que busca tutelar.
Estableciendo esta premisa, luego pasaremos a identificar las
principales obligaciones que tienen los empleadores en el Perú en
materia de seguridad y salud en el trabajo conforme a la legislación
peruana y analizaremos si estas obligaciones son de medio o de
resultados.
Posteriormente, evaluaremos las características principales que
nos permiten concluir que estamos ante un accidente de trabajo y
enfermedad profesional. Lo anterior, nos permitiría analizar qué
criterios y elementos deberían ser tomados en cuenta para declarar
la responsabilidad civil de la empresa ante un accidente de trabajo o
enfermedad profesional.
Finalmente, la última parte estará destinada a determinar en qué
casos el empleador no podrá ser considerado civilmente responsable
por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como
fijaremos criterios que se deberían tomar en cuenta al momento de
analizar si un empleador es responsable o no.
II. Alcances e importancia del Deber de prevención
en la Seguridad y Salud en el Trabajo desde un
enfoque internacional.
Diversos instrumentos internacionales reconocen que la prevención
de riesgos laborales constituye un derecho humano fundamental3 ,
irrenunciable, que goza de máxima imperatividad y coercibilidad 4 .
Este reconocimiento tiene como fundamento que el objeto de tutela
de dicho deber radica en la protección del derecho a la vida, derecho a
la salud e integridad física del trabajador.
1 Abogada colegiada y titulada con mención “Muy bien” por la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP).Título de especialista en Derechos
Humanos Laborales y Gobernanza Global por la Universidad Castilla-La
Mancha (España) y Título de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social por la PUCP. Actualmente, cursa la maestría de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social en la PUCP, es miembro de la Delegación Perú de la
Sección Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social y abogada Semi - Senior del área de Gestión de Relaciones
de Trabajo de América Móvil Perú S.A.C (CLARO).
2 OLÁZABAL, Víctor. “Cinco años del derrumbe del Rana Plaza: logros y
cuentas pendientes en la industria textil de Bangladesh”, Diario El Mundo.
Fecha de Consulta: 18 de julio del 2019.
URL: https://www.elmundo.es/
internacional/2018/04/24/5adf0ca6e2704e18538b461a.html
106
Dentro de estos instrumentos, tenemos al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), cuyo artículo
7° precisa que: “Los estados partes en el presente pacto reconocen el
derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias que le aseguren en especial: (…) La seguridad y la
higiene en el trabajo (…) 5”.
Vemos pues, que el referido artículo incluye como una condición
de trabajo satisfactoria - parte del derecho de toda persona – que le
aseguren la seguridad y la higiene en el trabajo. En ese mismo Pacto, el
artículo 12° precisa lo siguiente:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: (…) b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la
higiene del trabajo y medio ambiente c) la prevención y tratamiento
de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas (…)”
De la lectura de dicho artículo, advertimos que ya no sólo estaríamos
hablando de una condición de trabajo satisfactoria, sino también del
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, siendo parte
de las medidas que deberán adoptar los estados a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, así como necesarias para mejorar
en todos sus aspectos la higiene del trabajo y prevenir y tratar las
enfermedades profesionales. Esta disposición obliga a los Estados
partes a asegurar la efectividad del Derecho de Salud física y Mental y
adoptar las medidas preventivas necesarias para ello.
En este punto, ya vamos encontrando algunos términos que nos
ayudarán en el análisis que realizaremos en los siguientes acápites,
pues según la Real Academia Española, efectividad es la capacidad de
lograr el efecto que se desea o se espera6 . En ese sentido, este sistema
de prevención para evitar enfermedades profesionales debe buscar a
través de una debida diligencia garantizar plenamente el más alto nivel
posible (dentro de lo razonable) de salud física y mental.
En esa misma línea, el protocolo de San Salvador (1988) en su
artículo 7° precisa que los Estados partes reconocen que el derecho al
trabajo supone que toda persona goce de este en condiciones justas,
equitativas y satisfactorias, para lo cual se debe garantizar la seguridad
e higiene en el trabajo. Asimismo, en su artículo 10° señala lo siguiente:
“Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute
del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados
partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y
particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este
derecho:
(…)
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los
problemas de salud (…) “7
Este protocolo tiene disposiciones similares a las señaladas en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966). No obstante, agrega una premisa importante, pues parte de
la efectividad del derecho a la salud no solo es que los Estados parte
adopten las medidas preventivas que garanticen este derecho, sino
también que reconozcan a la salud como un bien público, entendida
esta cómo y bajo los parámetros de dicho protocolo como un derecho
que le pertenece a todos sin distinción alguna8 .
Por su parte, la Decisión 584° del 07 de mayo de 2004, en su artículo
12° precisa que: “Los empleadores deberán adoptar y garantizar el
cumplimiento de las medidas necesarias para proteger la salud y
el bienestar de los trabajadores a través de los sistemas de gestión
de Seguridad y Salud en el Trabajo”9 . Esta disposición vincula
directamente a los empleadores y los obliga a adoptar y garantizar el
cumplimiento de las medidas necesarias para proteger la salud y el
bienestar de los trabajadores. En ese sentido, dentro del ámbito laboral
son los empleadores quienes asumen esta responsabilidad.
Ello es razonable, pues efectivamente son los empleadores quienes
controlan, dirigen, y determinan en qué condiciones se realizará el
trabajo y cómo debe efectuarlo el trabajador. Esto es parte de la facultad
jurídica de dirección, fiscalización y reglamentaria que tienen estos,
entonces es razonable concluir que son ellos quienes deberán en uso
de su facultad y deber jurídico garantizar la salud de los trabajadores y
adoptar las medidas preventivas correspondientes.
En virtud de lo expuesto, el deber de prevención es parte de los
mecanismos que deben adoptar tanto los empleadores, como los
Estados parte para garantizar la salud de los trabajadores. El derecho
de salud bajo lo señalado en los referidos instrumentos, debe ser
disfrutado en su máximo nivel posible. Pero, ¿Qué es el Derecho de
Salud?, hemos visto disposiciones generales que hacen referencia a
qué se debe garantizar, más no lo que implica y abarca.
Al respecto, conforme al artículo 3° del Convenio 155° de la
Organización Internacional de Trabajo (en adelante, OIT) de 1981,
el término Salud, abarca no solamente la ausencia de afecciones o
de enfermedades, sino también los elementos físicos y mentales que
afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad
e higiene en el trabajo10 .
En ese sentido, se puede definir a la salud como un estado de equilibrio
biopsico – social de una persona a la que le se le proporciona bienestar
en todos los ámbitos11. Entonces, podemos concluir que el Derecho
de Salud implicará la ausencia de afecciones o enfermedades, la
desaparición de elementos físicos o mentales que afecten a esta, siendo
que la salud plena será el equilibrio biopsico – social de la persona que
buscará garantizar su bienestar en todos los ámbitos.
Por ese motivo, en garantía del Derecho de Salud en el ámbito laboral,
se entiende que la prevención es la actividad destinada a evitar el
acaecimiento de accidentes de trabajo y la aparición de enfermedades
profesionales. Supone adoptar medidas u desarrollar acciones
tendientes a preservar la salud en el trabajo mediante la eliminación
de los factores de riesgo que se presentan en el ambiente laboral, o la
atenuación de sus efectos12 . Ahí radica su importancia principal.
En esta misma línea, la mayoría de organismos internacionales se
han pronunciado sobre este deber de prevención, estableciendo una
serie de disposiciones para actuar en el marco de este deber, así como
promocionarlo e incentivar su actuación.
De esta manera, como parte de la importancia de este deber de
prevención que se exige a los empleadores, la OIT en el marco también
de la Conferencia Internacional de Trabajo en su 91ª reunión (2003) -
conveniencia de velar porque se dé prioridad a la seguridad y salud en el
trabajo en los programas nacionales –, recordando que la promoción de
la Seguridad y Salud en el Trabajo forma parte del programa de trabajo
decente para todos y haciendo hincapié en la importancia de promover
de forma continua una cultura nacional de prevención en materia de
seguridad y salud, el 15 de junio de 2006 adoptó el Convenio 187° -
Convenio sobre el marco promocional para la Seguridad y Salud en el
Trabajo -.
3 BABACE, Héctor. Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Tendencias de la legislación comparada con especial referencia al derecho
uruguayo, 1ª edición, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria. 2003.
Pp.33
4 MARCOS FERNÁNDEZ, L. Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales y normativa reglamentaria. Citado por GALLARDO GARCÍA, Rosa
M. Protección Jurídica de la vida y salud de los trabajadores, Editorial Comares:
Granada, 2016. Pg. 74.
5 NACIONES UNIDAS (ONU), Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Fecha de Consulta: 19 de julio del 2019.
URL: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
6 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española –
consulta online. Fecha de consulta: 19 de julio del 2019.
URL: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=efectividad
7NACIONES UNIDAS (ONU). Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, Fecha de Consulta: 20 de
julio del 2019.
8DOMÍNGUEZ MARTÍN, R. “La salud como bien público Global en la agenda
de desarrollo post – 2015”. En RevSalJal N° 3, Año 2, 2015.
URL: www.medigraphic.com/pdfs/saljalisco/sj-2015/sj153b.pdf
9 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE TR ABAJO (OIT). Decisión N° 584.
Fecha de Consulta: 20 de julio del 2019.
URL: web.ins.gob.pe/sites/default/files/Archivos/decision_584%20
INSTRUMENTO%20ANDINO%20DE%20SST.pdf
10 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE TR ABAJO (OIT). Decisión N° 155.
Fecha de Consulta: 20 de julio del 2019.
URL: www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:
:P12100_ILO_CODE:C155
11 BABACE, Héctor. Op. Cit. Pg.37
12 BABACE, Hector. Op. Cit. Pg.33
107
Si bien este convenio no ha sido ratificado por el Perú, es importante
citarlo pues nos permite tener en cuenta qué exigencias se están
requiriendo a los países que ratificaron el referido convenio para
garantizar la Seguridad y Salud en el Trabajo y el ámbito de actuación
del deber de prevención. Así, tenemos las siguientes disposiciones13 :
Mejora continua: Se deberá promover la mejora continua de la
seguridad y salud en el trabajo con el fin de prevenir las lesiones,
enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo mediante el
desarrollo de una política, un sistema y un programa nacional, en
consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y
de trabajadores. Promoción del trabajo seguro y saludable: Se deberá
promover e impulsar, en todos los niveles pertinentes, el derecho de
los trabajadores a un medio ambiente de trabajo seguro y saludable.
Riesgos, peligros del trabajo y una cultura de prevención: Al elaborar su
política nacional, todo Miembro deberá promover, de acuerdo con las
condiciones y práctica nacionales y en consulta con las organizaciones
más representativas de empleadores y trabajadores, principios básicos
tales como: evaluar los riesgos o peligros del trabajo; combatir en
su origen los riesgos o peligros del trabajo; y desarrollar una cultura
nacional de prevención en materia de seguridad y salud que incluya
información, consultas y formación.
Por su parte, el Convenio 155° de la OIT - Convenio sobre Seguridad
y Salud en el Trabajo- que tampoco ha sido ratificado por el Perú - ,
dispone que se exija a los empleadores lo siguiente:
Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea
razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la
maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su
control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la
salud de los trabajadores.
Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea
razonable y factible, garanticen que los agentes y las sustancias
químicas, físicas y biológicas que estén bajo su control no entrañan
riesgos para la salud cuando se toman medidas de protección
adecuadas.
Cuando sea necesario, los empleadores deberán suministrar ropas y
equipos de protección apropiados a fin de prevenir, en la medida en
que sea razonable y factible, los riesgos de accidentes o de efectos
perjudiciales para la salud.
Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente
actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar
en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio.
Los empleadores deberán prever, cuando sea necesario, medidas para
hacer frente a situaciones de urgencia y a accidentes, incluidos medios
adecuados para la administración de primeros auxilios.
Las empresas, deberán adoptar las siguientes medidas:
a) Los trabajadores y representantes deben cooperar en el ámbito de la
seguridad e higiene del trabajo.
b) Los trabajadores y sus representantes en la empresa deben recibir
una formación apropiada en el ámbito de la seguridad e higiene del
trabajo.
c) Las medidas de seguridad e higiene del trabajo no deberán implicar
ninguna carga financiera para los trabajadores.
Vemos pues, que tanto al Estado como a los Empleadores se les exige
la promoción de una cultura de prevención en Seguridad y Salud en
el Trabajo, la prevención en accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, la cooperación entre trabajadores y empleadores para
garantizar la Seguridad y Salud en el trabajo. Incluso, esta garantía
de seguridad y salud en el trabajo se extiende hacia las empresas
contratistas o terceros que con diferentes empleadores laboran en el
mismo centro de trabajo que los trabajadores de la empresa principal.
Tanto los convenios, como otros instrumentos internacionales nos
permiten evidenciar la importancia que tiene la seguridad y salud en el
trabajo y como a través de la prevención garantizamos el derecho a la
salud y vida del trabajador. Tal como lo señalamos precedentemente,
la prevención cumple la finalidad de evitar los accidentes de trabajo y
la aparición de enfermedades profesionales.
Al respecto, José Luis Monereo Pérez y José Antonio Fernández
Ávilés señalan que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL -
Promulgada el 08 de noviembre de 1995 por el Gobierno Español) sienta
a la planificación como un principio general de la gestión preventiva, la
cual, debe buscar un conjunto coherente capaz de integrar la técnica, la
organización y condiciones de trabajo, las relaciones entre las personas
y la influencia de los factores ambientales. Dichos autores precisan que
el marco normativo tiene la idea de que la seguridad y salud se inserte
en el sistema general de gestión de la empresa14 .
Esos mismos autores, precisan que la obligación empresarial de
seguridad y salud tendría genéricamente los siguientes pasos que se
interrelacionan entre sí:
(i) Evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los
trabajadores (Art. 16 LPRL). Proceso dirigido a estimar la magnitud
de los riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información
necesaria para adoptar medidas preventivas. Dicho plan será
actualizado cuando cambien las condiciones de trabajo y se revisará
con ocasión de los daños que se hayan producido (art. 3 Reglamento
Servicios de Prevención – RSP)
(ii) Una vez constatado los riesgos, se efectúa la planificación de la
actividad preventiva con el objetivo de eliminar o controlar dichos
riesgos. El plan de prevención tendrá: asignación de recursos para la
eliminación, control o la reducción de los riesgos, incorporación de
medidas de emergencia, vigilancia de salud, formación e información
de los trabajadores y coordinación de todos los aspectos (art. 9.2 RSP)
(iii) La puesta en práctica de la planificación, incluye la asignación de
medios humanos, materiales, económicos y conocimientos técnicos.
Conjunto de recursos de actividades preventivas15
De esta manera, la prevención abarca diversas acciones como
evaluación de riesgos, planificación de la actividad preventiva,
eliminación, control y reducción de riesgos, capacitación a los
trabajadores y la utilización de herramientas tecnológicas, técnicas,
intelectuales, económicos para garantizar la seguridad y salud en el
Trabajo.
Coincidimos con Hector Babace en el sentido que la prevención tiene
varios efectos positivos: “i) Económicamente es menos onerosa que la
reparación y coadyuva a una mejor gestión y control de la actividad de
la empresa en general y ii) Socialmente potencia la salud como derecho
fundamental integrándola a una actividad basada en la protección
y en la responsabilidad, anticipando la acción preventiva a la norma
sancionatoria16”.
Como estos efectos positivos, la prevención es la herramienta que
permite garantizar la seguridad y salud en el trabajo en la medida de
lo razonable y su importancia radica en ello, pues permite realizar
medidas que eviten los accidentes de trabajo o la aparición de
enfermedades profesionales. Sus alcances se pueden advertir desde la
planificación hasta el control y reducción de riesgos y peligros.
Asimismo, el sistema de gestión de prevención de riesgos laborales
debe ser coherente, capaz de integrar la técnica, la organización,
condiciones de trabajo, influencia de factores ambientales y las
relaciones entre las personas, siendo esencial que sea parte del sistema
general de gestión de las empresas y que estas le den la importancia
correspondiente.
Este sistema debe tener como premisa la mejora continua que permita
y busque reducir los riesgos laborales en un 100%. Esta mejora se
puede dar a través de los avances tecnológicos, la contratación de
personas especializadas, la capacitación constante a los trabajadores,
la evaluación continua de los riesgos laborales, el fomento de una
cultura preventiva en seguridad y salud en el trabajo y la información
brindada a los trabajadores de los riesgos que se pudiesen presentar
en su centro de trabajo o que se deriven de la misma ejecución de sus
funciones.
Finalmente, en el presente acápite podemos advertir todas las
características que abarcan al deber de prevención, su importancia,
objeto de tutela y que es un deber exigido tanto al Estado como a las
empresas y a los trabajadores a nivel internacional.
III. Deber de Prevención en el Perú.
En el acápite anterior, hemos analizado las características e
implicancias del deber de prevención, su importancia desde un
enfoque internacional y como instrumento que garantiza la seguridad
13 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TR ABAJO (OIT). Convenio
187°. Fecha de Consulta: 20 de julio del 2019.
URL: www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:
:P12100_ILO_CODE:C187
14 MONEREO PÉREZ, José Luis y otros. Los Servicios de Prevención de
Riesgos Laborales, Granada: Editorial Comares, 2009. Pp. 97.
15 Monereo Pérez, José Luis y otros. Ibíd. Pg. 98
16 Babace Héctor. Op. Cit. Pg.33
108
y salud en el trabajo. Teniendo en cuenta ello, en las siguientes líneas
describiremos las obligaciones que abarcan este deber según la
legislación y normativa del Estado Peruano con la finalidad que en los
siguientes acápites podamos analizar en qué supuestos la ausencia
de este deber podría implicar la responsabilidad civil por daños y
perjuicios relacionados a la salud y seguridad de los trabajadores
(accidentes de trabajo o enfermedades profesionales).
Así tenemos que el 20 de agosto de 2011 fue promulgada en el
Perú la Ley N° 29783 – Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en
adelante, LSST) -, con el objetivo principal de promover una cultura de
prevención de riesgos laborales en el país. Dentro del título preliminar
de la mencionada Ley encontramos al principio de prevención, principio
de gestión integral y protección, cuya descripción es la siguiente:
“Principio de prevención
“El empleador garantiza en el centro de trabajo, el establecimiento de
los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar
de los trabajadores, y de aquello que, no teniendo vínculo laboral,
prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de
labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos,
diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de
género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral”.
Principio de Gestión Integral
“Todo empleador promueve e integra la gestión de la seguridad y salud
en el trabajo a la gestión general de la empresa”.
Principio de Protección
Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores
aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado
de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua.
Dichas condiciones deben propender a:
a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable.
b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y
la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el
logro de los objetivos personales de los trabajadores (el resaltado es
nuestro)”
Por su parte, en el glosario de términos del Decreto Supremo N° 005
– 2012 – TR – Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
(en adelante RLSST) – se precisa que la prevención de accidentes es
una combinación de políticas, estándares, procedimientos, actividades
y prácticas en el proceso y organización del trabajo, que establece el
empleador con el objetivo de prevenir los riesgos laborales.
Sobre el particular, César Lengua Apolaya indica que a partir de dicha
premisa podemos identificar tres (3) elementos configuradores de esta
obligación empresarial:
1. Elemento funcional.- actividades de orden técnico relacionadas con
la gestión de los riesgos laborales que el empleador debe desarrollar:
políticas, estándares, procedimientos, entre otros.
2. Elemento contextual o material.- objeto sobre el cual recaen las
actividades de técnica preventiva: el proceso, la organización y toda
actividad laboral en la empresa.
3. Elemento finalista.- el propósito de las actividades preventivas es
evitar los riesgos relacionados con el trabajo (incidentes, accidentes de
trabajo y enfermedades ocupacionales) 17.
Estos elementos se pueden ver materializados a través del instrumento
principal del deber de prevención en la legislación Peruana: el Sistema
de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante, SGSST),
sistema que implica una serie de obligaciones para las empresas
privadas, conforme expondremos en la siguientes líneas. En principio,
conforme a lo indicado por José Miguel Sanabria López, el SGSST es
un proceso complejo, oportuno y continuo, de gestión de los riesgos
profesionales, cuya finalidad es prevenir tanto accidentes de trabajo
como enfermedades profesionales18.
Por su parte, el Decreto Supremo N° 005 – 2012 – TR – Reglamento
de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo ( en adelante RLSST) -
indica que el SGSST es un conjunto de elementos interrelacionados
o interactivos que tienen por objeto establecer una política, objetivos
de seguridad y salud en el trabajo, mecanismos y acciones necesarios
para alcanzar dichos objetivos, estando íntimamente relacionado con
el concepto de responsabilidad social empresarial, en el orden de crear
conciencia sobre el ofrecimiento de buenas condiciones laborales
a los trabajadores mejorando, de este modo, su calidad de vida y
promoviendo la competitividad de los empleadores en el mercado.
Según el artículo 21° de la Ley N° 29783, las medidas de prevención
y protección del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el
Trabajo se aplican en el siguiente orden de prioridad:
a) Eliminación de los peligros y riesgos. Se debe combatir y controlar
los riesgos en su origen, en el medio de transmisión y en el trabajador,
privilegiando el control colectivo al individual.
b) Tratamiento, control o aislamiento de los peligros y riesgos,
adoptando medidas técnicas o administrativas.
c) Minimizar los peligros y riesgos, adoptando sistemas de trabajo
seguro que incluyan disposiciones administrativas de control.
d) Programar la sustitución progresiva de procedimientos, técnicas,
medios, sustancias y productos peligrosos por aquellos que produzcan
menor o ningún riesgo para el trabajador.
e) Facilitar equipos de protección personal adecuados, asegurándose
que los trabajadores los utilicen y conserven en forma correcta.
Asimismo, dentro de este SGSST, el empleador debe cumplir con lo
siguiente:
a) Tener una política en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo
que debe ser difundida a todos los trabajadores y contener los
principios de protección de la seguridad y salud de todos los miembros
de la organización a través de la prevención, el cumplimiento de los
requisitos legales, mejora continua en el SGSST, participación activa
también de los trabajadores, compatibilidad e integración de dicho
sistema con otros de la empresa.
b) Contar con un comité de Seguridad y Salud en el Trabajo en el
Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo que estará
conformado tanto por representantes de los trabajadores como
del empleador. En caso de ser empresas con menos de (veinte) 20
trabajadores se contará con un supervisor de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
c) Contar con un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el
Trabajo en caso las empresas tengan de (veinte) 20 a más trabajadores
d) Realizar no menos de cuatro capacitaciones al año en materia de
Seguridad y Salud en el Trabajo. Dentro de estas capacitaciones,
el empleador debe informar al trabajador respecto a los riesgos en
el centro de trabajo y en el puesto o función específica, así como las
medidas de protección y prevención aplicables a tales riesgos y también
capacitar en los cambios en las tecnologías o en los equipos de trabajo,
cuando estos se produzcan.
e) Adjuntar al contrato de trabajo la descripción de las recomendaciones
de Seguridad y Salud en el Trabajo. Dichas recomendaciones deben
considerar los riesgos en el centro de trabajo y aquellos relacionados
con el puesto o función, a efectos de que el trabajador conozca de
manera fehaciente los riesgos a los que está expuesto y las medidas
protección y prevención que debe adoptar o exigir al empleador.
f) Elaboración de Mapa de Riesgos de todas las sedes o instalaciones
que pudiera tener la empresa.
g) Realizar investigaciones de accidentes, enfermedades o incidentes,
así como efectuar auditorías a fin de comprobar que el SGSST ha sido
aplicado, es adecuado y eficaz para la prevención de riesgos laborales.
h) Practicar exámenes médicos ocupacionales.
i) Contar con IPERC (Identificación de peligros, evaluación de riesgos
y sus medidas de control).
j) Contar con un Programa Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo,
el cual, es el conjunto de actividades de prevención en seguridad y
salud en el trabajo que establece la organización, servicio o empresa
para ejecutar a lo largo de un año.
17 LENGUA APOLAYA, César. “El deber de prevención en la jurisprudencia y
la imprudencia de la víctima en la responsabilidad por accidentes de trabajo”. En
El Derecho del Trabajo en la actualidad: problemática y prospectiva. Estudios
en homenaje a la facultad de derecho PUCP en su centenario, Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Pg. 246.
18 SANABRIA LÓPEZ, José Miguel. La Responsabilidad Empresarial en la
Seguridad y Salud en el Trabajo. Doctrina y Jurisprudencia, Lima: Editorial Lex
& Iuris. 2015. Pp. 38.
También como parte de este deber de prevención, tanto la Ley N° 29783
y su reglamento disponen como obligación del empleador garantizar
que la seguridad y salud en el trabajo sea una responsabilidad conocida
y aceptada en todos los niveles de organización, que exista una
supervisión efectiva, que los trabajadores tengan claro las áreas que
controlan los peligros y riesgos en los centros de trabajo. La revisión
del SGSST debe ser continua, siendo que la norma establece que se
debe revisar cada año.
Por otro lado, el alcance del deber de prevención, según el artículo 54°
109
de la Ley N° 29783 abarca también toda actividad que se desarrolle
durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución
de una labor bajo su autoridad, o en el desplazamiento a la misma,
aun fuera del lugar y horas de trabajo. La norma tiene un enfoque de
género pues deben considerarse los factores que pueden afectar a los
trabajadores con relación a la función reproductiva, en período de
gestación o lactancia.
Como la LSST y RLSST, en el Perú también se cuenta con normativa
sectorial y dependiendo de la actividad que realice el trabajador, se
deberán cumplir los parámetros de las normas que nombraremos a
continuación:
- CONSTRUCCIÓN CIVIL.- Resolución Suprema N° 021-83-
TR. Normas básicas de seguridad e higiene en obras de edificación.
Aplicable a los trabajadores que laboran en construcción civil
- ELECTRICIDAD.- R.M Nº 161-2007-MEM/DM. Reglamento de
Seguridad y Salud en el Trabajo de las Actividades Eléctricas.
- HIDROCARBUROS Decreto Supremo Nº 043-2007-EM.
Reglamento de Seguridad para las actividades de Hidrocarburos.
- INDUSTRIA Ley Nº 23407. Ley general de industrias.
- MINERÍA D.S. N° 014-92-EM. TUO de La Ley General de Minería
- PESCA Decreto Ley N° 25977. Ley General de Pesca.
Cada una de estas normas son especializadas y se guían de la actividad
que realiza el trabajador y del sector de la empresa. De esta manera,
a través de estas normas se incluyen otro tipo de obligaciones al
empleador a fin que en dichas actividades se garantice la seguridad y
salud en el trabajo.
Como se puede advertir del desarrollo del presente acápite, las normas
de seguridad y salud en el trabajo en el Perú exigen al empleador una
serie de obligaciones con la finalidad de garantizar la seguridad y salud
de los trabajadores. Para el cumplimiento de este deber es necesario
un Sistema de Gestión de Riesgos Laborales que permita de manera
estructura y organizada que el empleador planifique como prever los
riesgos laborales y así evitar los accidentes de trabajo o enfermedades
profesionales.
IV. ¿El deber de prevención en Seguridad y Salud
en el Trabajo es una obligación de medios o de
resultados?
Hasta éste punto, el lector podrá advertir el contenido jurídico del
deber de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo.
De la misma forma, es incuestionable que el empleador está obligado
a cumplir dicho deber, con la finalidad de resguardar el derecho a la
salud de los trabajadores. Sin embargo, ¿Cuándo se entenderá que
el empleador ha cumplido con el referido deber de prevención? ¿Se
cumplirá dicho deber cuando se adoptan todas las medidas necesarias
para garantizar la seguridad de los trabajadores, sin importar si,
posteriormente, ocurre el daño o no? o ¿El deber de prevención sólo se
cumple cuando el trabajador no ha sufrido daño alguno?
Para responder a las interrogantes anteriormente planteadas, debemos
dilucidar si el deber de prevención es una obligación de medios (cuyo
cumplimiento sólo se da con la adopción de las medidas de seguridad
necesarias) o, por el contrario, se identifica como una obligación de
resultado (donde el cumplimiento sólo se da cuando el trabajador,
efectivamente, no recibe daño en el centro de trabajo).
Dicha clasificación de las obligaciones puede definirse de la siguiente
manera: mientras las obligaciones de medios se caracterizan porque
el deudor no promete un resultado determinado, las obligaciones
de resultado son aquellas donde el deudor sí se compromete a un
resultado, por lo que únicamente cumplirá su obligación al momento
en que brinde este resultado al acreedor. Al respecto, Osterling Parodi
y Castillo Freyre definen estas obligaciones de la siguiente manera:
Obligación de resultado: es cuando el deudor no sólo se obliga a
realizar una simple actividad diligente, sino que también está obligado
a lograr el resultado concreto, el cual, se convierte en el contenido de
la prestación. En la obligación de resultado, acreditada la existencia de
la obligación y el tiempo de cumplimiento, el deudor es responsable.
Obligación de medios: el contenido de la prestación se concreta con la
diligencia ordinaria en una actividad común o profesional, que si bien
trata de llegar al resultado, no necesariamente se asegura el mismo;
ergo, el deudor cumple su obligación con sólo emplear su actividad en
forma diligente, aunque no se logre el resultado deseado. 19
Asimismo, tal como señala Massimo Franzoni, en las obligaciones de
resultado, hay un compromiso por este, de modo que el deudor queda
liberado mediante la obtención del resultado en mención. En cambio,
en las obligaciones de medios, el resultado no queda comprometido,
aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada a la realización
de un resultado determinado, siendo que se debe acreditar que
el deudor no ha desarrollado una conducta conforme al estándar
requerido 20 . Por otro lado, Guillermo Cabanillas le otorga la siguiente
definición a dichas obligaciones:
“En la teoría de Demogue se conocen como obligaciones de resultado
aquellas en las que el deudor adquiere el compromiso de realizar
una prestación determinada a favor del acreedor para procurarle un
resultado concreto; en tanto que, en las obligaciones de medios, lo
que el deudor promete es actuar en la forma necesaria para que ese
produzca el resultado que el acreedor desea. Con referencia a este
tema advierte J.H. Alterini que, en las obligaciones de resultado, el
deudor garantiza su verificación, y en las de medios, únicamente el
empleo de las actividades potencialmente aptas para engendrarlo.”21
La importancia de esta distinción, por ende, radica en su utilidad
para analizar la responsabilidad del deudor y el nivel probatorio
del mismo. En las obligaciones de resultado, el acreedor sólo debe
probar el incumplimiento objetivo en que ha incurrido el deudor;
sin embargo, en las obligaciones de medios, el acreedor no solo debe
cumplir con acreditar el incumplimiento del deudor, sino que también
debe probar su culpa, en tanto el “cumplimiento” de la obligación no
puede escindirse de la conducta del mismo sujeto. Dicha utilidad es
válidamente expresada por Juan Martín Alterini:
“(…) Es cierto que para establecer el incumplimiento en las obligaciones
de medios, hay que llegar hasta la demostración de la culpa del deudor,
pero ello es la consecuencia de la distinta naturaleza del objeto debido
que no permite escindir el incumplimiento de la culpa, pues en estas
obligaciones el incumplimiento consiste en la culpa del deudor. Por el
contrario, en las obligaciones de resultado que permiten efectuar esa
separación, el acreedor no necesita llegar hasta la prueba de la culpa
del deudor pudiendo limitarse a lo que le incumbe acreditar que es
el incumplimiento del obligado, pues probando el incumplimiento en
una obligación de medios, éste siempre será imputable”22 .
De esta forma, en tanto la culpa la entendemos como el estándar de
comportamiento que debería cumplir un determinado deudor para
no perjudicar la prestación a su cargo, en las obligaciones de medios,
al momento de probarse el incumplimiento, también se probará la
culpa del deudor; por su parte, en las obligaciones de resultado, el
incumplimiento no necesariamente podrá serle imputable al deudor,
quien podrá liberarse de responsabilidad si acredita haber cumplido
con su obligación.
Atendiendo a lo anterior, estamos en posición para analizar si el deber
de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo es una
obligación de medios o resultados, lo cual nos permitirá determinar la
forma en la que se incumple dicho deber y la responsabilidad aplicable.
Para ello, es necesario analizar las normas relacionadas a la materia.
Revisando la LSST, resulta relevante citar el principio de
responsabilidad, el cual estipula que el empleador asume las
implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a
consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador,
tal como se describe a continuación:
“PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
El empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier
otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el
trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él,
conforme a las normas vigentes”.
Asimismo, conforme al artículo 49° de la LSST, el empleador tiene la
obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el
desempeño de todos los aspectos relacionados a su labor, en el centro
de trabajo o con ocasión del mismo.
19 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Compendio
de Derecho de Las Obligaciones. Citado por SANABRIA LÓPEZ, José Miguel.
Op. Cit. Pp. 41.
20 FR ANZONI, Massimo. “La responsabilidad en las obligaciones de medios
y en las obligaciones de resultado”. En Revista Themis N° 38, Lima, 1998. Pp.
82 - 83
21 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Universitario,
Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2004. Pp. 193
22 ALTERINI, Juan Martín. “La Responsabilidad del Abogado en el marco de la
Teoría de las obligaciones de resultado atenuadas”. En Derecho & Sociedad Nº
18, Lima, 2002. Pp. 129.
110
Asimismo, el artículo 103° de la misma ley precisa que la entidad
empleadora responde directamente por las infracciones que, en su
caso, se comentan por el incumplimiento de la obligación de garantizar
la seguridad y salud de los trabajadores, personas que prestan
servicios, personal bajo modalidades formativas laborales, visitantes
y usuarios, los trabajadores de las empresas y entidades contratistas y
subcontratistas que desarrollen actividades en sus instalaciones.
De la sola lectura de las referidas normas, se podría llegar a la
conclusión que la sola configuración del daño, y no garantizar la
seguridad y salud en el trabajo, generaría responsabilidad civil en
el empleador, ya que el principio de responsabilidad hace alusión a
que el empleador debe asumir las implicancias económicas, legales y
de cualquier índole a consecuencia de algún accidente de trabajo o
enfermedad, sin establecer excepción alguna.
Sin embargo, estos artículos deben ser interpretados de manera
sistemática con el artículo 53° de la LSTT y 94° de la RLSTT, los cuáles
señalan lo siguiente:
1) Artículo 53.- El incumplimiento del empleador del deber de
prevención genera la obligación de pagar las indemnizaciones a las
víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de
las enfermedades profesionales. En el caso en que producto de la vía
inspectiva se haya comprobado fehacientemente el daño al trabajador,
el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determina el pago de
la indemnización respectiva.
2) Artículo 94.- Para efecto de lo dispuesto en el artículo 53
de la Ley, la imputación de la responsabilidad al empleador por
incumplimiento de su deber de prevención requiere que se acredite
que la causa determinante del daño es consecuencia directa de la
labor desempeñada por el trabajador y del incumplimiento por parte
del empleador de las normas de seguridad y salud en el trabajo. (El
resaltado es nuestro)
De esta manera, tenemos que la responsabilidad civil del empleador
en materia de seguridad y salud en el trabajo es consecuencia del
incumplimiento del deber de prevención y no de la sola configuración
del accidente de trabajo o enfermedad profesional. Por lo que se
entiende que es la vulneración del deber de prevención en seguridad
y salud en el trabajo lo que generará responsabilidad civil y no solo la
ocurrencia del daño.
Esta misma lógica se advierte en el Convenio 155 de la OIT- Convenio
Sobre Seguridad y Salud en el Trabajo que describimos en acápites
anteriores – ya que en este se establece “en la medida en que sea
razonable y factible el empleador debe garantizar la seguridad y
salud en el trabajo”, por lo que no se exige al empleador el resultado
– garantía total de la seguridad y salud – sino la obligación de cumplir
con el deber de prevención y buscar garantizar la seguridad y salud en
el trabajo. Esta argumentación nos permite concluir que en realidad la
obligación de prevención es una obligación de medios.
De igual forma, esta conclusión también se sustenta en la misma
naturaleza del deber de prevención que analizamos en acápites
anteriores, pues esta consiste en adoptar todas las medidas necesarias
para prevenir el daño, por lo que es el empleador el que debe buscar el
resultado a través del diligente cumplimiento del deber de prevención.
Asimismo, no resulta lógico afirmar que el deber de prevención es una
obligación de resultados, pues bajo dicha premisa, así el empleador
cumpla con todas sus obligaciones laborales de prevención en
seguridad y salud en el trabajo siempre será responsable, lo cual es un
desincentivo al cumplimiento de la normativa en seguridad y salud
en el trabajo, pues el empleador puede considerar que aun así cumpla
con todo lo regulado en la normativa, de igual forma es responsable
civilmente.
Asimismo, los sistemas de gestión en seguridad y salud en el trabajo
actualmente no pueden garantizar una efectividad de 100%, debido
a que existen factores que el empleador no puede controlar a la
perfección. Sobre lo mencionado en los dos últimos párrafos, José
Sanabria López señala lo siguiente:
“ (…) Es importante tener en cuenta que incluso cumpliendo toda la
normativa técnica legal y lex artis en seguridad y salud en el trabajo;
y además sin considerar los casos de fractura causal (casos fortuito
o fuerza mayor, hecho de tercero no dependiente no previsible,
e imprudencia temeraria de la víctima trabajador no pasible de
supervisión); de igual modo los SG-SSTs no son perfectos; debido a
factores que el empleador no puede controlar a perfección, como por
ejemplo la sensibilidad individual de los trabajadores a los diferentes
riesgos laborales, entre otros muchos factores que no ahondaremos.
(…)
(…) Además, consideramos que si la presencia de un daño a la salud en
el trabajo (tanto accidente de trabajo como enfermedad profesional)
implica una obligación de resultados no habría nada que discutir o
investigar para declarar culpable o responsable a la empresa, dentro
del contexto de la responsabilidad civil contractual (obviamente
sin considerar fracturas causales de responsabilidad), lo cual no es
correcto (independientemente de lo que se pueda decir al respecto a la
responsabilidad civil extracontractual (…) ( el resaltado es nuestro).”23
En esta misma lógica, Juan Gorelli Hernandez menciona lo siguiente:
“Estimamos que esta obligación de garantizar la seguridad y salud de
los trabajadores no puede ser entendida en término absolutos. Ello
supondría que, siempre que hubiera un daño o lesión en el desarrollo
del trabajo, el empresario estaría incumpliendo la obligación general.
(…) es lógico admitir un cierto nivel de riesgo, pues hay actividades en
las que no es posible evitar el riesgo en su totalidad (…) la obligación
general se basa sobre todo en la adopción por parte del empleador
de un diligencia especial (…) que aporte el máximo de seguridad
tecnológicamente posible”. 24
Es claro que el deber de prevención es una obligación de medios y ello
se sustenta en la misma interpretación sistemática de la normativa
peruana e internacional y a razón que no resulta 100% posible
erradicar todos los riesgos que se pudiesen presentar en el ámbito
laboral por casos fortuitos y fuerza mayor, así como por circunstancias
naturales de una persona. A ello se agrega que según Cesar Lengua
esta obligación de medios también se puede advertir de la lectura del
artículo 4° de LSST que señala que la Política Nacional de Seguridad
y Salud en el Trabajo tiene como una de sus disposiciones, no eliminar
sino reducir al mínimo los riesgos laborales 25 .
Por su parte también señala el autor que lo anterior se puede advertir
en la Decisión N° 584 que hace alusión a que en todo lugar de trabajo
se deberán tomar medidas tendientes a disminuir los riesgos laborales.
Por lo que estaríamos ante un deber de prevención que gira en torno a
obligaciones de diligencia, sin perseguir la eliminación de todo peligro
y riesgo ocupacional 26 .
Sin embargo, a pesar que somos de la opinión que el deber de
prevención es una obligación de medios, el 21 de diciembre de 2017,
se emitió el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y
Previsional, donde los Jueces Supremos de la Primera y Segunda Sala
de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República, acordaron por unanimidad lo siguiente:
“El empleador, como garante de la seguridad y salud en el centro
laboral, siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la
vida o salud del trabajador.
Asimismo, puede utilizarse la transacción como un mecanismo
para la extinción de obligaciones por responsabilidad por accidentes
de trabajo y/o enfermedades profesionales, en cuyo caso el monto
otorgado deberá ser valorado tomando en cuenta el artículo 1° de la
Constitución Política del Perú.
En caso se reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por
daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma de dinero
por daños punitivos, cuyo monto máximo será fijado con criterio
prudencial por el juez, sin exceder el total del monto indemnizatorio
ordenado pagar por daño emergente, lucro cesante o daño moral y
atendiendo a la conducta del empleador frente al caso concreto (el
resaltado es nuestro)”
Si bien los plenos jurisdiccionales no son vinculantes, sirven de
referente para los magistrados y la resolución de algún caso laboral en
particular. Consideramos que dicha decisión, tiene como consecuencia
que los magistrados consideren que el deber de prevención es una
obligación de resultados y que en cualquier circunstancia se debe
otorgar una indemnización solo acreditándose el daño. Esta misma
premisa estipulada en el Pleno lo han venido presentando, diversas
sentencias en el Perú, tales como las siguientes:
23 SANABRIA LÓPEZ, José Miguel. Op. Cit. Pp. 42-43
24 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Responsabilidad Patrimonial del
empresario derivada de riesgos profesionales, España: Editorial Tecnos, 2006.
Pp. 65
25 LENGUA APOLAYA, César. Op. Cit. Pp. 255
26 LENGUA APOLAYA, César. Op. Cit. Pp. 255.
111
Nombre de la Casación
Disposiciones
Casación Laboral N° 3591 – 2016 Del Santa
El presente caso versa respecto a un trabajador que le dio un
infarto por miocardio agudo cuando se encontraba trabajando en
la Embarcación Pesquera. La Corte Suprema consideró que como el
trabajador se encontraba realizando sus labores de trabajo y fue en ese
momento donde ocurrió el acaecimiento, entonces el infarto debe ser
considerado como un accidente de trabajo y por ende la empresa debe
asumir las implicancias económicas correspondientes.
Casación N° 4258 – 2016 - Lima
El presente caso versa respecto a un trabajador que sufrió un accidente
de tránsito debido a la negligencia de un tercero que ocasionó el
accidente. La Corte Suprema consideró que al estar desempeñando
sus funciones el trabajador cuando ocurrió el accidente entonces la
empresa debe asumir las implicancias económicas correspondientes.
Casación N° 16050-Lima
El presente caso versa respecto a un trabajador que sufrió un accidente
como consecuencia de su caída de la embarcación a causa de una
marejada. La Corte Suprema consideró que si existía responsabilidad
por ser una actividad riesgosa.
Como se puede advertir de los casos expuestos, los magistrados no
toman en cuenta la evaluación de los elementos de la responsabilidad
civil, sino que acreditado el accidente de trabajo independientemente
que este haya ocurrido por un hecho de causa natural o caso fortuito o
fuerza mayor, se determina la responsabilidad civil del empleador y la
responsabilidad de asumir las implicancias económicas.
Al respecto, conforme lo detallaremos en los próximos acápites, somos
de la opinión que a efectos que se determine la responsabilidad civil,
no podemos dejar de lado los elementos de esta institución jurídica,
ni concluir que la obligación de prevención es una de resultados.
Por ello, no estamos de acuerdo con lo determinado en el VI Pleno
Jurisdiccional en Materia
Laboral y Previsional, pues la sola configuración del accidente de
trabajo y/o enfermedad profesional no puede concluir que existió
responsabilidad civil.
En virtud de lo expuesto, consideramos que el deber de prevención es
una obligación de medios, el cual se cumple con la sola adopción de
todas las medidas razonablemente necesarias para prevenir los riesgos
laborales. En ese sentido, el empleador acreditará que ha cumplido su
obligación y que, por ende, no es responsable por el daño sufrido por
el trabajador en un accidente de trabajo o enfermedad profesional,
cuando demuestre la adopción de todas las medidas razonablemente
necesarias para prevenir el daño.
V. Aproximación a los elementos que caracterizan
a los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales en la Legislación Peruana.
Previo a evaluar cuando se puede concluir que el empleador es
responsable por los daños y perjuicios ocasionados de un accidente
de trabajo y enfermedad profesional, es importante tener en cuenta
los elementos que caracterizan y configuran un accidente de trabajo
y enfermedad profesional a la luz de la normativa peruana. Así,
tenemos que según el glosario de términos del Reglamento de la Ley
de Seguridad y Salud en el Trabajo, accidente de trabajo es:
“todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión
del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica,
una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también
accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de
órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su
autoridad y aún fuera del lugar y horas de trabajo”.
Sobre el particular, Mauricio Matos Zegarra agrega que para que
se considere accidente de trabajo deben concurrir los siguientes
elementos: a) se produzca lesión corporal, b) producida en el centro de
trabajo o con ocasión de las labores para las cuales ha sido contratado
el trabajador, c) acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza
externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona 27.
Asimismo, el Convenio 121°, si bien no ha sido ratificado por el Perú,
precisa que cada miembro debe legislar una definición de accidente
de trabajo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un accidente
sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente
de trabajo. Por lo que teniendo en cuenta ello, cada Estado es quien
deberá definir y precisar los elementos que caracterizan y configuran
un accidente de trabajo.
De esta manera, accidente de trabajo, según lo expuesto, es todo
suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo
y que produzca una lesión orgánica, perturbación funcional, invalidez
o muerte del trabajador. También se considera accidente de trabajo
el que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador o
durante la ejecución de una labor bajo la autoridad del empleador aún
fuera del lugar y horas de trabajo.
Por su parte, el Decreto Supremo N° 003 -98 – SA (Aprueban normas
técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo) precisa
que no constituyen accidente de trabajo los siguientes supuestos:
- El que se produce en el trayecto de ida y retorno a centro de
trabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la Entidad
Empleadora en vehículos propios contratados para el efecto.
- El provocado intencionalmente por el propio trabajador o por su
participación en riñas o peleas u otra acción ilegal.
- El que se produzca como consecuencia del incumplimiento del
trabajador de una orden escrita específica impartida por el empleador.
- El que se produzca con ocasión de actividades recreativas, deportivas
o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornada laboral o en el
centro de trabajo.
- El que sobrevenga durante los permisos, licencias, vacaciones o
cualquier otra forma de suspensión del contrato de trabajo.
- Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustancias
alcohólicas o estupefacientes por parte del trabajador.
27 MATOS ZEGARR A, Mauricio. “Los accidentes de trabajo en el trayecto al
trabajo en el Perú”. En Revista Soluciones Laborales, Lima, 2011. Pp. 90-92.
- Los que se produzcan en caso de guerra civil o internacional,
declarada o no, dentro o fuera del Perú, motín o conmoción contra el
orden público o terrorismo.
- Los que se produzcan como consecuencia de fusión o fisión nuclear
por efecto de la combustión de cualquier combustible nuclear.
Asimismo, el glosario de términos del Reglamento de Seguridad y
Salud en el Trabajo precisa las causas de los accidentes de trabajo,
dividiéndolos en las siguientes clases:
112

A ello se agrega que dependiendo de las causas del accidente, según su
gravedad, los accidentes de trabajo con lesiones personales según el
glosario de términos del RLSST, pueden ser los siguientes:
1. Accidente Leve: Suceso cuya lesión, resultado de la evaluación
médica, que genera en el accidentado un descanso breve con retorno
máximo al día siguiente a sus labores habituales.
2. Accidente Incapacitante: suceso cuya lesión, resultado de la
evaluación médica, da lugar a descanso, ausencia justificada al trabajo
y tratamiento. Para fines estadísticos, no se tomará en cuenta el día de
ocurrido el accidente. Según el grado de incapacidad los accidentes de
trabajo pueden ser:
2.1. Total Temporal: cuando la lesión genera en el accidentado la
imposibilidad de utilizar su organismo; se otorgará tratamiento
médico hasta su plena recuperación.
2.2. Parcial Permanente: cuando la lesión genera la pérdida parcial de
un miembro u órgano o de las funciones del mismo.
2.3. Total Permanente: cuando la lesión genera la pérdida anatómica o
funcional total de un miembro u órgano; o de las funciones del mismo.
Se considera a partir de la pérdida del dedo meñique.
3. Accidente Mortal: Suceso cuyas lesiones producen la muerte del
trabajador. Para efectos estadísticos debe considerarse la fecha del
deceso.
De esta manera, el accidente de trabajo puede provocar desde una
lesión leve que incapacita de manera temporal al trabajador hasta
una lesión que genera la pérdida anatómica o funcional total de un
miembro u órgano de la persona.
Por otro lado, respecto a los alcances de la definición de enfermedad
profesional, de acuerdo al artículo 3° del Decreto Supremo N° 003 –
98 – SA, este se entiende como todo estado patológico permanente o
temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de
la clase de trabajo que desempeña o de medio que se ha visto obligado
a trabajar. Dicho decreto establece que la tabla de enfermedades
profesionales y su vinculación causal con la clase de trabajo será
aprobada por el Ministerio de Salud.
No obstante, dicha misma normativa precisa que en caso una
enfermedad no aparezca en la Tabla de Enfermedad Profesionales
pero se demuestre que existe una relación de causalidad con la clase
de trabajo que desempeña el trabajador o el ambiente que labora será
reconocido como Enfermedad Profesional.
El listado de enfermedades lo podemos encontrar en la Resolución
Ministerial N° 480 – 2008/MINSA de 14 de julio de 2008 –
Norma Técnica de salud que establece el listado de enfermedades
profesionales -. Así, este se clasifica en 6 grupos de la siguiente manera:
Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos
Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos
Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos
Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por inhalación de
sustancias y agentes no comprendidas en otros aparatos.
Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias
y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados.
Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes
carcinogénicos.
En ese sentido, para que una enfermedad sea calificada como
enfermedad profesional, primero se debe verificar si se encuentra en
la lista de la Resolución Ministerial N° 480 – 2008/MINSA, y en caso
no fuera así, se debe probar que existe una relación de causalidad entre
la enfermedad del trabajador con la clase de trabajo que desempeña el
mismo o el ambiente que labora.
En virtud de lo expuesto, tenemos las características y alcances
principales para que un accidente sea considerado como de trabajo
y una enfermedad sea catalogada como profesional. Lo anterior,
es importante pues como veremos en el siguiente acápite si no
se configura el accidente como de trabajo y la enfermedad como
profesional carecería de razonabilidad imputarle responsabilidad al
empleador, bajo el entendido también que para ello se deben analizar
los elementos de responsabilidad civil.
Finalmente, es pertinente precisar que el concepto legal de accidente
de trabajo y enfermedad profesional no contienen un juicio de
responsabilidad indemnizatoria, ni contiene los presupuestos para
la atribución de responsabilidad patrimonial indemnizatoria sino
que bajo la definiciones antes precisadas se indican sus requisitos
fácticos a efectos que se entienda que dicho accidente y enfermedad
están relacionados al trabajo 28 . Por lo que somos se la opinión
que la sola configuración del accidente de trabajo y enfermedad
profesional definitivamente no concluyen que nos encontramos ante
una responsabilidad civil del empleador, pues para ello es necesario
determinar si se cumplen los otros elementos de la responsabilidad
civil como conducta antijurídica, nexo causal y factor de atribución
(imputabilidad).
VI. ¿Cuándo un empleador ser á responsable
civilmente por algún accidente de trabajo
o enfermedad profesional sufrida por el
trabajador?
En el Perú, la Responsabilidad Civil está regulada en el Código Civil
Peruano – Decreto Legislativo N° 295, promulgado el 24 de julio de
1984 - , en el cuál, se establece un sistema binario de responsabilidad
civil que consiste en dos regímenes: Responsabilidad por inejecución
de obligaciones (contractual) y Extracontractual.
Para estos efectos, la responsabilidad Contractual se encuentra
regulada en el Libro VI y la Responsabilidad Extracontractual en el
Libro VII. Las principales diferencias de dichos regímenes se pueden
graficar en el siguiente cuadro 29 :
De esta manera, el régimen de responsabilidad civil aplicable
dependerá de donde nace la obligación de resarcimiento según los
parámetros de nuestro Código Civil. Sin perjuicio de ello, somos de
la opinión que la tutela resarcitoria (responsabilidad civil) es única y,
por lo tanto, su aplicación en distintos regímenes no puede perder de
vista esta premisa. De esta forma, sería válido también la aplicación de
normas jurídicas de la responsabilidad extracontractual a situaciones
reguladas por la responsabilidad contractual.
Lo anterior se sustenta tal como señala Gastón Fernández en la
unidad ontológica y funcional de la responsabilidad civil por lo que
las disposiciones que se regulan de manera diferente en los regímenes
antes mencionados pueden aplicarse de manera extensiva o analógica
sin necesidad de separarse 30 .
En el presente caso, objeto del presente estudio, la responsabilidad
contractual será aplicable cuando exista una relación laboral (vínculo
contractual) entre el empleador y el trabajador. Pues, como hemos
precisado precedentemente, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
establece que el empleador debe garantizar la seguridad y salud en el
centro de trabajo.
113
Por otra parte, será extracontractual cuando cualquier tercero sufra un
daño dentro de las instalaciones de una empresa. Al respecto, también
como lo hemos señalado precedentemente, la Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo en el Perú señala que la empresa principal es responsable
por las infracciones que se cometan por el incumplimiento de la
obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores que
prestan servicios, personal bajo modalidades formativas laborales,
visitantes y usuarios, los trabajadores de las empresas y entidades
contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus
instalaciones.
En ese sentido, la empresa es responsable de garantizar la seguridad
y salud en el trabajo de cualquier tercero que se encuentre en las
instalaciones de la empresa. Así, el incumplimiento del deber de
prevención en estos casos responderá a una responsabilidad civil
extracontractual.
Cabe precisar, que la aplicación del Código Civil Peruano para estos
casos de responsabilidad civil en materia de seguridad y salud en
el trabajo es válido, pues de conformidad al artículo IX del Título
Preliminar del referido código: “Las disposiciones del Código Civil
se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas por
otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. En
ese sentido, resulta aplicable las referidas normas de manera supletoria,
sin perder de vista que de igual forma no puede ser incompatible a la
naturaleza del derecho laboral.
Teniendo en cuenta lo anterior, en las siguientes líneas procederemos a
analizar los elementos de la responsabilidad civil para luego determinar
en qué supuestos se excluiría de responsabilidad al empleador.
Así, conforme lo establece el profesor Jorge Beltrán Pacheco, la
responsabilidad civil en las relaciones laborales se sustenta en el
posible incumplimiento de los deberes y cargas que surgen del contrato
de trabajo y de la ley, siendo aplicable el sistema de inejecución de
obligaciones, tal como se explica en el siguiente extracto 31:
“En una relación jurídica de naturaleza laboral existe un vínculo entre
el trabajador (quien presta su energía laboral) y el empleador (quien
determina cuál será el uso más apropiado para dicha energía laboral
y deberá pagar una remuneración así como cumplir con todos los
beneficios que por ley tiene el trabajador). Entonces, la inejecución de
alguna de las situaciones jurídicas subjetivas de desventaja (deberes
y cargas) asumidas por las partes determinará las consecuencias
indemnizatorias correspondientes. (…)
De esta manera, para que exista responsabilidad civil por parte del
empleador y este asuma cualquier contingencia, se deben analizar los
elementos de la responsabilidad civil según nuestra jurisprudencia y
Código Civil: (i) Daño, (ii) Antijuricidad, iii) Nexo Causal, (iii) Factor
de atribución y verificar si efectivamente se cumplen todos estos
elementos.
En las siguientes líneas, describiremos las características principales
de estos criterios con la finalidad de manera posterior abordar los
referidos elementos y así determinar en qué supuestos podríamos
excluir al empleador de responsabilidad civil:
EL DAÑO
El daño según Juan Espinoza Espinoza puede ser entendido como
aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del interés
protegido 32 . Puede identificarse como un perjuicio o padecimiento
de una lesión que afecta al interés tutelado. Asimismo, Leysser León
respecto al daño señala lo siguiente:
“Desde una perspectiva jurídica, el daño es una condición desfavorable
para un sujeto de derecho que merece ser resarcida, siempre que
el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el
ordenamiento, y cuando sea imputable a otro sujeto, según un juicio
reglamentado por la ley; todo lo cual conforma el fenómeno de la
responsabilidad civil”33 (el resaltado es nuestro)
Como se advierte, dicho autor define al daño como una condición
desfavorable que merece ser resarcida, siempre que la circunstancia
afecte una situación protegida por el ordenamiento y cuando sea
imputable a otro sujeto. Algunos autores consideran que para que
exista daño se deben cumplir con una serie de requisitos. Así, hemos
identificado los siguientes elementos del daño resarcible: A. Certeza;
B. Subsistencia y C. Especialidad.
A. Certeza del daño.-
El daño debe ser cierto. Así, Mercedes Manzanares señala que: “para
que exista una indemnización debe existir un daño, y por lo tanto,
cualquiera que sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere aspirar a
una reparación presente o futura. No puede ser eventual o hipotético:
el simple peligro no da lugar a indemnización, tiene que materializarse
en un daño.”¨34 Es así que a través de la certeza logramos identificar
fácticamente que el daño existe, permitiendo una reparación conforme
a derecho.
B. Subsistencia.-
Este requisito está vinculado con la tutela resarcitoria, por ello, si un
daño no ha sido reparado significará que aún subsiste. Así, en palabras
de Carlos Calvo: “Este requisito exige que el daño debe subsistir al
tiempo del resarcimiento; es decir, cuando se habla de “subsistencia”
del daño se hace referencia a que el mismo no debe haber sido aún
resarcido, por lo cual (…) aún permanece jurídicamente en la víctima
del perjuicio”35 .
Consideramos que este elemento debe ser tomado en cuenta pues
a través de este identificamos si se ha cumplido con el Principio de
Reparación Integral del Daño. Esto último se sustenta en que parte de
las funciones principales de la responsabilidad civil es la resarcitoria,
por lo que la Responsabilidad Civil debe buscar reparar el daño en su
integridad.
En nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha identificado
la existencia de éste principio en el art. 1985° del Código Civil. Así, la
Sala Civil Permanente, en la Casación N° 3499-2015-LA LIBERTAD
ha precisado lo siguiente:
“Empero, estas circunstancias -que no son atribuibles a la conducta
procesal de la parte actora, sino a las particulares propias que
involucra el caso [Lucro Cesante]- no pueden ser empleadas por el
órgano jurisdiccional como medio para fundamentar un criterio que
termine por negar a la víctima el acceso a una reparación integral del
daño sufrido, pues ello restringe injustificadamente el derecho de la
víctima a una reparación adecuada e integral de los daños sufridos (el
principio fundamental que rige la cuantificación de la indemnización la
responsabilidad civil se encuentra referido justamente a la reparación
integral del daño, recogido por el artículo 1985 del Código Civil).”
En ese sentido, la persona que sufre el daño no podrá recibir menos de
lo que correspondería de acorde a la reparación de su interés lesionado.
Esto aplica de manera más idónea en daños patrimoniales.
C. Especialidad.-
El único legitimado a solicitar la reparación del daño es la persona que
sufrió dicha lesión. Así, Henri, Jean y León Mazeud señalan que “La
víctima es la que representa el papel de demandante en la acción de
responsabilidad civil: reclama aquella reparación del perjuicio sufrido
(…)”36 . En ese sentido, tenemos que el derecho de solicitar la reparación
no puede ser transferido y le corresponde a la persona afectada.
En nuestro Código Civil, podemos identificar 03 tipos de daño
resarcibles: A) Daño Emergente, B) Lucro Cesante y C) Daño Moral,
los cuáles se definen de la siguiente forma:
A. Daño Emergente.-
Es la sustracción de una utilidad económica ya existente en el
patrimonio de la persona como consecuencia del daño. Al respecto,
Carlos Calvo precisa lo siguiente: “el daño patrimonial puede
manifestarse de dos formas: a) Como la pérdida o disminución de
valores económicos ya existentes, es decir, un empobrecimiento del
patrimonio – Daño Emergente- (…)”37 Este se puede ver reflejado como
los gastos incurridos por el trabajador a causa del accidente de trabajo
o enfermedad profesional, tales como pago de exámenes médicos,
medicamentos, prótesis, transportes, hospitalización, cirugías.
28 LENGUA APOLAYA, César. Op. Cit. 254
29 Cuadro elaborado por Juan Espinoza Espinoza. Cit. Por SANABRIA LÓPEZ,
José Miguel. Op. Cit. Pp. 91.
30 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “De La Culpa Ética a la responsabilidad
subjetiva: ¿El Mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y rol de la culpa en el
Derecho Constitucional y en el Código Civil Peruano”. En Themis N° 50, Lima,
2005. Pp. 254. 1973°).
31 BELTR ÁN PACHECO, Jorge Alberto, “EL SILENCIO DE LOS
INOCENTES. Los daños derivados de las relaciones laborales”. En Diálogo con
la Jurisprudencia, Tomo 122, Lima, 2008.
32 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Lima:
Gaceta Jurídica. 2003. Pp.178.
33 LEÓN HILARIO, Leysser. La Responsabilidad Civil, Lima: Editora Normas
Legales. 2004. Pp. 105-106.
34MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios para valuar el Quantum
Indemnizatorio, Lima: Grijley. 2008. Pp.120.
35 CALVO COSTA, Carlos. El Daño Resarcible, Buenos Aires: Editorial
Hammurabi. 2005. Pp. 247.
114
B. Lucro Cesante.-
El lucro cesante es entendido como: “(…) la ganancia patrimonial
neta dejada de percibir por el dañado” 38 . En tal sentido, de manera
concreta la indemnización por Lucro Cesante se encuentra constituida
por aquello que la víctima ha dejado de incorporar a su patrimonio
como consecuencia del daño ocasionado. Sobre el particular, Fabián
Elorriaga de Bonis precisa lo siguiente:
“Para configurar el lucro cesante sólo deben tenerse en cuenta las
ganancias netas que habría experimentado la víctima de no ocurrir el
siniestro, y no los ingresos bruto, pues ello sería tanto como operar
a favor de la víctima un enriquecimiento incausado, toda vez que se
tratarla (sic) de ingresos que no se iban a recibir efectivamente por la
víctima (…) ”39 .
Este puede verse reflejado como la remuneración dejada de percibir
por el trabajador debido a que el accidente de trabajo y/o enfermedad
profesional le ha provocado una incapacidad sea esta temporal o
permanente que no le ha permitido desarrollar actividades lucrativas.
C. Daño Moral.-
El daño moral es definido como aquella lesión a la esfera sentimental
de la víctima como consecuencia del daño. Al respecto, según la
Casación N° 1594 – 2014 – Lambayeque, la Corte Suprema define
al Daño Moral como: “la lesión a cualquier sentimiento de la víctima
considerado legítimo. También se le define como aquel daño que afecta
la esfera interna del sujeto, no recayendo sobre cosas materiales, sino
afectando sentimientos”. Este puede verse reflejado debido a que el
accidente de trabajo y/o enfermedad profesional le ha provocado al
trabajador un daño psicológico.
Teniendo en cuenta los elementos y tipos de daño, en materia de
Seguridad y Salud en el Trabajo, el daño puede verse acreditado con la
configuración del accidente de trabajo y/o la enfermedad profesional
y los daños derivados de estos. La prueba del daño alegado según el
artículo 23.3 de la Ley N° 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo
corresponde al trabajador, por lo que será este quien deberá acreditar el
daño derivado del accidente de trabajo y/o la enfermedad profesional.
En ese misma línea, los magistrados de la Corte Suprema, en el I
pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral de 04 y 14 de mayo
de 2012 del Perú acordaron que: “el trabajador debe cumplir con
probar la existencia de la enfermedad profesional, y el empleador, el
cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales”.
En ese sentido, vemos pues que la carga de probar la existencia del
daño derivado del accidente de trabajo y/o la enfermedad profesional
será del trabajador.
Según José Sanabria parte de las pruebas que tendría que presentar
el trabajador para acreditar la existencia del accidente de trabajo y/o
enfermedad profesional son los siguientes40 :
• Enfermedad Profesional
- Exámenes médicos ocupacionales
- Certificado médicos ocupacionales.
- Dictámenes médicos expedidos por Entidad Pública del Sector Salud
acreditada y autorizada.
- Investigación de la Enfermedad Profesional por el Ministerio de
Trabajo.
• Accidente de Trabajo
- Exámenes médicos ocupacionales
- Certificado médicos ocupacionales.
- Dictámenes médicos expedidos por Entidad Pública del Sector Salud
acreditada y autorizada.
- Investigación del Accidente de Trabajo por el Ministerio de Trabajo.
- Informes policiales o fiscales, para el caso de accidentes de trabajo
mortales.
A lo señalado por dicho autor agregamos otros medios probatorios
que acreditarían la existencia del accidente de trabajo y/o enfermedad
profesionales tales como: el registro e investigación del accidente
de trabajo y/o enfermedad profesional que se encuentra a cargo
del empleador según la LSST y RSST. Por otra parte, estos medios
probatorios acreditarían la existencia de la enfermedad profesional y
del accidente de trabajo. Sin embargo, será el trabajador quien también
deberá probar los daños derivados de estos y si se ha incurrido en daño
emergente, lucro cesante o daño moral.
Sin perjuicio que es responsabilidad del trabajador acreditar el daño
alegado según la Nueva Ley Procesal del Trabajo, no hay que perder
de vista también que según dicha normativa en el literal a) del
numeral 23.4 es el empleador quien debe probar el cumplimiento de
sus obligaciones contractuales. Por ello, siendo que las obligaciones
en seguridad y salud en el trabajo forman parte de las obligaciones
contractuales del empleador como parte de su deber de buena fe, el
cual incluye el deber de prevención, es que de igual forma el empleador
debe acreditar haber cumplido con las obligaciones que engloban
dicho deber.
• ANTIJURICIDAD.-
Un comportamiento es considerado como antijurídico “no sólo
cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la
conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de
afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el
sistema jurídico”41.
En ese sentido, conforme a la casación N° 3168 – 2015 – Lima, se
procederá al resarcimiento de la víctima si es que el accionar de
la persona que realizó el daño i) no es amparado por el derecho, ii)
incumple una norma imperativa, iii) incumple los principios del orden
público, o las reglas de convivencia social, como las buenas costumbres,
siendo que en los casos de los asuntos contractuales, ésta surgirá del
incumplimiento de una conducta pactada de forma previa, lo cual es
considerado como una conducta típica.
En ese sentido, la conducta antijurídica estará materializada en el
incumplimiento de la normativa de Seguridad y Salud en el trabajo que
se encuentra en la LSST, RLSST y normas complementarias vinculadas
a dicha materia y los deberes en general que engloban al deber de
prevención.
• EL NEXO CAUSAL.-
En cuanto al nexo causal, el artículo 1321° del Código Civil prevé
que quien inejecuta una obligación o la cumple parcial, tardía o
defectuosamente debe resarcir los daños producidos en cuanto estos
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Es decir, el elemento nexo causal alude a la relación causa – efecto,
antecedente – consecuencia, entre la conducta antijurídica del autor
y el daño generado a la víctima, debiendo tenerse en cuenta que en el
ámbito de la responsabilidad civil por inejecución de obligaciones la
causalidad siempre es inmediata.
Asimismo, Marcelo Planiol precisa que es necesario identificar si la
conducta antijurídica ha sido determinante para la generación del
daño. Así, el autor francés señala lo siguiente:
“Desde este punto de vista, el acto incriminado es o no necesario
para la producción del daño; no cabe término medio alguno. En la
práctica puede vacilarse en la determinación de las causas de un
suceso y el carácter causal del acto puede como todo elemento de
hecho, ser determinado por presunciones y admitirse un título de
probabilidad. Pero, todos los hechos a los que se reconoce la condición
de antecedentes necesarios ofrecen el mismo carácter de necesidad; el
más remoto y alejado, suponiendo que sea posible remontarse hasta
los orígenes, lo tendrá igual que el último. 42
El Código Civil Peruano para efectos de la responsabilidad civil por
inejecución de obligaciones adopta la teoría de la causa próxima, la
cual, implica que el daño debe ser consecuencia inmediata y directa
de la inejecución de la obligación. En ese sentido, bajo dicha teoría
existirá relación de causalidad si la antijuricidad es temporalmente y/o
cronológicamente cercana al evento dañoso.
En el régimen de responsabilidad extracontractual que en nuestra
opinión también podría ser aplicado, se adopta la teoría de la
causalidad adecuada, siendo que el artículo 1985 del Código Civil
señala lo siguiente:
“Art. 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro
36 MAZEAUD, Henri, León MAZEAUD y Jean MAZEAUD. Lecciones de
Derecho Civil, Vol. II, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1960.
Pp. 361
37 CALVO COSTA, Carlos. Op. Cit. Pp. 250
38 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Lima:
Editorial Rodhas. 2011. Pp. 247.
39 ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. “Los Daños Corporales y sus
consecuencias”. En La Responsabilidad Civil y la Persona en el Siglo X XI, Lima:
IDEMSA. 2010. Pp. 128.
40 SANABRIA LOPEZ, José Miguel. Op. Cit. Pp. 110 -111
41 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de Responsabilidad Civil,
Lima: Editorial Grijley. 2003. Pp.32
115
cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una
relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”
(el énfasis es nuestro)
Esta teoría precisa que existirá relación de causalidad entre el hecho
generador y el daño cuando el primero, de forma independiente y
autónoma, es causa adecuada para generar el segundo. Al respecto,
Juan Espinoza Espinoza menciona que:
“en la causalidad adecuada, la relevancia jurídica de la condición
está en función del incremento producido por ésta, de la objetiva
posibilidad de un evento del tipo de aquel efectivamente verificado.
Hay causalidad adecuada entre un acto o actividad y un daño, cuando
concluimos, sobre la base de la evidencia disponible, que la recurrencia
de ese acto o actividad incrementará las posibilidades de que el daño
también ocurra. (…)Así, para establecer cuál es la causa de un daño
conforme a esta teoría es necesario formular un juicio de probabilidad,
o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era
idónea para producir o regular normalmente, un resultado; y ese juicio
de probabilidad no puede hacerse sino en función lo que un hombre de
mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever
como resultado de su acto.”43
De esta manera, somos de la opinión que la aplicación de la teoría
corresponderá al interés que busque el trabajador para efectos de ser
resarcido.
- FACTOR DE ATRIBUCIÓN
En el Código Civil Peruano, se regulan los siguientes factores de
atribución para la responsabilidad por inejecución de obligaciones
(contractual): Dolo, Culpa Inexcusable y Culpa Leve. En el caso de
responsabilidad extracontractual se toman en cuenta los siguientes
criterios: Dolo, Culpa y Riesgo. Ambos se regulan de la siguiente
forma:
En ese sentido, se tendrá que acreditar que existió dolo o culpa
por parte de la persona que produjo el daño a fin que se otorgue el
resarcimiento. Según la Real Academia de La Lengua Española, dolo
es la voluntad maliciosa de engañar a alguien, de causar un daño o de
incumplir una obligación contraída 44 . El debate surge en definir la
culpa, pues existen diversas teorías alrededor de esta. Así, tenemos lo
señalado por Colin y Capitant quienes entienden que una persona ha
incurrido en culpa cuando no se ha conducido como hubiera debido
conducirse, no ha hecho lo que hubiera debido hacer y se compara su
conducta con la que hubiera seguido en su lugar un hombre prudente,
diligente”45 .
Por otra parte, Luigi Corsaro precisa que “(…) la culpa se ha
transformado en un juicio sobre un comportamiento, es decir, en la
afirmación de que un comportamiento es contrario a un modelo ideal,
correspondiente al de un hombre cuidadoso en evitar la realización
de eventos que puedan lesionar los intereses ajenos protegidos por la
ley.”46
De esta manera, podemos advertir que la culpa tendría como
característica que no siga un modelo ideal de diligencia o un
comportamiento socialmente aceptado. Ahora bien, la culpa está
conectada al deber de diligencia de la persona. Al respecto, Gastón
Fernández sobre ello precisa lo siguiente:
“Así, si hoy no sólo cabe entender a la relación contractual como una
relación compleja, sino a la propia relación obligatoria que correlaciona
una situación de deber(deuda) con una de derecho subjetivo (crédito)
involucrando una complejidad en las propias nociones de deuda y
crédito, no debe dudarse que el concepto de diligencia no puede
estar limitado a la medida del deber de prestación, sino que, por el
contrario, está referido más bien al deber de protección involucrado en
la situación jurídica subjetiva compleja de deber (…)”. 47
En relación a las obligaciones del empleador en materia de Seguridad
y Salud en el Trabajo, Juan Gorelli precisa que esta diligencia debe
orientarse al establecimiento de las medidas de seguridad que sean
necesarias según un criterio de prudencia adaptable a cada caso o
circunstancia. Así como señala dicho autor:
“Esto supone que, en función a la gravedad de los posibles riesgos
será necesario adoptar medidas de prevención más o menos intensas,
adecuadas al peligro existente y a las circunstancias concretas, y que
dada esa especial diligencia, pueden ir más allá de las medidas técnicas
que en concreto se señalen en las normas reglamentarias, siempre y
cuando sean necesarias para proteger la salud y seguridad de los
trabajadores”48 .
Asimismo, según también el mencionado autor, el deber de diligencia
abarca también el deber de vigilancia como supervisar el uso de los
Equipos de Protección Personal (EPPs). Este deber de vigilancia
disminuiría si el trabajador recibe capacitación, por la experiencia
adquirida durante el tiempo laborado y dependiendo de la peligrosidad
de la función laboral 49 . Por otro lado, Juan Gorelli precisa que la falta
de diligencia es una cuestión de carácter objetivo y apreciable de
manera externa, siendo que el problema radica en estimar si el riesgo
es previsible, el empresario deberá actuar para evitarlo, caso contrario
es negligente50
Por otro lado, en el caso de los trabajadores de empresas terceras, la
empresa principal es responsable solidaria según el artículo 68° de la
LSST de la vigilancia en el cumplimiento de la normativa legal vigente
en materia de seguridad y salud en el trabajo, siendo que también
responderá frente a los daños e indemnizaciones que se pudiesen
generar de estos trabajadores de las empresas tercerizadoras,
contratistas, entre otros, siempre y cuando desarrollen sus actividades
dentro de las instalaciones de la empresa principal.
En este punto, advertimos el deber de coordinación que debe existir
entre ambas empresas a fin de garantizar la seguridad y salud en el
trabajo. Lo contrario, y la omisión de este deber de prevención en la
empresa principal abarcaría una responsabilidad extracontractual.
Según Juan Gorelli, la obligación de cooperar implica el deber de
información a los trabajadores y la regulación de mecanismos de
coordinación de la acción preventiva en el centro de trabajo y medios
de coordinación necesarios para la prevención de riesgos laborales51.
Teniendo en cuenta las definiciones y características de los elementos
de la responsabilidad civil, en las siguientes líneas precisaremos los
supuestos en los cuáles consideramos que el empleador podría estar
eximido de responsabilidad civil. Cabe precisar, que de igual forma,
cada caso en particular debe ser evaluado a fin de garantizar los
derechos del trabajador.
VI.1. Cumplimiento de las obligaciones derivadas
del deber de prevención.
Tal como lo precisamos precedentemente, somos de la opinión que
el deber de prevención es una obligación de medios, por lo que si el
empleador acredita haber cumplido con todas las obligaciones
42 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Derecho Civil Francés, La Habana:
Cultural. 1940. Pp. 746
43 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. 2011. Pp. 215
44REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española –
consulta online. Fecha de consulta: 28 de julio del 2019.
URL: https://dle.rae.es/?id=E5XmK1L
45 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. Curso Elemental de Derecho Civil,
Madrid: Editorial Reus. 1943. Pp. 824
46 CORSARO, Luigi. “Culpa y responsabilidad civil: La evolución del sistema
italiano”, en Estudios sobre Responsabilidad Civil, Lima: AR A Editores. 2001.
Pp. 183.
47 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la
responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”.
En Negocio jurídico y Responsabilidad Civil, Lima: Editorial Grijley. 2004. Pp.
605.
48 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Op. Cit. Pp. 66
49 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Op. Cit. Pp.69
50 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Op. Cit. Pp.79
116
dispuestas en materia de seguridad y salud en el trabajo, entonces
estaría excluido de responsabilidad civil por el acaecimiento de un
accidente de trabajo.
Dicha premisa se encuentra vinculada con la exclusión de
responsabilidad civil que regula el artículo 1314° del Código Civil
Peruano, el cual, precisa que “quien actúa con la diligencia ordinaria
requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
Entonces, se tiene que quien actúa con diligencia ordinaria, no le
es imputable el régimen por la inejecución de la obligación. Para
ello, el empleador tendría que acreditar que cumplió con todas las
obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, reguladas
tanto en la LSST, RLSST y normas complementarias tales como : i)
políticas en materia de seguridad y salud en el trabajo, ii) contar con un
comité de seguridad y salud en el trabajo, iii) contar con un reglamento
interno de Seguridad y Salud en el trabajo, iv) realizar capacitaciones,
v) informar a los trabajadores respecto a los riesgos en el centro de
trabajo y en el puesto o función específicos, así como medidas de
protección y prevención, vi) elaboración de mapa de riesgos, vii)
practicar exámenes médicos ocupacionales, viii) contar con IPERC
(identificación de peligros, evaluación de riesgos y medidas de control,
viiii) entre otras obligaciones que se regulen en las normas sectoriales
y complementarias.
Ahora bien, anteriormente ya hemos descrito que implica una
diligencia ordinaria. Yuri Vega señala que en la diligencia se pueden
distinguir dos concepciones, una subjetiva y otra objetiva. Respecto
a la subjetiva se entiende como los esfuerzos y energías desplegados
por el deudor para el cumplimiento de la prestación. Con la objetiva
se juzga la conducta del deudor, grosso modo, sobre la base de las
reglas del arte, de la ciencia y de la técnica, con arreglo a las cuales
debió actuar el obligado en la relación concreta de acuerdo con las
circunstancias de tiempo, personas y lugar 52 .
Por ese motivo, consideramos que no basta con el cumplimiento de
dichas obligaciones, pues es necesario que se sigan las reglas y lógica
de la lex artis, para acreditar el cumplimiento de las obligaciones en
materia de seguridad y salud en el trabajo. Al respecto, La lex Artis
es un término para hacer referencia a las prácticas comunes de una
determinada rama profesional o industria. En otras palabras, es
el conjunto de prácticas y condiciones mínimas de seguridad o
diligencia que deben cumplirse en una determinada rama profesional
o industria. Al respecto, José Antonio Caro John define a la Lex Artis
de la siguiente forma:
“(…) por tratarse de un ámbito carente de una regulación legal, la
actuación médica queda regulada por la lex artis, la misma que está
conformada por el conjunto de normas técnicas originadas por la
práctica profesional, reiterada y permanente y con legitimidad histórica,
es decir, normas no escritas pero con un grado de institucionalización
suficiente para vincular y guiar la actuación de un profesional, en este
caso, del médico.”53
El término ha sido desarrollado en España a través de una línea
jurisprudencial uniforme. Al respecto, J. Enrique Vásquez López
señala lo siguiente:
“El concepto de “Lex artis ad hoc” es una construcción jurisprudencial
que se ha ido perfilando en varias sentencias a lo largo de los años,
siendo quizás la más significativa de todas ellas la del Tribunal
Supremo de fecha 11 de marzo de 1991, que la define como aquel
criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado
por el profesional de la medicina – ciencia o arte médico que tiene en
cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de
la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la
influencia en otros factores endógenos – (…)- para calificar dicho acto
conforme o no con la técnica norma requerida.”54
Si bien el término ha sido desarrollado más profundamente en el
ámbito médico como un criterio para determinar si los profesionales
médicos han sido diligentes, no es menos cierto que el criterio es de
plena aplicación para cualquier otra profesión y/o industria, siendo su
característica principal el conocimiento y ciencia que sean exigibles
a los profesionales55 . En el presente caso, consideramos que para
cumplir con dichas prácticas que acrediten diligencia en el empleador,
es necesario que este contrate de manera directa o a través de terceros
personas especializadas en gestión de prevención de riesgos laborales,
así como que la capacitación a los trabajadores en materia de seguridad
y salud en el trabajo también se dé a través de personas que tengan los
conocimientos especializados en la materia.
Cabe precisar que en el RSST, en su artículo 29° se exige que los
programas de capacitación sean impartidos por profesionales
competentes y con experiencia en la materia, por lo que advertimos
que ya la normativa en seguridad y salud en el trabajo en el Perú exige
técnicas de especialización en esta materia para la formación de los
trabajadores. Al respecto, consideramos que a través de este medio se
podría garantizar de una manera más idónea una efectiva gestión de
prevención de riesgos laborales.
Como menciona Cesar Lengua el deber de prevención exige al
empleador un alto nivel de diligencia, conocimiento técnico y
antelación al riesgo, siendo que el empleador tendrá que implementar
todas aquellas condiciones y decisiones que aunque no estén reguladas
sean necesarias y eficaces para evitar la ocurrencia de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, atendiendo a las particulares
de su actividad. Son muchas las obligaciones de medios que integran
el deber genérico de prevención, que lo consideran como un deber
dinámico56 . Por ese motivo, somos de la opinión que acreditada esta
diligencia, se podría excluir al empleador de responsabilidad civil.
VI.2. Accidente de trabajo por causa imputable al
trabajador.
En la LSST se regula el principio de cooperación, el cual, implica que el
Estado, los empleadores y los trabajadores y organizaciones sindicales
establezcan mecanismos que garanticen una permanente colaboración
y coordinación en materia de seguridad y salud en el trabajo. Asimismo,
dicha normativa establece una serie de obligaciones para el trabajador.
Estas obligaciones las podemos encontrar en el artículo 74°, 75° y 79°
de la LSST que procederemos a precisar a continuación:
- Los trabajadores o sus representantes tienen la obligación de
revisar los programas de capacitación y entrenamiento, y formular las
recomendaciones al empleador con el fin de mejorar la efectividad de
los mismos.
- Los representantes de los trabajadores en seguridad y salud en el
trabajo participan en la identificación de los peligros y en la evaluación
de los riesgos en el trabajo, solicitan al empleador los resultados de las
evaluaciones, sugieren las medidas de control y hacen seguimiento de
estas.
- Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los
programas de seguridad y salud en el trabajo.
- Usar adecuadamente los instrumentos y materiales de trabajo, así
como los equipos de protección personal y colectiva.
- No operar o manipular equipos, maquinarias, herramientas u otros
elementos para los cuales no hayan sido autorizados.
- Cooperar y participar en el proceso de investigación de los accidentes
de trabajo y de las enfermedades ocupacionales cuando la autoridad
competente lo requiera o cuando, a su parecer, los datos que conocen
ayuden al esclarecimiento de las causas que los originaron.
- Someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma
expresa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad del acto
médico.
- Participar en los organismos paritarios, en los programas de
capacitación y otras actividades destinadas a prevenir los riesgos
laborales que organice su empleador o la autoridad administrativa de
trabajo, dentro de la jornada de trabajo.
- Comunicar al empleador todo evento o situación que ponga o
pueda poner en riesgo su seguridad y salud o las instalaciones físicas,
debiendo
51 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Op. Cit. Pp.166
52 VEGA MERE, Yuri. “Comentarios a los artículos 1319 y 1320”. Citado por
CASTILLO FREYRE, Mario y Gino RIVAS CASO. “La diligencia y la inejecución
de las obligaciones”. En Ius Et Veritas N° 48, Lima, 2014. Pp.135.
53 CARO JOHN, José Antonio. “Sobre la relevancia del protocolo médico para
la concreción del riesgo permitido en el aborto terapéutico”. En Revista Ius Et
Veritas Nº 36, Lima, 2008. Pp. 447
54 VÁZQUES LÓPEZ, J. Enrique. “La Lex Artis ad hoc como criterio valorativo
para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico. A
propósito de un caso basado en la elección de la técnica empleada en el parto”.
Fecha de consulta: 28 de julio del 2019.
URL: http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S1135-76062010000200009
55 VEGA MERE, Yuri. “Comentarios a los artículos 1319 y 1320”. Citado por
CASTILLO FREYRE, Mario y Gino RIVAS CASO. Op. Cit. Pp. 909.
56 LENGUA APOLAYA, César. Op. Cit. 249.
117
adoptar inmediatamente, de ser posible, las medidas correctivas del
caso sin que genere sanción de ningún tipo.
- Reportar a los representantes o delegados de seguridad, de forma
inmediata, la ocurrencia de cualquier incidente, accidente de trabajo o
enfermedad profesional.
Aunado a lo anterior, la Decisión N° 584 en su artículo 24° establece
una serie de obligaciones para los trabajadores en materia de seguridad
y salud en el trabajo tales como cumplir con la normativa interna que se
apliquen en el lugar de trabajo, usar adecuadamente los instrumentos
y materiales de trabajo, así como los equipos de protección personal,
entre otros aspectos.
Sobre el particular, advertimos pues que el trabajador también
tiene la obligación de cooperar y cumplir con toda la normativa
relacionada a la seguridad y salud en el trabajo. Por su parte, tal
como lo hemos señalado precedentemente, el Decreto Supremo N°
003 -98-SA precisa que no constituye accidente de trabajo cuando
este es provocado intencionalmente por el propio trabajador o por su
participación en riñas o peleas u otra acción legal, el que se produzca
como consecuencia del incumplimiento del trabajador de una orden
descrita específica impartida por el empleador o del uso de sustancias
alcohólicas o estupefacientes por parte del trabajador.
Por su parte, el artículo 1972° del Código Civil Peruano excluye de
responsabilidad civil y señala que no está obligado de reparar el daño,
si este fue provocado por imprudencia de quien padece el daño.
Asimismo, debemos tener en cuenta lo señalado por Martín M., pues
el límite del deber de prevención es la previsibilidad y evitabilidad de
los mismos57, por lo que efectivamente resulta más complicado que
un empleador pueda prever la actitud imprudente o intencional del
trabajador.
Es claro que como el trabajador se encuentra bajo las directrices del
empleador, y que como parte de sus obligaciones esenciales de trabajo,
tiene el deber de actuar con buena fe, obediencia y diligencia, también
será parte de sus obligaciones cumplir con la normativa interna,
políticas y directrices que fije su empleador. Por otro lado, si bien el
trabajador tiene el deber de cumplir con la normativa en materia de
seguridad y salud en el trabajo, ello no exime al empleador respecto al
deber de vigilancia que debe ostentar frente a sus trabajadores.
Como señalamos precedentemente, este deber de vigilancia
disminuiría dependiendo de la experiencia que vaya adquiriendo el
trabajador. Asimismo, como señala Cesar Lengua la doctrina coincide
que este deber de vigilancia o supervisión no puede ser entendido como
una fiscalización constante, pues este control permanente no solo
atentaría contra la propia dignidad y profesionalidad del trabajador,
sino presumiría la falta de sentido común, por lo que los deberes de
supervisión persiguen que el empleador fiscalice de manera razonable
y periódica las labores del empleador 58 . Aunado a lo anterior, como
dice Juan Gorelli, el deber de vigilancia debe entenderse en término
de razonabilidad y en función a la diligencia exigible, respetando la
dignidad e intimidad más aún si en algunos supuestos será más difícil
como por ejemplo el caso de conductores de vehículo59 .
En ese sentido, bajo la lógica de dichas premisas y normativa,
consideramos que en caso se acredite que de manera intencional o
culpa inexcusable el trabajador provoco el daño o no cumplió con la
normativa de seguridad y salud en el trabajo, manipuló equipos de los
cuáles no estaba autorizado, se encontró bajo los efectos del alcohol,
entre otros incumplimientos de las obligaciones precisadas de manera
anterior, así como se encontraba bajo un deber de vigilancia mínimo
por el empleador en razón que ya tenía experiencia en sus funciones
y pleno conocimiento de sus deberes en seguridad y salud en el
trabajo, consideramos que dependiendo de cada caso en particular,
podríamos estar ante la exclusión de responsabilidad civil por parte
del empleador o la reducción de la indemnización por parte del juez
por la concurrencia en la producción del daño. Esto último se ampara
en el artículo 1973° del Código Civil Peruano.
Cabe precisar que con este análisis buscamos establecer criterios y
premisas para que se evalué de manera más adecuada la responsabilidad
civil que le corresponde al empleador y no simplemente con la
configuración del daño se determine su responsabilidad. Por ello, es
importante tener en cuenta todos estos factores porque nos permitirán
determinar la responsabilidad de manera justa.
VI.3. Caso Fortuito o fuerza Mayor.
El artículo 1315° del Código Civil Peruano precisa que caso fortuito o
fuerza mayor es un evento extraordinario, imprevisible e irresistible
que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso. Este supuesto excluye de responsabilidad
civil al empleador en caso se determine que el hecho que provoco el
daño fue como consecuencia de este caso fortuito o fuerza mayor.
Al respecto, la Resolución Ministerial del Ministerio de Trabajo N° 87-
94-TR, dispositivo normativo a través del cual se aprobó la Directiva
Nacional 6-94-DNRT describe una definición de caso fortuito y
fuerza mayor. Así, establece lo siguiente60:
a) Caso fortuito:
Es todo hecho imprevisible o un suceso, por lo común daños que no
puede preverse, evitarse, ni resistirse, que acontece inesperadamente
con independencia de la voluntad del hombre; que generalmente
proviene de la acción de naturaleza.
b) Fuerza Mayor
Es todo acontecimiento o hechos imprevisibles, que pudiendo ser
previstos no pueden resistirse o evitarse, provienen casi siempre de la
acción de la persona o de un tercero.
Asimismo, Felipe Osterling precisa que el caso fortuito y fuerza
mayor consisten en acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles para el deudor por lo que ello determina la ausencia de
culpa del deudor y configura como causas no imputables61. Señala
que la imprevisibilidad camina al lado de los deberes de diligencia,
prudencia y cuidado. Esto quiere decir que el evento no solo debe
revestir la objetividad en sí mismo como hecho extraordinario, lo
cual, se demuestra sin mayores problemas al analizar la frecuencia o
habitualidad del suceso, sino que además se requiere del elemento
inherente al individuo, relativo a la conducta diligente que se espera
de él62
Para efectos de la materia objeto del presente artículo, consideramos
que solo se podría aplicar el artículo 1315°, en caso haya sido un caso
fortuito o fuerza mayor que efectivamente no hubiera podido ser
prevenido por el empleador en ningún aspecto. Por ejemplo, tenemos
la casación N° 3591 -2016 –DEL SANTA donde lamentablemente un
trabajador falleció por un infarto por miocardio y donde se determinó
que existía responsabilidad civil ya que el acaecimiento se produjo
en el centro de trabajo. Al respecto, consideramos que en este caso
podríamos estar ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor,
pues el hecho que provoco el fallecimiento del trabajador fue un hecho
natural.
De igual forma, es necesario que se evalúe si el empleador supo cómo
actuar frente a esta emergencia y si de alguna forma se podría haber
salvado la vida del trabajador mediante el sistema de gestión de
prevención que tenía el empleador. Otro ejemplo lo tenemos en la SL
N° 2582 – 2019 - radicación N° 71 655, Acta N° 22 de 03 de julio de
2019 de la Corte Suprema de Justicia de República de Colombia donde
un trabajador falleció debido a que cuando se propuso a abrir la puerta
de la empresa recibió disparos de un externo que no se encontraba
vinculado a la empresa, es decir, un homicidio por causas personales.
En este caso también se determinó que existía responsabilidad ya que
el accidente se produjo dentro del centro de trabajo. No osbtante,
tenemos que en este caso el acaecimiento se produjo a razón de un
externo pudiendo calificar dicho evento como de uno fuerza mayor.
Sin embargo, cada caso debe ser evaluado de manera particular, pues
si es un agente de seguridad por ejemplo si se podría prever el peligro
de dicha índole, a través del otorgamiento de vestimenta de protección
(ej. Chaleco antibalas, entre otros). Por ello, consideramos que cada
caso debe ser evaluado según las circunstancias y si el empleador se
encontró en la posibilidad de prever dicho riesgo.
VII. Conclusiones.
El deber de prevención en seguridad y salud en el trabajo tiene
como objeto de tutela la protección del derecho a la vida, a la salud
e integridad física del trabajador. Debido a la importancia de este
deber es reconocido a nivel internacional como parte de los derechos
humanos fundamentales, de carácter irrenunciable y que gozan de
57 Martín M. El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo.
Citado por LENGUA APOYALA, César. Op. Cit. Pp. 260
58 San Martín (2009). La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo:
claves jurisprudenciales. Citado por LENGUA APOLAYA, César. Op. Cit. pg.
263
59 GORELLI HERNANDEZ, Juan. Op. Cit. Pp. 69.
60 LOR A ÁLVAREZ, Germán. “La suspensión de labores por caso fortuito y
fuerza mayor: análisis legal y casuístico”. En Ius Et Veritas N° 52, Lima, 2016.
118
máxima imperatividad y coercibilidad. A través de este deber se busca
que el trabajador tenga una condición de trabajo satisfactoria y disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental, siendo también parte
del programa de trabajo decente de la OIT promover una cultura
de prevención en materia de seguridad y salud. Si bien a través de
este deber se busca garantizar la seguridad y salud en el trabajo, no
podemos tomar esta garantía en términos absolutos y concluir que
siempre que exista un accidente de trabajo o enfermedad profesional el
empleador es responsable civilmente. Pues, en principio, la obligación
de prevención en riesgos laborales es una obligación de medios. El
razonamiento que se tiene para llegar a esta premisa es que de la
lectura sistemática de la normativa en seguridad y salud en el trabajo
del Perú es necesario que para que se determine la responsabilidad del
empleador se verifique el incumplimiento de las normas de seguridad
y salud en el trabajo por parte de este. Asimismo, tanto el Convenio
155° de la OIT y la Decisión N° 584 hacen alusión a que el empleador
debe disminuir los riesgos laborales y que en la medida de lo razonable
buscará garantizar la seguridad y salud en el trabajo, por lo que dichos
instrumentos internacionales nos permiten afirmar que no se habla de
una garantía absoluta, sino de una disminución de riesgos laborales.
Por otra parte, afirmar que la obligación de prevención es de resultados
resulta un desincentivo al cumplimiento de la normativa en dicha
materia pues así los empleadores intenten de manera diligente cumplir
con sus obligaciones en seguridad y salud en el trabajo, siempre serán
responsables, por lo que este tipo de conclusiones podrían influir
de manera negativa en los objetivos de la gestión de prevención
de riesgos laborales. En esa misma línea lógica, tenemos que los
sistemas de prevención no garantizan una efectividad al 100% pues
existen factores que resultan más difíciles que el empleador pueda
prever y controlar como la sensibilidad individual de cada trabajador,
su imprudencia, factores externos, entre otros. Por ese motivo,
consideramos necesario que para que concluya que el trabajador
es responsable civilmente por la configuración de un accidente de
trabajo o enfermedad profesional se deben analizar los elementos
de la responsabilidad civil: i) daño, ii) antijuricidad, iii) nexo causal
y iv) factor de atribución, siendo que es necesario que se configuren
de manera copulativa los referidos elementos para la atribución de
responsabilidad. Dentro de este análisis, se deben tomar y evaluar en
qué supuestos el empleador podría estar excluido de responsabilidad
civil, somos de la opinión que si el empleador acredita haber cumplido
con su deber de prevención de manera diligente, aplicando la lógica
de la lex artis y que el accidente de trabajo o enfermedad profesional
fue consecuencia de un riesgo laboral difícil de prever como parte de
la planificación que se efectúa dentro de las obligaciones del deber
de prevención, entonces podría estar excluido de responsabilidad
civil. Asimismo, se debe tomar en cuenta que el trabajador también
tiene deberes dentro del sistema de seguridad y salud en el trabajo,
por lo que se debe evaluar la relación entre el accidente de trabajo
o enfermedad profesional y la responsabilidad del trabajador. Esta
imprudencia se puede analizar tomando en cuenta lo siguiente: i)
si el empleador le informó las políticas, lineamientos, y directrices
relacionadas a la seguridad y salud en el trabajo, ii) si el trabajador
fue capacitado, iii) la experiencia de trabajador en el puesto, iv) si el
trabajador se encontraba bajo los efectos del alcohol o el accidente
se produjo como parte de un enfrentamiento del trabajador con otra
persona, v) entre otros. Por último, también es importante tomar en
cuenta que según el Código Civil Peruano el caso fortuito o fuerza
mayor excluye de responsabilidad al empleador frente accidentes de
trabajo. No obstante, igual consideramos que en este punto también se
debe evaluar si efectivamente dicha situación en específico resultaba
imposible de ser prevista por el empleador.
61 OSTERLING PARODI, Felipe. “Las obligaciones”. En Biblioteca para leer
el Código Civil, Volumen VI. Citado por CASTILLO FREYRE, Mario y Gino
RIVAS CASO. Op. Cit. Pp. 137.
62OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Compendio de
Derecho de las Obligaciones. Citado por CASTILLO FREYRE, Mario y Gino
RIVAS CASO. “La diligencia y la inejecución de las obligaciones”. Op Cit. Pp.
138.
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Comares.
26. NACIONES UNIDAS (ONU)
1. Problema de investigación
2019 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Fecha
de Consulta: 19 de julio del 2019. La discapacidad es considerada como un hecho social multidimensional
complejo, resultante de la interacción de las personas con el entorno y
URL: www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
si bien, ha estado históricamente asociada a términos de enfermedad,
27. NACIONES UNIDAS (ONU)
curación y tratamiento, hace poco tiempo se ha empezado a concebir
2019 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos no sólo como enfermedad, desde el enfoque individual, sino localizada
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturale, “Protocolo de San en las características estructurales y fuerzas de la sociedad (Cruz
Salvador”. Fecha de Consulta: 20 de julio del 2019.
Velandia, 2005). De acuerdo a esta nueva forma de conceptualizar la
U R L : de r e c ho s hu m a no s . p e/ w p - c o nt e nt / wo o _ u p l o a d s/c o ng r e s o/ discapacidad, la OMS en 2001 la define, como: “un término genérico
PROTOCOLO_SAN_SALVADOR.pdf
que engloba las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las
28. OLÁZABAL, Víctor restricciones para la participación; y que indica los aspectos negativos
2018 “Cinco años del derrumbe del Rana Plaza: logros y cuentas pendientes en de la interacción entre el individuo y el contexto” (OMS, 2001).
la industria textil de Bangladesh”, Diario El Mundo. Fecha de Consulta: 18 de
julio del 2019.
Se estima que en el mundo hay más de mil millones de personas en
situación de discapacidad (15%), de las cuales aproximadamente 66
URL:www.elmundo.es/
internacional/2018/04/24/5adf0ca6e2704e18538b461a.html
millones viven en América Latina y más de 3 millones en Colombia
(CEPAL, 2012; OMS, 2011; Dane, 2005). Según la Organización
29. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE TR ABAJO (OIT)
Mundial de la Salud (OMS, 2011), las cifras van en aumento, debido
2019 Decisión N° 155. Fecha de Consulta: 20 de julio del 2019. al envejecimiento poblacional, las enfermedades crónicas, las
UR L:w w w.ilo.org/dyn/normlex/es/f ?p =NOR MLE X PUB:1210 0:0::NO: cardiovasculares, el cáncer, los trastornos de la salud mental y otras
:P12100_ILO_CODE:C155 causas externas, como son los traumatismos causados por el tránsito
30. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TR ABAJO (OIT) y las derivadas de contingencias de origen laboral. Es de anotar que
2019 Convenio 187°. Fecha de Consulta: 20 de julio del 2019. la discapacidad también afecta de manera desproporcionada a la
54 población más vulnerable, siendo la prevalencia más alta en los países
de bajos ingresos, las personas en el quintil más pobre, las mujeres y los
UR L:w w w.ilo.org/dyn/normlex/es/f ?p =NOR MLE X PUB:1210 0:0::NO:
:P12100_ILO_CODE:C187 ancianos (CEPAL, 2012).
31. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE TR ABAJO (OIT). Las PcD al igual que otros grupos poblacionales, han visto vulnerado
2019 Decisión N° 584. Fecha de Consulta: 20 de julio del 2019.
el ejercicio de muchos de sus derechos fundamentales, producto de las
representaciones sociales, las visiones estereotipadas y los prejuicios
U R L :web. i ns . gob. p e/sit e s/def au lt/f i le s/A r c h ivos/de c ision _ 584% 2 0
que se han impuesto históricamente y los ha clasificado como un grupo
INSTRUMENTO%20ANDINO%20DE%20SST.pdf
que presenta incapacidad para trabajar, improductividad e inutilidad
32. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge
social (Mareño Sempertegui, 2015).
1940 Derecho Civil Francés, La Habana: Cultural.
Varios estudios e informes advierten que las barreras para que las
33. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA PcD sean incluidas en el mercado laboral formal o accedan a un
2019 Diccionario de la Lengua Española – consulta online. Fecha de consulta: trabajo decente, se pueden dar en diferentes dimensiones, entre las
19 de julio del 2019. que sobresalen, las del entorno natural, la ausencia de capacidades
URL: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=efectividad empresariales, las actitudinales, las de servicios, la ausencia de
34. SANABRIA LÓPEZ, José Miguel políticas inclusivas y otras personales y familiares (Pacto de
2015 La Responsabilidad Empresarial en la Seguridad y Salud en el Trabajo. Productividad, 2010). Entre las barreras que se encuentran para la
Doctrina y Jurisprudencia, Lima: Editorial Lex & Iuris. pertenencia de las PcD al mercado laboral es la falta de acceso a la
35. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo educación y capacitación, la inadecuada infraestructura, entre otros,
sin embargo, la mayor barrera que se presenta es la sociedad donde
2003 Elementos de Responsabilidad Civil, Lima: Editorial Grijley.
se inscribe la PcD, que le ha generado discriminación, aislamiento,
36. VÁZQUES LÓPEZ, J. Enrique
segregación y limitación de su participación en el sector productivo.
2010 “La Lex Artis ad hoc como criterio valorativo para calibrar la diligencia (Pacto de Productividad, 2010).
exigible en todo acto o tratamiento médico. A propósito de un caso basado en
la elección de la técnica empleada en el parto”. Fecha de consulta: 28 de julio En este sentido, las PcD al igual que otros grupos poblacionales, han
del 2019. visto vulnerado el ejercicio de muchos de sus derechos fundamentales,
URL:scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_ producto de las representaciones sociales, las visiones estereotipadas
arttext&pid=S113576062010000200009 y los prejuicios que se han impuesto históricamente y los ha
clasificado como un grupo que presenta incapacidad para trabajar,
improductividad e inutilidad social (Mareño Sempertegui, 2015).
Como consecuencia las PcD tienen mayor probabilidad de ser pobres,
de registrar tasas de ocupación considerablemente menores, que las
personas sin discapacidad y recibir menores ingresos por su trabajo
(OMS, 2011). El estudio de Stang (2011), señala que, en América
Latina, alrededor del 70% de las PcD, se encuentran desempleadas
o excluidas de la fuerza laboral. En Colombia, según las estadísticas
del Registro de Localización y Caracterización de Personas con
Discapacidad, el 81% de las personas reportó que la discapacidad había
sido un limitante para ser admitido laboralmente y adicionalmente el
61% dijo no recibir ningún ingreso económico, situación que aumenta
su condición de vulnerabilidad social (Minsalud,2013).
Las cifras de ocupación de las PcD representan todavía un desafío
para los países, ya que no hay sistemas de información confiables,
por lo tanto, hay un subregistro importante y no se dispone de datos

120
sistemáticos. Sin embargo, se conoce que las tasas de ocupación
son significativamente más bajas que las de la población general,
encontrándose diferencias abismales entre regiones, como por ejemplo
Europa y América Latina. De esta manera Alemania presenta una
tasa de ocupación del 46%, mientras que Perú del 23,8%, también se
observan diferencias en los salarios, los tipos de discapacidad y entre
hombres y mujeres.
Frente a lo anterior y tratando de reivindicar el derecho al trabajo, desde
el sector público y privado se han promovido acciones afirmativas,
incentivos y política pública para la inclusión laboral de las PCD a
nivel mundial, regional y local (Minsalud,2013; Escobar, 2014). Las
estrategias en Colombia se han contemplado a partir de una extensa
normatividad, originada en la constitución de 1991 y plasmadas en la
ley estatutaria 1618 de 2013, buscando garantizar el pleno ejercicio de
las personas con discapacidad. En el país las políticas y programas se
han enfocado en 5 ámbitos para favorecer la inclusión laboral, como
son: la ley de cuotas, los centros especiales de empleo, el empleo de
apoyo, la modalidad de trabajo mediado por las TIC y la inclusión
laboral voluntaria de PcD en las organizaciones. Sin embargo, en el
país todavía persisten barreras de acceso al trabajo decente, que no
permiten cerrar las brechas sociales en la población con discapacidad
(Escobar, 2014). Desde la intervención social se ha dado mayor
relevancia a la discriminación que afecta el colectivo con discapacidad
funcional, pero el tema de empleabilidad de personas con discapacidad
intelectual, ha sido más invisibilizado (OMS, 2011).
Las PcD intelectual comúnmente han sido caracterizadas por
la sociedad como personas con limitaciones significativas en el
funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se
manifiesta en habilidades conceptuales, sociales, y prácticas, estas
barreras se pueden acentuar, debido al escaso reconocimiento hacia
la persona sobre sus propias capacidades y habilidades, la falta de
experiencia laboral y la formación para el trabajo (OIT, 2013).
Es de anotar que, pese a los avances en materia de conceptualización,
las personas con discapacidad (PcD) siguen siendo excluidas de la
participación en diversos ámbitos, como: la accesibilidad en el entorno
físico, la tecnología, los servicios de salud, la recreación y el trabajo
decente (Stang, 2011)
En la actualidad, a nivel general en Colombia existen pocas estrategias
para la inclusión laboral de PcD. En la ciudad de Medellín, el Plan
Municipal de Discapacidad 2010-2019, no es claro en definir acciones
puntuales ni en materia de acceso a servicios sociales, educación y
en desarrollar una política que le permita a este colectivo formarse y
desarrollar habilidades de empleabilidad (Alcaldía de Medellín, 2010).
Lo anterior, dificulta que el sector empresarial tenga conocimiento
de los beneficios sobre el empleo protegido en Colombia, además
de existir barreras culturales entendidas desde las representaciones
sociales, ideas y conceptos sobre empleabilidad, que hace difícil la
vinculación de personas con DC (Bejarano, s.f).
Realizar estudios sobre integración laboral en PcD, constituye un paso
necesario para su adecuada integración social, dar mayor visibilidad al
problema y a los sujetos, aportar información actual y relevante para
la toma de decisiones a nivel local e institucional y conocer a través
de las barreras y necesidades, aspectos que se puedan potenciar en
estos grupos, para brindar mejores alternativas de inclusión laboral
con calidad y oportunidad.
Por lo anterior, el objetivo de la presente investigación es describir
las barreras y facilitadores percibidos por empresarios y personas con
discapacidad intelectual para su inclusión laboral, con el fin de generar
propuestas que puedan potencializar el proceso de los partícipes.
2. Referentes conceptuales
2.1 Discapacidad e inclusión laboral
La participación en las actividades productivas es uno de los
principales instrumentos para la integración social y la autonomía
de las personas, por lo cual en todos los territorios debe promoverse
las oportunidades de acceso al trabajo, en especial para los grupos
poblacionales considerados vulnerables como son las PcD (Bejarano,
s.f). La inclusión laboral se entiende como las oportunidades efectivas
de formación integral y generación de ingresos mediante inversión
pública y compromisos del sector privado, que posibiliten el desarrollo
pleno de los talentos y capacidades de las personas, así como la
generación de condiciones para la inclusión económica, productiva y
social (Medina, et.al, 2007).
Las PcD se caracterizan por estar excluidas del mercado de trabajo,
lo que genera altas tasas de desempleo y bajas tasas de actividad,
lo anterior está caracterizado por: el escaso nivel formativo, la
escasa cualificación laboral, la falta de confianza para encontrar un
empleo, el desconocimiento de las técnicas de búsqueda de empleo,
el desconocimiento del mercado de trabajo y las expectativas
desajustadas (Palomo, 2012).
El sector empresarial tiene un papel clave en romper con los
estereotipos y crear políticas claras de gestión de la diversidad,
dirigidas específicamente a las PcD.
Los retos que plantea esta sociedad con relación a la inclusión laboral
a nivel mundial y en especial América Latina, por los cambios políticos
y económicos vertiginosos, ha incrementado los estudios en este
tema, por ejemplo diversos países del mundo, como Suecia, Holanda,
Canadá, Francia, Inglaterra, España, Alemania y Estados Unidos,
quiénes cuentan con una verdadera política con carácter preventivo en
el tema de la salud en el trabajo, y un buen sistema de seguridad social,
por lo que han transitado con más impulso a reconocer los derechos de
las PcD, por parte del Estado y el sector empresarial, pese a esto aún
en estos países se siguen encontrando barreras para su empleabilidad
(Kidd, Sloane, & Ferko, 2000; Shier, Graham, & Jones, 2009). Es
necesario destacar que otros países de la región han realizado
esfuerzos y avances en materia legislativo, como Cuba, México, Costa
Rica, Brasil, Chile y Colombia. (Rodríguez y Galindez 2004).
En Colombia el estudio de la fundación Saldarriaga Concha (2013),
muestra que el 61% de las personas con discapacidad no reciben
ingresos en Colombia y que de estos el 52% se encontraban en
edad económicamente activa, generando un impacto negativo en la
sociedad. La Corte constitucional, ha sido enfática en la protección
del derecho al trabajo de las personas con discapacidad desde varios
enfoques. En primer lugar y en relación con la defensa de la igualdad
y la eliminación de todas las formas de discriminación, y en segundo
lugar, protegiendo la estabilidad laboral reforzada de las personas con
discapacidad en múltiples circunstancias (Correa, 2009).
El ministerio de la Protección Social ha venido consolidando estrategias
sobre los procesos de inclusión laboral en el país, desarrollando
normas que hagan cumplir con el componente de superación de las
personas en situación de discapacidad, llevando a cabo procesos de
promoción y divulgación de la normatividad laboral que favorece a
esta población. El propósito es consolidar el modelo socio laboral y
dar a conocer a los empleadores y a la población en general el apoyo
y protección para las personas en situación de discapacidad (Escobar,
2014). Las estrategias de inclusión, también se han consolidado
desde las políticas públicas a nivel país y las municipales, llegando a
recomendaciones similares: contar con un marco legal que propenda
por la disminución de la brecha social en términos de exclusión de las
dinámicas sociales y el conseguir la acción conjunta entre la sociedad
civil, las PcD, sus familias y el Estado, ejerciendo trabajos articulados
para su cumplimiento (Escobar, 2014).
2.2 Barreras reportadas para la inclusión laboral de personas con
discapacidad
Según la OMS, las barreras para las PcD, se definen como: “Factores
en el entorno de una persona que, cuando están ausentes o presentes,
limitan el funcionamiento y crean discapacidad” (CDC, 2017). A nivel
mundial se han reportado múltiples barreras para que las PcD puedan
acceder al sistema educativo, como primer paso para la inclusión
laboral y por ende al empleo formal, estas se han establecido desde
la Clasificación Internacional del Funcionamiento y la Discapacidad y
en la última década, a través de otras investigaciones, las barreras más
comunes son: las actitudinales, entendidas como la forma en que los
empleadores subestiman el potencial productivo de las personas, al
asociar el término con enfermedad; las barreras ligadas a condiciones
de acceso, como son las del entorno físico, arquitectónicas, en el
transporte y puesto de trabajo y las barreras asociadas a la discapacidad
particular, como por ejemplo la falta de acceso informativo y de
comunicación para las personas sordas y ciegas, entre otras más (Pacto
de Productividad, 2010).
Las barreras empresariales, están ligadas a las culturales,
manifestándose partir de la visión estereotipada de las PcD, las
representaciones sociales, ideas y concepciones sobre la empleabilidad
y las personas definidas como discapacitadas y sus posibilidades de
empleo. En estas barreras se considera a las PcD con una imagen
desajustada, menor productividad, mayor ausentismo laboral y
mayores riesgos de accidentes de trabajo. En estas juega un papel
primordial, la ausencia de políticas inclusivas, la falta de capacidades
organizacionales y los mitos (OIT, 2013). Las anteriores barreras
121
se conciben como críticas, porque operan como la base para la
construcción y consolidación de otras arquitectónicas, académicas,
comunicacionales, siendo invisibles y objetivando las pautas
de organización social (Mareño Sempertegui, 2015; Pacto de
Productividad, 2010)
Las barreras atribuidas a la propia persona con discapacidad,
o también llamadas actitudinales, están ligadas según la OIT
() a la sobreprotección familiar, en la cual se actúa de manera
sobreprotectora, tratando de evitar que el pariente con discapacidad
se exponga a situaciones peligrosas, o de riesgo, entre las cuáles se
encuentra el empleo.
Además de la familia sobreprotectora, existe un tipo de familia que
quiere evitar que la persona con discapacidad circule socialmente,
tratando de ocultar lo que considera un defecto. Otras exploradas
por el Pacto de Productividad en 4 ciudades de Colombia, también
mencionan las actitudes individuales de los amigos, de cuidadores,
de extraños, de profesionales de la salud, y en general las actitudes
sociales que influyen en las estructuras políticas, económicas y legales
(Pacto de Productividad, 2010)
Las barreras relacionadas con los servicios, sistemas y políticas se
refieren a las deficiencias en la prestación de servicios, programas
y proyectos, en el plano internacional, nacional y regional, las que
representan el control administrativo y los mecanismos de supervisión
de los gobiernos, y las políticas que regulan los sistemas que controlan
los servicios, programas y la infraestructura, en los diferentes sectores
de la sociedad. Estas barreras también son denominadas externas,
limitando la recreación, el deporte, las actividades sociales y la
educación (Serrano Ruíz et al., 2013).
Con relación a las barreras de personas con discapacidad cognitiva en
Cali, Medellín, Bogotá y Pereira, se observan mayores dificultades para
su inclusión laboral, catalogándose como severas y completa. La falta
de oportunidades, de políticas y programas y la estigmatización social,
dado que de forma equivocada son vistas como “anormales”, marcaron
diferencias con relación a las personas con discapacidad física quienes
las consideran leves o inexistentes (Pacto de Productividad, 2010).
El estudio de Bejarano realizado en Colombia sobre inclusión
laboral, evidencia una falta de estadísticas o datos oficiales sobre de
personas con discapacidad cognitiva, limitando los planes de acción,
la destinación de recursos y las iniciativas políticas para este tipo
de población en específico. Adicionalmente las sistematizaciones
de experiencias de exclusión laboral en personas con DC, se han
realizado fuera del país, sin embargo, se evidencian organizaciones
del tercer sector, que cuentan con publicaciones e informes al
respecto en Colombia. Por otro lado, entre sus recomendaciones se
encuentra conveniente identificar barreras en el sector empresarial
y muy especialmente aquellas atribuidas a este tipo de discapacidad
(Bejarano, s.f).
3. Métodos
Se realizó un estudio cualitativo, utilizando las herramientas de la teoría
fundamentada, entre octubre de 2018 y julio de 2019. Se realizaron 21
entrevistas semiestructuradas de aproximadamente 45 minutos, que
fueron grabadas y posteriormente transcritas. Se entrevistaron a 13
líderes de gestión humana, gerentes y actores claves de organizaciones
dedicadas a la inclusión laboral y formación para el trabajo de PcD,
es de anotar que estas organizaciones pertenecían a diversos sectores
económicos y 8 entrevistas a personas con discapacidad y familiares.
Para acceder a la población de estudio, se utilizó la estrategia de bola
de nieve en la cual los empresarios o formadores fueron referenciados
unos a otros.
Para el análisis de los datos, tres investigadoras de forma independiente,
realizaron la codificación, buscando reducir los datos por medio de la
segmentación de textos transcritos; para esto se diseñó una matriz de
Excel, utilizando las columnas para ubicar las categorías y subcategorías
y las filas para ubicar los entrevistados, los códigos y abreviaciones.
Posterior a este proceso y guiado por el método de las comparaciones
constantes, los datos emergieron de forma inductiva, mediante un
proceso de codificación abierta. El muestreo teórico permitió alcanzar
la saturación, cuando los datos empezaron a repetirse y no había
aportes nuevos. Durante la codificación abierta emergieron alrededor
de 754 unidades de significado y 210 códigos, los cuales se agruparon,
según similitudes y diferencias en dos categorías que apuntaban al
objetivo, durante la codificación axial.
4. Consideraciones éticas
Este estudio fue aprobado por el comité de ética de la Universidad
Minuto de Dios UNIMINUTO. Se siguieron los requerimientos de las
Normas Científicas, Técnicas y Administrativas para la Investigación
en Salud, según la Resolución 008430 del 4 de octubre de 1993 del
Ministerio de Salud de Colombia; las normas internacionales que
regulan la ética de la investigación (Declaración de Helsinki, 2008;
Pautas de la CIOMS, 2002) y los requisitos éticos para la conducción
responsable de la investigación clínica (Ezequiel Jonathan Emanuel).
Las participantes firmaron un consentimiento informado. Se respetó
su participación voluntaria y su confidencialidad utilizando códigos.
5. Hallazgos
A continuación, se presentan las categorías que dan respuesta al
objetivo del estudio y pretenden describir las percepciones Barreras y
facilitadores percibidos por empresarios y formadores para la inclusión
laboral de personas con discapacidad intelectual en Medellín.
5.1 Las prácticas de la inclusión laboral de PcD en las organizaciones
Para empezar, en las entrevistas se realizaron algunas preguntas sobre
el contexto de la discapacidad y la inclusión laboral en el país; en su
mayoría los participantes refieren que en Colombia las organizaciones
se encuentran poco preparadas para iniciar procesos de inclusión
laboral, no solo de personas con discapacidad, sino de poblaciones
diversas, las razones expuestas son especialmente de desconocimiento
y temor y de aquellas asociadas a la percepción e imaginarios sobre la
discapacidad y la diferencia.
Entre los participantes se evidenciaron diversos discursos sobre la
discapacidad, estos varían de acuerdo a la visión de las organizaciones,
el tiempo y experiencia en el tema de inclusión laboral, las experiencias
personales y familiares y la formación profesional. Entre algunos jefes,
directivos y otros profesionales, todavía se percibe la discapacidad
desde el modelo médico-rehabilitador, por ejemplo, se hace una
homologación entre discapacidad y enfermedad, al confundir la
inclusión de personas con discapacidad con la reincorporación laboral
de personas con discapacidad a causa de un accidente laboral, en
especial en el ámbito de seguridad y salud en el trabajo.
Otros participantes, perciben la discapacidad desde otros paradigmas,
ya sea el enfoque social, el de derechos o el de la diversidad, en los
cuales se entiende a la persona con discapacidad como un sujeto “con
capacidad de decidir, de construir su vida, de tener sueños, de tener
proyecciones” FM02
La inclusión laboral fue considerada una práctica compleja por los
diversos actores, porque depende del “nivel directivo/estratégico”, al
estar involucrado el tema de recursos económicos, ya sea por los ajustes
razonables que se realizan, las adecuaciones en la infraestructura,
los costos derivados del acompañamiento y capacitaciones de
organizaciones y fundaciones expertas, o por el imaginario social que
hay respecto a las PcD como “poco productivas”. Al indagar por el
interés o las razones que motivan la inclusión, algunos participantes
mencionan varias situaciones, una de ellas es la que toca de forma
personal a los directivos, ya sea por un familiar, conocido o amigo que
tiene discapacidad “se dio porque mi hermana que tiene un niño con
síndrome de Down tiene mucha gente conocida como en el gremio”
(EM04), otra por aquellas empresas que tienen dentro de sus políticas
internas la responsabilidad social empresarial y otras por los beneficios
tributarios que trae consigo la inclusión, como se aprecia en el siguiente
testimonio:
“Está de moda la inclusión, pero antes esto era como un tema vetado,
desconocido, nosotros iniciamos más como un convencimiento de
que teníamos una deuda social con las personas, con los grupos
vulnerables, en especial con las personas con discapacidad, dado a que
son personas excluidas completamente del medio laboral. Llegamos
a ese convencimiento por circunstancias como de la vida, porque
teníamos en ese momento un presidente muy inquieto por el tema, nos
puso a estudiar, la verdad es que él dijo miremos esto, esto qué pasa,
porque a él lo tocó muy de cerca como una persona con discapacidad
con muy pocas oportunidades” (EM02)
Al indagar sobre los beneficios que perciben las organizaciones frente
a la inclusión de PcD, los participantes expresan la mejora en el clima
organizacional, y otros pocos los beneficios tributarios.
En las entrevistas se pudo evidenciar que existen diferencias sustanciales
en la inclusión laboral de PcD, entre aquellas organizaciones que
tienen procesos estructurados de gestión humana, una trayectoria
importante en el medio y además inician el proceso de inclusión a
través del acompañamiento de instituciones que tienen modelos
122
establecidos de inclusión laboral, en comparación con las que lo hacen
como beneficencia o por “intuición”. En las primeras, la inclusión
laboral tomo varios años en los cuales se realizaron ajustes razonables,
capacitaciones al personal, adaptaciones en infraestructura, puestos
de trabajo, seguimientos a los trabajadores, y en general tenían mayor
conocimiento y asesoría en el tema legal. Por otro lado, mencionan que
es indispensable tener un proceso de selección o de gestión humana
que se ajuste a las necesidades de las personas con discapacidad, como
se menciona en el siguiente testimonio:
“Voy a poner yo a esa persona de acuerdo a las capacidades que
tenga y a las condiciones que yo le pueda ofrecer cierto, porque por
ejemplo si yo voy a contratar una persona con una... ah, bueno, en este
caso es discapacidad cognitiva, yo tendría que hacer una muy buena
evaluación del puesto de trabajo” (EM03)
En estas organizaciones la inclusión se entiende como exitosa y
sostenible en el tiempo, debido al convencimiento, la perseverancia
y la capacitación permanente, pues todo inicia por “entender las
diferencias” y dejar a un lado los estándares de “normalización” de los
sujetos, también al hacer una apuesta organizacional por “entornos de
trabajo más incluyentes”.
Por otro lado, se encontraron aquellas organizaciones o pequeñas
empresas que inician el proceso de un modo más intuitivo, con un
gran desconocimiento legal, sin procesos de selección adaptados para
personas con discapacidad, y en ocasiones en la informalidad.
“Cuando estos dos chicos entraron la empresa no tenía tanto… como
tanto análisis desde lo legal, pues como que ah bueno, eso fue así, ni
proceso de selección, nada” (EM09)
5.2 Barreras para la inclusión laboral
A continuación, se describen tres barreras que emergieron del análisis
de la información y que son percibidas por los participantes como
grandes obstáculos para la inclusión laboral de PcD en Medellín.
5.2.1 Barrera legal.
Los participantes manifiestan que existe una barrera muy importante
y es la asociada al marco legal colombiano específicamente la
concerniente a la estabilidad laboral reforzada, pues mencionan
que “estas personas tienen un fuero, entonces muchas veces
independientemente de su comportamiento a nivel laboral, no es
fácil despedir y siempre se debe contar con un permiso del Ministerio
(EM03). Lo anterior, es reforzado por otro testimonio que indica que
el marco normativo en Colombia para la contratación de personas con
discapacidad es ambivalente, ya que “hay actualmente una norma
jurídica para contratación que incluyen personas con discapacidad de
doble filo, o sea, yo te doy este premio si tú me contratas una persona
que está en situación de discapacidad y te bajo esto y te bajo y esto y
esto por tanto tiempo cierto, pero después yo necesito salir de ella y tú
no me vas a dejar salir de ella” (EM08). Por otra parte, existe también
una desinformación bidireccional tanto de algunos empleadores, como
de las familias, pues se cree que al firmar un contrato, las PcD pierden
los beneficios que han adquirido relacionados al tema de pensiones y
subsidios por discapacidad. Al respecto, algunos participantes ya con
más experiencia en el tema de inclusión laboral difieren con lo anterior.
“Obviamente el artículo 26 de la 361 dice que las personas con
discapacidad tienen estabilidad laboral reforzada., pero realmente
no es que tengan estabilidad laboral reforzada por su condición de
discapacidad sino porque sean despedidos por esa razón, es diferente.
O sea, si yo tengo un sujeto que no me cumple con el trabajo para
el que fue contratado, que viola el re glamento interno del trabajo
yo lo puedo despedir así tenga discapacidad porque yo no lo estoy
despidiendo por su discapacidad, sino que lo estoy despidiendo es por
un debido proceso y una justa causa, pero obviamente a los abogados
les da miedo” FM02.
También reconocen, que estos imaginarios relacionados con el tema
legal, complejizan que las PcD accedan a un empleo digno o estable y
que, en ocasiones, se busquen otras modalidades de contrato un poco
“informales”. Reconocen como un facilitador, que las organizaciones
se preparen y asesoren jurídicamente con personas que tengan un
bagaje y recorrido en el tema: “estudiemos el tema de legislación, de los
riesgos, que averigüemos qué podemos hacer, si jurídicamente es muy
peligroso, si van a tener algún riesgo grande en la organización” FM02
5.2.2 Barreras actitudinales.
Por otra parte, los entrevistados perciben que existen “muchos mitos y
muchas ideas irracionales respecto a las personas con discapacidad y sus
características, hay estereotipos que no se fundamentan en la realidad
de las personas con discapacidad. (EM01). Las barreras actitudinales
dificultan la entrada al mundo laboral de las PcD, puesto que no solo
hacen parte de los imaginarios de los empresarios, sino que también
se fundamentan en comportamientos de familiares, compañeros de
trabajo y hasta de ellos mismos. Los participantes narran como una
barrera actitudinal, la sobreprotección de los padres y/o familias, pues
la percepción de que sus hijos no pueden asumir responsabilidades,
o los miedos que se derivan de los riesgos que pueden asumir al ser
independientes, en ocasiones irrumpen su desempeño en el trabajo
o no son comprendidos por los empresarios: “A veces las mamás los
acompañan hasta la puerta entonces cuando el entrevistador sale,
encuentra que la mamá se queda afuera esperando a que el hijo o la hija
salga (EM04). Situaciones similares se presentan con sus compañeros,
o hasta por los mismos empleadores, pues son subestimados o existen
miedos a que sean maltratados por clientes u otras personas. Para esto
algunas organizaciones refieren la importancia de realizar un trabajo
previo con los empleados, en los cuales se construyan/desconstruyan
otros referentes e imaginarios sobre la discapacidad, en este caso al
referir que la intelectual, presenta mayores desafíos:
“Nosotros tuvimos charlas con los compañeros previamente para
que, primero conocieran sobre la discapacidad, puntualmente la
discapacidad cognitiva y lo otro, para que evitaran esas actitudes de
sobreprotección que tienden a presentarse, eso es difícil no hacerlo
porque la mayoría los quieren, los protegen, les hablan: mi bebé, no
sé qué, entonces ellos se vuelven pues como los protagonistas del
proceso, intentamos que no sea en extremo” (EM01)
Se identifica también, que esta barrera está ligada al estereotipo
de persona normal Vs persona con condiciones diferentes, pues
aceptar que no todos somos iguales genera diversos sentimientos,
preocupaciones y malestares que pueden repercutir en que el proceso
de inclusión sea exitoso o no.
“Hay una cantidad de imaginarios en nuestra sociedad con respecto a
la diferencia, desde mi experiencia de haber trabajado con poblaciones
diversas, no solo con discapacidad, todo lo que sea diferente a lo regular
genera mucho impacto y genera una etiqueta en el sujeto, entonces el
desmovilizado, desplazado, víctima de mina, discapacitado, no sé, lo
que ustedes quieran nombrar y alrededor de eso entonces empieza,
¿será capaz? ¿no será capaz? ¡Qué miedo! No sé qué, cómo actuará,
será que piensa igual, ¿si me entienden? Hay una cantidad de mitos
alrededor de esa diferencia y de esa diversidad entonces empezar a
trabajar frente a eso y a derribar eso es un trabajo largo y es un trabajo
que unas veces se logra, otras veces no se logra y otras veces es más o
menos cierto. (FM02)
Los participantes mencionan un gran desconocimiento frente a la
discapacidad e imaginarios sociales que empeoran la situación de
personas con discapacidad intelectual específicamente, pues en
ocasiones hay una minimización de sus habilidades sociales y para
el trabajo, por la percepción de que sus capacidades están limitadas
a ocupaciones “operativas, donde hay posibilidad de hacer más
entrenamiento manual que cognitivo”
“Desde el desconocimiento muchos pensaran que una persona con
discapacidad cognitiva es violento, que en cualquier momento se le
salta la rabia o se le aflora la locura y nos pega o nos insulta, pero es el
desconocimiento” (FM03).
5.2.3 Barreras relacionadas con servicios, sistemas y políticas.
Otra mirada de algunos de los participantes fue acerca de las barreras
relacionadas con servicios, sistemas y políticas dentro de las que se
incluye las del nivel macro y micro. Algunas asociadas a la escasa
formación para el trabajo, otras a las débiles políticas públicas y otras
a las del nivel organizacional fueron mencionadas, La formación
para el trabajo fue mencionada como barrera por los entrevistados,
pues existe poca oferta de programas educativos para PcD y los que
operan tienen grandes críticas frente a la calidad, la pertinencia y las
dificultades de acceso para todos los grupos poblacionales. Por otro
lado, si bien la ciudad tiene algunas políticas y programas especiales se
limitan al tema de rehabilitación y son poco conocidas, tanto por los
empresarios, como para las PcD y sus familias. A nivel organizacional
existen múltiples visiones relacionadas con productividad, bienestar
y responsabilidad social, que de algún modo se convierten en
barrera, pues al final los directivos toman decisiones con base en la
productividad y rentabilidad organizacional. “Es que mira, yo pienso
que las barreras no son ni siquiera sociales ni discriminatorias, ni que
es que no me guste, no, yo pienso que la principal barrera tiene que ver
con un equilibrio entre la productividad y las transformaciones que al
123
interior la empresa tiene que hacer para poderle facilitar el trabajo a
una persona que tenga un tipo de discapacidad” (EM08).
6. Facilitadores
Los participantes también mencionan algunos facilitadores que desde
sus experiencias han potenciado el proceso de inclusión, además
aseguran que suma nuevos valores a nivel organizacional, pues “la
apertura a la inclusión laboral de PCD, ayuda a derrumbar imaginarios
e impactar el Colectivo social ante la discapacidad intelectual”
Entre los facilitadores organizacionales encontramos:
· Compromiso de las directivas e involucramiento de los líderes en el
proceso de inclusión de PcD
· Conocimiento del proceso productivo de la organización VS
discapacidad y capacidades de las PcD
· Perfilamiento de las PcD según sus habilidades y preferencias
vocacionales
· Redes de apoyo con empresas incluyentes
· Mayor visibilización de las PcD en la esfera pública
· Involucramiento de las familias en el proceso de inclusión y
seguimiento de las PcD
· Fomento de habilidades y preferencias individuales.
Los facilitadores encontrados a partir de las PcD y sus familias y que
pueden potenciar el proceso de inclusión fueron:
· Empoderamiento de las funciones en el puesto de trabajo
· Adaptación a las tareas asignadas
· Genera nuevas oportunidades, confianza en sus propias capacidades
y libertad laboral
· Oportunidad económica y laboral
· Genera confianza y elimina temores adquiridos en la familia o del
contexto sociocultural.
· Potencia el desarrollo de autonomía
· libertad laboral como estrategia de inclusión
7. Conclusiones
Para los empresarios y formadores, las principales barreras para
la inclusión laboral de personas con discapacidad intelectual se
relacionan con los vacíos y desconocimiento del tema legal y normativo,
las actitudinales, relacionadas con los estereotipos y las de políticas y
servicios. Todas las anteriores pueden mitigarse o eliminarse a través
de procesos educativos y se relacionan con la falta de información y
tabúes que todavía rodean el tema de la inclusión.
La inclusión laboral requiere además de voluntad y ganas un proceso
de acompañamiento por una entidad con trayectoria y experiencia
en el tema, que además de hacer diagnósticos, ajustes razonables,
capacitaciones y procesos educativos dentro de las organizaciones,
pueda generar un seguimiento por un periodo de tiempo prudente del
proceso de inclusión.
Se requiere crear mayor acceso a los programas de formación para
el trabajo y ampliar la oferta de los mismos para personas con
discapacidad intelectual, pues los existentes siguen reforzando
estereotipos sociales y culturales al tratarse de programas que
incentivan las labores repetitivas y de baja cualificación.
La falta de oportunidades para la inclusión laboral de PcD intelectual
y la poca información sobre ofertas de empleo y sobre el tema legal
disponible en el medio para este grupo y sus familias, ha contribuido a
su ingreso al trabajo informal, sin garantías laborales, perpetuando su
situación de vulnerabilidad y exclusión.
La ley de cuotas para el sector público es una política que puede mejorar
la inclusión laboral de PcD en Colombia, sin embargo es necesario
analizar y reevaluar las políticas de inclusión actuales, en tanto es
preciso dar cuenta de la relevancia y la necesidad de comprender la
inclusión como una responsabilidad de carácter social estructural
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la Asociación Américana Sobre Retraso Mental. 1, 34(Revista Española sobre I) Presentación del tema y metodología de análisis.
Discapacidad Intelectual), 5–19.
II) Obligación de Protección del trabajador - Derecho a la seguridad y
prevención del daño como derecho humano fundamental.
III) Análisis de los criterios jurisprudenciales actuales sobre el tema.
IV) Reflexiones finales.

Presentación del tema de estudio. Resumen de los puntos que se

abordarán.
En la comunicación referenciada pretendemos abordar el alcance de la
obligación de protección del trabajador que recae sobre el empleador,
a partir del estudio del deber de seguridad y prevención del daño en el
ámbito laboral.
A tales efectos nos proponemos repasar el marco normativo
internacional, regional para detenernos en el ordenamiento jurídico
nacional vigente relacionado con la obligación de prevención del daño
que pesa sobre el empleador.
Revisaremos las diferentes opiniones de la doctrina nacional laboral en
relación con el alcance de la obligación de prevención del daño.
Exploraremos especialmente la jurisprudencia actual del Tribunal de
lo Contencioso Administrativo (TCA) de los últimos años -donde
se ventilan acciones de nulidad contra resoluciones de la Inspección
General de Trabajo y Seguridad Social (IGTSS) que imponen sanciones
por incumplimiento de dicha obligación.
Analizaremos también la importancia de la formación profesional
como componente de la prevención. En particular cómo la falta de
formación suficiente por parte del empleador, ha sido valorada como
argumento complementario de la jurisprudencia al momento de
configurar el dolo o culpa grave en el incumplimiento de las normas de
seguridad y prevención en accidentes laborales.
A partir del análisis antes señalado, pretendemos extraer los criterios
actuales sostenidos por la jurisprudencia respecto al alcance del
deber del empleador de prevención de riesgos y accidentes laborales.
Asimismo, nos proponemos diagnosticar el grado de interacción
existente entre la doctrina laboral y la jurisprudencia, sobre el tema.
Por último formularemos breves reflexiones finales.

Montevideo, Mayo de 2019.

125
ponencias voluntarias
Aula 3
Verdadero alcance del deber de
protección eficaz del empleador en
Chile
*Yenny Pinto Sarmiento
Aspectos generales
La prevención de riesgos en materias laborales no es algo nuevo, muy
por el contrario como señala Escudero Prieto “el conocimiento de la
relación entre el trabajo y determinadas dolencias fue descubierto hace
siglos. Podrían establecerse vinculaciones entre la normativa actual
de salud laboral y disposiciones reguladoras de la higiene industrial
antiquísimas” . Es más, ya en época romana podemos encontrar
vestigios de la dignidad del trabajo, especialmente, en la época de Marco
Aurelio y los Severos, dónde se estableció un política de igualdad, la
que trajo como consecuencia la decadencia de la esclavitud, a lo que
se debe sumar las ideologías imperantes de la época, como son el
ideal humanitario del cristianismo y el auge de la filosofía estoica, que
influyeron en una protección, aunque incipiente del trabajo. Lo que
sentó las bases para el establecimiento de organizaciones gremiales y
corporativas, las que de acuerdo a lo señalado por Hernáinz Márquez
“presentaban soluciones de asistencia y protección para las víctimas
de los accidentes que ocurriesen, que en armonía con el espíritu
imperante en aquellos tiempos, y basándose en la relación especial y
un tanto semejante a una gran familia que unía a los adscritos a una
profesión u oficio, llevaban aparejada la consecuencia de no abandonar
a sus propios medios de toda índole al accidentado” .
Sin embargo, paralelamente a la revolución industrial surge en Europa
la teoría del liberalismo económico, donde se rompe con el sistema
corporativo del régimen gremial que había imperado con anterioridad
y se propugna la desaparición de cualquier mecanismo o institución
existente entre el trabajador y el empresario. Entre los efectos de
la revolución industrial y el liberalismo económico encontramos
la traslación de la doctrina de libre mercado al orden jurídico, con
el principio de autonomía de la voluntad para la regulación de las
condiciones de trabajo. Es más, durante el siglo XIX no se legisló
en materia laboral, prescindiendo de ciertos aspectos claves en
esta materia como las condiciones de seguridad a higiene, siendo el
empresario quien fijaba y modificaba el contenido y alcance de las
relaciones de trabajo .
Junto a lo anterior, como indican Rodríguez, Gorelli y Vilches, entre
los problemas que surgieron con la Revolución Industrial podemos
mencionar el trabajo de mujeres y niños, las malas condiciones de
los lugares de trabajo, pésimas condiciones de seguridad, salarios
irrisorios, extensas jornadas, deficientes medidas higiénicas y la
inflación de desempleo, lo que trajo como consecuencia el fenómeno de
la cuestión social . Es en este contexto que surgen como una respuesta
al fenómeno las primeras normas sobre condiciones de trabajo.
Regulación en materias de prevención en Chile
En materia de prevención en Chile encontramos el artículo 19 Nº 1
de la Constitución Política de la República, que consagra el derecho
a la vida y el 19 Nº 9 que consagra el derecho a la salud. Lo anterior
se ve reflejado en materia laboral en nuestro Código del Trabajo,
que establece en su artículo 184 el deber del empleador a tomar las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de
sus trabajadores. Como señala Núñez González el artículo 184
“viene acompañado por un amplio despliegue de normas legales y
reglamentarias, algunas de naturaleza laboral y otras no, entre las que
destaca de un modo protagónico la Ley 16.744 sobre accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales” . Entre esas normas podemos
mencionar el artículo 183 E del Código del Trabajo que prescribe que
“sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista
y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo
dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos
los trabajadores que laboren en su obra, empresa o faena, cualquiera
sea su dependencia..”.
Es en este contexto que la presente investigación persigue determinar
el alcance del deber general de prevención de riesgos laborales, en el
sistema chileno, a la luz de lo señalado en los artículos184 y 183 E del
Código del Trabajo.
El problema se presenta desde que las normas del Código del
Trabajo, relativas al deber general de prevención del empresario, no
delimitan con precisión la extensión o alcance de la “protección
eficaz” exigida al empleador o empresa principal, respectivamente,
no sólo en términos de responsabilidad asociada a la ocurrencia del
accidente, sino al o los deberes de precaución que enla relación laboral
deben ser adoptados, aun antes de la ocurrencia del accidente.
Al no ser determinado con precisión el alcance del deber general de
precaución, ni los deberes específicos que comprendería, ha
llevado a la jurisprudencia a extender el criterio del deber protección
a una infinidad de situaciones o por el contrario a no extender dicho
deber, generando una inseguridad jurídica a las partes involucradas
en esta relación laboral. Y como señala Núñez González al tratarse
de una expresión tan abierta da lugar a múltiples conjeturas, y a falta
de una definición legal quepermita conocer de antemano cuál es
el mandato exigido y al que la ley somete, en virtud de una relación
contractual, entre el empleador y el trabajador . La seguridad ehigiene
cumple un rol fundamental en cualquier ordenamiento, exigiendo
para su plena realización una doble actividad de tutela, por un lado,
un tutela defensiva, tratando de eliminar las agresiones directas,
es decir, situaciones de riesgo para la vida, salud o integridad del
trabajador derivadas de las condiciones impuestas unilateralmente
por el empresario, que además es negativa, al exigir una conducta
de abstención del empresario, y a la vez conservadora, ya que parte
de un nivel mínimo de salud al quedirige todos sus esfuerzos. Por
otra parte, la seguridad e higiene en el trabajo cumple una función
ofensiva, que busca mejorar y elevar el nivel de salud, positiva, al
no sólo buscar eliminar las situaciones de riesgo, sino también la
fuente productoradelos mismos, y dinámica, puesto que abarca,
en principio, todas las facetas del sistema productivo, exigiendo a la
vez una adecuación continua de los instrumentos de protección a las
características evolutivas del proceso de trabajo y de las relaciones de
producción.
Por esta razón, es esencial en esta materia el derecho a la salud y la
normativa constitucional que lo consagra. Desde luego, la dimensión
constitucional tiene especialrelevancia en el ámbito de la prevención,
porque el trabajador se encuentra especialmente sujeto a peligros para
la salud y en la que el daño a su integridad física y psíquica se produce
con mayor frecuencia y gravedad .
Las fuentes relativas a la prevención laboral de accidentes de trabajo
y seguridad laboral en nuestro país son escasas ydesarticuladas,
debiendo remitirnos a diversas fuentes, que no permiten afirmar
la existencia de un sistema.
Como ya hemos señalado, en cuanto a la Constitución Política de la
República establece en su artículo 19.1 el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona. Al respecto Núñez
González hace mención a lo declarado por la OISS, y en la
declaración de prevención el año 2009, señala“que el derecho
a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social es
consustancial a la prevención de riesgos laborales, y su protección
y promoción determinan un objetivo de primer orden para
los Gobiernos, los Interlocutores Sociales y la sociedad en su
conjunto” .
En virtud de estadeclaración, que también está consagrada en el
artículo 15 de la Constitución Española, Palomeque López señala que
los trabajadores tendrán derecho a que el empleador les garantice
en los lugares de trabajo en que es titular la existencia de condiciones
de seguridad suficientes para preservar su propia persona, ya sea de las
agresiones como contingencias que acompañan a la realización de la
prestación laboral. Ya que si bien el trabajador debe un determinado
trabajo, éste no tiene porqué soportar, más de lo insuperable, la
afectación a su persona a los riesgos profesionales derivados de éste
hecho .
La regla legal fundamental de protección de los trabajadores por
accidentes de trabajo o enfermedad profesional es aquella que
establece las obligaciones básicas del empleador por la seguridad y
salud en el trabajo. Nos referimos al artículo 184 inciso primero,
respecto del empleador, y el 183 E, respecto de la empresa principal
en subcontratación, ambos del Código del Trabajo, que establecen
la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores.
El artículo 184, prescribe:“El empleador estará obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y
manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en
las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir
accidentes y enfermedades profesionales. Deberá asimismo prestar
o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores
en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna
127
y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica. Los
organismos administradores del seguro de la ley Nº 16.744, deberán
informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de
pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios”.
Conforme al artículo 183 E: “Sin perjuicio de las obligaciones de
la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus
propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184,
la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que
laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia,
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744
y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio
de Salud”.
Por su parte, el inciso cuarto y quinto del artículo 184 establece que
corresponderá a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento
de normas de higiene y seguridad en el trabajo, además de poner
en conocimiento al organismo administrador de la ley Nº 16.744 todas
las infracciones y deficiencias en estas materias y que constaten de
las fiscalizaciones que se realicen a las empresas. Además el artículo
191, del mismo código, entrega a la Dirección del Trabajo la facultad
de controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente
exigibles relativas al funcionamiento de instalaciones, máquinas,
equipos e instrumentos de trabajo. Es por esto como señala
Gajardo Harboeque las atribuciones de la Dirección del Trabajo
están referidas a las instalaciones en que se trabaja, pero no en los
procesos ni en la forma de cómo se realiza el trabajo .
Principalmente, sin embargo, las cuestiones relativas a la prevencióny
protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
ha sido encarada desde la perspectiva administrativa y disciplinaria.
Este es el enfoque que encontramos en título VII de la Ley 16.744,
contempla la prevención de riesgos profesionales, entregando en
su artículo 65 la competencia al Servicio Nacional de Salud en
materia de supervigilancia y fiscalización de la prevención, higiene
y seguridad de todos los sitios de trabajo, junto a la fiscalización de
las instalaciones médicas de los demás organismos administradores. Y
el artículo 66 establece la obligación a aquellas industrias o faenas
que trabajen más de 25 personas de contar con uno o más Comités
Paritarios de Higiene y Seguridad. Junto con lo anterior, el año 1969
se aprueba el Decreto 40, que aprueba el reglamento sobre
prevención de riesgos profesionales, estableciendo las normas que
regirán la aplicación del título VII de la Ley Nº 16.744, el que establece
en la Mutualidades la obligación de realizar actividades permanentes
de prevención y en el Servicio Nacional de Salud la facultad de
verificar la eficiencia de dichas actividades. Junto a los anteriores,
establece la obligación para aquellas empresas que cuenten con más
de 100 trabajadores de contar con un Departamento de Prevención
de Riesgos profesionales, que deberá planificar, organizar, asesorar,
ejecutar, supervisar y promover acciones permanentes para
evitar accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
No hay nada en dichas normas que especifique los contornos del
deber general de cuidado del empleador o que indique qué deberes
específicos comprende. Con carácter muy genérico, el artículo 68 de
la Ley 16.744, establece:“Las empresas o entidades deberán implantar
todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les
prescriban directamente el Servicio Nacional de Salud o, en su caso,
el respectivo organismo administrador a que se encuentren afectas, el
que deberá indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentaciones
vigentes”.
A pesar de la generalidad antes apuntada, el Título VI del Decreto 40
regula, en sus artículos 21 a 23, la obligación de informar a sus
trabajadores, los riesgos laborales asociados a la actividad que
desempeñan, aunque siempre de modo vago y sin vinculación
expresa con el deber de seguridad.
Conviene apuntar el artículo 21 del referido Decreto, que establece
el referido deber: “Los empleadores tienen la obligación deinformar
oportuna y convenientemente a todos sustrabajadores acerca de los
riesgos que entrañan suslabores, de las medidas preventivas y de
los métodos detrabajo correctos. Los riesgos son los inherentes a
laactividad de cada empresa. Especialmente deben informar a los
trabajadores acerca de los elementos, productos y sustancias que
deban utilizaren los procesos de producción o en su trabajo, sobre
la identificación de los mismos (fórmula, sinónimos, aspecto y olor),
sobre los limites de exposición permisibles de esos productos, acerca
de los peligros para la salud y sobre las medidas de control y
de prevención que deben adoptar para evitar tales riesgos”.Y, por su
parte, el artículo 36del Decreto 594, de 29 de abril de 2000, que
aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias básicas en los
lugares de trabajo: “Los elementos estructurales de la construcción de
los locales de trabajo y todas las maquinarias, instalaciones, así como
las herramientas y equipos, se mantendrán en condiciones seguras
y en buen funcionamiento para evitar daño a las personas”.
Regulación internacional
En materia internacional podemos mencionar el Convenio 187 de
la OIT, relativo al marco promocional de la seguridad y salud en el
trabajo, que fue ratificado por Chile el año 2011.
El Convenio fue adoptado, como se indica en el preámbulo del
propio instrumento, en atención al gran número de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales. Como cifra global, la OIT
calcula que cada año se producen 337 millones de accidentes y 2,3
millones de muertes en el lugar de trabajo, es decir, alrededor de
6.300 muertes por día.
Es por esto, que el Convenio presenta algunas definiciones, como
una respuesta a la
generalidad del Convenio 155, como política nacional, además de
la definición de un sistema nacional de seguridad y salud para los
trabajadores, agregando una cultura general de prevención en
materia de seguridad y salud .
Con todo ello, en el Convenio se describen lasprincipales
obligaciones de los Estados miembros, para la política nacional, el
sistema nacional, y el programa nacional.
Intentos por solucionar el problema
Actualmente se encuentra en el congreso unproyecto de ley
que ingresó a la Cámara el 9 de mayo de 2013, a través del
mensajepresidencial Nº 068-361, Boletín 8971-13, que moderniza
el sistema de seguridad social y modifica el seguro social contra
riesgos por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Este proyecto surge a propósito del derrumbe de la mina San
José en el año 2010 en la ciudad de Copiapó de nuestro país. En
dicho mensaje se reconoce a la ley Nº 16.744 como exitosa en
otorgar oportunamente prestaciones médicas y pecuniarias por los
siniestros laborales sufridos por los trabajadores. Sin embargo, se
hace necesario actualizar dicha ley frente a fenómenos que han surgido
con posterioridad como la descentralización productiva, la fuerte
irrupción de los servicios y de actividades económicas temporales,
la aparición de nuevos riesgos, la incorporación de la mujer al mundo
del trabajo, el trabajo a tiempo parcial y a distancia, el empleado
independiente. Y debemos agregar las nuevas modalidades
incorporadascon la reciente reforma de la Ley Nº 20.940, que
moderniza el sistema de relaciones laborales, en relación a los pactos
sobre condiciones especiales de trabajo, al permitir combinar tiempos
de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella.
Por lo que el objetivo del proyecto radica en modernizar el sistema
de seguridad social, fortaleciendo la gestión preventiva, definiendo
con mayor claridad los roles y responsabilidades de los organismos
gestores, empleadores, trabajadores, y mejorar la eficacia y eficiencia
de la actividad fizcalizadora del Estado.
Uno de los aspectos más relevantes en materia de prevención,y para el
objeto de nuestro estudio, es la propuesta de explicitar en el texto de
la Ley Nº 16.744 la obligación central de los empleadores de proteger
la salud y seguridad de los trabajadores.
Junto con la labor de los empleadores de la gestión de la prevención
de los riesgos, debiendo identificarlos, evaluarlos, y, sobre estas
bases, planificar, ejecutar, y evaluar acciones tendientes a evitarlos
o controlarlos, considerando las condiciones de seguridad y salud de
los sitios de trabajo.
Todo el estatuto de prevención no permite, en consecuencia,
determinar el alcance y contenido del deber general de seguridad, ni
los deberes que éste envuelve.
Para determinar dicho alcance es necesario, a nuestro juicio, señalar
dos aspectos relevantes como es la naturaleza jurídica de la
obligación del empresario en materia preventiva y, por otro lado, las
obligaciones específicas que comprende el deber.
En cuanto a la naturaleza jurídica como se ha venido indicando el
Código del Trabajo, en sus artículos 184 y 183 E, establecen el derecho
de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y
salud en el trabajo, y para esto exige al empresario garantizar este
derecho, a través de la adopción de medidas de prevención y las
que sean necesarias para cumplir con este deber.
128
De este modo, el empresario ocupa la posición jurídica del deudor
y el trabajador la del acreedor de la seguridad. Asimismo, el deber de
protección constituye una auténtica obligación y no un mero deber
jurídico .
Esta obligación del empresario se establece con un carácter bastante
amplio, ya que viene referida a todos los aspectos que estén
relacionados con el trabajo, lo que debe interpretarse en sentido
globalizador, es decir, como una exigencia que se debe tener en
cuenta al momento de seleccionar las medidas de seguridad en la
empresa, en aspectos como el ambiente de trabajo, la organización
del trabajo, las máquinas, las sustancias, los equipos y el factor
humano.
Por lo que podemos observar, la obligación del empresario va más
allá de algunas prestaciones específicas, se trata de una obligación
permanente, y,en cuanto a su naturaleza jurídica, se ha estimado que
la obligación de seguridad tiene unanaturaleza mixta, por tratarse
de un deber de seguridad que forma parte delcontrato de trabajo,por
un lado,sin necesidad deestipulación expresa; ypor otro lado, al
tratarse de un deber de seguridad impuesto por el legislador, que
involucre no sólo elinterés del trabajador, sino un interés público que
tiene por fin obtener el mantenimiento de la salud laboral colectiva .
Con todo, se ha estimado que, en definitiva, el deber se entiende
incorporado a la relación contractual, a efectos de hacer efectiva
la responsabilidad del empleador, ocurrido el accidente,por los
siguientes argumentos. En primer término, se sostiene que aun cuando
existe una obligación de los poderes públicos develar por la seguridad
y salud, ésta no incide en el carácter contractual, ya que una cosa es la
política pública y otra la empresarial, y es precisamente la empresa el
ámbito natural de aplicación de la normativa preventiva. Se agrega
que a pesar de la fuerte heterorregulación no se logra desvirtuar
su carácter contractual, toda vez que, como sabemos, el contrato
de trabajo es un contrato normado y, por lo tanto, la autonomía de
la voluntad de las partes se encuentra sometida a un contenido
preestablecido .
Por su parte, Diez afirma que unas veces la jurisprudencia ha
considerado este deber derechamente como contractual, mientras
que en otras lo ha interpretado como un deber de naturaleza legal,
por lo que su infracción se considera apta para configurar la culpa
contra la legalidad. Coincide Baraona, quien preguntándose por la
naturaleza del conjunto de los deberes establecidos en el Código del
Trabajo, señala: “Estos deberes –que, como se verá, importan deberes
recíprocos, pues obligan tanto al empleador como al trabajador-están
explícitamente reconocidos en el Código del Trabajo; sin embargo,
existe la duda –la discusión también se ha planteado en la doctrina
comparada-respecto a si se tratan de deberes legales, que vienen
impuestos directamente por el legislador al empleador, o bien, si han
de ser considerados como obligaciones que encuentran su fuente u
origen directo en el contrato de trabajo”.Agrega: “Personalmente no
creo que pueda existir duda deque se trata de deberes contractuales,
la cuestión es determinar si se trata únicamente de contractuales”.
No obstante su opinión, el profesor Baraona estima que afirmar
la naturaleza contractual de tales deberes no implica desconocer que
tiene igualmenteuna naturaleza legal, lo que en su concepto: “...produce
un concurso de normas, que dan lugar a acciones semejantes, pero no
idénticas, en cuanto al estatuto jurídico por las que se rigen”;
destacando que en dicha virtud hay dos acciones diferenciadas
para ejerce acciones en contra del empleador .
El trabajador cuenta, en consecuencia, con un cúmulo para demandar
por la vía contractual o por la vía aquiliana, en atención a la regla
de orden público que envuelve el deber que tratamos. Así lo
señala expresamente Zelaya: “...hoy la víctima directa de un accidente
del trabajo puede elegir libremente entre demandar a su empleador –
con el cual lo liga un contrato de trabajo válidamente celebrado-la
indemnización de perjuicios ante los Tribunales Laborales -y basado
en la normativa contractual, por el pretendido incumplimiento
de la obligación de seguridad establecida en el art. 184 C.T.-, o bien,
prescindir del régimen contractual y asilarse en las normas del
título 35 del Libro IV del Código Civil, esto es, demandar la
responsabilidad extracontractual del empleador ante los Tribunales
Civiles, fundado en el dolo o culpa del empleador directo o de
sus dependientes” . Y, tratándose de las víctimas por rebote, aun
cuando se consideraba que éstas podían demandar sus daños
propios en un régimen contractual (véanse CS, 25/3/99 (RDJ, t.
XCVI, sec. 3ª, p. 63); CS, 8/8/2000 (RDJ, t. XCVII, sec. 3ª,
p152); CA Antof., 13/12/2002 (GJ, 270, p. 183), la sentencia de 19
de agosto de 2003, de la Corte Suprema, terminó por perfilar un
estatuto extracontractual para las víctimas por rebote y, por tanto, dos
regímenes diferenciados (Véase, CS, 19/8/2003 (GJ 278, p. 252); CS,
26/8/2003 (FM 513, p. 2155); CS 30/6/2004 y CS 24/8/2005) .
En relación a los caracteres esenciales de la obligación de
seguridad,una mayoría de la doctrina está de acuerdo en que dichos
caracteres son las siguientes. En primer lugar, estamos en presencia de
una obligación fundamental del contrato de trabajo, aunque con
anterioridad se le consideraba de carácter accesorio, quedando fuera
del núcleo principal del contrato. En la actualidad, hay relativo
consenso en orden a determinar que se trata de una obligación
fundamental, ya que su incumplimiento deriva en el incumplimiento
del propio contrato, con las consecuencias legales que ello conlleva. En
segundo término, estamos en presencia de una obligación dinámica,
puesto que como se ha señalado, el empresario tiene la obligación de
adoptar las medidas a los cambios de circunstancias y la mejora de las
situaciones existentes .
Por otro lado, nos encontramos en presencia de una obligación de
tracto sucesivo, que tiene un desenvolvimiento continuado en el
tiempo, debiendo proveer, vigilar y perfeccionar las medidas de
seguridad de manera permanente . Siempre de acuerdo con su
naturaleza, se trata de una obligación de hacer, aunque más bien
se trata de un hacer genérico, en cuanto la obligación exige adoptar
cuantas medidas sean necesarias para garantizar la seguridad y
salud de los trabajadores , y, por lo mismo, nos encontramos en
presencia de una obligación de carácter fungible.
Tradicionalmente, sin embargo, se consideró como una obligación de
naturaleza infungible, pero de acuerdo con lo señalado por Igartúa
Miró, «cabe rechazar [dicha afirmación,] en tanto no se trata de una
obligación personalísima que tenga que ser cumplida de forma
personal por el propio deudor (empresario)» .
Estos aspectos, tan relevantes para la configuración del deber, en
general, han sido completamente omitidos por la doctrina chilena,
que ha enfocado el problema del deber de seguridad, desde la
exigencia de la responsabilidad. No obstante, como se ha venido
advirtiendo en el desarrollo del problema, una adecuada comprensión
del régimen de seguridad y, particularmente de la prevención de
accidentes, requiere que se explore el ámbito de cumplimiento
(satisfacción del deber y prevención), que permita delimitar la zona
de responsabilidad, ocurrido el daño. Aquí, el problema ha sido
analizado especialmente en la órbita de la culpa. No obstante lo
anterior, tanto la doctrina comparada, como la chilena, se ha
preocupado de determinar si estamos frente a una obligación de
medios, versus una de resultado.
Desde el punto de vista jurídicoel determinar si se trata de
una obligación de medios o de resultado tiene dos grandes
consecuencias, la primera tiene importancia en relación a la prueba,
es decir, en la justificación de la imposibilidad del cumplimiento.
Lo anterior se debe, a que si se trata de una obligación de medios será
el acreedor quien deberá probar la negligencia del deudor, ya que
es esa negligencia la que lleva al incumplimiento. En cambio, en
la obligación de resultado, una vez probada la falta de obtención
del resultado previsto, el deudor sólo podrá liberarse probando que
el incumplimiento se debe a una causa que no le es imputable,
como caso fortuito o fuerza mayor. La segunda consecuencia se
relaciona con las consecuencias que tiene sobre la contraprestación
la falta de satisfacción del interés del acreedor, ya que en la obligación
de medios la falta de obtención del resultado buscado con la conducta
comprometida no libera a la otra parte del pago de la contraprestación.
En cambio en la obligación de resultado, si el deudorno logra dar
cumplimiento a su obligación por causas que no le son imputables,
aun cuando queda liberado de su obligación, no tendrá derecho a la
contraprestación .
Trasladados estos criterios a los deberes de seguridaddel empleador,
es Baraona quien explica las diferencias de considerar el deber de
seguridad del artículo 184 como una obligación de medios o
de resultado. En el primer escenario, es decir, si se trata de
una obligación de medios, la ocurrencia del accidente constituirá
una presunción de la infracción al deber de protección y será
el empleador quien deberá demostrar que ha actuado con la
diligencia debida. Si se considera estos deberes como de resultado:
“...la presencia del accidente del trabajo, más que una
presunción iuris tantum del incumplimiento contractual, sería en
sí mismo el hecho que prueba objetivamente la infracción del contrato
(...) El empleador debería reducir su defensa a probar que en la
producción de tal evento dañoso no ha tenido responsabilidad”.
Finalmente, considera que el criterio de los tribunales, va por esta vía,
129
objetivando la responsabilidad del empleador. Sin embargo, como
explica Diez, si en contra del empleador actúa el trabajador, la
jurisprudencia, aplicando el artículo 1547 del Código Civil presume
la culpa y considera que la sola ocurrencia del accidente constituye
incumplimiento al deber de seguridad. Por su parte, el empleador
deberá probar, para eximirse de responsabilidad, “causa extraña”
o “ausencia de culpa”. La primera se refiere a aquellas causas
que desvirtúen el nexo causal. La ausencia de culpa, en cambio,
puede eximirse de responsabilidad probando que ha obrado con la
debida diligencia o adoptando todas las medidas de seguridad que
las faenas ameritaban para proteger la vida de los trabajadores .
En el Derecho comparado, particularmente en España, se ha
sostenido, sin embargo, se ha sostenido. Con todo, una parte de la
doctrina afirma que se trata de unaobligación de resultado .
Para ello, algunos argumentos de este grupo doctrinario son los
siguientes. En primer lugar, se sostiene que es el propio enunciado
el que impone al empresario la obligación de garantizar la seguridad y
salud de los trabajadores, lo que a todas luces no podría reconducirse
a la sola activación diligente del empresario, sin incluir el resultado
perseguido, es decir, la eliminación de los riesgos encaminada a la
total ausencia de daños. Además, se sostiene que si bien en los riesgos
del trabajo va involucrada una dosis de aleatoriedad, se podrían
perfectamente evitar con una buena política preventiva. Finalmente, se
estima que de acuerdo a la obligación que recae en el empresario, sólo
un resultado positivo, consistente en la ausencia de daños o lesiones,
hace que dicha obligación quede cumplida en modo adecuado .
Finalmente, en el Derecho chileno se ha desatendido
fundamentalmente a la determinación de los contornos del deber
de seguridad, insistimos, desde la perspectiva dela prevención,
pero ahora en dos ámbitos concretos: en primer términos, en
deslindarlo de los deberes específicos, es decir, de otras obligaciones
específicas que se asocian a la prevención de riesgos (deberes de
información, deberes de planificación) y, por lo mismo, al dilucidar su
propio ámbito, conferir contenido propio al referido deber.Entre las
obligaciones de prevención que deben ser deslindadasdel deber
de seguridad, consideramos que deben, al menos, ser consideradas:
a)El deber de planificación, en el entendido que La actividad
preventiva del empresario ha de materializarse mediante su
efectiva puesta en práctica y a través de un compromiso
programático y documental, que se plasma en un plan de prevención
de riesgos laborales.
b)El deber de evaluación de riesgos laborales. A través de la
evaluación, se busca facilitar la localización de los riesgos, conseguir
el éxito de las medidas preventivas, establecer las prioridades
de actuación y comprobar que las medidas adoptadas en anteriores
evaluaciones se cumplieron eficazmente . Igartúa Miró indica que La
evaluación constituye el núcleo del sistema preventivo, puesto que
se trata del paso inicial para poder dar cumplimiento al entero
conjunto de obligaciones impuestos por la norma .
Desde luego, en Chile existe normativa reglamentaria que trata
fraccionadamente la cuestión relativa a la planificación y evaluación
deriesgos, especialmente el Decreto 594, de 29 de abril de 2000,
que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias básicas en
los lugares de trabajo, exige medidas de planificación en sus artículos
37, 38 y 39, es decir, identificar los lugares de peligro y realizar una
labor de mantención de puntos, vías, accesos, instalaciones eléctricas,
entre otras.
c)El deber de información.Un correlato necesario al deber general
de seguridad es el importante deber específico de información,
que encuentra claro fundamento, por lo demás, en la buena
fe contractual, es decir, en la conducta leal y correcta que los
contratantes se deben entre sí, pero apreciados desde la óptica
de la relación laboral, es decir, desde sujetos que se encuentran en
planos de relación diferenciados en cuanto a su poder de negociación
e información. En parte, este deber se desprende de las normas
reglamentarias en Chile, particularmente, pensamos, del artículo
53 del Decreto 594, antes citado. No obstante, a efectos del deber,
como se ha dicho en la doctrina española, se puede distinguir
entre informaciones de carácter general, es decir, que afectan al
conjunto o a un grupo de trabajadores; y las singulares, que
afectan a cada trabajador individualmente considerado . Como
señala Alarcón Caracuel, el deber de información individual tiene
carácter acumulativo, no alternativo, es decir, aunque el empresario
haya informado a los representantes de los trabajadores toda la
información pertinente en materia de seguridad y salud en el
trabajo, de todas maneras deberá informar de manera individual a
cada trabajador sobre los riesgos que le afecten personalmente .
En definitiva, planteado el Derecho laboral como un Derecho de
mínimos y para ámbitos específicos del desarrollo contractual:
jornada,remuneraciones, despido, etc, comienza agestarse aquí la
denominada obligación de seguridad, pero en materia protectora,
las dificultades para el trabajador siguieron siendo, más o menos,
análogas, es decir, que resultadifícil reclamarla responsabilidad,
más allá del estatuto chileno de seguro social obligatorio, que
suponerecurrir a un tribunal, incurrir en gastos de abogados,
soportar los costos del juicio, aportar pruebas.
Históricamente, por cierto, la responsabilidad civil objetiva, cuya
promesa fue la reparación, tampoco resultó ser un instrumento
idóneo para la prevención de los riesgos laborales. Aquí hemos tenido
oportunidad de analizar la respuesta desde el Derecho laboral y desde
la Seguridad Social: en primer lugar, una incipiente transformación
desde un sistema de responsabilidad civil, a uno de seguro
social: desde el riesgo a la contingencia social. De otro lado, el
desarrollo, especialmente ahora por influjo de la OIT, de instrumentos
de prevención de accidentes de trabajo. Ahora bien, es claro quetanto
unSistema de seguro social, como el de responsabilidad, operan
a posteriori, es decir, que son un complemento necesario para la
regulación del sistema de prevención; pero además existe una razón
que compromete al sistema preventivo y al régimen paliativo en
su totalidad y es el aumento de la siniestralidad laboral. Como
afirma Desdentado Bonete: «Los accidentes de trabajo constituyen
uno de los principales problemas de nuestra política social. El
número de los accidentes es desproporcionadamente alto en relación
con los países de nuestro entorno y parece bastante insensible a la
acción normativa, de forma que tras la aprobación de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, los accidentes de trabajo han
seguido creciendo, hasta el punto de que se ha dicho que las
mejoras que a veces se logran en los índices de siniestralidad no
dependen tanto de la acción normativa, como de las variaciones en
el volumen y la clase de empleo».
En consecuencia, por argumentos de carácter técnico y otros, de orden
fáctico, el sistema de responsabilidad civil resulta fundamental
en la protección del trabajador porque, de otro modo, siguiendo
nuevamente a Desdentado Bonete, el costo se socializa y, por tanto, se
externaliza, desapareciendo el incentivo de la prevención.
Para poner de manifiesto, en efecto, la íntima conexión entre el
régimen preventivo y el sistema de responsabilidad civil, baste pensar,
siguiendo a González Labrada, que dicha tutela jurisdiccional opera
precisamente a partir de la vulneración del deber general de seguridad.
Y por ello, podemos afirmar, que toda esta discusión guarda íntima
relación con el mecanismo de imputación del accidente de trabajo,
porque la cuestión está en determinar los riesgos que se ponen de
cargo del empleador (y, por lo tanto, la función que en definitiva
vaa cumplir la responsabilidad). Un sistema de prevención
articulado, sistematizado, incide e impacta en un régimen de
responsabilidad también, claramente delimitado. La configuración
del deber de seguridad y de otros deberes asociados, permitiría
disminuir la siniestralidad laboral y, de otro lado, configurar, de
producirse éste, de mejor modo la culpa como criterio de imputación.
130
“CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA DE
LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR FRENTE A
LOS INFORTUNIOS LABORALES. LA UTOPÍA DE
LOS FUNDAMENTOS DE LA LEY DE ADHESIÓN
14.997”
Molinaro Matías, Puente Romina, Virginis José
La provincia de Buenos Aires se adhirió por intermedio de la ley 14.997
a la norma nacional de Riesgos del Trabajo Nro. 27.348.
El proyecto de ley provincial ingresó en la Cámara de Diputados el 23
de mayo de 2017, obteniendo su sanción definitiva en la Cámara de
Senadores el 14 de diciembre de 2017, promulgándose el día 8 de enero
de 2018.
La exposición de motivos de la adhesión contiene argumentos que
resultan ser utópicos, al igual que el mensaje elevado por el PEN para
la sanción de la ley nacional. A saber:
1.- Responsabiliza al trabajador por recurrir antojadizamente a la
justicia desplazando el procedimiento ante las comisiones médicas,
sin valorar los precedentes de la Corte que continúan vigentes.
Es un desacierto interpretar que el trabajador siniestrado saltea
antojadizamente el procedimiento ante las comisiones médicas,
debiéndose analizar el funcionamiento deficiente de las mismas, las
cuales no garantizanel rol para las cuales fueron creadas.
La adhesión impone al trabajador accidentado o enfermo el tránsito
obligatorio de un procedimiento administrativo sin asegurar la
garantía del debido proceso, el derecho de defensa, la tutela judicial
efectiva, impidiendo el acceso irrestricto a la justicia.
Cuestionamiento Constitucional de la Comisiones Médicas:
El procedimiento es inconstitucional toda vez quese le otorga a las
Comisiones Médicas facultades jurisdiccionales, y como las mismas
se encuentran bajo la órbita del Poder Ejecutivo, se transgreden los
artículos 16, 18, 108, 109, 116 de nuestra Carta Magna, doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, artículo 166 de la Constitución
Provincial y jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires.
La Corte Suprema fue conteste al limitar los alcances de la actuación
de los órganos dependientes de la Administración en la asunción de
facultades jurisdiccionales.
En efecto, en autos “Angel Estrada y Cía S.A. c/ Secretaría de Energía
y Puertos” (05/04/2005) dijo:“…la Corte aprovecha la oportunidad
para sentar una serie de principios y criterios que configuran una
verdadera política judicial, no dejando, prácticamente cuestiones de
hermenéutica fundamentales sin abordar. Ello implica, contribución a
la seguridad jurídica…”.
En dicho caso se consideró que: “El principio constitucional de defensa
en juicio previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional y la prohibición
al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales –art. 109-, quedan a
salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados
de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido
creados por ley, su independencia e imparcialidad esté asegurada,
el objetivo económico y político considerado por el legislador para
crearlos sea razonable y sus decisiones estén sujetas a control judicial
amplio y suficiente…” (CSJN, 05/04/2005, “Angel Estrada y Cía S.A.
s/ Resolución Nº 71/96 –Sec. Ener y Puertos”).
La consecuencia de este trascendente fallo es que, de aquí en adelante,
las víctimas que han sufrido un infortunio laboral pueden recurrir
directamente ante el Juez del Trabajo de cada jurisdicción, para que,
a través de las reglas de un procedimiento laboral, puedan accionar
directamente contra la ART, para percibir las indemnizaciones
tarifadas de la LRT.
Esta posición fue ratificada y ampliada por la Máxima Magistratura
de la Nación, en los casos “Venialgo” y “Marchetti”, respectivamente.
En el caso “Venialgo”, la Corte Suprema de Justicia, previo dictamen de
la Procuradora Dra. Beiró de Gonçalvez que opinó entre otras cosas,
que la causa guarda analogía con los autos “Castillo Angel Santos c/
Cerámica Alberdi S.A.”, declaró la competencia de la Justicia Nacional
del Trabajo (CSJN, 13/03/2007).En esta decisión la Corte interpretó
que las Comisiones Médicas son órganos administrativos de carácter
federal, circunstancia que las inhabilita para actuar en materia de
accidentes de trabajo, por las mismas consideraciones que antes en
“Castillo”, había desestimado la intervención de la Justicia Federal en
apelación de las Comisiones Médicas en el ámbito de las Provincias.
De tal modo que, en cualquier supuesto, haya o no intervenido con
carácter previo la Comisión Médica, existe aptitud jurisdiccional por
parte de la Justicia del Trabajo, tanto en el orden Provincial como
Nacional.
En el caso “Marchetti, Néstor Gabriel c/ La Caja ART S.A. s/ Ley
24.557”, se remitió a la doctrina del caso “Castillo” señalando que: “en
razón de la naturaleza de derecho común de la legislación en materia
de riesgos del trabajo incumbe señalar que el caso resulta ajeno a la
excepcional competencia de la Justicia Federal”. Agregando también
la citada funcionaria, que siendo un “supuesto en que se demanda
a una “entidad de derecho privado” como son las aseguradoras de
riesgos del trabajo, a propósito de un planteo basado en disposiciones
de naturaleza común, laboral o de la seguridad social, que el presente
reclamo deberá proseguir por ante el Juzgado Nacional del Trabajo”.
La doctrina sentada en los casos “Venialgo” y “Marcheti”, es coherente
y coincidente con el criterio ya expuesto por la Corte en el caso
”Castillo”, en el sentido que siendo la materia de accidentes de
trabajo de derecho común e interviniendo en las mismas sujetos de
derecho privado, como son los trabajadores y las ART, no se justifica
la federalización del procedimiento, ni por lo tanto la intervención
de la Justicia Federal de la Seguridad Social, sino que le corresponde
intervenir a la Justicia Nacional del Trabajo.
La Ley 27.348 establece que las Comisiones Medicas Jurisdiccionales
constituirán la instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y
“excluyente de toda otra intervención”, ésta última mención es atacada
de manera acertada en los autos “AVALOS DIEGO C/ OMINT
ASEGUR ADOR A DE RIESGOS DEL TR ABAJO SA S/ ACCIDENTE
DE TR ABAJO – ACCION ESPECIAL”, del Tribunal de Trabajo Nº 1
de San Isidro, donde se dijo: “…la Provincia de Buenos Aires limita la
participación de los Tribunales del Trabajo a una suerte de control de
legalidad del acto administrativo, al cual los trabajadores solamente
pueden acceder a través de un recurso con efecto suspensivos y
concedido en relación, lo que evidencia, una vez más, la esencia de la
delegación absoluta de competencias jurisdiccionales en la Nación. En
este caso particular en franca violación al art. 116 de la Constitución
Nacional y art. 166 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Como ya se dijo, la Provincia de Buenos Aires, a la fecha, es la única
provincia que restringió -en la materia bajo tratamiento- el acceso de
los trabajadores a los estrados judiciales. Para el caso, todas las demás
provincias que adhirieron al régimen de riesgos del trabajo dejaron a
salvo en sus respectivas leyes de adhesión la facultad de interponer una
acción ordinaria frente a lo resuelto por el órgano administrativo…”.
2.- Pondera la celeridad del trámite cuando no se cumple en todos
los casos, lo expuesto por la desproporcionalidad entre la cantidad
de comisiones médicas existentes y la densidad de trabajadores
siniestrados que deben cubrir, circunstancia que se aprecia con mayor
preocupación en el conurbano de la provincia. Es por ello que, ante la
falta de la mentada “celeridad”, la justicia habilita la instancia cuando
se produce el vencimiento del plazo de 90 días que contempla la
Resolución procesal SRT 298/17 en sus arts. 7, 29, 32 y 38.
Tal como refleja la Ley Provincial Nº 14.997, la adhesión de la provincia
de Buenos Aires a la Ley Nacional Nº 27.348 implica la delegación
expresa a la jurisdicción federal de todas las competencias necesarias
para poner en práctica el procedimiento dispuesto por la Resolución
SRT 298/2017 y, en el tema a tratar, las Resoluciones SRT 326/2017
y 23/2018.
Ese sometimiento se aplicó sin ningún tipo de reservas de acuerdo al
propio contenido de la normativa provincial, ello a diferencia de otras
jurisdicciones (como por ejemplo Córdoba, Jujuy y Mendoza) que
adaptaron el sistema impuesto a sus procesos internos o incluso los
modificaron en búsqueda de su correcta implementación.
Lo expuesto forma parte de uno de los tantos descuidos cometidos
por el Congreso Provincial al sancionar la norma de adhesión, ya que
no previeronla posible inaplicabilidad del procedimiento, bastando
mencionar la forma de acceder a la instancia judicial conforme art.
2 Ley 27.348, en contraposición a lo dispuesto por la Ley Procesal
11.653, obligando a la inmediata vigencia de los arts. 2 inc. J y 103
de la Ley procesal 15.057, que deroga la anteriormente señalada,
pero que cuenta con una puesta en marcha a partir del año 2020,
nipreveercorrectamente la cantidad de comisiones médicas que se
crearían por medio de las Resoluciones SRT 326/2017 y 23/2018 y
su relación con el cúmulo de trabajadores siniestrados que aquellas
debían atender.
131
La relación entre cantidad de trabajadores siniestrados y la cantidad
y ubicación geográfica de las comisiones médicas, fue uno de los
temas que se tuvieron en vista a la hora de sancionar la adhesión,
pero de manera errónea, precisamente cuando estudiamos la
expresión de motivos que fuere elevada para su debate y que en su
texto pertinente indica: “…La ley a la cual proponemos adherir ya
cuenta con el presupuesto para poner en funcionamiento y de forma
gradual, a partir de marzo del corriente año, nuevas comisiones
médicas jurisdiccionales o locales, mediante la Resolución 214/17
de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, buscando de esa
forma cercanía con los trabajadores damnificados, básicamente en el
primer, segundo y tercer cordón del conurbano bonaerense (Lanús,
Ramos Mejía, Quilmes, Ezeiza, Morón, San Isidro, San Martín, Pilar,
Luján), de donde en la actualidad se generan 80% de los tramites por
accidentes laborales o enfermedades profesionales…”.
Lamentablemente allí solo se seleccionó aquellas localidades donde
se colocarían Comisiones Médicas o delegaciones de ellas, omitiendo
otras como La Matanza, Lomas de Zamora, Avellaneda, Esteban
Echeverría, Almirante Brown, Florencia Varela, Berazategui, etc., que
comprenden un caudal más elevado de trabajadores y con un alto índice
de reclamos por accidentes laborales o enfermedades profesionales.
Esa cercanía que propone la expresión de motivos, que la celebraríamos
si realmente comprendiere la realidad del conurbano bonaerense, se ve
reflejada primeramente en la Resolución SRT 326/2017 y, luego de la
sanción de la ley 14.997, en la Resolución SRT 23/2018 que, tomando
sólo los ejemplos de las Comisiones Médicas de Lanús, Quilmes y
Ezeiza, dicen:
“Resolución 326/2017:
ARTÍCULO 2° — Establécense las siguientes Comisiones Médicas:…
Comisión Médica N° 37 con asiento en Lanús (Provincia de BUENOS
AIRES), UNA (1) comisión y 2 (DOS) Delegaciones (Esteban
Echeverría y Quilmes);…
ARTÍCULO 3° — … Comisión Médica N° 37, Delegación Esteban
Echeverría, los trámites correspondientes a los partidos de Almirante
Brown, Ezeiza y Esteban Echeverría, Provincia de BUENOS
AIRES. Comisión Médica N° 37, Delegación Quilmes, los trámites
correspondientes a las ciudades que comprende el Departamento
Judicial de Quilmes…”.
“Resolución 23/2018:
ARTÍCULO 3°.-Establécense las siguientes Comisiones Médicas en el
territorio de la Provincia de BUENOS AIRES:… Comisión Médica N°
37 con asiento en la Ciudad de Lanús (Provincia de BUENOS AIRES),
UNA (1) Comisión y TRES (3) Delegaciones (Lomas de Zamora,
Ezeiza y Quilmes);…”.
Las relativas resoluciones establecen entonces que, de acuerdo a la
elección de competencia del trabajador conforme art. 1 ley 27.348,
serán competentes:
1).- Delegación Quilmes: trámites que por su competencia territorial
deban someterse en los partidos de Quilmes, Florencio Varela y
Berazategui.
2).- Delegación Ezeiza: trámites que por su competencia territorial
deban someterse en los partidos de Ezeiza, Esteban Echeverría y
Almirante Brown.
3).- Comisión Médica Lanús: trámites que por competencia territorial
deban someterse en los partidos de Lanús, Avellaneda y Lomas de
Zamora. (Vale aclarar que la delegación Lomas de Zamora jamás fue
creada).
Fue la propia Superintendencia de Riesgos del Trabajo la que informó
que las tres oficinas descriptas acaparan el 62% de los reclamos de la
provincia de Buenos Aires, un número interesante si entendemos que
el otro 38% es administrado por un total de 23 oficinas distribuidas
por el resto de la jurisdicción bonaerense.
Conforme datos emitidos por la SRT, en abril de 2019 y en la provincia
de Buenos Aires, se encontraban 2.892.064 trabajadores cubiertos
por el sistema de Riesgos del Trabajo, dato que sólo es relevante si
comprendemos la competencia territorial del lugar de prestación
de tareas o donde habitualmente se reporta el trabajador. Ahora
bien, la propia SRT denunció que el 45% de los trámites derivados
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires podían ser resueltos por las
comisiones médicas de la provincia de Buenos Aires en razón del
domicilio del trabajador, dato que incrementa a 3.853.484 la cantidad
de trabajadores que se hallarían circunscriptos a la jurisdicción en
estudio, ello al razonar que el número de dependientes que se estiman
cubiertos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de 2.136.489,
valor también arrojado por el organismo estatal.
Vale regular que de ese 45% informado por la SRT, el 32% proviene
del 3º cordón del conurbano bonaerense mientras que el restante 13%
lo hace de otros sectores cercanos. Siendo así, de 961.420 (45% de
trabajadores cubiertos que se dirigirían a la Capital Federal), 683.676
son del cordón en conflicto que, sumados a los 1.793.080 (62% de los
trabajadores cubiertos de la provincia de Buenos Aires), emiten un
total de 2.476.756 de empleados en relación de dependencia que, ante
un eventual infortunio laboral, tendrán la opción de asistir únicamente
a la Comisión Médica de Lanús y a sus dos delegaciones.
A la cantidad señalada debemos adicionarle datos no menores: cada
oficina cuenta con 1 o 2 personas para brindar informes, 3 o 4 sujetos
para recepcionar los reclamos, 5 profesionales médicos para abordar
las audiencias médicas, 1 secretario técnico letrado para “garantizar”
el control de jurisdiccional y 1 titular del servicio de homologación
que aprobará los acuerdo que se presten entre las partes, valores poco
alentadores si comprendemos que, en promedio, cada oficina debería
resguardar la atención de 825.586 trabajadores.
Es interesante aquí traer otro extracto de la expresión de motivos
de la Ley 14.997 que dice: “…La Ley Nacional No 27.348 a la cual
proponemos adherir (en su artículo 4), tiene por finalidad mejorar
considerablemente la actuación de las comisiones médicas, y como
medida para darle celeridad y certeza al trabajador que concurra a ellas,
reduce los plazos a sesenta días hábiles, para que dichas comisiones
resuelvan los casos que lleguen a su análisis…”.
No sólo propone un mejoramiento y celeridad del trámite,
circunstancia que cuestionamos fuertemente si analizamos las
estadísticas brindadas con anterioridad, sino que también promete
una reducción del plazo de tratamiento, aludiendo a los sesenta días
que pregona el art. 7 de la Resolución SRT 298/2017.
Más allá de los datos brindados y de los objetivos de la norma, la
realidad indica que esas características no se encuentran garantizadas,
hasta el punto que ciertas dependencias, como la ubicada en Ezeiza,
demora alrededor de 6 meses para fijar una audiencia médica contados
desde el inicio del trámite por parte del trabajador, hecho que lo único
que acredita es una evidente demora del trámite en sí y del reclamo de
los derechos del damnificado, y que el plazo máximo contenido en la
norma procesal se excede notablemente.
Por su parte, la Comisión Médica de Lanús, ante demoras que
pondrían en jaque el sistema y confirmarían las críticas al mismo,
dispuso como alternativa otorgar el dictamen médico o el dictamen
jurídico previo antes de la culminación del plazo dispuesto por
la resolución administrativa, ello a pesar de quedar pendientes
elementos probatorios que fueron interpuestos en tiempo y forma o
estudios complementarios ordenados exclusivamente por el propio
profesional médico, lo que resulta igualmente violatorio de los
principios constitucionales y normas internacionales.
La gravedad es similar ala de un juez laboral que determina la
finalización de un proceso a pesar de no encontrarse culminada la
etapa probatoria cuando, en circunstancias similares, queda pendiente
la prueba pericial, algo realmente descabellado si comprendemos su
necesidad en supuestos donde se reclama el reconocimiento de un
daño derivado de un infortunio laboral o la incapacidad adquirida
producto de éste.
Los Tribunales de Trabajo del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora, han otorgado soluciones a la constante demora impetrada
por las diferentes comisiones médicas para evitar que el trabajador
quede sometido a un procedimiento que, en esa traba temporal,
absorbe tiempo que la ley 24.557 le ha garantizado al padeciente como
plazo de prescripción, recordando que el trámite previo, obligatorio y
excluyente no suspende ni interrumpe el transcurso del citado.
Así, el Tribunal de Trabajo Nº 1 en autos “JIMENEZ MAURICIO
NICOLÁS C/ ASOCIART S.A ASEGUR ADOR A DE RIESGOS
DEL TR ABAJO S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL” (49679/2018)
y el Tribunal de Trabajo Nº 2 en autos “RUIZ AVALOS ARNALDO
ANDRES C/ GALENO ASEGUR ADOR A DE RIESGOS DEL
TR ABAJO S.A S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL” (39382/2018)
han dispuesto: “…III.- Hacer saber a las partes que, transcurridos los
noventa días hábiles administrativos desde la primera presentación
debidamente cumplimentada (art. 3 Ley 27.348), a instancia de
parte y previa remisión de copias certificadas de todo lo actuado
en sede administrativa, este Tribunal asumirá su plena aptitud
jurisdiccional conforme a las facultades que le son constitucional y
legalmente inherentes (arts. 2, 3 12 ley 11.653, arts. 15, 39, 160, 166
y 168 Constitución Provincial de Bs. As, arts. 1, 5 y 121 Constitución
132
Nacional).”.
Sin perjuicio del debate sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma, la justicia departamental otorga el
cumplimiento del trámite previo pero le establece un límite máximo
para su realización que comprende los sesenta días citados por el
art. 7 de la Resolución SRT 298/2017 más el plazo de prórroga de
treinta días que admite el mismo articulado, quedando pendiente
la discusión en torno a la validez de esos días adicionales cuando la
norma administrativa impone que, para su utilización, la SRT debe
notificar la implementación de la prórroga allí contenida.
Lo expuesto, desde lo estadístico, lo casuístico y la respuesta judicial,
demuestra que no existen razones para presumir la celeridad del
trámite y aún menos que el mismo se desarrolle dentro de los plazos
preestablecidos.
3.- Otro de los fundamentos en los que se asienta la adhesión, radica en
la certeza del trabajador sobre el procedimiento ante las Comisiones.
No obstante, la misma resulta una ficción por dos motivos: a) no se le
puede asegurar la reparación del daño sufrido, b) ni el conocimiento
seguro de la eficacia del procedimiento.
Partiendo de la base de que las ART deben cumplir con las prestaciones
por disposición legal ante una contingencia laboral, se invita a deducir
que el trabajador que debe recurrir a las Comisiones lo hace por
incumplimientos de las primeras a la ley. Por lo que dar certezas a
un procedimiento que resulta de un incumplimiento legal (de las
prestaciones que las ART deben otorgar por disposición de la LRT) ya
da bastante de que pensar.
El derecho a la salud, consagrado en la CN, y en particular a la del
trabajador siniestrado regulado en la LRT debe ser satisfecho de
pleno derecho, sin procedimientos administrativos previos para gozar
de él. Pero parece que el Estado en vez de procurar el control del
cumplimiento de la ley, crea otros organismos que ayudan a evadir o
dilatar dicho cumplimiento.
Lo paradójico es que sea el propio Estado incumplidor, al no generar
ni adoptar las medidas para el cumplimiento de la le ley, quien asegure
la certeza del procedimiento. Sistema a cargo de administrativos y
personal médico que deben aplicar e interpretar normas laborales.
Es por ello que la certeza que pregona el Estado Provincial es una
ficción, o más bien una utopía. A) ¿Cómo se le asegura al trabajador la
reparación del daño? Ya que venimos de incumplimientos reiterados
a sus derechos consagrados en la CN y en la LRT. B) ¿Cómo le
aseguramos que el procedimiento al que se deben someter es eficaz?
Puesto que el mismo se encuentra a cargo de personal no idóneo para
dirimir cuestiones de índole laboral.
4.- Pone en cabeza de la ART la cobertura de gastos y honorarios en
los que incurre el trabajador cuando la propia Res. 298/17 dispone
expresamente que la erogación de los emolumentos del perito de parte
están a cargo de los proponentes (art. 7).
La expresión de motivos que fundamenta la adhesión a la Ley
27.348 por intermedio de la Ley Provincial 14.997 dice: “…la ley
fija ahora que los honorarios profesionales que correspondan al
mismo, así como también todos los demás gastos en que incurra el
trabajador a consecuencia de su participación ante las comisiones
médicas, estarán a cargo de la respectiva Aseguradora de Riesgos del
Trabajo. La inclusión de este tema fue fuertemente solicitada por la
Confederación General del Trabajo…”, ello en concordancia con el
artículo 1 de la norma complementaria nacional que hace alusión a lo
que los fundamentos interpretan.
Si bien el reconocimiento de los honorarios del letrado patrocinante
del trabajador reclamante también se encuentran regulados y con
“mayor precisión” en los arts. 36 y 37 de la Resolución SRT 298/2017,
se desprende una mención contraria a lo expresado en el párrafo
anterior cuando el art. 7 indica: “… Las partes podrán designar peritos
médicos de parte para participar en la audiencia. Los honorarios que
éstos irroguen estarán a cargo de los proponentes…”.Lo transcripto
expone que si el trabajador designa un perito médico de parte deberá
hacerse cargo de sus honorarios, contrariando ello el art. 1 de la Ley
27.348 y los fundamentos de la Ley Provincial 14.997.
Es correcta la interpretación que al no ser obligatoria para el trabajador
la interposición de un perito de parte, pareceria justo conforme al
art. 7 de la Resolución SRT 298/2017 se lo obligue a solventarlo, ya
que no resulta un gasto necesario para el tránsito por las comisiones
médicas, a diferencia del abogado patrocinante que el propio art. 1 de
la Ley 27.348 exige su participación. Hay que tener en consideración
que todas las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo proyectan la
participación de peritos de parte para su defensa en cada audiencia
médica que tenga el trabajador, lo que en ocasiones resulta injusto que
la parte más débil de la relación no pueda encontrarse en igualdad de
condiciones al no poder disponer de dinero suficiente para solventar un
médico que lo acompañe y lo ayude a comprender la terminología del
profesional médico tratante, y para que cuestione con conocimiento
las posturas adquiridas por éste último y el especialista destinado por
la ART.
Vale aclarar que, en muchas ocasiones, la inversión en un médico
de parte resulta ser innecesaria, más cuando su opinión no queda
plasmada en acta alguna, siendo indeterminante en el resultado final
del dictamen médico.
Similar resultado se obtiene al intentar dar inicio a un trámite por
intermedio del correo postal, una alternativa no fijada en resoluciones
administrativas pero que resulta admitida por la SRT. Las empresas que
comúnmente brindan este servicio (Correo Argentino, Oca, Correo
Andreani) no cuentan con un sistema de envíos de correspondencia
con documentación que sea gratuito para los trabajadores, y que si
bien no forma parte del sistema habitual de iniciaciones de trámites,
su implementación puede otorgar ventajas cuando el damnificado
se encuentra a una prolongada distancia de la Comisión Médica a la
que debe dirigirse o se halla internado y con la necesidad de iniciar
el trámite, recordando que para otorgar poderes el trabajador
mínimamente debe asistir una vez a la dependencia correspondiente.
Para finalizar, ingresando también dentro de los gastos del reclamante,
y sin perjuicio de las menciones reflejadas en el art. 1 de la Ley 27.348
y arts. 36 y 37 de la Resolución SRT 298/2017 en relación a los
honorarios del abogado patrocinante del trabajador, no se encuentra
regulada la prohibición sobre la posibilidad de exigirle a su cliente la
entrega de montos por su actividad desarrollada durante el trámite
ante las comisiones médicas.
Paradojicamente el art. 2 de la Ley 27.348 prohíbe la celebración pactos
de cuota litis en los procesos judiciales que se sustancien en el marco
de un recuso, quedando así admitidos los convenios que se efectúen
sobre los acuerdos dentro de la instancia administrativa e incluso los
que se plasmen en resultados de procesos judiciales pero que se hayan
motivado por intermedio de una acción directa ordinaria.
5.- Se anuncia la existencia de un presupuesto para el funcionamiento
de las Comisiones Médicas, el cual resulta ser insuficiente a los
fines de asegurar la cercanía del trabajador damnificado,atento la
desproporcionalidad entre la cantidad de trabajadores siniestrados y
las comisiones médicas existentes a la fecha, manteniéndose el número
de establecimientos creados desde su sanción.
En la Provincia de Buenos Aires las 15 Comisiones Médicas y
delegaciones deben responder a 3.853.484 trabajadores, distribuidas
de manera desigual en la geografía provincial, por lo que el fin que
pregonó la adhesión de cercanía, eficacia y celeridad es sin lugar a
dudas una falacia. Situación que podría revertirse si se establecieran
las 27 comisiones que dispone el art. 2 de la Resolución 23/2018.
El interrogante radica en que, si el presupuesto estaba previsto y
garantizado, el mismo no fue aplicado a su destino, ya sea por voluntad
política o si se trató de una simple excusa para la implementación del
sistema.
6.- Si bien se condice con el afianzamiento de la doctrina Castillo en
materia de competencia laboral, no se tuvo en cuenta a la hora de
adherirse a la ley nacional las consecuencias en torno a la organización
jurisidiccional de la provincia y el conflicto de competencia negativa
en las divisiones departamentales. (Caso ejemplo de los Tribunales
de Trabajo del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y Lanús
- Avellaneda)
La adhesión provincial (Ley 14997) a la Ley Nacional (ley 27348) no
tuvo en cuenta que los regímenes jurídicos procedimentales no sean
idénticos, por lo que da lugar a conflictos de competencia negativo.
El art 2 2do párrafo de la Ley Nacional 27348 establece:El trabajador
tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión
médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la
jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino…
Un detalle no menor es que la división de las comisiones médicas
conforme Res. 326/2017 y 23/2018 requería la instalación de sus sedes
133
en todos los departamentos judiciales, incluso, en algunos supuestos,
prevé la determinación de más de una oficina en cada jurisdicción en
atención a la cantidad de habitantes.
El conflicto nace cuando, por decisiones ya sean políticas o económicas,
hay departamentos judiciales que no cuenta con su delegación
correspondienteconforme lo establece la ley 14.997, como sucede en
el caso del Departamento Judicial de Lomas de Zamora que, hasta el
momento, no fue instaurada la delegación allí encomendada conforme
Res. 23/2018.
El art 2 de la Ley 27 348 otorga la competencia territorial del juez
natural conforme la comisión médica que intervino, manda que
resulta de imposible cumplimiento en la jurisdicción señalada ya que,
al no existir comisión médica, jamás los jueces laborales de Lomas de
Zamora podrían asumir la que por normativa se le atribuye.
Frente al escenariodescripto, los Tribunales Laborales del
Departamento Judicial de Lomas de Zamora se declaran
incompetentes, derivando el conflicto al Departamento Judicial de
Avellaneda – Lanús por contar con una comisión médica y que, por ser
el órgano administrativo central y por disposición expresa del art.10 de
la Resolución 23/2018, absorbe los reclamos que debieran ventilarse
en la inexistente delegación de Lomas de Zamora conforme la triple
opción que brinda el art. 1 de la ley 27.348.
Ahora bien, los Jueces Laborales del Departamento Judicial de
Avellaneda – Lanús han apelado a una asombrosa creatividad para
desprenderse de su competencia territorial ante la inminente ola de
reclamos que deberían ser atendidos por estos, excusándose en la
opción escogida por el trabajador conforme su domicilio, lugar de
prestación de tareas o lugar donde habitualmente se reporta, para
determinar la que para ellos representa la verdadera competencia
judicial, siendo ello contrario al texto de la ley nacional que dispone
esa triple opción para establecer la competencia administrativa de las
comisiones médicas.
Es importante destacar que en el medio de la disputa se encuentra el
trabajador siniestrado y que, al no contar con una instancia superior,
no encontrará otra solución que esperar la debida respuesta de la
SCBA a los innumerables Recursos Extraordinarios interpuestos,
demora que ya se hizo esperar casi 3 años.
EL IMPACTO EN LA SALUD COMO
CONSECUENCIA DE LA DOBLE PRESENCIA EN
LAS MUJERES TRABAJADORAS
Verano, Vanessa - Perú
PRESENTACIÓN
Llegas temprano al trabajo para iniciar lo que será un arduo día de
labor productiva, cuando tu mente se ve envuelta en una constante
verificación de cumplimiento de obligaciones domésticas. Así,
cuestionas si dejaste la secadora de cabello prendida, te preguntas si la
empleada dejó a los niños a la hora que le indicaste, dudas de si queda
tomate en el refrigerador para el almuerzo que tendrás que preparar
para el día siguiente y empiezas a pensar que debes pasar luego del
trabajo por el supermercado para comprar la verdura, y aprovechas en
considerar comprar el Vinifan para forrar los nuevos libros que llegarán
mañana por la tarde (para lo cual piensas llamar a tu hermana para que
te apoye recogiendo los libros). En lo que va de la mañana, llamas a tu
dentista para cancelar tu cita porque te llamaron del nido de tu hija
para decirte que se lastimó el tobillo jugando.
En ello, te percatas que pasaste gran parte de tu día resolviendo
responsabilidades domésticas, por lo que, si bien tienes que culminar
la jornada laboral a la hora indicada, por las obligaciones domésticas
que tienes, llegando a casa, sigues con tus obligaciones laborales
para no retrasarte en el trabajo debido a las altas exigencias que se
mantienen.
Esa situación es la que se denomina “Doble Presencia”, la cual se
define como aquella situación en la que las mujeres deben afrontar las
responsabilidades propias del trabajo doméstico y laboral de manera
simultánea.
La mujer trabajadora es una pieza clave en el marco de una relación
laboral; por lo tanto, es ella la que busca por sí sola, desempeñarse
correctamente para lograr posicionarse exitosamente frente a las
altas exigencias del trabajo y a la histórica relegación de las mujeres
en el trabajo. En tal sentido, si bien podríamos señalar que la mujer
actualmente está logrando desempeñarse en las relaciones laborales
con mayor protagonismo que antes; no obstante, lamentablemente las
responsabilidades en el hogar mantienen la misma exigencia debido a
que la mayor carga doméstica la sigue manteniendo la mujer.
Por ello, el objetivo principal del trabajo es analizar la doble presencia
con la finalidad de verificar el impacto que este factor podría conllevar
en la salud de las mujeres trabajadoras. Así, el primer capítulo aborda
el marco conceptual y normativo de la Doble Presencia de las mujeres
trabajadoras; mientras que el segundo capítulo aborda la intervención
en el Perú frente a la doble presencia. Por último, el tercer capítulo
aborda las propuestas de mejora, así como propuestas normativas
que permitan contrarrestar el impacto en la salud de las trabajadoras
femeninas.
CAPÍTULO 1: FACTORES PSICOSOCIALES: MARCO
NORMATIVO DE LA DOBLE PRESENCIA
1.1. Los factores psicosociales:
Los factores psicosociales son una nueva modalidad de riesgos
laborales, ya que no son condiciones físicas, químicas ni biológicas,
pero afectan la salud del trabajador y su desempeño, por lo tanto, se
encuentran directamente relacionados con la organización (centro de
trabajo), con la cantidad y contenido de las responsabilidades dentro
del trabajo, procedimientos y metodología laboral, así como relación
entre los trabajadores y las percepciones y experiencias del trabajador
dentro e incluso fuera del ámbito laboral (SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABOR AL).
En tal sentido, vemos que los factores psicosociales abarcan un tipo
de afectación a la salud distinta a la que comúnmente se requiere
contrarrestar, como la física o química.
La Organización Mundial de la Salud (En adelante, OMS) ha definido
los factores psicosociales en el trabajo como aquellas:
“interacciones entre el trabajo, su medio ambiente, la satisfacción en el
trabajo y las condiciones de organización, por una parte, y por la otra, las
capacidades del trabajador, sus necesidades, su cultura y su situación
personal fuera del trabajo, todo lo cual, a través de percepciones
y experiencias, puede influir en la salud, en el rendimiento y en la
satisfacción en el trabajo” (Moreno Jiménez, 2010).
134
Es decir, los factores psicosociales tienden a influir en las experiencias
y percepciones del individuo como tal, que afectan su salud debido a
sus necesidades y su situación personal.
Por su parte, de acuerdo con la doctrina internacional, los factores
psicosociales del trabajo, podrían afectar la salud laboral de manera
positiva como negativa; por lo que sea la cultura, el liderazgo que
mantenga el centro de trabajo, el clima de la organización laboral,
entre otros, podrían generar condiciones de trabajo con consecuencias
positivas o pésimas y ello repercutir en la salud de los trabajadores
(Moreno Jiménez, 2010).
En conclusión, conforme se encuentra definido por la doctrina
internacional, los factores de riesgos psicosociales son (Ruíz López, P.;
Pullas Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017):
“las condiciones a los que el trabajador está expuesto y que si se
prolonga o intensifica esa condición perjudicial se trasformara en el
riesgo psicosocial ya ahora visto como un hecho.”
Actualmente, uno de los métodos de evaluación de riesgos
psicosociales recomendados por la Superintendencia Nacional de
Fiscalización Laboral (SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
FISCALIZACIÓN LABOR AL) es el denominado CoPsoQ-istas21, el
cual tiene por finalidad la prevención de los riesgos psicosociales en
su origen.
El método CoPsoQ-istas21 establece cinco factores psicosociales
con efectos en la salud debidamente demostrados, los cuales son los
siguientes (Álvaro Rodríguez, Amparo Casal, Chelo Chacartegui,
Clara González, Clara Llorens, Imma Cortès, Neus Moreno, Rudolf
van der Haar, 2010):
- Exigencias psicológicas en el trabajo.
- Control sobre el trabajo.
- Apoyo social y calidad de liderazgo.
- Compensaciones en el trabajo.
- Doble presencia.
Como vemos, el referido método establece como factor psicosocial a la
doble presencia, y es la que analizaremos en el acápite siguiente.
1.2. La Doble Presencia
Como hemos señalado, la doble presencia es considerada por CoPsoQ-
istas21 como un tipo de factor psicosocial. El nombre “doble presencia”
fue inicialmente propuesto y denominado así por la socióloga Laura
Balbo; y la misma representa la situación diaria de las mujeres
trabajadoras que sobrellevan la ida laboral y la vida doméstica familiar
como el panorama viable (Ruíz López, P.; Pullas Tapia, P.; Alberto
Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017).
En ese escenario, la doble presencia es una: “(…) situación en la que
la necesidad de responder al trabajo doméstico y asalariado recae
es la misma persona, siendo que en ambos lugares hay que asumir
responsabilidades de manera simultánea, tanto durante el tiempo
de trabajo como durante el tiempo privado”. (Prevención de riesgos
ergonómicos y psicosociales en los centros de atención a personas en
situación de dependencia en la comunidad valenciana (ERGODEP),
s.f.).
En tal sentido, la doble presencia cobra relevancia al contar con un
impacto en la salud, al aumentar las dificultades para responder a las
altas demandas del trabajo y a las labores domésticas, cuando son
requeridas de forma simultánea o paralela. (Prevención de riesgos
ergonómicos y psicosociales en los centros de atención a personas en
situación de dependencia en la comunidad valenciana (ERGODEP),
s.f.). Así, es pues la doble presencia tiene por finalidad cubrir tanto
el trabajo como el quehacer del hogar en el mismo tiempo, lo cual
contribuye a generar una afectación a la salud de la mujer trabajadora.
Por ello, somos de la opinión que la doble presencia es el: “trabajo
realizado, tanto como empleadas del trabajo remunerado como el
realizado en las tareas familiares y domésticas, que es realizado
de manera simultánea por una misma persona, lo que produce un
aumento de las cargas de trabajo en la persona (Ruíz López, P.; Pullas
Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017).
En tal sentido, concluimos que la doble presencia significa que, durante
el tiempo de trabajo remunerado, la persona (en este caso, la mujer
trabajadora) deberá organizar sus responsabilidades domésticas
durante la jornada laboral, y sus responsabilidades laborales durante la
labor doméstica, por lo tanto, al realizar ambas de manera simultánea,
queda claro que no podrá desconectarse en ningún momento de
ambas responsabilidades.
De acuerdo con CoPsoQ-istas21 (Álvaro Rodríguez, Amparo Casal,
Chelo Chacartegui, Clara González, Clara Llorens, Imma Cortès,
Neus Moreno, Rudolf van der Haar, 2010), si bien la doble presencia es
un factor de riesgo para la salud, y es una problemática más del ámbito
social que laboral; no obstante, la organización del tiempo que se le
tome en cada una de ellas, la podría atenuar o agravar.
Finalmente, en cuanto al género, tenemos que CoPsoQ-istas21
establece una notable diferencia entre la doble presencia de hombres
frente a mujeres, ya que señala que (Álvaro Rodríguez, Amparo
Casal, Chelo Chacartegui, Clara González, Clara Llorens, Imma
Cortès, Neus Moreno, Rudolf van der Haar, 2010): “Las mujeres se
responsabilizan y llevan a cabo la mayor parte del trabajo doméstico
y familiar, lo cual implica, por una parte, una doble carga de trabajo si
lo comparamos con la mayoría de los hombres y, por otra, que son las
que sufren en la mayoría de los casos las exigencias simultáneas de los
dos ámbitos.”
En tal sentido, a continuación, esbozaremos diversos estudios sobre
la doble presencia, para verificar el nivel de la misma en las mujeres
trabajadoras.
1.2.1. Estudios sobre la doble presencia
• El Plan de Investigación del Estrés Laboral de Ibermutuamur, España
(Sociedad de Prevención de Ibermutuamur, 2008) (Sociedad de
Prevención de Ibermutuamur, 2008): El Plan de Investigación del
Estrés Laboral de Ibermutuamur, es un estudio de investigación de
España y de carácter prospectivo, que tuve por finalidad determinar
cuál es la prevalencia de la exposición a riesgos psicosociales en una
muestra de 50.000 (cincuenta mil) trabajadores y analizó durante un
periodo de seguimiento de 3 años, la asociación entre estos riesgos y el
absentismo, la rotación y las incapacidades permanentes.
En dicho estudio se analizaron los datos para la Comunidad de Madrid
correspondientes a la evaluación inicial de los riesgos psicosociales a
los que los trabajadores y trabajadoras se encontraban expuestos. Así,
se detectó lo siguiente (Sociedad de Prevención de Ibermutuamur,
2008): “El análisis de las diferencias en la exposición de hombres y
mujeres a las dimensiones riesgo psicosocial reveló la existencia de una
mayor exposición de las mujeres al nivel de riesgo más desfavorable
para la salud (alto riesgo) en las dimensiones trabajo activo y
posibilidades de desarrollo (X²=69,813; p<.001) doble presencia
(X²=455,193; p<.001) e inseguridad (X²=10,885;p=.004); así como
de una menor exposición al nivel más favorable en el caso de las
exigencias psicológicas (X²=6,403;p=.041).”
A continuación, verificamos un gráfico que expone lo señalado
anteriormente:
Como se puede apreciar se verifica en cada variable que el porcentaje
de mujeres es mayor que en el de hombres, así, en cuanto a la doble
presencia, el porcentaje de exposición a dicho factor psicosocial es
prácticamente el doble en mujeres (53.4%) frente a hombres (27.2%).
• Estudio Cataluña (Instituto Sindical de trabajo, ambiente y salud):
En un estudio realizado en Cataluña, se determinó que los tiempos
promedios de participación de dedicación al trabajo doméstico –
familiar de la mujer trabajadora por edad y sexo. Así, se determinó que
esta diferencia es de 5 a 6 horas diarias de la mujer, frente al varón, el
cual es de apenas 2 horas:
135

Así, en cuanto al tiempo dedicado al trabajo doméstico familiar por
participante, en función de los ingresos, se verificó lo siguiente:
Como vemos, claramente existe una diferencia sustancial en cuanto a
las labores domésticas de hombres frente a mujeres, lo cual tiene como
consecuencia que sean las mujeres las que prioritariamente sufran
esta doble presencia y genere ello riesgos a su salud.
• Estudio de distribución de tareas del hogar: Así, en un estudio
realizado de distribución de las tareas del hogar, se muestra a
continuación el porcentaje del género que se considera que realiza
todo el trabajo en el hogar:
En tal sentido, con todo lo señalado, nos permite concluir que: “(…) la
incorporación masiva de la mujer al mundo del trabajo remunerado, no
se ha visto acompañada en la misma proporción por una incorporación
paralela del hombre al trabajo doméstico.” (Prevención de riesgos
ergonómicos y psicosociales en los centros de atención a personas en
situación de dependencia en la comunidad valenciana (ERGODEP),
s.f.)
1.2.2. Efectos de la doble presencia en la salud:
De modo genérico, de acuerdo con una investigación en el año 2008,
en cuanto a los datos estadísticos, se tiene que el 90°% de las mujeres
que trabajan fuera del domicilio la sufren y afecta directamente su
salud, y entre los síntomas más frecuentes se encuentra el estrés, la
ansiedad, la depresión y los problemas osteomusculares (Ruíz López,
P.; Pullas Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017).
Ahora bien, en cuanto a los tipos de enfermedades, CoPsoQ-istas21
ha determinado que entre los tipos que se producen, estos van
desde “los trastornos cardiovasculares, mentales, respiratorios,
gastrointestinales, dermatológicos, músculo-esqueléticos,
inmunitarios o endocrinos” (Álvaro Rodríguez, Amparo Casal, Chelo
Chacartegui, Clara González, Clara Llorens, Imma Cortès, Neus
Moreno, Rudolf van der Haar, 2010). Sin embargo, como ya hemos
indicado anteriormente, toda vez que es una problemática que a la
fecha no se encuentra denominada como enfermedad profesional,
ello dificulta enormemente su visibilización y el registro que se tenga
del mismo en atención a las estadísticas que se pudieran diagnosticar
(Álvaro Rodríguez, Amparo Casal, Chelo Chacartegui, Clara
González, Clara Llorens, Imma Cortès, Neus Moreno, Rudolf van der
Haar, 2010).
De acuerdo con CoPsoQ-istas21, “los problemas nerviosos y las
depresiones afectan más los trastornos frecuentes diagnosticados, en
mayor proporción a mujeres –en un 14,2%- frente a los hombres, los
cuales tienen un 7,1%. Incluso, el estudio estimó que estas exposiciones
aumentan el riesgo de sufrir enfermedades cardiovasculares hasta un
140%” (Álvaro Rodríguez, Amparo Casal, Chelo Chacartegui, Clara
González, Clara Llorens, Imma Cortès, Neus Moreno, Rudolf van der
Haar, 2010).
Finalmente, se calcula que entre el “25 y el 40% de los casos de
enfermedades cardiovasculares podrían evitarse eliminando la
exposición laboral a los factores de riesgo psicosocial y al trabajo
sedentario y al trabajo a turnos, entre otras exposiciones nocivas”
(Álvaro Rodríguez, Amparo Casal, Chelo Chacartegui, Clara
González, Clara Llorens, Imma Cortès, Neus Moreno, Rudolf van der
Haar, 2010).
En tal sentido, como vemos, se visualiza la existencia de una
problemática real en torno a la doble presencia en mujeres trabajadoras.
1.3. Consecuencias de la doble presencia y verificación de motivo de
causa de aneurisma cerebral:
Como indicamos, los síntomas más frecuentes de la doble presencia son
el estrés, la ansiedad, la depresión y los problemas osteomusculares.
En tal sentido, a continuación, verificaremos si la doble presencia
puede causar aneurismas o el rompimiento de estos.
1.3.1. Definición aneurisma cerebral:
Un aneurisma cerebral es una zona débil en una pared de un vaso
sanguíneo del cerebro que provoca que se abombe (MEDLINE PLUS,
2019).
Como señala el National Institute of Neurological Disorders and
Stroke (National Institute of Neurological Disorders and Stroke
, 2016), respecto a las causas de la presentación de aneurismas
cerebrales: “la mayoría de los aneurismas cerebrales es congénita,
debido a una anormalidad innata de una pared arterial. Los
aneurismas cerebrales son más comunes en las personas con ciertas
enfermedades genéticas, como trastornos del tejido conjuntivo y
enfermedad del riñón poliquístico, y ciertos trastornos circulatorios,
como malformaciones arteriovenosas.”
Asimismo, se ha indicado que entre otras causas se encuentran
(National Institute of Neurological Disorders and Stroke , 2016): “(…)
trauma o lesión craneana, alta presión arterial, infección, tumores,
aterosclerosis (una enfermedad de los vasos sanguíneos donde las grasas
se acumulan dentro de las paredes arteriales) y otras enfermedades
del sistema vascular, fumar cigarrillos y el abuso de drogas. Algunos
investigadores han especulado que los anticonceptivos orales pueden
aumentar el riesgo de desarrollar aneurismas.”
Finalmente, otra de las principales causas de aneurisma o rompimiento,
son los siguientes (AS, 2019):
• Edad avanzada
• Presión arterial alta (hipertensión)
• Golpes o lesiones, son algunos de los más frecuentes, y cobran
especialmente importancia porque no solemos dar importancia a un
pequeño golpe en la cabeza, vigilar sobre todo al salir del coche, que
son los más comunes.
Como vemos, aparentemente la doble presencia no causa la creación
de aneurisma ni su rompimiento; no obstante, en las recomendaciones
del médico respecto a la verificación de un aneurisma no roto, están la
de hacer ejercicio, comer saludable y no sufrir estrés. En tal sentido, si
bien la doble presencia no genera la creación de aneurismas cerebrales,
sí se debe cuidar de que la consecuencia de esta doble presencia
(estrés), evite un correcto cuidado a aquellas mujeres trabajadoras
que ya cuentan con aneurismas.
136
CAPÍTULO 2: tiempo; y, Cohesión de grupo.
LA INTERVENCIÓN EN EL PERÚ FRENTE A LA DOBLE En ese escenario, no existe una obligación de mantener el método
PRESENCIA: ISTAS 21 que permita verificar como factor psicosocial, el de la doble
La Decisión 584, Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el presencia.
Trabajo, establece en su artículo 1° como definición de las condiciones 2.1. Sanciones por incumplimiento contra riesgos psicosociales:
y medio ambiente de trabajo que se definen como aquellos elementos, De acuerdo con el literal 9 del artículo 27° del Reglamento de la Ley
agentes o factores que tienen influencia significativa en la generación General de Inspección del Trabajo, aprobada por el Decreto Supremo
de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores. Quedan No. 019-2006-TR, es una infracción grave en materia de seguridad y
específicamente incluidos en dicha definición, la organización y salud en el trabajo, el incumplimiento de las disposiciones relacionadas
ordenamiento de las labores, incluidos los factores psicosociales. con la seguridad y salud en el trabajo, en particular en materia de
En cuanto a la legislación nacional, la Ley de Seguridad y Salud en riesgos psicosociales.
el Trabajo, Ley No. 29783 (En adelante, LSST), se establece dentro Como vemos, si bien se han esbozado algunos alcances respecto a la
del principio de prevención por parte del empleador, que deben verificación del enfoque de género en materia de seguridad y salud en
considerarse factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en el trabajo; no obstante, la doble presencia como riesgo psicosocial no
función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación está expresamente regulado, e incluso como sugerencia de método
y prevención de los riesgos en la salud laboral. para riesgos psicosociales no se encuentra el método ISTAS 21. En tal
Así, de conformidad con el artículo 51° del mismo cuerpo normativo, sentido, se dificulta la fiscalización por parte de SUNAFIL en estos
en materia de género, el empleador debe considerar las competencias escenarios.
personales, profesionales y de género de los trabajadores, en materia 2.2. Recopilación del marco normativo:
de seguridad y salud en el trabajo, al momento de asignarles las labores.
A continuación, esbozamos los principales puntos resaltantes del
De la misma forma, el artículo 66° de la LSST establece que el presente capítulo:
empleador adopta el enfoque de género para la determinación de la
evaluación inicial y el proceso de identificación de peligros y evaluación
de riesgos anual.
Ahora bien, respecto a los riesgos psicosociales, de conformidad con el
artículo 50° del mismo cuerpo normativo, el empleador deberá aplicar,
las medidas de prevención de riesgos laborales, uno de los cuales
se refiere a la integración de los planes y programas de prevención
de riesgos laborales a los nuevos conocimientos de las ciencias,
tecnologías, medio ambiente, organización del trabajo y evaluación de
desempeño en base a condiciones de trabajo.
A su vez, de acuerdo con el artículo 56°, el empleador debe prever que
la exposición a los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos,
psicosociales concurrentes en el centro de trabajo no generen daños en
la salud de los trabajadores.
Asimismo, el artículo 103° del Reglamento de la LSST, el Decreto
Supremo No. 005- 2012-TR (En adelante, RLSST), señala que se
considera que existe exposición a los riesgos psicosociales cuando
se perjudica la salud de los trabajadores, causando estrés y, a largo
plazo, una serie de sintomatologías clínicas como enfermedades
cardiovasculares, respiratorias, inmunitarias, gastrointestinales,
dermatológicas, endocrinológicas, músculo esqueléticas, mentales,
entre otras.
Finalmente, en cuanto a su registro, de acuerdo con el artículo 33°
del RLSST, el registro del monitoreo de agentes físicos, químicos,
biológicos, psicosociales y factores de riesgo disergonómico. A su
vez, la Resolución Ministerial No. 050-2013-TR, el monitoreo de
agentes físicos, químicos, biológicos, psicosociales y factores de riesgo
disergonómicos permite identificar qué factores de riesgo o agentes
están presentes en el ambiente de trabajo, indicando su concentración
o intensidad. Los resultados se comparan con los valores límite
establecidos por cada agente, así como determinar los niveles de
riesgos para la salud en el trabajo.
Ahora bien, de acuerdo con la Resolución Ministerial No. 375-
2008-TR, norma básica de ergonomía y de procedimientos de riesgo
disergonómico, los factores de riesgo biopsicosociales se llaman así,
a aquellas condiciones que se encuentran presentes en una situación
laboral y que están directamente relacionadas con el ambiente, la CAPÍTULO 3: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
organización, el contenido del trabajo y la realización de las tareas,
3.1. Conclusiones:
y que afectan el bienestar o a la salud (física, psíquica y social) del
trabajador, así como al desarrollo del trabajo. En general, como se ha podido verificar, los centros de trabajo, sea en
el sector público o en el sector privado, tienden a centrarse mucho
Asimismo, la referida Resolución Ministerial establece que entre los
más en la protección de los trabajadores frente a los riesgos físicos que
agentes o factores a ser monitoreados se encuentran los psicosociales,
se sufran en el centro de trabajo, toda vez que estos son mucho más
como “el hostigamiento psicológico,estrés laboral, mobbing (acoso
visibles que respecto a los riesgos psicosociales (Ruíz López, P.; Pullas
laboral), entre otros”.
Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017).
En cuanto a los métodos recomendados en materia ergonómica, se
En tal sentido, como señala la doctrina (Ruíz López, P.; Pullas Tapia,
encuentran entre otros, el método LEST (Laboratorio de Economía
P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017): “La necesidad de
y Sociología del Trabajo), el cual es un método francés destinado a
responder a las demandas laborales y al cumplimiento de las labores
variables de carga mental, factores psicosociales y tiempos de trabajo.
de ámbito doméstico-familiar, puede repercutir negativamente a la
Finalmente, la SUNAFIL ha indicado como métodos que miden
salud y desempeño de los trabajadores. Asimismo, puede originar una
factores psicosociales, entre otros, al método ISTAS 21 y así como el
método de evaluación de Riesgos Psicosociales del Instituto Navarro descoordinación en la organización del tiempo y ocasionar sentimiento
de Salud Laboral para la identificación y evaluación de factores
psicosociales (diapositivas SUNAFIL). Éste último método tiene
como variables analizadas las siguientes: Participación, implicación,
responsabilidad; Formación, información, comunicación; Gestión del

137
de sobrecarga”. sus responsabilidades personales y familiares.” (Ruíz López, P.; Pullas
Hemos podido apreciar que los riesgos psicosociales pueden afectar Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017).
a todas las personas, sea cual fuere su género; sin embargo, es en el A nivel familiar:
género femenino que afecta prácticamente el doble que al género 8. Es necesario que el trabajo doméstico sea compartido entre la
masculino (Ruíz López, P.; Pullas Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora pareja.
Sánchez, R., 2017).
9. Es preciso luchar por la corresponsabilidad dentro de la
En tal sentido, será indispensable realizar mayores estudios que pareja, haciendo que el colectivo masculino se implique en las
puedan controlar y prevenir este riesgo psicosocial, ya que si bien el tareas domésticas y adecúe su vida laboral y profesional con las
campo femenino ha aumentado en el sector trabajo, es por ello, que responsabilidades familiares, a través de la sensibilización de los
aumentará también el riesgo psicosocial de la doble presencial, y ello agentes sociales, políticos y sociedad en valores de igualdad (Ruíz
conllevará a más mujeres trabajadoras que sufran este tipo de riesgo. López, P.; Pullas Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R.,
(Ruíz López, P.; Pullas Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, 2017).
R., 2017)
Finalmente, es importante resaltar que la responsabilidad es de todos,
Respecto al plano normativo peruano, como hemos señalado, tanto el Estado, las institucionales, los centros de trabajo, los hombres y las
la LSST como su reglamento, establecen que el empleador debe mujeres.
verificar y considerar las competencias personales, profesionales y de
género en la asignación de labores, adoptando un enfoque de género
en la determinación de la evaluación iniciar y la identificación de los
peligros. BIBLIOGR AFÍA:
En tal sentido, a efectos de prevenir los riesgos laborales, el empleador • Álvaro Rodríguez, Amparo Casal, Chelo Chacartegui, Clara González, Clara
deberá tomar en consideración a aquellas trabajadoras que realizan Llorens, Imma Cortès, Neus Moreno, Rudolf van der Haar. (2010). 10 porqués
mayores labores domésticas, para asignar las labores y coadyuvar a la para una salud y seguridad laboral con perspectiva de género. Barcelona:
Generalitat de Cataluña.
verificación de un posible factor de riesgo psicosocial, mayormente en
las mujeres trabajadoras. • AS. (2019). Deporte y vida. Obtenido de https://as.com/
deporteyvida/2018/01/07/portada/1515321404_618954.html
3.2. Recomendaciones:
• Instituto Sindical de trabajo, ambiente y salud. (s.f.). La doble presencia.
A nivel normativo: • MEDLINE PLUS. (JUNIO de 2019). MEDLINE PLUS. Obtenido de https://
1. Consideramos que deberá establecerse como metodología medlineplus.gov/spanish/ency/article/001414.htm
recomendable para la determinación de factores psicosociales, el • Moreno Jiménez, B. (2010). Factores y riesgos psicosociales, formas,
método CoPsoQ-istas21, ya que es el único método que introduce consecuencias, medidas y buenas prácticas. Madrid.
la doble presencia como factor de riesgo para la salud y garantiza la • National Institute of Neurological Disorders and Stroke . (diciembre de 2016).
participación de las trabajadoras (Ruíz López, P.; Pullas Tapia, P.; NIH. Obtenido de https://espanol.ninds.nih.gov/trastornos/Aneurismas_
Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017). Si bien la SUNAFIL ha Cerebrales.htm
recomendado su implementación, este método no obligatorio para los • Prevención de riesgos ergonómicos y psicosociales en los centros de atención a
centros de trabajo. personas en situación de dependencia en la comunidad valenciana (ERGODEP).
(s.f.). ERGODEP. Obtenido de http://ergodep.ibv.org/documentos-de-
2. Deberá considerarse entre la definición de los factores psicosociales formacion/2-riesgos-y-recomendaciones-generales/517-doble-presencia.html
a la doble presencia.
• Ruíz López, P.; Pullas Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R.
A nivel político: (2017). LA DOBLE PRESENCIA EN LAS TR ABAJADOR AS FEMENINAS:
3. Consideramos necesario un incremento y mejora de la EQUILIBRIO ENTRE EL TR ABAJO Y LA VIDA FAMILIAR. Revista de
Comunicación de la SEECI(44), 33-51.
infraestructura y servicios sociales públicos, en lo que se refiere a
la atención y cuidado de la infancia y personas dependientes. En tal • Sociedad de Prevención de Ibermutuamur. (2008). LAS DIFERENCIAS DE
sentido, se podrían crear programas en los que se desarrollen las GÉNERO EN EL NIVEL DE EXPOSICIÓN A RIESGOS PSICOSOCIALES
ENTRE TR ABAJADORES/AS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE
habilidades y actividades domésticas, tales como el cuidado de los MADRID. España: Universidad Camilo José Cela.
hijos, el manejo de situaciones cotidianas en el sector doméstico, los
• SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABOR AL.
quehaceres del hogar, entre otros (Ruíz López, P.; Pullas Tapia, P.;
(s.f.). Inspecciones sobre riesgos psicosociales. Lima, Lima, Perú.
Alberto Parra, C.; Zamora Sánchez, R., 2017)
A nivel empresa:
Trabajadores:
4. Consideramos conveniente que los trabajadores puedan lograr
intervenir (sea con la organización sindical, con los representantes de
los trabajadores o de manera individual) en los riesgos psicosociales y
la organización del trabajo que afecta a la salud, y así poder defender la
aplicación del CoPsoQ-istas21 para la evaluación e intervención sobre
los riesgos psicosociales.
5. En el marco de la negociación colectiva, se deberán establecer
cláusulas en el convenio colectiva sobre medidas que permitan la
conciliación de la vida familiar con la vida laboral, especialmente en las
mujeres trabajadoras.
Empleadores:
6. En el marco de la empresa, se vuelve necesario verificar como factor
psicosocial a la doble presencia y establecer medidas que permitan
contrarrestar este impacto a la salud principalmente en las mujeres
trabajadoras. En tal sentido, podría ser una alternativa el trabajo
a turnos que utilizan las mujeres para conciliar las tensiones de los
roles doméstico y laboral, pero ello tiene consecuencias directas sobre
su salud (Ruíz López, P.; Pullas Tapia, P.; Alberto Parra, C.; Zamora
Sánchez, R., 2017).
7. La incompatibilidad de los horarios de trabajo con las exigencias
familiares es una fuente de estrés y de insatisfacción constante, y
constituye un factor de riesgo que no es estrictamente profesional, pero
que debe tenerse en cuenta a la hora de proteger la salud del trabajador.
Así, como se señala en la doctrina: “Existen algunos ejemplos de
buenas prácticas de conciliación trabajo - familia, como por ejemplo
un sistema de gestión horaria con la creación de un banco de horas,
posibilitando una gestión flexible de la jornada laboral y, permitiendo
a los trabajadores un mayor control sobre su vida profesional y sobre

138
Intensidad del tiempo de trabajo y el
deber de prevención en enfermedades y
accidentes de trabajo.
JaddyMilca Ladrón De Guevara Landa
Resumen
El tiempo de trabajo por un lado garantiza las condiciones de trabajo
de toda persona y por otro lado permite que el empleador optimice
el tiempo del trabajo relacionado a la productividad, lo que aunado
a la tecnología representa un desafío para el derecho del trabajo.Las
nuevas formas de organización del trabajo y el impacto de las nuevas
tecnologías traen consigo el estudio y análisis de la limitación de las
jornadas de trabajo, volviendo al origen de las primeras luchas sociales:
límite de la jornada de trabajo.
Las nuevas formas de organizar el tiempo de trabajo, en especial la
intensidad del tiempo de trabajo es una de las grandes características
de las nuevas formas de organización del trabajoen tiempos de
globalización entre ellas por la gestión empresarial, lo cual se pone
en cuestión el derecho fundamental a la seguridad y salud de los
trabajadores, por lo que el deber de prevención resulta ser un pilar en
la organización del tiempo que dedican los trabajadores en sus centros
laborales y en las nuevas formas de organizar el trabajo. En ese sentido,
el presente artículo tiene como objetivo analizar el tiempo de trabajo
desde la óptica de la intensificación de las jornadas de trabajo y su
incidencia en el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores.
Cobertura de los accidentes y
enfermedades inculpables desde la
órbita de la Seguridad Social.
Trinidad Bergamasco.
bergamascotrinidad@gmail.com
Córdoba. Argentina.
 
Resumen
El presente trabajo analiza la legislación vigente sobre cobertura
de los Accidentes y Enfermedades Inculpables en nuestro país, la
que se encuentra anclada en el Derecho Individual. Se estudia la
Seguridad Social como derecho autónomo, con sus principios y con
la intención de alumbrar una idea superadora sobre el encuadre de las
dolencias inculpables. Para verificar la tesis, se desmenuza el Derecho
Internacional y el Derecho Comparado, sobre el instituto. Además, se
indaga sobre los Derechos Constitucionales afectados por el régimen
actual, y ante la abrumadora evidencia, se propone un cambio en la
cobertura, a modo de conclusión.
Parte de la conclusión utiliza, para evitar un desgaste del sistema o
cambios estructurales, un sub-sistema ya existente, como es el de
cobertura de Accidentes y Enfermedades profesionales.
Introducción a la problemática
El Régimen de cobertura de los Accidentes y Enfermedades Inculpables
en el Derecho del Trabajo Argentino resulta, prima facie, inconsistente
o en crisis con ciertos principios constitucionales.
Es el empleador quien, a partir del primer día de trabajo de su
dependiente, tendrá legalmente la obligación de abonar las
remuneraciones mensuales aun cuando no se presten servicios por
motivos de enfermedad o accidente inculpable (ajenos al trabajo) y por
un plazo que varía según antigüedad y cargas de familia, entre 3 meses
y hasta 1 año.
El empleador no tiene incidencia alguna en la protección del trabajador,
para que no le acontezcan las contingencias que debecubrir, o
para reducir el impacto negativo de las mismas en la salud de su
dependiente, aun así debe abonar las remuneraciones por el período
que dure la incapacidad de prestar tareas.
Numerosos son los doctrinarios y también los docentes, que al
mencionar o enseñar el Instituto que concentra nuestra atención,
sugieren que debiera ser cubierto por la Seguridad Social, pero lo
cierto es que la LCT data del año 1974 (más de 40 años) y hasta la fecha
no se han tratado proyectos que resuelvan la falencia, que ya muchos
señalan.
La afectación económica, en especial para las PyMEs y Micro PyMEs,
puede generar el cierre de la empresa, con la consecuente pérdida de
fuentes de trabajo. Uno de los problemas radica en la imposibilidad de
anticipar la contingencia, para prever su cobertura.
Es relevante la temática escogida para la presente investigación, ya que
los derechos del trabajador y del empleador, deben ser respetados por
las normativas que regulan el derecho interno, y en caso que una ley
colisione con tales derechos, hay que generar las vías necesarias para su
modificación y ajuste a la normativa constitucional. Para las empresas,
la cobertura de los accidentes y enfermedades inculpables genera,
además de costos económicos de cobertura, costos de oportunidad
por trabajos que no se pueden realizar, desgaste de los sistemas de
control de ausentismo, desgaste de las relaciones interpersonales
de empleado/empleador, e incluso entre los mismos compañeros de
trabajos y muchos otros costos indirectos.
Aunque resulte paradójico, los accidentes y enfermedades que tienen
vinculación directa con el trabajo, llamados profesionales, si tienen
cobertura a través de un Régimen de la Seguridad Social.
No se pretende que el trabajador quede desamparado ante la
gravosa contingencia de una enfermedad o accidente que le impida
la prestación laboral durante un período prolongado, sino que es la
intención aportarle justicia a la temática, a través de una cobertura
que no perjudique a nadie en particular, como ocurre con el Seguro
Nacional de Salud, donde una obra social cubrirá las prestaciones en
especie, pero recibirá a través del Fondo Solidario de Redistribución
una suma, en caso de enfermedades de gravedad, para que no se afecte
su sustentabilidad
139
Marco teórico
1. Cobertura actual de Accidentes y Enfermedades Inculpables en
Argentina
1.1 Accidente y enfermedad inculpable en la Ley de Contrato de
Trabajo.
El Instituto de las Enfermedades y Accidentes Inculpables es uno de
los tipos de suspensiones de ciertos efectos del contrato de trabajo,
que interesa particularmente analizar en el presente trabajo. En el
mismo se suspende la prestación de servicios por parte del trabajador,
pero no el devengamiento y pago del salario. Se encuentra legislado en
el Titulo X, Capítulo I de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744,
art. 208 a 213).
La “Enfermedad y accidente inculpable” es aquella contingencia de
falta de salud que padece el trabajador, no originado en hecho o por
ocasión del trabajo y que no responde a una causa profesional del
mismo. Ejemplos: Gripe, angina, cólico estomacal, lesión sufrida en un
partido de fútbol, etc. Mucho se ha escrito sobre la “inculpabilidad” en
la definición legislativa, la interpretación práctica tiende a la amplitud
“sólo cabe excluir del amparo de las enfermedades inculpables (arts.
208/2013, LCT) al hecho intencional, los accidentes o enfermedades
producidos por la temeridad prácticamente intencional o por culpa
grave de la víctima” (Grisolía, 2013, p.2721), aunque en la práctica es
muy difícil que alguna dolencia resulte excluida.
1.2 Dimensión temporal y económica de la cobertura.
En éste Instituto, el empleado no presta servicios, pero percibe su
remuneración por los plazos de la licencia que se establecen en el
artículo 208 de la LCT y dependen principalmente de la antigüedad
del trabajador. Hasta 5 años de antigüedad (sin considerar ningún
mínimo de prestación de servicios) corresponderán 3 meses de licencia
paga, mientras que excedidos los 5 años de antigüedad la licencia se
extenderá a 6 meses. “La naturaleza jurídica de éstas prestaciones
dinerarias corresponde a la Seguridad Social, aunque el legislador las
denomine remuneraciones, ya que no se trata de una contraprestación
del débito laboral” (Morresidir., 2015, p. 341). Para el caso de recidiva
de enfermedades crónicas (cuando una misma enfermedad se vuelve
a manifestar en sus síntomas incapacitantes para el trabajo), el art.
208 contempla que una vez transcurridos los plazos que devengan
remuneración (según sean los años de antigüedad o cargas de
familia), la recidiva de estas enfermedades no se considerarán una
enfermedad distinta, hasta que no transcurran 2 (dos) años (a partir
de la primera exteriorización), momento desde el cual se considerará
como una nueva enfermedad, aunque no lo sea (o sea vuelve a generar
los derechos previstos en el Instituto bajo análisis). Los plazos
mencionados son por cada enfermedad que manifieste el trabajador.
Lo mencionado surge del análisis de la autora sobre la LCT.
Si el trabajador contara con cargas de familia, se duplican los plazos de
licencia paga, mencionados en el párrafo anterior. Respecto a las cargas
de familia tenemos varias bibliotecas opinantes, algunos consideran
que solo aquellas relaciones que generan prestaciones del Régimen
Nacional de Asignaciones Familiares deben considerarse cargas de
familia, ésta sería la tesis reducida. Un punto intermedio es el que
establece que aquellas personas a las que la Ley de Obras Sociales los
establece como integrantes del grupo familiar primario obligatorio,
serán cargas de familia para el sistema de enfermedades inculpables
(art. 9 Ley 23.660). Y por último una doctrina más amplia considera las
cargas de familia desde el punto de vista de la obligación alimentaria
que establece el Código Civil y Comercial, donde hasta los padres del
trabajador, entrarían en dicho concepto.
El deber de diligencia para que se acrediten las mencionadas cargas,
se encuentra en cabeza del empleador, así lo ha considerado la
jurisprudencia del máximo tribunal en Córdoba:
La parte actora sostiene que el a quo omitió expedirse respecto de los
haberes por enfermedad inculpable en función de las cargas de familia
que oportunamente alegó y acreditó (libreta de familia, testimonial y
la inversión probatoria por la falta de exhibición de su legajo personal
y libro del art. 52 LCT). […]La demandada negó que la trabajadora
tuviera derecho a licencia paga por enfermedad por el plazo de seis
meses (art. 208 LCT) porque nunca presentó constancia idónea que
justificara su derecho (fs. 87 vta.). Sin embargo, tal defensa no puede
admitirse ya que no resultó demostrada su actividad inicial, esto es,
que su parte requiriera la documentación como lo prevé el art. 2 de la
ley N° 22.161. Por tanto no puede imputársele mora a la reclamante,
atento a que no fue notificada debidamente para así conocer las
consecuencias de su incumplimiento, porque es el empleador quien
tiene que activar los mecanismos reglamentarios previstos al efecto
(en igual sentido Sents. Nros. 94/96, 122/00, 122/03 y 209/11). La
postura es coherente con el deber de iniciativa y diligencia que la ley le
impone, en orden a posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno
de los beneficios sociales.
(TSJ de Córdoba. Sala Laboral “PER ALTA ISABEL CRISTINA C/
INTEGR AL COM SRL - ORDINARIO - DESPIDO – RECURSO
DIRECTO” Expte n° 92889/37. 2012).
Con relación a la remuneración a percibir durante la licencia, la LCT
establece que los conceptos percibidos tendrán naturaleza salarial, a
pesar de no haber contraprestación laboral. “El sueldo es el precio de
locación de la fuerza de trabajo del asalariado” (Supiot, 2008, p. 110).
En otra inconsistencia podemos observar que si no hay prestación
de servicios por accidente o enfermedad profesional, la prestación
que se recibe es dineraria, pero no salarial, mientras que en caso
de la misma contingencia pero inculpable (ajena al trabajo), la LCT
establece la obligatoriedad de pagar una suma remunerativa, con las
correspondientes cargas que eso presupone.
2. La Seguridad Social en Argentina.
2.1. Seguridad Social
A medida que la humanidad se ha ido desarrollando, ciertas
afectaciones a las personas se han cubierto a través de mecanismos
solidarios, ya sea por cofradías, mutuales, sociedades de socorros
mutuos, etc.
El ser humano sabe que, ante una contingencia que le impida la
generación de ingresos, debe recurrir al resto de la sociedad y en
especial, a su benevolencia. Para no dejar librada al azar la garantía
de cobertura, se crean grupos de ayuda mutua, para ocasiones
específicas. Esos fueron los antecedentes de lo que hoy conocemos
como Seguridad Social.
La Seguridad Social tiene un sujeto de tutela diferente al del derecho
del trabajo, no alcanza sólo al trabajador, sino que se amplía la
protección al hombre, contra las contingencias sociales que puedan
afectarlo. Se pretende alcanzar un conjunto de garantías contra
determinadas eventualidades preestablecidas que pueden reducir
o suprimir la capacidad, aún transitoriamente, de los que trabajan
o imponerles cargas de imposible sostén ante la ocurrencia de la
contingencia. (Sardegnadir, 2007).
La Seguridad Social es la rama del Derecho Público que brinda
cobertura ante las contingencias sociales, no sólo a los trabajadores,
sino a todas las personas que se encuentren afectadas por las mismas.
En Argentina, el mayor respaldo normativo se encuentra en el artículo
14 bis de la CN, tercer párrafo “El Estado otorgará los beneficios de
la Seguridad Social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable”.
Las contingencias sociales son “circunstancias de la vida que
disminuyen en forma parcial o total el ingreso del hombre” (Grisolía,
2013, p. 4670). Por esto, la sociedad, a través de alguno de los
subsistemas de la Seguridad Social, los ampara.
Los principios rectores de la materia varían según los autores que los
desarrollen, pero desarrollaremos los que mayoritariamente trata la
doctrina, y son:
- Solidaridad: Todos los aportantes contribuyen según sus
posibilidades, obteniendo del sistema aquello que requieren, según
sus necesidades.
- Universalidad Objetiva: Se pretende que la Seguridad Social alcance
la mayor cobertura posible respecto de las contingencias cubiertas.
- Universalidad Subjetiva: Igual a la anterior, pero con relación a las
personas amparadas.
- Subsidiariedad: Implica que el sujeto tutelado responda ante la
contingencia con la capacidad que tenga para afrontar la misma, y que
el sistema reaccione cuando él no pueda darse cobertura por sí mismo.
Se entiende que el Estado no debe anular a las personas.
- Integralidad: La cobertura debe ser tal que implique las contingencias
que ocurren aún antes del nacimiento, como aquellas que derivan del
fallecimiento del causante, es decir que abarquen no solo la vida de la
persona, sino también las contingencias anteriores y posteriores.
- Inmediatez: La Seguridad Social debe ser oportuna, de nada
serviría llegar cuando los efectos de la contingencia han cesado. Por
eso es necesaria una reacción inmediata ante la manifestación del
impedimento.
2.2. Subsistemas de la Seguridad Social, en Argentina
Si bien el Artículo 14 bis de la Constitución Nacional hace mención
140
expresa a un “Seguro Social Obligatorio”, la elección legislativa ha sido
por diversos subsistemas, que amparan a distintos sujetos, cada uno.
Son 5 los subsistemas vigentes:
1- SIPA: Sistema Integral Previsional Argentino, que cubre las
contingencias de vejez, invalidez y muerte.
2- RNAF: Régimen Nacional de Asignaciones Familiares, que ampara
a las personas por las diversas cargas de familia.
3- FNE: Fondo Nacional de Empleo, cuya principal prestación es el
Seguro de Desempleo, ante la desocupación del trabajador que se
encontraba en relación de dependencia.
4- SNSS: Sistema Nacional del Seguro de Salud, que incluye tanto a
la salud pública como al Régimen de Obras Sociales. Las prestaciones
que brinda el sistema son aquellas en especie, ante la falta de salud.
5- SRT: Sistema de Riesgos del Trabajo. Brinda prestaciones tanto
dinerarias, como en especie a los trabajadores en relación de
dependencia afectados por accidentes o enfermedades profesionales
(aquellas relacionadas con el trabajo).
2.3. Cobertura de la contingencia “falta de salud”
La afectación de la persona humana, con relación a su salud, puede
tener como origen el trabajo o puede deberse a cuestiones ajenas al
mismo. En el léxico jurídico local, se denominan como profesionales
las que tienen relación con el trabajo, mientras que aquellas que no
están vinculadas a las tareas laborales, se denominan inculpables.
Tanto los accidentes como las enfermedades profesionales, encuentran
cobertura, para las prestaciones en especie y para aquellas dinerarias
(continuadoras de salario e indemnizatorias) en un subsistema de la
Seguridad Social.
Lo paradójico es que, mientras que las contingencias profesionales
tienen un sistema de seguroa través de las Aseguradoras de Riesgos
del Trabajo (ART) que permite la distribución del riesgo en un grupo
social determinado, aquellas que son inculpables, no tienen tal
beneficio, al menos con relación a las prestaciones económicas.
Las prestaciones en especie con relación a la falta de salud debido a
contingencias inculpables, es decir la atención médica, la atención
odontológica, servicios bioquímicos, psicológicos, operaciones,
etc, serán solventadas por el Sistema Nacional del Seguro de Salud,
pudiendo el trabajador según su relación laboral, optar por una Obra
Social Sindical o por una Obra Social de Dirección. Todas las obras
sociales deben garantizar a sus afiliados la cobertura prevista en el
PMO (Programa Médico Obligatorio), que a través de numerosas
leyes ha ido perfeccionando y ampliando la cobertura mínima en
relación a diversas prestaciones de salud.
El empleador será quien solvente, de su propio acervo, las prestaciones
dinerarias derivadas de las enfermedades y de los accidentes
inculpables, tanto aquellas continuadoras de salario que se pueden
extender hasta el año de remuneraciones, e incluso más tiempo según
beneficios previstos en ciertos Convenios Colectivos de Trabajo, como
las prestaciones que tienen carácter indemnizatorio. Éstas últimas
se generan cuando el afectado concluye la etapa de recuperación
con una invalidez determinada, o incluso, con el fallecimiento. Las
indemnizaciones están previstas en el Derecho Individual del Trabajo,
siendo a exclusivo cargo de la patronal.
Si el trabajador consolida una incapacidad definitiva, se deberá
analizar el porcentaje de la misma (art. 212 LCT).
- Si es del 66% o más, el contrato de trabajo se extingue por
incapacidad absoluta, generando el derecho del trabajador a percibir
la Indemnización por Antigüedad como si el empleador lo hubiera
despedido sin causa (recordemos que la enfermedad o accidente que
motiva la incapacidad es ajena a la voluntad y al control preventivo del
empleador).
- Si la incapacidad consolidada es inferior al 66% y no se encuentra
en la empresa tareas acordes a la capacidad residual del trabajador,
se extinguirá el contrato de trabajo, abonando la empresa una
indemnización equivalente al 50% de la Indemnización por
Antigüedad.
Si la conclusión de la etapa de accidente o enfermedad inculpable es
por el fallecimiento del trabajador, la solución legislativa está prevista
en el artículo 248 de la LCT, y establece a cargo de la firma empleadora
una indemnización equivalente al 50% de la Indemnización por
Antigüedad. El contrato se extingue al ser intuito personae.
En ninguno de los 3 casos mencionados corresponde preaviso por no
tener sentido su otorgamiento, y por caso, su omisión.
Colisión con los Derechos Constitucionales de
las partes
1. Afectación a derechos constitucionales del Empleador y del
Trabajador con el Régimen actual.
1.1 Derecho a la Seguridad Social y su afectación
El cambio del Constitucionalismo Liberal al Constitucionalismo Social
se basa en sumar a la libre iniciativa del individuo, la solidaridad.
El objetivo es la equidad en el destino del hombre, del ser humano.
El Estado mantiene su posición como subsidiario, pero se vuelve
garante del bien común. El Estado ya no puede permanecer absorto
e insensible ante los valores del Trabajo y de la Seguridad Social y su
responsabilidad es indelegable (Sardegna P., 2007).
La Constitución Nacional (CN) en el artículo 14 bis, pretende proteger
el trabajo en sus diversas formas, la reglamentación le dio prioritario
resguardo a la relación de dependencia, sin prestar debida atención
al trabajo, en general. El tercer párrafo del mencionado artículo nos
introduce en la Seguridad Social.
La Carta Magna es clara con relación al Derecho que se pretende
desarrollar: “el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social”.
No está previsto cargar a las personas con su propia cobertura de
contingencias sociales, ni a particulares, sean quienes sean éstos.
Tampoco que dicha obligación pueda ser delegada por parte del Estado.
El tercer párrafo del artículo 14 bis no es una enumeración de los
actuales sistemas de seguridad social desarrollados supra, sino es
más bien una orden del constitucionalista de aquellas coberturas que
el legislador deberá reglamentar, pero sin cambiar el sentido. Este
artículo fue incorporado en el año 1957, es decir que es previo a la LCT
del año 1974.
El fin de la Seguridad Social es de una manera asociativa, liberar al
sujeto individual de las situaciones de desigualdad en que lo colocan
las diversas contingencias que lo afectan. La temporalidad de la
cobertura es desde antes incluso del nacimiento (gestación) y hasta
después de su muerte asistiendo a los que sobreviven (Sardegna P.,
2007).
La Seguridad Social actúa como un tercero garante de la vida humana,
todo trabajador, cuando es registrado, más allá del vínculo que
tiene con su empleador, se inscribe dentro de los lazos jurídicos de
solidaridad nacional. Esta inclusión le permite al trabajador asegurar
su vida más allá del contrato de trabajo, exceder ese límite contractual
para encontrarse dentro de una sociedad que garantiza el amparo a su
vida y sus contingencias, más allá de la continuidad del empleo (Supiot
A., 2008).
Nótese que la intención de la Seguridad Social es justamente
paliativa de la desigualdad y con el Régimen actual de Cobertura de
Accidentes y Enfermedades inculpables, no se logra más que agudizar
la diferencia. Cargar en el empleador, sobre todo en aquel que es un
pequeño productor y que quizás tiene solo uno o dos trabajadores, la
cobertura de hasta un año de remuneraciones con sus cargas sociales y
la posibilidad adicional de la extinción del vínculo con su consecuencia
indemnizatoria, es contrario al artículo 14 bis, en una reglamentación
irracional producida por el legislador. El Estado omitió su obligación
de cobertura derivada de la propia CN, estableciéndola en cabeza de
un particular que nada puede hacer para sostener la misma, en caso de
problemas económicos.
La afectación de los derechos del trabajador, por el corrimiento de la
Seguridad Social, se genera en la falta de seguridad de dicha cobertura,
ante un tema tan delicado como el derecho a la salud. El Trabajador
depende de la buena voluntad de un particular, en este caso concreto
de su empleador, para que se sostenga el vínculo laboral durante todo
el periplo de su falta de salud y le asegure las prestaciones dinerarias
y también aquellas en especie. Además de solicitar al azar que no
permita que esa empresa empleadora, sobre todo si es pequeña,
cierre o termine con sus actividades por alguna crisis de las tantas que
atraviesa nuestra economía, lo que le impediría al trabajador ejercer su
derecho constitucional.
El empleador es afectado porque el Estado lo coloca en una situación
de garante, sin verificar que la misma Carta Magna le impide delegar
cualquier parte de la Seguridad Social, justamente por la naturaleza de
las prestaciones que imposibilitan la finalidad del lucro en sí mismo y
que requieren de una garantía estatal para su cumplimiento efectivo.
141
1.2 Derecho de Propiedad, de Defensa y su afectación
Cuando del Constitucionalismo Liberal se pasa al Constitucionalismo
social, el nuevo paradigma indica que a los derechos, además de
protegerlos, hay que promoverlos. No alcanza con una síntesis de
derechos enumerados en las normas, el Estado, como partícipe activo,
debe garantizar el goce de esos derechos. El estado no crea derechos
en el nuevo constitucionalismo, solamente los reconoce. No es un
regalo que el Estado le hace a las personas, a los habitantes, sino que
es un reconocimiento en un período histórico determinado (Bidart
Campos G. 2008).
Siguiendo a Bidart Campos (2008), podemos sintetizar en 3, los
principios constitucionales:
- Principio “pro homine”: Es aquel que entiende que siempre debe
estarse a la solución más favorable a la persona.
- Principio “pro actione”: Con intención garantista, brindar la vía que
mejor favorezca a la tutela judicial efectiva.
- Principio del “favor debilis”: Ante derechos controvertidos, se debe
tener en cuenta la mejor tutela para aquella parte más frágil de la
relación.
El mismo autor consagra el Principio de Razonabilidad, por el cual
indica que cuando una ley manda o prohíbe, nuestro arraigado
sentido de justicia señala que además, debe ser justa esa manda, es
decir, razonable con aquello que indica o prohíbe. Es el complemento
necesario de la legalidad. Si una norma no es razonable, es arbitraria.
Lo que se verifica en la cobertura actual de los accidentes y
enfermedades inculpables es que no cumple con el principio “pro
homine”, ya que la solución que brinda la ley es la que más conviene
al Estado, que se desliga del problema y lo coloca en cabeza de los
particulares, sin control, ni participación activa en la protección del
sujeto afectado, el ser humano que sufre la contingencia.
Otro de los principios afectados es el “favor debilis”, ya que el
trabajador afectado por un accidente o enfermedad inculpable, no
tiene garantizada la cobertura de las prestaciones, sino que dependerá
exclusivamente de la continuidad de su vínculo laboral.
Y con relación a la razonabilidad de la norma, es severo el
cuestionamiento hacia el sistema actual. No tiene ningún sentido
extraer una contingencia del ámbito de la Seguridad Social y asignarla
a los sujetos empleadores. El sistema carece de las garantías necesarias
para que quien se ve afectado con una imposibilidad de generar
su sustento por sus propios medios, tenga la tranquilidad de que la
sociedad estará allí, para contenerlo. Esto es así, porque no es la
sociedad a través del Estado quien tiene la obligación legal de asistirlo,
sino alguien que a través de su propia voluntad y posibilidad, decidirá
si lo hace. La LCT es irrazonable al ubicar en el Derecho Individual un
Instituto que siempre debió encontrar su contención en la Seguridad
Social. Ya lo dice el artículo 28 de la Carta Magna, “los principios,
garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
En el plexo normativo Constitucional, ya desde la corriente liberal, se
garantiza con intensidad la propiedad privada, otorgándole luego una
función social. Este derecho se concreta con el derecho de propiedad
sobre determinado bien o bienes. Hay, por lo menos, dos sujetos
pasivos: El Estado, con la prohibición de violar la propiedad privada, y
el resto de los particulares, que no pueden perturbar el uso y ejercicio
del derecho. Se entiende que el derecho abarca todos los intereses
apreciables que el sujeto posee, fuera de su persona. (Bidart Campos
G., 2008).
El mismo autor mencionado supra, al desarrollar el derecho de
propiedad establece que los créditos salariales tienen naturaleza
alimentaria, y se relacionan tanto con el principio de retribución justa
como con el derecho de propiedad.
La afectación que realiza el sistema vigente de cobertura de accidentes
y enfermedades inculpables al derecho de propiedad, ataca tanto
al empleador como al trabajador. Al empleador, porque no puede
ser razonable, ni de ningún modo justo, que deba responder con su
propio capital por una dolencia que no ha provocado, ni directa, ni
indirectamente. Afectando adicionalmente el derecho de defensa,
porque como no tiene incidencia alguna en la ocurrencia o no de la
enfermedad o accidente, el empleador no puede arbitrar ningún medio
para que no ocurra esa contingencia, y por ende, quedar a salvo de la
importante erogación que puede significar la misma.
Con relación al trabajador afectado, reiteramos que no tendrá
garantizada la continuación salarial, que dependerá exclusivamente
de la vigencia del contrato de trabajo, incluso en caso de Contrato a
Plazo Fijo (art. 90 LCT) o de Período de Prueba (art. 92 bis LCT) las
prestaciones fenecen junto con el contrato, en el tiempo estipulado.
Es el Estado quien tiene la obligación de velar por el interés de los
particulares, por eso la Seguridad Social es un derecho que se instaura
bajo su órbita. Todo el andamiaje constitucional se estructura para
proporcionar al hombre seguridad y garantía, y el legislador, a través de
una incorrecta e injusta política legislativa, se aparta de las directivas
que con claridad brindó el constituyente.
Cobertura de Accidentes y Enfermedades
Inculpables según la OIT
Como ya se mencionara, la Seguridad Social nace con la intención de
cubrir lo que se denomina “Contingencias Sociales”, que son aquellos
hechos, que pueden acontecer o no a lo largo de la vida, pero que de
ocurrir, afectan seriamente la posibilidad de generar ingresos del
sujeto o de valerse por sí mismo. Para ello, la sociedad toda, construye
algún mecanismo solidario que distribuya el costo de la contingencia
en un grupo social mayor, para que no se afecte particularmente a
nadie y no quede sin cobertura la contingencia. La base del sistema es
la Solidaridad, uno de los principios rectores de la materia.
Cuando los países, en general, definen a la Seguridad Social, incluyen
dentro de sus prestaciones, aquellas derivadas de contingencias sociales
por falta de salud, con un origen ajeno al trabajo. Concretamente, el
Convenio 102 de OIT de 1952, incluye como partes integrantes del
Sistema de Seguridad Social a:
1- Asistencia Médica (Parte II del Convenio, artículos 7 a 12)
2- Prestaciones Monetarias de Enfermedad (Parte III del Convenio,
artículos 13 a 18)
3- Prestaciones de Desempleo (Parte IV del Convenio, artículos 19 a
24)
4- Prestaciones de Vejez (Parte V del Convenio, artículos 25 a 30)
5- Prestaciones en caso de accidente del Trabajo y de Enfermedad
Profesional (Parte VI del Convenio, artículos 31 a 38)
6- Prestaciones Familiares (Parte VII del Convenio, artículos 39 a 45)
7- Prestaciones de Maternidad (Parte VIII del Convenio, artículos 46
a 52)
8- Prestaciones de Invalidez (Parte IX del Convenio, artículos 53 a 58)
9- Prestaciones de Sobrevivientes (Parte X del Convenio, artículos 59
a 64)
Las prestaciones monetarias por enfermedad se consideran parte
integrante de la Seguridad Social y que responden a una contingencia
social definida como la incapacidad para el trabajo, resultante de un
estado mórbido que implica la suspensión de la posibilidad de generar
ganancias (Servais J., 2011).
Comparando con Argentina, que como ya se desarrolló, tiene 5
subsistemas de Seguridad Social, los puntos 1, y del 3 al 9, estarán
incluidos en los subsistemas vigentes:
- Sistema Nacional del Seguro de Salud: Punto 1 de la enumeración
anterior
- Fondo Nacional de Empleo: Punto 3 de la enumeración anterior
- Sistema Integral Previsional Argentino: Puntos 4, 8 y 9 de la
enumeración anterior
- Sistema de Cobertura para Riesgos del Trabajo: Punto 5 de la
enumeración anterior
- Régimen Nacional de Asignaciones Familiares: Puntos 6 y 7 de la
enumeración anterior.
En nuestro país, solo las prestaciones monetarias de enfermedad,
quedan fuera de la cobertura de la Seguridad Social y recaen
directamente sobre los empleadores, para el caso de los trabajadores
en relación de dependencia, mientras que los autónomos carecen de
cobertura alguna al respecto, quedando absolutamente desprotegidos
ante la falta de ingresos por dicha contingencia social. Igualmente,
existe una importante corriente doctrinal que ya las considera
prestaciones de la seguridad social, y que son beneficios que se deben
extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación
de dependencia. Se entiende que son prestaciones de mantenimiento,
que reemplazan al salario, ante la imposibilidad del individuo afectado.
(Grisolía J., 2013)
142
Conclusiones y propuesta
1.1 Análisis de la legislación vigente.
Desde sus orígenes, el Instituto de Accidentes y Enfermedades
Inculpables, tuvo anclaje en el Derecho Individual. Es el empleador,
sin importar su tamaño o solvencia, quien debe afrontar las cargas
económicas continuadoras de salarios en caso de que se produzca
la contingencia que incapacite al trabajador a prestar servicios
temporariamente. En cambio, las prestaciones en especie, se instalan
dentro de la Seguridad Social con cobertura por parte de las Obras
Sociales.
La Seguridad Social es la estructura adecuada para la correcta y
completa protección del sujeto afectado por la dolencia, y más aún,
si se ubica en su ámbito, puede abarcar a sujetos más allá de las
fronteras del derecho del trabajo, llegando a los autónomos, que hoy
son individuos desprotegidos.
La cobertura desde éste ámbito implicaría que el sujeto afectado
no dependerá de la relación laboral para obtener cobertura ante su
incapacidad transitoria de generar ingresos. Es importante destacar
que el empleador puede desvincular al trabajador, no solo por voluntad
propia, es decir, sin causa, también puede darse la extinción del vínculo
por cierre de la empresa, lo que generará que quien no tiene forma de
salir a buscar otro trabajo, por estar afectado con una contingencia de
falta de salud inculpable, se quede sin ingresos y sin posibilidad alguna
de reemplazarlos. Y ante la extinción del contrato laboral, sin importar
el motivo, el trabajador conservará las prestaciones en especie por 3
(tres) meses, quedando luego fuera del sistema de cobertura de las
obras sociales.
Entendemos que si se puede cubrir la misma contingencia, pero con
origen laboral, desde la Seguridad Social, no hay dudas que puede
hacerse lo mismo con las dolencias inculpables.
El esquema de prestaciones de la LRT es similar al deseado para las
dolencias ajenas al trabajo. Los salarios continuatorios de la LRT
se determinan según el artículo 208, justamente el que hoy rige el
Instituto objeto de este estudio.
1.2Afectación Constitucional.
Se desmenuzó la intención del constituyente, sobre todo el del año
1957, que incorporó al texto de nuestra Carta Magna, el derecho a la
Seguridad Social, de neto corte social.
En un estudio pormenorizado, detallamos las afectaciones que se
producen tanto al derecho de acceso a la Seguridad Social, como la
afectación del derecho de propiedad y de defensa. En todos los casos,
los afectados no son sólo los trabajadores (sujetos de preferente tutela)
sino además, las empresas que deben solventar una contingencia que
por su naturaleza, la constitución misma ubica en el Estado, es decir,
en la Seguridad Social.
La LCT afecta la protección del trabajo en sus diversas formas, incluso
afecta la protección del mismísimo trabajador, al ubicar en la esfera del
Derecho Individual la cobertura objeto de estudio. No es un permiso
del constituyente darle a la legislación el contenido que los miembros
del congreso deseen. Los derechos constitucionales deben ser
reglamentados en la línea de pensamiento que tuvo como intención el
constituyente. Además, el armonía con el resto del sistema legislativo,
lo cual no ocurre, porque se ha desnaturalizado la prestación por
extraerla de su ámbito natural.
Ningún afectado por una contingencia debe depender de la voluntad
o la capacidad de un particular. Para que se entienda, veamos un
ejemplo claro, con otro subsistema. Si el legislador hubiera optado por
financiar con el peculio del empleador, también las prestaciones en
especie del sistema de salud, y el trabajador requiriera una prótesis, no
podría ser la suerte del trabajador (de estar en una empresa grande y
solvente o en una pequeña y frágil) la que definiera el tipo de prótesis a
la que tendrá derecho. Si la cobertura es desde la Seguridad Social, se
garantiza el acceso igualitario, independiente de cualquier voluntad o
suerte en particular.
1.3Derecho Internacional.
Para validar nuestra tesis, recurrimos al Derecho Internacional,
analizando el Convenio de OIT (102) que da contenido a la Seguridad
Social. Se pudo verificar que la contingencia bajo estudio, está incluida
por la OIT en el ámbito de éste Derecho. Justamente para brindar una
cobertura igualitaria y solventada por la sociedad en su conjunto.
1.4Sugerencias de modificación.
Como una propuesta superadora, se propone el análisis profundo del
tema, para unificar el sistema del Seguro Nacional de Salud con el
Sistema de Riesgos del Trabajo, generando que las Obras Sociales y las
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo brinden tanto las prestaciones en
especie como las dinerarias por ambas contingencias (las relacionadas
con el trabajo, y las ajenas al mismo), que evite la distinción actual
sobre si la dolencia tiene relación con el trabajo o no, que perjudica
exclusivamente al afectado que permanece sin cobertura mientras
los organismos de la seguridad social intervinientes se excusan de
atenderlo.
Sólo para las indemnizaciones sugerimos se mantenga la distinción del
origen de la dolencia, respetando los valores vigentes en la actualidad
para el sistema de Riesgos del Trabajo, y los establecidos en la LCT
para las dolencias inculpables, pero con cobertura dentro del nuevo
régimen, ambos.
Por supuesto que hay que adicionar una contribución y ésta deberá
ser a cargo del empleador, que suplirá el riesgo actual de cubrir
económicamente la contingencia ya que pasaría a la órbita de la
seguridad social. Se estima además, que ni siquiera sería muy oneroso
el costo de adaptación al sistema, ya que las ART no deberían modificar
en nada su estructura, siendo las obras sociales las encargadas de
ajustarse a la nueva realidad ampliando su horizonte, sumando calidad
y completitud a sus prestaciones.
Esta propuesta tiene la intención de ayudar a pensar la cobertura
integral desde otro lugar, que a la vez sea más amplio en su base de
sujetos beneficiados, y más segura para la persona humana afectada.
1.5 Conclusión final.
En primer lugar, concluimos que el Sistema vigente de cobertura de
accidentes y enfermedades inculpables es inconstitucional, por afectar
derechos como el de acceso y cobertura de la Seguridad Social, el
derecho de propiedad y el derecho de defensa. Consideramos además,
que es necesario que la cobertura integral del Instituto se brinde desde
un subsistema de la Seguridad Social, que garantice las prestaciones
ante la ocurrencia de la contingencia, sin depender de voluntarismos
individuales.
El análisis del presente estudio, junto con la propuesta final, implican
un planteo de Estado a mediano y largo plazo. Cuando se piensa el
derecho exclusivamente desde lo individual, desde el beneficiado y/o
el perdedor o ganador, no se alcanza a ver el bosque. En la concepción
individualista, se pierde el proyecto conjunto, que es aquel que
les sirve a todos un poco, que a todos les suma beneficios. Como
sociedad, tener una idea clara de a dónde se pretende ir, en cada rama
del derecho y como colectivo humano, ayuda a diseñar instituciones
que amparen esas intenciones y les den fortaleza jurídica.
El constituyente tuvo la lucidez de diseñar ese camino pretendido
como sociedad, pero el legislador deformó con la redacción de las
leyes, las intenciones originales. La Ley debe ser matizada con sentido
común, para ser no solamente justa, sino aceptada y cumplida sin
mayor esfuerzo social. El régimen actual de cobertura de accidentes
y enfermedades inculpables carece de sentido común, afectando
seriamente los derechos de todos los involucrados, aún el de aquellos
que se pretende proteger, como son los trabajadores en relación de
dependencia.
Cualquier normativa que esté politizada o cargada de ideología, tiene
cierto sesgo que la vuelve de difícil cumplimiento. La ideología se
respira, no se piensa. Se requiere claridad en los valores constitucionales
y sobre los principios de la Seguridad Social para poder adaptar la
norma bajo estudio a un sistema que responda a parámetros sociales
aceptables. Brindar una cobertura desde la Seguridad Social garantiza
que se cumplan los derechos de todos los involucrados.
El tiempo de cambio está llegando, la bipolaridad patrón/ trabajador,
empieza a morir. En los años venideros, las formas del trabajo se
desarrollarán más en el ámbito independiente, que en el dependiente.
Las nuevas generaciones tienen otra mirada sobre el trabajo, y
las tecnologías colaborarán para que se desdibuje la relación de
dependencia tradicional. Eso requiere que la Seguridad Social sea quien
dé cobertura esencial a los problemas humanos de contingencias, ya
que de lo contrario, cada vez más personas humanas quedarán fuera
del amparo constitucional.
143
Bibliografía
Doctrina:
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Declaración Universal de los Derechos Humanos (Bloque
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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.(Bloque de
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Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo,
Aprobada por Ley Nacional Argentina 23.313
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ID:312247
Jurisprudencia:
Cámara del Trabajo. Sala Única de Villa María. Voto unipersonal a cargo del
vocal Marcelo Salomón. Autos: “GUARDIA NÉLIDA BIBIANA C/ TRECCO
SILVIA CRISTINA-ORDINARIO- OTROS” Expte. N° 1457331. (23/11/2017).
TSJ de Córdoba. Sala Laboral “PER ALTA ISABEL CRISTINA C/ INTEGR AL
COM SRL - ORDINARIO - DESPIDO – RECURSO DIRECTO” Expte n°
92889/37 (2012).
ANÁLISIS DE LOS SISTEMAS DE GESTIÓN DE
LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE
ECUADOR Y ESPAÑA
ANALYSIS OF OCCUPATIONAL HEALTH AND
SAFETY MANAGEMENT SYSTEMS OF ECUADOR
AND SPAIN
Maiza Siza Franklin
Doctorando de la Universidad Politécnica de Valencia, España
Departamento de fiscalización de la gerencia técnica de
infraestructura de la Empresa Pública Metropolitana de Agua
Potable y Saneamiento de Quito, EPMAPS, Ecuador.
Av. Mariana de Jesús entre Italia y Alemania, EPMAPS, barrio Juan
Montalvo, Quito, provincia de Pichincha, Código postal 170515,
Ecuador. Correo electrónico: franklin.maiza@gmail.com
Resumen:
La construcción es un sector que presenta un alto nivel de
siniestrabilidad debido a sus características propias y por sus
características organizativas. Dicho sector también concentra del 25
al 40% del uso de energía en el mundo, y del 30 al 40% del total de
emisiones de los gases causantes del efecto invernadero.
Con la finalidad de lograr un crecimiento económico sostenido e
inclusivo, las sociedades deben asegurarse de crear las condiciones
de
necesarias para que las personas accedan a empleos de calidad, con
condiciones de trabajo decentes, impulsando una economía y una
sociedad más sostenible, capaces de preservar el medio ambiente para
las generaciones presentes y futuras.
La prevención de riesgos laborales es un factor determinante a la hora
de obtener mejoras en la ejecución de los trabajos, menores tasas de
accidentes y una mejor calidad de vida.
Con esta investigación se pretende determinar los inconvenientes
legales y administrativos que se presentan a la hora de realizar la
gestión de la prevención de riesgos laborales en las obras públicas
ecuatorianas; y finalmente se establecerán acciones de mejoramiento
para la gestión integral, proporcionando a las organizaciones una
herramienta para la mejora de la productividad y la competitividad.
Palabras clave:
Seguridad y salud, prevención de riesgos laborales.
Abstract:
Construction is a sector that presents a high level of sinisterness due
to its own characteristics and its organizational characteristics. This
sector also concentrates from 25 to 40% of the use of energy in the
world, and from 30 to 40% of the total emissions of the gases that
cause the greenhouse effect.
In order to achieve sustained and inclusive economic growth, societies
must ensure that they create the necessary conditions for people to
access quality jobs, with decent working conditions, promoting a
more sustainable economy and society, capable of preserving the
environment for present and future generations.
The prevention of occupational risks is a determining factor when
it comes to obtaining improvements in the execution of work, lower
accident rates and a better quality of life.
This research is intended to determine the legal and administrative
problems that arise when carrying out the management of occupational
risk prevention in Ecuadorian public works; and finally, improvement
actions will be established for integral management, providing
organizations with a tool to improve productivity and competitiveness.
Key words:
Health and safety management systems.
1. Introducción
El 25 de septiembre del 2015 se realizó una histórica cumbre de
Naciones Unidas, donde la asamblea general de la Organización
de Naciones Unidas, adoptó la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible, y está constituido por los 17 Objetivos de Desarrollo
144
Sostenible (ODS), con 169 metas de carácter indivisible e integrado
que abarcan las esferas económica, social y ambiental.
Para cumplir con la agenda, los Estados miembros se comprometieron
a movilizar los medios necesarios para implementar programas
de desarrollo mediante alianzas centradas especialmente en las
necesidades de las personas más pobres y vulnerables.
Con la finalidad de lograr un crecimiento económico sostenido e
inclusivo, las sociedades deben asegurarse de crear las condiciones
necesarias para que las personas accedan a empleos de calidad, con
condiciones de trabajo decentes, impulsando la economía. Una mayor
cantidad de personas con empleos decentes significa un crecimiento
económico más fuerte e inclusivo.
Uno de los objetivos de desarrollo sostenible, que busca el trabajo
decente y el crecimiento económico, tiene como finalidad “promover
el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo
pleno y productivo y el trabajo decente para todos”, por lo tanto el
trabajo decente debe ser el motor principal del desarrollo sostenible.
Según los datos de la OIT, 6.400 personas mueren diariamente debido
a un accidente o una enfermedad profesional, esto a su vez representa
2,3 millones de muertes al año. Otro dato importante es que 860.000
personas sufren lesiones en el trabajo todos los días. Todo esto a su vez
representa un gasto para las empresas de 2,8 billones de dólares cada
año, o lo que es lo mismo, el 4 por ciento del producto interno bruto
mundial, en términos de interrupciones de la
producción, pérdida de tiempo de trabajo, tratamiento de
lesiones sufridas en el trabajo y de enfermedades profesionales, la
indemnización y rehabilitación.
Las empresas deben alinear estrategias y operaciones con principios
sobre derechos humanos, estándares laborales, medio ambiente
e iniciativas anti-corrupción y también deben promover los
objetivos de desarrollo del conjunto de la sociedad, para garantizar
que los empleadores y los trabajadores conozcan sus derechos y
responsabilidades, y de esta forma se vaya generando una cultura de
prevención global que respete el derecho a un ambiente de trabajo
saludable y seguro.
Uno de los deberes del estado debe ser el de fomentar políticas que
estimulen el espíritu empresarial para erradicar el trabajo forzoso, la
esclavitud y el tráfico humano. Con estas metas en consideración, el
objetivo es lograr un empleo pleno y productivo y un trabajo decente
para todos los hombres y mujeres.
Con esta investigación se pretende determinar los inconvenientes
legales y administrativos que se presentan a la hora de realizar la
gestión de la prevención de riesgos laborales y gestión ambiental en
las obras públicas ecuatorianas; y finalmente se establecerán acciones
de mejoramiento para la gestión integral, proporcionando a las
organizaciones una herramienta para la mejora de la productividad y
la competitividad.
2. Objetivos
Definir un marco de integración para los sistemas de gestión de la
prevención de riesgos laborales, tomando la responsabilidad social
empresarial y los modelos de excelencia como base.
1. Definir esquemas de integración de los sistemas de gestión y los
aspectos más relevantes de la responsabilidad social empresarial.
2. Analizar del contenido de la ley para la contratación pública y los
sistemas de gestión público en Ecuador.
3. Analizar del contenido de la ley española de prevención de riesgos
laborales en la construcción.
5. Comparar las leyes ecuatoriana y española en prevención de riesgos
laborales en la construcción.
6. Examinar los proyectos de contratación del Ecuador, con un enfoque
en el plan de manejo ambiental.
9. Análisis de casos y comparación de modelos de gestión integral.
10. Conclusiones y observaciones sobre la prevención de riesgos
laborales.
3. Metodología
Estudio del estado del arte.
En esta primera etapa se identificarán y analizarán los trabajos
realizados por otros investigadores en torno al área de estudio con la
finalidad de conseguir los siguientes aspectos: Identificar carencias en
el conocimiento que se encuentra publicado. Reducir las principales
áreas de interés a un concepto o representación mental, para enfocar
el trabajo y desarrollar el diseño de la investigación. Recolección de
datos. La búsqueda y observación documental se realizó a través
de artículos, libros, tesis doctorales y sitios web de organizaciones
internacionales relacionadas con la gestión de la prevención de riesgos
laborales y gestión ambiental, considerando
palabras claves como: gestión integral, medio ambiente, políticas
públicas, prevención, riesgos, laborales y salud, como criterios de
búsqueda. Además fue necesario analizar la normativa y la legislación
sobre temas de gestión de la prevención de riesgos laborales. La
recolección de la información necesaria para el estudio, corresponden
a la observación, la documentación de las organizaciones y entrevistas
realizadas a personas claves dentro y fuera de la organización pública
de Ecuador. Análisis de datos. Una vez que se han definido los
modelos de gestión, se procede al desarrollo de los estudios de casos,
que de acuerdo con Yin (1989), este método nos da la posibilidad de
aplicar una investigación empírica para estudiar un fenómeno dentro
de su contexto real. Además, la técnica consiste en buscar evidencias
decisivas en el estudio de casos, de tal forma que permita confirmar
las explicaciones o proposiciones plateadas en este estudio y que
excluyan explicaciones alternativas. Resultados del estudio de casos.
Las conclusiones preliminares del estudio son consecuencia de la
validación interna y externa de la proposiciones, mediante la lógica de
la replicación de la investigación (Yin (2009). De acuerdo con Yin, a
partir de los hallazgos contrastados de cada caso y siguiendo la lógica
de replicación, se obtendrán las proposiciones teóricas descriptivas
del hecho investigado. Finalmente, se relaciona los enunciados del
estudio con una teoría o conjunto de ellas; y además, se utilizan estas
conclusiones para construir un modelo explicativo. Conclusiones
y recomendaciones. Como resultado final de la investigación se
presentarán las conclusiones y recomendaciones generadas de
los procesos precedentes, que pretenden aportar al desarrollo e
implementación de mejores modelos de gestión de
prevención de riegos laborales en las obras de construcción de
carácter público. Y finalmente se explicarán las propuestas que se han
empezado a implementar.
4. Resultados
Después de haber revisado la documentación que compone la etapa
del concurso y la suscripción del contrato de varias obras públicas del
Ecuador, adjudicadas a partir del año 2016 hasta el 2018, se puede
observar que en los tres años que se han revisado, no hay cambios
significativos en los requerimientos que se solicitan a la contratista en
cuanto a la prevención de riesgos laborales.
De acuerdo con el modelo de pliegos de los procedimientos
de contratación de obras, emitida por el Servicio Nacional de
Contratación, SERCOP, las entidades contratantes están facultadas
para determinar a los profesionales que deberán conformar el personal
técnico mínimo de una obra, con lo cual se ha observado que todas
entidades contratantes han incluido en los pliegos de los concursos,
al personal técnico mínimo requerido para la obra, en el que se debe
notar que para todos los proyectos de construcción se solicita a un
residente de obra a tiempo completo y un superintendente de obra
a tiempo parcial o a tiempo completo, pero de forma adicional a los
dos profesionales mencionados, algunos pliegos solicitan además a un
profesional que se encargue de la gestión ambiental y de la prevención
de riesgos laborales en la obra. Los requerimientos que debe cumplir
el profesional solicitado en algunos pliegos, ha evolucionado de forma
favorable para la prevención de riesgos laborales y la gestión ambiental,
ya que en los contratos suscritos en el año 2016 se observa que en
algunos casos se solicita que el profesional en mención tenga un título
técnico y en ocasiones sin experiencia, mientras que en los pliegos de
los concursos del año 2017 se solicita que el
profesional presente un título universitario de tercer o cuarto nivel
en ambiente, seguridad industrial y salud ocupacional, y además se
solicita que acredite experiencia de haber trabajado como responsable
de estas áreas en obras similares.
Según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
LOSNCP, la entidad contratante está autorizada a incluir en los pliegos
o en el contrato de obra todas las condiciones que crea necesarias para
la correcta ejecución de la obra, por lo tanto se observa que algunas
entidades contratantes han agregado varias disposiciones relacionadas
con la gestión ambiental y la prevención de riesgos laborales, e
incluso se han incorporado cláusulas en los contratos, donde se dan
disposiciones específicas para el plan de manejo ambiental y se delegan
más funciones a la fiscalización de la obra y autoridad a las entidad
145
contratante para multar por incumplimiento de la legislación vigente.
Con la finalidad de proteger la integridad de las personas y mejorar las
condiciones laborales, las organizaciones sociales, entidades públicas
y privadas, buscan constantemente desarrollan estrategias que
permitan prevenir los riesgos laborales, para que el trabajo sea la base
para el despliegue del talento humano. El Ministerio de Relaciones
Laborales y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) son las
entidades públicas que establecen las normas de regulación y control
de la prevención de riesgos laborales en el Ecuador.
Una vez determinado el marco normativo para la investigación, y
debido a que el objetivo general del presente trabajo de investigación
es el de determinar cómo se realiza la gestión ambiental y de la
prevención de riesgos laborales en las instituciones públicas del
Ecuador, se ha analizado la base de datos que mantiene el Servicio
Nacional de Contratación Pública, y se han seleccionado contratos
públicos adjudicados en el Ecuador, en los años 2017 y 2018; de
los cuales se han revisado los temas relacionados con la prevención
de riesgos laborales y la gestión ambiental, en los procedimientos
de contratación y los contrato de obra. Pliegos. En los pliegos de los
concursos públicos se observa que todos las entidades contratantes
han utilizado el formato de pliegos establecido por el Servicio
Nacional de Contratación Pública, esto quiere decir que todos pliegos
utilizados para los procesos de contratación analizados contemplan
la sección que estipula las condiciones generales de los contratos de
ejecución de obras, en cuyos apartados se establece que la contratista
se obliga al cumplimiento de lo exigido en los pliegos, a lo previsto en
su oferta y a lo establecido en la legislación ambiental, de seguridad
industrial y salud ocupacional, seguridad social, laboral, y legislación
vigente aplicable al proyecto de construcción.
De acuerdo con los artículos 86 y 87 de la Ley de Seguridad Social,
se dispone que ninguna entidad contratante realizará pago alguno
de la planilla de avance de las obras, si el contratista no presenta
un certificado de encontrarse al día con los pagos en el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social; sin embargo, y en el 42% de los
pliegos revisados se resalta esta disposición y se establece un apartado
en el que se describen los aspectos del pago del contrato, en el que se
indica que como requisito previo al pago de las planillas, la contratista
presentará el certificado de no adeudar al Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social los aportes y fondos de reserva de los trabajadores
que estuviese empleando en la obra y una copia de las planillas de pago
al IESS. Sin este requisito la contratante no realizará pago alguno,
conforme a los artículos de la Ley de Seguridad Social, excepto en el
caso de que sus trabajadores y empleados estén bajo otro régimen
legal de contratación.
En el 42% de los pliegos revisados del año 2017, en el apartado
correspondiente al personal técnico mínimo requerido para la obra, se
ha incluido como personal técnico mínimo, a profesionales especialistas
en medio ambiente y en seguridad y salud ocupacional, que deben
poseer un título universitario de tercer o cuarto nivel, y además deben
presentar un certificado de experiencia de trabajo en el que se indique
haber participado como responsables de la gestión ambiental y la
seguridad industrial en obras de similares características; en algunos
pliegos también se indican que la experiencia de trabajo debe ser en
un máximo tres obras, en un periodo no mayor a 10 años, y cuyos
presupuestos sumados sean igual o superior al setenta por ciento del
presupuesto referencial de la obra objeto de concurso.
Presupuesto o tabla de cantidades. De los presupuestos revisados en
el año 2016 se puede decir que en la mayor parte de procedimientos
contractuales no existen rubros para ejecutar el plan de manejo
ambiental. En dos tablas de cantidades y precios se incluyen varios
rubros de prevención que alcanzan cerca del 1% del valor total del
contrato.
Contratos públicos. En todos los contratos se resalta nuevamente la
forma de pago, señalando que para que la entidad contratante proceda
con el pago de las planillas de avance de obra, el contratista deberá
presentar un certificado de estar al día con las obligaciones en el
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de todos los trabajadores
que tiene a su cargo.
Revisados los contratos que han sido suscritos entre los proveedores
del estado y las entidades contratantes, se observó que se contemplan
una cláusula en la que se indica que los documentos que forman parte
integrante del contrato sin la necesidad de incorporar al protocolo
público son los pliegos del concurso, las especificaciones técnicas,
planes de manejo ambiental, los planos y diseños del proyecto que
corresponden a la obra contratada.
Por lo tanto para estos contratos se mantienen los mismos
requerimientos exigidos en los pliegos.
5. Conclusiones
Normas jurídicas en materia de prevención de riesgos laborales.
Luego de que se haya analizado la normativa legal, se observa que
en los últimos años y buscando conseguir un ambiente adecuado
y propicio para el trabajo, la normativa legal ecuatoriana ha tenido
varias modificaciones, pero no deja de ser ambiguo, poco concreto y
abierto a interpretaciones. Para lograr implementar de forma eficaz y
eficiente la gestión de la prevención de riesgos laborales, es necesario
que las disposiciones legales concreten con precisión adaptándose
a las particularidades reales del proceso productivo, de tal forma
que además se regulen las interacciones entre los diferentes agentes
intervinientes.
Para los contratos de ejecución de obra pública, la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 80, dispone
que los responsables de tomar todas las medidas necesarias para la
adecuada ejecución de las obras son responsabilidad exclusiva del
Administrador y Fiscalizador de contrato; por lo tanto, ante la ley, éstos
son los únicos encargados para disponer u ordenar a la contratante en
base a las condiciones y cláusulas contractuales.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública no
establece condiciones mínimas en aspectos ambientales y de prevención
de riesgos laborales para la contratación pública pero en los contratos
públicos se deben establecer las funciones y responsabilidades para
los administradores y fiscalizadores de contratos, dejando libertad a
las entidades contratantes para que incluyan sus condiciones que en
muchos casos como se ha observado,
no contemplan ningún condicionamiento en temas ambientales y de
seguridad y salud ocupacional, pero sin embargo los responsables de
la supervisión y control deben hacer cumplir las obligaciones legales
pertinentes.
Con relación al sistema de gestión de la prevención de riesgos
laborales, y luego de comparar las normativas tanto de Ecuador
como de España, se recomienda que el enfoque de la política y la
normativa de prevención de Ecuador debe desarrollarse en función
de un concepto de sistema de gestión integral, que permita que los
elementos, actores y entidades estén interrelacionadas para lograr el
mejoramiento continuo de las condiciones ambientales y laborales,
a través de procesos, procedimientos, memorias técnicas, guías
técnicas, recomendaciones entre otros.
Además se recomienda desarrollar con mayor detalle los niveles de
infracción en materia de gestión ambiental y de prevención de riesgos
laborales, las mismas que deben estar plasmadas en una norma con
rango de Ley. De acuerdo con el artículo 31 del Instrumento Andino
de Seguridad y Salud en el Trabajo, la clasificación de los niveles de
infracción se debe hacer de acuerdo a la estimación de riesgo creado.
Mientras que la calificación de las sanciones deben atender a los
siguientes criterios fundamentales:
1. Gravedad de la falta,
2. Número de personas afectadas,
3. Gravedad de las lesiones y daños generados o estimados; y
4. Infracciones reincidentes.
Para mejorar la supervisión y la aplicación de las condiciones de
trabajo apropiadas y las normas correspondientes a la gestión
ambiental, se sugiere fortalecer a las unidades que realizan el control
y las inspecciones correspondientes; y, que actualmente pertenecen al
Ministerio del Ambiente, Ministerio de Relaciones Laborales y al
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, pero que no disponen de
recursos suficientes para realizar un control y seguimiento adecuado
de la seguridad y salud ocupacional en los centros de trabajo.
Otra alternativa para las entidades públicas puede ser la de regular
mediante normativa la responsabilidad de la prevención de riesgos
laborales y potenciar el recurso humano con el que cuentan las
instituciones públicas, y brindarles las herramientas necesarias para
que los servidores puedan cumplir y aportar al empleo decente, con la
finalidad de impulsar una economía y una sociedad más sostenibles,
capaces de preservar el medio ambiente para las generaciones
presentes y futuras.
Contratos públicos. Luego del análisis de algunos contratos públicos
en el Ecuador, se observa que para la contratación de una obra, en
algunos casos en concreto se solicita que el oferente presente como
parte del personal mínimo para la obra a un especialistas que se
146
encarguen de la gestión de la prevención de riesgos laborales, con
instrucción universitaria de tercer o cuarto nivel y con algunos años
de experiencia, pero las funciones y formación de los profesionales que
cumplirán las funciones de la fiscalización de la obras, no reúnen al
menos esos requisitos, para que se pueda desempeñar una adecuada
labor de control como lo establece el numeral 408-19 de las Normas
de Control Interno para las Entidades, Organismos del Sector Público
y de las Personas Jurídicas de Derecho Privado que Dispongan de
Recursos Públicos, dispuesto por la Contraloría General del Estado.
Durante la etapa de estudios y diseño del proyecto, los aspectos
concernientes a la gestión de la prevención de riesgos laborales
deben ser tomados en cuenta para que sean incluidas en los diseños
finales, a fin de que en el presupuesto del proyecto se incluyan rubros
relacionados con la gestión y el trabajo decente.
Referencias bibliogr áficas
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safety, Segunda edición. (Geneva, International Labour Office). Disponible
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www.ilo.org/dyn/normlex/es/f ? p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_
ILO_CODE:C059 OIT, Convenio núm. 77 sobre el examen médico de los
menores (industria). 1946. Disponible en http://www.ilo.org/dyn/normlex/
es/f? p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C077 OIT,
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industriales). 1946. Disponible en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ ILO_CODE:C078
OIT, Convenio núm. 97 sobre los trabajadores migrantes.
1949. Disponible en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
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Panorama Laboral 2015 América Latina y el Caribe, 2305-0268(ISSN). Lima:
OIT / Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2015. 136 p. Publicado
el 10 de diciembre de 2015.
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social. España.
Reglamento de Seguridad y Salud para la Construcción y Obras Públicas,
registro oficial No. 249 del 10 de enero de 2008. Ecuador. Reglamento del
Seguro General de Riesgos del Trabajo; resolución No. 513 del Consejo
Directivo del IESS del 4 de marzo de 2016. Ecuador.
Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, registro oficial No. 588 del 12 de mayo de 2009. Ecuador.
LA PATOLOGIA: EL SISTEMA DE RIESGOS DEL
TRABAJO
Por María Marta Cardozo Chacón
Resumen
La ponencia que se ofrece desarrollar tendrá como fin introducir
algunas puntualizaciones en torno a los rasgos y síntomas que tiene el
Sistema de Riesgos del Trabajo argentino, que van en contra marcha al
paradigma emergente de salud. Siendo este último receptado por la ley
de Salud Mental del año 2012, ley 23661 y otras de rango superior, todo
lo cual será motivo de exposición oportunamente.
La inteligencia del Sistema de Riesgos del Trabajo, no tiene como
horizonte la Salud en el Trabajo, configurando, con su permanencia
y novela de reformas, una deuda sin precedentes, frente a la vida y
calidad de vida del trabajador/a.
El derecho a la salud, de especial tutela constitucional, no puede
seguir teniendo un tratamiento inferior en el ámbito del trabajo. Ello
ha significado concederle a los principios neoliberales, un “guiño de
ojo”, y poner total énfasis en la capacidad laborativa de las personas,
que al parecer son más consideradas un recurso humano, que sujetos
de derecho.
Seguir hablando de enfermedades y riesgos del trabajo, es entonces,
seguir enquistados en la época del paradigma médico hegemónico, que
se caracteriza principalmente por los siguientes rasgos:
“biologismo, individualismo, ahistoricidad, asociabilidad,
mercantilismo, eficacia pragmática, asimetría, autoritarismo,
participación subordinada y pasiva del paciente, exclusión del
conocimiento del consumidor, legitimación jurídica, profesionalización
formalizada, identificación con la racionalidad científica, tendencias
inductivas al consumo médico.”1
Es este modelo, el que conviene por supuesto, a las empresas
aseguradoras (ART), a un empleador solapado y al Estado, quien
estará compelido a controlar
Atención Primaria de la Salud. 1988 30 de abril al 7 de mayo. Buenos
Aires. 1988 Pág. 451-464.
siquiera el cumplimiento de normas de higiene y seguridad. Modelo
que a su vez, refuerza la exclusión de la visibilización del padecimiento
mental en el trabajo (en tanto, el listado de enfermedades preveé
patologías del orden físico principalmente). Sin embargo, uno de los
mayores problemas cotidianos que enfrentan cientos de personas a la
hora de situarse en una organización de trabajo -y que en silencio, son
capaces de cargar por años- es el padecimiento mental en el trabajo. Ello
en colaboración con una cultura que se reproduce generacionalmente,
que prescribe banalizar, minimizar dicho padecimiento, a través de la
consideración naturalizada de que el trabajo es algo sufriente.
Es decir, sin entrar en el típico problema de CUANTO VA A
COBR AR UN TR ABAJADOR POR UN DEDO o UNA MUÑECA,
POR CUANTO HA DEJADO DE “SER ÚTIL” AL SISTEMA
ECONÓMICO, o COMO SOBREVIVE A ÉSTE, UNA VEZ QUE LO
HA “INUTILIZADO” CON SU ORGANIZACIÓN DEL TR ABAJO,
debemos cuestionarnos: ¿Hasta cuándo estaremos parados en un
sistema de supuesta protección especial de reparación de daños por
pérdida de capacidad laboral (sin conseguir siquiera eso, en tanto
los riesgos que protege, son los financieros para las aseguradoras y
empleadores? ¿En qué momento miraremos al futuro, y pensaremos
en un sistema que tenga como eje la especial tutela de la Salud en el
Trabajo, como presupuesto básico no sólo de la dignidad humana sino
incluso del trabajo sostenible?
1 Menéndez E. L. Modelo Médico Hegemónico y Atención Primaria. Segundas
Jornadas de
147
ponencias voluntarias
Aula 4
Reforma laboral desde el derecho
tributario
Germán Lora Alvarez
I. Introducción
El común denominador de las reformas legislativas para afrontar
la informalidad laboral se caracteriza por incidir – aunque parezca
lógico – en aspectos estrictamente laborales, de incidencia solamente
en los derechos u obligaciones existentes dentro de una relación de
trabajo. Es así como existen propuestas centradas en otorgar mayores
beneficios a los trabajadores y otras que a través de las instituciones
jurídicas laborales – como la contratación, jornada de trabajo o
el despido – pretenden otorgar beneficios a los empleadores; no
necesariamente afectando los derechos de los trabajadores, pero sí
causando dicho pánico.
Los planteamientos reformas laborales – en caso sea aplicable el
término – han comprendido desde la posibilidad de fraccionamiento
del descanso vacacional, la creación de regímenes especiales, la
creación de modalidades de contratos de trabajo, jornadas flexibles en
los centros de trabajo que permitan que los trabajadores se adecuen
a las necesidades empresariales, entre otros. Sin perjuicio de ello, la
alta tasa de informalidad laboral sigue siendo un problema latente. En
el Perú, en los últimos 10 años, la informalidad laboral urbana (solo
la referida a los asalariados ) fluctúan sin mayores cambios entre un
50% y 60% .
En este contexto, el cuestionamiento que surge es ¿cómo logramos
reducir la informalidad laboral? La pregunta no es sencilla de responder,
pero la solución jurídica no parte de afrontar el problema desde una
visión estrictamente laboral, sino, desde una perspectiva multilateral,
que combine la aplicación de medidas en diversas áreas de la economía
peruana y de la gestión del Estado que incidan el mercado laboral.
Un claro ejemplo de lo planteado en el párrafo anterior es lo que
sucede con la inadecuación laboral en el Perú. Casi un 55% de los
trabajadores en el Perú, prestan servicios en una actividad productiva
o de servicios para la cual no estudiaron, conforme al cuadro siguiente.
Nos preguntamos: ¿eso solo es un problema del derecho laboral o del
Ministerio de Trabajo?
En la línea de los señalado, nuestra ponencia específicamente
tiene como objetivo plantear un enfoque bilateral que conjugue las
instituciones del derecho tributario y el derecho laboral para lograr que
las entidades empleadoras se inserten en el sector formal del trabajo.
Nuestra perspectiva no parte de alcanzar la formalidad solo desde el
derecho laboral, sino en la necesidad de recurrir a figuras tributarias
para lograr aquel objetivo.
Cabe precisar que la propuesta de nuestra ponencia no quiere decir
que no somos de la idea que la reforma laboral también puede – y
debe – ser trabajada revisando la legislación laboral y modernizándola,
pero nuestro planteamiento quiere ser un tanto innovador y menos
conflictivo.
II. Panorama Laboral en el Perú
Uno de los temas del que más se ha hablado en el Perú en los últimos
años – y lamentablemente se ha hecho muy poco – es el referido a la
informalidad laboral del sector asalariado (trabajadores) .
De acuerdo con las Directrices sobre una definición estadística de
empleo informal, adoptadas por la Decimoséptima Conferencia
Internacional de Estadísticos del Trabajo (noviembre – diciembre de
2003), se considera que “los asalariados tienen un empleo informal
si su relación de trabajo, de derecho o, de hecho, no está sujeta a la
legislación laboral nacional, el impuesto sobre la renta, la protección
social o a determinadas prestaciones relacionadas con el empleo (…)” .
En dicha definición se precisa que los criterios operativos para definir
empleos asalariados informales deberían determinarse en función de
las circunstancias nacionales y de la disponibilidad de información.
En la línea de la definición planteada y de los criterios utilizados en el
Perú para definir la informalidad de los asalariados, las estadísticas
arrojan que en Perú el 47% de los trabajadores prestan servicios fuera
de los alcances de las normas laborales y previsionales . Es decir, casi
la mitad de los peruanos que laboran para alguien en el marco de una
relación de subordinación, lo hace sin derecho a una remuneración
mínima, gratificaciones legales, depósitos de Compensación por
Tiempo de Servicios, beneficios laborales, estabilidad laboral,
derechos colectivos, ni protección social en salud ni pensiones.
Frente a dicha problemática nos seguimos preguntado: ¿Cómo
formalizamos el mercado laboral peruano? A pesar de que
continuamente se ha advertido que el camino correcto para formalizar
a los trabajadores está muy alejado de las medidas que se vienen
llevando en los últimos años de crear mayores derechos laborales,
actualmente, seguimos ante la presencia de propuestas legislativas que
incurren en la idea errada de generar mayores beneficios laborales solo
para un determinado grupo de trabajadores. Si bien estas propuestas
suenan atractivas, no contribuyen a la formalización de los trabajadores
y están pensadas en los que actualmente gozan de muchos beneficios
laborales y protección social; no en los que no tienen absolutamente
nada a pesar de que prestan sus servicios de manera subordinada.
A pesar del elevado porcentaje de la informalidad de los asalariados y
su reciente tendencia a incrementarse, se siguen proponiendo medidas
que, en vez de incentivar la formalización, generan que la relación
laboral sea más costosa y rígida. A modo de ejemplo, evidenciamos los
siguientes proyectos de ley planteados por el Congreso de la República
del Perú:
• En el 2016 se presentó el Proyecto de Ley N° 775/2016-CR, a través
del cual se propuso establecer el derecho al cuidado de menores en
salas cunas y guarderías en empresas del sector privado.
• En 2017 se presentó el Proyecto de Ley N° 01552/2016-CR, a través del
cual se propuso que, en toda empresa, el empleador debe implementar
un comedor en donde sus trabajadores puedan alimentarse.
• Entre el 2017 y el 2018 se presentaron sendos proyectos de ley que
buscaban promover el uso de las bicicletas como medio de transportes
por parte de los ciudadanos. En ese sentido, en el 2019 se publicó la
Ley 30936, a través del cual se reguló que los empleadores privados y
públicos pueden incentivar en sus trabajadores el uso de la bicicleta a
través de medidas tales como flexibilización de la hora de ingreso, días
u horas libres, facilitación de duchas al interior del centro de trabajo,
entre otros.
III. Legislación comparada
A modo de comparación, hemos notado que a nivel de legislación
comparada las reformas laborales tienden a crear mayores obligaciones
laborales o en un recorte de derechos laborales. A continuación,
detallamos algunas situaciones:
• En relación con las vacaciones, los estados latinoamericanos tienden
a extender el periodo continuo de vacaciones. En efecto, como señala
la Organización Internacional de Trabajo, “la tendencia es hacia la
extensión del periodo de vacaciones, aun cuando en la región muchos
trabajadores no están en condiciones de disfrutarlo, principalmente
por sus bajos ingresos. Como los descansos diarios y semanales, las
vacaciones son remuneradas en función del salario” . En El Salvador y
149
en Venezuela se ha mejorado la remuneración vacacional con el pago
de una prima complementaria
• En cuanto a la contratación laboral, en Colombia se permitió que
los contratos temporales puedan ser renovados de forma indefinida
. Por otro lado, en España una de las medidas principales de reformas
en materia laboral ha consistido en “la incorporación de una nueva
modalidad contractual, literalmente denominada “contrato de trabajo
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, configurado
como un contrato a celebrar por empresas de menos de 50 trabajadores
y cuyas principales especialidades residen en el carácter formalmente
por tiempo indefinido del contrato (…)” .
• En relación con la figura del despido, “varias reformas han optado
por la creación de fondos de cesantía que aligeren la obligación de
indemnizar (Colombia) y la introducción de causales económicas y
estructurales que permiten despidos por causas objetivas (Chile, Perú),
con menores requerimientos procedimentales e indemnizaciones
inferiores)” .
En dicho estado de las cosas, la pregunta que surge es ¿cómo
formalizamos? A continuación, abordaremos dicha pregunta.
IV. Relación entre el derecho laboral y el derecho
tributario
Nuestra ponencia tiene como objetivo plantear un enfoque bilateral
que conjugue las instituciones del derecho tributario y el derecho
laboral como una forma de incentivar la formalización laboral. A pesar
de las distintas especialidades del derecho, no debemos perder de
vista que estasse interrelacionan. Bajo esta premisa, a continuación,
veremos en algunos aspectos vinculados entre ambas ramas del
derecho:
a) Los conceptos de remuneración y renta: En el Perú, la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR, (en adelante, “LPCL”) regula como
“remuneración” para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquier sea la forma
o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición. Sin
embargo, no todo o renta de que perciba el trabajador de su empleador
constituye un ingreso remunerativo, pues la diferencia se encuentra
en lo siguiente:
- Un ingreso o renta será remunerativo siempre que su otorgamiento
haya sido generado como consecuencia o como contraprestación de
los servicios prestados por el trabajador.
- El ingreso o la renta solo analiza el incremento al patrimonio del
trabajador. Es decir, el trabajador tiene más de lo que tenía antes de
su otorgamiento.
Por lo antes mencionado, se podría decir que toda remuneración
siempre será renta, pero no toda renta será remuneración, salvo que la
norma establezca lo contrario.
Por otro lado, para efectos tributarios, para calcular el impuesto
a la renta proveniente de las rentas de trabajo “se debe considerar
la totalidad de los ingresos percibidos en un ejercicio gravable
por el trabajador (contribuyente) por los servicios personales que
presta en relación de dependencia, sin importar la denominación
de dichos ingresos” . Por lo tanto, todos los ingresos que reciba el
trabajador, independientemente de su denominación como concepto
remunerativo o no remunerativo, estará afecto al impuesto a la renta
de quinta categoría, salvo que por expresa disposición de la ley se
consideren ingresos inafectos al impuesto, tal como la indemnización
por despido arbitrario o la compensación por tiempo de servicios.
b) Deducibilidad de gastos de personal:El artículo 37 del Texto Único
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto
Supremo N° 179-2004-EF, (en adelante, “LIR”) señala que a fin de
establecer la renta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta
los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como
los vinculados con la generación de ganancias de capital, siempre y
cuando la deducción no se encuentre expresamente prohibida por la
LIR. Dentro de los gastos necesarios que pueden ser deducidos se
encuentran los relacionados al personal de la entidad empleadora.
Es así como, dicha norma regula – entre otros– los siguientes gastos
deducibles: (i) los gastos por concepto de movilidad de los trabajadores
que sean necesarios para el cabal desempeño de sus funciones y que
no constituyan beneficio o ventaja patrimonial directa de los mismos;
(ii) los aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que
se acuerden al personal; (iii) los gastos y contribuciones destinados
a prestar al personal servicios de salud, recreativos, culturales y
educativos, así como los gastos de enfermedad de cualquier servidor,
entre otros.
En relación con los denominados gastos asistenciales a favor del
personal, el profesor Roque García ha señalado:
“Las empresas hacen dichos gastos en procura de motivar al personal
para el mejor desempeño de sus obligaciones [...] brindándoles ventajas
adicionales que los interesen en el mantenimiento de sus puestos y en
un adecuado rendimiento […]. Esta finalidad, que vincula a los gastos
de que se trata con la obtención de renta, es la que permite, en una
interpretación amplia, encuadrarlos en el principio de causalidad, y es
por ello por lo que normalmente las legislaciones afirman su carácter
de deducibles”
La importancia de la existencia de este tipo de regulación consiste en
generar incentivos para atraer personal, así como para generar que los
trabajadores se interesen en sus puestos de trabajo e incentivarlos en
el desarrollo de sus funciones. Esta situación a largo plazo repercute
positivamente en la entidad empleadora.
c) Contratos de cuarta y quinta categoría:Adicionalmente a los
contratos de trabajo y los contratos de locación de servicios, el derecho
laboral tributario se ha introducido una nueva figura denominado
sistema de “cuarta-quinta”, a través del cual se consideran rentas de
quinta categoría los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma
independiente con contratos de prestación de servicios normados por
la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario
designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los
elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio
demanda. En relación con este sistema, en doctrina se ha señalado
que“el sistema bautizado como “cuarta-quinta” que importa tratar
como ingresos de quinta categoría (típicamente ingresan las rentas
fruto del trabajo dependiente) cuando el ingreso provenga de un
contrato de locación de servicios cuya prestación se ejecuta en el lugar
y horario designados por el contratante y este último asume los gastos
que demanda la prestación de servicios (…)” .
d) Obligaciones formales:Un punto más donde se ve reflejada la
relación entre el derecho laboral y el derecho tributario radica en
la existencia de la Planilla Electrónica, el cual es manejado por la
Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria.
En efecto, las entidades empleadoras se encuentran obligados a llevar
la Planilla Electrónica y presentarla ante el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, en la medida que cuenten con uno (1) o más
trabajadores, cuenten con uno (1) o más prestadores de servicios
y/o personal de terceros, cuenten con uno (1) o más trabajadores o
pensionistas que sean asegurados obligatorios del Sistema Nacional
de Pensiones, entre otros.
V. Planteamiento de propuestas
No es extraño que en la legislación laboral peruana que existan - o se
hayan planteado - beneficios tributarios para modular la actuación
de las entidades empleadoras. A continuación, detallamos dichos
ejemplos que evidencian el tratamiento de problemas laborales desde
la perspectiva tributaria:
a. Incentivos para la constitución de nueva empresa:
El artículo 47 de la LPCL establece que: “Las empresas y sus trabajadores
dentro del marco de la negociación colectiva o por convenio individual
con sus respectivos trabajadores pueden establecer programas de
incentivos o ayudas que fomenten la constitución de nuevas empresas
por los trabajadores que en forma voluntaria opten por extinguir su
vínculo laboral”. En respuesta a ello, la legislación tributaria, a través
del artículo 18 de la LIR, estableció que constituyen ingresos inafectos
(…) las cantidades que se abonen, de producirse el cese del trabajador
en el marco de las alternativas previstas en el inciso b) del Artículo
88° y en la aplicación de los programas o ayudas a que hace referencia
el Artículo 147° del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Fomento
del Empleo , hasta un monto equivalente al de la indemnización que
correspondería al trabajador en caso de despido injustificado.”
b. Incentivo para la negociación directa en los procesos de cese
colectivo
El artículo 48de la LPCLdispone lo siguiente:
“La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas
previstas en el inciso b) del Artículo 46, sólo procederá en aquellos
casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor
al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta
al siguiente procedimiento:
(…)
150
b) La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores
afectados o sus representantes, entablarán negociaciones para
acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo
o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de
personal. Entre tales medidas pueden estar la suspensión temporal
de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días
u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la
revisión de las condiciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras
que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas
de la empresa. El acuerdo que adopten tendrá fuerza vinculante;”
En respuesta a ello, la legislación tributaria, a través del artículo 18 de la
LIR, estableció que constituyen ingresos inafectos (…) las cantidades
que se abonen, de producirse el cese del trabajador en el marco de las
alternativas previstas en el inciso b) del Artículo 88° y en la aplicación
de los programas o ayudas a que hace referencia el Artículo 147° del
Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Fomento del Empleo , hasta un
monto equivalente al de la indemnización que correspondería al
trabajador en caso de despido injustificado.”
c. No generación de intereses presuntos en los casos de préstamos
acordados en el procedimiento de negociación colectiva
El artículo 26 de la LIR establece que “Para los efectos del impuesto
se presume, salvo prueba en contrario constituida por los libros de
contabilidad del deudor, que todo préstamo en dinero, cualquiera que
sea su denominación, naturaleza o forma o razón, devenga un interés
no inferior a la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda
nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca y
Seguros. (…) Las presunciones contenidas en este artículo no operarán
en los casos de préstamos a personal de la empresa por concepto de
adelanto de sueldo que no excedan de una (1) Unidad Impositiva
Tributaria o de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias, cuando
se trate de préstamos destinados a la adquisición o construcción de
viviendas de tipo económico; así como los préstamos celebrados entre
los trabajadores y sus respectivos empleadores en virtud de convenios
colectivos debidamente aprobados por la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
d. Deducción adicional del impuesto a la renta de trabajo para
los trabajadores que paguen el aporte a la seguridad social de sus
trabajadores del hogar
El artículo 46 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que “De las
rentas de cuarta y quinta categorías podrán deducirse anualmente, un
monto fijo equivalente a siete (7) Unidades Impositivas Tributarias.
Adicionalmente, se podrán deducir como gasto los importes
pagados por concepto de (…) e) Las aportaciones al Seguro Social
de Salud – ESSALUD que se realicen por los trabajadores del hogar
de conformidad con el artículo 18° de la Ley N.º 27986, Ley de los
Trabajadores del Hogar o norma que la sustituya.”
Bajo los alcances de la citada norma, se permite que el gasto de las
aportaciones a EsSalud de los trabajadores del hogar pueda deducirse
al 100% en el pago del impuesto a la renta de quinta categoría (renta
de trabajo), con el objetivo de que los trabajadores dependientes
formales ayuden a formalizar a otros, beneficiándose en el pago de sus
impuestos.
e. Régimen agrario
En el régimen general de la actividad privada, el aporte mensual del
empleador al Seguro de Salud es de 9% de la remuneración mensual
de cada trabajador. En cambio, de acuerdo con el inciso 2 del artículo
9 de la Ley 27360, en el régimen laboral agrario asciende a 4% de la
remuneración mensual.
f. Incentivo de vale de alimentos (aumento de sueldo) con beneficios
tributarios
En el caso peruano existen situaciones en las que el marco legal genera
que estos conceptos (vales de alimentos) se encuentren gravados por
tributos a la renta, pero no por tributos laborales. Así la Ley N° 28051 y
su Reglamento el Decreto Supremo N° 013-2003-TR establecen que el
beneficio de prestaciones alimentarias por suministro indirecto a favor
de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada,
con el objeto de mejorar sus ingresos, mediante la adquisición de
bienes de consumo alimentario suministrados por su empleador con la
participación de terceros en condiciones adecuadas, no tiene carácter
remunerativo. La exclusión depende también de la acreditación, para
lo cual se exige contratos de trabajo o convenios colectivos.
La normativa exige el cumplimiento de una serie de requisitos formales
que lo condicionan, como, por ejemplo: convenios con las empresas
administradoras y/o proveedores de alimentos y la inscripción en el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de los contratos.
g. Contratación de personal con discapacidad
La Ley General de Personas con Discapacidad, Ley N° 29973,
establece que tanto los empleadores públicos y privados que generen
rentas empresariales y emplean a personas con discapacidad, tienen
una deducción adicional en el pago del Impuesto a la Renta, que se
aplica sobre las remuneraciones que se paguen a estas personas.El
importe del crédito equivale al 3% de la remuneración anual de los
trabajadores con discapacidad, que devengue y se pague en el mismo
ejercicio.
h. Incentivo de aportes previsionales exonerados del Impuesto a la
Renta
En temas previsionales, en la Asociación de Administradora de Fondos
Pensiones peruanaha planteado la exoneración del Impuesto a la
Renta de los aportes previsionales sin fin previsional (condicionando
un mínimo de cotización anual: X meses/año de cotización) o que se
mantenga por un mínimo de años, como en Chile y Colombia.
Al revés también puede suceder como se da en el caso de las rentas de
cuarta categoría (rentas del trabajo prestado de forma independiente)
que son consideradas quinta categoría (rentas del trabajo dependiente
o bajo subordinación) para un mejor control de los tributos, donde el
derecho tributario
i. Ley N° 29498, Ley de promoción a la inversión en capital humano
El 19 de enero de 2019 se publicó la Ley N° 29498, cuyo objetivo
fue promover el desarrollo del capital humano, por medio de la
capacitación continua de los trabajadores. El artículo 2 de dicha Ley
reguló que las sumas destinadas a la capacitación del personal podrán
ser deducidas como gasto hasta por un monto máximo equivalente a
cinco por ciento (5%) del total de los gastos deducidos en el ejercicio.
Posteriormente, el 18 de julio de 2012, se publicó el Decreto Legislativo
1120, que flexibilizó lo regulado en la Ley N° 29498. En efecto, a
través del Decreto Legislativo 1120 se eliminó el porcentaje máximo
de deducción del total de los gastos por concepto de capacitación
de personal. Es decir, las entidades empleadoras actualmente no
tienen límite para la deducción del impuesto a la renta que pagan por
concepto de gastos por capacitación de personal. Solo deben tener en
cuenta que la deducción de los gastos de capacitación debe responder
a una necesidad concreta del empleador de invertir en la capacitación
de su personal.
Consideramos que publicación de estas normas es positivo toda vez
que permite a las entidades empleadoras invertir en la capacitación
de sus trabajadores para mejorar su competitividad en el mercado;
situación que repercute en el desarrollo del giro de negocio de las
entidades empleadoras, generando mayores recursos económicos y
puesto de trabajo.
j. Proyecto de Ley para la contratación de jóvenes
El 21 de marzo de 2017, la presidenta del Congreso de la República,
presentó el Proyecto de Ley que promueve la contratación formal de
los jóvenes, cuyo objetivo fue fomentar la inserción de los jóvenes en
el mercado laboral formal a través del otorgamiento de créditos a favor
del empleador respecto de las aportaciones al Seguro Social de Salud.
Este Proyecto de Ley tiene como ámbito de aplicación a los jóvenes,
entre 18 y 20 años que cumplan con alguna de las siguientes
condiciones:
i. Se incorporen por primera vez al mercado laboral formal.
ii. Se encuentren en situación de desempleo por más de seis (6) meses
consecutivos antes del inicio de la prestación de sus labores.
iii. Se encuentren en situación de informalidad laboral.
De acuerdo con el Proyecto de Ley, si la entidad empleadora contrata
a alguno de los jóvenes que cumpla con algunas de las condiciones
señaladas, tiene un crédito del 100% respecto de las aportaciones
regulares al Seguro Social de Salud correspondiente a dichos
trabajadores. En palabras sencillas, lo que busca dicho Proyecto de
Ley es que la entidad empleadora genere puestos de trabajo y, en
contrapartida, el Estado asume el costo del pago del Seguro Social de
EsSalud, el cual actualmente es asumido por la entidad empleadora
(9% de la remuneración mensual del trabajador).
Como se puede verificar, la importancia de dicho Proyecto de Ley
radica en que busca otorgar incentivos a las entidades empleadoras
para la contratación de trabajadores jóvenes, sin alterar los beneficios
sociales de todo trabajador.
151
k. Proyecto de Ley N° 4680/2019-CR
El 15 de agosto de 2019, los integrantes del Grupo Parlamentario
Fuerza Popular, partido político peruano, presentaron un Proyecto de
Ley cuyo objetivo es promover la contratación de mujeres en estado
de gestación y la mejora de las condiciones de adopción, desde la
aplicación de medidas tributarias a favor de las entidades empleadoras.
El mencionado Proyecto de Ley pretende modificar la LIR,
incorporando las siguientes reglas tributarias por un periodo de tres
años:
- Cuando una entidad empleadora contrate mujeres embarazadas,
tendrá derecho a una deducción adicional equivalente al 140% por
ciento de las remuneraciones que se paguen a estas personas desde que
son contratadas hasta que se tome la licencia por descanso prenatal.
- Cuando una entidad empleadora otorgue una licencia con goce de
haber al trabajador peticionario de adopción, aquel tendrá derecho a
deducir el monto de la remuneración correspondiente al periodo de
licencia.
De acuerdo con la Exposición de Motivos de dicho Proyecto de Ley,
la legislación laboral otorga una protección reforzada a la mujer
embarazada ; lo cuales positivo en términos de protección de derecho
fundamentales de la trabajadora gestante, pero en la práctica puede
ocasionar efectos no deseados traduciéndose en la no contratación de
trabajadoras gestantes, tomando en cuenta la protección reforzada
que brinda el ordenamiento jurídico. En ese sentido, a través de
beneficios tributarios, dicho Proyecto busca paliar y/ o reducir efectos
colaterales negativos que podría originar la legislación laboral peruana.
VI. Reflexiones finales
• Las estadísticas arrojan que en Perú el 47% de los trabajadores
prestan servicios fuera de los alcances de las normas laborales y
previsionales. Es decir, casi la mitad de los peruanos que laboran
para alguien en el marco de una relación de subordinación, lo hace
sin derecho a una remuneración mínima, gratificaciones legales,
depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios, beneficios
laborales, estabilidad laboral, derechos colectivos, ni protección social
en salud ni pensiones.
• Cómo logramos reducir la informalidad laboral no es una
pregunta sencilla de responder. No obstante, consideramos que la
solución jurídica no parte de afrontar el problema desde una visión
estrictamente laboral, sino, desde una perspectiva bilateral, que
combine la aplicación de medidas que incidan en el campo del derecho
tributario y laboral, con el propósito que la relación laboral sea una
figura atractiva en el mercado.
Crítica de la descentralización
productiva: la nulidad por fraude o
abuso de derecho de la tercerización
“patológica” del proceso productivo en
la República Argentina
por Matías Isequilla
1. Derecho del Trabajo y crisis económica
Enseña el destacado profesor manchego Joaquín Pérez Rey que el
Derecho del Trabajo dependiente y por cuenta ajena, tal como hoy
lo conocemos, surge como respuesta a la crisis y a la fractura social
inducidas por las terribles condiciones de vida a las que los inicios de
la era industrial sometieron a la nueva clase social conformada por
el proletariado, cuya gravedad amenazaba la propia existencia de los
modelos sociales basados en el capitalismo .
Precisamente, en tal sentido el célebre sociólogo y jurista francés
Alain Supiot destaca que nuestra disciplina ha tenido como primera
razón de ser hacer resurgir al trabajador como sujeto de derecho en
la empresa, es decir, “civilizar” el poder empresarial, dotándolo de un
marco jurídico de ejercicio, extremo que ha significado –ambivalencia
irreductible del derecho— una legalización y una limitación de ese
poder .
Sin embargo, más allá del código genético marcadamente ambivalente
–y hasta reaccionario, agregaría— de nuestra disciplina, pues, como
incisivamente observa Pérez Rey, mejora la situación de la clase
obrera de forma significativa, pero a su vez consolida su explotación y
aplaza la emancipación , justo es reconocer, siguiendo al catedrático y
profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires Mario Ackerman,
que durante más de medio siglo, inicialmente, el Derecho del Trabajo
y, luego, la Seguridad Social fueron construyendo progresivamente las
respuestas concertadas que las sociedades civilizadas y democráticas
opusieron a la irracionalidad de la prepotencia, la barbarie y el egoísmo
social, en la convicción de que la injusticia y la exclusión social son
malas compañías para la democracia .
No obstante, y como observa el catedrático y magistrado constitucional
español Fernando Valdés Dal-Ré, como consecuencia de la recesión
económica habida en la primera mitad de la década de los años
setenta y de los efectos por ella inducidos en los niveles de empleo,
los años finales de dicha década marcan un cambio de rumbo en el
ordenamiento laboral .
Precisamente, en dicha época el mundo experimentó grandes cambios
que se manifestaron principalmente en los países desarrollados y
en aquellos que, como la Argentina, aún sin haber alcanzado un
desarrollo pleno de su potencialidad productiva, son llamados
emergentes, los cuales abracaron distintos campos pero sin duda
implicaron un reordenamiento profundo de la economía: el mercado
recuperó la centralidad protagónica en la asignación de los recursos,
en un marco de acentuada apertura de la economía y descarnada
competencia y, simultáneamente, el Estado se retrajo como productor,
como regulador y aun como mediador compensatorio en las relaciones
laborales .
Las causas de una transformación tan significativa habrían obedecido
a diversos factores estructurales complejos, tales como la acumulación
de un formidable stock de activos financieros que requería urgente
colocación, la declinación paulatina de la tasa industrial de ganancia
, el agotamiento del modelo “fordista” de producción, el desarrollo
de las tecnologías de la comunicación, el auge de los servicios y a la
presión creciente de la competencia internacional , entre otras.
En su inicio, según explica Valdés Dal-Ré, este conjunto de medidas,
con una decidida voluntad de revisar a la baja el acervo jurídico
reconocido a favor de los trabajadores o por ellos conquistado, fue
presentado con un alcance coyuntural: una vez contenida la caída de
la tasa de ocupación, el régimen de jurídico anterior, de seguridad en
el empleo, habría de ser restaurado.
Sin embargo, pronto pudo constatarse que las nuevas opciones
de política de derecho carecían de esa declarada vocación de
reversibilidad; que eran estructurales, pues estructural, se alegaba,
estaba resultando la causa. De esa forma, el Derecho del Trabajo de la
crisis dará paso así a un Derecho del Trabajo en la crisis .
En tal contexto, y tal como lo destacaron oportunamente cuatro
notables profesores argentinos, las más de dos décadas en que
152
se impusiera el capital estuvieron signadas por la desregulación
económica y la flexibilidad laboral, cuya verdadera misión consistía en
librar de ataduras, esto es de normas, el funcionamiento del mercado
de bienes, servicios e inversiones, extremo que produjo la ausencia del
Estado y, en consecuencia, la vigencia irrestricta del mercado, siendo
que, en su paroxismo, el neoliberalismo procuró convertir la sociedad,
en una sociedad de mercado, y el mercado de trabajo, en apéndice de
ella .
2. Neoliberalismo, flexibilización y
descentralización productiva
El principal fundamento teórico de la flexibilización (y especialmente
de su variante extrema, la desregulación) –conforme enseñaban
dos grandes maestros rioplatenses reciente y lamentablemente
fallecidos, los profesores Oscar Ermida Uriarte y Rodolfo Capón
Filas—, radica en los postulados de la escuela económica neoliberal,
que con respecto a nuestra disciplina propone, en el plano individual,
una individualización de las relaciones laborales hasta el límite de lo
políticamente posible, la no intervención del Estado en las relaciones
individuales de trabajo, la abrogación de la legislación laboral y su
sustitución por el Derecho Civil y la abolición de la administración y
de la justicia especializada del trabajo y, en la esfera colectiva, exige
la intervención estatal para sujetar férreamente las organizaciones
sindicales, la negociación colectiva, el derecho de huelga, negando
simultáneamente el derecho de los trabajadores a ser informados y
participar en las decisiones de las empresas .
Pues bien, sabido es que a partir de dichos cambios estructurales a
nivel internacional y regional que tuvieron lugar entre comienzos y
mediados de los años setenta, y en un marco de sostenido impulso
de la globalización, el cambio tecnológico y la preeminencia del
neoliberalismo, se produjeron importantes modificaciones en las
estructuras empresariales, los procesos productivos y las relaciones
laborales que profundizaron la desprotección de los trabajadores en
general .
Las palabras de este nuevo paradigma organizacional son
externalización, tercerización, outsourcing: términos que hacen
referencia a las transiciones de un paradigma instalado –el de la
empresa “fordista” verticalmente integrada— que se están llevando
hacia un paradigma emergente que genéricamente se denomina “post-
fordista”, el cual, diseñado con el objeto de reducir riesgos, optimizar
costos, y ganar en flexibilidad, plantea modelos organizaciones
desverticalizados en los que la empresa es reducida a un núcleo
de competencias básicas (el core business), es decir, que conserva
para sí las actividades que componen el diferencial competitivo, y
externaliza las actividades tradicionalmente integradas que por su
naturaleza no son representativas de su especialización ni de su
vocación industrial, que incluye también la contratación de la fuerza
de trabajo, práctica empresarial que integra el concepto de insourcing,
y refleja la construcción de “mercados de trabajo externos” listos para
ser utilizados según las exigencias variables de la empresa mediante
diversas formas contractuales atípicas, tales como la del trabajo
temporal, de distribución o el staff leasing (alquiler de planteles) .
3. Impactos de la descentralización productiva
sobre las partes del vínculo laboral
Naturalmente, la “nueva” estrategia empresarial descripta
precedentemente, conforme lo destacaba el maestro uruguayo
Américo Plá Rodríguez, ha sido altamente positiva para las empresas,
pues les ha permitido sobrevivir en un período de grandes convulsiones
económicas y enfrentar el desafío de la competitividad dentro del
ámbito de mundialización de la economía .
Sin embargo, desde la perspectiva de la tutela de los trabajadores, la
descentralización empresaria o productiva ciertamente ha provocado
una severa “desorganización del Derecho del Trabajo” , que ha dado
lugar a una regulación del trabajo de segundo tipo, en que quiebran la
mayor parte de las nociones fundamentales del Derecho del Trabajo,
tales como la de empresario, empresa, representación, huelga, salario
, empleador , bilateralidad del contrato de trabajo , e incluso, la de
dependencia o subordinación laboral, considerada por Goldin como
la “llave maestra” que habilita la aplicación efectiva de las normas
tutelares de nuestra disciplina .
Precisamente, la descentralización productiva ha generado una
dualización de las relaciones laborales: por un lado, se hallan los
trabajadores cuya situación jurídica obedece a un derecho del trabajo
siempre más protector (los dependientes directos de la empresa
“principal”), y por otro, los trabajadores del “segundo mercado del
trabajo” (dependientes de empresas intermediarias, secundarias o
contratistas), que se encuentran sumergidos en un universo jurídico
donde la regla es la precariedad económica, y donde no se garantiza
correctamente ni siquiera la propia seguridad física .
En segundo término, el sistema de organización empresarial bajo
examen tiene por efecto la precarización de las relaciones de trabajo
como consecuencia de la menor estabilidad de la propia empresa
“secundaria” , toda vez que el modelo de empresa “escueta” (o “escueta
y mezquina”) que lo caracteriza se basa en ahorros de mano de obra
mediante el recurso, entre otros elementos, del empleo masivo de
trabajo subcontratado, el cual se presta a su vez mediante modalidades
contractuales atípicas, tales como los contratos de trabajo eventual, a
plazo fijo o a tiempo parcial, extremo que sin dudas a su vez genera
precariedad salarial .
En tercera instancia, otro impacto negativo de la descentralización
empresaria respecto de la tutela de los trabajadores resulta ser el
fenómeno genéricamente denominado “deslaboralización” de los
vínculos de trabajo, que Goldin define como supuestos en los cuales
la ley trata a un vínculo laboral como si no lo fuera, extremo que, junto
con otros fenómenos como la generalización del fraude, el trabajo
informal, entre otras formas de “fuga, huída o emigración del Derecho
del Trabajo”, tiene como efecto principal la colocación de un trabajador
fuera del ámbito de aplicación del Derecho Laboral .
Como cuarto impacto, se advierte un fuerte embate sobre el empleo,
pues estos procesos han ocasionado la supresión de puestos de trabajo,
la precarización de gran parte de los subsistentes y la potenciación de
altas tasas de rotación, operando así una genuina modificación de la
estructura social, dado que los trabajadores quedaron segmentados
según el grado de inserción de su vínculo contractual en el campo de
la regularidad jurídica .
En quinto término, y conforme explica Supiot, la organización en
“redes” clásica de la estrategia empresarial descentralizadora, tiene
por objeto diluir el polo patronal de la relación de trabajo, que se
vuelve difícil y, a veces, imposible identificar .
En tal sentido, García enseña que la descentralización empresaria se
revela entonces como el instrumento por antonomasia que permite al
emprendedor rehuir las responsabilidades sociales y fiscales inherentes
a su actividad económica, y plantea problemas de responsabilidad o
garantía de cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales .
En sexto lugar, y una vez más con apoyo en Baylos, corresponde poner
enfáticamente de resalto la repercusión negativa de las técnicas
externalizadoras sobre la siniestralidad laboral que se desprende
de manera inequívoca de las estadísticas sobre accidentes de
trabajo , dado que, naturalmente, en un contexto de temporalidad y
precariedad, la siniestralidad laboral tiende a crecer .
Finalmente, y ya en la esfera colectiva, vale recordar que, en el marco de
la estrategia empresarial denominada descentralización productiva,
las grandes empresas, para expandirse, subcontratan empresas
medianas y pequeñas con la finalidad de obtener una flexibilidad que
les permita aumentar la productividad y eficiencia propias .
En tal contexto, explica el catedrático andaluz Monereo Pérez que
la reducción del volumen de empleo trasvasado a las empresas
contratistas o auxiliares incide en la dificultad para la constitución
de estructuras de representación colectiva de los trabajadores en
la empresa, propicia la atomización de la negociación colectiva para
trabajadores que prestan servicios en el marco de un mismo ciclo
productivo y dificulta la penetración del sindicato en la empresa
principal .
4. ¿Necesidad o conveniencia?
A pesar de los extremadamente nocivos efectos que la estrategia
organizativa empresarial denominada descentralización productiva
o empresaria produce sobre las personas que por necesidad ceden
su libertad –y arriesgan hasta su piel — a los fines de acceder a una
prestación económica cuya naturaleza alimentaria ya nadie discute
seriamente, los cuales se manifiestan inequívocamente en términos
de desprotección, dualidad de tutela, discriminación, precariedad,
deslaboralización, desempleo, inestabilidad, inseguridad e insolvencia,
en líneas generales la doctrina “clásica” y francamente mayoritaria,
tiende a justificar dicha conducta empresarial en base a diversos
argumentos económicos y jurídicos claramente diferenciados.
Por un lado, esgrime que la utilización de la estrategia empresarial
que nos ocupa responde a una necesidad de adaptar la organización
153
de las empresas a los cambios económicos que impone el avance de las
nuevas tecnologías, todo ello con el declamado objetivo de garantizar
la viabilidad de los emprendimientos y, así, preservar los niveles de
empleo e, incluso, crear nuevas fuentes de trabajo .
Al respecto, y si bien es indudable que en el último cuarto del siglo
X X el mundo experimentó un extraordinario proceso de innovación
científico-tecnológico, lo cierto es que, por el contrario, los ejes
del nuevo ordenamiento económico determinaron que la referida
innovación tecnológica les resultara funcional a las empresas para la
implementación de los renovados criterios de gestión y organización
de la empresa que motivan este estudio, los cuales, como se ha visto,
impactaron negativamente sobre el empleo, el salario y las condiciones
de trabajo .
En efecto, y dado que, tal como lo observan agudamente Ermida
Uriarte y Hernández Álvarez, la “nueva” forma de organización
del trabajo bajo análisis se caracteriza por la estructuración de las
empresas con un reducido número de trabajadores estables, altamente
calificados y buen remunerados que trabajan a tiempo completo, y con
el recurso de un alto número de trabajadores periféricos inestables,
que son requeridos para tareas y por períodos cortos, dicha situación
se produciría entonces, no por efecto de las nuevas tecnologías de
avanzada –no tan generalizadas en nuestros países latinoamericanos—
sino simplemente por el afán de lucro y de competitividad que pone a
las empresa “a dieta, reduciéndolas al mínimo posible” y expulsando
a la mayoría del ámbito de la subordinación y/o del Derecho Laboral .
Por otra parte, con mucha frecuencia los cultores del neoliberalismo
esgrimen el remanido argumento referido a la necesidad imperativa
de aplicar estrategias empresariales “flexibilizadoras” como la que nos
ocupa a los fines de aumentar o mantener los niveles de empleo y, en su
cinismo, no dudan en “culpabilizar” al Derecho del Trabajo de la propia
incapacidad demostrada por el dogma económico que profesan a tales
efectos , pretendiendo, en base a tal falacia, que toda nuestra disciplina
se convierta en una suerte de derecho del empleo, más preocupada
por generar puestos de trabajo que por tutelar a los trabajadores y,
para colmo, responsabilizan a la –supuesta— sobreprotección laboral
de algunos trabajadores por el desempleo de otros, dejando fuera del
escenario al poder económico y a su institucionalización, la empresa,
y reconduciendo el conflicto social que supone el desempleo a un
peculiar enfrentamiento interclase .
En este aspecto, y aunque la maquinaria de desinformación al servicio
del poder económico (que casi siempre coincide con el político)
intente hacer creer lo contrario, sabido es que, en general, los derechos
laborales y el nivel de protección de los trabajadores, que conformarían
el imperfectamente denominado “costo laboral”, afectan muy poco al
costo total de producción industrial y menos aún el precio de venta
de un producto y, por lo tanto, tienen un baja incidencia en las
fluctuaciones del también mal llamado “mercado de trabajo”.
Dichos irrefutables extremos empíricos llevaron a Capón Filas a
afirmar –hace ya largo tiempo y de manera categórica— que aunque
los intereses económicos o políticos impidan ver la realidad, lo cierto
es que la flexibilidad laboral –ya sea interna o externa; de entrada o
de salida; salarial o funcional; directa o indirecta — no sólo no genera
empleo, sino que aumenta la desocupación y precariza los puestos de
trabajo existentes .
Por lo tanto, a la “gran narración” neoliberal, que entroniza a la
empresa “ligera, ágil, furtiva” y banaliza al despido considerándolo
un acto relativamente intrascendente, cabe oponer el hecho que el
instituto del despido –que sin hesitación constituye un acto de fuerza
o violencia del poder privado en tanto implica la arbitraria expulsión
del trabajador de su esfera social y cultural a través de la privación
del trabajo— se relaciona directamente con el reconocimiento
constitucional del derecho al trabajo y que, desde esa perspectiva,
debe ser arrebatado a la lógica del cálculo económico y a la retórica
organizativa de dirección de la empresa, para ser situado directamente
en una dimensión política de un sistema democrático basado en el
reconocimiento de derechos ciudadanos .
5. Ilicitud y nulidad de la descentralización
productiva patológica o ficticia
La doctrina “clásica” y predominante, a los fines de justificar y
convalidar la adopción de los sistemas o estrategias de organización
empresarial bajo examen, sostiene que los empresarios contarían
con la no discutida facultad de organización de la empresa, como
manifestación del derecho de propiedad y de la libertad de contratar y
de emprender, y que dicha clase de decisiones empresariales resultaría
lícita, en tanto no existiría prohibición legal expresa alguna a su
respecto .
A dichos argumentos cabe responder, siguiendo nuevamente a
Monereo Pérez, que si bien la decisión empresarial sobre la instauración
de una organización descentralizada se considera que corresponde a
la libertad de empresa, ésta sólo es ejercible en la medida en que no
se vulnere otras norma jurídicas, ni infrinjan otros derechos legítimos
constitucionalmente .
De esa manera, y si bien en nuestro ámbito la libertad de empresa y
contratación y la inviolabilidad de la propiedad privada se encuentran
expresamente garantizadas por los artículos 14 y 17 de la Constitución
Nacional, resulta imposible soslayar de buena fe que idéntica
jerarquía normativa ostenta la protección integral del trabajo en
todas sus formas y de las personas que trabajan, siendo que, conforme
explica acertadamente Tribuzio , las pautas de resolución de dicho
antagonismo o controversia estructural ya han sido establecidas
definitivamente a través de la unción del trabajador como sujeto de
preferente atención o tutela constitucional por parte de nuestro
Máximo Tribunal de Justicia .
En similar orden de ideas, la doctrina comparada precitada aporta un
segundo requisito a los fines de la validez y licitud de la externalización
empresaria, consistente en que la misma no se realice patológicamente
en fraude de ley .
En este sentido, el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez, al
igual que el legislador argentino al momento de dictar en 1974 la
Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744, no casualmente reformada
en este aspecto por la dictadura cívico- militar que en Argentina
asaltó el poder constitucional en 1976, únicamente clasificaba como
formas normales de descentralización a las que resultan de razones
productivas, provenientes de la misma índole de las tareas que
deben cumplirse y que pueden requerir una mayor especialidad,
idoneidad o instrumentos adecuados y que, en cambio, considera
patológico todo método de externalización que tenga por objeto
eludir responsabilidades y bajar costos, sean de carácter laboral u
organizativo, tributario o vinculados con la seguridad social, toda
vez que las causas normales de la estrategia empresarial en cuestión
se pueden justificar objetivamente, pero las segundas sólo se explican
por el deseo de obtener ventajas o conveniencias .
Por lo tanto, si se tiene en cuenta la definición que de fraude a la ley
nos proporcionan tanto el maestro Justo López (“la ingeniosa elección
de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas
imperativas quede salvo de toda sanción porque otras normas,
mañosamente elegidas, parecen consentirlo”) como el artículo 12º del
“nuevo” Código Civil y Comercial de la Nación (“el acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa”), no
cabe más que concluir que los casos “patológicos” de descentralización
productiva constituyen supuestos de fraude laboral, en tanto resultan
actos que frustran la finalidad de la norma de orden público, tuitiva
del trabajador en el Derecho del Trabajo, echando mano a un negocio
real o indirecto tendiente a lograr un resultado similar al que la norma
prohíbe o, por lo menos, uno equivalente .
Asimismo, y siguiendo una vez más a Monereo Pérez, vale añadir que
a los fines de la validez y/o licitud de una decisión que implique la
descentralización del proceso productivo o de la relación de trabajo,
resulta menester que la misma no constituya un abuso de derecho .
Precisamente, los arts. 10° y 11° del CCCN expresamente disponen
que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y que
se considera como tal al que contraría los fines del ordenamiento
jurídico, excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres, o cuando se abuse de una posición dominante en
el mercado, debiendo el juez, en tales casos, ordenar lo necesario para
evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva
y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior
y fijar una indemnización.
De esa manera, puede afirmarse que las prácticas descentralizadoras
adoptadas en términos patológicos, es decir, aquellas que se deciden
y efectivizan al sólo efecto de la reducción de costos productivos y
por mero afán de lucro y que implican una vulneración de derechos
fundamentales de los trabajadores constitucionalmente tutelados, se
encuentran abarcadas por la definición legal transcripta en el párrafo
anterior.
En idéntico sentido, nótese que, en virtud de las previsiones contenidas
en los artículos descriptos precedentemente, también puede reputarse
como abusivo el ejercicio de un derecho en la medida en que exceda
154
los límites impuestos por la buena fe, extremo que efectivamente se obscena cuando ocurre una tragedia, por ejemplo, la que enlutó a
daría en el marco de la implementación en términos patológicos de la la capital de Bangladesh en abril de 2013, en la que perecieron 1134
estrategia empresarial que nos ocupa, pues como enseñaba el maestro operarios de la industria indumentaria que producían para grandes
Antonio Vázquez Vialard, en el contrato de trabajo la buena fe obliga nombres comerciales, de marcas y empresas transnacionales tras
al empleador a un obrar honesto, leal, prudente, veraz, diligente, el derrumbe de un edificio cuya estructura no resistió el peso de
desechando todo engaño o perjuicio y evitando trampas, abusos, las máquinas y los trabajadores que se adocenaban en su interior , o
desvirtuaciones y tratos discriminatorios . cuando deriva en un asesinato, v. gr., el del militante político Mariano
Asimismo, vale agregar que la técnica de organización empresaria Ferreyra, quien fue muerto en Buenos Aires de un balazo mientras
bajo estudio tampoco superaría el básico control moral –término participaba de una manifestación en reclamo de la reincorporación y del
vulgar e impropiamente utilizado para designar a la ética— exigido por pase a “planta permanente” de trabajadores tercerizados despedidos
las normas en cuestión y, por lo tanto, su implementación ficticia o que prestaban servicios en diversas empresas subcontratistas de la
patológica también constituiría un ejercicio abusivo del derecho. Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia (UGOFE),
a manos de un grupo de choque que respondía a la cúpula de la
En este aspecto, una vez más cabe recurrir a la calidad académica – Unión Ferroviaria, la cual, en grotesca connivencia con la patronal, se
pero sobre todo, humana— del maestro uruguayo Oscar Ermida beneficiaba política y económicamente a costa de los derechos de los
Uriarte, quien de manera categórica sostenía que los postulados de la trabajadores a quienes supuestamente debía representar y proteger .
doctrina neoliberal relativos a las relaciones laborales que, por cierto,
también caracterizan a la descentralización productiva, son actitudes Es por ello que, ante los renovados intentos del poder político y
de bajo contenido ético y/o tienen una connotación ética negativa, económico nacional y regional de retomar –so pretexto de paliar una
que llevan a su vez al cuestionamiento o negación de la justicia social situación económica y social signada por el desempleo, la pobreza, la
y de la protección del más débil, bases fundamentales tanto de la marginalidad y la exclusión, paradójicamente producto de las propias
desmercantilización del trabajo como del Derecho Laboral y de la falencias, contradicciones e incapacidades del sistema económico
Seguridad Social, instrumentos, a su vez centrales, del Estado Social imperante— una remanida (y hasta perimida) senda normativa
de Derecho . flexibilizadora –o lisa y llanamente, desreguladora— de las relaciones
de trabajo, no se puede ni se debe dejar de recordar –hoy más que
Por último, corresponde añadir que a idéntica conclusión cabe arribar nunca— la premonitoria advertencia inscripta en una de las (como no
en tanto el padecimiento por parte de los trabajadores de los negativos podía ser de otro modo) tres piedras fundamentales sobre las que se
impactos antes brevemente descriptos producto de la implementación erigió –en 1926 y en Ginebra, Suiza— el primer edificio propio de la
de sistemas organizativos descentralizados, casi invariablemente OIT: “Si quieres la paz, trabaja por la justicia” .
deriva de decisiones abusivas adoptadas por los empleadores al
amparo de la innegable posición de superioridad y dominación de la
que ciertamente gozan en el marco de la relación de trabajo, toda vez
que, tal como explica Kahn-Freund, la relación entre un empresario y
un trabajador aislado es típicamente una relación entre un detentador
de poder y quien no detenta poder alguno, que se origina como un acto
de sumisión que en su dinámica produce una situación subordinada
y que puede ser disimulada por esa ficción jurídica conocida como
“contrato de trabajo”, extremo que en definitiva motiva que el
propósito fundamental del Derecho del Trabajo sea el de constituir un
contrapeso que equilibre la desigualdad de poder negociador que es
necesariamente inherente a la relación de trabajo .
En virtud de todo lo expuesto, considerado que el ordenamiento
jurídico argentino dispone la nulidad del acto jurídico por el cual,
mediante el fraude y/o el ejercicio abusivo del derecho, se intente
eludir la aplicación de la norma laboral , las decisiones patronales que,
en el marco del sistema organizativo empresarial de descentralización
productiva bajo análisis, impliquen la tercerización de los procesos
productivos o de las relaciones de trabajo y tengan por objeto o efecto
la reducción de costos de la producción o la obtención de cualquier
otra clase de ventaja patrimonial por medio de la atenuación y/o lisa
y llana supresión de la tutela legal conferida a los trabajadores por la
normativa laboral, resultan ser nulas, de nulidad absoluta y, por cierto,
inoponibles a los dependientes afectados.
En tales casos, la situación quedaría regulada de facto por las
normas indisponibles y de aplicación imperativa que conforman el
denominado Orden Público Laboral, extremo que determinaría, sin
más, la procedencia de la atribución al sujeto contratante (de obras,
servicios, mano de obra, etcétera) del carácter de empleador directo
de los trabajadores involucrados en el negocio jurídico, y que ambos
sujetos empresariales resultarían ser solidariamente responsables
respecto de la totalidad de las obligaciones laborales y previsionales
derivadas de los vínculos de trabajo así reconducidos, todo ello de
conformidad con lo normado por los artículos 12, 14, 29 y ccdtes. de la
LCT y 10, 11, 12 y ccdtes. del CCCN.

6. Epílogo
Las transformaciones operadas como consecuencia de los procesos de
descentralización productiva reseñados precedentemente plantean
una problemática y conflictividad no sólo de orden económico sino
también socio-cultural-moral que requiere la adopción de medidas
concretas de esa misma índole basadas en el respeto al otro, que no
debe ser considerado como un enemigo, sino como un hermano, a
fin de encarrilar con sentido humano una compleja situación que
ciertamente enturbia las condiciones de una convivencia social en
justicia y paz .
Sin embargo, resulta cuando menos indignante que, pese a su
cotidianeidad, generalización –incluso a nivel global— y gravísima
dañosidad, dicho verdadero flagelo social haya sido impuesto como
un hecho consumado por la mayoría del discurso político y social
dominante y, por ello, sólo salga a la luz esporádicamente y de manera
155
EL IMPACTO DE LA REFORMA PROCESAL
LABORAL CHILENA EN LOS JUICIOS LABORALES
Y EN EL DESARROLLO DE LAS TÉCNICAS DE
LITIGACIÓN ORAL
Rodrigo Azócar Simonet
INTRODUCCIÓN
El establecimiento e instalación en Chile de la reforma procesal laboral
y previsional, ha significado un importante cambio en la forma en que
se desarrollan los juicios y en la manera de entender la participación
de los diferentes intervinientes, en especial, de los abogados litigantes
y jueces.
El paso de sistemas escritos fundados en principios de argumentación
jurídica clásica, a sistemas de litigación oral con principios formativos
propios, ha significado un cambio de paradigma, en el cual, teniendo
como referencia la correcta aplicación de los principios de oralidad,
inmediación y actuación de oficio del tribunal, resulta fundamental
que los jueces y litigantes conozcan y sepan aplicar correctamente las
técnicas de litigación oral para que las utilicen en las distintas etapas de
un proceso, lo que obviamente repercute en la enseñanza del derecho.
En este contexto, en el presente documento se analiza el impacto
que ha tenido la implementación del modelo de juicios laborales en la
reforma procesal laboral chilena , en cuanto al desarrollo mismo de los
juicios, vinculándolo concretamente con las técnicas de litigación oral
que se espera que tengan los litigantes y jueces, y con el consecuente
impacto en la formación y enseñanza de abogados.
De esta manera, en un primer lugar, se analiza cómo el sistema procesal
laboral implicó cambios y nuevas exigencias para los litigantes y jueces
en cuanto a las técnicas, destrezas, conocimientos, habilidades y
competencias profesionales, abriendo un espacio importante para la
incorporación de estas técnicas en los procesos judiciales, que antes
no eran relevantes o no se consideraban.
En segundo lugar, se presenta cómo este cambio normativo también
tiene algunas dificultades en su desarrollo, centrando el análisis
en el impacto que debe teneren la formación de estudiantes y en la
enseñanza del derecho procesal laboral, de las destrezas procesales
y de litigación, tanto de los actuales como de losfuturos abogado
litigantes y jueces.
I. LA REFORMA PROCESAL LABOR AL Y PREVISIONAL
CHILENA
En los últimos veinte años, en el contexto latinoamericano surgieron
profundas modificaciones a los sistemas procesales laborales. Estos
no fueron fenómenos aislados, sino que se transformaron en una
verdadera tendencia generalizada en la región que buscaron modificar
el acceso a la justicia y dar efectiva vigencia a los derechos laborales.
Esta tendencia se caracterizó por: hacer efectivamente aplicable las
garantías constitucionales al ámbito laboral; desformalizar el proceso;
reconocer facultades y atribuciones de dirección al juez; adoptar
esquemas procedimentales en dos fases; introducir el objetivo
instrumental de dar efectiva tutela laboral procesal y sustantivaa los
derechos laborales y fundamentales; entre otros aspectos que, en
definitiva, se preocuparon más del fondo que de las formas (Tapia,
2010: 2-3).
Debemos destacar que dicha tendencia no fue ajena ni desconocida en
Chile, pues en virtud de una serie de leyes, que entraron gradualmente
en vigencia en las distintas regiones del país desde marzo de 2008 a
octubre de 2009, se reformó e implementó un nuevo sistema procesal
laboral y previsional .
Este sistema procesal se caracteriza por contar con tribunales
especiales , con competencia en materias de derecho del trabajo y
seguridad social , otorgarles una estructura administrativa y aumentar
el número de jueces .
También se regularon procedimientos laborales con principios
formativos propios y un sistema particular de recursos procesales
. Entre los procedimientos, se encuentran el de aplicación general
, el monitorio , el de tutela laboral , el de reclamación de multas y
resoluciones administrativas, y de cobranza laboral .
Este esquema de juicio se contrapone al anterior, en que: predominaba
la escrituración; la mayoría de los actos procesales de importancia
no se realizaban en presencia del juez de la causa; no se procuraba
concentrar en un solo acto aquellas diligencias en que esto era posible
y; no se realizaban con la celeridad necesaria.
Esta reforma supuso un cambio importante en la forma de hacer
justicia en Chile, en el cumplimiento de las leyes laborales y
previsionales, y en la forma en que se desarrollan los juicios del trabajo
. Con esta modificación legal, el derecho procesal del trabajo comenzó
a ser visto como una manera de dotar de real eficacia al derecho
sustantivo laboral y de brindar un mejor acceso a una justicia eficaz y
oportuna (Azócar, 2016: 9), de forma que, para asegurar los derechos
sustantivos de los trabajadores, se debe considerar su reconocimiento
y eventual ejecución jurisdiccional.
II. LA LITIGACIÓN OR AL Y LOS JUICIOS DEL TR ABAJO EN
CHILE
La implementación del actual sistema procesal laboral implicó cambios
en la forma en que se desarrollan los juicios del trabajo, lo cual exigió
a los litigantes y juecesun importante conocimiento y uso de diversas
técnicas, destrezas y habilidades profesionales, especialmente de
litigación oral.
En este sentido, desde la configuración misma de las modificaciones
incorporadas al CdT, está presente una lógica enfocada a la oralidad.
De hecho, en este tema, adquieren relevancia los principios formativos
del proceso de la oralidad, de inmediación y de actuación de oficio.
Por un lado, la oralidad exige que, más allá de la argumentación y la
escritura, los litigantes y jueces conozcan y desarrollen habilidades
y destrezas que,en un sistema escrito,no eran tan relevantes o
necesarias.
Estas exigencias vienen dadas por la estructura misma de los
procedimientos y sus distintas actuaciones procesales, en que la
oralidad tiene importantes manifestaciones. De hecho, el artículo 425
del CdT establece expresamente que todas las actuaciones procesales
serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta
ley, mientras que, el artículo 431 del CdT, establece que las defensas
orales sólo pueden ser efectuadas por abogados habilitados.
Por otro lado, la inmediación y la actuación de oficio permiten abordar
los juicios de una manera distinta, donde el juez dirige el proceso y
está inmerso en los hechos y en las circunstancias del caso, así como
en contacto directo con los medios de prueba.
Así, el artículo 427 del CdT establece que las audiencias se deben
desarrollar en su totalidad ante el juez de la causa, el que las preside
y no puede delegar su ministerio, tanto así, que el incumplimiento de
esta regla es sancionado con la nulidad insaneable de las actuaciones.
Además, el artículo 429 del CdT establece que, una vez reclamada su
intervención en forma legal, el tribunal actuará de oficio.
En este tema, desde la perspectiva del abogado litigante, no hay que
olvidar que una de sus tareas en juicio es persuadir y convencer a un
tercero imparcial, lo que realiza a través de una serie de actuaciones
procesales que buscan lograr el convencimiento del juez.
En este sentido, Blanco R., Decap M., Moreno L., Corral H., (2005)
al respecto, mencionan que:“El abogado litigante es un narrador, que
recurre ante el tribunal para contarle de manera más persuasiva la
historia de su cliente, de modo que se ofrezca una opción razonable al
juez como para que la repita al momento de resolver la controversia”
(p.25).
Es precisamente desde esta perspectiva, en que la litigación oral ayuda
a concretar este fin, considerando además que el juez laboral debe
valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.Precisamente
por esto, resulta necesario analizar las técnicas de litigación que se
pueden aplicar en los juicios del trabajo, lo cual se puede realizar desde
cuatro grandes ámbitos.
(i) En un primer ámbito,dadas las exigencias que entregan los artículos
446, 449 y 452 del CdTcon relación a los escritos de demanda y
contestación, el litigante debe realizar un análisis exhaustivo del caso,
a través del cual busca plantear una teoría del caso y una estrategia
judicial para desarrollarlo, lo cual le permita, inicialmente, preparar
y redactar una posible demanda o ejercer el derecho a defensa, por
medio de la contestación de la demanda.La importancia de esto radica,
además, en que el contenido de estos escritos determinalos hechos
controvertidos del juicio, respecto de los cuales se incorpora la prueba
y el juez resuelve en su sentencia definitiva.
En este punto, se acrecienta la importancia de contar con una
estrategia judicial, la cual se genere, entre otras, a partir de entrevistas
y otras comunicaciones con la persona a quien se va a representar, con
la revisión, investigación y recopilación de información relevante, con
la solicitud de documentación, la recolección y revisiónde posibles
156
medios de prueba y demás antecedentes que permitan estudiar los
hechos relevantes, los fundamentos jurídicos y las peticiones concretas
que se someterán al conocimiento del tribunal, incluyendo el cálculo
de plazos y de posibles indemnizaciones o prestaciones.
Desde esta perspectiva, la teoría del caso, la estrategia judicial, la
argumentación aplicada y la investigación jurídica aplicada a un caso,
resultan claves.
Baytelman y Duce (2004), al respecto, mencionan que:“El juicio
es un ejercicio profundamente estratégico y que, en consecuencia,
comportarse profesionalmente respecto de él consiste -particularmente
para los abogados, pero esta visión altera también radicalmente la
actuación de los jueces- en construir una teoría del caso adecuada
y dominar la técnica para ejecutarla con efectividad. Esta visión del
juicio y del trabajo de abogados y jueces en él es radicalmente distinta
al modo en que la actual cultura jurídica percibe esta instancia” (p. 7).
En cuanto a la teoría del caso, éste adquiere una centralidad, pues
tendría que estar presente desde que se inicia la preparación de
un caso y hasta el fin del proceso, esto es, en las observaciones a la
prueba y los eventuales alegatos ante los Tribunales Superiores de
Justicia. De hecho, desde que un abogado toma un caso tendría que
estar proyectando sus observaciones a la prueba o las discusiones
jurídicas que podrían darse en un eventual recurso de unificación de
jurisprudencia.
(ii) Un segundo ámbito ocurre en la audiencia preparatoria del
procedimiento de aplicación general -que se aplica también al
procedimiento de tutela laboral, y supletoriamente a los otros
procedimientos especiales -, que corresponde a una audiencia oral
que tiene por objeto, principalmente, el preparar la audiencia de juicio:
desde establecer bases para una eventual conciliación, hasta resolver
cuestiones previas, establecer los hechos a probar y ofrecer los medios
probatorios.
En esta audiencia, resultan importantes las distintasalegaciones,
incidentes y defensas que se realizan oralmente, así como la
evacuación oral del traslado a las excepciones interpuestas por el
demandado en la contestación a la demanda, así como de la posible
demanda reconvencional . También son relevantes las resoluciones
orales y los distintos recursos que los abogados pueden interponer en
la audiencia, que van desde una aclaración, rectificación o enmienda,
hasta la reposición y la apelación.
En esta audiencia, oralmente, también se fijan los hechos no
controvertidos y los hechos a probar, y se desarrolla la dinámica de
ofrecimiento y exclusión de la prueba (documental, confesional,
testimonial y de otros medios de prueba).
A su vez, desde la perspectiva del juez, en una audiencia preparatoria,
éste tendría que identificar cuáles serían los hechos controvertidos y
los medios de prueba admisibles que le permitirán dictar una sentencia
definitiva.
(iii) Un tercer ámbito se presenta en la audiencia de juicio,que
corresponde a una audiencia oral, cuyo principal objeto es rendir o
incorporar los medios de prueba que se ofrecieron en la audiencia
preparatoria y realizar observaciones a las mismas.
En esta audiencia es clave la rendición de la prueba, para lo cual el
abogado litigante debe conocer y saber utilizar, entre otros, las técnicas
de incorporación de la prueba documental, así como de interrogación
y contra interrogación a testigos, plantear objeciones y examinar al
citado a confesar.
Tambiénse aplican las técnicas de alegatos en las observaciones a la
prueba. En este sentido, una vez acabada la rendición de las pruebas,
las partes deben formular, oralmente, en forma breve y precisa, las
observaciones que les merezcan las pruebas rendidas,en relación con
los hechos a probar, así como sus conclusiones.
Las observaciones a la prueba en materia laboral son el símil a los
alegatos de clausura en otros procedimientos orales, como ocurre
en el procedimiento penal. Como se mencionó anteriormente, es una
instancia que el litigante debiese preparar durante todo el juicio y
desde la configuración de su teoría del caso, pues es lo que le permite
cerrar su actuación oral en el proceso y, por tanto, concluir el trabajo
que ha realizado.
Por su parte, desde la perspectiva del juez, en una audiencia de juicio,
tendría que identificar cuáles son los hechos probados en juicio a
través de determinados medios de prueba, que le permitan dictar su
sentencia, cuya construcción resulta ser un acto complejo.
(iv) Finalmente, en un cuarto ámbito, son importanteslos aspectos
propios de la argumentación, la comunicación, el lenguaje corporal, y
el manejo y dirección de audiencias. Asimismo, los recursos que deben
interponerse en forma verbal en las audiencias orales, inmediatamente
de pronunciada la resolución que se impugna. También las defensas
orales y la argumentación que se realizan tanto en las audiencias como
en los alegatos en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema.
En este último punto, son importante las técnicas de los ya tradicionales
alegatos en estos Tribunales Superiores de Justicia en que, si bien
sufren modificaciones normativas, estas no fueron esenciales en las
técnicas que se deben utilizar. Un tema importante que fuemodificado
se refiere al recurso de nulidad, en que la vista de la causa procede
sin previa relación, lo cual requiere que el abogado litigante sepa
identificar, seleccionar y presentar los aspectos relevantes de su
caso,con relación a la causal de nulidad que utilizó.
Como se aprecia, la implementación de este sistema procesal laboral
implicó cambios y nuevas exigencias para los litigantes y jueces
en cuanto a las técnicas, destrezas, conocimientos y habilidades,
incorporando nuevos aspectos relacionados con la litigación oral que
antes no eran relevantes o no se consideraban.
Sin embargo, el funcionamiento actual de los juicios del trabajo y el
grado de preparación de abogados litigantes y jueces, muchas veces,
no permiten desarrollar adecuadamente las técnicas de litigación,
surgiendo dificultades en el ejercicio y desarrollo de estas.
Por un lado, algunas normas procesales incentivan la improvisación y
la poca preparación de los juicios, conforme a las técnicas de litigación.
Así, por ejemplo, formalmente no se cuenta con la documentación
ni los medios probatorios antes del juicio, no existe una declaración
previa de los testigos o del citado a confesar, ni tampoco un tiempo de
preparación para efectuar las observaciones a la prueba.
Asimismo, la carga de trabajo de los jueces, la interpretación de
algunas normas procesales y la excesiva intromisión de los jueces en las
audiencias, muchas veces, tampoco permiten el desarrollo adecuado
de las técnicas de litigación.
Sobre este tema, uno de los principales cuestionamientos que existe
entre los operadores jurídicos chilenos, se refiere al rol que tiene el
juez en el proceso laboral que, muchas veces, no sólo dificulta que las
partes desarrollen sus estrategias asociadas a las normas sustantivas
y procesales, sino que también sus técnicas, destrezas y estrategias en
las audiencias orales.
Por otro lado, es importante el grado de preparación que los litigantes y
jueces realicen del caso, así como la formación y enseñanza que tengan
en materia de técnicas de litigación. En efecto, la práctica judicial
evidencia una falta de preparación adecuada de los abogados en la
materia y que, muchas veces, el rol de juez como “rector del proceso”
se mal interpreta, limitando el actuar del litigante y, en la práctica,
sustituyéndolo.
Finalmente, cabe indicar que Blanco R., Decap M., Moreno L., Corral
H., (2005) al respecto, mencionan que:“El adecuado conocimiento de
las normas y la utilización de este conjunto de habilidades y destrezas
poseen, qué duda cabe, una ventaja para los litigantes; sin embargo, el
fin último de ese conocimiento y habilidades está dirigido a mejorar
la calidad del sistema de justicia en su conjunto, pues la calidad de
la litigación redunda en una mejoría de los fallos y resoluciones de
los jueces orales y de garantía, generando una jurisprudencia más
contundente y sustantiva y con ello un mejor sistema de justicia”
(p.18).
III. LA ENSEÑANZA DE LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN OR AL
Como se indicó, para el adecuado desarrollo de las audiencias, resulta
fundamental que litigantes y jueces avancen en el conocimiento y
adquisición de técnicas relacionadas con la litigación oral, a través
de métodosde enseñanza que permitan la práctica, ejercitación y
simulación.
De esta manera, es importante que los abogados litigantes y jueces
conozcan los aspectos relacionados con la litigación oral, lo cual
indudablemente debe enseñarse y ejercitarse de manera adecuada.
Sin embargo, y pese a la importancia que tiene la litigación oral en
el desarrollo de los juicios, se evidencia una importante falta de
preparación de los abogados en estos temas.
A su vez, por un lado, se constata que los abogados desconocen
aspectos importantes sobre cómo investigar los hechos, interpretarlos
y describirlos. Al respecto, Rivera (2008), menciona que:“Ha
existido una baja preocupación por la forma de conocer en el proceso,
atornillándose más en los mecanismos instrumentales de la actividad
probatoria, más específicamente en reglamentar como introducir
157
el conocimiento al proceso, pero no cómo conocer –descubrir y
justificar-. Elementalmente nos referimos al conocimiento consistente
en distinguir cierto tipo de proposiciones –las descriptivas de hechos o
estado de cosas- verdaderas de las falsas. Es innegable que los teóricos
se han preocupado más por los aspectos valorativos o de significación
trascendental, que por el estudio del rol de la verdad y la prueba en el
derecho” (p.11).
Por otro lado, a partir de esta nueva realidad procesal y tal como se
adelantó, se han detectado, entre otras, las siguientes necesidades: que
los abogados conozcan las diferentes técnicas de litigación oral, dentro
de las etapas del juicio, para que los jueces resuelvan adecuadamente
las objeciones y reposiciones de los intervinientes que se presenten
durante su desarrollo; que sepan distinguir la oralidad argumentativa
de la litigación oral; que realicen un correcto uso de la introducción de
las evidencias y medios de prueba dentro del juicio; que comprendan
la nueva dinámica del juicio oral y su correcta dirección; que apliquen
estas nuevas herramientas que entregan las técnicas de litigación para
obtener mejores decisiones judiciales.
En consecuencia, la forma en que se desarrollan los juicios laborales
ha implicado nuevas exigencias para los abogados litigantes y jueces,
lo cual necesariamente debe impactar en la formación de estudiantes,
tanto de los actuales como de los futuros abogados, así como en la
enseñanza del derecho procesal laboral y de las destrezas procesales
y de litigación.
De esta manera, es importante cuestionar cómo se está preparando
a los litigantes y jueces para el desarrollo de los juicios orales en
materia laboral, reconociendo que ya no basta sólo conentregar
conocimientos de derecho sustantivo del trabajo y de normas del
sistema procesal laboral, especialmente sus principios formativos y
aspectos procedimentales.
En este sentido, resultaría fundamental que los litigantes y jueces
entiendan la participación que tienen en las distintas actuaciones
durante el proceso laboral, así como que distingan las técnicas de
litigación específicas que deben aplicarse en cada etapa.
En fin, para el adecuado desempeño de abogados litigantesy jueces,
especialmente en el desarrollo de audiencias orales, es importante el
conocimiento del caso, del derecho sustantivo aplicable, de las normas
que rigen el procedimiento, así como del adecuado conocimiento y
práctica de las destrezas y habilidades, como lo son las técnicas de
litigación oral.
Lo anterior implica cuestionarse y repensar la enseñanza no sólo a
nivel de contenidos, sino también respecto a objetivos, metodologías
y formas de evaluación, lo cual, naturalmente impacta, o está
impactando, en los currículos y mallas de las Escuelas de Derecho.
A nivel de contenidos, las Escuelas de Derecho deben buscar que
los estudiantes conozcan y apliquen correctamente las técnicas de
litigación oral, y en especial, que sean capaces de realizar un análisis
del caso, plantear y desarrollar una teoría del caso y una estrategia
judicial, realizar un alegato de apertura (o introducir algunos aspectos
en los escritos principales o en determinados momentos de las
audiencias), incorporar los distintos medios de prueba (documental,
testimonial, confesional, entre otros),formular las observaciones que
les merezcan las pruebas rendidas en el proceso, realizar alegatos
antes los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras acciones que
den cuenta del desarrollo de técnicas y habilidades que actualmente
se le exige a un abogado en su ejercicio profesional.
En cuanto a los medios de prueba, es importante que los estudiantes
conozcan y apliquen un correcto uso de los medios probatoriosy, en
especial, de las técnicas de examen directo de testigos, de objeciones
de preguntas,de contra examen de interrogación, de exhibición de
documentos, de uso en juicio de declaraciones previas para refrescar
memoria, de discusión de testimonios, entre otros.
Sin embargo, en este tema también implica elaborar y desarrollar
nuevas metodologías de enseñanza y formas de evaluación. Cuando se
habla de técnicas, destrezas y habilidades, la metodología es clave. Por
un lado, no se puede pretender formar a un futuro abogado litigante
o juez desde una presentación teórica o en una dispositiva que se
explique y defina cuáles son las preguntas inductivas, por ejemplo.
Tampoco, en el otro extremo, implica formar sólo “técnicos” o meros
“hacedores” de litigación.
En este caso, se exige el despliegue de otras acciones y actividades
en la enseñanza, que pueden ser ejercicios de simulación de casos o,
derechamente, la tramitación de casos reales a través de las Clínicas
Jurídicas de las Universidades o la participación en la tramitación de
casos en la formación de abogados, tal como sucede en la formación de
otras disciplinas, como en el área de la salud.
En definitiva, nos referimos a “aprender haciendo”, al ensayo y error,
donde el rol del docente es corregir y ayudar en este proceso de
aprendizaje. Desde esta perspectiva, una forma eficaz de aprender
litigación oral para poder desarrollarla en juicio, es a través de
un método de enseñanza que permita la práctica, ejercitación y
simulación, con correcciones docentes ligadas al ensayo y error.
Pero esto no basta con enseñarlo una vez y/oque se ejercite
periódicamente. Los procesos de mejoras personales en las técnicas,
habilidades y destrezas de un abogado son progresivos y requieren
de contextos que lo permitan (lugares de trabajo, casos o causas
patrocinadas, jueces, funcionarios judiciales, abogados y tribunales,
entre otros), unidos aprocesos internos de evaluación y mejoras
continuas, donde la introducción de prácticas reflexivas resultaría
clave, tanto en el proceso de instrucción o enseñanza, como en el
ejercicio profesional.
CONCLUSIONES
1) Con la implementación del actual sistema procesal laboral y
previsional, el derecho procesal del trabajo comenzó a ser visto como
una manera de dotar de real eficacia al derecho sustantivo laboral y de
brindar un mejor acceso a una justicia eficaz y oportuna, entendiendo
que, para asegurar los derechos sustantivos de los trabajadores, se
debe considerar su reconocimiento y eventual ejecución jurisdiccional.
Esta modificación supuso un cambio importante en la forma de
hacer justicia en Chile, en el cumplimiento de las leyes laborales y
previsionales, y en la forma en que se realizan los juicios del trabajo.
2) Este cambio tambiénha exigidoa los litigantes y jueces el desarrollo
de nuevas habilidades y destrezas que antes no eran relevantes o
no se consideraban en el ejercicio profesional y, especialmente, que
conozcan y utilicenadecuadamente las técnicas de litigación oral.
Sin embargo, el funcionamiento actual de los juicios del trabajo y el
grado de preparación de abogados litigantes y jueces, muchas veces,
no permiten desarrollar adecuadamente las técnicas de litigación oral,
surgiendo dificultades en el ejercicio y desarrollo de estas.
Es por lo anterior que se requiere, entre otros,incentivar una mayor
preparación de los casos, estimular la formación adecuada a los
intervinientes y promover ciertos cambios normativos e interpretativos.
3) Particularmente, en la formación de abogados litigantes y jueces, no
sólo se necesita poner el acento en aspectos sustantivos y procesales,
sino también en las técnicas y destrezas procesales y de litigación.
Con relación a laenseñanza de la litigación oral, ésta debe realizarse a
través de métodos que permita la práctica, ejercitación y simulación
de los estudiantes, el cual comience desde el conocimiento del caso
y la definición de una estrategia, hasta su desarrollo y defensa en una
audiencia oral.
Esto requiere necesariamente un impacto en la formación de
estudiantes -tanto de los actuales como de los futuros abogados
litigantes y jueces-, así como en la enseñanza del derecho procesal
laboral y de lastécnicas de litigación oral.
Finalmente, todo esto se trata de preparar a mejores litigantes y
juecespara perfeccionar el desarrollo de los procesos judiciales, los
cualespermitan, a su vez,contribuir a mejorar la calidad del sistema
judicial y a la eficacia de los derechos laborales.
158
BIBLIOGR AFÍA
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Apuntes para una discusión sobre la
redefinición del ámbito subjetivo del
Derecho del Trabajo
Renzo Salvador F.
El Derecho del Trabajo clásico delimitó, de manera firme, sus fronteras
y exclusiones. Hasta mediados del siglo X X, la preeminencia del trabajo
asalariado volvía marginal, tanto el número de casos de “zona gris”,
como el interés de la doctrina en éstos. Sin embargo, con el surgimiento
y auge de las nuevas formas de organización productiva, dicha
situación inicial ha sido revertida. Esta reconfiguración del mundo
laboral invita a discutir, entre otros tópicos, los límites subjetivos en la
aplicación del Derecho del Trabajo. La presente investigación, sobre la
base de esta premisa, apunta a estudiar, en primer lugar, la evolución
del concepto de trabajo subordinado y los debates entorno a su
expansión -o contracción- respecto de las «zonas grises». En segundo
lugar, a proponer una metodología para determinar la aplicación
del Derecho Laboral a un caso concreto. Para ello, apuntamos a
incorporar niveles previos de análisis sobre la ocupación y función
del dependiente recogiendo, además, las categorías elaboradas por la
doctrina clásica y contemporánea. De este modo, se persigue superar
la mirada tradicional sobre el trabajo individual en las nuevas formas
de organización productiva, generalmente circunscrita al estudio de
los indicios.
I. Introducción
Las transformaciones en el modelo productivo del sistema capitalista
han generado cambios profundos y que suponen una ruptura histórica
con el modelo empresarial que diseñó Taylor (Reynoso, 2014, p.137).
Así, las nuevas formas organizativas que asume el capital sitúan al
Derecho del Trabajo en el desafío de reorientar su finalidad, la cual ha
sido desde sus orígenes, controlar del ejercicio del poder empresarial
en las relaciones laborales (Supiot, 1996, p.134). Desde esta
perspectiva, resulta evidente que, a la fecha, casi todos los institutos
jurídicos que conforman a esta disciplina han sido trastocados por
los cambios tecnológicos. En tal sentido, y situados en la discusión
sobre la delimitación del ámbito subjetivo de la relación laboral, puede
afirmarse que hay dos procesos socioeconómicos en concreto que han
desestabilizado al Derecho del Trabajo en este aspecto. Estos son, por
un lado, el fenómeno de la descentralización productiva; y por otro, las
labores a través de las plataformas digitales.
Con la descentralización productiva el primer concepto que es
cuestionado y alterado en el Derecho del Trabajo es el relativo al
empleador. El modelo taylorista, que suponía la concentración
centralizada de la actividad económica, tenía como correlato en el
ámbito jurídico, que el centro de imputación de obligaciones laborales
sea la empresa. Con el desmembramiento de ciertas actividades
hacia el exterior, este proceso ha involucrado cambios muchas veces
traducidos en una serie de respuestas legislativas e interrogantes
a nivel jurídico. Las primeras han sido en América Latina, a nivel
genérico, dos: regulación o prohibición (Sanguineti, 2012, p. 340). Las
segundas, por otro lado, apuntan a cuestionar los límites y formas de
controlar la disociación de los contenidos del poder de dirección que
se realizan (Sanguineti, 2019, p. 119).
Con el segundo proceso socioeconómico hay un viraje hacia el otro
sujeto laboral. Es así, que el trabajo a través de las plataformas
digitales ha reavivado la pregunta más clásica y primigenia del Derecho
del Trabajo: ¿quién se encuentra en el ámbito de aplicación de esta
disciplina? Pregunta que posee una especial relevancia toda vez que a
partir de su respuesta se aplicará o excluirá todo un estatuto normativo
de derechos y obligaciones a un número de personas cada vez más
creciente. Atendiendo a la relevancia jurídica e incidencia práctica
que tiene este problema, el presente trabajo abordará su desarrollo.
Para ello se busca reconstruir la evolución del concepto de trabajo en
la disciplina desde una perspectiva jurídica y de política social. Ello con
la finalidad de elaborar niveles de análisis sobre la ocupación y función
del dependiente, complementando el examen sobre la subordinación
tecnológica.
II. Doble perspectiva del trabajo en las plataformas
digitales
Una primera aproximación sobre el trabajo a través de las plataformas
159
digitales, predominante en la actualidad, ha estado dirigida a perfilar
una serie de «nuevos indicios de subordinación». Es así que se postula
que en la uber economy la dependencia jurídica está caracterizada, i.
por un control virtual y necesario; ii. que matiza muchos de los clásicos
indicios de laboralidad -como trabajar bajo un horario determinado;
y iii. cuya prestación de servicios se realiza con una marca ajena
(Todolí, 2017, p. 63-64). Tal enfoque no será objeto de desarrollo en
la presente investigación. Se pretende, por el contrario, presentar una
doble perspectiva sobre estas nuevas formas de servicios: una jurídica
-que retome los conceptos clásicos del Derecho del Trabajo, y otra de
política social.
El primer enfoque propuesto parte de caracterizar las notas del
tipo de trabajo que comprende la disciplina, las cuales son cuatro: i.
productivo; ii. por cuenta ajena; iii. libre; y iv. subordinado (Plá, 1990,
p. 92 y Neves, 2012, p.17). Particularidades que, además, se ordenan
según niveles de análisis, que pueden observarse en el siguiente
cuadro:
Fuente: Neves, 2012, p. 17.
Desde esta perspectiva, si bien hay elementos que pueden resultar
evidentes en su análisis -como la nota de trabajo libre- otros aspectos
pueden ser examinados con mayor rigurosidad. Más aún cuando se
relacionan y evalúan con las distintas formas de organización que
adoptan las plataformas digitales. Siguiendo esta perspectiva, los
siguientes párrafos apuntan a desarrollar las particularidades de los
criterios de productividad y ajenidad en el marco de esta nueva forma
de organización del trabajo.
Con la exigencia de onerosidad o productividad, la doctrina busca
acotar el ámbito de aplicación de la disciplina con relación a las
distintas manifestaciones del trabajo en sociedad. Se exige, así, que
las labores se realicen con el objeto de obtener un beneficio económico
individual y directo (Plá, 1990, p.93 y Neves, 2012, p.19). Para analizar
este factor adquiere especial relevancia la forma de organización
que adopta una plataforma. BlaBlaCar, por ejemplo, permite que
propietarios de vehículos pongan a disposición del público sus rutas
de viaje a fin de distribuir los gastos que involucra el desplazamiento.
Estructura a partir de la cual no hay forma de rentabilizar la actividad
realizada, pues se trata actividades cuyo motivo de ejecución y
finalidad no es obtener ganancias, sino compartir un servicio con la
sociedad -y eventualmente aminorar gastos. Supuesto diferente al
de otras aplicaciones como Uber, en donde el trabajo se ejecuta con
el propósito de producir una renta, al punto que por medio de un
algoritmo los precios fluctúan según la demanda.
Superado el análisis sobre la onerosidad del trabajo, corresponde
atender al criterio de ajenidad. El cual indica que los frutos y resultados
de la actividad son atribuidos a una persona diferente a quien la
ejecuta (Plá, 1990, p.93 y Neves, 2012, p.). Así, y como consecuencia
de esta característica, el dependiente no asumirá ningún riesgo por
la rentabilidad en el resultado de su labor. Siguiendo el ejemplo de
BlaBlaCar, quien asume todas las contingencias que puede presentar el
trabajo en este diseño es el propietario del vehículo, toda vez que al ser
una actividad propia que busca ser compartida, deberá de realizarse
con o sin acompañantes. Otras aplicaciones como Uber o Lyft, por
el contrario, perciben las ganancias producidas por el trabajo de los
conductores, a la vez que asumen todos los riesgos de la actividad.
De ahí que como forma de asegurar la rentabilidad de su negocio
introduzcan una serie de formas de controlar la calidad del servicio,
como feedbacks, puntuaciones, y sanciones como la cancelación de
cuenta, etc.
Ambos criterios, siguiendo el cuadro expuesto, corresponden a
niveles diferentes de análisis, que miran hacia distintos aspectos de
la estructura en que se organiza la plataforma digital. Es así que en
un primer momento se evalúa la onerosidad del trabajo, que atiende
a la forma cómo la aplicación persigue o no la rentabilidad de una
actividad. Para luego estudiar cómo se distribuyen los riesgos en el
desarrollo de esta labor. Superado estos niveles deberá de ser objeto
de atención, recién, la subordinación del trabajo. Con ello, se sostiene
que la evaluación que deberá de realizarse respecto de los indicios de
laboralidad corresponderá al último nivel de análisis (Gorelli, 2019,
p.100). En otras palabras, para examinar la dependencia tecnológica
se deberá de haber descartado que la plataforma cumpla con el simple
objetivo de intermediar oferta y demanda en un mercado de trabajo
determinado.
Por otro lado, el enfoque jurídico no puede ser ajeno a las
consideraciones de política social que involucra el trabajo a través de
las plataformas digitales. En otras palabras, el concepto normativo de
dependiente que se encuentra positivizado debe también considerar
aquellas transformaciones económicas y sociales que puedan alterar
los arquetipos clásicos de la disciplina. La denominada expansión
del ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo se traduce, así, por
un lado en una interpretación flexible y dinámica del concepto de
subordinación (Ermida y Hernández, 2002, p.295). Y por otro, en
la incorporación hacia esta normativa de supuestos límite entre una
relación contractual de carácter laboral y de otra índole. Esto último
a partir de la necesidad de garantizar un grado de protección social
semejante al de los trabajadores dependientes (Palomeque. 2019,
p.71). Desde esta perspectiva, la inclusión de quienes laboran por
medio de plataformas digitales responde, además, a una situación de
precariedad que exige mecanismos de tutela frente al ejercicio de un
poder empresarial irrestricto (Gorelli, 2019, p.87).
III. Conclusiones
Tras las distintas transformaciones económicas y sociales, el grueso
de los institutos jurídicos se ha visto trastocado. No siendo una
excepción el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Así, las
diversas formas de contratación, entre las que destaca las plataformas
digitales, desafían la idea clásica de trabajador con la que se acentuó
esta disciplina jurídica. De modo tal que el primer paso hacia la
discusión sobre la reconfiguración de las relaciones laborales en la
era digital implica definir si es que corresponde aplicar la legislación
laboral o no.
A fin de poder responder la interrogante sobre la laboralidad del trabajo
a través de las plataformas digitales es necesario atender a los distintos
criterios que delimitan la aplicación de la disciplina jurídica en cuestión.
En tal sentido, las cuatro notas características desarrolladas por la
doctrina -onerosidad, ajenidad, libertad y subordinación- constituyen
niveles de análisis previo al examen de los indicios. La onerosidad de la
actividad, por un lado, permite descartar aquellas plataformas digitales
que se orientan a socializar actividades cotidianas o de la comunidad
sin la posibilidad de rentabilizar ésta -que son más identificadas con
la sharing economy. La ajenidad, por su parte, buscará atender cómo
la aplicación distribuye los riesgos del trabajo según su estructura
y quién los asume. De modo tal que cuando se identifique que no
es el dependiente quien asume los principales riesgos de la tarea,
corresponderá analizar el último criterio, la subordinación, a partir de
los distintos indicios de laboralidad.
El análisis jurídico sobre el trabajo en plataformas digitales no puede
ser ajeno, desde otra perspectiva, a la política social del Derecho
Laboral. La expansión del ámbito de aplicación responde, además de
una interpretación flexible y contextual de la subordinación, a una
extensión de las garantías sociales. La inclusión de los dependientes
de plataformas digitales, desde esta perspectiva, iría ligada también
por la precariedad que envuelve a este tipo de prestaciones, así como
la evidente desprotección a la que se expone. Gaspar Bayón sostenía
que la delimitación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo
implicaba, también, observar qué actividades humanas se deben hallar
entre las fronteras de esta disciplina (Bayón, 1996). Hoy esta premisa,
en el caso de los trabajadores en plataformas digitales debería de ser
respondida categóricamente.
 
160
Referencias bibliogr áficas:
Bayón, G. (1966). El ámbito de aplicación personal de las normas de derecho del
trabajo. Revista de Política Social, 71, pp. 5-24.
Ermida, O. y Hernández, O. (2002). Crítica de la subordinación. Ius et veritas,
25, pp. 281-295.
Gorelli, J. (2019). “Plataformas digitales, prestación de servicios y relación de
trabajo”. En: El Derecho del Trabajo en la actualidad: problemática y prospectiva.
Lima: PUCP. pp. 83-108.
Neves, J. (2012). Introducción al Derecho del Trabajo (2da edición). Lima:
Fondo Editorial PUCP.
Palomeque, M. (2019). “La noción de trabajador y el ámbito de aplicación del
derecho del trabajo: estancamientos y transformaciones”. En: El Derecho del
Trabajo en la actualidad: problemática y prospectiva. Lima: PUCP. pp.65-81
Plá, A. (1990). Curso de Derecho Laboral (Tomo I, Vol. I). Montevideo:
Ediciones IDEA.
Reynoso, C. (2014). Transformaciones del concepto de empresa. Revista
Latinoamericana de Derecho Social, 18(1), pp. 133-158.
Sanguineti, R. (2012). La regulación de los efectos laborales de la subcontratación:
el Perú en América del Sur. Derecho PUCP, 68, pp. 335-353.
Sanguineti, R. (2018). “El empleador plural, el empleador complejo y el
empleador instrumental en las redes empresariales”. En: Impacto laboral de las
redes empresariales. Granada: Comares. pp. 115-149.
Supiot, A. (1997). Crítica del Derecho del Trabajo. Madrid: Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales.
Todolí, A. (2017). El trabajo en la era de la Economía Colaborativa. Valencia:
Tirant lo Blanch.
A limitação da função interpretativa do
juiz pela Lei nº 13.467/2017: o retornoà era
do cabresto?
Fernanda Antunes Marques Junqueira
“Se, por vezes, o juiz deixar vergar a vara da justiça, que não seja
sob o peso das ofertas, mas sob o da misericórdia.”
(Miguel de Cervantes)
Sumário:
1. Para começar: antes, um dedo de prosa
2. Para refletir: interpretação e hermenêutica jurídica – a necessidade
de (re)visitação dos conceitos;
3.Para aprender: o fracasso da teoria fundada na pureza dos sentidos;
4. Para desconstruir: a Lei nº 13.467/2017 e a limitação da arte do
interpretar;
5. Para encerrar;
6. Referências bibliográficas.
1. Para começar: antes, um dedo de prosa.
Século XVI. Cidade de Florença. Como era de costume, estavam seus
habitantes em suas casas ou a trabalhar em seus cultivos, dedicados
cada um aos seus afazeres, quando, de súbito, ouviram o soar do sino
da Igreja. Fato este por deveras regular naqueles tempos sombrios.
Todavia, aquele cântico entoado das batidas do sino carregava um ar
melancólico, assemelhando-se a finados, o que era surpreendente,
uma vez que não constava que alguém daquela aldeia se encontrasse
em vias de falecimento.
Pela estranheza do acontecimento, voltaram-se os habitantes daquela
aldeia em direção ao adro da Igreja, à espera de que lhes dissessem
a quem deveriam chorar. As batidas do sino permaneceram por
alguns minutos, quando, então, emudeceram-se. Instantes depois,
um camponês, que não era o sineiro, apareceu, abrindo as portas.
Inquietos, os presentes na Igreja indagaram ao humilde camponês
onde se encontrava o sineiro e quem era o morto. “O sineiro não
está aqui, eu é que toquei o sino”, foi a resposta do camponês. “Mas
então não morreu ninguém?”, indagaram os habitantes. E o camponês
respondeu: “Ninguém que tivesse nome e figura de gente, toquei a
finados pela Justiça porque a Justiça está morta”.
Século X XI. Ano de 2017. Brasil. Como de costume, nas Casas do
Congresso Nacional, estavam seus representantes, devidamente
aprumados, embriagados pela ambição que os contagia, de costas para
uma Nação inteira, sem conversa e técnica, conduzindo, a toque de
caixa, a aprovação de um marco regulatório que mudará os rumos das
relações de trabalho brasileiras. É o ano da Lei nº 13.467/2017.
Anos de amadurecimento jurisprudencial, semeados diuturnamente,
ceifados numa penada apenas. Onde se enxergou que o tempo de
trajeto deveria ser computado na jornada de trabalho, em locais ermos
e de difícil acesso, não servido por transporte público, a lei sinalizou o
contrário. Quando se atribuía às parcelas natureza jurídica salarial, a
lei liberalizou o rombo aos cofres públicos. Adeus aos salários! Abram
alas para as diárias, bonificações, premiações. Nada tributável.Viva o
sistema previdenciário!
Paralelamente, ninguém parece notar que, ao fundo, o sino volta a
tocar. Novamente se questiona: onde está o sineiro? A quem se deve
prantear?
Por isso, longe de ser o prelúdio de mudança – esse breve ensaio não
tem tamanha pretensão - mas, sobretudo, um meio de resistência, para
que gerações futuras não se envergonhem da passividade da presente.
Uma exortação aos intérpretes do direito para que não se curvem ao
peso do autoritarismo prenunciado pela Lei nº 13.467/2017.
2. Para refletir: interpretação e hermenêutica
jurídica – a necessidade de (re)visitação dos
conceitos
Todo texto, para além das palavras, há sempre um contexto, um
transtexto, um metatexto. Quem dá sentido e vida ao conjunto de
expressões, frases e símbolos, é o intérprete.
161
A lei é estática. Nasce com o propósito auspicioso de reger situações
abstratas, pertencentes ao mundo do ser, dinâmico e vivaz por
excelência. Daí dizer que “a lei é um silêncio”. Na sua textura aberta
é preciso interpretar o silêncio; o não dito. É preciso despertá-la de
seu réquiem, porque nem sempre soa; quando muito, apenas sussurra
melindrosamente. “A lei não dá todas as medidas da escala. Ela
introduz uma pausa: quem define a extensão é o intérprete.”
Nessa conjectura, tudo depende mais do intérprete, do que do
próprio texto, cuja tessitura ganha corpo, dimensão e extensão pelas
mãos solitárias do julgador. De um lado, a lei, com sua aparente
deficiência, ora faltando, ora sobrando palavras; em determinado
ponto, clarividente em seus termos; mais adiante,por deveras oculta,
obscura. De outro, o intérprete, a quem incumbe a hercúlea tarefa
de dar sentido e vivacidade ao texto inanimado, orbitando dentro e
fora da norma jurídica, em seu interior e em seu exterior, ainda que
enclausurado na mens legislatoris, sem perder de vista a realidade
social que o circunda, a paisagem desenhada e redesenhada pela
velocidade dos tempos, condensando o passado, o presente e o futuro.
Hermenêuticaé isso: “a teoria científica da arte de interpretar” , com
a finalidade de determinar o sentido e o alcance das expressões do
Direito. A razão é simples: a alvura cáustica do papel, bordadocom
palavras e expressões, não consegue abarcar todos os fenômenos
sociais. Dessa feita, limitada que é, em comprimento e em extensão,
prefere “pairar nas alturas, fixar princípios, estabelecer preceitos
gerais, de largo alcance” , relegando ao intérprete do Direito a tarefa
de definição dos conceitos e intenções.
A interpretação, por sua vez, é o processo de lapidação da norma
jurídica, extraindo do seu interior o mais puro refinamento.
Semelhante ao ourives, que refina sua valiosa peça para o uso, o
aplicador do direito tem na lei a sua pedra preciosa ainda envolta de
impurezas. Ou porque diz além da conta; ou porque lhe falta palavras;
ou porque a clareza não lhe favorece; ou porque ofuscada pela névoa
que a encobre. Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o
significado de determinado vocábulo e, sobretudo, “revelar o sentido
apropriado para a vida real e conducente a uma decisão reta”.
Nesse encalço e dentro disso, o exegeta tem nas mãos a atribuição de
intelecção e indução de sentidos, conceitos e símbolos, utilizando-
se, para tanto, do emprego de técnicas e processos interpretativos
adequados, em ordem a superar possíveis antinomias e a colmatar
lacunas existentes no ordenamento jurídico.
Anote-se que toda regra jurídica está sujeita ao processo de
interpretação. Até mesmo aquelas luzentes, aparentemente sem
ofuscação, estão carpidas aos métodos interpretativos. O próprio
conceito de clareza é relativo: o que parece evidente para um, pode
transparecer obscuro e dúbio a outro, seja porque menos atilado e
culto, seja porque inserido em contexto social peculiar, exigindo do
intérprete um exame clínico diverso e mais acurado.
A construção (construction), diferentemente da interpretação, orbita
além do texto da lei, recompondo a norma, a partir da análise sistêmica
do ordenamento jurídico. Não raras vezes, a pauta textual abre um
espaço para o improviso. O compositor, diante desta lacuna, tem o
papel fundamental de preenchê-la e, ao longo desse processo, recria
novos tons, sonoriza novas notas e declama novos sonetos. Nessa
medida, tem um caráter evolutivo. Não se atém ao texto da lei, como
se espera do processo interpretativo, mas vai além, deduzindo a norma
a partir do sistema, revelando-a desde o todo orgânico.
Odireito romano, entretanto, recusou validade ao método construtivo.
Sua base interpretativa assentava-se na recuperação da vontade do
legislador, estando os pretores enclausurados ao texto da lei, sem
liberdade para voar, pensar ou recriar, o que, de antemão, evidencia
a sua grande falha. Justiniano idolatrava o Digesto e repudiava o
hermeneuta.Contudo, ao reduzir o método interpretativo à procura
do intento do legisladorconfundiu-seo todo com a parte.
Explica-se. No meio musical, por mais que se anseie, não se é possível
tocar com exatidão e com a mesma sensibilidade as notas criadas pelo
seu antecessor. O concertista, com suas mãos debruçadas sobre o
piano, assistido por um auditório que espera o cumprimento de uma
convenção ou programa, sabe de suas limitações físicas, espaciais e
contextuais para reviver o espírito de seu preceptor.
Por isso, no espaço deixado entre as notas desenhadas na partitura,
improvisa, marcando esteticamente a música tocada pelo seu
instrumento. O mesmo acontece com o intérprete do direito. O texto
de sua partitura, até então sem vida, regressa-o ao passado, mas nele
não se atém. Do contrário, inquieta-se com o presente, projetando-o
para o futuro. O enredo a que se chega não é o mesmo daquele
orquestrado pelo legislador. Nem poderia, sob pena de se tornar
indiferente aos progressos sociais; não só indiferente, mas, mais grave
ainda, injusto.
Por essas razões, não demorou muito para que a velha escolástica
fosse superada pelo arvorecer dos códigos. A promulgação do Código
de Napoleão, já no início do século XIX, contribuiu para a evolução do
método hermenêutico, muito embora de índole codicista, cuja análise
era feita de modo inorgânico, preso, ainda, à vontade do legislador.
Todavia, em vista das transformações sociais que se sucederam a partir
da Revolução Industrial, assomaram-se as insuficiências do método
hermenêutico tradicional, abrindo espaço para a cimentação do
método histórico-evolutivo, a cujo nome se atribui a MA XIMILIANO,
que assim observa: “[...] não só o que o legislador quis, mas também o
que ele quereria, se estivesse no meio atual, enfrentasse determinado
caso concreto hodierno, ou se compenetrasse das necessidades
contemporâneas”.
A bancarrota do dogmatismo e de seus movimentos no intento de
reacender os pandectas fizeram com que a vida do direito deixasse
o locus seguro dos códigos e ganhasse cena multiforme, valorativa
do realismo sociológico, psicológico e linguístico. Nascia então o
movimento do direito livre, de origem francesa e alemã, liderado por
François Geny e EugenEhrlich, cujo assentamento teórico repousava
na função criadora do direito pelo seu aplicador. O juiz, então, estaria
livre para julgar, inclusive, contrariamente ao texto da lei, desde que
atingisse o viés teleológico fundante do direito.
Se, de um lado, o apego exacerbado ao texto de lei conduz à inevitáveis
injustiças, de outro, o excesso criativo condena a segurança jurídica.
O juiz que improvisa além da conta esboroa com a estabilidade
necessária e ínsita ao direito, convertendo a lide em jogo lotérico, do
qual “[...] ninguém sabe como cumprir a lei a coberto das condenações
forenses”.
Por isso, tanto a sobra interpretativa, quanto a sua deficiênciadenunciam
o perigo de utilização indevida do direito positivado, porque servem de
reduto para o cometimento das mais graves atrocidades, sob o império
da lei ou sob o império do juiz.Mais adequada, então, é a busca do
exegeta por uma postura moderada, que retire do Direito, como
conjunto, as deduções exigidas pelo meio social, mas sem afrontar
arbitrariamente a letra da lei.
3. Para aprender: o fracasso da teoria fundada na
pureza dos sentidos
A partir de um longo processo de laicização e de cientização do direito,
que se deflagrou no século XVIII e se sedimentou definitivamente nos
princípios do século X X, a concepção metódica que rompesse com a
liberdade proveniente do movimento do direito livre ganhou força,
assentando-se suas premissas basicamente no primado da lei.
Retomou-se, nessa perspectiva, o apego exacerbado à lei, concebida
como única fonte formal válida da ciência jurídica. KELSEN,
precisamente por suas naturais contradições, despontou-se como um
dos nomes mais simbólicos daquele tempo. Com sua teoria fundada
na pureza dos sentidos, pretendeu-se a catarse do direito, expurgando
de sua essência todo elemento exógeno, numa crítica ao sincretismo
que acolhia outros métodos de conhecimento e de intelecção jurídicos
e, mesmo, os padrões científicos de ordem diversa.
Tão evidente foi o apego à pureza do direito que suas bases suplantaram
a linhagem do mero discurso. Assistiu-se, sob o império da lei, a uma
das maiores atrocidades cometidas pelo homem contra a humanidade.
Hitler, em conduta similar ao que se fazia do direito, perscrutava a
catarse da raça humana.
Na verdade, o direito se amoldou nos anos da implantação nazista ao
programa de autoridade. Suas estruturas foram colocadas a serviço das
forças de dominação. De sua tessitura, mantiveram apenas a forma. A
substância perdeu-se no medo ou foi sobreposta pela banalidade do
mal que Hannah Arendt descreve com extraordinária racionalidade.
O direito constituiu, então, em instrumento de escravização e de
dominação. No sistema em que o poder tem um dono que dilacera a
integridade humana,agudiza-se a fragilidade das noções de justiça. A
funcionalidade exacerba-se com vistas a estabelecer o padrão nacional
do opressor no lugar do padrão nacional do oprimido.
Ao aplicador do direito incumbia a autômata tarefa de subsunção do
fato à norma, em juízo absolutamente acrítico, não se autorizando a
utilização de recurso outro a ela externo. A lei é. Nada mais importa,
a não ser a subserviência aos seus comandos, quaisquer forem eles.
Por conta disso, associado, é claro, a outros fatores contextuais, não
conseguiram os juristas, à época, estancar a insanidade gregária
162
instalada pelo regime nazista, carpidos que estavam ao jugo do
chamariz da morte; ou, quando pior, sucumbidos ao fascínio da
doutrina, abdicando-se do atributo que os diferenciavam de qualquer
outro ser vivente: a capacidade de pensar.Algo semelhante a Eichmann,
em cujo julgamento, diferentemente da pessoa demoníaca que a
sociedade judaica o rotulava, mostrou-se convencido de que seus atos
se conformavam à lei da Alemanha nazista, agindo, portanto, como
autêntico e honrado cidadão, fiel aos comandos positivados.
Esse estado inconsciente-consciente, precisamente no período
de 1933 a 1945, resultou no genocídiode aproximadamente seis
milhões de judeus, sob a sicária justificativa de cumprimento fiel às
ordens emanadas pelas autoridades superiores. Porém, a recusa da
responsabilidade (estou apenas seguindo ordens), a latente inércia de
pensar (o meu líder pensa em meu lugar), o colapso da capacidade de
reflexão ética (bem e mal é aquilo que o Führer diz que é), tudo isso
conduz à catástrofe.
Se é certo que o mal não pode ser contido por estruturas pré-
fabricadas, já que sua banalidade envolve os tempos e os espaços e se
inocula nos espíritos humanos com uma força que nem a história, nem
as perplexidades da humanidade podem conter, o que se pode extrair
é que a devoção do purismo, em juízo acrítico, assemelha-se, em tudo,
ao nazismo. Exige-se, portanto, awareness. Desenvolvimento do
senso crítico, da vigilância, da lucidez, da autonomia, se não se quiser
soçobrar à obediência vil a pérfidas autoridades.
Ao juiz, intérprete da lei, espera-se a inquietação, o ativismo e o
compromisso com a ética. O exegeta boca da lei nada difere de
Eichmann. O ativista, do contrário, que enxerga o Direito como um
todo, em seu interior e exterior, tem na mitezzaa sua grande virtude.
Imbuído deste espírito é que se deve apreender a Lei nº 13.467/2017,
integrando-a ao sistema de modo coerente e harmônico, a partir das
lentes hermenêuticas do juiz, a quem incumbe a responsabilidade
social de pautar-se segundo os mandamentos constitucionais, sempre
atento à especial atenção dedicada pelo constituinte originário à
dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho.
4. Para desconstruir: a Lei nº 13.467/2017 e a limitação
da arte do interpretar
Com o lema desenvolvimentista e com a promessa de retomada
da empregabilidade, as autoridades governamentais costuraram,
a conchavos, uma nova legislação com impactos diretosna relação
entre capital/trabalho, acentuandoo gargalo entre os detentores dos
meios de produção e os despossuídos.Mais de 100 artigos foram
modificados, os quais não contaram com prévio estudo acerca de seu
impacto, viabilidade ou compatibilidade.
A Justiça do Trabalho não ficou a salvo dos detratores. Inúmeros
dispositivos da Lei nº 13.467/2017 achincalharam anos de
amadurecimento jurisprudencial, com o nítido propósito de
deslegitimar o Poder Judiciário Trabalhista. E assim o fazem
blindados por um discurso que está na moda: a Justiça do Trabalho
obsta o desenvolvimento econômico e o progresso, como se em seu
vestíbulocontivesse os seguintes dizeres: “deixai, ó vós que entrais,
toda a esperança”. Os juízes do trabalho também integram este circo.
Rotulados de paternalistas, parciais e acrobatas hermenêuticos,
descompromissados com a acerbidade do momento histórico
vivenciado pela Nação. São a genida vez.A solução, então, é calá-los.
Enclausurá-los à tessitura da lei, a ponto de impedir o drible da vaca
hermenêutico.
A nova redação do artigo 8º da CLT, atribuída pela Lei nº 13.467/2017,
é um dos inúmeros exemplos deste movimento de resgaste do juiz
boca fria da lei. A despeito da manutenção de seucaput, fazendo alusão
à equidade como meio de integração legislativa, tônica do Direito do
Trabalho, o legislador, nos parágrafos seguintes, dedicou especial
atenção à censura ao papel protagonizado pelo Tribunal Superior do
Trabalho.
Em seu parágrafo 1º, manteve o entendimento da disposição normativa
pretérita no sentido de que o direito comum se presta a subsidiar o
Direito do Trabalho, em casos de omissão. Todavia, a nova redação
suprimiu a expressão “naquilo em que não for compatível com os
princípios fundamentais deste”.
Aparentemente, então, bastaria a existência de lacuna normativa
para se transportar a norma alienígena, despicienda a análise de
compatibilidade desta com o conteúdo axiológico, principiológico e
gnosiológico intrínseco ao Direito do Trabalho.
Todavia, a exegese que se intenta emprestar ao parágrafo 1º do artigo
8º da CLT acabaria por autorizar a incorporação de normas colidentes
com as bases estruturantes do Direito do Trabalho, com o grave
risco de esboroamento de sua autonomia científica pelo fenômeno da
civitização.
Portanto, a interpretação a que se imprime ao epigrafado preceito
normativo é que permanece – sólida e hígida - a regra de contenção,
sendo possível a integração nas hipóteses de lacunas normativas,
axiológicas e ontológicas, desde que compatíveis com a constelação
valorativa inerente ao Direito do Trabalho, com destaque para o
princípio da proteção.
O parágrafo 2º, a seu turno, é dedicado à função uniformizadora de
jurisprudência, a quem incumbe, segundo os critérios de organização
judiciária, ao Tribunal Superior do Trabalho. Pela nova proposição
normativa, observa-se nitidamente o intento do legislador de açoitar
a legimitidade da Justiça do Trabalho.
Não é demais relembrar que, dentre as fontes do Direito, a
jurisprudência cumpre papel de notória relevância, conformando-se
a mens legislatorisàs necessidades sociais. A lei, engessada ao papel,
não tem aptidão de acompanhar as mutações sociais. Por isso dizer
que os códigos já nascem obsoletos. Nessa toada, a jurisprudência
não só é caudatária da função interpretativa, como também fomenta
a modernização da legislação, dando-se conta da complexidade das
relações existentes no meio social, expurgando a caducidade de que
padece a lei e amainando as potenciais injustiças que sua tessitura
carrega. Afinal de contas, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.Aí está a
âncora do princípio do ativismo judicial, tão combatido pela Lei nº
13.467/2017. Ao expressamente obstar a criação de obrigações não
descritas previamente em lei e impedir a restrição de direitos por meio
de súmulas e enunciados de jurisprudência, pretendeu o legislador
amordaçar o papel ativista do juiz moderno.
Ativismo é atitude. É fenômeno que decorre da “expansão do papel do
Poder Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para
suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas
públicas quando ausentes ou ineficientes”.
Severas críticas são dirigidas a esse alargamento do protagonismo
judiciário.A primeira delas é de natureza política: magistrados não
são eleitos, ingressando aos quadros públicos mediante concurso de
provas e títulos, de modo que não poderiam sobrepor sua vontade à
dos agentes escolhidos pelo povo. A segunda, por sua vez, consiste em
crítica de cunho ideológico: o Judiciário se apresenta como um espaço
conservador, de preservação dos interesses de elites em detrimento
dos processos democráticos majoritários. A terceira crítica diz respeito
à capacidade institucional do Poder Judiciário, que estaria preparado
para decidir casos específicos e não para avaliar o efeito sistêmico de
decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais. E, por fim, a
judicialização reduziria a possibilidade de participação da sociedade
como um todo, por excluir os que não têm acesso aos tribunais.
Todas elas, é claro, merecem a devida reflexão, mas podem ser
facilmente neutralizadas. Em primeiro lugar, uma democracia não é
feita apenas pela vontade das maiorias, mas, precipuamente, pelo
respeito aos direitos fundamentais. Cabe ao Poder Judiciário a sua
defesa e promoção. Até mesmo a ditadura pode ser estabelecida pela
vontade da maioria. Contudo, é forma de governo que não ostenta
legitimidade, porque acintosa dos direitos e garantias fundamentais.
Em segundo lugar, é plenamente factível pensar que, na atual quadra
da história brasileira, o Poder Judiciário está à esquerda do Congresso
Nacional. De fato, ao se manifestar sobre o aviso prévio proporcional
ao tempo de serviço, inclinou-se a balança para os trabalhadores,
ainda que pressionado pelo empresariado nacional, cujo propósito era
retardar, junto aos parlamentares, a sua regulação.
No que toca à capacidade institucional, juízes e tribunais são sensíveis
às questões que fogem de sua área de conhecimento técnico, tanto é
que buscam o auxílio dos demais atores sociais para melhor apreciação
da matéria, abrindo suas portas para o diálogo concertado e plural. O
amicuscuriae é a representação viva dessa democratização. Por último,
a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o
meio ordinário de resolução de grandes questões. O Poder Judiciário
somente atua, em caráter subsidiário,nas hipóteses de falibilidade da
atividade política.
Por essas singelas razões, não se sustenta a mordaça aposta no
parágrafo 2º do artigo 8º da CLT, com vistas a engessar a atividade
criativa do intérprete do direito, compelindo-o a se ater aos dizeres da
lei, sem possibilidade de ir adiante ou além quando o interesse social
reclamar.
163
O ativismo judicial é norma (norma-princípio) e, nessa qualidade,
deverá sobrepor-se à textura alva da lei sempre quando esta se mostrar
insensível ou indiferente à ordem objetiva de valores embebida no texto
constitucional, de cuja emanação radica do princípio da dignidade da
pessoa humana.
De se destacar, também, que, mesmo diante da limitação alinhada no
referido preceito normativo, poderá – no sentido depoder-dever – o
juiz ou tribunal manifestar-se a respeito da constitucionalidade das
proposições, negando aplicabilidade, quandoinconstitucionais, seja
pelo modo de controle difuso de constitucionalidade, seja pelo modo
concentrado, a cargo do Supremo Tribunal Federal.
O parágrafo terceiro, por fim, dedica especial atenção à negociação
coletiva. Sabe-se que as normas coletivamente negociadas são fontes
formais do Direito do Trabalho, na medida em que criam direitos
e obrigações, instando os atores sociais, pelos seus respectivos
sindicatos, a instituírem um diálogo concertado acerca das relações de
trabalho sujeitas ao crivo de suas respectivas representações.
Tão significativo é o papel da negociação coletiva que transcende
o próprio espírito do Direito do Trabalho. Não à toa que o texto
constitucional de 1988 consagrou como direito dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de
trabalho.
Além da capacidade das partes convenentes, da licitude do objeto e do
respeito à forma prescrita previamente em lei, a validade da negociação
coletiva supõe e pressupõe o respeito ao princípio da adequação
setorial negociada.
Nessa senda, por mais que se privilegie a autonomia da vontade
coletiva, não se é crível imprimir validade a instrumentos que
impliquem em renúncia a direitos ou, ainda, quando transacionarem
normas imantadas de indisponibilidade absoluta, infensas à
negociação coletiva.Em quaisquer dessas hipóteses, nega-se validade
à convenção ou acordo coletivamente negociados, não se arrimando o
juiz ou tribunal à análise dos requisitos formais apenas (capacidade e
forma), devendo descer às minúcias do aspecto material que se traduz
na persecução da licitude do objeto.
Nestes tempos estranhos, valiosa se mostra a postura ativista do
juiz em garantir o patamar civilizatório mínimo que a sociedade
democrática não concebe ver mitigado em qualquer segmento
econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade
da pessoa humana e a valorização adequada deferível ao trabalho.
5. Para encerrar
França. Final do século XIX. Direito era a lei. Apenas a lei. Mas não
para o juiz Paul Magnaud. Nascido em 1889, foi juiz presidente do
modesto Tribunal de Château Thierry, por aproximadamente 15
anos. Seus julgados trespassaram as linhas limítrofes de sua humilde
comunidade pela coragem com que tratava os casos submetidos ao seu
crivo. Não se curvava ao império da lei. Quando injusta, decidia contra
legem ou praeterlegem. Foi severamente criticado pela comunidade
jurídica da época. Porém, não se deixou carpir pelo jugo das pressões.
Seguiu adiante o seu desejo de fazer justiça.
A par das críticas a respeito de sua atuação, uma coisa é certa:Paul
Magnaud foi um juiz vivo. Entre o Direito e a Justiça, escolheu
a Justiça. Por isso, se porventura entre a Constituição e a Lei nº
13.467/2017 tiver que optar, que seja pela primeira, o paço dos direitos
fundamentais.
6. Referências bibliogr áficas
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém – um relato sobre a banalidade do
mal. 1ª ed. Ed. Companhia, das Letras: 1999.
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164
A eficácia executiva da ação
declaratória trabalhista: diálogo
processual, economia, celeridade,
efetividade e acesso à justiça
Lorena de Mello Rezende Colnago
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
Resumo:
A partir da Reforma do Processo Civil de 2005 e da Nova Codificação
de 2015 – Código de Processo Civil Brasileiro atual – houve a
possibilidade de se executar diretamente as ações declaratórias que
contivessem em si um juízo de certificação de uma obrigação a partir,
respectivamente, do art. 475-N do CPC de 1973 e do art. 515, inciso
I, do Código de Processo Civil de 2015. A Reforma Trabalhista de
2017 não inseriu dispositivo similar, apenas retirou o poder do juiz de
executar de ofício todas as sentenças trabalhistas, exceto no que versa
sobre contribuição previdenciária e para ações decorrentes do jus
postulandi, ao mesmo tempo, a nova lei exigiu a liquidação previa dos
pedidos e fixou honorários sucumbenciais trazendo uma realidade
nova à Justiça do Trabalho, que em um primeiro momento afasta o
trabalhador do amplo acesso à Justiça. A importação das normas do
processo civil por compatibilidade, art. 769 da CLT, podem corrigir
algumas distorções produzidas pela reforma, porém, até o momento
instituto processual civil não foi utilizado, sendo necessário um
estudo doutrinário a respeito de sua viabilidade.
Abstract:
From the Civil Procedure Reform of 2005 and the New Codification
of 2015 - Brazilian Civil Procedure Code - there was the possibility
of directly executing the declaratory actions that contained in itself a
certification judgment of an obligation from, respectively , of art. 475-
N of the 1973 CPC and art. 515, item I, of the Code of Civil Procedure
of 2015. The Labor Reform of 2017 did not include a similar provision,
only withdrew the power of the judge to execute ex officio all labor
judgments, except for what concerns social security contributions
and for actions arising from jus postulandi, at the same time, the
new law demanded the prior liquidation of the applications and set
sucumbencial fees bringing a new reality to the Labor Court, which
at first removes the worker from the wide access to Justice. The
importation of the norms of the civil process by compatibility, art.
769 of the CLT, can correct some distortions produced by the reform,
but until now civil law institute was not used, and a doctrinal study is
necessary regarding its viability.
A unificação das leis estaduais processuais civis no Código de Processo
Civil de 1939 representou o início da fase científica do Processo, mas
também a facilitação do trabalho dos advogados que atuavam em
diversos Estados da Federação Brasileira ao mesmo tempo. Dizia-se
que o escopo processual da época era a tutela dos direitos, no sentido
de uma visão pandectista, colocando a ação no centro do sistema,
descrita como o próprio direito subjetivo em atitude à lesão sofrida .
Nessa mesma fase histórica brasileira surgiu a consolidação das leis do
trabalho, por meio do Decreto Lei n.º 5452/1943, com procedimentos
inspirados no CPC1939 próprios para a tramitação das reclamações
decorrentes dos conflitos capital versus trabalho que tramitavam
perante o Departamento Nacional de Trabalho, criado Decreto nº
19.667, de 4 de fevereiro de 1931, vinculado ao Ministério do Trabalho
Nos trinta e poucos anos de existência do CPC1939 a ciência
processual evoluiu bastante caminhando para a fase autonomista
que apenas foi sedimentada pelo CPC 1973 – editado com o rigor
científico, não cumprindo integralmente o papel de assegurar direito
a quem tem, porém com conceitos processuais bem sedimentados e
uma sistematização invejável da legislação processual seguindo os
conceitos do que havia de melhor na doutrina da época.
Nessa esteira, a evolução do Direito Processual Civil, enquanto ciência
estudava o processo sob as perspectivas sedimentadas (jurisdição,
ação, processo e defesa) com clara separação entre processo de
conhecimento e processo de execução, representando um avanço
técnico (CPC 1973 face ao CPC1939) . Após a edição do CPC 1973
houve a elaboração de mini reformas que aproximaram a codificação
de tutelas mais efetivas inaugurando a fase da instrumentalidade
processual.
Havia uma divisão estanque entre o processo de conhecimento, a tutela
de execução, o processo cautelar e as chamadas tutelas mandamentais,
observando-se a iniciativa de uma comissão do Instituto Brasileiro de
Direito Processual para a criação de uma lei para a tutela de direito
líquido e certo de atos lesivos amparados por particulares, “ação
documental” dentro da própria lei do mandado de segurança a fim
de substituir as ações monitórias do art. 1102 do CPC1973, pois há
época havia uma separação entre a tutela condenatória, a executiva
e a mandamental , incluindo a separação entre as tutelas típicas –
condenatória, declaratória e constitutiva -, da tutela mandamental.
Esta, seria aquela que dada a sua capacidade de satisfazer o processo,
a busca pelo bem da vida, dispensava a ação de execução – à época
um processo autônomo. Observa-se que a tutela mandamental ou
melhor, as sentenças mandamentais são uma concepção do processo
civil brasileiro (Francisco Pontes de Miranda) que foi recebida com
receio até o advento do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor,
e posteriormente, decorrente de uma das mini-reformas do CPC1973,
do art. 461 .
Partindo da tese quanto à divisão ternária das ações, elas podem
ser do tipo meramente declaratório, que visa trazer a certeza para
uma dúvida quanto à existência ou não de uma relação jurídica;
constitutivo, a que altera um direito potestativo; ou/e, condenatório,
aquela que substitui o comportamento de uma das partes dentro do
direito obrigacional, efetivando o direito a uma prestação. Porém,
parte da doutrina acrescentava à essa classificação a tutela executiva,
aquela que efetivamente entrega o bem da vida por meio de atos de
coerção e poder de polícia do Estado-juiz, além a tutela mandamental,
sendo essa última a que ensejava uma tutela executiva ainda dentro
do processo de conhecimento, “ compondo-se de um momento
declaratório, onde o direito do autor é reconhecido, e de um momento
sancionador, que abre caminho à execução forçada” .
A crítica doutrinária dessa divisão consiste na perspectiva de que
essas sentenças são condenatórias, constituindo título para a
execução forçada. A distinção não está na natureza da crise, mas
na forma de efetivar o comando emergente da sentença, pois uma
ação condenatória pode ser auto executável ou necessitar de outros
provimentos. Assim, a ação condenatória “poderá ser não apenas
condenatória e mandamental, mas executiva e mandamental, caso os
meios de sub-rogação possam ser atuados no mesmo processo e sejam
acompanhados de uma ordem de cumprimento”.
Quanto às sentenças executivas lato sensu essa classificação implanta-
se à época do processo sincrético, em que as fases substituem os
processos autônomos, e por isso, se o título da sentença pode ser
executado no próprio processo em são proferidas, independente da
ação volitiva do titular do direito – a exemplo da ação de despejo. E por
constituir uma sentença também condenatória, essa divisão criticada
por parte da doutrina.
A doutrina processualista civil vinha seguindo os ensinamentos
de Barbosa Moreira que defende a exclusividade da sentença
condenatória para a entrega do bem da vida, por meio da execução,
pois as demais sentenças não estariam aptas a produzir esse efeito,
“ainda quando reconheça ao autor a titularidade de um crédito em
face do réu, a sentença meramente declaratória: tornando-se exigível o
crédito declarado, e não se dispondo a satisfazê-lo o devedor, cumpre
ao credor voltar a ajuízo com ação condenatória, e apenas a nova
sentença que lhe julgue procedente o pedido constituirá em seu favor
título hábil para a execução forçada” .
Na década de 90 Fernando Tourinho Neto publicou um artigo
intitulado “Eficácia executiva da sentença declaratória” desenvolvendo
a tese de que as ações declaratórias que reconhecem a existência de
uma obrigação liquida e certa podem ser executadas diretamente,
consistindo um título executivo tão forte quanto o decorrente de
uma ação condenatória, porque não faz sentido manejar novamente
o Poder Judiciário com um duplo juízo de certificação. Essa ideia
foi encampada por Teori Albino Zavascki antes mesmo da reforma
processual civil de 2005 afirmando que no sistema atual, a partir
de uma sentença prolatada em ação declaratória com a definição
da certeza a respeito da existência da relação jurídica e também da
exigibilidade da prestação devida, “não haverá razão alguma, lógica ou
jurídica, para negar-lhe imediata executividade” .
O leading case do Processo Civil foi a decisão do Ministro Teori Albino
Zavaski no Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial
n.º 588 202, em 10 de fevereiro de 2004:
[...] Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição
integral da norma jurídica individualizada Não há razão alguma,
lógica ou jurídica, para submetê la, antes da execução, a um segundo
juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar
165
a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento
da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente E
instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz
outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria
atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber
qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional.
Com a mini reforma do cumprimento de sentença que inseriu as
letras aos artigos 475 do CPC73, a execução passou a ser uma fase
processual, ao invés de um processo autônomo, inaugurando uma
fase processual civil sincrética. Dentre as características dessa
reforma, advém a desnecessidade de citação do executado, uma vez
que o processo de conhecimento prolonga-se para os atos executórios
inspirados no art. 461 e 461-A do CPC1973, acrescidos da multa de
10% caso o devedor não cumprisse espontaneamente o comando da
sentença, após a liquidação (art. 475-J do CPC73).
Somando-se as duas alterações (art. 461 e 461-A com o novo
capítulo sobre o cumprimento de sentença) afastou-se o dogma da
intangibilidade da vontade humana, rompendo com a separação entre
o processo de conhecimento e o cautelar, pois as medidas coercitivas
passaram a ser aplicadas em qualquer fase processual , considerando-
se as crises de certeza e o maior ou menor aprofundamento dessa
cognição.
O cumprimento de sentença retirou a palavra condenatória do texto
legal, especificamente no art. 475-N, e assim, a doutrina até então
minoritária que acreditava ser possível a imediata execução de
determinadas sentenças declaratórias ganhou força, ao passo que, a
corrente doutrinária até então majoritária começou a refletir acerca
da possibilidade de se admitir a sentença declaratória como título
judicial.
Interessante observar que as características do título judicial, certeza
e liquidez, decorrentes de uma sentença condenatória, também foram
mitigadas ao se permitir o cumprimento das decisões que antecipam
o mérito proferidas no curso do processo – art. 273, 461 e 461-A do
CPC1973.
Esse entendimento foi sendo desenvolvido pela jurisprudência, e o
segundo julgado paradigmático a respeito do tema surgiu em 2008
com o julgamento de outro Recurso Especial, n. 961.951, também
proveniente do Paraná, dessa vez pela 2ª Turma do Superior Tribunal
de Justiça, tendo por relator a Ministra Eliana Calmon:
[...] é possível ao autor deduzir pedido meramente declaratório da
existência ou da inexistência de relação jurídica, ainda que ocorrida a
violação do direito. Diante disso, é equivocada a extinção do processo,
sem resolução do mérito, sob o argumento de que os recorrentes
não possuíam interesse processual em ver declarado o direito à
reparação dos alegados prejuízos sofridos com a safra de trigo de 1987,
ante a suposta ausência de pedido condenatório. Recurso especial
provido, para determinar o prosseguimento da ação, sem prejuízo da
reavaliação, pelo magistrado de primeiro grau, das condições da ação e
demais pressupostos processuais
Dessa vez, o processo original versava sobre um prejuízo sofrido
na safra de trigo de 1987, não havendo pedido expresso referente
à condenação do réu à reparação dos prejuízos causados, apenas o
juízo de certificação de que houve prejuízo, sendo o cumprimento
de sentença o meio de se encontrar e cobrar esse prejuízo sofrido.
Observe-se que a liquidação de sentença é utilizada para se aferir o
quantum devido economizando-se tempo das partes e do sistema
judicial. E dessa forma basta apenas submeter o título executivo
judicial ao cumprimento de sentença previsto nos arts. 475-O e 475-I,
§ 1º do CPC 1973.
Essa tese ainda sofria duras críticas da doutrina processual civil sob
o fundamento de que na sentença meramente declaratória (CPC 4º)
não há imposição de obrigação nem de sanção, traço caracterizador
da eficácia executiva da sentença, não contendo esse tipo de sentença
a aptidão necessária para impor a prática de atos de execução. Outro
argumento é o de que não se poderia conferir a essa sentença de mera
declaração uma eficácia não pedida pelo autor da ação, impondo-se ao
réu consequência diversa daquela para o qual fora citado para defender.
E nesse sentido, a doutrina rebatia o argumento da celeridade sob o
enfoque na autonomia da vontade do autor em pedir apenas o juízo
de certeza e não o de condenação, pois “o processo civil é dispositivo,
cabendo o autor delimitar a lide e, por conseqüência, o conteúdo e
a eficácia da sentença. Economia e celeridade processual têm como
limite as regras do devido processo legal e dos sistemas da CF e do
CPC” , mesmo com a normatização.
A academia processual civil estava dividida, seguindo a doutrina de
Tourinho e Zavascki, bem como a jurisprudência e inovação legislativa,
Theodoro Júnior comentou o art. 475-N do CPC 1973:
[...] ao descrever o título executivo judicial básico, o art. 475-N, redigido
pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, não mais o restringe à sentença
condenatória civil, pois considera como tal toda ‘sentença proferida
no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer,
não fazer, entregar coisa ou pagar quantia’. Alargou-se, dessa forma,
a força executiva das sentenças para além dos tradicionais julgados
de condenação, acolhendo corrente doutrinária e jurisprudencial que,
mesmo antes da reforma do CPC, já vinha reconhecendo possibilidade,
em certos casos, de instaurar execução por quantia certa também com
base em sentenças declaratórias.
O art. 515, I do CPC 2015 encampou a ideia, ampliando-a ao alterar
a redação ampliando as possibilidades de eficácia executória ao
substituir o vocábulo sentença por decisões proferidas no processo
civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia,
de fazer, de não fazer ou de entregar coisa. Essas decisões não são
propriamente a sentença, mas podem ser decorrentes das tutelas de
urgência e emergência proferidas ao longo da fase de conhecimento,
tanto aquelas que asseguram o resultado útil do processo, ou seja,
as sanções processuais para que uma decisão seja cumprida, como
aquelas que antecipam o bem da vida em razão de uma cognição
sumária com pouca ou rara crise de certeza.
Isso porque o Código de Processo Civil de 2015 também trouxe a
inovação referente à estabilização das tutelas antecipadas, efeito de
imutabilidade após dois anos (art. 304, §5º) sem recurso ou alteração
dessa decisão (art. 304, §3º), porém alguns doutrinadores defendem a
necessidade de pedido expresso quanto à estabilização e ausência de
recurso do réu – interpretando o art. 303 e 304 do CPC – não sendo
essa uma exigência legal, razão pela qual discorda-se dessa doutrina,
mormente em razão do art. 322, §2º que inseriu a necessidade de
intepretação do pedido em conjunto com o conjunto postulatório.
Interessante destacar que a interpretação do pedido, restritiva até
2015 antes do advento da nova codificação, diante do antigo art.
460 do CPC 1973 também sofreu uma mudança com a redação
do art. 322 do CPC, §2º que fixa a interpretação do pedido certo
considerando o conjunto da postulação, observado o princípio da
boa-fé. Essa modificação para mitigar a formalidade existente no
Direito Processual Civil é muito interessante do ponto de vista da
ampliação do significado dos pedidos e combinado com o art. 515 do
CPC reforça ainda mais a ideia de permissão legal, não só da execução/
cumprimento de sentença dos títulos declaratórios, mas também das
decisões decorrentes da estabilização das antecipações de tutela.
A decisão posterior à reforma processual civil, considerada um reforço
aos paradigmas traçados por Teori Albino Zavascki e Eliana Calmon, é
a do Ministro Luis Felipe Salomão, no Recurso Especial n.º 1324. 152,
oriundo de São Paulo, julgado em 4 de maio de 2016: “A sentença,
qualquer que seja sua natureza, de procedência ou improcedência
do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça
obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa,
admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos” .
Em síntese, no âmbito do processo civil há sentenças declaratórias
que certificam a existência de uma obrigação de fazer ou não fazer
que têm em si o efeito executivo, assim como aquelas que certificam
a existência de uma obrigação de pagar, não sendo necessário um
duplo juízo de certificação para o seu cumprimento, provisório ou
definitivo, considerando que os artigos do cumprimento de sentença,
inovadores na reforma de 2005 foram reproduzidos na codificação
de 2015, capítulos IV a VI do Livro I, embora com alguma resistência
da doutrina, que se tornou minoritária quanto ao tema, reconhecido
na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde 2004, antes
mesmo da reforma processual.
No âmbito do Direito Processual Trabalhista há várias hipóteses
de sentenças declaratórias com eficácia executiva, considerando-se
a crise de certeza dirimida numa sentença trabalhista a exemplo da
responsabilidade do empregador quanto ao acidente de trabalho, e
eventualmente dos tomadores de serviço; da própria ação declaratória
de vínculo, tempo de serviço e salário; da existência de agentes
insalubres ou perigosos no meio ambiente de trabalho; dentre outras.
Esses juízos de certeza emitidos pelas sentenças trabalhistas também
podem ser objeto de cumprimento de sentença, mesmo provisória,
considerando a eficácia executiva intrínseca contida nesses temas.
Observe-se que o art. 879 da CLT mantido com a Lei n.º 13.467/2017
prevê expressamente a liquidação das sentenças por mero cálculo,
artigos ou arbitramento, sendo esses institutos compatíveis com a
especificação das obrigações pecuniárias decorrentes das sentenças
166
meramente declaratórias citadas. Por exemplo, uma sentença que Referências
reconhece a responsabilidade do empregador quanto a um dano BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica
decorrente do acidente de trabalho e também o grau de incapacidade procedimental. São Paulo: Malheiros, 2006.
desse empregado pode ser liquidada por artigos, liquidando-se os BR ASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 588.202/PR. Rel. Ministro Teori
prejuízos decorrentes desse ato. Albino Zavascki, 1ª Turma, julgado em 10/02/2004, DJ 25/02/2004.
A consolidação manteve-se silente, mesmo após a reforma trabalhista BR ASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 961.951/PR. Rel. Min. Eliana
quanto ao procedimento adotado para a liquidação de sentença por Calmon, 2ª Turma, julgado em 09/12/08, DJe 27/02/09.
artigos, e dessa forma, por compatibilidade (art. 769 da CLT e art. 15 BR ASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n.º 1.224.152/SP. Min. Rel. Luis
do CPC) faz-se necessária a importação dialógica da normatização do Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 4/05/2016, Publ. DJE 15/06/2016.
CPC2015, art. 509, II e art. 515: DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições do direito processual civil. 6 ed.
São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3.
Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia
ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3 ed. São
Paulo: Malheiros, 1993.
do devedor:
FUX, Luis. Tutela antecipada e locações. Rio de Janeiro: Editora Destaque,
[...] 1996.
II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar LEONEL, Ricardo de Barros. Código de Processo Civil de 2015 em perspectiva.
e provar fato novo. In YARSHELL, Flavio Luiz; BEDAQUE, José Roberto dos Santos; SICA,
[...] Heitor Vitor Mendonça. Estudos de direito processual civil em homenagem ao
professor José Rogério Cruz e Tucci. Salvador: Juspodivm, 2018.
Art. 511. Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará
MOREIR A, José Carlos Barbosa. Reflexões críticas sobre uma teoria da
a intimação do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade condenação civil. In Temas de direito processual civil. 1ª Série, São Paulo:
de advogados a que estiver vinculado, para, querendo, apresentar Saraiva, 1977.
contestação no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se, a seguir, no NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial deste Código comentado e legislação extravagante. 10 ed., São Paulo: RT, 2008
Assim, nessa importação, haverá a necessidade da liquidação indicar os PEREIR A, Rafael Caselli. O dogma da condenatoriedade: sentença declaratória
valores que entende devidos em uma petição, com o respectivo cálculo como título executivo judicial. Disponível on line: < http://www.abdpc.org.
a partir do dano emergente e dos lucros cessantes, pois a certeza de br/abdpc/artigos/Senten%C3%A7a%20Declarat%C3%B3ria%20como%20
reparação já foi fixada, por exemplo no caso da responsabilidade T%C3%ADtulo%20Executivo%20Judicial%20-%20abdpc.pdf>. Acesso em
mai. 2019.
pelo acidente de trabalho ou doença laboral. Se houver necessidade
de audiência, essa também poderá ser designada, até mesmo para SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à
tentativa de conciliação, que continua sendo permitida a qualquer chamada “estabilização da tutela antecipada”. In: Processo em jornadas : XI
Jornadas Brasileiras de Direito Processual : X XV Jornadas Ibero-americanas de
momento no processo do trabalho. Direito Processual. Salvador: Juspodivm, 2016.
Em um segundo exemplo, certificação do vínculo de emprego, tempo THEODORO JR., Humberto. Código de processo civil anotado, 12 ed., Rio de
e salário, também tem-se uma eficácia executória intrínseca nessa Janeiro: Forense, 2008.
sentença, pois, se os salários não foram pagos em conformidade com o TOURINHO NETO, Fernando. A Eficácia Executiva da Sentença Declaratória.
reconhecimento do vínculo obrigacional em juízo não há necessidade In: Revista de Informação Legislativa: Brasília. a. 29 n. 115. pp. 560 e ss.
de uma dupla certificação, apenas do cumprimento de sentença, que VIANA, José de Segadas. Nacionalização do trabalho. In: MAR ANHÃO,
também poderia ser realizado por meio da liquidação por artigos, Délio; SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Instituições de direito do trabalho. Rio
assim como o pagamento de férias e 13º salário. de Janeiro: F. Bastos, 1978. p. 397-418.
No terceiro exemplo, os adicionais poderão ser executados com ZAVASCKI, Teoria Albino. Processo de execução: parte geral. 3 ed. São Paulo:
a inserção da obrigação de pagar por mero pedido de execução, RT, 2004.
considerando a inexistência do jus postulandi e a extinção da execução
de ofício para os reclamantes com advogado constituído – art. 878 da
CLT pós reforma trabalhista.
Não há julgados nesse sentido até o presente momento, embora a
solução importada do Processo Civil propicie a solução para alguns
problemas relacionados ao acesso à Justiça do Trabalho nesse período
pós reforma, quando o legislador retirou apenas do juiz trabalhista o
poder-dever de analisando o caso concreto verificar se a parte pode
litigar sem prejuízo do seu sustento e de sua família, ao alterar o
art. 790, §3º, fixando a regra das custas processuais independente
do benefício da justiça gratuita ainda que a parte esteja inserida na
regra de salário abaixo de 40% do teto de pagamento dos benefícios
previdenciários, pois as ações declaratórias não contém pedidos
pecuniários, apenas mera declaração, juízo de certificação de um
direito.
A fixação de valores aos pedidos volta para o lugar adequado que é
a fase liquidatória e não a fase do processo de conhecimento, pois
nesse momento o direito ainda não foi certificado para que haja a
obrigatoriedade do cálculo monetário dos pedidos, pois há que se
observar a natureza jurídica do pedido como o decorrente dos lucros
cessantes em acidentes e doenças de trabalho, que podem consolidar-
se inclusive após o ajuizamento da ação trabalhista, o que impediria
o cumprimento de sentença observada a regra do art. 841 da CLT e
art. 492 do CPC2015 aplicado subsidiariamente, sem a consideração
prévia do art. 322, §2º também do CPC 2015, importados por força do
art. 769 da CLT.
Os obstáculos ao acesso à Justiça Especializada com o manejo das
ações declaratórias seriam ultrapassados ao se aplicar a regra do
processo comum quanto à eficácia executiva das ações declaratórias,
doutrinariamente e jurisprudencialmente reconhecidas há mais
de uma década e sem aplicação similar no âmbito do Processo do
Trabalho.
Fica assim a reflexão sobre o diálogo de fontes para a concretização
de direitos, proporcionando uma maior eficácia da norma trabalhista,
com economia, celeridade e efetividade tão caros ao Processo do
Trabalho.

167
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA NA JUSTIÇA DO
TRABALHO: HOMOLOGAÇÃO DE ACORDOS
EXTRAJUDICIAIS, INQUIETAÇÕES E
PROVOCAÇÕES
Ana Cláudia Torres Vianna
Flávio Gaspar Salles Vianna
“Uma paz certa é melhor e mais segura do que uma vitória
esperada”.
TitusLivius - História de Roma, X X X, 18.
‘Toda sentença é um ato de ignorância”
(Definição de sentença dita no decorrer de uma audiência trabalhista
na 3a. Vara do Trabalho de São José do Rio Preto- SP - Brasil, em 1998,
por um catador de lixo que morava na rua e havia sido demandado por
seu ex-companheiro que pedia o reconhecimento vínculo de emprego,
após mais de três horas de audiência no decorrer de uma duríssima
negociação)
RESUMO
O presente artigo aborda questões teóricas e práticas relativas ao
instituto da Jurisdição Voluntária, introduzido à Justiça do Trabalho
pela Reforma trazida pela Lei 13.467/2017. Para isso, o trabalho elucida
conceitos básicos sobre o tema, seguindo para uma discussão sobre a
homologação de acordos extrajudiciais, em seus aspectos hipotéticos,
analíticos, competências e requisitos. Também é dada atenção
aos efeitos e consequências jurídicas da homologação de acordos
extrajudiciais, se configuram coisa julgada material ou formal, e aos
acordos com extinção ampla de contrato. Conclui com uma reflexão
ampla e crítica do novo instituto, com destaque a experiências práticas
e ressalvas ao total descrédito e ao entusiasmo exacerbado.
Palavras-chave: Jurisdição Voluntária; Reforma Trabalhista;
Justiça do Trabalho; Direito do Trabalho
1- Introdução.
Em universos como o Direito, que tendem a dar mais atenção ao
conflito que à solução, inclusive com um processo baseado no conflito
de teses, qualquer medida alternativa capaz de se mostrar como um
instrumento de solução menos conflituoso, menos desgastante e
ainda mais econômico, perene e satisfatório causa grande impacto,
surpresa e repercussão não apenas na comunidade jurídica mas em
toda a sociedade.
O Processo de Jurisdição Voluntária para homologação de acordo
extrajudicial foi acrescentado à Consolidação das Leis do Trabalho
com a reforma introduzida pela lei número 13.467/2017. Os
dispositivos são poucos, as dúvidas e incertezas são muitas. Por isso
mesmo, é exigida muita reflexão daqueles que pretendem fazer da
nova ferramenta. O presente artigo se destina a compartilhar muitas
inquietações e arriscar algumas conclusões e sugestões. Isso tudo
sem deixar de fazer algumas sérias e provocativas indagações sobre
o assunto.
A jurisdição voluntária trabalhista, se bem utilizada, contribuirá
no fomento ao diálogo, para a disseminação da cultura da paz na
sociedade e para a pacificação de conflitos, com segurança jurídica.
Alguns perguntarão sobre a necessidade de homologação judicial de
acordos entre empregados e empregadores. O Estado, na figura do juiz
com competência jurisdicional trabalhista deveria necessariamente
analisar e reconhecer ou não a validade do ato jurídico. No entanto
imperioso registrar em caixa alta e negrito, logo no início do texto,
como premissa basilar fundamental, o fato de que a cultura e o
histórico jurisprudencial dominante no Brasil apontarem no sentido
de que acordos celebrados entre empregados e empregadores não são
capazes de produzir as mais amplas e genéricas quitações, esperadas e
desejadas pela maioria dos empregadores. Aquele documento que seria
poderoso podendo agir como uma panacéia para todos os males, uma
vacina super potente, polivalente que vem combinada com antibiótico
de amplo espectro, remédio retro-viral e anti-inflamatório de última
geração. A droga que conseguiria fazer um morto ir caminhando em
direção ao seu próprio enterro. Um documento, ou melhor, um salvo
conduto que isentaria o empregador de todo e qualquer ilícito cometido
no passado, no presente e até mesmo no futuro por toda a eternidade.
Porém, contudo, todavia, no entanto, todo e qualquer título negociado
extrajudicialmente pode ser questionado em reclamações trabalhistas
ulteriores, sendo passível de anulação total ou parcial.
Outra importante ressalva feita contra os acordos extrajudiciais
entre empregado e empregador é a necessidade de ser homologado.
Apenas a chancela judicial vinda com a homologação demonstraria se
critérios mínimos e razoáveis foram observados, se o trabalhador está
devidamente esclarecido sobre as consequências do ato, se existem
questões acidentárias ou de ordem pública envolvidas e, sobretudo, se
o ato de vontade está sendo preservado.
São princípio, valores e interesses difíceis de equilibrar. Segurança
jurídica, direitos fundamentais do trabalho, dignidade do ser
humano, liberdade para fazer o que não é proibido por lei, liberdade
de trabalho (para trabalhar e para não trabalhar), proteção ao trabalho
e ao hipossuficiente, liberdade econômica e livre iniciativa. É preciso
ponderação, capacidade valoração objetiva dos princípios e valores
e, sobretudo, acurada compreensão das regras que disciplinam o
novo procedimento. Nada estranho que haja desconfiança de Juízes
e jurisdicionados com um instituto novo. O novo exige ser bem
compreendido para estar harmonizado com os princípios do direito
e processo do trabalho, assim como em relação à Constituição
da República e todo o seu arcabouço de princípios e garantias
fundamentais.
Não há como negar que as lides simuladas existem aos montes no
dia a dia das Varas do Trabalho brasileiras sendo muito difícil serem
identificadas, rechaçadas, com exemplar punição e responsabilização
de autores do ilícito.
É fato que o controle dos acordos extrajudiciais pode e deve contar
com uma maior vigilância se vierem para o âmbito do Judiciário. Abrir
mão desse mecanismo pode significar abrir mão do exercício de um
poder e se distanciar das necessidades dos jurisdicionados. Há mais
de doze milhões de desempregados no Brasil, o que torna aqueles que
ainda trabalham muito suscetíveis para se sujeitar a toda sorte de
simulações de acordos por absoluto desespero.
Para aqueles que creem nas formas autocompositivas como
mecanismos eficientes de solução de disputas, a jurisdição voluntária
pode ser vista como algo positivo trazido pela polêmica reforma de
2017. Os interessados podem buscar um entendimento e promover,
com rapidez, a resolução dos seus conflitos.
Com efeito, a jurisdição voluntária nessa modalidade se mostra
essencial e importante para a dinâmica das relações de trabalho. Não
pode ser concebida como uma jurisdição não necessária.
2 - A reforma trabalhista e a Jurisdição Voluntária.
Conceitos. Processo Comum e Processo do
Trabalho.
Numa rápida e singela nota para se estabelecer uma definição do
termo “jurisdição voluntária” , sem qualquer outra intenção senão
estabelecer uma referência para o presente texto, é necessário tecer
algumas considerações em torno do instituto da jurisdição voluntária
A Jurisdição Voluntária, a partir da reforma de novembro de 2017,
está expressamente prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.
Irrelevantes, diante da norma positivada, discussões se o instituto
é ou não aplicável ao processo do trabalho. É um dos institutos
mais antigos e encontra registros no Direito Romano, como lembra
Barros Sandoval (2000) em importante obra que estuda a jurisdição
voluntária. Conquanto a discussão sobre a sua natureza jurídica
tenha atravessado séculos, é fato que uma das suas características
peculiares é a ausência de litigiosidade, ou seu seja, as pessoas que
encontravam solução para um determinado conflito, apresentavam-na
espontaneamente ao Magistrado para a sua ajuda.
Para melhor compreensão do instituto, revela-se importante entender
a sua definição no processo comum, nas palavras de Nery Jr. que
entende que:
“na ‘jurisdição voluntária’ ou ‘jurisdição graciosa’, o juiz não diz
o direito substituindo a vontade das partes, mas pratica atividade
integrativa do negócio jurídico privado administrado pelo Poder
Judiciário.” (NERY Jr., 2015).
A diferença entre jurisdição contenciosa e voluntária é tratada com
maestria por José Roberto dos Santos Bedaque, festejado e respeitado
processualista, que assim dispõe:
“Segundo grande parcela da doutrina, a diferença entre a jurisdição
voluntária e contenciosa reside exatamente no plano do direito
168
material. Naquela não existiria lide, elemento fundamental desta
última. Ambas, todavia, estariam voltadas para a tutela jurisdicional.
Na voluntária, a atividade judicial cinge-se a compor, com a vontade
dos interessados, a situação jurídico-processual indispensável para
produzir os efeitos desejados.Embora ausente o conflito (melhor:lide)
na jurisdição chamada graciosa, ambas têm o mesmo denominador
comum, que é resolver definitivamente uma situação de direito
material apresentada pelas partes.
Em recente abordagem do tema afirmou-se que a diferença entre a
jurisdição contenciosa e voluntária está no escopo jurídico de cada
um, mas elas se aproximam quanto ao escopo social da pacificação.
Embora não protegidos pela coisa julgada, os provimentos de
jurisdição voluntária são dotados de certa imunidade, razão porque
só podem ser desfeitos em sede jurisdicional pelas vias adequadas” O
direito e o processo - influência do direito material sobre o processo. “
(BEDAQUE, 2003, p. 76).
A correta conceituação da jurisdição voluntária no processo do
trabalho se revela importante não somente por questões doutrinárias,
mas pelos efeitos que a decisão que homologa ou não o acordo
extrajudicial acarretará para os interessados e os recursos cabíveis
para a hipótese.
Registro, no entanto, que não faz parte do objeto deste artigo explorar
se, ao analisar um acordo extrajudicial formalizado pelas partes, o
Juiz do Trabalho praticará ou não ato jurisdicional, porque há obras
de escol que analisam com profundidade o tema, delineando as duas
correntes, como o livro de José Frederico Marques - Ensaio sobre a
Jurisdição Voluntária, em edição revista e atualizada por Ovídio
Rocha Barros Sandoval (2000).
O novo Código de Processo Civil não mais distingue a Jurisdição
Voluntária da contenciosa, como fazia o parágrafo 3º do Código de
Processo Civil (CPC) de 1973, mas aumenta consideravelmente os
procedimentos específicos - o que fortalece os adeptos da corrente
jurisdicionalista.
Com muita propriedade Donizetti (2015), em artigo publicado na
página Jusbrasil, pontua as diferenças entre as duas correntes, uma
capitaneada por Chiovenda e Frederico Marques, classificada como
corrente administrativista, que sustenta que a chamada Jurisdição
Voluntária não constitui, na verdade, jurisdição, tratando-se de
atividade eminentemente administrativa, onde não existe lide nem
partes, apenas interessados; e a outra corrente, a jurisdicionalista, que
atribui à jurisdição voluntária a natureza de atividade jurisdicional,
com defensores como Calmon de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo
Greco, para quem a existência de lide não é fator determinante da sua
natureza e o Poder Judiciário, como terceiro imparcial, não substitui
a vontade das partes, mas se junta aos interessados para integrar, dar
eficácia a certo negócio jurídico, com efeitos da coisa julgada.
No meu sentir, a corrente jurisdicionalista se afeiçoa muito mais
aos princípios que iluminam o Direito do Trabalho, porque o Juiz
do Trabalho não atuará como mero espectador ou chancelador da
solução apresentada pelas partes, podendo propor adequações. Desta
forma, ao atuar na Jurisdição Voluntária, o Magistrado do Trabalho
não apenas analisará o acordo posto pelas partes, como terá liberdade
para propor repactuação de cláusulas que não estejam conforme com
a Constituição da República, a legislação vigente, não respeitem a
dignidade do trabalhador e o patamar mínimo civilizatório. Caso
perceba que existem interesses importantes não abordados, poderá
convidar as partes para um entendimento mais amplo.
A reforçar essa conclusão temos a nomenclatura utilizada pelo
legislador reformista que fala em “Processo” e não “Procedimento”
bem como “partes” e não “interessados”, seguindo a lei nº. 13467/2017
a tendência do atual Código de Processo Civil. Para aqueles que
concebem a Jurisdição Voluntária como atividade administrativa,
defendem que houve falta de técnica do legislador, que remendou às
pressas a Consolidação das Lei de Trabalhos (CLT).
A partir da nova disposição do artigo 855 da CLT, sem esquecer toda a
construção doutrinária e jurisprudencial sobre o Direito do Trabalho,
assim como da Constituição da República, o novo instituto pode assim
ser definido: “um rito específico do processo de jurisdição voluntária
na qual as partes apresentam um acordo, para apreciação pelo Juiz
do Trabalho, que deve ser fruto de um conflito real, onde ocorreram
concessões recíprocas e sem vícios de consentimento, respeitada a
dignidade do trabalhador, com possibilidade de adequação das suas
cláusulas, por sugestão do magistrado, desde que haja consenso entre
os pactuantes, para que possibilite um entendimento mais amplo,
inclusive da lide sociológica ou para correção de algum ponto que não
esteja conformidade com a lei”.
3- Homologação de acordos extrajudiciais. Rito
procedimental.
3.1 - Hipóteses cabíveis. Competência material e constitucional.
A jurisdição voluntária pode ser instrumento capaz de pacificar
pessoas, acomodar interesses e interromper a espiral do conflito entre
empregados e empregadores. Jamais pode ser concebida como uma
instância meramente burocrática, transformando o Juiz do Trabalho
em um órgão chancelador de rescisões, como se um sindicato fosse.
Em razão da importância da Justiça do Trabalho, assoberbada para
dar cumprimento à sua competência constitucional, às voltas com
questões de grande relevância, é de se esperar que sejam apresentados
para homologação acordos que efetivamente tenham sido fruto de
um conflito entre empregado e empregador e importe em concessões
mútuas, na forma do artigo 840 do Código Civil, e que não contenham
vícios de consentimento.
Desta forma, a título de ilustração e pensando em cenários futuros,
devem ser evitados acordos nas seguintes hipóteses:
1- com o simples pagamento de verbas rescisórias incontroversas que
visem apenas a quitação ampla de direitos do extinto contrato de
trabalho ou evitar a incidência da multa do artigo 477 da Consolidação
da Leis do Trabalho (CLT). Isto pode ser feito, ou melhor, deve ser
feito pelo empregador como mero ato jurídico obrigatório por lei. Se
procura o Judiciário para que seu cumprimeno da lei seja referendado
é porque, na maioria da vezes, deixou de observar os estritos de suas
obrigações legais e precisa da aprovação de um terceiro (no caso o
Esta-juiz) para conferir segurança à sua ilicitude
2- que envolvam extinção simulada do contrato de trabalho, sem
pagamento de verbas rescisórias, com a intenção única de movimentar
FGTS ou seguro desemprego;
3- que comprometam o patrimônio da executada livre e desembaraçado
capaz de atender outros créditos preferenciais, com nítido objetivo de
prejudicar terceiros;
4- que postulam o reconhecimento de vínculo de emprego, sem
recolhimentos de parcelas previdenciárias;
5- cujo objeto esteja em discussão em ações civis ou investigações no
Ministério Público do Trabalho (MPT);
6- com contratos de trabalhos vigentes, visando sacramentar
alterações contratuais ilegais.
Por outro lado, como exemplo positivo, já existe registro de acordo
extrajudicial celebrado em Goiânia, envolvendo mais de cem
trabalhadores, Sindicato da Categoria e um grupo de empresas,
conforme a notícia publicada no site do TRT da 18a. Região, inclusive
com a participação do Ministério Público do Trabalho (TRT18, 2018).
Com efeito, o manejo correto do processo de jurisdição voluntária,
com ética, boa-fé e respeito à dignidade dos trabalhadores, se mostra
como um importante instrumento de efetividade. Um caso como
o relatado demandaria meses de espera, ocuparia inúmeras vagas
na pauta de uma Vara do Trabalho e implicaria em diversos gastos,
deslocamento de testemunhas, juntadas de documentos, sem contar
um possível esvaziamento de garantias patrimoniais, pelo decurso
do tempo. Múltiplos conflitos individuais, com repercussão coletiva,
podem ser solucionados com um único processo.
3.2 - Competência territorial e funcional.
A lei nº. 13.467/2017 disciplinou, no artigo 652, alínea “f ” sobre a
competência das Varas do Trabalho para a análise das homologações de
acordos extrajudiciais, em matéria de sua competência constitucional.
Como nada foi disposto sobre a competência territorial, não parece
razoável que os interessados possam escolher a vara onde pretendem
apresentar acordo extrajudicial. Com efeito, até para evitar a
difusão de fraudes, devem ser observadas as regras do artigo 651 da
Consolidação da Leis do Trabalho (CLT). Nesse sentido, o Enunciado
5.1 da 2a. Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da
ANAMATR A (2017) , evento que contou com a participação de
Magistrados do Trabalho de todo país, para estudo da reforma
trabalhista, cuja íntegra encontra-se e publicada na página da entidade
na rede mundial de computadores:
“5.1 Competência territorial
5.1.1 Homologação de acordo extrajudicial
169
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. HOMOLOGAÇÃO
DE ACORDO EXTR AJUDICIAL. COMPETÊNCIA
TERRITORIAL. II – A competência territorial do processo de
jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial segue a
sistemática do art. 651 da CLT. II – Aplica-se analogicamente o art. 63,
§ 3º, do CPC, permitindo que o juiz repute ineficaz de ofício a eleição
de foro diferente do estabelecido no art. 651 da CLT, remetendo os
autos para o juízo natural e territorialmente competente.” (Enunciado
nº 11 da Comissão 8; ANAMATR A, 2017)
Cuidando-se de competência relativa, resta saber se os magistrados
poderão reconhecer de ofício e se o farão, uma vez que a lei não é
clara e os números de distribuição impactam nos recursos materiais e
humanos distribuídos na unidade.
Nos locais onde funcionam Centros de Solução de Disputas - Cejuscs
- há possibilidade de competência concorrente, como uma forma
de auxiliar as Varas a prestar um atendimento rápido e com um
tempo maior para análise dos acordos entabulados. Os Cejuscs tem
quadro de servidores capacitados e instruídos a lidar com técnicas de
mediação. Assim, haverá espaço e ambiente adequados para se avaliar
se o acordo apresentado promoveu o enfrentamento satisfatório dos
interesses dos peticionários e, se isso não ocorre, há condições de se
buscar uma repactuação para que se alcance o entendimento pleno.
Para preservar o princípio do Juiz natural, o encaminhamento ao
Cejusc deve se dar por solicitação da Vara de origem, ou sem sua
oposição, em constante parceria, exaurindo-se a atuação com a
homologação ou não do acordo.
Destaco, ainda, que os Centros Judiciários de Solução de Disputas
podem fazer interlocução com sindicatos e empresas, esclarecendo
objetivos dos instituto evitando a difusão de fraudes, assim como
implantar novas experiências com o uso de tecnologias e mídias para
contato com trabalhadores em localidades distantes.   B. determinar a emenda, para que se regularize algum vício;
3.3 Requisitos formais mínimos.
Sendo poucos os artigos que tratam da Jurisdição Voluntária, o
rito procedimental será melhor delineado no dia a dia das Varas do
Trabalho ou mesmo normatizado pelo CSJT ou pelos Tribunais do
Trabalho.
A tendência talvez seja a instituição de um protocolo de análise por
parte dos Juízes, e para essa finalidade, a realização da audiência
revela-se como um ato imprescindível. Ao ouvir as partes, o magistrado
poderá ter uma dimensão mais ampla da história e do interesses dos
acordantes, e assim firmar a sua convicção com maior segurança, se
aquele acordo é satisfatório, se não existem vícios e se são adequadas
as cláusulas com quitação ampla, a depender do tempo de contrato e
outras circunstâncias.
Tratando-se de instituto novo, convém que as partes, ainda que a lei
não imponha, observar requisitos mínimos para a apresentação dos
acordos extrajudiciais, um ritual que auxilie a demonstrar ao Juiz a
regularidade e a boa-fé do ato praticado.
Os transatores deverão estar representados por advogados, sem
vínculos entre si, e podem estar assistidas pelo sindicato da categoria.
A intenção da lei parece bastante clara no sentido de que os advogados
sejam isentos e orientem os seus clientes sobre os seus possíveis
direitos e consequências do ato praticado. Não se espera, de modo
algum, que uma das partes indique o advogado para a outra.
Trabalhadores não alfabetizados ou estrangeiros podem ter
questionados o alcance da manifestação de vontade. Os menores
devem ser assistidos por seus representantes legais.
A petição de acordo, formalizada pelas partes, deve conter os dados
mínimos do contrato, admissão, dispensa, salário e jornada, assim
como descrever os pontos do conflito e o que motivou a negociação,
além da obrigatória especificação das parcelas e valores. O relato
detalhado do conflito e das concessões mútuas são essenciais para o
magistrado avaliar e se convencer que o acordo é aceitável e não possui
vícios, assim como alcance e extensão da decisão.
Em caso de cláusula dispondo sobre quitação ampla, deverá ser
fundamentada e não dispensa a discriminação específica de cada
rubrica.
As obrigações assumidas pelos interessados devem estar expressas
(valor do acordo, modo, local e tempo de pagamento) inclusive
responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários e fiscais.
As consequências em caso de inadimplência devem ser convencionadas
pelas partes, entre elas a cláusula penal, vencimento antecipado de
parcelas e possibilidade de execução imediata como título executivo
extrajudicial.
Não há necessidade de juntada de documentos, mas as partes devem
ser diligentes e anexar cópias da carteira de trabalho, extrato do
FGTS, termo de rescisão contratual, recibos de pagamento e demais
que entenderem relevantes para que o Juiz fazer a sua apreciação,
conforme o objeto da negociação.
Não há disposição sobre o recolhimento das custas o que ficará a
critério do magistrado, mediante recolhimento prévio ou no final,
e rateada entre os interessados, na forma do artigo 88 do CPC, por
aplicação subsidiária ou mesmo do artigo 791 da Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT).
3.4 Análise do acordo extrajudicial pelo Juiz do Trabalho.
A realização da audiência para oitiva dos interessados é uma faculdade
do magistrado. A ausência das partes poderá implicar no arquivamento
da ação ou na recusa da homologação do acordo proposto.
A lei dispõe que o acordo deverá ser analisado em 15 dias, com
designação ou não de audiência, o que talvez seja de difícil
administração para rotina das varas, já sobrecarregadas com as pautas
normais, mas se trata de um ato necessário e importante para que as
partes confirmem suas intenções e sejam advertidas das consequências
do ato praticado.
Apresentado um acordo extrajudicial ao Juiz do Trabalho ou ao Cejusc-
JT e realizada ou não a audiência, o magistrado poderá proferir as
seguintes decisões:
A. indeferir liminarmente a petição, na forma do artigo 485 IV do
CPC, quando ausente os requisitos mínimos, como a discriminação
das parcelas e causa de pedir mínima indicando as pontos do conflito,
problemas com representação processual ou desatendimento da regra
de competência;
C. indeferir a homologação - quando entender que o acordo é
prejudicial ao empregado, ofende requisitos legais ou dispõe sobre
direitos indisponíveis;
D. homologar o acordo como proposto pelas partes;
E. homologar o acordo fazendo ajustes, com a concordância das partes,
usando como referência o parágrafo único do artigo 723 do Código de
Processo Civil;
F. homologar com restrições, por exemplo ressalvando que não atinge
pedidos decorrentes de ações acidentárias e ou questões que envolvem
a saúde e integridade do trabalhador;
G. recusar a análise do acordo extrajudicial, por entender
inconstitucional a norma l inserida no art. 652-F da Lei n.º 13.467/171
diante da previsão do artigo. 114 da Carta Constitucional, uma vez que
se trata de competência de natureza administrativa, complementar e
não necessária.
Ainda que se defenda a corrente jurisdicionalista, a decisão do
magistrado de homologar um acordo extrajudicial com ressalvas e sem
a concordância das partes, parece ser incongruente e conflitar com
os princípios que informam o processo de jurisdição voluntária. Com
efeito, caso não consiga a adesão das partes ao conteúdo das novas
cláusulas, em razão da segurança jurídica, a recusa na homologação,
com a devida fundamentação, revela-se como uma decisão mais
apropriada, porque de fato equivale a uma negativa.
Como sustenta Teixeira Filho (2017, p. 186) parece não ser viável a
oitiva de testemunhas, mas nada impede que, mediante consenso,
havendo algum ponto específico a ser aclarado, possa o Juiz ouvir
testemunhas, como dirigentes sindicais em processos que envolvam
uma gama maior de trabalhadores.
A jurisprudência e a doutrina hão de sedimentar referências para o que
conceituam como acordos indignos, que beiram a coação econômica,
que não podem ser considerados razoáveis. Entretanto, cada caso
exigirá do magistrado, com a sua experiência e sensibilidade, avaliar se
é possível conferir validade ao acordo trazido pelas partes. Ademais,
mesmo em processos judiciais, não raras vezes o Juiz se vê angustiado
com transações atípicas e com valores reduzidos, mas considerando
inúmeras variáveis, como ausência de patrimônio da empregadora e
responsáveis, ou grande divergência sobre fatos e direitos, acaba por
realizar a homologação.
170
3.5 - Efeitos da inadimplência do acordo.
As consequências em caso de descumprimento do acordo extrajudicial
devem ser pensadas e dispostas pelas partes, especialmente a
preocupação com as garantias patrimoniais. Somente serão chamados
a responder aqueles que se obrigaram, inclusive os sócios da pessoa
jurídica.
Ainda que o Juiz que homologou o acordo extrajudicial nada disponha,
entendo que o trabalhador tem em suas mãos um título judicial,
que poderá ser executado, na forma do artigo 515 III do Código de
Processo Civil e artigo 57 da Lei nº 9.099 de 26-09-1995 que regula
os Juízes Especiais da Justiça Comum. Para aqueles que assim não
compreendam, poderá o trabalhador se valer da ação monitória para
receber os valores não pagos no acordo.
O reclamante, poderá ajuizar uma reclamação trabalhista para discutir
os direitos objetos da transação e outros decorrentes dos seu contrato
de trabalho, caso não cumprida a avença extrajudicial, fazendo a
dedução de algum valor já recebido.
 
4 - Consequências jurídicas da homologação
ou não do acordo extrajudicial. Coisa julgada
formal e material. Ação anulatória e ação
rescisória.
A decisão que homologa ou não um acordo extrajudicial produzirá
coisa julgada formal ou material? Trata-se de questão relevante a ser
refletida porque viabilizará às partes a utilização da medida adequada
e terá consequências em caso de ajuizamento ulterior de reclamação
trabalhista.
Diante do silêncio do legislador reformista e considerando que ao
homologar um acordo extrajudicial o Juiz atua jurisdicionalmente e
não apenas como um órgão administrativo, há razões para se sustentar
que os efeitos serão os mesmos do artigo 831 da CLT, ou seja, o acordo
homologado, como posto pelas partes, produz coisa julgada material
e valerá como decisão irrecorrível, salvo para o INSS, quanto às
contribuições previdenciárias.
Várias serão as consequência advindas dos efeitos, formais ou materiais
da homologação ou não dos acordos extrajudiciais e que podem gerar
importantes questionamentos e que são um convite à reflexão.
Para aqueles que sustentam que a jurisdição voluntária opera apenas
os efeitos da coisa julgada formal, resta saber se haverá possibilidade
dos interessados trazerem o mesmo acordo em juízo, anteriormente
recusado, com ou sem a adequação, para nova apreciação, pelo
mesmo ou por outro magistrado que esteja atuando na unidade. Um
exemplo: houve recusa na homologação do acordo com pagamento de
verbas rescisórias no valor de R$ 1.000,00, equivalente a 50% dos
valores efetivamente devidos, sob a alegação que violava os patamares
mínimos de dignidade do trabalhador. As partes, diante de tal decisão,
renovam o mesmo acordo, desta vez oferecendo R$ 1.200,00, ou
ainda renovam o acordo no valor de R$ 1.000,00, justificando que a
empresa encontra-se prestes a ter a falência reconhecida.
A coisa julgada meramente formal poderia não inibir o ajuizamento
de reclamação trabalhista pelo trabalhador, para discussão dos
mesmos títulos negociados. Os efeitos seriam parecidos com aqueles
das rescisões homologadas no âmbito sindical ou na DRT e tratadas
na Súmula 330 do TST. Um exemplo: o trabalhador negocia com o
empregador as horas extras e respectivos reflexos, sob argumento
que os adicionais das horas extras foram quitadas de modo incorreto,
mas confere quitação às rubricas, horas extras e reflexos. O acordo
foi homologado, mas em reclamação trabalhista o trabalhador pede
diferenças de horas extras, em virtude de compensação irregular,
argumentando que o acordo não faz coisa julgada formal.
Com certeza essa será uma questão sensível e que implicará utilidade
ou não dessa nova disposição. Quem realiza um acordo, faz concessões
recíprocas e quer segurança jurídica. Para ilustrar a importância da
matéria, com muita propriedade, o Professor Didier , falando sobre o
procedimento de separação, assim ensina:
“Em meu Curso, v. 1, defendi a natureza jurisdicional da jurisdição
voluntária e a conseqüente possibilidade de a coisa julgada material
recair sobre suas decisões.
A Lei Federal n. 11.441/2007 reforçou esse posicionamento com um
novo argumento.
A homologação de separação/divórcio/arrolamento (inventário
simplificado) consensual é procedimento de jurisdição voluntária.
Esses negócios jurídicos podem ser formalizados extrajudicialmente,
após a Lei Federal 11.441/2007, sem mais a necessidade de intervenção
judicial, desde que não haja interesse de incapaz. Houve quem dissesse
que, em razão disso, não haveria mais interesse de agir no ajuizamento
do procedimento de jurisdição voluntária, exatamente porque, não
sendo atividade jurisdicional, e sim administrativa, e não advindo daí
a coisa julgada material, tudo o quanto se poderia obter em juízo seria
possível obter extrajudicial, tornando o processo desnecessário (1). O
Conselho Nacional de Justiça, porém, decidiu que a via extrajudicial
é opcional, permanecendo a homologação judicial como alternativa
lícita (2). Qual a razão disso? A homologação judicial confere às partes
algo além daquilo que se pode obter pelo procedimento cartorário:
a indiscutibilidade da decisão, a coisa julgada. O negócio jurídico é
processualizado (inserido no processo) e, após a homologação judicial,
somente pode ser desconstituído por ação rescisória (art. 485, VIII,
CPC), como reflexo da rescisão da sentença homologatória. Não
é razoável dizer que um negócio jurídico formalizado em cartório
tem a mesma estabilidade de outro que passou pelo crivo do órgão
jurisdicional. É preciso dar a situações tão díspares conseqüências
jurídicas também diversas. Para compreender a facultatividade do
procedimento cartorário e a conseqüente permanência da opção
judicial, é preciso superar o dogma da ausência de coisa julgada na
jurisdição voluntária.” (DIDIER, 2018)
O artigo 855-D da CLT preconiza que se o Juiz entender necessário
proferirá sentença, o que leva a concluir que essa será a decisão em
caso de não homologação. Embora não previsto expressamente o
recursos cabível nesta hipótese, considero que prevalece a regra geral -
recurso ordinário na forma do artigo 895 da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), ocasião na qual o Tribunal poderá reformar a decisão
de primeira instância, homologando o acordo, ou a cláusula rejeitada
pelo Juiz.
Parece não ser razoável que o Tribunal, ao conhecer e acolher o recurso
ordinário, determine que o Juiz do Trabalho homologue a avença, por
respeito a sua independência funcional. Nesse sentido também há
enunciado da ANAMATR A (2018):
“HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTR AJUDICIAL. RECURSO.
ANÁLISE PELO TRIBUNAL. No caso de recurso da decisão que não
homologar de forma fundamentada o acordo extrajudicial, o tribunal
não poderá retornar o processo para que o juiz de primeiro grau o
homologue.” (Enunciado nº 10 da Comissão 8; ANAMATR A - 2018).
A desconstituição do acordo com vícios pode suscitar inúmeras
polêmicas. Será atacável por ação anulatória ou rescisória, a depender
dos efeitos da coisa julgada formal ou material. De qualquer forma,
de acordo com a nova redação do § 4º do artigo 966 do Código de
Processo Civil (CPC), a tendência poderá ser a utilização apenas das
ações anulatórias para discutir vícios nas homologações dos acordos,
com competência da vara que proferiu a sentença homologatória e não
mais das Seções Especializadas dos Tribunais. Talvez haja necessidade
de revisão da Súmula 259 do C. TST.
A pacificação da jurisprudência será importante porque interferirá
na dinâmica que hoje se apresenta. Utiliza-se a rescisória para
atacar acordos judiciais com vícios e a anulatória para desconstituir
acordos extrajudiciais, como aqueles homologados nas Comissões de
Conciliações Prévias.
Identificado pelo Juiz que as partes, ou uma delas, pretendem com
o acordo algum objetivo ilegal pode considerá-las litigantes de má-fé
e impor multa e indenização, na forma do artigo 793-A da CLT, sem
prejuízo da apuração da conduta dos profissionais que as assistiram.
O Ministério Público do Trabalho ou terceiros poderão ter interesse
em recorrer da decisão do Juiz que nega a homologação do acordo ou
se valer das ações anulatórias.
5 - Acordos com extinção ampla do contrato.
Ao fazer um acordo, as partes podem constar como uma das cláusulas
negociadas, a extinção de todas as obrigações decorrentes do
contrato de trabalho. O tema se insere entre os mais instigantes na
comunidade jurídica trabalhista, porque reporta às discussões sobre a
irrenunciabilidade de direitos do trabalhador de um lado e a segurança
jurídica daquele que paga, de outro.
Nos acordos judiciais, a questão não é pacífica entre os Juízes e
Tribunais do Trabalho, sendo que muitos acolhem a ampliação
dos limites objetivos da lide e homologam acordos com quitações
extensivas ao contrato de trabalho, por entenderem não existir
impedimento e sim autorização expressa do § 2 do artigo 515 do CPC,
usado subsidiariamente ao processo do trabalho, por força do artigo
769 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
171
A questão ganha maior relevância nos acordos extrajudiciais, porque forma mais célere, menos custosa e amplamente democrática, porque
o Juiz do Trabalho pode indeferir de plano petições de transação que nasce do diálogo.
contenham essa cláusula, por entender inexistir autorização legal, ou
porque a quitação abrange apenas direitos incontroversos da parte,
como verbas rescisórias, ficando nítido o objetivo ilegal, diante da
disposição específica contida no mesmo artigo 855, na alínea “C”. 7 - Referências.

Os novos dispositivos consolidados não são específicos sobre o tema e
apenas preconizam que a prescrição, que fica suspensa para os direitos
especificados na petição de acordo, voltando a fluir no dia seguinte ao
trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.
Penso que essa previsão não se presta a justificar a impossibilidade de
quitação das parcelas devidas em um contrato de trabalho.
Com efeito, há fundamentos para que vinguem quitações amplas, para
dar segurança aos interessados, mas aqui cada Juiz estabelecerá seus
critérios, como já acontecem nas homologações judiciais. Há casos
que essa cláusula tão ampla não será recomendável, por exemplo em
contratos longos ou quando o trabalhador padece de alguma doença
ou incapacidade para o trabalho.
Uma reflexão há de ser feita para aqueles que repudiam as quitações
gerais. Existem inúmeros precedentes que analisam e validam
quitações amplas nos acordos celebrados nas comissões de conciliação
prévia, instituídas no âmbito das empresas ou dos sindicatos. A
jurisprudência do TST, retratada no acórdão a seguir colacionado,
valida as cláusulas de quitações gerais nos acordos realizados nas
Comissões de Conciliações Prévias. Penso ser incongruente que um
acordo realizado no âmbito sindical seja reconhecido como válido e
que esta alternativa não seja possível diante de um acordo levado para
homologação ao Juiz do Trabalho. Anote-se o acórdão:
“RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA
VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ACORDO FIRMADO
PER ANTE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. VALIDADE.
EFICÁCIA LIBER ATÓRIA. A norma celetista, em seu art. 625-E,
parágrafo único, eleva o termo de conciliação prévia à categoria de
título executivo e prevê sua validade e eficácia liberatória geral, exceto
quanto às parcelas expressamente ressalvadas. Verbis: “Art. 625-E.
Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado,
pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão,
fornecendo-se cópia às partes. Parágrafo único. O termo de conciliação
é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto
quanto às parcelas expressamente ressalvadas.”. Precedentes da
SBDI-I desta Corte. Importante destacar que não foi registrado pelo
Regional que tenha havido qualquer ressalva quanto à quitação das
parcelas, ou vício de consentimento na realização do acordo. Recurso
de revista conhecido e provido.” (MEDEIROS, 2018).
ANAMATR A. Enunciados da 2a. Jornada de Direito Material e Processual
do Trabalho. Disponível em <https://www.anamatra.org.br/imprensa/
noticias/26227-enunciados-aprovados-na-2-jornada-de-direito-material-e-
processual-do-trabalho-sao-organizados-por-tema>. Acesso em 30 abr. 2018.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. O direito e o processo - Influência do
Direito Material sobre o Processo. 4a. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, pg.
76, 2003.
DIDIER, Fredie Junior. Editorial 23. 2007 Disponível em: http://www.
frediedidier.com.br/editorial/editorial-23/. Acesso em 30 abr. 2018.
DONIZETTI, Elpídio. A jurisdição voluntária continua firme, forte e vitaminada
no novo Código de Processo Civil. Disponível em: https://portalied.jusbrasil.
com.br/artigos/266599787/a-jurisdicao-voluntaria-continua-firme-forte-e-
vitaminada-no-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em: 20 abr. 2018.
FILHO, Manoel Antonio Teixeira. O Processo do Trabalho e a Reforma
Trabalhista: As Alterações Introduzidas no Processo do Trabalho pela Lei n.
13.467/2017. Editora Ltr, 1.a. Edição, 2017.
MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária, em edição
revista e atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millenniun,
2000.
MEDEIROS, Breno. Recurso De Revista. Acórdão Publicado Na Vigência Da
Lei Nº 13.015/2014. Acordo Firmado Perante Comissão De Conciliação Prévia.
Validade. Eficácia Liberatória. Processo n. TST-RR-2261-71.2012.5.02.0442.
In.: DEJT, 20 abr. 2018.
NERY JR., Nelson. Comentários ao Código de Processo Civil Comentado, 1ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 283, 2015.
TRT18. Justiça do Trabalho de Goiás homologa acordo extrajudicial de mais de
R$ 2 milhões. In.: Notícias. Disponível em: <http://www.trt18.jus.br/portal/
noticias/justica-do-trabalho-de-goias-homologa-acordo-extrajudicial-de-
mais-de-r-2-milhoes-instrumento-juridico-e-inovacao-trazida-pela-reforma-
trabalhista/> . Acessoem: 01 mai. 2018.

6 - Conclusão
O ambiente de trabalho é cenário de constantes de conflitos.
Questões envolvendo jornadas não remuneradas ou irregularmente
compensadas, salários não contabilizados, funções adicionadas
sem contraprestação. Fatores de risco sem controle que acarretam
discussões sobre o direito aos adicionais de insalubridade,
periculosidade, indenizações decorrentes de acidentes do trabalho
e doenças ocupacionais. Excessos no exercício no poder diretivo do
empregador que redundam no questionamento das justas causas
aplicadas e danos morais. Entre tantas outras disputas!
Onde há gente há conflito, onde há boa vontade, bom senso e
razoabilidade existe possibilidade de entendimento. Sem preconceitos,
com boa-fé, as inconsistências e imperfeições da lei podem ser
minimizadas, notadamente por uma reforma feita às pressas, num
confuso momento político e amplamente questionada.
Uma visão romântica e incauta de uma Juíza do Trabalho? Podemos
arrisrca a conclusão de que NÃO, ressaltando ainda a importância
da advocacia no adequado manejo dos acordos extrajudiciais, cujo
crédito ou descrédito só o futuro dirá. Os advogados que atuam na
Justiça do Trabalho terão à sua disposição um eficaz instrumento
para resolução de conflitos com qualidade, rapidez e efetividade.
O Judiciário Trabalhista deve pautar sua atuação como um grande
maestro a harmonizar e equilibrar todos os interesses, valores e
princípios.
Para finalizar é fundamental lembrar o compromisso com a cultura da
paz e solução pacífica de conflitos , como verdadeiro princípio geral de
Direito. Preceito tão proliferado pela ONU e que impõe uma mudança
de paradigma, mas sempre com ética, razoabilidade e investimento
em educação. Faculdades de Direito devem ter a preocupação de
formar um novo profissional, capaz de acreditar que a solução de
disputas pode se dar não apenas com a sentença, mas também com
a conciliação entre os litigantes. Conciliação esta que pode ser uma

172
ponencias voluntarias
Aula 5
“El derecho del trabajo y Blockchain:
Armonización de los principios y
regulaciones laborales y las nuevas
tecnologías.”
Por: Esteban Valansi
1. Introducción:
En el presente paperse iniciará una primera aproximación al análisis
relativo a distintas implicaciones que se avizoran pudiera llegar a
tener la nueva tecnología Blockchain en numerosos aspectos de las
relaciones laborales.
Blockchain se encuentra transformando la forma en que se hacen
los negocios en el mundo e instrumentan las contrataciones a nivel
global, no pudiendo el derecho laboral estar al margen de esta nueva
revolución informática y de los nuevos desarrollos tecnológicos.
Inicialmente se advierte que la nueva tecnología Blockchain
podrá atravesar e impactar en las sucesivas etapas de una relación
laboral: desde la preparación de CVs y el chequeo de antecedentes
de postulantes a nuevos puestos de trabajo; la utilización de los
contratos inteligentes (“smart contracts”) y desarrollo de aplicaciones
descentralizadas; la registración de los términos y condiciones
de las relaciones laborales; el pago de remuneraciones mediante
criptomonedas o monedas electrónicas; hasta la resolución de
eventuales controversias laborales; serían solo alguno de los aspectos
que preliminarmente se están comentado podrían ser transformados
radicalmente por el surgimiento de Blockchain.
Estos aspectos requieren un marco normativo moderno, que promueva
soluciones legales eficientes que acompañen y recepten los avances,
a la par de que protejan derechos de orden público laboral de los
trabajadores atendiendo a los principios esenciales de la especialidad.
2. ¿Qué es “Blockchain”?
El origen de Blockchain o “cadena de bloques”se remonta al año 2008.
Se trata de una nueva tecnología que está cambiando la manera de
hacer negocios y cuyo horizonte de aplicación nadie se atreve a definir
con cierta exactitud.
En octubre de 2008, una (¿o varias?)persona identificada como
“Satoshi Nakamoto”remitió un e-mail en el que refirió haber estado
trabajando en un nuevo sistema de dinero electrónico de usuario a
usuario(peer-to-peer), es decir, sin la necesidad de intervención de un
tercero de confianza, incluyendo un enlace a unapublicación en la que
describía esta nueva tecnología . Al año siguiente, en enero de 2009,
se genera el primer bloque de la blockchain de Bitcoin (denominado
bloque Génesis).
Como “legos” en materia tecnológica no parecería indispensable
conocer los detalles técnicos del funcionamiento de este fenómeno
informático. Así como hemos adoptado a nuestra práctica cotidiana a lo
largo de la historia los descubrimientos e innovaciones tecnológicasin
a veces saber cómo realmente funcionan (tales casos del telégrafo,
teléfonos, televisión, celulares, internet, etc.), debemos estar abiertos
a aceptar esta nueva aparición tal como es, aunque en un comienzo no
resulte sencillo asimilarla o entender de que se trata con precisión. Sin
perjuicio de ello, resulta útil conocer al menos los principios básicos de
esta novedad para así poder enfrentar los eventuales cuestionamientos
legales que se generen a su respecto.
En términos generales podría comenzar a definirse a blockchain como
un libro de registro distribuido (distributedledger) de transacciones
digitales. Básicamente y en su incio no es más (ni menos) que eso,
una suerte de gigantesca base de datos con ciertas características
particulares. Se trata de una base abierta, prácticamente inmutable
y descentralizada, que se encuentra así distribuida y multiplicada
en distintas computadoras de usuarios (nodos), donde se registran
diferente tipo de datos,transacciones o acuerdos entre partes.
La particularidad distintiva de este novedoso registro es que está
compuesta por “bloques” que se entrelazan formando la “cadena”.
Estos bloques de la cadena están compuestos por un conjunto de
transacciones celebradas un período determinado que se va “sellando”
en el tiempo. Una particularidad relevante consiste en que estas
transacciones se dan directamente entre pares (peer-to-peer), sin
la necesidad de un intermediario (originalmente se planteaba la
eliminación de entidades financieras que regulaban e intervenían en la
circulación de las monedas tradicionales como una forma de eliminar
barreras y costos transaccionales).
Estas transacciones entre usuarios se registran o agrupan en cada
bloque bajo un esquema de una estructura criptográfica llamada
“Árbol Merkle”. Cada bloque pasa por este proceso de cifrado
que resulta en una cadena alfanumérica de identificación o clave
criptográfica única llamada hash. Este hashdistintivo de un bloque
particular siempre está relacionado con hash del bloque anterior, de
manera que se va formando la cadena por interrelación. Es decir, cada
bloque que ingresa contiene el hash del bloque anterior para calcular
su propio hash.
La agregación de un bloque a la cadena requiere de una previa
autenticación o verificación llevada a cabo por un proceso conocido
como validación o consenso por los nodos “mineros”. En las blockchains
de criptomonedas, generalmente los mineros son quienes incorporan
los bloques de transacciones a la cadena a través de un desafío
matemático tendiente a descubrir el nonce (valor que solamente
puede ser usado una vez y que es un número aleatorio al que se llega,
generalmente, a través de lo que se conoce como una Prueba de
Trabajo -ProofofWork- que requiere gran cantidad de procesamiento).
El primero de los mineros que resuelveel desafío será quien agrega el
bloque a la cadena y quien por eso se lleve la recompensa (una cantidad
de bitcoins).
Agregado el bloque a la cadena se transmite a los demás nodos, quienes
también incorporan el nuevo bloque multiplicándose así las copias de
la cadena. Una vez incorporado, este bloque ya no puede eliminarse
ni alterarse.
La novedad de blockchain se encuentra principalmente en la
descentralización de la forma de almacenar información y que la
veracidad de dicha información se encuentra en cada uno de los nodos
que integran la red, los cuales actúan como testigos o garantes de
la actividad de la red de forma conjunta. Es decir, es una tecnología
transparente, por lo que las transacciones se quedan guardadas y no
pueden modificarse en ningún momento.
Centrándose en operaciones matemáticas, blockchain es uno de los
métodos más seguros para crear, modificar, compartir y almacenar
información, por lo que tu potencial aplicación de podría proyectar
a cualquier ámbito que necesitara realizar alguna de esas acciones,
sobre todo si en ellas tienen que participar múltiples usuarios.
Según señalan los expertos tecnológicos, es casi imposible corromper
una blockchain porque la información se replica y se aloja en una
numerosa cantidad de computadoras, generando miles de copias
digitales que le dan al sistema la credibilidad y la supervisión necesarias
para crear una lista pública segura de un activo .
Las características y detalles señalados precedentemente se refieren
principalmente a la blockchain original de Bitcoin, utilizada para el
registro de las transacciones de esta cripto-moneda. Como ha sido
señalado, en sus orígenes blockchain fue creado con el principal
propósito de registrar y procesar transacciones online con bitcoins,
directamente entre las partes sin la intervención de una institución
financiera. Sin embargo, su desarrollo y evolución han generado
la creación de distintos tipos de blockchaincon características y
funciones novedosas.
Una primera clasificación encuentra a las blockchain públicas y privadas
en función de quienes pueden acceder y compulsar la información.
El principal, y si se quiere puro, tipo de blockchain es la “pública”. Esta
blockchain no requiere permiso, siendo accesible a cualquier usuario.
Solo se necesita una computadora con Internet para descargar la
aplicación y conectarse.En este tipo de blockchain los usuarios son
anónimos y no hay administradores, no habiendo privacidad para
las transacciones. Las más conocidas (en la actualidad) son Bitcoin y
Ethereum.
Por otro lado, encontramos otro tipo de blockchain “privada”. Esta
modalidad no está abierta al público general, sino que solo se puede
acceder a por invitación. Por estas particularidades, justamente se
discute si corresponde hablar en estos casos de blockchain ya que no
se encuentran una serie de elementos definitorios o característicos
(tales como la descentralización de su almacenamiento y la
comunidad de su gestión), por lo que en estos casos suele hablarse
en su lugar de la Tecnología de Contabilidad Distribuida o DLT
(DistributedLedgerTechnology), aludiéndose específicamente a la
tecnología utilizada.
Finalmente, existen también las blockchain “híbridas”, conocidas
también como federadas o consorciales. En este tipo de blockchain
los nodos participantes también son invitados, pero todas las
transacciones son públicas. Son utilizadas principalmente por
gobiernos, asociaciones y empresas en las que se producen grandes
174
cantidades de transacciones. La gestión corresponde a varias entidades
y no tienen una criptomoneda asociada (por lo que no recompensan el
minado de bloques).
Otra clasificación importante, relacionada con la anterior,se vincula a
los “permisos” que tienen los usuarios para participar. Así encontramos
las blockchain “permissionless” donde los usuarios no requieren
permiso y pueden participar en los procesos de verificaciónsiguiendo
un procedimiento de consenso determinado (el más conocido,
proofofwork); y las blockchain “permissioned” donde solo los usuarios
con permiso pueden participar de los procesos de consenso y agregar
transacciones a los bloques de la cadena a través de lo que se conoce
como Prueba de Autoridad -proofofauthority- (sin la necesidad de
resolver un problema matemático y, por lo tanto, sin criptomonedas
asociadas y reduciendo así significativamente la cantidad de
procesamiento).
En definitiva, más allá de las diferencias, los elementos comunes
que pueden encontrarse en esta tecnología blockchain y que la
hacen particularmente interesante son: (i) la descentralización y
distribución de los registros, con relación directa entre usuarios,
eliminando la necesidad de contar con un tercero de confianza; (ii)
los usuarios son quienesautentican y verifican las transacciones por
medio del consenso; (iii) el uso de firmas criptográficas o digitales que
permitirían mantener la anonimidad; y (iv) sus registros históricos son
prácticamente inalterables y se agregan en modo cronológico para una
mejor trazabilidad.
3. Blockchain y las relaciones laborales.
Tal como indicado en la introducción, esta nueva tecnología blockchain
tiene potencial para poder llegar a atravesar e impactar en las sucesivas
etapas de una relación laboral. Hasta el momento su efecto concreto
y práctico es una real incógnita, pero ya encontramos indicios y
desarrollos que nos motivan a empezar a reflexionar al respecto.
a. Chequeo de antecedentes de postulantes a nuevos puestos de
trabajo
En primer lugar, encontramos plataformastendientes a verificar los
antecedentes laborales y profesionales de postulantes a un trabajo
. Con el uso de blockchain los candidatos pueden crear perfiles
inteligentescon sus pergaminos, los cuales serían luego verificados
por anteriores empleadores o instituciones educativas y finalmente
registrados en forma permanente, accesibles para futuras postulaciones
. Así, la tecnología blockchain se puede aplicar para crear versiones de
currículum vitae y credenciales académicas permanentes, veraces y
transparentes .
Incluso blockchain puede facilitar a futuros empleadores a acceder
a fuentes educativas para verificar los antecedentesacadémicos
de postulantes. En tal sentido, el Massachusetts
InstituteofTechnologyse(MIT) se convirtió en una de las primeras
universidades en presentar una herramienta blockchain para que se
verifique directamentela información de un título .
El uso de esta tecnología reduciría así la posibilidad de engaños en
las solicitudes de empleos y también tiempo y costos destinados a la
verificación de los antecedentes de postulantes .
b. La utilización de los contratos inteligentes (“smart contracts”) y
aplicaciones descentralizadas.
Una de las blockchain más relevantes es Ethereum, una suerte de
“evolución” de la originaria Bitcoin. En términos generales, podría
señalarse que la trascendencia de esta blockchain radica en que
ha potenciado la proliferación de los contratos inteligentes (smart
contracts) y de las aplicaciones descentralizadas (DApp), al integrarse
con un lenguaje de programación denominado Turing Complete que
facilita la creación y desarrollo de los mismos. Mientras blockchain
Bitcoin ha sido idea en esencia como un medio de transacción y pago
descentralizado de criptomoneda, Ethereum se focaliza en la ejecución
de este tipo de contratos y aplicaciones inteligentes que funcionan con
redes de criptomonedas descentralizadas .
Desde la creación de smart contract para comprar-venta o negociación
de bienes o servicios, su utilidad solo es limitada por la imaginación. Por
otro lado, las DApps son capaces de crear aplicaciones completamente
descentralizadas, no censurables, seguras y económicamente
autosustentables.
i. Smart contracts
Los smart contracts pueden ser explicados en términos generales como
“secuencias de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas,
directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una
o varias prestaciones de un contrato, con la particularidad de que, una
vez activadas, las partes dejan de tener el control de su cumplimiento,
que se realizará por sí mismo” .Podrían ser definidos también como
contratos en formato electrónico y de carácter autoejecutable.
El término “contrato inteligente” fue originalmente acuñado por el
criptógrafo Nick Szaboen la década de 1990 . Szabo vio un contrato
como un conjunto de promesas acordadas y que las computadoras
hacen posible ejecutar algoritmos. Primero, los términos del contrato
se traducen en código, una serie de funciones if-then (si-entonces).
Una vez que se cumple una condición, el contrato inteligente dará
el siguiente paso necesario para ejecutar el contrato. Por lo tanto,
el término “contrato inteligente” se refiere a los protocolos de
transacción informática que ejecutan los términos de un contrato
automáticamente en función de un conjunto de condiciones .
Si bien los smart contractsno son una novedad reciente, ha sido el
descubrimiento y generalización de la tecnología de blockchainlo
que los hapotenciado al permitirles beneficiarse de las ventajas de la
referida tecnología.
A partir de esta tecnología, se han creado plataformas descentralizadas
para la contratación de trabajo , diseñada para facilitar el reclutamiento
a corto plazo, tanto para empleadores como para trabajadores, que
permite conectar a trabajadores y empresas directamente, e incluso
realizar pagos automáticamente una vez concluido el trabajo,
utilizando contratos inteligentes.
La introducción de contratos inteligentes en el mundo laboral podría
traer mayor transparencia y certeza sobre que se espera del trabajador
y del empleador en la relación laboral al quedar registrados los
términos del contrato en una blockchain. También podría utilizarse
para facilitar el pago de salarios, de acuerdo con el monto acordado y
dentro de un período de tiempo específico, alcanzados los objetivos
previamente delineados.
La aplicación de los mismos en el ámbito del derecho del trabajo aún
es una gran incógnita. No obstante, un primer interrogante inicial
que puede plantearse sería sobre la posibilidad de utilizar estas
formas de contratación cuando el régimen normativo vigente exige su
instrumentación por escrito.
En tal sentido, por ejemplo, conforme resulta el art. 90de la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT) N° 20.744, la contratación a plazo
requiere, entre otros requisitos, que el tiempo de duración sea fijado
en forma expresa y por escrito. ¿Este requisito se cumpliría a través de
un smart contract? En tal caso, ¿sería necesaria su suscripción con la
utilización de la firma digital en los términos de la Ley 25.506?
Al respecto, una primera aproximación encontraríamos en el
art. 6 de dicha norma en cuanto establece que se entiende por
documento digital a “la representación digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento
o archivo”, indicando que “un documento digital también satisface
el requerimiento de escritura”.También, a partir del Código Civil
y Comercial de la Nación, el soporte de la forma escrita mediante
smart contract ya no es una cuestión, siendo que se encuentra
recepcionadaexpresamente en su art. 286 .
En cuanto a la firma, la digital recordemos aplica un sistema
criptográfico que utiliza una función matemática sobre las claves de
acceso y que no pueden descomponerse ni reproducirse por ninguna
vía. Lo anterior implica que ningún tercero podrían acceder por vía
electrónica, por ejemplo, a la clave de un trabajador al instrumentar
un contrato laboral inteligente. El cumplimiento de todos los recaudos
y certificaciones que deben observarse para la utilización de la firma
digital, según estipulaciones de la Ley 25.506, resulta ineludible para
que pueda atribuírsele al documento tal carácter y fuerza probatoria.
Estas características, en cambio, no se encontrarían presentes
en la “firma electrónica”, definida como el “conjunto de datos
electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros
datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de
identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser
considerada firma digital”.Se advierte entonces que, mientras la firma
electrónica sirve solo como “principio de prueba por escrito”, la ley
otorga a la firma digital idéntica fuerza legal que a la firma autógrafa,
siempre que la misma haya sido aplicada de acuerdo a los estándares
previstos en la legislación.
175
ii. Aplicaciones descentralizadas
Luego de los smart contracts la siguiente “evolución” que trabaja sobre
este tipo de tecnología blockchain lo encontramos en las aplicaciones
descentralizadas (DAap). LasDApp son programas de software que
no requieren un tercero de confianza o intermediario para poder
funcionar; la interacción es directa entre usuarios (peer-to-peer).
Funcionan con la lógica de los smart contracts, pero con la posibilidad
de intervención de un número ilimitado de participantes.
A diferencia de las comunes y conocidas aplicaciones (App) que
usualmente se utilizan en los teléfonos celulares, en el caso de la
DAap(se pronuncia di-ap) es una aplicación que no depende de un
sistema central, sino de la comunidad de usuarios que la utilizan.El
backendde la aplicación (lo que no se ve, la “cocina” de la aplicación)
funciona con la lógica de la automatización de los smart contractsy el
almacenamiento de datos está descentralizados en base a la tecnología
blockchain.
Mucho se ha dicho y se encuentra discutiendo en el ámbito del
derecho laboral sobre la naturaleza de las vinculaciones creadas a
partir de las Apps tradicionales de la economía colaborativa. El boom
y la proliferación de estas formas de contratación ha potenciado
la controversia sobre la existencia o no de un contrato de trabajo o
relación de dependencia laboral entre las compañías (propietarias de
las App) y los prestadores del servicio.
Sin embargo, con las DAppsse esfuma la figura de una parte de esta
relación. A través de estas aplicaciones descentralizadas ya no se
requeriría la presencia de una compañíaque regule, coordine o medie
entre el requerimiento del servicio y su contratación. Es decir, dejaría
de existir una relación entre el prestador del servicio y un “dueño”
de la aplicación para pasar a configurase una relación de pares, entre
usuarios requirentes y prestadores de un servicio (peer-to-peer).
Por lo tanto, en el mundo de la DAppla discusión si debe o no
calificarse a Uber, Glovo, Rapi, etc. como empleadora los choferes o
repartidores devendría abstracta. En el backend de la aplicación no
habría un tercero centralizado que pudiera ocupar ese rótulo.
Así, por ejemplo, ya encontramos como potenciales alternativas a
Uber aplicaciones como La ‘Zooz , que se define como una plataforma
de transporte descentralizada propiedad de la comunidad y que utiliza
el espacio no utilizado de los vehículos para crear una variedad de
soluciones de transporte inteligentes. O bien ArcadeCity , autodefinida
como una cooperativa de viajes compartidos entre pares, propiedad y
operada por sus conductores, un nuevo modelo de servicio impulsado
por la comunidad, no por las corporaciones.
c. El pago de remuneraciones mediante criptomonedas o monedas
electrónicas
Otros de los aspectos relevantes para el derecho laboral surgidos
a partir de la tecnología blockchain obviamente la encontramos en
relación conlaposible utilización de criptomonedas para el pago de
las remuneraciones de los empleados. Como fuera señalado,en un
comienzo, el origen de esta tecnología tuvo justamente sus raíces en
la creación de la criptomoneda Bitcoin, existiendo hoy en día una gran
variedad de criptomonedasque cotizan y son intercambiadas a nivel
global.
Si bien un esquema de compensación de criptomonedas podría parecer
atractivo, especialmente para los nuevos emprendimientos y start-up
tecnológicos, su aplicación a la luz de la normativa laboral vigente en
Argentina traería ciertos interrogantes que merecen ser planteados.
Un primer escollo lo encontramos en el art. 107 de la LCT en
cuanto establece un límite del 20% para los pagos en especie de las
remuneraciones de los trabajadores.
Por otra parte, tenemos también el art. 3.1. del Convenio 95 de la OIT
que señala que “los salarios que deban pagarse en efectivo se pagarán
exclusivamente en moneda de curso legal”.
Encontramos también que a partir del art. 124 LCT y la Resolución
653/2010 MTESS, las remuneraciones en dinero deberán pagarse
mediante la acreditación en cuenta abierta a nombre del trabajador
en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial, conforme
las condiciones de funcionamiento que fije el Banco Central de la
República Argentina.
Frente a este cúmulo de regulación, las posibilidades de
cuestionamientos sobre la implementación de esta forma de pago de
remuneración no parecen menores.
Por otro lado, inconvenientes de orden práctico que pueden
presentarse, más allá de su eventual impugnación legal, se pueden
encontrar en alguna eventual dificultad o costo transaccional para
que los trabajadorespuedan convertir su pago de criptomonedas en
efectivo sin comisiones ni gravámenes, así como las fluctuaciones
vertiginosas que podrían experimentar en su cotización y afectar la
retribución del trabajador.
Tampoco existiría una cotización de referencia certera o precisa que
permita una correcta registración de su valor patrimonial a los efectos
de efectuar una incuestionable registración a los efectos del pago de
impuestos y aportes y contribuciones con destino a la seguridad social
y que evite futuros planteos vinculados a una indebida registración de
la remuneración.
No obstante lo expuesto, ya es una realidad. Por ejemplo, a la ya
mencionada Chronobank, se agregaBitwage, que es una plataforma
de pago que utiliza la tecnología blockchain para facilitar los pagos
internacionales de remuneraciones utilizando criptomoneda (Bitcoin)
como medio de pago indirecto (los pagos se concretan en moneda local
por medios tradiciones, pero por medio de una conversión de bitcoins).
Por lo tanto, en una primera etapa, parecería que esta nueva “moneda”
se utilizaría con mayor preponderancia para las contrataciones
virtuales o remotas, especialmente vinculadas a proyectos de
desarrollos tecnológicos, siendo su aplicación a contrataciones
“reales” (por oposición a “virtuales”) un camino aún que merecería un
encausamiento legal que acompañe esta transformación.
d. La registración de las relaciones laborales
Como fuera señalado, entendiéndose a la blockchain como un libro
de registro distribuido (distributedledger) una potencial aplicación a
desarrollar imagino podría ser justamente el registro de las relaciones
laborales por medio de esta nueva tecnología, en reemplazo de las
tradicionales formas obsoletas.
En tal sentido, encontramos iniciativas como la del Fondo de Pensiones
de Rusia que tiene como objetivo utilizar blockchain para almacenar
y rastrear contratos de trabajo .También utilizando blockchain,
compañías internacionales tienen la intención de crear un registro
seguro para los trabajadores y sus contratos de trabajo a fin de verificar
el cumplimiento de la normativa laboral en la cadena de suministro.
En España, por ejemplo, a partir de la aprobación del Real Decreto-
ley 8/2019 del 8 de marzo , que establece la obligatoriedad de llevar
un registro diario de las jornadas laborales para cada empleado , han
proliferados desarrollos tecnológicos que utilizan blockchain como
herramienta para llevar adelante esa registración.
Incluso se vislumbra que a través de esta tecnología y a partir de su
utilización para la registración de ciertos aspectos de las relaciones
laborales se facilitaría el control de la autoridad laboral sobre el
cumplimiento de las normas de orden público que rigen el trabajo.
En tal sentido, con un sistema bien construido, se rebajaría el número
de irregularidades y el trabajo delos inspectores laborales se limitaría
a la revisión del uso de esas aplicaciones. Al respecto se ha dicho
que “se automatizará la función del actual inspector de trabajo, que
se reconvertiría en inspector de las nuevas tecnologías… de ahí su
“uberización”.
4.Conclusiones.
Estamos frente a cambios tecnológicos con la potencialidad de
transformar en forma significativa las formas de relacionarnos y
contratar. Estos avances se verifican a una velocidad inusitada que
torna prácticamente imposible que la normativa los acompañe y
receptea la par en la que los acontecimientos cotidianos se suscitan.
Por lo tanto, estos aspectos requieren un marco normativo moderno,
que promueva soluciones legales eficientes que acompañen los
avances, a la par de que protejan derechos de orden público laboral
de los trabajadores atendiendo a los principios esenciales de la
especialidad.
El Derecho nace en la sociedad, lo recibe la justicia en forma de conflicto
y lo legislan luego, más o menos tarde las legislaturas jurisdiccionales.
Las tecnologías no están dando tiempo a que naturalmente ocurra
esto. La sociedad precisa de encauces jurídicos prontos y eficaces
ante creaciones tecnológicas que cuestionan incluso las instituciones
mas tradicionales del Derecho y que no se detienen a preguntarse o
cuestionarse si encajan o se ajustan a su rígido marco de contención.
176
GIG Economy: Los nuevos paradigmas
provocados por la irrupción de
la tecnología y su impacto en las
Relaciones Laborales.
Andrea Schiavone
INTRODUCCIÓN
Nos encontramos atravesando la llamada “Cuarta Revolución
Industrial”. Klaus Schwab, Founder & Executive Chairman del Word
Economic Forum, afirma que esta revolución no va a cambiar lo que
hacemos, pero nos está cambiando a nosotros, lo que somos. Hay un
renacimiento que se traduce en nuestra relación con la vida, con el
planeta y con el trabajo1.
A lo largo de la historia, la forma del trabajo ha ido cambiando, con
modalidades más o menos cercanas al concepto tradicional de
subordinación, sin embargo, siempre existió en quienes lo realizan,
una motivación y el deseo de bienestar (con el significado que cada
época le ha dado a ese concepto).
Esta nueva revolución industrial debe ser estudiada con
responsabilidad. Representa una oportunidad para corregir los errores
del pasado y comprometerse con un futuro común, basado en valores
compartidos a nivel mundial: el bien común y la dignidad humana.
Nos obliga a entender cuál será el nuevo modelo económico, cuál es
la proyección de la tecnología en el empleo, cómo es la relación entre
la llamada Gig Economy y las diferentes modalidades en que el trabajo
humano se inserta en esa cadena de valor.
Este trabajo tiene por objeto analizar el concepto de Gig Economy y las
cualidades propias que definen esta modalidad de trabajo.
Así, se estudiarán las distintas plataformas digitales o APP existentes
(abreviatura de la palabra en inglés Application, referida a aplicaciones
para dispositivos móviles), las consideraciones vinculadas a su
naturaleza y su impacto en el sistema de las relaciones laborales en
el mundo en general y en Argentina en particular, buscando conocer
el anclaje jurídico legal (si existe o está definido), si el concepto
tradicional de trabajador subordinado cobija esta nueva forma y si
existe la necesidad de ampliar el ámbito de protección del Derecho
del Trabajo.
En línea con estos interrogantes, se analizará la situación de algunos
países que han creado modalidades “intermedias” entre la figura
tradicional de dependencia y la de los trabajadores independientes, de
modo de ofrecer a este grupo alguno de los beneficios y/o protección
ofrecidos por el ordenamiento laboral.
Para ello, se estudia el marco jurídico y jurisprudencia de un
conjunto de países (Reino Unido, España, Francia, Estados Unidos)
y la participación de los sindicatos, quienes han intervenido desde la
óptica jurídica y con su injerencia en las reformas legislativas.
Si bien pueden escucharse voces que sostienen que esta nueva
modalidad no justifica un tratamiento legal particular, entender cómo
funciona el modelo transaccional a través de plataformas electrónicas
con componentes de trabajo humano, cuál es su origen y cuál es la
motivación de quienes intervienen, colaborará para pensar cuál es el
rol que deben ocupar los poderes del estado y, en igual medida, los
sindicatos como representación colectiva de intereses comunes a
defender y la sociedad toda en su conjunto, a efectos de garantizar el
bien común y la justicia, pues no debe perderse de vista que no basta
con que un país “crezca” o incorpore tecnologías, es necesario que ese
crecimiento se traduzca en mejor y más empleo.
GIG ECONOMY: Su origen en la figura del Agente Independiente
A pesar de que en algunos ámbitos se habla de la “irrupción” de la Gig
Economy con cierto grado de sorpresa, no parecería ser más que el
reflejo del cambio de la cultura y motivación de quienes trabajan, lo
que ha ocurrido en cada una de las eras, pues el trabajo evoluciona en
forma constante.
En esta Era Conceptual, atravesada por la digitalización y los
prestadores freelance (con un mayor grado de autonomía y habilidades
blandas que se imponen a las duras), prevalece la motivación intrínseca,
que según afirma Daniel Pink, se da por tres factores: autonomía,
maestría y propósito 2 .
Autonomía, es el impulso que dirige la vida. Un estado de independencia
donde cada uno es totalmente responsable de sus propios resultados:
motiva trabajar con libertad e independencia.
Maestría, el deseo de volverse cada vez mejor en lo que se hace, y
mejor en algo que importa, disfrutando más de la vida laboral al poder
imprimirle su experiencia personal.
Propósito, la intención de hacer lo que se hace al servicio de algo más
grande que uno mismo. Darle sentido y significado al trabajo.
Así, del mismo modo que el modelo de trabajo cambió con la
Revolución Industrial, la naturaleza del trabajo está cambiando
con la Revolución Tecnológica. Quizás lo paradójico sea que con la
Revolución Industrial se pasó de un esquema más independiente al
tradicional de la dependencia, mientras que con la Revolución Digital
se generó un camino en la dirección contraria.
Según un estudio de la Unión de Freelancers de US3 y la plataforma
Upwork 4 en 2017, en US el 22% de la población en edad de trabajar
es freelancer o autónomo, y esta modalidad resulta ser su fuente de
ingreso primaria o secundaria (complementario). Además, casi un
50% de esa población optaría por ser independiente si tuviera esta
posibilidad.
De acuerdo a un estudio realizado por McKinsey Global Institute5 en
octubre de 2016, el 20 a 30% de las personas en edad productiva de US
y Europa, desarrollan algún tipo de trabajo “independiente”. De este
porcentaje un 15% lo hace a través de plataformas digitales, cifra que
está en constante aumento.
Las características propias del trabajo independiente y la motivación
intrínseca vieron su máxima expresión en el GIG Work.
La expresión GIG, tomada del inglés, proviene de la jerga musical y se
refiere a las actuaciones cortas que se realizan en grupos musicales,
conocidos también en el campo de la actuación como “bolos”.
Entre sus varias acepciones, aplicado al campo laboral, el concepto
alude a los Short Term Jobs, trabajos esporádicos, que tienen una
duración corta y en los que el contratado se encarga de una labor
específica dentro de un proyecto.
Así nació la GIG Economy en Estados Unidos hace más de 10 años,
como una forma alternativa a las modalidades de contratación
tradicional, principalmente por la crisis económica pero también por
la motivación intrínseca de quienes desarrollan estas tareas, que
encuentran en este modelo una forma de conciliación entre la vida
laboral y la personal.
La flexibilidad, la comunicación online y la deslocalización son los
pilares básicos del funcionamiento de la GIG Economy, también
conocida como “Economía de la changa”.
Si bien el modelo de trabajo independiente no es una novedad, las
APP le han agregado un componente adicional, por su capacidad de
conectar a gran escala, y posibilitar a estos trabajadores llegar a sus
clientes o contratistas en tiempo real. Son cualidades propias de estos
sistemas:
1) Alto grado de autonomía. Proponen un mayor grado de control y
decisión por parte de quien ejerce la tarea: qué trabajos aceptar y en
qué oportunidad hacerlo. La dirección o supervisión características
de la dependencia se reemplazan, a través de la tecnología, con la
asignación de tareas y evaluaciones de desempeño realizadas por
los clientes. El usuario asume el status de “prosumidor”, ejecutando
tareas que tradicionalmente estaban a cargo de la empresa6 .
El trabajo moderno, a través de redes virtuales, se configura con una
menor subordinación y una mayor libertad para el trabajador. Sin
embargo, no todas las APP funcionan del mismo modo, y la autonomía
se dará en mayor o menor medida según de cuál se trate.
1 “The Fourth Industrial Revolution: what it means, how to respond”, Klaus
Schwab, 14/1/2016, www.weforum.org
2 “La sorprendente ciencia de la motivación”, Daniel Pink, TEDGlobal 2009,
https://www.ted.com/talks/dan_pink_on_motivation?language=es
3 Freelancers Union es una organización sin fines de lucro de US con más de
370.000 miembros. A pesar de denominarse “Union” no representa el concepto
de sindicato, ya que no existe la representación colectiva de este conjunto de
trabajadores ni negocian colectivamente. Ofrece a sus miembros redes de
conexión, capacitaciones, defensa de intereses comunes, y algunos servicios.
Además, un seguro de salud y de vida a sus miembros a través de la Freelancers
Insurance Company.
4 Upwork es la plataforma más grande de freelancers que conecta a los
trabajadores independientes con quienes solicitan algún servicio.
5 “Independent work: Choice, Necessity, and the Gig Economy”, McKinsey &
Company, McKinsey Global Institute, Octubre 2016.
6 Madariaga, J., Buenadicha, c., Molina, E. y Ernst, C. (2019) Economía de
Plataformas y Empleo ¿cómo es trabajar para una app en Argentina?, CIPECC-
BID-OIT, Buenos Aires, 2019.
177
Por lo demás, la titular de la APP tiene interés en que el servicio se
preste correctamente, dado que su marca depende de ello, por lo que
retiene el control sobre la forma en la que se presta el servicio.
2) Economías de escala. El negocio se basa principalmente en acumular
una gran cantidad de prestadores de servicios y de usuarios que se
conectan de forma transparente y a gran escala, lo que hará innecesario
contratar trabajadores y cumplir un horario de trabajo. El gran número
de “colaboradores” asociados hará que los clientes siempre encuentren
un prestador de servicios disponible.
Además, permiten compartir un perfil que contiene feedback y
revisiones de los usuarios, dando mayor credibilidad y confianza a
las transacciones. Todo esto, con un costo de inversión casi nulo, ya
que en la mayoría de las plataformas el usuario puede crear un perfil y
rápidamente accede a participar de la misma.
3) Conexión en tiempo real. Por su parte, la posibilidad de una
comunicación online, que de modo eficiente permite satisfacer
la necesidad de “inmediatez” cada vez más imperante entre los
consumidores. En palabras de Matías Casoy, CEO de Rappi “El
Argentino está obsesionado con los tiempos de entrega”7. Sin
embargo, no puede separarse del análisis la responsabilidad de los
consumidores, exigentes y demandantes de tiempos de respuesta
exiguos, sin preguntarse de qué modo y bajo qué condiciones se
consigue esa inmediatez.
4) Negocio global. Una vez creada la APP, expandirla tiene
relativamente poco costo, por ello estas empresas tienden a ser
globales y la construcción de su marca empleadora es aprovechada en
todos los países. Ello va de la mano de la deslocalización geográfica,
que también genera una disrupción frente al concepto tradicional de
“establecimiento”. Fue así como, en el país, las APP desembarcaron
sin necesidad de gran publicidad, ya que producto de la globalización
eran conocidas tanto por potenciales usuarios como por aspirantes a
prestar tareas.
Como se ve, las APP tienen el potencial de modificar el modelo
económico que puede transformar nuestra forma de entender cómo
se organiza el trabajo.
Desde el punto de vista macroeconómico, pueden ser vistas como
una ventaja ya que permiten que un conjunto de personas acceda a
un ingreso y funciona como puente para que quienes se encuentren en
búsqueda de un trabajo (dependiente), puedan mantener una fuente
de ingreso, como suplemento para trabajos part-time o como ingreso
compatible con los estudios.
Por su parte, dado que la tecnología brinda mayor acceso a la
información, los trabajadores pueden conocer la retribución que cada
plataforma les otorga, comparar y elegir la más conveniente.
La web FairCrowd.work, que funciona como un TripAdvisor de
trabajos mediante APP, ofrece reviews que reflejan la diversidad de sus
participantes, en cuanto a su situación económica, motivaciones para
participar, expectativas en relación al pago que podría ser considerado
justo.
Para el consumidor, también disminuye el costo de la transacción,
accediendo a productos o servicios de mejor calidad, comparando
precios y con diversas modalidades de pago.
Sin embargo, también podría afectar negativamente el nivel de
ingresos de los prestadores, por existir una mayor cantidad de oferta
de trabajadores lo que incrementa la competencia e inclinaría el nivel
retributivo a la baja.
DISTINTOS TIPOS DE PLATAFORMAS DIGITALES
Si bien se han propuesto en el mundo diferentes clasificaciones, se
optará por la clasificación según su finalidad, en tres categorías,
partiendo de la base de que quienes realizan estas tareas son
trabajadores, con independencia de la acepción jurídica que se quiera
otorgar al término.
Todas implican puesta a disposición de tiempo y esfuerzo, no son
excluyentes y en muchos casos una misma persona participa en más
de una:
(i) Provisión de servicios: conectan al trabajador independiente con el
cliente. Se pueden subclasificar según se trate de:
- Servicio profesional (freelancers): Upwork, Thumbtack, Freelancer,
HourlyNerd, Workana. Señaladas también como “servicios virtuales”
por la posibilidad de realizar el trabajo en cualquier parte del mundo,
en oposición a los “servicios físicos” que inevitablemente implican
traslado físico para ejecutar la tarea. Con mayor detalle, se las
categoriza como “servicios virtuales de clasificación alta”, por tratarse
de trabajadores específicos con alta capacitación.
- Servicio doméstico: TaskRabbit, Iguanafix, Zolvers.
- Servicio de cuidado de mascotas: Doghero
- Servicio de transporte de pasajeros: Uber, Lyft, Cabify.
- Servicio de delivery, mensajería o cadetería: Instacart, Deliveroo,
Rappi, Glovo.
Estos últimos cuatro subclasificados como “servicios físicos” y de
“complejidad baja”.
(ii) Venta de bienes: aquí el hecho del trabajo se verifica ya que el acto
de la venta implica tiempo, trabajo y recursos. El fabricante o productor
consigue poner su producto a la venta a partir de las plataformas
(ej. artesanos que venden sus productos, pequeños productores de
verduras, frutas, etc.). Ej: ETSY
(iii) Alquiler de bienes: plataformas como Airbnb requieren de
individuos que interactúen a efectos de conectar al inquilino con el
inmueble alquilado. Entre los usuarios existe una relación comercial
con ánimo de lucro.
Estas empresas tienen modelos de negocio innovadores, que
incorporan tecnología y que muy probablemente aportan mejoras a
la productividad, pero también desafían al marco regulatorio de cada
país, tanto laboral como impositivo y previsional.
Desde ya que cada APP podría tener diferentes modalidades de
ejecución del trabajo, y no todas implican trabajo independiente, sino
que dependerá de su modelo de negocio.
Por su parte, cada país tiene una regulación diferente, y de ello también
dependerá la inserción de cada trabajador en las mismas.
Así, se plantean algunas cuestiones fundamentales.
1) Naturaleza de las APP. Se discute si son empresas de índole
tecnológica o si, por el contrario, son empresas dedicadas a la prestación
de servicios en el sector en el que actúan. En uno u otro caso, tendrá
impactos diferentes sobre la responsabilidad por la ejecución del
servicio, la obligación de cumplir con la normativa vigente aplicable a
las empresas del sector, así como los eventuales efectos laborales.
Desde el lado de las empresas se sostiene la base tecnológica.
Afirman que son un mero instrumento que se limita a funcionar
como intermediario, y a poner en contacto al cliente–solicitante de
una prestación de servicios– con la persona que realiza finalmente la
prestación – el trabajador (dependiente o autónomo)–, conectando
demanda y oferta. En Argentina, la mayoría de ellas se autoclasifica
como prestadoras de servicios de informática (en las constancias de
inscripción de la AFIP).
Esta postura está siendo objeto de análisis y estricto escrutinio por
parte de la jurisprudencia en varios países.
2) Naturaleza de la prestación. Como se ha mencionado, las APP
implican un desafío a las formas típicas de empleo. A nivel global,
la legislación que regula el empleo tradicionalmente se ha referido
al “trabajo típico” como el trabajo continuo, a tiempo completo,
asalariado y en el contexto de una relación subordinada y directa entre
un empleador y un empleado. En el orden jurídico, habrá que analizar
si el concepto tradicional de trabajador subordinado cobija esta nueva
forma de trabajar.
Según un estudio conjunto de la CIPPEC-BID-OIT, dentro de las
formas “atípicas” de empleo encontramos al “Empleo por cuenta propia
económicamente dependiente”, en la que los trabajadores prestan
servicios a una empresa en virtud de un contrato comercial, pero sus
ingresos dependen de uno o unos pocos clientes. Desde el punto de
vista jurídico, el trabajador es independiente, pero económicamente
es dependiente8 .
Son pocos los países que han encontrado una tercera posición, una
figura que otorgue algún nivel de protección, sin igualar la totalidad
de los derechos (y deberes) que tiene un trabajador en relación de
dependencia.
En el caso de UK, por ejemplo, existe la figura del worker como
tercera posición. Se diferencia del employee, aunque la figura tiene
componentes mayoritariamente laborales, tales como un salario
mínimo garantizado, una limitación del tiempo de trabajo, seguro
contra accidentes.
7 https://www.perfil.com/noticias/empresas-y-protagonistas/matias-casoy-
ceo-de-rappi-el-argentinoesta-obsesionado-con-los-tiempos-de-entrega.phtml
8 Madariaga, J., Buenadicha, c., Molina, E. y Ernst, C, op.cit.
178
En España, existe la figura del Trabajador Autónomo Dependiente
Económicamente como intermedia. Si bien no tiene la calificación
de dependiente, tiene al menos el 75% de su ingreso y actividades
económicas relacionadas con un mismo cliente, del que depende
económicamente. Esta figura es la que intentó seguir el proyecto
presentado en el país en el año 2017: Trabajador autónomo
económicamente vinculado.
En Francia, existe el Estatuto de Trabajador Autónomo o Emprendedor
professionnel libéral, que se compara a un auto-entrepreneur.
Habrá que analizar, entonces, si las modalidades intermedias creadas
como una clasificación entre la figura tradicional de dependencia y la
de los trabajadores independientes, ofrecen a este grupo alguno de
los beneficios y/o protección de las modalidades “típicas”, o si por el
contrario quedan fuera de la cobertura de la legislación laboral o la
seguridad social.
3) Marco de tutela de los trabajadores. Derivada de la respuesta que
se brinde a los anteriores interrogantes, debe considerarse si existe
necesidad de ampliar el ámbito de protección del Derecho del Trabajo.
Incluso, habrá que plantearse la posibilidad de que la protección
requerida por este nuevo tipo de prestadores de servicios sea diferente
a la de los trabajadores subordinados, teniendo que diversificar el tipo
de tutelas ofrecidas por el ordenamiento laboral. Ello, por cuanto
no debería descuidarse el acceso a las prestaciones de la seguridad
social (obra social, jubilación, asignaciones familiares, seguro
médico, protección contra accidentes o enfermedades derivadas
de la realización de sus tareas, salario mínimo garantizado, acceso
a beneficios, etc.). Son temas a resolver que no han encontrado
respuesta pacífica a nivel mundial, principalmente por el interrogante
que se genera respecto de quién debería financiar esas prestaciones.
La necesaria revisión de los esquemas normativos y la eventual
adaptación de las normas y su actualización, no es privativa de nuestro
país. La concepción binaria que tenemos (autónomo - dependiente), es
similar a la que varios países del mundo tienen, debiendo enfrentar el
mismo problema de optar por una de ellas.
En todos los casos, a efectos de encuadrar este tipo de trabajo en una
u otra categoría, todos los países analizan el caso concreto: factores
como el poder de dirección, si existe una subordinación atenuada
o plena, si existe organización empresarial, la puesta a disposición
del trabajo, cuáles son las facultades disciplinarias del empleador,
existencia de sanciones (en muchos casos mediante la “baja” de la
APP durante unos días), si hay libertad para negarse a trabajar (o no),
quién controla la información, quien es el dueño de los datos, quien
controla los precios, quien tiene el knowhow, quién se beneficia con
ese negocio. De este análisis caso por caso, se ha observado incluso
jurisprudencia contradictoria en varios países.
En efecto, la primera pregunta que se impone es si estamos ante
trabajadores dependientes o autónomos, y en Argentina, existirían
elementos para argumentar sólidamente en base al art. 23 LCT en uno
u otro sentido. Por ello debe analizarse si no es necesario o conveniente
un camino intermedio.
EL CASO DE UBER EN ARGENTINA Y EN EL MUNDO
UBER se presenta en el mercado como una “mediadora tecnológica” y
bajo el argumento de la tecnología que se utiliza para ofrecer y demandar
el servicio de transporte de pasajeros en vehículos particulares con
chofer, pretende quedar al margen de la reglamentación estatal que
rige para esta actividad.
En Mendoza, a través del Decreto provincial n° 1512, se reglamentó
la nueva ley de Movilidad, permitiendo que pueda operar de manera
legal, con una serie de requisitos como la inscripción en la Dirección
de Transporte provincial, registro de la APP y de los conductores,
tener domicilio en Mendoza, un representante legal y tributar a los
organismos provinciales de recaudación. La tarifa no está regulada.
Los choferes solo podrán llevar a pasajeros que se contacten por medio
de las APP.
Los propietarios de autos deberán solicitar su inscripción en las
Empresas de Redes de Transporte (ERT), acreditando el pago de la
tasa de inscripción y fiscalización correspondiente, la documentación
reglamentaria del vehículo con el que se pretenda la prestación del
servicio, la documentación que acredite la identidad del conductor
y la licencia nacional de conducir para profesionales, inscripción en
AFIP y ATM (impuestos provinciales) y seguro del automotor para
transportar pasajeros.
Por el contrario, en la CABA esta APP opera sin autorización, por ese
motivo, ha debido adecuar algunos aspectos de su modelo de negocio
(particularmente la modalidad de pagos) hasta que regularice su
situación. Algunos autores consideran que podríamos estar ante un
supuesto de ilicitud del objeto del contrato, que conlleva la nulidad
del negocio jurídico y, claro está, obstaría la aplicación de las normas
laborales9 .
La normativa de la CABA para el servicio de alquiler de automóviles
con conductor contiene exigencias dirigidas a la agencia y al conductor,
así como establece ciertos requisitos con relación al vehículo. Todo ello
debe ser cumplido para lograr la habilitación que les permite prestar
“el servicio de transporte de personas en automóviles de categoría
particular, con conductor, detentando el pasajero el uso exclusivo del
vehículo, mediante una contraprestación en dinero establecida entre
el prestador y el prestatario”10 .
Así, se ha determinado que UBER no cumple con las habilitaciones ante
la Dirección de Habilitaciones de la CABA, o de la correspondiente
Secretaría de Transporte, como tampoco los conductores de los
vehículos, contra quienes se labraron las actas correspondientes,
excediendo el límite de la licencia de conducir al realizar trabajos de
transporte de pasajeros de manera irregular.
Pese a ello, recientemente se ha dictado la Resolución SSN n°
615/2019, que aprobó el “Seguro para Vehículos Intervinientes en un
Servicio Convenido por Intermedio de una Plataforma Tecnológica”,
con fundamento en la necesidad de “ampliar la gama de coberturas
brindadas a los tomadores y/o asegurados en el actual mercado
asegurador, en atención a que las nuevas tecnologías han sido
adaptadas masivamente por la población”.
Si bien la resolución no obliga a las APP a tomar el seguro, pone a
disposición el marco normativo para que el producto sea ofrecido en el
mercado. Es un tipo de cobertura de Responsabilidad Civil que cubre
a conductores, usuarios, bienes transportados y posibles terceros
damnificados.
En todos los países en los que opera, el costo del servicio no es
negociable para ninguna de las dos partes, es fijado por UBER, quien
obtiene sus beneficios por cada viaje realizado respecto del cual
cobra un porcentaje de la transacción. Las propinas al conductor
están prohibidas. Los clientes pueden evaluar al conductor y estas
evaluaciones son públicas para el resto de los eventuales clientes. En
caso de obtener evaluaciones negativas (o incluso por otras razones),
UBER puede deshabilitar el acceso a la aplicación del conductor.
El conductor puede elegir cuándo trabajar (o no), con la única salvedad
de que una vez aceptado un viaje debe ser realizado. Sumado a ello,
el “Manual del conductor” de UBER señala que se espera que los
conductores acepten todos los viajes y que se investigará, con la
posibilidad de desactivar al conductor, si se rechazan demasiados
viajes. En caso de que no se trabaje como conductor durante un
periodo de tiempo, se desactiva al conductor (aunque solamente
tiene que solicitar volver a estar de alta, para poder prestar servicios
de nuevo). El manual –que no es vinculante– también invita a los
conductores a vestir de forma profesional, así como propone que la
radio esté apagada o con música suave de Jazz.
El conductor debe proveerse de vehículo y pagar por los gastos
(combustible, seguro e impuestos).
En cuanto a la naturaleza de la vinculación de los prestadores del
trabajo, en UK, en octubre de 2016 un tribunal de trabajo de Londres
estimó que el trabajo de un conductor de UBER prestado a través de
dicha plataforma debería calificarse como dependiente de esa empresa,
y una Court of Appeal de ese país, en fallo de diciembre de 2018, con
un nuevo matiz, confirmó una sentencia de un tribunal de trabajo que
consideró que los conductores debían ser considerados en una suerte
de categoría intermedia más o menos reciente (worker), que no es
legalmente un employee, pero tampoco un independent contractor.
9 La prestación de servicios en Uber, ¿es contrato de trabajo? El caso argentino.
Una reflexión desde el Derecho del Trabajo argentino a la interrogante que
se plantea el mundo, a dos años de su actividad en el país, Golcman, Martín
Federico, RC D 1382/2018.
10 art. 8.4.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la CABA.
11 US California O´Connor v Uber, C.A No 13-038216 EMC
12 http://fortune.com/2018/07/21/uber-drivers-employees-new-york-
unemployment/
13 https://elpais.com/economia/2015/06/12/ ctualidad/1434135569_865496.
html
179
En Francia, la Court D’ Appel de Paris en enero del presente año
calificó la prestación de un conductor de UBER como un contrato de
trabajo. Allí, existen regulaciones especificas en materia impositiva y
se requiere un entrenamiento de 250 horas para obtener una licencia a
fin de conducir un UBER.
En US no se requiere inversión alguna para participar en la APP.
La jurisprudencia allí ha sido fluctuante. Sin embargo, se estaría
inclinando por defender que este nuevo tipo de empresas están
calificando erróneamente a sus “colaboradores” debiendo considerar
que son trabajadores por cuenta ajena. En California, la Corte Suprema
declaró que los conductores de UBER eran empleados11. Lo propio
ocurrió respecto de 3 conductores en NYC, que fueron calificados
como empleados en lugar de contratistas independientes, por lo que
tendrían derecho al seguro por desempleo12 .
En Brasil, un fallo del tribunal laboral de Belo Horizonte de 2017
calificó como laboral la prestación de un conductor de UBER.
En España los conductores deben enviar una solicitud, su licencia de
conductor, el registro del auto y el seguro. Deben superar con éxito
el proceso de autorización para formar parte de la flota, que incluye
el recaudo de que el auto tenga menos de 10 años de antigüedad. En
algunas ciudades, se requiere además superar un test de conocimiento
geográfico del lugar y tener una entrevista con un empelado de UBER.
La Inspección de Trabajo de Cataluña, ante la denuncia presentada
el 20/10/14 por los representantes legales de tres organizaciones
sindicales de taxistas de Barcelona ante ese organismo contra la
empresa UBER Systems Spain por incumplimiento de las obligaciones
de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, considera
que los conductores son trabajadores por cuenta ajena. La Inspección
afirma que en este vínculo concurren “los elementos o presupuestos
constitutivos de dependencia y ajenidad propios del contrato de
trabajo”13 .
En diciembre de 2017, en una cuestión prejudicial planteada por un
Juzgado de Barcelona, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
se expidió calificando al servicio prestado por UBER como empresa
de transporte y no una plataforma digital de intermediación entre
viajeros, por lo que está obligada a trabajar con licencia y no podrá ser
operada por conductores particulares14 .
LOS SERVICIOS DE DELIVERY EN ARGENTINA Y EN EL
MUNDO
El servicio de delivery, mensajería o cadetería tampoco resulta ajeno a
debates y opiniones diversas.
En Argentina, un reciente fallo de la Justicia Contencioso Administrativo
y Tributario de la CABA, ordenó suspender la actividad de reparto
de mercaderías y entrega de sustancias alimenticias a domicilio en
ciclorodados o motovehículos, por parte de toda empresa que no haya
dado cumplimiento a la ley 5526; ordenando a las empresas de tarjetas
de crédito la suspensión inmediata y bloqueo de todas las operaciones
realizadas por las APP (Rappi, Glovo y Pedidos Ya).
Adicionalmente, requirió de estas empresas la nómina del personal
afectado al servicio de reparto, acreditando su correcta registración
en cumplimiento con las normas laborales y previsionales y constancia
de entrega a cada conductor, bajo su exclusiva cuenta y cargo, de
elementos reglamentarios (casco, indumentaria con banda reflectiva,
caja portaobjetos con sistema de ajuste al vehículo), comprobante de
póliza de seguros personales y de riesgos del trabajo vigente, y copia
de libreta sanitaria vigente. Finalmente, ordenó al jefe de la policía de
la CABA que disponga la realización de operativos en la vía pública
para identificar a los conductores y controlar el cumplimiento de
las medidas ordenadas, incluso con facultad de decomisar cajas y
contenido en caso de incumplimiento15 . El GCBA y algunas APP han
apelado la medida16 .
En España encontramos fallos en sentidos contrarios. En junio de
2018, el Tribunal de Valencia consideró que los riders de Deliveroo
eran empleados, condenando a esa empresa a pagarle al rider la
Indemnización por despido improcedente17. Por el contrario, en
septiembre de 2018, el Juzgado de lo Social de Madrid18 desestimó la
demanda interpuesta por un trabajador autónomo que presta servicios
como repartidor para una empresa de reparto (Glovo), al considerar
que la relación entre ambas partes no reúne las notas características
propias de una relación laboral, al considerar que el trabajador no está
sometido a una estructura organizativa interna de la empresa y, por
tanto, no se dan entre las partes las características que definen una
relación laboral, y sí las del régimen de TR ADE, que era el contrato
que tenía firmado el repartidor con la empresa.
En España muchas empresas de APP son objeto de determinaciones de
deuda por incumplimiento de la normativa de la seguridad social, ante
la falta de pago de aportes con tal destino, que eventualmente para la
APP en cuestión sería más perjudicial que un reclamo individual de
un trabajador.
En Francia la Cámara de Apelaciones en mayor o menor medida se
había amparado en el estatuto del trabajador autónomo o emprendedor
para rechazar la relación de dependencia de los riders, sobre la base
de que podían elegir sus horarios de trabajo cada semana, e incluso
no anotarse una semana entera, por ello no existía elemento alguno
que configurara una subordinación. Sin embargo, recientemente, la
Corte de Casación en un fallo vinculado al reclamo de un rider de la
aplicación Take Eat Easy modificó este criterio, considerando que la
relación laboral entre el repartidor y la empresa no es la de prestación
de un servicio de forma independiente, por lo que no debería aplicarse
el estatuto de trabajador autónomo o emprendedor. Estimó que existía
“un vínculo de subordinación” con la empresa, quien le daba órdenes
y controlaba su desempeño a través de un geolocalizador, y tenía la
posibilidad de sancionarlo por las faltas que cometía19 .
EL ROL DE LOS SINDICATOS
Tras el inicio de actividades de estas plataformas, han aparecido
sindicatos existentes en cada país vinculados con la actividad
desarrollada por la APP, que en todos los casos se han encontrado con
un conjunto de trabajadores cuyas necesidades no se encontraban
satisfechas, acompañándolos en sus reclamos. Fueron ellos quienes
comenzaron a analizar las diferentes estrategias para promover una
efectiva protección de esta modalidad de trabajo.
Los trabajadores frecuentemente desarrollan sus tareas en forma
independiente, en soledad y aislados geográficamente y esto
inevitablemente impacta en la posibilidad de establecerse como
comunidad con intereses comunes. Sin embargo, en tanto el sindicato
emerge de la misma comunidad, sería difícil pensar que no podría
coexistir en la cuarta revolución industrial.
Quienes trabajan en la GIG Economy, se encuentran en la búsqueda
del reconocimiento al derecho de asociación y a la negociación
colectiva. Sin embargo, en muchos países la categoría de “trabajadores
independientes”, excluye la posibilidad de que puedan formar
sindicatos y por lo tanto que exista algún tipo de negociación colectiva.
En muchos países, los sindicatos supieron responder a las nuevas
demandas de los trabajadores. Se reestructuraron internamente de
modo de crear oportunidades para que los trabajadores independientes
puedan afiliarse, y dar respuesta a sus necesidades.
En la mayoría de los países fue a través de los sindicatos que se dieron
las acciones y/o reclamos de este conjunto de trabajadores. Así sucedió
por ejemplo con los conductores de UBER en UK y en US.
En UK en el año 2016, GMB (la unión de conductores profesionales),
si bien no consiguió obtener la representación de este conjunto de
trabajadores, fue quien impulsó una acción de clase relativa a la
clasificación de los conductores de UBER como workers. En ese pleito,
UBER sostenía que eran trabajadores “autónomos” o “trabajadores
independientes” mientras que los trabajadores buscaban ser
clasificados como workers (no se discutía su carácter de employees,
la caracterización de “empleado dependiente” había sido descartada
de plano). Los fallos de primera instancia y cámara los reconocieron
como workers. La corte le denegó el recurso a UBER y actualmente
se encuentra en una tercera instancia de revisión del fallo de cámara.
Lo cierto es que esa sentencia otorgó a más de 30.000 conductores el
acceso a beneficios laborales mínimos, como vacaciones pagas y salario
mínimo.
14 https://elpais.com/economia/2017/12/20/actualidad/1513755526_225314.
html
15 EXP 36976/2018-0, actuación n° 13348393/19
16 Consulta web del expre: https://eje.juscaba.gob.ar/iol-ui/p/
ex pedientes? ident if ic ador = J- 01- 0 0 0 6 0 9 59 -1% 2 F 2 018 - 0 &t ipoBusque
d a = C AU& op en = t r ue &t it u loBu sque d a = C au sa s & c u ij = 01- 0 0 0 6 0 9 59 -
1&anio=2018&desmontar=true
17 https://adriantodoli.com/2018/06/04/primera-sentencia-que-condena-a-
deliveroo-y-declara-lalaboralidad-del-rider/
18 http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-lexa-jurisprudencia-
laboral-novedosa/deben-serconsiderados-trabajadores-autonomos-los-
repartidores-de-comida-a-domicilio?utm_campaign=F09-Ebook_Abogado_
MomentoDeCambio&utm_medium=email&utm_source=Eloqua#
19 https://www.lavanguardia.com/economia/20181129/453229358718/
tribunal-francia-repartidorescomida-empleados-no-autonomos.html
180
En US, la New York Taxi Worker Alliance (NYTWA) también ayudó
a los trabajadores a llevar a cabo múltiples acciones contra UBER. En
el año 2017, se falló en el sentido de que un conjunto de conductores
era employee en lugar de contratista independiente, por lo que tal
clasificación daba lugar al seguro de desempleo 20 .
Por su parte, en 2017 UBER llegó a un acuerdo con la IDG (Independent
Drivers Guild) que representa a 50.000 conductores de UBER en
NYC. Tiene el carácter de gremio en el sentido de organización
de contratistas independientes (y no un sindicato de empleados).
Ambas entidades suscribieron un acuerdo de 5 años de “neutralidad”
y reconocimiento mutuo, generando algunos beneficios y dialogo
directo con el management de la compañía. Si bien la IDG reconoce
que hoy no tienen capacidad para negociar colectivamente, saben
que en cuanto tengan ese derecho, estará ahí para representarlos.
La organización nuclea a los conductores, los conoce y tiene acceso a
ellos, lo que resulta fundamental a la hora de una estrategia a futuro,
frente a otros casos de trabajadores geográficamente dispersos.
En Argentina, la ASiMM logró que los empleados de PEDIDOS YA
sean contratados en relación de dependencia por una empresa de
mensajería con la que la APP contrata los servicios. En contraprestación,
como toda relación de dependencia y a diferencia del régimen de otras
APP, el personal cumple determinadas obligaciones, régimen horario
y un régimen de control.
Este fenómeno debe estudiarse de manera responsable, en conjunto
por parte de los tres poderes del estado y a través de comisiones
interdisciplinarias para evaluar las reales necesidades de este conjunto
de trabajadores, teniendo en cuenta que no todas las APP son iguales y
que debe analizarse cada caso particular.
Debería diseñarse una política clara (categoría intermedia o dentro de
la concepción binaria vigente), que no necesariamente deba ser única
y unificada para todos los casos, en la que todos los sectores deberían
participar comprometidamente, de modo de evitar que posteriores
decisiones judiciales cuestionen las normas adoptadas.
También debe pensarse una regulación específica tanto laboral, como
eventualmente previsional. Ello por cuanto intentar encajar esta nueva
forma de prestación de servicios dentro del concepto tradicional de
contrato de trabajo, tendría como consecuencia la aplicación de toda la
normativa laboral en bloque, resultando muchas de sus prescripciones
incompatibles o incluso perjudiciales para este nuevo trabajador.
Asimismo, debiera analizarse si el modelo sindical argentino de
sindicato único más representativo está en condiciones de dar una
respuesta o si debiera pensarse en un modelo diferente.
Finalmente, no debe perderse de vista que no basta con que un país
“crezca” o incorpore tecnologías, es necesario que ese crecimiento se
traduzca en mejor y más empleo.

En octubre de 2018, los trabajadores de APPs se presentaron en la

Secretaria de Trabajo para solicitar obtener la simple inscripción y “En la época del trabajo cada vez más mecanizado, el sujeto propio
solicitar personería gremial de la Asociación de Personal de Plataformas del trabajo sigue siendo el hombre, y es su dignidad la que debe
(APP), el primer sindicato del continente para trabajadores de protegerse.”
aplicaciones digitales que busca organizar a los trabajadores que (Encíclica LABOREM EXERCENS, Juan Pablo II, 1981)
transportan productos y personas (Glovo, Rappi y UBER) 21. La
Asociación cuenta con el apoyo de la Central de Trabajadores de
la Argentina y tiene su propio perfil de twitter en el que publican
información de todo el mundo (jurisprudencia, novedades, hechos
de inseguridad y hechos de violencia contra los trabajadores, etc.). Al
momento el trámite en la ST no ha prosperado.
A poco de haberse creado la Asociación, tres miembros de la Comisión
Directiva provisoria fueron “bloqueados” por Rappi, entre quienes se
encontraba Roger Rojas, su secretario general.
Los miembros de la CD solicitaron una medida cautelar, que fue
desestimada por la CNAT, que revocó el fallo de primera instancia
y rechazó la medida por la imposibilidad de calificar el vínculo entre
las partes, y la condición gremial de los actores, cuestión que debiera
ser resuelta cuando el expediente vuelva al juzgado para dictar una
sentencia definitiva que establezca en toda su extensión los derechos
de las partes 22 .
Mientras tanto, por fuera de la óptica judicial, el sindicato también
tiene injerencia en otro poder del estado. Ello por cuanto, cumple
un rol fundamental a la hora de impulsar reformas legislativas. Así,
este conjunto de representantes podría ubicarse en dos veredas casi
opuestas:
(i) rechazar estas modalidades de empleo, peleando para que cualquier
forma de trabajo sea reconocida como “trabajo dependiente”, o (ii)
adoptar estrategias para que, sobre la base del reconocimiento de
estas nuevas formas de trabajo, se asegure un conjunto de derechos y
beneficios que, si bien no iguales a los de los trabajadores dependientes,
les aseguren un nivel de protección social.

CONCLUSIÓN
Las APPs están cambiando la forma en la que se prestan servicios. La
Sección de “Empleo y Educación” del Informe Final del B20 (realizado
en el marco del G20) 23 , en el que se discutió el futuro del trabajo,
destacó entre otras cuestiones, la necesidad de que las legislaciones de
todos los países tomen conciencia y consideren la existencia de estas
nuevas modalidades de trabajo y su vacío en el marco de los derechos
que asisten a quienes lo realizan y analicen su reglamentación para
construir un contexto de certeza. Ello con la finalidad de reducir la
alta litigiosidad que se viene dando en varios países y que, en forma
directa, atenta contra el negocio.
20 http://fortune.com/2018/07/21/uber-drivers-employees-new-york-
En este contexto, el Derecho del Trabajo se enfrenta a su mayor unemployment/
desafío, teniendo que regular una realidad muy diferente a la existente 21 Expte. Administrativo 2018-49795046
en el momento en el que fue creado. 22 CNAT, Expte. 46618/2018, Rojas Luis Roger Miguel y otros c/Rappi Arg SAS
En el caso de Argentina, por ejemplo, el vacío es tal que los jueces s/medida cautelar
deben resolver los casos con una norma diseñada en la década del 70. 23 “Employment & Education Policy Paper”, Business 20 - Argentina 2018.
Por lo demás, si bien han circulado proyectos de reforma que incluyen
categorías intermedias, a la fecha no se ha materializado un debate
desideologizado. También se ha puesto en marcha la Comisión de
Dialogo Social para el Futuro del Trabajo, creado en abril de 2019,
integrado por funcionarios, cámaras privadas y centrales sindicales.
181
BIBLIOGR AFÍA 35.- Capitalismo con tracción a sangre, Gullo, E., Revista Anfibia, http://
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sistema de Relaciones Laborales en Latinoamérica, Eleonora Peliza, X Congreso
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Ley, AR/DOC/2376/2018
17.- La prestación de servicios en Uber, ¿es contrato de trabajo? El caso argentino.
Una reflexión desde el Derecho del Trabajo argentino a la interrogante que
se plantea el mundo, a dos años de su actividad en el país, Golcman, Martín
Federico, RC D 1382/2018
18- Decreto n° 1512 Provincia de Mendoza
19.- Código de Habilitaciones y Verificaciones de la CABA
20.- Resolución SSN n° 615/2019
21.- US California O´Connor v Uber, C.A No 13-038216 EMC
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favorece-al-trabajador-de-las-plataformas-digitalesmientras-espana-los-
persigue-1276624214/
33.- https://www.elboletin.com/noticia/159118/economia/reino-unido-
protegera-a-los-trabajadores-de-uber-y-deliveroo:-quepasa-en-espana.html
34.- https://www.iproup.com/economia-digital/6499-e-business-nueva-
economia-comercio-electronico-Rappi-Glovo-PedidosYaprohibidos-caida-en-
venta-comercios

182
Tecnoestrés en tiempos de la Cuarta
Revolución Industrial
Dra. Alicia Martínez López – Dra. Patricia Spiwak Lew
1. Introducción
Las Tecnologías están condicionando nuestro presente y van a
condicionar nuestro futuro, pero ese futuro será consecuencia de las
decisiones que tomemos hoy.
Vivimos una Cuarta Revolución Industrial o Revolución de los Robots
o de los Datos, como también se la denomina.
Como señalaba Charles Darwin, “no es la especie más fuerte la que
sobrevive sino la que mejor responde al cambio”, y evidentemente
estamos inmersos en una época de grandes y constantes cambios
tecnológicos que inciden en las tareas a realizar y en la organización
del trabajo.
Ese incremento, por demás acelerado, de la aplicación de nuevas
tecnologías de la información y comunicación (denominadas “TICS”)
ha llevado, entre otras cosas, a que existan nuevas afecciones a la salud
de los trabajadores. Son muchos los trabajadores que ven afectada su
salud y calidad de vida en este “modo hacer” en que vivimos.
Hoy se habla de Tecnoestrés, tecnofatiga, tecnofobia y tecnoadicción
(dependencia tecnológica) como nuevos riesgos psicosociales para la
salud de los trabajadores.
Nuestro interés en este tema surge no solo de analizar el tema per
se, sino también de la búsqueda de mecanismos jurídicos para su
prevención, y así evitar sus consecuencias negativas.
2. Concepto de Tecnoestrés
El Tecnoestrés, es un término acuñado por primera vez en 1984 por
el psiquiatra norteamericano Craig Brod en su obra “Tecnoestrés: el
costo humano de la revolución de los ordenadores” (“Technostress:
The Human Cost of the Computer Revolution”).
El autor lo define como: “una enfermedad de adaptación causada por la
falta de habilidad para tratar con las nuevas tecnologías del ordenador
de manera saludable”.
Entiende al Tecnoestrés como una “enfermedad” haciendo referencia
a que dicha enfermedad es nueva y es causada por la incapacidad
para enfrentarnos a las nuevas tecnologías (TICS) de un modo
psicológicamente saludable, siendo el producto de la combinación
de ansiedad, sobrecarga de información, conflicto de roles y factores
organizacionales.
El entorno que nos rodea se encuentra en permanente cambio, lo que
denota una fuente continua de exigencias externas que presionan a las
personas y requiere una capacidad amplia de adaptación. No todas
las personas tienen la misma capacidad de adaptación. Cuando esa
capacidad de adaptarse a nuevas realidades o nuevas exigencias, se ve
excedida, las personas comienzan a padecer consecuencias negativas.
La utilización de TICS en el mundo del trabajo, genera nuevos riesgos.
Los ingenieros y técnicos resuelven rápidamente los problemas que se
presentan, pero las nuevas tecnologías pueden poner de manifiesto
problemas humanos y sociales para las personas implicadas en el
cambio y para las empresas.
El Tecnoestrés se manifiesta, entre otros, como la tensión generada
en los trabajadores por la implementación de TICS en las empresas:
exigencias de mayor calidad de trabajo, requerimientos de mejor
desempeño y productividad por su uso, excesos de control de tareas
mediante nueva herramientas, niveles de competitividad entre
generaciones, multifuncionalidad de los trabajadores, competencia
con los robots humanoides, etc..
La utilización masiva de computadoras, Internet, robots inteligentes,
centrales telefónicas, informatización a todo nivel, correo electrónico,
controles por videocámaras, digitalizaciones de los procesos y lugares
de trabajo, cambio en las formas y organización del trabajo -- ya se a
por nuevos programas de computación, software, hardware, nuevas
aplicaciones, nuevas formas de vincularse, trabajo en red, trabajo a
distancia, co – work, oficinas virtuales, etc.-- , teletrabajo, cambios
en las condiciones de trabajo, temor por las pérdida del trabajo
ante las TICS o la falta de capacitación ante los nuevos desarrollos
tecnológicos, son algunos de los factores que coadyuvan a generar y
acumular mayor estrés en los trabajadores.
No solo hablamos de daño a la salud, sino, del daño a la salud provocado
por la utilización masiva o la exposición constante a las TICS de los
trabajadores en la empresa donde desarrollan sus tareas y por ende,
indirectamente por el uso de esas TICS. Sus síntomas son similares a
los del stress.
El Tecnoestrés, entendido como nuevo riesgo laboral, no sólo puede
afectar la salud física de las personas, sino también su salud psicológica.
En este aspecto, incide la cada vez más limitada desconexión del
trabajador a las TICS durante la jornada de trabajo y muchas veces,
luego de finalizada la misma.
Las reacciones físicas a las que puede dar lugar el estrés son, entre
otros, dolor de cabeza, de espalda, cansancio, sudoración, gastritis,
agobio, olvidos, dificultades en el relacionamiento con los demás,
insomnio, pesadillas, alteraciones del apetito, hipertensión, ansiedad,
depresión, etc.
Se sostiene que, son distintos elementos en el ambiente de trabajo
los pueden producir alteraciones orgánicas o anímicas ante el
desequilibrio entre exigencias y respuestas a las mismas.
3. Incidencia de las TICS en la salud de los
Trabajadores. Fuentes del Tecnoestrés.
El uso de las TICS, por si solo, no parecería causa de la enfermedad
denominada Tecnoestrés. No obstante, el uso exacerbado en el lugar
de trabajo, genera esta nueva enfermedad.
Ello por cuanto, el uso y/o abuso de las TICS hace que el empleador
pueda utilizar esos avances tecnológicos para conocer el lugar en el
que se encuentra el trabajador, controlarlo a distancia, saber qué está
haciendo en su tiempo libre o limitar ese tiempo libre sin otorgarle
derecho a la desconexión. A veces paulatinamente, y otras, en
forma radical (chips, grabaciones de voz, GPS, cibersubordinación,
cibervigilancia, telesubordinación y videovigilancia etc.), se limita el
derecho a la intimidad del trabajador , muchas veces sin justificación,
lo que incide en la fatiga laboral.
4. Consecuencias del Tecnoestrés en el lugar de
Trabajo
No cabe duda que las NT impactan en las RRLL.
La Cuarta Revolución Industrial o la Revolución 4.0 esta presente
al interior de las empresas. Sus cambios, son tan acelerados, de tal
magnitud y a todo nivel que afectan directa o indirectamente a los
trabajadores sin importar el nivel en que se encuentren.
Desde el punto de vista de la preparación para la tarea, las TICS exigen
nuevas capacidades, estudios y conocimientos. Es esencial formar y
capacitar constantemente a los trabajadores para adaptarse a las TICS
y a los nuevos métodos de producción y de organización del trabajo. El
ritmo de trabajo cambia y las exigencias cambian a diario, lo que lleva
a que el trabajador deba actuar en forma diferente a lo que se instruyó
hasta ahora, para lo cual debe estar preparado.
Se abre un gran abanico aquí con la situación de los trabajadores de
mayor edad que pueden verse o sentirse discriminados por no manejar
la tecnología como los jóvenes, o sentirse frustrados por no lograr
acompasar sus capacidades a las nuevas exigencias, lo que puede
generarles estrés laboral.
Desde una perspectiva organizacional, las TICS irrumpen modificando
aspectos físicos, sociales y de organización del trabajo (tecnoestresor),
a lo que también es necesario adaptarse.
En forma vertiginosa, por ejemplo, cambia la manera en que se
comunican los trabajadores entre si y con sus superiores. Hasta hace
no mucho tiempo, las órdenes eran dadas directamente o mediante un
encargado o superior, hoy se usa el correo electrónico como sistema de
comunicación, o incluso el Whatsapp para dar directivas o comunicar
novedades. Ello incide no solo en la forma de transmitir las órdenes,
sino también en la frecuencia. Y a ello se suma el cambio en la exigencia
de respuesta. Si el trabajador recibió una orden por mail o por otras
aplicaciones, se espera que responda aún fuera de su horario.
5. Tipos de Tecnoestrés
1. Se podría realizar una clasificación del Tecnoestrés, según las
consecuencias que se producen en los trabajadores:
a. tecnoansiedad: es el tipo de stress de trabajo más conocido
y consiste en que el trabajador experimenta altos niveles de
activación fisiológica no placentera, así como tensión y malestar
por el uso presente o futuro de algún tipo de TICS, lo que le lleva a
tener actitudes escépticas respecto al uso de tecnologías y también
183
 pensamientos negativos sobre la propia capacidad para manejarlas, requiere haber tenido su origen en los trabajos que entrañan el
llegando en ocasiones incluso a evitarlas (tecnofobia) riesgo respectivo aún cuando en el momento del diagnóstico ya no se
estuvieren desempeñando.
b. tecnofatiga: se caracteriza por sentimientos de cansancio y
agotamiento mental debido al uso excesivo de las TICS. A veces se Existe una enumeración taxativa de las consideradas enfermedades
complementan con actitudes escépticas o creencias de ineficacia profesionales, nos cuestionamos si no sería tiempo de agregar el
respecto a su uso. Además, existe un tipo específico de tecnofatiga, Tecnoestrés como una de ellas.
denominado síndrome de la “fatiga informativa”, que se basa en la En cuanto a la carga horaria, también podrían ser aplicables los
sobrecarga informativa que sufrimos cuando utilizamos Internet Principios del Derecho del Trabajo y del Bloque de constitucionalidad,
y se deriva de los requisitos que impone la actual sociedad de la así como la antigua ley de ocho horas que en Uruguay es la No. 5.350
información. publicada el 19 de noviembre de 1915. Ello por cuanto, fuera del horario
c. tecnoadicción: un uso compulsivo incontrolable de las TICS, de trabajo (en su domicilio, de viaje, etc.), y por el uso de TICS, el
durante largos períodos de tiempo y en cualquier lugar. Los trabajador, tendría el derecho/deber de desconectarse para mantener
“tecnoadictos” son aquellas personas que quieren estar al día de así un horario de trabajo.
los últimos avances tecnológicos y acaban siendo dependientes de
la tecnología, que se convierte en el eje sobre el cual estructuran 7. “Solo puedo hacerles pensar” (Sócrates)
sus vidas.
El Tecnoestrés como enfermedad nueva o reciente, puede ser
2. También podríamos clasificarlo según la intensidad del daño que se prevenido y atenuada de varios modos como se señaló.
genera:
Aún cuando no hay una regulación específica del tema, no pierden
Se podría clasificar el Tecnoestrés según el grado de daño que causa: a. vigencia los Principios del Derecho del Trabajo, sin perjuicio de la
daño leve, b. daño moderado o c. daño severo. necesidad de actualización de la normativa vigente a los efectos
3. Otra descripción del Tecnostrés tiene que ver con los síntomas que de afrontar esta nueva problemática. “El marco del pensamiento
genera: a. síntomas físicos y b. síntomas síquicos. basado en los derechos, abarca la esfera de los principios éticos que
4. Una categorización adicional puede realizarse según el grupo de trascienden el reconocimiento jurídico”
trabajadores afectados: a. edad, b. sexo, c. nivel académico, d. tipo Con medidas eficientes, mejoras en las comunicación personal, el
de contrato, d. horario del contrato, e. estabilidad en el empleo, f. la debido control preventivo, el Tecnoestrés puede ser evitado a los
antigüedad en el cargo, etc. efectos de mitigar potenciales nuevos daños y riesgos a la salud del
trabajador.
6. Mecanismos de Prevención: “No es lo que te ocurre, sino
cómo reaccionas lo que importa” (Epíteto)
Necesariamente debe identificarse en primer lugar el problema, y
entender si se está en presencia de una enfermedad profesional o no, y
en segundo lugar, poner en marcha los mecanismos necesarios para su
prevención y control en las distintas áreas de trabajo.
El estudio del tema y su prevención requieren un enfoque trasversal.
No solo desde una perspectiva del Derecho del Trabajo o de la relación
laboral, o solo desde un enfoque médico, sino desde diferentes ángulos
y profesiones, todos trabajando en conjunto.
Un punto de partida, podría ser analizar cómo se realizaba la tarea
que ahora genera estrés, hasta la implementación de TICS y como
implementar su uso no nocivo en el presente. Esto es, en forma
mediata, razonable, organizada, etc., implementar mecanismos de
adaptación a las nuevas realidades y formas de trabajo según el cambio
exigido a cada trabajador. Debería visualizarse y lograr un equilibrio
entre exigencias de TICS y capacidad de respuesta de cada trabajador,
que como señalamos es diferente.
En este camino hacia la prevención o para amortiguar o menguar el
riesgo, es fundamental la capacitación, planificación y regulación del
Tecnoestrés.
Pueden coadyuvar a la formación, las regulaciones normativas,
convencionales, protocolos de empresa, reuniones bipartitas, y en
particular, los controles de las autoridades públicas (Inspección de
Trabajo de cada país).
Tal como otras enfermedades o accidentes de trabajo son vigilados o
controlados por las inspecciones de trabajo con el afán de prevenir y
evitar riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, deberían
implementarse mecanismos para que el Tecnoestrés sea prevenido
y fiscalizado como riesgo en materia de condiciones ambientales de
trabajo.
Esas estrategias son esenciales para asegurar a mediano y largo plazo
condiciones de trabajo saludables para los trabajadores. Máxime,
considerando que el estrés puede incrementar la ocurrencia de
accidentes de trabajo. “Hay que tomar medidas bien pensadas
para fomentar los cambios sociales, políticos y económicos capaces
de transformar una previsión que infunde temor en una realidad
constructiva.”
En cuanto a la identificación del problema, en nuestro país la Ley
No. 16.074 promulgada el 10 de octubre de 1989 y publicada el 17 de
enero de 1990, refiere a los accidentes de trabajo y a las enfermedades
profesionales.
En su artículo 38 define a las enfermedades profesionales como la
“causada por agentes físicos, químicos o biológicos, utilizados o
manipulados durante la actividad laboral o que estén presentes en el
lugar de trabajo”.
Para que la enfermedad revista la característica de profesional,

184
CIBERMIGRANTES. EL ROSTRO HUMANO TRAS
LA PANTALLA.
Dra. Amalia de la Riva
Uruguay
I.- Introducción.
Como se sabe, el apetito por el incremento de productividad, por
la maximización de la rentabilidad del capital, y de sus inversiones
llevó, desde hace décadas a la deslocalización de las empresas para la
producción de bienes.Asistimos, de tal modo hoy a lo que se ha llamado
cadenas globales de valor, o cadenas de suministro, suministro que
se realiza en base a intercambio o producción de bienes tangibles,
generalmente -o inicialmente- vinculados a las industrias de la
vestimenta o de la producción agroalimentaria.
En definitiva, avivadoa impulso de la Primera Revolución Industrial,
con la fábrica como eje central de la producción, aunque actualmente,
con velocidad de vértigo a la hora de transferir y comercializar dichas
mercaderías, hitos éstos signados por la Segunda y Tercera Revolución
Industrial.
Asistimos hoy a un verdadero corrimiento del eje. Asistimos hoy a algo
nunca visto antes.
Asistimos a servicios prestados desde fuera de la empresa, en el
exterior, brindando respuesta directa a la demanda de los clientes
finales. En definitiva proveyendo servicios de consumo instantáneo,
en el lugar de asiento del cliente, pero desde fuera de fronteras.
Naturalmente que desde hace tiempo, ya sea en cadenas
internacionales de producción, como de modo menos articulado, se
producía prestación de servicios trasfronteriza. Pero esa misión o bien
era adscripta a la producción de bienes tangibles, o bien era realizada
en el asiento empresarial en definitiva servicios prestados ab initio
localmente.
Los contornos del nuevo fenómeno son diferentes.
Los contornos del nuevo fenómeno implican prestación de servicio,
de modo deslocalizado, de consumo instantáneo, direccionado y
aprovechado directamente por el cliente.
Así, internet es hoy respecto al Trabajo y al Derecho que lo regula, lo
que la fábrica fue a la Revolución Industrial.
Ya no es necesario producir el servicio, cuándo y dónde se consume,
sino que es posible realizarlo en el mismo momento en que se consume,
pero desde otra localización.
Es decir: prestación de servicios, en tiempo real, pero fuera de
fronteras.
Alarcón Caracuel,lo expresa gráficamente con el siguiente ejemplo:
“cuando uno utiliza el servicio de información de la Compañía
Telefónica de España para preguntar por el número de teléfono del
Museo del Prado, y una voz con tono claramente magrebí, le pregunta
que en qué ciudad se encuentra ese museo. No es que la Compañía
haya contratado en España a un magrebí –que tendría que cobrar
al menos el salario mínimo español- sino que lo ha contratado en
Marruecos o en Túnez, cobrando mucho menos” .
II.- Los desafíos.
Los problemas de competencia, y de dumping social planteados por
la deslocalización empresarial productiva tradicional, en el sector
manufacturero, se ven actualmente profundizados por el ingreso del
sector servicios a esta mecánica organizacional.
No puede negarse la existencia de efectos tanto positivos como no
queridos en los diversos niveles en que se desarrollan las cadenas
multinacionales de producción, ya sea desde el punto de vista de la
cantidad como de la calidad del empleo y el cumplimiento de standares
mínimos de protección, como se ha señalado en varias investigaciones .
La irrupción del sector servicios, en la modalidad puesta de relieve en
el presente trabajo, que reiteramos, supone la prestación de servicio
desde fuera de fronteras, de disfrute instantáneo por el cliente,
produce un quiebre de la continuidad espacio-tiempo mirada desde la
óptica laboral, y resulta en una posibilidad extraordinaria para que el
derecho del trabajo logre una cobertura a nivel global.
La dimensión del desafío planteadopor esta nueva forma de prestar
tareaposibilitada por los avances de la tecnología, implica iniciar por la
base es decir, por presentar un concepto que se acople a la nueva hora:
el concepto de cibermigración.
II.- a.- Conceptualizando.
Como se dijo, la prestación de servicios debía hasta no hace mucho,
necesariamente realizarse en el propio lugar en que ese servicio era
consumido, y habitualmente de modo casi instantáneo, sin embargo,
la realidad ha cambiado.
Ya no es necesario producir el servicio, cuándo y dónde se consume,
sino que es posible realizarlo en el mismo momento en que se consume,
pero en otro lugar.
La presentación de este nuevo concepto supone, identificar un punto
de intersección de tres nociones, a saber, teletrabajo, e-work y trabajo
migrante, y que por lo tanto, no se trata de la suma de ellos, sino de un
nuevo concepto que recibe de ellos tres, sus rasgos fundantes.
En términos generales, como se sabe, las conceptualizaciones del
teletrabajo giran generalmente en torno a dos elementos esenciales:
por un lado, un trabajador que se encuentra fuera de la sede de
la empresa, y por otro lado, el uso intensivo de la tecnología de la
comunicación y la información como medio imprescindible para
desarrollar la tarea.
Desde esta base, el e-work se revela como una forma ampliada de aquél
tipo, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, abarcando
todo tipo de tareas realizadas a través de medios tecnológicos,
utilizados de modo intensivo, con independencia del lugar de
prestación de las tareas,así, como de la figura jurídica utilizada para
contratar mano de obra, ya fuera esta dependiente o no.
La tercera noción con que aquellas dos encuentran un punto de
intersección, como se dijo, es la del trabajador migrante, y es en esta
en la que entendemos conviene detenerse algo más, en tanto, será de
fundamental relevancia a la hora de plantear las respuestas jurídicas
que el nuevo fenómeno reclama.
Desde siempre el trabajo humano se relaciona con las migraciones.
Naturalmente que las más diversas causas sociológicas, políticas,
económicas, étnicas, bélicas, o simplemente la búsqueda de nuevos
horizontes, han dotado de sus contornos característicos a las
migraciones durante toda la historia de la humanidad.
Tal movimiento físico, tangible, visible, no ha cesado desde los tiempos
bíblicos, antes bien, se ha profundizado convirtiéndose en un signo
inequívoco de nuestra hora, complejizando el panorama económico,
social y cultural tanto de los países receptores como de los países de
salida, avivando seguramente lo mejor y lo peor de nuestro pensar,
sentir y actuar como seres humanos .
Entonces, tomando como punto de partida estos tres conceptos, puede
caracterizarse el cibermigrante como aquél sujeto que sin anclaje físico
en la empresa, localizado fuera de fronteras, desarrolla un servicio
posibilitado por un indispensable, y esencial, soporte tecnológico, en
beneficio de otro sujeto que lo dirige, controla y remunera.
El concepto entonces, luce estructurado sobre una base de
deslocalización. Es decir, se trata de un sujeto que vive fuera de las
fronteras del país donde el servicio es efectivamente consumido, y
además trabaja fuera de la empresa que lo remunera.
En definitiva, ni se encuentra inserto físicamente en un espacio
empresarial, ni se encuentra inserto físicamente en el país donde el
servicio satisface a su destinatario.No asiste a un call center para
prestar su tarea, no concurre a la casa matriz ni a una sucursal fuera
de la sede empresarial, no concurre a un telecentro erigido por el
empleador o el destinatario último de su tarea, ni asiste a una agencia
a buscar pedidos para luego darles cumplimiento.
Por lo tanto, hay una total disociación física entre empleador y
trabajador yuna total disociación física entre consumidor del servicio
y trabajador que lo presta.
Pero esa doble disociación física, se encuentra compensada por una
hiperconexión virtual, razón por la cual el soporte tecnológico es,
como se dijo, indispensable y esencialen tanto, su ausencia descarta
la posibilidad de que el trabajo se lleve a cabodentro del parámetro de
cibermigración.
Es decir, son tareas que antes -y también ahora- se desarrollaban bajo
una modalidad tradicional, es decir, sobre todo dentro de fronteras, y
en la propia empresa , pero que bajo las nuevas posibilidades que brinda
la tecnología, son realizadas desde el exterior y es esta posibilidad la
que abre la puerta al concepto de cibermigración.
Vale decir, no se trata de un trabajo diferente, sino de un modo
diferente de prestar el servicio, signado ahora por la ausencia de
185
comunidad física, aunque con un atributo de consumo instantáneo.
La tecnología entonces, suplanta el anclaje físico del trabajador en el
puesto laboral determinado, en una empresa determinada, en un país
determinado, para prestar el servicio a ese consumidor determinado,
que lo recibe, en ese mismo país.
Así los cibermigrantes trabajan directamente para la empresa, fuera
de su sede incluso a veces en otro continente, pero pueden realizar
la labor en función de una conexión interactiva (two way line), bajo
el paradigma de las nuevas formas de organización del trabajo
trasnacional globalizado.
Por esto mismo, como se dijo, es que la disociación física encuentra su
contra cara compensatoria en la hiperconexión virtual.
Los elementos que construyen un trabajo objeto de protección del
derecho laboral se encuentran presentes, y en particular el poder
de dirección, de control, la remuneración, y la ajenidadteñida de las
peculiaridades de la manera de prestar las tareas y de las posibilidades
de ejercicio de la autoridad.
Tanto es así, que lejos de verse difuminada, la posibilidad e intensidad
de control encuentra en las tecnologías nuevos caminos para
robustecerse.
Los trabajadores aplicados a estas tareas, pueden ser -y muchas veces
lo son- blanco de control minuto a minuto, nada de lo que hace, ni
como, ni cuando lo hace es una incógnita para su empleador. En este
sentido desde el acceso al ordenador para saber en tiempo real que es
lo que hace ese funcionario en el mismo instante, para bucear en los
archivos obrantes en el dispositivo, para saber el número de horas que
labora, el horario y días en que lo hace, con quien habla y el contenido
de las comunicaciones, el lugar al que se desplaza, e incluso poder
acceder a dispositivos periféricos y así captar imagen y sonido del
entorno en el que su empleado se desempeña, con quien se relaciona,
su conducta a la interna de su hogar, etc.
Posibilidades hoy reales sin barreras de tiempo ni espacio, que otrora
eran dignas de la más imaginativa película de ficción.
En conclusión: deslocalización y disociación física compensada por
la hiperconexión virtual al amparo de una tecnología informática
posibilitante de la labor. Y como resultado, un trabajador foráneo que
ya puede hacer exactamente lo mismo que haría si se desplazara a otra
sociedad, pero, puede hacerlo ahora desde su propio país, muchas
veces desde su misma casa.
En definitiva, físicamente se encuentra en un país, pero, gracias a las
autopistas virtuales su talento se explota en otro, en el cual en suma,
se materializa la ganancia que su trabajo agregó al servicio.
Así, la cuarta Revolución Industrial ha borrado para siempre las
fronteras nacionales de la producción.
II.b.- Los impactos de esta nueva realidad.
Esta nueva forma de producción de servicios, imprime signos
característicos tanto sobre la vida de quien trabaja, como en la
organización empresarial, así como en la estructura de los países
involucrados.
Y es a los desafíos que se presentan en estos planos, que resulta preciso
dar adecuada respuesta.
Sin duda quien trabaja bajo esta modalidad es quien experimenta
de primera mano y en carne propia todos los desafíos que esta figura
plantea, algunos de los cuales serán mencionados a continuación, no
sin destacar que los aspectos provechosos -que son muchos- cederán
espacio en el presente a aquellos que resulten adversos y que por ello
mismo, requieren atención sin demora.
Ese cibermigrante, como se ve, en cuanto al valor que incorpora al
producto de su trabajo y que directamente se adscribe al empleador,
es idéntico al migrante que físicamente se traslada, en definitiva
el empleador se sirve de él con igual provecho pero sin cargar a su
respecto seguramente con las mismas responsabilidades.
Así el cibermigrante estará a disposición sin más limitaciones que
las que el empleador quiera establecer, con ausencia total de control
estatal de la jornada diaria o semanal, los descansos ni el pago del
salario fijado. Fiscalizaciones que no son invisibles para el empleador
sino para los Estados y sus servicios de policía del trabajo.
Se trata de un funcionario doblemente invisibilizado. Invisible a los
ojos de aquél país donde reside, y respecto del cual no sólo difícilmente
pueda reclamar protección, sino eventualmente, y dependiendo del
país de que se trate con déficit documentario incluso de su propia
existencia. Invisible también para el Estado en que crea riqueza, aquél
en que reside quien se beneficia directamente e instantáneamente de
su trabajo, la empresa o el cliente a quien sirve finalmente. Invisible en
tanto ni siquiera ha cruzado las fronteras.
Sin dudas, en función de la índole de servicios a prestar, la oferta de
prestadores individuales, y las características del país de residencia,
podrán encontrarse diversas escalas salariales y de beneficios
abonados por los empleadores centrales. Seguramente no será lo
mismo lo que perciba un trabajador calificado, prestando un servicio
de alta especialización, que otro que no lo hace. Tal vez incluso aquél
trabajador perciba un suculento salario en comparación a lo que
reciben sus coterráneos realizando lo mismo para un empleador local,
pero casi sin lugar a dudas , no gozará de registro formal ni aportes a la
seguridad social, o los reciba de forma deficitaria, y muy posiblemente,
trabaje a contrahorario, sin limitación de la jornada, con disponibilidad
absoluta.
En definitiva, un panorama complejo, aún cuando eventualmente
mitigado por las mieles de un salario con mayor poder relativo de
compra, aunque por definición inferior al que se pagaría a ese mismo
trabajador si estuviera radicado en el país central.
Los efectos nocivos de la falta de protección de sus derechos
individuales así como de la formalización en clave de seguridad social,
son de fácil visualización y se extiende además al conjunto de la familia
del trabajador.
La protección social que sigue el hilo de los modelos Bismarkianos
gira de regla en torno al eje de la labor formal, en definitiva, entre dos
polos vinculados de modo inescindible: trabajo registrado cotizante,
como disparador de la cobertura de seguridad social. Dado entonces
que el sistema tiene un pilar fundamental desde lo arancelario, estos
cibermigrantes, a lo sumo podrán aspirar las más de las veces, a
prestaciones no contributivas, en general escasas y de baja cobertura,
sobre todo en los países no desarrollados principal proveedor de este
tipo de mano de obra.
Por lo tanto, mínima posibilidad de a acceso a salud para él y su familia,
escasísimaprotección contra las contingencias de desempleo, o de
maternidad, así como de acceso a prestaciones de invalidez, vejez o
sobreviviencia.
Si resulta de difícil alcance para estos trabajadores el goce efectivo
de los derechos individuales, así como el disfrute de las prestaciones
que la seguridad social en su país de residencia brinde con anclaje
en su regularidad contributiva, más complejo aún es la situación del
ejercicio de los derechos colectivos.
¿Qué conciencia colectiva puede tenerse prestando servicios desde
su propio domicilio, alejado de los varios miles o cientos de miles de
personas que hacen lo mismo desde los suyos propios, más aún cuando
se encuentran dispersos en los cuatro puntos cardinales?
Si ya se visualiza el problema de la configuración del ámbito subjetivo
de los convenios colectivos, para el caso de aquellos trabajadores
típicos que son momentáneamente trasladados fuera de fronteras ,
imagínese las complejidades adicionales que se presentan en el caso
de los cibermigrantes, mucho más heterogéneos, deslocalizados a
perpetuidad, en definitiva, sin posibilidad alguna de confluencia en el
espacio físico.
III.- La mirada jurídica, desde el derecho laboral.
En definitiva, el trabajador bajo observacióncrea riqueza en el
territorio en que se produce el disfrute del servicio que presta tal y
como si estuviera físicamente presente, pero su trabajo no valdrá ni
será protegido como si efectivamente se radicara allí.
El desafío consiste entonces, en resolver con un marco jurídico
adecuado, tal paradoja espacio-temporal.
No cabe duda que el fenómeno apuntado presenta infinidad de
aristas problemáticas. Pueden confluir ciertamente en el abordaje del
tópico de la cibermigración vertientes varias. Así puede convocarse
cuestiones vinculadas tanto a las soberanías nacionales, como a los
tratados multilateraleso a los acuerdos de libre comercio. Pueden
reclamarse también visiones desde los tratamientos impositivos, los
códigos de conducta o el softlaw.
Por nuestra parte, entendemos que la red de contención laboral y el
apoyo al disfrute de los derechos humanos debe venir de quien está
en mejor condición de proveerlos, en particular, la Organización
Internacional del Trabajo que ha establecido, por la voluntad de sus
mandantes no sólo un marco jurídico sino un marco ético universal
común para la protección de los derechos fundamentales .
186
Y es en este contexto que surge cristalinamente la vocación de Honrar el compromiso supone mirar con otros ojos la realidad que
aplicación de la normativa adoptada en relación a los trabajadores nos circunda, pensar instrumentos adecuados de comprensión del
migrantes. fenómeno y sobre todo aprovechar las oportunidades que los cambios
La única diferencia entre el migrante típico, y el cibermigrante es que nos presentan .
éste no ha cruzado las fronteras entre Estados, sino que se ha valido
de la autopista de la información para producir riqueza en aquél país
donde se consume, pero en el que él no reside. Así los bites se han
converitdo en el medio de transporte, en esta revolución industrial 4.0
que permite que buena parte de la migración física, sea sustituida por
una cibermigración. Una migración no de cuerpos, sino de talentos.
Una migración no de manos, sino de ideas o de voces.
Los trabajadores migrantes, como colectivo vulnerable ha sido de
modo perenne preocupación del sistema internacional de derechos
humanos en general y del de la Organización Internacional del Trabajo
en particular. Los instrumentos internacionales pensados para la
migración física, resultan perfectamente compatibles con la protección
que requieren los cibermigrantes, asegurando la no discriminación por
razón de nacionalidad o lugar de residencia, de la mano, de la adecuada
protección de la idea de soberanía de los países involucrados.
No se trata de proponer normas nacionales con alcance extraterritorial,
mucho menos de insinuar una preeminencia aplicativa de normas
empresariales por sobre las estatales, sino de reconocer la aplicación
en el concierto mundial de los convenios internacionales de trabajo,
con pie en el reconocimiento de situación jurídica de trabajadores
migrantes atípicos a quienes aquí hemos caracterizado como
cibermigrantes.
Y que en la práctica, es en definitiva, misma protección a la que
tendrían en aquellos países que aprovechan de su trabajotal como si
vivieran allí, aún cuando ni ellos ni sus familias puedan disfrutar de las
ventaja del primer mundo que contribuyen a edificar.
Mirar el fenómeno que se produce, con una perspectiva antropocéntrica
conduce sin desvíos a la gobernanza del mismo con el arsenal provisto
por los convenios internacionales referidos a trabajo migrante.

IV.- Conclusiones.
El Derecho del Trabajo, ha surgido de la más profunda transformación
en la forma de prestar tarea que la historia del mundo ha podido
atestiguar. La Revolución Industrial no sólo cambió el modo en que se
producía, sino cambió para siempre el modo en que el ser humano ha
habitado este planeta.
Hoy nos enfrentamos a otro momento, igualmente trascendental,
que crea la oportunidad nunca antes visualizada con tal magnitud
y presencia, de crear un estatuto común, por encima de las barreras
nacionales, focalizado primordialmente en el reconocimiento de que
es posible migrar laboralmente, sin desplazarse en forma física .
Porque el estado actual de la tecnología ha posibilitado que trabajadores
extranjeros, localizados fuera de fronteras, sean capaces de realizar
idéntica tarea a la que llevarían a cabo si estuvieran físicamente en el
mismo lugar, en el mismo momento que el servicio se consume.
Nos enfrentamos así, a una suerte de migración de capacidades y no
de corporalidades, una migración no física, sino una cibermigración.
Esta novedosa situación, en definitiva borra las fronteras físicas
para situarnos en un único espacio, global a la vez que virtual,
invisibilizando, el sujeto productor, que permanece anónimo tras la
pantalla.
Si cumplimos con la idea rectora de establecer un programa centrado
en las personas, puede verse la capacidad de aplicación a esta nueva
figura, de las normas tradicionalmente adoptadas para la gobernanza
del trabajo migrante típico.
En efecto, las líneas dibujadaspor parte de la comisión mundial sobre
el futuro del trabajo, para encausar las interrogantes planteadas por la
velocidad con que se producen las transformaciones de la mano de las
tecnologías, encuentran un adecuado encastre con la propuesta que se
realizan desde estas páginas.
Aspirar a la protección de los cibermigrantes, implica reconocer más
allá de la pantalla, un rostro humano, que debe ser sacado de las fauces
de la economía informal en en la que probablemente la mayoría se
encuentra inserto.
La Organización Internacional del Trabajo, en su declaración del
centenario ha dicho: “La OIT, en su segundo siglo de existencia, debe
seguir cumpliendo con tenacidad su mandato constitucional de lograr
la justicia social y desarrollando su enfoque del futuro del trabajo
centrado en las personas, que sitúa los derechos de los trabajadores y
las necesidades, las aspiraciones y los derechos de todas las personas
en el núcleo de las políticas económicas, sociales y ambientales”.

187
 “reinvención del derecho del trabajo
en el marco de la economía global”
“Trabajo para un robot”
Por Pablo Salpeter
Sumario
Los trabajadores que se enrolan bajo las órdenes de sistemas
parametrizados informáticos hoy, parecen ser aquellas personas del
siglo XIX que “buscan tomar patrón” y contar con la “papeleta” para
no caer en el delito de “vagancia” y ser llevados a la cárcel o al ejército,
como sostiene Roberto Izquierdo en Tratado de Derecho del Trabajo
dirigido por Mario Ackerman, cuando nos cuenta la historia de los
conchabados. En el trabajo se describe la situación en la Argentina, y se
proponen soluciones superadoras, ya que si las tendencias productivas
cambian, el encuadre jurídico debe adaptarse, con el simple objeto de
seguir aquel mandato de “liberar al hombre del miedo y la necesidad”
propuesto la Carta del Atlántico en 1941.
Esto significa que si bien existe la apariencia de progreso, las
estructuras productivas no distan del siglo XIX con la simple
diferencia de la aplicación tecnológica. Ya sea como la invención de la
imprenta, la manifestación de la revolución industrial, la aparición de
la máquina de vapor, el primer atisbo de automatización e informática,
el “telar”, el fax, la fotocopiadora, etc. Pero todo proceso productivo
implica cambios, como sucedió con la linotipia y el offset, la aparición
del mail, la firma digital y la instrumentación de internet como canal
fiscal, tal vez en el futuro el acceso digital sea un derecho ciudadano
fundamental del siglo X XI.
El diagnóstico presente es simple, el empleador de plataformas no
elige a sus empleados, y conforme se ve parametrizado el sistema,
tampoco los despediría sin causa, o sea dos elementos típicos de la
relación laboral del siglo X X, están ausentes (libertad de entrar, salir y
su condicionamiento en la permanencia del vínculo).
La remuneración es a destajo, y la jornada no tiene limitación (primer
conquista internacional de la OIT) como así tampoco pausas ni
descansos.
Las condiciones de cobertura de contingencias sociales de la seguridad
social se encuentran ausentes.
El Estado, ¿puede o debe hacer algo frente a esta situación?
La intervención del Estado tiene por objeto evitar que los conflictos
entre particulares no tengan un marco institucional y puedan
resolverse de manera civilizada. Si existe un conflicto, y no tiene
prevista una resolución estatal, claramente nos encontramos frente
a un sistema ineficaz, que requiere ser modificado (entendiendo ese
estadio como subdesarrollo).
Ponencia
1° Hay relación productiva subordinada?
La pregunta se orienta a establecer si el trabajador de plataformas
informáticas, o integrante de una “organización intangible” (Mary
Kay, Herbalife, Avon, Glovo, Rappi, Uber, etc.) se trata de un eslabón
de la cadena productiva, o de un engranaje de un sistema generador
de valor, tal como sucede como con los transportistas, donde la
perspectiva del vehículo, implicará la tendencia a considerarlo como
organización empresaria o simple herramienta de trabajo.
Para establecer una categoría amplia de unidad productiva puede
decirse que los trabajadores (dependientes o no) se enrolan bajo la
órbita de una organización intangible, lo que significa que resulta
difícil su ubicación geográfica, jurisdiccional, su titularidad, dimensión
patrimonial y variables o algoritmos relativos a sus actividades.
1.1 Hay personas que se insertan en una organización ajena?
La mejor identificación de una relación laboral dependiente, es si una
persona física se incorpora a una organización cuya titularidad es de
un tercero, y su participación implique un sometimiento jurídico,
técnico y económico, ya que una relación laboral, implica la sustitución
de voluntad del trabajador por la que defina el empleador, pudiendo
incluso, ser ese sometimiento, a que el trabajador se encuentre
obligado a establecer las tres manifestaciones de la dependencia
(aparente libertad, pero como obligación laboral).
1.2 Quienes participan, tienen la libertad de decidir su conducta
productiva?
La libertad no se negocia, de lo contrario volveríamos a estadios previos
a 1813, la libertad que cede el trabajador es exclusivamente productiva,
y la regulación tiene por fin velar que así sea.
Hay tareas en las que el empleador decide que el trabajador decida
cómo hacerlas, o sea, no es decisión del trabajador la forma de
ejecución, sino que esa decisión es parte de la tarea.
Un dato novedoso en actividades del siglo X XI es la posibilidad que
se otorga al trabajador de establecer los parámetros de la actividad
productiva, el ámbito espacial y temporal de la actividad, donde
la retribución se asemeja la oportunidad de ganancia que pone la
unidad productiva a disposición del productor de valor, que es quien
materializa la generación de riqueza. Podemos en ésta instancia hasta
pensar que para obtener mayores recursos, el trabajador, incorpore a
su núcleo familiar para cumplir las expectativas económicas necesarias
para sostener un nivel de vida decente, llegando así a sistemas
productivos similares a la Mita, Encomienda o Cacicazgo, previos a
la etapa colonial (se paga por un trabajador, y son varias personas que
realizan la tarea).
1.3 El robot (app) tiene dueño?
La respuesta es simple, si se sigue la ruta del dinero, ya sea que el
dinero generado por la actividad termine en la cuenta bancaria de una
persona humana, la ficción de una persona jurídica, ente sin fines de
lucro, fideicomiso, o estructuración patrimonial posible, en definitiva,
será quien termine siendo el beneficiario de los recursos generados
con la actividad humana personal.
1.4 Hay alguien que se beneficia económicamente con el esfuerzo
de otro?
El trabajador que recibe la comanda, se encarga de cumplirla, y a
cambio recibe un porcentaje de lo que abona quién se beneficia con
esa actividad, resulta interesante establecer si quien se beneficia con
la actividad es un consumidor final de la cadena productiva o si se trata
de de obtener una participación en la generación de un producto cuyo
destinatario final es un tercero, de esta manera podemos encontrarnos
frente a una posible solidaridad laboral, en el marco de un art. 29, 30 o
31 LCT, e incluso hasta un 29 bis.
Podemos preguntarnos, puede una empresa de personal eventual,
operar en forma virtual y autómata?, se pueden programar algoritmos
para la selección de personal?, las variables que usamos los humanos
para tomar decisiones son parametrizables para incluirlas en un
sistema?
La respuesta es sí, sólo falta su instrumentación (en algunos casos) y el
control estatal para evitar incurrir en incumplimientos, de esta manera
si se previene, el incumplimiento, si se “homologa” el algoritmo, el
incumplimiento será “imposible”. Solo falta la voluntad política.
A modo de ejemplo es tendencia en siglo X XI, que las entrevistas,
y selecciones de personal se encuentran automatizadas, y los
curriculums vitae, se están implementando a modo de audiovisuales.
2° Cuáles aspectos laborales se pueden ir
regulando?
Tal vez en los umbrales de la coyuntura no pueda vislumbrarse un
horizonte legal con claridad, pero situándonos en cada aspecto de la
actividad lucrativa, se pueda ir comenzando en la búsqueda que un
sistema armónico que evite los conflictos entre trabajadores, posibles
empleadores clientes y la sociedad en general.
2.1 Selección de personal.
En este aspecto, se asimila a la antigua dinámica del siglo XIX donde
la ausencia de empleo podría implicar el delito de vagancia, lo que
llevaba a la persona a ser remitida a la cárcel o al ejército, y para evitar
esta circunstancia debía contar con la papeleta que acreditaba que
se encontraba conchabado, por cuanto los hombres libres, debían
rápidamente, tomar patrón para evitar ser destinado a alguno de los
destinos indicados.
Resulta interesante que al empleador le resulta indiferente la calidad
del trabajador, siendo su único interés la productividad del mismo,
que se manifestara por el rendimiento específico, sin importar otras
cualidades ajenas al objeto productivo, como ser la autopercepción de
género.
En este sentido, si el empleador establece condiciones de acceso, o
programa algoritmos con determinadas variables, sería interesante
que la autoridad de aplicación establezca la objetividad de dichas
circunstancias a efectos de no vulnerar la art 14 bis CN, Ley 23592, la
LCT y los derechos fundamentales OIT en relación a las condiciones
188
de igualdad y evitar circunstancias de discriminación, donde el único
requisito para acceder a un empleo es la idoneidad, lo que implica la
posibilidad de cumplir la tarea productiva encomendada.
2.2 Remuneración
En este sentido, la retribución ofrecida es a destajo o sea por unidad
de obra, pero puede existir variables de mejora de la retribución,
concordantes con el cumplimiento, cantidad de tarea realizada, y
otras, estas circunstancias no pueden quedar ajenas a la autoridad
de aplicación, ya que dejar al reclamo individual estas circunstancias
puede entenderse como un desinterés sistémico en la tutela de los
trabajadores regidos para variables que pongan en riesgo su salud,
por obtener una mejor performance y consecuentemente mejor
remuneración.
En este sentido, no se observa la garantía de un salario mínimo vital y
móvil, que podría establecerse en función del tiempo estimado de la
operación encomendada.
La plataforma debería exteriorizar sus condiciones laborales a efectos
de demostrar su responsabilidad social, y armonía con el colectivo
productivo y clientela.
2.3 Jornada.
La ley 18038 establecía para el trabajador independiente distintos
tipos de actividad de envejecimiento anticipado o tareas mortificantes
que implicaban un retiro anticipado de la Población Económicamente
Activa, ya sea que se determine que los trabajadores de organizaciones
intangibles sean asociados, empleados, u otra clasificación, la salud
de ellos, y su familia no puede implicar su desinterés, en especial la
dualidad de una posible jornada extenuante, como la posibilidad de
acomodar los horarios para cumplir obligaciones familiares o realizar
actividades saludables, si bien la segunda alternativa es positiva, la
primera no debe descuidarse.
Qué sucede si se reduce la demanda del servicio, el trabajador es socio
en la merma de la actividad, puede ser que el diseñador de la actividad,
en lugar de poner fin a la actividad y asumir las responsabilidades
productivas de su decisión, establezca parámetros que no interesen
a los clientes, y genere una merma de actividad implicando que los
trabajadores bajo su órbita se alejen del emprendimiento y así evitar
asumir los costos de un cierre de actividad.
Asimismo la autoridad de aplicación debería velar por el tipo de
actividad productiva que se trate y determinar si es riesgosa, insalubre
con implicancias solo en la jornada y con envejecimiento prematuro
o mortificante que implique un retiro anticipado de la población
económicamente activa, sin la necesidad de cumplir los requisitos
generales para acceder a una jubilación.
2.4 Condiciones de trabajo.
En qué condiciones se desarrolla la tarea, cómo se obtienen las
herramientas obligatorias o accesorias de trabajo, en qué estrato se
desarrolla, en el domicilio particular del trabajador, del cliente, en la
vía pública, en internet, estas circunstancias deben ser contempladas,
y calificadas y cuantificadas para determinar si si los costos los debe
asumir el trabajador o quien delega la tarea. Estas condiciones, son
dignas? permiten el desarrollo del trabajador?, esto no puede escapar
a la fiscalización estatal.
2.5 Accidentes de trabajo.
El sistema de riesgos del trabajo contempla un universo muy superior
al trabajo dependiente, por cuanto, sin necesidad de clasificar
prematuramente la naturaleza del vínculo, puede darse cobertura a
los trabajadores vinculados a “organizaciones intangibles” como se ha
incorporado al personal de casas particulares.
Puede establecerse una cotización fija que de lugar a prestaciones
mínimas y en relación al ingreso puede determinarse una base
presunta.
2.6 La estabilidad nula.
El sistema de estabilidad laboral argentino tiene varios niveles de
cobertura (absoluta -trabajador estatal, delegado electo-, relativa
propia -plazo fijo y objeto determinado- e impropia -art. 245 LCT-, y
nula -período de prueba, eventual, construcción-).
Si el acceso a la tarea no tiene restricciones, y la organización
intangible no se compromete a ningún plazo de vigencia del vínculo,
no existirá incumplimiento alguno y la relación no tendrá como eje el
“plazo” cómo lo determina la LCT, ya que ésta lo único que castiga es
el incumplimiento del plazo.
2.7 Capacidad del trabajador.
Resultaría necesaria una validación mediante algoritmos que permitan
ingresar a quienes cumplan condiciones legales, esto es que tengan
cuil, que no sean menores de edad, si se encuentran percibiendo retiro
por invalidez que se analice su procedencia, que no se encuentre en
período de gestación o de reciente nacimiento de su hijo, entre algunos
factores que ameritan una protección social superior.
3° Qué contingencias de seguridad social se
pueden cubrir?
Atendiendo al convenio 102 de la OIT, ratificado por Argentina, no
debería existir obstáculo para que, en función de los principios de
universalidad e integralidad, el trabajo en todas sus formas goce de la
protección de las leyes, en especial, en materia de seguridad social, en
los casos que el trabajador no puede trabajar, otorgando un manto de
indemnidad social contra los flagelos de la miseria a nivel individual, y
desde un enfoque macroeconómico, garantizando la continuidad del
modelo productivo liberal y capitalista.
3.1 Vejez, invalidez y fallecimiento.
Se tratan juntas por encontrarse contenidas en un mismo cuerpo
normativo a nivel nacional en la ley 24241 26417 27260 y concordantes
que regulan la materia, y como se ha hecho con los monotributistas y
trabajadoras de casas particulares, puede establecerse una cotización
de referencia sobre un ingreso presunto y que tengan cobertura sobre
las contingencias indicadas.
3.2 Cargas de familia y maternidad.
Con respecto a las cargas de familia, los monotributistas ya han sido
incorporados, como así trabajadoras de casas particulares, por cuanto
no hay escollo para su incorporación con una cotización estimada
actuarialmente, respecto a la prohibición laboral para mujeres, que
debería aplicarse también al trabajo independiente si es que es cierto
que existe un bien jurídico de tutela superior como lo es la familia,
pudiéndose proyectar un promedio de los ingresos de la trabajadora o
un porcentaje del salario mínimo garantizado.
3.3 Enfermedad.
La ley 23.660 es de aplicación para los trabajadores dependientes,
pero se ha incluido desde la vigencia de la ley 24977 del régimen
simplificado para pequeños contribuyentes (monotributo) y el servicio
doméstico, hoy trabajadoras de casas particulares 26844 si bien no
son trabajadores dependientes, los primeros podemos incluirlos en
una clasificación Sui géneris como empleados sin empleador, dadas
las condiciones de su actividad productiva y nivel de ingresos con la
exposición a las contingencias sociales que la seguridad social de a poco
se van cubriendo, y las trabajadoras de casas particulares que, desde la
perspectiva del dador de trabajo no genera lucro con el esfuerzo ajeno
pero desde el enfoque de la trabajadora, tiene las mismas necesidades
que una trabajadora dependiente, de hecho puede migrar de empleos
precarios a trabajos en casas de familia constantemente.
3.4 Por qué omitir desempleo.
Si el empleador se compromete a no despedir, estaríamos no frente
a una estabilidad absoluta como la del empleado público o delegado
gremial en ejercicio, sino que estaríamos frente a una ausencia de
estabilidad ya que en este supuesto el empleador no asume ningún
compromiso temporal, desde antes del inicio ya que ni siquiera
se reserva el derecho de ingresar en la organización, la entrada,
permanencia, intensidad y salida será prerrogativa del trabajador.
4° Es posible aplicar esta ingeniería jurídica?
No hay obstáculo, es solo la decisión política de implementarla y
aceptar que si la realidad cambia el encuadre se tiene que adaptar
para dar respuesta a los conflictos entre particulares, razón de ser del
Estado, de lo contrario no estaríamos en una convivencia armónica y
civilizada, sino que la violencia se apoderará de las calles, y la ausencia
del Estado, será su intrínseca destrucción.
4.1 Otras figuras similares y costos estimados.
Buscando situaciones análogas puede observarse las relaciones
productivas de la franquicia donde el franquiciado, si bien asume el
riesgo empresario, sus ingresos, y libertades productivas, se asimilan
más a las de un gerente de sucursal, que un trabajador independiente,
lo que pone de manifiesto que esta modalidad es una muestra más
de la tendencia de sobreabundancia de derechos, omitiendo las
obligaciones correspondientes. Cambiando el paradigma de que cada
derecho surge por asumir una obligación, generando la percepción
metonímica que primero surge el derecho y luego vemos si corresponde
189
alguna obligación.
Se han detectado falsas franquicias, que han sido objeto de denuncia
por parte de la AFIP, en el caso de Supermercados día S.A. (HTTPS://
www.elonce.com/secciones/económicas/594218-investigan-por-
millonaria-evasinn-a-una-cadena-de-supermercados.htm) del
15/07/2019, radicada en Juzgado Penal Económico Número 2 a fines
de 2018. Por interponer terceros frente a las obligaciones a la seguridad
social.
Este riesgo ha sido planteado en Tratado de Derecho del Trabajo
dirigido por Mario Ackerman, Ed. Rubinzal Culzoni, primera edición
(2005), tomo 2.
4.2 Qué hacer en caso de incumplimiento?
Los parámetros de actividad deben encontrarse homologados, apta así
asegurarse de no generar incumplimiento entendiendo que no debería
corromperse el algoritmo.
Si se alteran las condiciones homologadas debería establecerse una
graduación de incumplimientos administrativos y judiciales que
incluyan un tipo penal cuando se afecten los valores tutelados por esa
especialidad.
4.3 Derecho colectivo.
En este sentido se pueden generar colectivos que puedan negociar
mejores condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores, y por
analogía podría tratarse de un sistema virtual, una app, una web, un
grupo virtual en distintos grupos de comunicación, lo que haría más
fácil la incorporación, las asambleas, la participación directa de los
trabajadores en la elección de los órganos de gestión y las medidas de
acción directa.

Conclusión:
Resulta interesante reflexionar sobre los alcances de la libertad
tutelada, en un ámbito de dependencia, puede o no resultar un valor
para el trabajador, ya que ni todos ni siempre valoramos con mayor
énfasis la libertad respecto a la dependencia, existiendo muchas
personas que se sienten cómodas en la tranquilidad de la rutina que
requiere menos esfuerzo que la incertidumbre de la libertad.
Otra respuesta al conflicto generado por el cambio productivo sin
participación humana en la generación de riqueza podrá encontrarse
en el Derecho de la Seguridad Social que se ocupa del trabajador más
allá del contrato de trabajo, o cuando esté no puede obtener de una
suficiente participación en la distribución del ingreso para sostener
su calidad de vida sin llegar a niveles de pobreza, o sea darle a quien
no necesita para que no necesite. En términos macroeconómicos es la
garantía de sustentabilidad del modelo productivo liberal y capitalista.
La idea sería que la riqueza generada implique su participación a
quienes se ven impedidos de participar en el sistema, generando la
indemnidad que propone el Derecho de la Seguridad Social como
sistema de cuarta generación de derechos.
La indemnidad del trabajador podrá procurarse mediante la
homologación de los algoritmos por parte de los órganos del Estado
que tengan incumbencia para garantizar el “Compliance”, a modo de
ejemplo, trabajo, producción, AFIP, etc.
Otro concepto relevante es el de identificar a aquellas “Organizaciones
Intangibles” cuya fiscalización resulta compleja y onerosa, la respuesta
puede encontrarse en el sistema de establecido bajo las condiciones
del Convenio de Corresponsabilidad Gremial, que implica obtener los
recursos económicos que financian a la seguridad social en la fuente,
en lugar de estar vinculados al nivel salarial.
Un aspecto positivo que puede encontrarse en los sistemas productivos
con flexibilidad para el desarrollo de las tareas, es su concordancia con
el Convenio 156 OIT, (propone conciliar al trabajo con personas con
responsabilidades familiares), circunstancia que puede ampliarse
al desarrollo del proyecto individual de cada trabajador, que excede
las obligaciones familiares, como ser estudio, otro trabajo, turismo,
amistades, etc.
Si no damos respuesta eficiente, nos seguimos mordiendo la cola
sin poder progresar, y la razón de ser del Estado es generar sistemas
que eviten conflictos entre los particulares, y si nos encontramos en
el marco del Subdesarrollo es porque tenemos sistemas que parecen
que funcionan, si no se los conoce por dentro. El desafío es superarnos
como sociedad.

190
La representación de los trabajadores
de plataformas digitales off line:
un espacio para la expansión de las
representaciones sindicales1
Ricardo Esteban Legarreta.
Profesor titular de Derecho del Trabajo. Universidad Autónoma de
Barcelona
0. Planteamiento.
Esta aportación tiene por objeto abordar algunas cuestiones
específicas referidas a la representación colectiva de los intereses
de los colaboradores de plataformas en España, que llevan a cabo
su actividad en la modalidad off line 2 , de modo presencial y con
carácter local. En este sentido, dada la complejidad de esta realidad
y dada la extensión limitada de la ponencia, mi trabajo se va a centrar
en la modalidad de trabajo off line. Asimismo, la extensión limitada
del trabajo ha aconsejado reducir a la mínima expresión la cita de
bibliografía a pie de página.
En lo que concierne a la temática de la ponencia, tras una 1) breve
aproximación a algunas claves de la controversia básica –si existe o no
relación jurídica laboral en este tipo de prestación de servicios --, la
ponencia aborda dos ejes de reflexión. De un lado, el primero se centra
en 2) los márgenes de los derechos colectivos de los trabajadores
de plataformas partiendo de la hipótesis de que nos hallamos ante
trabajadores autónomos. De otro, la segunda reflexión se centra en
2) las ventajas e inconvenientes de los dos modelos de representación
de trabajadores por cuenta ajena existentes en España –el unitario
y el sindical- en perspectiva de su utilización por colaboradores de
plataformas. De modo específico, se prestará especial atención al
ámbito de constitución de estas estructuras de representación, una
cuestión objeto de intenso debate en España y que puede generar
algunas dificultades adicionales en el caso de puesta en marcha de
estructuras de representación de colaboradores o trabajadores de
plataformas.
1. Un breve apunte sobre la realidad del trabajo en
plataformas en España.
La experiencia del trabajo desempeñado mediante plataformas
off line está lejos de una correcta cuantificación en España. En este
sentido, mientras algunas plataformas han alcanzado un alto grado de
visibilidad y conflictividad –Glovo y Deliveroo—, otras transitan por
el mercado de servicios de modo más discreto como está sucediendo
con Cabify o con otras “marcas” que siguen desarrollando su actividad
fuera del foco de los medios de comunicación, aunque eso no evite
la visibilidad de los conflictos en los repertorios jurisprudenciales 3 .
En todo caso, todo apunta a que se trata de un fenómeno creciente,
que se apoya en las formas de trabajo autónomo impulsadas a partir
de la aprobación de la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo
(Ley 20/2007, de 11 de julio, en adelante LETA), y más en particular
de la figura del trabajador autónomo dependiente (art. 11 de la Ley).
Se trata de una figura caracterizada por el hecho de que el trabajador
autónomo dependerá de un solo cliente al menos en un 75 por 100
de sus ingresos, a lo que se añaden unos rasgos sospechosamente
próximos al del típico trabajador por cuenta ajena 4 .
Desde el punto de vista de la calificación jurídica de este trabajo,
podría parecer que el carácter laboral de las prestaciones llevadas a
cabo mediante las plataformas colaborativas es fácilmente defendible
teniendo en cuenta que aparentemente, cabría apreciar las notas
de laboralidad del artículo 1.1 del TRLET, ya que nos hallamos
ante prestaciones de carácter voluntario, retribuido, y en las que
aparentemente concurre dependencia – identificable en la más que
notable presencia de instrucciones e indicaciones de la plataforma.
A lo anterior, se añade la concurrencia de ajenidad --es decir, que el
trabajo se desempeña por cuenta de otro-- lo que se detecta en base
a diversas circunstancias, destacándose especialmente el peso del
aplicativo y de la “marca” en el desarrollo de la actividad. La aportación
de medios de producción por parte de los trabajadores es variable con
realidades que van desde la aportación de herramientas de escaso
valor, como sucede con las bicicletas de los repartidores de Deliveroo
o de Glovo, hasta una aportación de medios de mayor significación
como sucede con los automóviles aportados por los conductores de
Uber o Cabify 5 . En todo caso, los medios de producción aportados
por los “colaboradores” no impiden que quepa apreciarse que nos
encontramos ante una prestación por cuenta ajena.
Pues bien, lo cierto es que tras una época en la que las plataformas
de reparto lograron esquivar la intervención de los los tribunales
mediante acuerdos amistosos, desde el mes de junio de 2018 se han
dictado y publicado en la base del Consejo General del Poder Judicial
al menos once sentencias 6 de órganos judiciales de instancia –los
denominados Juzgados de lo Social-- y el resultado es como mínimo
llamativo porque cinco de ellas se han decantado por el carácter
laboral de los servicios 7 mientras que las otras sentencias han optado
por considerar que nos hallamos ante trabajo autónomo8 , en base a
la aparente libertad con la que llevan a cabo su actividad y con la que
aceptan o no encargos de la plataforma.
Ciertamente, esta situación incide negativamente en la articulación
colectiva de los colaboradores o trabajadores de plataformas. En
este sentido, convergen al menos tres factores negativos. El primero,
la pretendida consideración de trabajadores autónomos de los
colaboradores de plataformas difumina o al menos debilita su
estatuto jurídico sindical, e incluso puede dificultar la represión de
conductas antisindicales adoptadas por las plataformas. El segundo,
muy evidente, la ausencia de un centro de trabajo o establecimiento
laboral clásico obstaculiza la articulación de intereses colectivos
porque no hay puntos de contacto entre trabajadores y de haberlos,
son suprimidos por iniciativa de las plataformas9 . Además, los ámbitos
productivos son más vaporosos, lo que exige alguna reflexión en punto
a la constitución de órganos de representación. Finalmente, en los
últimos tiempos, algunos colectivos de trabajadores que han padecido
una fuerte precarización se han articulado en torno a plataformas
parasindicales –por lo general, asociaciones— que permiten una fuerte
1Esta aportación forma parte de los resultados del Proyecto de Investigación
“La representación laboral en la empresas dispersas y en red: problemática,
disfunciones y propuestas correctoras”, DER2017-83189-R, concedido por el
Ministerio de Economía, Industria y Competitividad del Gobierno español.
2 GUERRERO VIZUETE,E. : “La digitalización del trabajo y su incidencia en los
derechos colectivos de los trabajadores”, IUslabor 1/2019, pág. 270 diferencia
entre plataformas que prestan servicios de modo presencial o off line “que
supone la prestación de servicios de forma presencial con carácter local y siendo
sus destinatarios los consumidores finales” (modelo Deliveroo o Glovo) y el
modelo de descentralización entre una multitud de prestadores de modo que
cada colaborador realiza para la plataforma una pequeña fracción de actividad
o microtarea, con una fuerte deslocalización e intensos cambios de empleador.
Sería el caso de Amazon Mechanical Turk, una plataforma que permite este
tipo de provisión de mano de obra. Puede verse una detallada información del
modelo en: https://www.mturk.com/
3Un buen ejemplo de todo ello lo encontramos en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de noviembre de 2017 (rec 2806/2015) que aborda el supuesto
de una plataforma que “ponia en contacto” a traductores jurados autónomos
con la administración de justicia. Lo cierto es que el planteamiento empresarial
no convenció al Tribunal Supremo, que decreto la laboralidad de la prestación.
4 Destaca fundamentalmente el requisito de que el trabajador autónomo
económicamente dependiente no puede tener empleados ni puede
subcontractar una parte de la actividad.
5 De todos modos, para el caso de las grandes ciudades españolas, la presión
del sector del taxi ha llevado a Uber y a Cabify a operar a través de empresas
que son titulares de licencias VTC y propietarias de flotillas de vehículos, que
tienen contratados a sus trabajadores por cuenta ajena. De este modo, no se han
generalizado conflictos entre conductores autónomos y plataformas, porque
se trata de una modalidad de prestación bastante residual en España. Sobre
la cuestion, puede verse la noticia publicada en el Diario La Vanguardia de 28
de febrero de 2019, “La VTC que trabaja para Cabify presenta un expediente
de regulación de empleo para 400 empleados”, consultable en: https://www.
lavanguardia.com/economia/20190228/4675684312 4/vtc-vector-ronda-
cabify-ere-catalunya-despidos.html
6 Se trata de sentencias publicadas en la base de datos del Consejo General del
Poder Judicial http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
7 Son las sentencias del Juzgado de lo Social (SJS): SJS de Valencia núm. 6 de 1
de junio de 2018, sentencia 244/2018; SJS de Gijón núm. 1 de 20 de febrero de
2019, sentencia 61/2019; SJS de lo Social núm. 33 de Madrid de 11 de febrero de
2019, sentencia 53/2019; SJS núm. 5 de Valencia de 10 de junio de 2019, núm.
197/2019; SJS núm 31 de Barcelona, de 11 de junio de 2019, sentencia 193/2019;
y la SJS de Madrid núm. 19, de 22 de junio de 2019.
8 Son una serie de sentencias del Juzgado de lo Social (SJS): SJS núm. 39 de
Madrid de 3 de septiembre, núm. 284/2018; SJS núm 17 de Madrid de 11 de enero
de 2019, núm. 12/2019; SJS núm. 24 de Barcelona, de 21 de mayo de 2019, núm.
202/2019; SJS núm. 24 de Barcelona, de 29 de mayo de 2019, núm. 205/2019;
SJS núm. 1 de Salamanca de 14 de junio de 2019, sentencia núm. 215/2019.
191
participación del colectivo pero que los desvincula de las grandes o
medianas centrales sindicales, lo que puede lastrar en el medio plazo
la eficacia de su acción. Eso ha sucedido también con los colaboradores
de platoformas off line10 .
Llegados a este punto, abordaré a continuación dos aspectos
destacados en perspectiva colectiva. De un lado, el alcance de los
derechos colectivos de estos trabajadores para el caso de que se
consolide su consideración como trabajadores autónomos. De
otro, la adecuación de los sistemas legales de representación de
los trabajadores –unitario y sindical—para el caso de que se acabe
considerando que los trabajadores de plataformas en su modalidad off
line son trabajadores por cuenta ajena.
A este respecto, en la medida en la que se considere que nos
encontramos ante trabajadores por cuenta ajena, la articulación
colectiva de las personas que desarrollan servicios por cuenta de
plataformas no suscita –al menos en el plano teórico-- grandes
cuestiones ya que como trabajadores disfrutarán del derecho a la
participación en la empresa a través de las representaciones unitarias,
reguladas en el Capítulo II (art. 62 y ss) 11 de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores, (Real Decreto-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,
en adelante TRLET), al tiempo que estos trabajadores serían titulares
del derecho a la libertad sindical, sin matices, lo que comporta entre
otras cuestiones los derechos a la afiliación a cualquier sindicato y la
posibilidad de promover la constitución de representaciones sindicales
en las empresas o centros de trabajo –las denominadas secciones
sindicales del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto,
de Libertad Sindical (en adelante LOLS) 12 - así como los derechos a la
negociación colectiva y a la huelga.
Ahora bien, hoy por hoy este planteamiento no es claramente viable
porque las plataformas sacan provecho de un escenario incierto que
han contribuido a generar, lo que constituye una excelente coartada
para ignorar la perspectiva colectiva, cuando no para reprimirla con
sutil contundencia.
2. El alcance de los derechos colectivos de los
trabajadores al servicio de plataformas en la
hipótesis de su consideración como trabajadores
autónomos.
La situación actual del debate exige aproximarse a la hipótesis de que
los trabajadores al servicio de plataformas tengan o puedan tener
la consideración de trabajadores autónomos dependientes (art. 11
LETA), teniendo en cuenta que esa ha sido la hipótesis por la que se
han inclinado un buen número de las resoluciones judiciales y es la
“solución” ansiada por las plataformas. La cuestión tiene también
interés en el contexto de empresas que combinan trabajadores por
cuenta ajena con trabajadores por cuenta propia que desarrollan su
actividad de forma exclusiva o cuasiexclusiva como trabajadores
autónomos dependientes. En este sentido, es imprescindible valorar
el alcance de los derechos colectivos de los trabajadores autónomos.
Y la reflexion debe aunar los derechos colectivos de los trabajadores
autónomos dependientes (art. 11 LETA) y la de los derechos colectivos
de los trabajadores autónomos “ordinarios”.
En todo caso, hay un elemento claro; esto es la ausencia del derecho a la
participación en las elecciones a órganos unitarios de los trabajadores
por cuenta ajena en la empresa (arts. 63 y ss TRLET) y la ausencia del
derecho a la participación a través de estructuras legales propias de
trabajadores autónomos, que no se prevén en la Ley 13 .
Ahora bien, la falta de derechos en materia de representaciones
unitarias exige explorar los márgenes que cabe extraer del derecho
de libertad sindical. Así, desde 1985, para el caso de los trabajadores
autónomos “ordinarios” sin empleados, la LOLS había establecido que
tendrán derecho (art. 3.1) a la afiliación sindical, si bien no podrán
fundar sindicatos que tengan por objeto la defensa de sus intereses
singulares, y sin perjuicio de que esos intereses podrían ser defendidos
por organizaciones empresariales. La Ley del Estatuto del Trabajador
Autónomo, de aparición muy posterior (2007), asume el planteamiento
de la LOLS ya que reconoce el derecho a la afiliación sindical a los
trabajadores autónomos dependientes y a los trabajadores autónomos
ordinarios sin empleados14 , pero se trata de un derecho con escasas
consecuencias prácticas15 . Ahora bien, más allá del reconocimiento
legal de un “nudo” derecho a la afiliación sindical, el legislador
introduce en 2007 una llamativa novedad: la posibilidad de constituir
asociaciones específicas de trabajadores autónomos y la posibilidad
de que estas y/o los sindicatos puedan negociar sus condiciones
de trabajo colectivamente mediante la figura de los denominados
acuerdos de interés profesional.
Ahora bien, la Ley no efectúa mención alguna a la acción sindical en
la empresa en sentido estricto, lo que se traduce en una laguna de
envergadura: es decir, a priori y siguiendo una interpretación literal de
la LOLS y de la LETA, los trabajadores autónomos afiliados a sindicatos
carecerían de un claro y completo derecho a la acción sindical y por lo
tanto carecerían del derecho a integrarse en las Secciones Sindicales
de empresa atendiendo a que, al menos aparentemente, el artículo
8 LOLS únicamente reconocería el derecho a la constitución de
Secciones Sindicales, en la empresa o en el centro, a trabajadores por
cuenta ejena.
No obstante, cabría también otra lectura más adaptada al momento
actual, de la que cabría deducir que si el trabajador autónomo puede
afiliarse a un sindicato puede articular su protección mediante la
constitución originaria o sobrevenida de Secciones Sindicales16 mixtas
– de trabajadores por cuenta ajena y de trabajadores autónomos. Para
ello caben al menos dos argumentos; en primer lugar, no tiene sentido
que el trabajador autónomo pueda afiliarse a un sindicato y no pueda,
a su vez, articularse con sus compañeros de plantilla en un sentido
amplio para lo cual se contaría con el argumento adicional del artículo
19 de la LETA, que reconoce a los trabajadores autónomos el derecho a
la acción colectiva en defensa de sus intereses profesionales . Todo ello,
sin perjuicio de que también puedan constituirse Secciones integradas
únicamente por trabajadores autónomos.
En segundo lugar, la constitución de las secciones y su funcionamiento
se van a fundamentar en los Estatutos del sindicato
9 Eso es lo que sucedió con la plataforma Deliveroo, ya que en el momento de
su implantación (2016) la empresa contaba con cinco “centroides” en Barcelona.
Se trataba de puntos donde se concentraban los repartidores a la espera de los
pedidos. Además, se fomentaba el contacto entre “colaboradores” a través de
un chat de la empresa. Pues bien, tras las primeras movilizaciones Deliveroo
suprimió esta política de “centroides” y el chat, a fin de aislar a los trabajadores y
socavar la creciente movilización de la plantilla. Datos obtenidos de la entrevista
realizada a Felipe Corredor el 12 de junio de 2019, extrabajador de Deliveroo
y activista de Riders por Derechos en el marco del proyecto de investigación
identificado en nota al principio de la ponencia. Entrevista realizada por Ramon
de Alós (Departamento de Sociología, Universidad Autónoma de Barcelona).
10 Entre otras razones, las plataformas han proliferado a causa de la distancia
con la que son percibidos los grandes sindicatos españoles. En este sentido,
destaca la plataforma Riders x Derechos, (que aglutina a repartidores y està
vinculada a una confederación sindical que agrupa iniciativas independientes:
la denominada Intersindical Alternativa de Cataluña). Destaca en este terreno
las Kellys, una asociación que agrupa a las camareras de pisos, empleadas de
contratistas en el subsector de la hotelería. https://laskellys.wordpress.com/
barcelona/
11Más adelante se reseñan algunos detalles de estas estructuras de
representación denominadas comitè de empresa y delegado de personal. Se
trataría de estructuras en la línea de los “representantes electos” mencionados en
el Convenio de la OIT núm.135 de protección y facilidades de los representantes
de los trabajadores.
12Se trata de una agrupación de trabajadores afiliados a un sindicato en la
empresa o en el centro de trabajo, constituida formalmente como tal, de
acuerdo con lo previsto en el los Estatutos del Sindicato. Es una estructura que
representa a los trabajadorees afiliados al sindicato en la empresa, pero que
cuenta con atribuciones que le permiten actuar en nombre de toda la plantilla.
13Cuestión subrayada por ÁLVAREZ CUESTA, H: “El derecho colectivo de
los trabajadores autónomos” en FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. y
ÁLVAREZ CUESTA, H.:Régimen profesional, derechos colectivos y Seguridad
Social del trabajador autónomo tras la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto
del trabajo autónomo, Eolas Ediciones, León, 2009, pág. 101.
14 El artículo 19.1 a] LETA señala cómo los trabajadores autónomos tendrán el
derecho a la afiliación sindical de conformidad con la legislación correspondiente,
es decir, de conformidad con la LOLS. La remisión a la LOLS deja en evidencia de
que los trabajadores autónomos con empleados no podrán afiliarse a sindicatos
porque es una posibilidad no contemplada por la propia LOLS (art. 3.1.).
15 Como señala GUERRERO VIZUETE, E.: “La digitalización...”, ob. cit., pág.
27, “ el derecho de libertad sindical de quienes desarrollan una prestación de
servicios con autonomia y sin ajenidad queda constreñido al al derecho de
afiliación a sindicatos”. Ahora bien, el derecho de afiliación otorga al sindicato
la posibilidad de promocionar la mejora en las condiciones de los trabajadores
autonómos mediante el dialogo social en relación con reformas legislativas y
otras vías menores, pero la traslación práctica de ese derecho es muy limitada.
Eso sí, la aparición en 2007 de los acuerdos de interés profesional –una suerte
de convenio colectivo de trabajador autónomo dependiente – abre juego para
que trabajadores y sindicatos puedan negociar colectivamente las condiciones
del colectivo frente a las empresas para las que prestan servicios.
16 GUERRERO VIZUETE, E.: “La digitalización...”, ob. cit., pág 278.
192
y si bien es cierto que los Estatutos de los sindicatos no prevén hoy
en día esta posibilidad, tampoco la prohíben, de modo que parece
razonable que estos trabajadores puedan integrarse en la sección,
“integración” que tampoco les va a reportar muchas ventajas pero sí
un mayor aplomo reivindicativo17.
3. Ámbitos de implantación de representaciones
de los trabajadores y su interés en el terreno del
trabajo mediante plataformas.
A continuación se llevarán a cabo reflexiones de interés en la hipótesis
de que finalmente el legislador se decante por que el trabajo en
plataformas off line tenga la consideración de trabajo por cuenta ajena.
En particular, se hará especial énfasis en los aspectos referidos al
ámbito de implantación de las representaciones, una cuestión que ha
suscitado problemas crecientes en el terreno de las representaciones
unitarias.
3.1. El ámbito en el terreno de las representaciones unitarias y otras
cuestiones relacionadas con estas representaciones.
Tradicionalmente, el ámbito natural de constitución de las
representaciones unitarias ha sido el centro de trabajo, todo ello de
conformidad con lo previsto en el artículo 63 del TRLET donde se
apunta al centro como base de constitución de estas representaciones:
los denominados comités de empresa para centros de 50 o más
trabajadores y los delegados de personal, para el caso de centros de
trabajo entre 11 y 49 trabajadores (art. 62.1 TRLET). La utilización
del centro genera algunas disfunciones, de modo que para paliarlas,
existen en España algunos remedios normativos que permiten una
visión coordinada de los intereses del conjunto de los trabajadores
de la empresa – los comités intercentros (art. 63.3 TRLET) creados
mediante la negociación colectiva—o bien para garantizar una mayor
solidez en la representación de pequeños centros de trabajo a través
del comité conjunto del articulo 63.2 TRLET18 . De cualquier modo,
la doctrina española coincide plenamente a la hora de apuntar a que
la representación por centros ha contribuido en los últimas décadas a
debilitar la posición de las representaciones de los trabajadores.
El artículo 1.5 del TRLET identifica la figura del centro y determina
que tendrá la consideracion de centro de trabajo toda aquella “unidad
productiva con organización específica, que sea dada de alta, como
tal, ante la autoridad laboral”. Por lo tanto, siempre que quepa
identificar un centro de trabajo en el sentido del artículo 1.5 del
TRLET nos hallaremos ante la base obligada para la puesta en marcha
de representaciones unitarias. Para que exista en sentido estricto un
centro de trabajo , será necesario que la unidad productiva cuente con
autonomía organizativa mínima19 a fin de que pueda considerarse una
unidad productiva con organización específica. La Ley no especifica
qué hemos de entender por un entorno laboral con “organización
específica” --o con autonomía organizativa 20 que es la expresión
análoga acuñada por la jurisprudencia-- pero cabría interpretar que la
organización o autonomía concurre si en el centro de trabajo se detecta
un margen en alguna parcela de decisión de la empresa 21 , todo ello sin
perjuicio de que exista una dirección general que opere y decida a nivel
de toda la empresa.
Señalado lo anterior cabría plantearse si es posible deslindar centros de
trabajo –o unidades productivas con organización específica—dentro
de plataformas o empresas virtuales y creo que cabe una respuesta
positiva teniendo en cuenta que algunas plataformas virtuales se han
consolidado en grandes ciudades españolas bajo la impresión de que
existe una mínima autonomía organizativa en ámbitos como el de la
contratación u otros en cada uno de los entornos urbanos –Madrid,
Barcelona, Valencia, y otras-- en los que se han instalado 22 .
Y es aquí donde los intereres de los trabajadores y del empresario
colisionan en el contexto de la promoción de elecciones a
representaciones unitarias ya que en la medida los entornos laborales
locales cuenten –o se aprecie en ellos— con autonomía organizativa
tendrán la consideración de centro de trabajo, lo que impedirá la
constitución de órganos de representación a nivel de toda la empresa,
una posibilidad de especial interés en un contexto tan volátil como
el de las plataformas. Parece evidente que sería más ventajosa la
posibilidad de articular representaciones a nivel del conjunto de
toda la plataforma, pero ello no va a ser posible a partir del sistema
actualmente vigente en España.
En todo caso, para que puedan constituirse estructuras de
representación unitaria se exige hoy en día de un modo claro e
inequívoco la existencia de contrato de trabajo entre trabajadores y las
plataformas y cabe insistir en que en el momento actual eso está lejos de
aclararse. Además, el proceso dirigido a la elección de representantes
unitarios exige una notable colaboración empresarial 23 , de manera
que la puesta en marcha de representaciones unitarias en el entorno de
las plataformas es actualmente poco más que una quimera, dadas las
circunstancias que van a permitir a las plataformas esquivar la petición
de los trabajadores.
3.2 El ámbito de la representación en el terreno de las secciones
sindicales.
En lo que respecta a las estructuras de representación sindical, se ha
de señalar que las mismas se adaptan mejor a los entornos productivos
más vaporosos 24 , como es el caso de las plataformas colaborativas.
A este respecto, el ordenamiento jurídico español, en particular el
artículo 8.2 LOLS atribuye a los trabajadores afiliados a un sindicato
el derecho de constituir secciones sindicales tanto en el ámbito de
empresa como en el del de centro de trabajo. Se trata de una posibilidad
que quedaría en manos de los promotores de la sección teniendo en
cuenta que son ellos los que van a contar con la libertad de identificar
el ámbito de la representación sindical –el centro o la empresa-- que
más les convenga.
Suponiendo que los trabajadores estén interesados en la constitución
de una sección a nivel de empresa, cabe plantearse si la plataforma
virtual de repartidores, de traductores, de conductores de vehículos
o de cualquier otro servicio puede ser asimilada a una empresa. En
este sentido, la plataforma implica un conjunto de medios materiales
–fundamentalmente el aplicativo, el equipamiento informático,
mobiliario de los locales donde desempeñen actividad los empleados
de estructura —y medios humanos ordenados a la prestación de
un servicio, lo que va a incluir a un grupo más o menos limitado de
trabajadores de estructura. Por lo tanto, sin perjuicio de que nos
encontremos ante unidades productivas mucho más difusas que la
empresa analógica o tradicional 25 , hay margen para la identificación de
la empresa, por lo que los trabajadores tendrán el derecho a constituir
la sección sindical a este nivel, lo que sin duda puede ser mucho más
17En el mismo sentido ÁLVAREZ CUESTA, H.: “El derecho colectivo ...”, ob.
cit., pág. 105, limitándolo evidentemente a los trabajadores autónomos que
estén afiliados a la central.
18 En este caso, prevé la Ley que cuando dentro de una misma empresa y en
una misma provincia varios centros tengan menos de cincuenta trabajadores
pero en su conjunto alcancen un censo de 50 trabajadores, podran constituirse
un Comité de Empresa conjunto, que aglutinará a los trabajadores integrados
en pequeños centros de trabajo. Ahora bien, la interpretación judicial impide
que se puedan agrupar centros de menos de once trabajadores, lo que mina
notablementela viabilidad de los Comités conjuntos.
19 Como señala GUERRERO VIZUETE, E.: “La digitalización ...”, ob. cit., pág.
278, la referencia legal a la organización específica debe ser entendida en el
sentido de autonomia organizativa”.
20 Lo que ha llevado a GUTIÉRREZ COLOMINAS, D.: ¿Es eficaz la
configuración actual de constitución de la representación sindical de los
trabajadores en las empresas dispersas?”, ob. cit., pág. 295, ha reivindicado
que el legislador debería especificar y detallar de algún modo el significado y el
alcance de la expresión “organización específica” .
21 En el caso abordado por la STS de 11 de febrero de 2015 (recud 2872/2013)
el hecho de que cada dependencia o entorno laboral –de entre tres y cuatro
trabajadores de plantilla—disponga de su propio calendario laboral y un
régimen de pedidos y de facturación independiente lleva al Tribunal a apreciar
la concurrencia de “organización propia”. Otro tanto afirma la STS de 14 de
julio de 2011 (rec. 140/2010) para un supuesto en que cada centro dispone de
un encargado y cuenta con un cuadro de vacaciones especifico. Diferente es el
supuesto planteado en la STSJ de Cataluña de 9 de julio de 2009 (rec 1586/2009)
en el que no se asimila a centro de trabajo “(...) los servicios asistenciales o de
Atención Domiciliaria prestados por sus empleados en las dependencias del
Ayuntamiento de Viladecans, puesto que dicha agrupación de trabajadores no
constituye una actividad productiva autónoma, con organización específica,
dada de alta ante la Autoridad laboral, sino, como acertadamente razona la
Juzgadora de Instancia, un mero lugar de trabajo”
22 La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, de 10 de junio de
2019 (sentencia 197/2019) señala cómo la empresa ha dado de alta actividad en
la Ciudad de Valencia, con un número de cuenta de cotización a la Seguridad
Social pero sin que conste apertura de centro de trabajo, quizás porque no
cuenta con una dependencia física, aunque la sentencia refleja el alta de un
trabajador en 2016, con toda probabilidad un trabajador de estructura.
23 Entre otras cosas, la empresa debe facilitar los medios precisos para el normal
desarrollo del proceso electoral (art. 75 TRLET) además de estar obligada a
facilitar el censo de los trabajadores (art. 74.3 TRLET).
24 En el mismo sentido, GUERRERO VIZUETE, E.: “La digitalización...”ob.
cit., pág 278.
193
beneficioso a fin de generar relaciones de negociación y de conflicto a apenas necesidad de colaboración empresarial en su puesta en marcha,
mayor escala; la del conjunto de la empresa. característica que simplifica su activación.
Parece evidente que más allá de su carácter versátil en cuanto
a la libre elección de ámbito –centro y empresa—las secciones 25 PASTOR MARTÍNEZ, A.: “Una aproximación a la problemática de la
sindicales son una estructura de representación mucho más viable representación colectiva de los trabajadores de las plataformas “colaborativas” y
que las representaciones unitarias en un entorno de inseguridad en entornos virtuales”, IUslabor, núm. 2, 2018, pág. 219, recuerda que el trabajo
jurídica –el actual—y de hostigamiento empresarial. Y es que para la pasa a desarrollarse en unidades de producción descentralizadas que dejan de
constitución de secciones sindicales es suficiente el simple acuerdo converger en un único centro de trabajo.
de los trabajadores de la plantilla afiliados al sindicato, sin que sea 26Se trata de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona de
necesaria colaboración empresarial ni el visto bueno de la misma. No 11 de junio de 2019 (número 193/2019), en cuyos antecedentes se refleja la
constitución de una sección sindical a nivel de empresa.
en vano, alguna sentencia judicial refleja cómo en una plataforma se
ha constituido una sección sindical como instrumento orientado a 27A este respecto, el Tribunal Constitucional aceptó la utilización de medios
la defensa de los intereses de los trabajadores, sin perjuicio de que preexistentes en la empresa, que no comportasen mayores costes al empresario,
dejando que este pudiese limitar o regular unilateralmente su utilización,
la empresa niega que dicha sección se ajuste a la legalidad 26 , una condiciones o límites dado que el TC partía de la lógica de limitar la utilización
posición empresarial que muy probablemente se basa en que se niega sindical de medios empresariales que en principio estaban destinados a la
la laboralidad del vinculo que actividad productiva.
Por lo demás, la sección sindical es una estructura con facultades
limitadas si el sindicato al que pertenece no tiene presencia en los
órganos unitarios de representación. Sin embargo, es una estructura
adecuada para plantear y negociar acuerdos de condiciones de trabajo
a nivel de empresa o de centro y medidas de conflicto. Ahora bien, la
consolidación de plataformas virtuales como titulares de actividades
productivas debería llevar al reforzamiento del derecho de los
sindicatos y especialmente de las secciones sindicales de empresa a
la utilización de medios telemáticos de la empresa para conectarse y
transmitir información sindical a los trabajadores, un derecho que de
un modo condicionado estableció el Tribunal Constitucional mediante
la Sentencia 281/2005, de 7 de noviembre 27. Y es que siguiendo la
literalidad del artículo 8 LOLS, la norma reconoce el derecho de los
trabajadores afiliados a sindicatos a transmitir información sindical a
los trabajadores, pero se trata de un derecho reconocido en 1985 bajo
el esquema de la empresa presencial o análogica, ya que dicho derecho
podía ejercitarse en el centro, fuera del horario de trabajo, sin perturbar
la actividad productiva y –se deduce-- difundiendo la información en
formato papel. De ahí que en un entorno digital debería permitirse que
no solo el sindicato sino especialmente la sección tuviese la facultad
de centralizar el contacto y la información a la plantilla mediante la
utilización de medios empresariales telemáticos.

4. Conclusiones.
El trabajo mediante plataformas, especialmente en su modalidad off
line está suscitando un notable debate jurídico en España a propósito
del carácter laboral o no de la prestación de servicios llevada a cabo por
sus colaboradores. El debate de fondo, en el que el legislador mantiene
una posición omisiva, ha generado una notable división en los juzgados
de instancia. Esta circunstancia genera una notable inseguridad a
propósito del margen del que disponen los trabajadores de plataformas
para articular representaciones que permitan la defensa y promoción
de sus derechos. Esta circunstancia se ve agravada ante la consolidación
de nuevas tendencias entre los trabajadores más precarizados, que se
apartan de las grandes centrales sindicales constituyendo asociaciones
y otro tipo de plataformas reivindicatives.
En el actual contexto y partiendo de la ambigüedad del status de
los colaboradores de plataformas en España es obligado explorar al
máximo las posibilidades del derecho a la libertad sindical reconocido
a los trabajadores autónomos sin empleados, especialmente a los
trabajadores autónomos dependientes. Por ello, cabe reivindicar
que más allá de su derecho a la firma de acuerdos interprofesionales,
disfrutan de un cierto margen de acción sindical frente al “cliente” o
empresa para la cual trabajen, tanto si lo hacen de modo exclusivo como
preferente. Y ello debería incluir el derecho a articular su actividad
mediante representaciones o secciones sindicales de carácter mixto
o bien integradas exclusivamente por trabajadores autónomos, una
posibilidad que el ordenamiento jurídico español no prevé.
En la perspectiva de que la jurisprudencia o el legislador puedan
consolidar el carácter laboral de las prestaciones desarrolladas a través
de plataformas off line, se ha de señalar que el régimen jurídico que
regula a las representaciones unitarias y sindicales va a condicionar las
posibilidades de articulación de la representacion de los trabajadores.
En este sentido, las estructuras de representación unitaria constituyen
instrumentos más problemáticos, al establecer como obligatorio
un ámbito de constitución de centro de trabajo, lo que impide una
acción sindical concertada de ámbito empresarial, una posibilidad –la
de ámbito empresarial—que sería de especial interés en un entorno
tan vaporoso como el digital. Por lo contrario, las representaciones
sindicales se presentan como instrumentos mucho más versátiles
teniendo en cuenta que el ámbito de constitución –la empresa o
el centro- quedan en manos de los promotores. Además, no existe
194
EL JURISTA DEL TRABAJO FRENTE A LA “ON
DEMAND ECONOMY”. ECHANDO LUZ A UN
VÍNCULO JURÍDICO ATÍPICO
María Angeles Valle˜
Un común denominador de las revoluciones industriales resulta ser
la incorporación de nuevas tecnologías al proceso productivocon
la consecuente alteración del sistema de relaciones del trabajo. La
digitalización permitió el origen de nuevas formas de trabajar que
incorporan un elemento de flexibilidad en el vínculo que se desarrolla
entre la empresa y el sujeto que ejecuta el servicio. Tal fenómeno
torna dificultosa la labor del observador que pretenda otorgarle –a
la relación que analice en ese marco- una determinada calificación
jurídica.Se delimitarán los conceptos de “economía bajo demanda”,
“economía colaborativa” y “crowdwork”. Luego, se establecerá que
el trabajo en las plataformas importa un supuesto que no cuadra
dentro de la clásica “matriz” de trabajo dependiente que permita
incorporarlo automáticamente al ámbito subjetivo de aplicación del
Derecho del Trabajo.Se reflexionarási estamos frente a un problema
de interpretación y readecuación del concepto de dependencia yse
propondrá la “construcción racional del concepto”a partir del estudio
del caso.
1. El escenario
Los historiadores han demostrado que, al menos, hubo dos
revoluciones industriales; la primera, se originó hacia el último tercio
del s. XVIII y se caracterizó –en un sentido general- por la sustitución
de la herramienta manual por la herramienta mecánica: la máquina
y produjo la consecuente aceleración de los tiempos de producción
de las mercancías . Una segunda revolución tuvo lugar unos cien
años después y ofreció el desarrollo de la electricidad, el motor de
combustión interna y el inicio de las tecnologías de la comunicación
. El elemento básico del sistema de producción consistía en la división
técnica avanzada del trabajo, que introdujo dinamismo a las industrias
yprovocó un incremento masivo en su escala de operaciones y una
integración vertical progresiva en la empresa . Se implantaron las
líneas de producción en las fábricas con reducción en los tiempos de
elaboración .
Durante los años setenta confluyeron tres factores que determinarían
la evolución futura: la revolución tecnológica de la información, la crisis
económica del capitalismo y el surgimiento de nuevos movimientos
sociales y culturales. De la interacción de estos tres fenómenos y la
alteración que los mismos provocaron en la estructura social, surgió
una nueva sociedad (sociedad red), una nueva economía (la economía
global) y una nueva cultura: la virtualidad real .
En el contexto que se describe, algunos autores identifican una “tercer
revolución industrial” - hacia 1989- caracterizada por el uso intensivo
y extensivo de la automatización y robotización de base electrónica
. Fueron empleadas tecnologías de información a las líneas de
producción en el ámbito laboral, lo que permitió un nuevo modelo de
producción caracterizado por la flexibilidad del producto, de volumen
y de las líneas de producción .
En nuestros días, experimentamos una revolución –por llamarla
de algún modo- en torno a las tecnologías del procesamiento de la
información y de la comunicación. La tecnología de la información
es a esta revolución lo que fueron las nuevas fuentes de energía en
las sucesivas revoluciones industriales (del motor de vapor a los
combustibles fósiles y la energía nuclear) . La denominada “cuarta
revolución industrial” sugiere la integración física de sistemas
electrónicos a sistemas mecánicos y luego la integración de dispositivos,
máquinas, procesos y sistemas de manufactura por medio de las
tecnologías de información y comunicación hasta la integración total
de la fábrica digital .
A grandes rasgos, es posible advertir que el impacto de las
revoluciones tecnológicas en el esquema organizacional empresario
y su consecuente impacto en las relaciones del trabajo no es una
cuestión novedosasino que, a lo largo de la historia, el vínculo laboral
dependiente fue “mutando”a fin de adaptarse a los nuevos paradigmas
tecnológicos y organizativos.
La particularidad del escenario que se describe radica en la flexibilidad
en que se asientael mismo: no sólo los procesos son reversibles, sino
que pueden modificarse las organizaciones e incluso alterarse de
forma fundamental a través de la reordenación de sus componentes. La
informatización incorporada en la empresa ocasionó la dispersión de
los puestos de trabajo tornando innecesaria la existencia de una sede
empresaria centralizada . De tal modo, la empresa resulta intangible,
el espacio de trabajo se transforma en su interior, se deslocaliza por
intermediación tecnológica, se trabaja a distancia y las relaciones se
establecen a través de redes.
En el contexto descripto, se impone un discurso “amable” en donde
se empuja a los individuos a convertirse en “emprendedores”, aunque
en rigor de verdad—en muchos casos— su destino esté en manos de
empresas transnacionales que capitalizan el valor de ese trabajo . Se
nos presenta un sistema flexible y volublepermite que un individuo
que presta servicios pueda hacerlo con carácter ocasional o periódico,
de forma profesional o no, a jornada completa o parcial, con la finalidad
de completar su nivel de ingresos, o bien, como vía de expandir los
bienes y servicios que ya distribuye a través de su empresa tradicional.
2. Algunas precisiones
Es importante señalar que una primera dificultad que afronta
el operador jurídico es la realidad con que tiene que tratar el
ordenamiento normativo, ya que interactúan factores económicos,
tecnológicos y organizativos, y es —en definitiva— una realidad en
gran medida desconocida y que en muchos aspectos se debe definir .
El discurso sobre el impacto de la tecnología en el mundo del trabajo se
presenta confuso y demasiado futurible lo que impide conseguir una
concreción que brinde soluciones a los retos actuales . Así, se encuentran
una multiplicidad de definicionesen la doctricna sobre los términos
“economía bajo demanda”, “economía colaborativa” y “crowdwork”.
De tal modo, hallaremos posturas que empleen expresiones como
Sharingeconomy, collaborativeeconomy, on-demandeconomy,
collaborativeconsumptioncomo denominaciones que representan el
mismo fenómeno. Por lo tanto, deviene en imprescindible delimitar y
esclarecer los conceptos para poder circunscribir los fenómenos que se
pretenden analizar.
Como se ha esbozado en el apartado introductorio, es posible sostener
que los mercados y la economíasufren modificaciones por la utilización
de nuevas tecnologías, propiciando la aparición de nuevos modelos de
negocio en los cuales adquieren un papel central las plataformas. Al
hacer referencia al término “plataforma”debemos distinguir entre:
Plataforma digital: sistemas tecnológicos inteligentes que gestionan
activamente la transmisión de datos y modulares, en los que el
dueño de la plataforma y los terceros pueden ofrecer sus contenidos
y servicios en forma complementaria para aumentar el valor de la
plataforma, con el encuentro de clientes y proveedores en un entonces
de servicio garantizado .
Plataforma informática: es una potente herramienta de gestión
empresarial conformada por un conjunto de hardware (servidores de
bases de datos, servidores de aplicaciones, equipos de conectividad,
etc.), software (aplicaciones empresariales, módulos especializados,
etc.), estándares internacionales, metodologías, servicios, etc.,
sobrepasando todo lo conocido hasta ahora como sistema informático
tradicional .
Por tanto, estamos ante a una “economía” (entendida como sistema
de administración eficaz y razonable de bienes y servicios) “digital”
(que incorporó sistemas tecnológicos inteligentes que gestionan la
transmisión de datos y modulares) que está generando modelos de
negocios –en el caso: plataformas virtuales— que crean la posibilidad
de que los consumidores y oferentes puedan contactarse en el mismo
momento en que se produce la demanda del bien o del servicio que se
requiera. Así, se ha definido a las plataformas virtuales como empresas
que facilitan o gestionan mercados multilaterales , que utilizan
Internet para hacer posibles interacciones entre dos o más grupos de
usuarios distintos pero interdependientes .
Resulta posible entonces, afirmar que la noción “economía bajo
demanda” remite al conjunto de negocios, diferentes entre sí, que
poseen como característica común la utilización imprescindible de
una plataforma virtual en la que tiene lugar el encuentro de la oferta
y la demanda de bienes o servicios. La presencia de las plataformas
virtuales es el dato común a todas las manifestaciones de la economía
bajo demanda, al extremo de permitir la denominación alternativa e
indistinta de “economía de plataformas”.
La definición que se ensaya pretende ser más amplia que muchas de las
vertidas por la doctrina toda vez que no se tiene en cuenta el objeto
negocial (bien o servicio); quién ofrece el bien o servicio (empresa,
profesional oparticular); cuál es el rol que desempeña la plataforma
digital (intermediaria o prestadora de la actividad subyacente); ni
195
siquiera si existe ánimo de lucro en el intercambio.
Delimitado ello, resulta posible afirmar que “economía bajo demanda”
será el género que nuclee a dos tipos específicos:
- La economía colaborativa (sharingeconomy);
- El crowdwork .
Veamos de qué se trata cada una de ellos.
No existe en la multiplicidad de definiciones que pueden encontrarse
en la doctrina consenso en torno a la definición de la “economía
colaborativa”. Es posible identificar posturas que defienden una
economía colaborativa plenamente abierta y enfocada en compartir
y los que ven sólo una oportunidad de negocio y apertura de nuevos
mercados .Con un origen más o menos incierto, de lo que no existe
duda es que esa forma de negocio está ligada directamente al fenómeno
de las redes sociales y a las innovaciones tecnológicas que producen
una conexión espontánea de personas que buscan satisfacer deseos o
necesidades. Para precisar, se trata de aquella actividad de intercambio
entre oferta y demanda, que tiene lugar a través de una plataforma
virtual, mediante la cual se pone a disposición de otros, recursos
ociosos infrautilizados (una habitación, un auto, etc.)a los que se les
da un uso por parte de otras personas. Aparece la idea de una red de
sujetos en un plano de igualdad de poder en torno al intercambio. Se le
asigna un valor de uso del bien, en relación a la menor importancia que
cobra el valor del cambio del bien. Lo central de este punto, radica en
que su objeto no es la obtención de una ganancia sino la disminución
de los costos derivados del mantenimiento y utilización del bien.
Así, los individuos ofrecen compartir sus bienes personales –lo que
excluye de la definición a los servicios -con potenciales consumidores
mediante las plataformas virtuales.
Por otra parte, el denominado crowdworkconsiste en una especie
dentro del género “economía bajo demanda” que importa un modelo
de negocio por el cual la prestación de un determinado servicio es
descentralizada a un indefinido número de personas en forma de
convocatoria. De acuerdo a la prestación del servicio –y su ejecución
en concreto- nos permitirá catalogar el tipo de crowdworkteniendo
en consideración si la ejecución del servicio le permite al prestador
llevarlo a cabo íntegramente de modo remoto (sin la exigencia de su
desplazamiento a un lugar físico) o bien, que el mismo exija para su
cumplimiento alguna actividad física que importe su desarrollo –al
menos en parte- en un lugar concreto. En esa línea, denominaremos al
primero de los supuestos como crowdworkon line y lo distinguiremos
del segundo al que llamaremos crowdwork offline .
Establecido lo anterior, es posible reconocer dos dimensiones más
en el fenómeno del crowdwork. Si se tiene en cuenta la actividad
que lleva a cabo la plataforma, es posible diferenciar supuestos de
crowdwork“genéricos”, aquellos en que las plataformas digitales serán
meras intermediarias y podremos hallar en sus bases de datos todo
tipo de servicios ofertados (crowdsourcing genérico); y -en oposición-
supuestos a los que llamaremos “específicos” por medio de los cuales
tiene lugar la oferta de una actividad en concreto (crowdsourcing
específico).
Desde la perspectiva del orperador jurídico del trabajo, las hipótesis
de crowdwork genéricono presentarían mayores dificultades en su
calificación, en la medida que estaríamos frente a un supuesto de
un particular o profesional que brinda sus servicios (que de acuerdo
a cuáles sean, importará la calificación on line u offline) a un cliente
mediante la publicidad de la plataforma digital sin que ésta última
tenga injerencia alguna en la actividad subyacente. En los supuestos
donde las plataformas resultan ser simples intermediadoras los
problemas de calificación jurídica se trasladan a la relación entre el
prestador del servicio y el cliente o destinatario del mismo.
El punto relevante a analizar será desde la persepctiva del crowdwork
específico en donde las plataformas digitales se ocupan de una
determinada actividad concreta y tienen injerencia en el proceso
de ejecución de la actividad. Tanto en el caso del crowdwork online
específico como crowdwork offline específico el jurista del trabajo
tendrá principal atención al momento de calificar el vínculo jurídico
existente entre el sujeto prestador del servicio y la empresa titutar de
la plataforma digital, a fin de establecer si el trabajo prestado por el
sujeto resulta por cuenta propia o bien se configura un supuesto de
dependencia.
3. La flexibilización del concepto de dependencia
Supiot, esquematizó la esencia que hace al objeto del Derecho del
Trabajo, diciendo que es aquel “que rige los intercambios de trabajo
y dinero” y destacó la trascendencia que tiene la distinción entre el
trabajo como objeto y el trabajador como sujeto de derecho, para
advertir de lo que se habla en el Derecho del Trabajo, es siempre de la
persona humana que trabaja .
No obstante, y sin perder de vista el dato central de nuestra materia,
Ackerman destaca que para entender la razón de ser y el ámbito de
aplicación del Derecho del Trabajo, debe agregarse a dicha afirmación
que esa prestación personal resulte por cuenta (ajenidad) y bajo la
dependencia (subordinación) de otra persona y a cambio de una
remuneración. Así, afirma que no es el trabajo el que –o lo que-
depende, sino quien lo ejecuta y de quien aquel es inescindible .
Sin adentrarnos en las diversas y calificadas teorías que existen al
respecto, entendemos que la construcción de este entramado se
sustenta sobre un cimiento conceptual esencial en la configuración
de nuestra disciplina: la subordinación o dependencia del sujeto que
presta el trabajo. Es sabido por el lector que la gran mayoría de los
ordenamientos jurídicos parten de la noción de trabajo dependiente
o subordinado como objeto regulado por el Derecho del Trabajo . Por
tanto, el concepto de dependencia subordina el ámbito subjetivo de
aplicación de nuestra materia.
A fin de circunscribir el análisis, seguiremos aGoldínal entender que
el proceso de construcción del concepto de dependencia laboral se
caracteriza como el producto del reconocimiento inductivo de las
notas que singularizaran históricamente el modo en que el típico
trabajador industrial y el titular de la organización productiva se
vinculan en el marco de la sociedad capitalista .
En los orígenes de nuestra materia, había una única regulación que
delimitaba con nitidez la identificación del trabajador asalariado
dentro del sector industrial con respecto a otros trabajadores no
asalariados. El trabajo objeto de regulación jurídica se identificaba con
el sector industrial en torno a las grandes fábricas en zonas urbanas.
Con posterioridad se produce una etapa de consolidación del Derecho
del Trabajo caracterizada por la extensión del ámbito de aplicación
subjetivo a las actividades profesionales propias del sector terciario
. Ahora bien, con las sucesivas revoluciones tecnológicas, han tenido
lugar fenómenos -como el que se analiza- que originan vacilaciones a
la hora de aplicar un determinado “rótulo” o calificación jurídica a los
vínculos que se manifiestan.En el caso de las plataformas virtuales,
estamos ante un supuesto que presenta determinadas características
que se encuentran combinadas de una forma especial y no responden
a los parámetros clásicos que típicamente se encuentran en las
relaciones dependientes tradicionales .
Alcanzado este punto, resulta posible sostener que la dependencia
no es un concepto jurídico formal inventado por el jurista sino una
realidad fáctica. Dicho de otro modo, primero fue el vínculo y sólo
después la construcción teórica del concepto, que parte de los
contenidos fácticos que se reconocen en cada relación individual
típica, se reproducen a modo de constante en todas las del mismo tipo
y se transfieren inductivamente a niveles superiores de abstracción,
configurando de ese modo una “matriz” de referencia que no sería sino
la proyección conceptual y abstracta de la figura material y concreta del
trabajador subordinado típico .
En tal sentido, es dable afirmar que, a lo largo de la historia, el
término“dependencia” se tornó en un concepto variable, que consiente
diversos niveles de intensidad, en la que la presencia de todas sus
manifestaciones prototípicas o sólo de parte de ellas, así como la
intensidad en que cada una de ellas se exhibe en el caso concreto,
marca su proximidad o distancia con la “matriz” conceptual.
Se invita al operador jurídico a poner en práctica un proceso inductivo
que sugiera la identificación de notas que permitan configurar la
prestación del proveedor de servicios en las plataformas digitales
como trabajo dependiente o bien llegar a la conclusión opuesta.Por
lo tanto, será función del observador el análisis del supuesto a fin de
poder considerar si, por las características propias de la prestación del
“profesional” resulta “amoldable” el concepto de la dependencia a ese
trabajo inserto en el marco de una plataforma virtual. De tal forma,
lograr el estudio de cada vínculo “…mediante un juicio de asimilación,
semejanza o parecido, cuya instancia de corte–sea- suficientemente
parecido, luego es dependiente; excesivamente distinto, entonces no
lo es…” .
Alcanzada esta instancia, el operador jurídico que esté analizando un
determinado caso tendrá ante sí un supuesto que cuadre en el ámbito
de abarcabilidad de la dependencia y, por tanto, quedará comprendido
por el ordenamiento jurídico laboral, o bien estará frente a la solución
opuesta.
196
4.De la relación jurídica entre el prestador de en los términos analizados anteriormente. Se invitaa la construcción
servicios y la plataforma virtual. Un posible y racional del concepto de dependencia en el marco de las relaciones
nuevo as de indicios que se susciten entre el prestador del servicio y la empresa titular
Tal como se ha señalado, será el supuestocrowdwork el que represente de la plataforma digital. Afirmando, en consecuencia de lo expuesto,
un objeto de riguroso estudio por parte del jurista del trabajo. que la dependencia no es un concepto valorable rígidamente, ya que
Recordemos que la App móvil o plataforma permite la contratación no resulta una noción firme e inconmovible sino que tiene un cierto
de “proveedores” en el momento exacto en que se produce la carácter indeterminado y será tarea del jurista su estudio en concreto.
demanda . Cada una de las microtasks es externalizada, en forma de
llamamiento o convocatoria a un número de prestadores del servicio
lo suficientemente elevado para garantizar que en todo momento
exista una oferta suficiente para atender a la demanda. Es por ello que
las nuevas empresas de base tecnológica sostienen que su función
consiste en poner en contacto al cliente con la persona que realiza
finalmente la prestación .
Es cierto que encontramos particularidades -como ser la difuminación
del carácter intuito personaeen la prestación del servicio y la escasa
continuidad en el tiempo de ejecución de la tarea por parte del
profesional- que, dentro de los parámetros clásicos, pueden poner en
duda si la prestación cuadra dentro del concepto de dependencia y, por
ende, en el ámbito subjetivo de aplicación del ordenamiento jurídico
laboral.
En el presente apartado se intentará indagar la existencia de “nuevos
indicios” -debido a la progresiva flexibilización del concepto de
dependencia- que permitan atraer esta relación al ámbito del Derecho
del Trabajo.
Un primer enfoque podrá dirigirse a estudiar si la compañía detrás
de la plataforma virtual resulta una mera empresa tecnológica o, por
el contrario, es una empresa prestadora de servicios. La respuesta
conducirá a establecer que, de ser una empresa prestadora de servicios,
se nos presente un indicio en torno a que el sujeto “proveedor” esté
inserto en el marco de una organización empresaria ajena y por lo
tanto sometido a su dependencia. Por ende, debemos analizar si
la plataforma resulta ser un medio o herramienta para lograr el fin
económico de la empresa .
Derivado de lo anterior, otro punto a considerar es si las empresas
de referencia pertenecen a un sector o actividad concreta y el cliente
cuando recurre a ellas busca obtener una prestación de servicios
específica. Por oposición, no serán entonces compañías que provean
un “cartel” de anuncios donde cualquier usuario puede hallar
cualquier tipo de trabajador, sino que se ocurre a ella por un concreto
y definido tipo de negocio. La diferencia es de relevancia toda vez que
las plataformas que brindan una actividad específica, en la mayoría
de casos, ejercen un control mucho mayor sobre sus proveedores-
trabajadores .
En esa línea, podrá también estudiarse el control que ejerza la empresa
en el cumplimiento del servicio. La compañía propietaria de la
plataforma y la marca que la representa, tienen interés en que el servicio
se preste correctamente, dado que su reputación depende de ello . La
empresa depende de que sus “colaboradores” hagan correctamente el
trabajo. Esa es la razón que justifica que las plataformas desactiven a
todos los colaboradores que no mantengan alta las evaluaciones de los
clientes . Por ello, un aspecto relevante a analizar será si la empresa
ha dictado las instrucciones suficientes para –y con el objetivo de–
mantener el control sobre el proceso productivo .
Seguidamente, otro aspecto a considerar será la existencia –o no- de
ajenidad en los frutos. Es necesario indagar el concepto por el cual la
empresa propietaria de la plataforma obtiene sus ingresos, si resultan
del “acceso” a la base de datos o los percibe por cada tarea/trabajo
realizado.
Es posible también, adoptar una perspectiva diferente en el análisis y
centrar la atención en el “proveedor”, evaluando su condición –o no-
de empresario. Habrá que considerar si los proveedores que prestan
servicios a través de una plataforma virtual solamente están aportando
mano de obra sin que exista posibilidades de desarrollo empresarial.
Como criterio de análisis, es posible afirmar que los costos o riesgos que
asume el proveedor son de poca importancia como para sostener que
el sujeto está asumiendo los riesgos del negocio . Lo dicho en la medida
en que los materiales que incorpora el prestador del servicio, no son
los auténticos medios de producción en este tipo de empresas, sino
que lo que constituye el valor añadido son los elementos tecnológicos,
tornando a los materiales aportados por el “profesional” como una
mera herramienta de escaso valor en comparación . La inversión en la
tecnología que crea la plataforma virtual es realmente la parte costosa
de los medios de producción .
Habiendo llegado a esta instancia, el observador puede toparse
con una figura que, si bien no responde a las pautas clásicas de un
trabajador dependiente, cuadre dentro del concepto de dependencia

197
Hiperconectividad en el trabajo de
plataformas digitales: el derecho a la
seguridad y salud laboral
Mariana Coto Aubone1
I. Economía de plataformas y su vinculación con
la seguridad y salud laboral
El crecimiento de la economía de plataformas digitales en los últimos
tiempos, ha ganado terreno de forma propicia para la irrupción de
nuevas formas de trabajo, que hasta entonces resultaban desconocidas
o poco conocidas.
Estas manifestaciones productivas que transforman el mundo laboral,
son el resultando del aligerado cambio tecnológico en una sociedad
absolutamente conectada y globalizada.
Es posible detectar, por un lado, la existencia de una creciente e incluso
desmedida sustitución de puestos de trabajo por máquinas, producto
de los procesos de robotización y automatización.
No obstante ello, como contrapartida, la economía de plataformas
está dando lugar a que sean los propios particulares quienes oferten
bienes u ofrezcan determinados servicios, consistentes en trabajos
tradicionales tales como el traslado de pasajeros, reparto de alimentos,
productos farmacéuticos e incluso servicios profesionales. Estos
trabajos se efectivizan mediante el uso de herramientas virtuales,
por la simple conexión a un aparato tecnológico vinculado a una
plataforma digital.
Los elementos determinantes de la economía de plataformas son
clasificados por la doctrina en tres grandes aspectos. El primero de
ellos se vincula a la digitalización de quien oferta los bienes o servicios;
el segundo refiere a la capacidad tecnológica de poner en contacto
de un modo inmediato a quien demanda un bien o servicio con los
potenciales ofertantes; y por último, la necesaria delegación de ciertas
decisiones empresariales a programas informáticos, con capacidad
de ejecutar estas decisiones en la plataforma y con consecuencias no
solo para la plataforma en sí misma considerada, sino también para el
prestador y el receptor 2 .
En el trabajo a demanda vía apps “se ofrecen y asignan tanto actividades
relacionadas con trabajos tradicionales como transporte, limpieza o
hacer recados, utilizando aplicaciones móviles. La empresa encargada
de dichas aplicaciones normalmente interviene para garantizar unos
estándares mínimos de calidad en el servicio y la selección y gestión
de la mano de obra, poniendo en común la oferta y la demanda de
actividades en la red para que estas puedan ejecutarse a nivel local”3 .
A los efectos de ejemplificar esta temática, en el trabajo bajo demanda
offline vía apps, tales como aquellas que se dedican al transporte de
comidas (por ejemplo Uber Eats, Rappi, Glovo, etc.), o bien las que
consisten en el transporte de pasajeros (tales como Cabify, Uber o Easy
Taxi), no constituyen empresas que deciden tercerizar sus servicios,
bajo la figura de la subcontratación.
En estos casos, estas compañías deciden descartar la posibilidad de
externalizar parte de su proceso productivo, en tanto prefieren no
asumir la contratación de una empresa de transporte o de reparto
que asuma los riesgos con trabajadores que se encuentran bajo su
dependencia.
En este sentido, la estructura empresarial en las plataformas digitales
offline, es distinta a la clásicamente conocida, mostrándose de un
modo difuso pues no concretan un acuerdo civil o comercial de
externalización de su producción, ni tampoco contratan de modo
directo a los trabajadores. Frente a este aspecto, las compañías se
dedican a conectar personas mediante un dispositivo electrónico.
Por un lado, con aquellas que cumplen el servicio ofrecido, y son
usualmente denominados socios o colaboradores, y por el otro con la
persona que requiere tal servicio a fin de satisfacer su necesidad 4 .
Precisamente, se ha puesto de manifiesto que estas empresas defienden
su carácter de simples intermediarias. Se dedican a beneficiar a los
prestadores de servicios, que son considerados bajo su mirada como
trabajadores autónomos. En este sentido, los trabajadores son a su vez
clientes de la plataforma, la cual le presta un servicio de intermediación
y obtención de clientes. A este conjunto de circunstancias, hay
que sumarle el funcionamiento de los complejos algoritmos, que
de acuerdo a un cálculo de las necesidades y volúmenes, la propia
tecnología descifra los ciclos que median entre la oferta y la demanda,
y de esta manera asigna la ejecución del servicio requerido.
Así las cosas, la tecnología se ha ido introduciendo paulatinamente
en el mercado laboral, al punto de que estas nuevas modalidades de
trabajo han influido directamente no solo en la estructura organizativa
de la clásica empresa sino también en la persona del trabajador.
En este marco contextual, el trabajador, que antes simplemente
cumplía tareas manuales, mecánicas, y se encontraba inserto en una
estructura organizativa más “primitiva”5 , como lo era el típico modelo
taylorista-fordista, se deja atrás para abrir paso a nuevas modalidades
de trabajo que procuran mostrar como principal bondad la “autonomía”
de la que gozan estos trabajadores, en tanto proveen bienes y servicios
sin depender de un empleador en sentido estricto.
Sin embargo, tal autonomía se ha manifestado en los hechos con ciertas
notas de relatividad, en virtud de que los trabajadores dependen
cabalmente de la utilización de una plataforma digital que condiciona
y controla las condiciones de la actividad. Además, es de hacer valer
la obtención de un determinado lucro mercantil por aquella comisión
que retiene al prestador del servicio en su función de intermediación.
Todo ello se desarrolla dentro de un proceso al que se lo ha calificado
como una cuarta revolución industrial, representando un punto de
inflexión en el marco de las reflexiones que se apuntan sobre el futuro
del trabajo y del derecho del trabajo.
En otro orden, estos nuevos fenómenos, si bien facilitan nuevas
oportunidades de empleo, de las que emergen -a su vez- nuevas
modalidades de trabajo, plantean en estos tiempos un gran
interrogante jurídico: ¿el Derecho del Trabajo como disciplina
puramente protectoria, debería asistir normativamente estas
situaciones imperantes?.
En estos términos, a la hora de analizar esta temática desde un punto
de vista jurídico, se puede constatar que doctrina y jurisprudencia
centran el foco de su análisis en la delimitación jurídica de estas
modalidades de trabajo. Las principales incertidumbres de este
novedoso escenario se focalizan en determinar el régimen jurídico, y
por tanto, la normativa aplicable a estos nuevos trabajos.
Desde esta perspectiva, el meollo de la cuestión se centra en la
irrupción de estas nuevas formas de prestar trabajo y en la necesidad
de determinar el régimen jurídico aplicable, es decir en encontrar
o “crear” una calificación jurídica en la que se comprendan estos
trabajadores.
Ahora bien, es ampliamente constatado en la realidad que estos
trabajadores en su gran mayoría, se encuentran desamparados en sus
condiciones laborales -que en muchos casos resultan ser precarias-
y desprotegidos integralmente en sus derechos fundamentales,
principalmente en aquellos que tienen vinculación con su salud y
seguridad.
Estas plataformas, que estructuran un servicio cuya prestación se
extiende a todos los días y a toda hora, son generadoras de una colisión
con el derecho fundamental a la seguridad y salud en el trabajo, en
tanto que existe una marcada exigencia de hiperconectividad de
los trabajadores, en atención a su vinculación con una especie de
fórmula matemática, asociada al paradigma de “mientras más horas
de conexión, más trabajo y por ende mayores ingresos económicos”.
Desde esta particular operación matemática, no se tiene en cuenta
que el resultado de esta fórmula es igual a menos salud en la persona
del trabajador.
Dicho lo cual, y sin desmerecer la importancia en la búsqueda incesante
de los operadores jurídicos a responder la interrogante central sobre
el encuadre normativo de estos trabajadores, entendemos que la
temática se encuentra desdibujada de su real amplitud e integralidad.
1 Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales por la Universidad de
Salamanca, España. E- mail: marianacotoaubone@gmail.com
2 Beltran de Heredia Ruiz, I., Economía de las plataformas (platform economy)
y contrato de trabajo. (Blog del autor, 2018), 8, https://ignasibeltran.
com/2018/02/07/economia-de-lasplataformas-platform-economy-y-contrato-
de-trabajo-ponencia/.
3 De Stefano, V., “La gig economy y los cambios en el empleo y la protección
social”, Gaceta sindical, núm. 27, 2016, 151-152.
4 Rosenbaum Carli, F., Algunas reflexiones sobre las nuevas formas de empleo
en plataformas digitales o “uber economy”. (Blog del autor, 2019), https://
federicorosenbaum.blogspot.com/2019/01/algunas-reflexiones-sobre-la-las-
nuevas.html.
5 Ibidem.
198
Partiendo de la base de que estas nuevas realidades pueden ser
encuadradas dentro del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo,
al eventualmente considerarse que existe un vínculo jurídico de
carácter laboral y subordinado, el objetivo del presente trabajo se
centra en analizar estas nuevas realidades desde una perspectiva
holística.
Como punto de partida, se efectúa una descripción respecto a una
de las características peculiares del trabajo realizado por plataformas
digitales que se manifiesta en la necesaria hiperconectividad del
trabajador y su especial vinculación con el derecho fundamental a la
seguridad y salud laboral.
En segundo término, bajo la consideración particular de la necesaria
hiperconectividad del trabajador de plataformas digitales, se analizará
su correlativo derecho a la desconexión y las implicancias del mismo.
En tercer lugar, se presentan algunas consideraciones que cuestionan
la eficacia y efectividad del derecho a la seguridad y salud en el trabajo
que debería asistirle a todos los trabajadores de plataformas digitales.
Por último, se aportan algunas conclusiones finales relativas a las
posibles consecuencias que se desprenden de estas nuevas formas de
trabajo, efectuando -a modo propositivo- la rápida y previa adopción
de medidas pertinentes.
II. La hiperconectividad en las plataformas
digitales
Las nuevas tecnologías han contribuido a la creación y desenvolvimiento
de nuevas formas de trabajos, como lo son aquellas ejecutadas
mediante plataformas digitales offline. En estos casos, la herramienta
imprescindible para el desarrollo de estos trabajos es la conexión
a la plataforma de un aparato tecnológico, comúnmente teléfonos
celulares inteligentes o smart phones de propiedad del trabajador o
entregados por las propias empresas.
Adicionalmente, otra característica peculiar en el trabajo de
plataformas offline es que la jornada laboral de sus trabajadores
depende exclusivamente de su tiempo de conexión al sistema, pues no
cuentan con un horario prefijado.
Respecto a esta particularidad, si bien es cierto que el propio trabajador
es quien voluntariamente decide o no mantenerse en conexión, es
lógico afirmar que dicha circunstancia no es para nada absoluta o
real, atento a dos circunstancias particulares. En primer término, la
desconexión del trabajador implica necesariamente una pérdida en su
remuneración, siendo aplicable la fórmula mientras mayor es el tiempo
en que permanece conectado, mayor será su retribución. En segundo
término, el hecho de mantenerse indisponible, puede acarrear posibles
consecuencias perjudiciales, tales como la decisión de la compañía
de “desconectarlo o desactivarlo” tecnológicamente del sistema y
consecuentemente “perder el acceso al trabajo (una especie de despido
digital) sin previo aviso ni conocimiento de los motivos”6 , o bien que
el sistema tecnológico desarrollado por un algoritmo, le proporcione
menos pedidos de servicios en el futuro por esta circunstancia de una
“baja” conectividad.
Como puede apreciarse, el hecho de que el trabajador se mantenga
conectado a la plataforma depende exclusivamente de su propia
voluntad, sin que rija ningún tipo de límite legal que determine su
jornada.
En este sentido, adquiere especial trascendencia la disponibilidad
horaria de los trabajadores en el contexto de las plataformas digitales,
en tanto la conexión -o en términos más precisos la hiperconexión-
a la plataforma se desarrolla en franjas de trabajo muy amplias, sin
descanso ni pausa.
Otro punto de interés es determinar si su jornada de trabajo abarca
no solo aquellas tareas que le son requeridas o encomendadas, sino
también aquellas en las que permanece a disposición, en tanto exigen
una conexión tecnológica y una respuesta inmediata.
En este contexto, el hecho de estar hiperconectados, indefectiblemente
restringe los tiempos de descanso de estos trabajadores y resulta
un impedimento para la conciliación de las obligaciones laborales y
personales. Por ende, resulta a todas luces contradictorio que se sigan
destacando como bondades de estos nuevos trabajos la posibilidades
de flexibilización de las jornadas de trabajo y una mayor autonomía en
la prestación de los servicios.
Así las cosas, otro inconveniente a resaltar es la cotidianeidad que se
genera en la utilización de los medios tecnológicos, traduciéndose
en una automatización de los instrumentos de trabajo, como lo es
el teléfono celular que dificulta una clara separación entre, por un
lado, los tiempos de descanso y de ocio, y por el otro, la necesidad de
permanecer conectado al trabajo. Ello aún constituye un agravante
cuando la hiperconectividad a los medios tecnológicos se asocia a la
lógica de la productividad, es decir el trabajador será más productivo
en cuanto se muestre más disponible a las necesidades de la empresa7.
Tal como lo sostiene Fernández Avilés, es de importancia clarificar los
conceptos de conectividad y disponibilidad, aún cuando en el trabajo
de plataformas digitales tiendan a unificarse. “El hecho es que permiten
una conectividad permanente y ello ha posibilitado la confusión entre
dos términos, que son bien diferenciables en el plano conceptual, pero
que no siempre se delimitan con claridad en la realidad de las relaciones
de producción: conectividad vs. disponibilidad. Conectividad y
disponibilidad no son términos sinónimos, aunque la praxis de muchas
organizaciones productivas induzca a confundirlos, posibilitando
así las prolongación de la jornada laboral y la intensificación del
trabajo más allá de lo admisible. Esta difuminación de límites genera
interferencias no deseables y desequilibrios entre la vida personal y
laboral que afectan tanto a la salud como a las relaciones sociales y
familiares de los trabajadores” 8 .
Esta circunstancia facilita la hiperconectividad del trabajador y
aumenta las posibilidades de que se desdibuje la franja entre el tiempo
de trabajo y el tiempo de descanso 9 , conocido como fenómeno de
blurring. Tal línea divisoria, que se manifiesta difusa, es producto de
la interferencia de la vida profesional en la vida privada, y viceversa,
propiciando que el trabajador en su horario de trabajo continúe
hiperconectado con su vida personal, por ejemplo consultando las
redes sociales, respondiendo llamadas o mensajes instantáneos.
Consecuentemente, no se plantean dudas en afirmar que mientras
mayor es la hiperconectividad del trabajador, mayores serán las
afectaciones a su salud, constituyendo tal circunstancia un grave
factor de riesgo laboral, íntimamente vinculado con estas formas de
organización del trabajo.
En síntesis, el empresario goza de esta distribución de jornadas
totalmente irregular, sin responsabilizarse en lo más mínimo de las
consecuencias en la salud de los trabajadores tanto en el ámbito físico
como mental y/o social 10 .
No caben dudas en cuanto a que la hiperconectividad en el trabajo
constituye un factor de riesgo laboral, que puede ocasionar importa
ntes daños en la persona del trabajador, que se traduce en dificultades
en la desconexión psíquica y el necesario descanso y recuperación
físico-mental por las intensas jornadas laborales.
III. El “derecho a la desconexión” en el trabajo de
plataformas digitales
Los impactos de las nuevas tecnologías han repercutido con gran
intensidad no solo en la sociedad globalizada a la que estamos
inmersos, sino también estructuralmente en la evolución del mercado
de trabajo y en los modelos organizativos del trabajo en las empresas.
Tal como afirmábamos precedentemente, en el trabajo de plataformas
digitales se encuentra borrosa la franja que delimita el tiempo de
trabajo del que no lo es. En este sentido, es atinado asentir que “los
procesos de innovación tecnológico-organizativa del mundo digital
ampliarían las posibilidades de conectar los ‘periodos de no-trabajo
(productivo)’ con los de ‘trabajo productivo’”11.
En este contexto, y bajo la certeza de que en el trabajo de plataformas
digitales las fronteras entre los tiempos de vida, tanto personal como
laboral, se entretejen sin diferenciarse, cabría preguntarnos si la
reciente consagración en algunos países del “derecho a la desconexión”
como categoría autónoma, puede extrapolarse y efectivizarse como
aplicativa en el contexto de los trabajadores de plataformas digitales.
6 Rodríguez Fernández, Ma. L., Anatomía del trabajo en la platform economy,
Artículo consultado en: (https://www.aadtyss.org.ar/docs/ANATOMIA_
DEL_TR ABAJO_EN_LA_PLATFORM_ECONOMY_MLRF.pdf).
7 Rodríguez Rodríguez, E., “La trascendencia de la disponibilidad horaria del
trabjador en el contexto de las plataformas digitales”. Temas Laborales, núm
146, 2019,147.
8 Fernández Avilés, J.A., “NTIC y riesgos psicosociales en el trabajo: estado de
situación y propuesta de mejoras”, Diritto della Sicurezza sul Lavoro,2, 2017,81.
9 Ibidem, 92.
10 Molina Navarrete, C., “Jornada laboral y tecnologías de la infocomunicación:
`la desconexión digital ́, garantía del derecho al descanso”, Temas Laborales,
núm 138,2017, 249-283.
11 Ibidem, 255.
199
Si bien su regulación como derecho autónomo tuvo como impulsor
al derecho francés, posteriormente algunos países, espejándose en
tal creación legislativa la incorporaron a sus ordenamientos jurídicos
laborales, así como lo fue el caso español e italiano.
No obstante su consagración como derecho nuevo, es de importancia
resaltar que -en general- las propias leyes no lo definen ni limitan,
dejando librado a la negociación colectiva las modalidades de sus
ejercicio y efectividad. Así las cosas, es afirmado en doctrina que el
“derecho a la desconexión” es más bien una construcción dogmática,
antes bien que normativa12 .
En definitiva, no existe un definición legal que marque sus limites, las
modalidades de ejercicio, los regímenes supletorios en caso de que no
se acuerde colectivamente, e incluso las sanciones a aplicar en caso de
incumplimiento. En este sentido, la claridad de tal derecho está dada
en el carácter teleológico de la norma, es decir en su finalidad, que no
es más que la efectividad del descanso13 .
La doctrina ha aportado algunas definiciones que clarifican su
contenido jurídico, y que en general lo proyectan como “derecho de
inversión y reversión que confiere a los trabajadores la posibilidad
de decidir, con carácter transitorio o permanente, su disponibilidad
conectiva con los dispositivos técnicos digitales, respetando los
derechos dignitativos básicos e integrando, en su caso, las condiciones
que puedan estipularse al efecto a titulo individual y en instrumentos
de naturaleza colectiva”14 .
Bajo este marco conceptual, el derecho a la desconexión se inserta
como un derecho aplicativo a las relaciones de trabajo tradicionales, es
decir como un nuevo derecho de los trabajadores por cuenta ajena. Por
esta razón, primero habrá que atenerse a la calificación jurídica que
se otorgue a los trabajadores de plataformas digitales para conferirle
aplicabilidad o no.
En este último sentido, y bajo la consideración de que los trabajadores
de plataformas son trabajadores subordinados, entendemos que
el derecho a la desconexión en el ámbito especifico de la economía
de las plataformas vía apps, necesariamente precisa de ciertas
particularidades que la distinguen del resto de los trabajadores.
En primer lugar, la perspectiva de análisis resulta totalmente
diferentepartiendo del hecho fáctico de que los trabajadores de
plataformas no tienen remuneración fija, ni tampoco una jornada
de trabajo delimitada. Por un lado, el trabajador dependiente goza
del derecho a la desconexión cuando finaliza su horario habitual de
trabajo, y en base a ese precepto no se encuentra obligado a contestar
llamados, mails, mensajes del empleador fuera de su horario de
trabajo. En contraposición, se advierte que tal circunstancia no se
verifica en estas nuevas formas de trabajo, en tanto los trabajadores
de plataformas son los que deciden por su propia voluntad conectarse
o desconectarse.
Circunstancia similar es lo que sucede respecto a su remuneración,
pues si no se encuentran conectados a la plataforma dejan de recibir
encargos, y por ende disminuyen sus ingresos. Este condicionamiento
es el que lleva a los trabajadores a mostrarse siempre conectados.
En segundo lugar, es oportuno señalar que el derecho a la desconexión
- de titularidad individual- dependerá exclusivamente de la voluntad
del trabajador, y por esta razón difícilmente pueda efectivizarse como
derecho subjetivo a descansar, más aún en aquellos casos en los que
no exista acuerdo colectivo que los habilite. Tal circunstancia pone en
duda su carácter de derecho necesario y la relación con la protección a
la seguridad y salud en el trabajo15 .
En tercer lugar, este derecho a la desconexión se encuentra aún más
limitado para los trabajadores de plataformas digitales, puesto que
les implica desconectarse digitalmente de su aparato electrónico
personal, teniendo en cuenta que mediante con ese mismo dispositivo
electrónico se lleva a cabo no solo la actividad laborativa sino también
sus momentos de recreación y ocio.
Bajo esta perspectiva, doctrina y jurisprudencia han analizado de
forma crítica sobre si resulta realmente necesario una consagración
autonómica de la desconexión como una nueva categoría de derechos
específicos del trabajador 16 . En este sentido, se visualiza que no se
logra el acometido, en tanto no aporta absolutamente nada nuevo para
reconocer y garantizar el clásico derecho al descanso.
En efecto, se pone en duda su carácter de derecho necesario, en
tanto parecería ocupar un terreno que ya se encuentra cubierto por
los institutos clásicos que conforman el tiempo de trabajo y una
sobreabundante protección con relación a la seguridad y salud en el
trabajo.
En particular, más allá de las dudas generadas, por un lado, respecto
a la utilidad de este derecho como figura autónoma y, por el otro, en
cuanto al discutido encuadre respecto a que si los trabajadores de
plataformas deben ser amparados bajo los ordenamientos jurídicos
laborales, entendemos que sea como fuere es imprescindible compeler
al derecho que le asiste a todos los trabajadores -independientemente
de su calificación- al respeto y protección de sus derechos
fundamentales, entre los que se encuentra el propio derecho al
descanso, a la desconexión con sus obligaciones laborales, a la vida, la
integridad física y psíquica, a la salud y seguridad frente a los peligros
derivados del cumplimiento de la prestación laboral. Tales derechos
tienen como contracara la particularidad de que los trabajadores
poseen un derecho subjetivo frente a su empresario de una protección
eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
En efecto, “de la conjugación de este deber a su cargo y el correlativo
derecho subjetivo a favor del trabajador, surge la necesidad de evitar
e incluso prevenir cualquier tipo de conductas o hechos que pudieren
afectar o poner en peligro a la seguridad y salud en el trabajo, como
puede llegar a ser la hiperconectividad”17.
Así las cosas, toda esta discusión sería absolutamente innecesaria
si, en primer término se cumpliesen las normas ya existentes en los
ordenamientos jurídicos que protegen exclusivamente los derechos
fundamentales del trabajador.
IV. ¿Efectividad y eficacia del derecho a la salud y
seguridad en el trabajo de plataformas digitales?
El derecho a la salud y seguridad en el trabajo, es reconocido como
derecho fundamental en diversos instrumentos normativos con
alcance internacional, como por ejemplo el Pacto Internacional de
Derechos Sociales, Económicos y Culturales, la Declaración Universal
de los Derechos Humanos e incluso su consagración constitucional en
la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo ha adoptado
más de 40 normas que tratan específicamente de la salud y seguridad
en el trabajo, así como más de 40 repertorios de recomendaciones
prácticas.
Asimismo, cabe destacar los numerosos Convenios Internacionales
que abordan los principios fundamentales sobre la seguridad y
salud en el trabajo, como es el caso del Convenio Nº 155 de la OIT
sobre seguridad y salud de los trabajadores que establece políticas
nacionales, empresariales y medidas de acción que afecten la seguridad
y salud de los trabajadores y el medioambiente de trabajo. Por su parte,
el Convenio Nº 161 de la OIT aborda lo referente a los
servicios de salud en el trabajo.
Además, el Convenio Nº 187 de la OIT en esencia se ocupa de
la necesidad de promover un marco promocional para la mejora
continua de la seguridad y salud en el trabajo a fin de prevenir lesiones,
enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo mediante una
política, un sistema y un programa nacional. También, existen
convenios delimitados a la rama de actividad económica, y otros
convenios relativos a la protección de riesgos específicos.
Adicionalmente, en el marco de la celebración del Centenario de
la OIT, la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, instó a
la garantía de lugares de trabajo seguros y saludables, así como al
reconocimiento de la seguridad y salud en el trabajo como principio y
derecho fundamental del trabajo18 .
12 Rosenbaum Carli, F., Manual de Tiempo de Trabajo. (Montevideo, FCU,
2019),165.
13 Molina Navarrete, C., “Jornada Laboral…”, 273.
14 Alemán Páez, F., “El derecho de desconexión digital. Una aproximación
conceptual, crítica y contextualizadora al hilo de la «Loi Travail No 2016-
1088»”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales,
núm 30, 2017.
15 Igartua Miró, Ma. T., Ordenación flexible del tiempo de trabajo: Jornada y
horario. (Valencia, Tirant lo Blanch, 2018), 363.
16 Rosenbaum Carli, F., Manual de Tiempo de Trabajo. (Montevideo, FCU,
2019), 165.
17 Rosenbaum Carli, F., “Tecnología (correo electrónico, teléfono celular, etc.) y
tiempo de trabajo: ¿derecho a la desconexión?”. (Blog del autor, 2019), https://
federicorosenbaum.blogspot.com/2019/01/algunas-reflexiones-sobre-la-las-
nuevas.html.
18 Organización Internacional del Trabajo, 2019. Disponible en: (https://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/documents/
publication/wcms_662442.pdf).
200
En cuanto a su contenido, este derecho constituye una de las el trabajo decente, entre otros.
obligaciones básicas del empresario, que consiste, principalmente, Asimismo, será necesaria una efectiva adaptación de la normativa
en garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores adoptando repensando las implicancias del trabajo a demanda vía apps, en las
ciertas medidas que tiendan a eliminar o a reducir al mínimo posible que se tome en cuenta sus necesidades y particularidades, antes bien
los riesgos, para preservar la integridad física y psíquica de sus que procurar una apresurada modificación de la legislación laboral o la
trabajadores. nueva creación de derechos. En este sentido, necesariamente se deberá
En este orden de ideas, su contenido eminentemente protector tomar en consideración el uso intensivo de las nuevas tecnologías.
adquiere especial relevancia en el ámbito del Derecho del Trabajo, En este nuevo escenario, también resulta exigible la consolidación
pues constituye el conjunto de medidas técnicas encauzadas a la de un efectivo control por parte de las inspecciones de trabajo, que
prevención, protección y disminución de los riesgos que puedan poner acentúen el cumplimiento de la normativa laboral y precisamente de
en peligro la salud, la vida, la integridad física de los trabajadores y las normas preventivas en materia de seguridad y salud del trabajo.
el desarrollo de un trabajo saludable, considerado -a su vez- como el
medio de subsistencia del trabajador y su familia. Así, también devienen necesarias unas adecuadas políticas de acción
pública, tanto a nivel legislativo como administrativo que refuercen las
A partir de lo analizado y en consonancia con lo expuesto problemáticas suscitadas en materia de salud laboral.
precedentemente, es dable asumir que la irrupción de las nuevas
tecnologías, ha generado ineludiblemente ciertas afectaciones en la Adicionalmente, tampoco cabe excluir el importante rol que asume la
salud de los trabajadores que se vinculan con los modos de producción, acción colectiva de los trabajadores a través de la negociación colectiva
con la configuración de los mercados de trabajo y las formas de que actúa en complemento a la intervención legislativa.
organización empresarial; en definitiva con el trabajo humano. Desde luego, si bien todas estas acciones necesitan recorrer un largo
Tal como lo adelantábamos, los nuevos escenarios que comprenden camino, el primer paso es ponerse en marcha y asumir los nuevos retos
nuevas y modernas tecnologías así como el surgimiento de otras que busquen adaptarse progresivamente bajo el ala de protección del
formas de trabajo, -como lo es el caso del trabajo de plataformas vía Derecho del Trabajo, en su carácter eminentemente protectorio y en
apps-, suponen una alteración que desequilibra la efectividad del cumplimiento de su función social.
derecho a la salud y seguridad en el trabajo.
Desde luego, las ya aludidas características peculiares que refieren al
trabajo de plataformas digitales se identifican con una “alteración que
trastoca los tradicionales parámetros de determinación del tiempo de
trabajo, impulsando la auto-gestión del tiempo de trabajo por parte del
trabajador, así como la realización del trabajo en cualquier momento
debido a la facilidad de localización y de conexión permanente”19 .
Así las cosas, a partir de las vulneraciones a tal derecho es que se pone
en cuestión la efectividad y eficacia del derecho a la salud y seguridad en
el trabajo, que se muestra intensificado en determinadas actividades,
entre las que cabe incluir las que se desarrollan en el ámbito de las
plataformas digitales.
Por ello, habiéndose advertido la ineficacia en la protección del
derecho a la salud y seguridad para los trabajadores, la tendencia de
los legisladores ha sido la corrección técnica de la normativa laboral
establecida al efecto. En este sentido, han procurado dotarla de mayor
efectividad a fines de que sus prescripciones se apliquen diariamente
y a su vez, de mayor eficacia para que la nueva o modificada normativa
cumpla con los objetivos pretendidos.
En efecto, la respuesta a estos nuevos desafíos de cara al futuro del
trabajo ha sido, por ejemplo, la consagración de un nuevos derechos,
como la creación autonómica del derecho a la desconexión digital.
El mismo supone un claro ejemplo de la aspiración del legislador por
innovar, bajo una categoría autónoma que no tuvo en consideración
que sus contenidos mínimos ya se encuentran consagrados en los
derechos fundamentales, como lo es la proyección en el derecho a la
salud y seguridad en el trabajo.
Ciertamente, resulta comprobado que la consagración de nuevos
derechos no es más que la garantía de efectividad de derechos
clásicos, siendo necesario e incluso con carácter urgente “una cierta
intervención normativa para ordenar algunos aspectos que, al fin y a la
postre, garanticen que tal protección se va hacer efectiva de una forma
eficaz para todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo”20 .

V. Conclusiones
A partir de lo expuesto, cabe concluir que en un contexto de
surgimiento de nuevas modalidades de trabajo y por el impacto de
nuevas tecnologías, el derecho a la seguridad y salud en el trabajo es
plenamente exigible por los trabajadores de plataformas digitales, no
así eficaz y efectivo.
En este sentido, se advierte que el nivel de protección en materia de
seguridad y salud en el trabajo es ineficiente, por cuanto aún no se
han superado los obstáculos que este escenario plantea bajo la tesitura
de que el Derecho del Trabajo se encuentra atravesando una cuarta
revolución industrial. 19 Fernández Avilés, J.A., “NTIC y…”, 71.
Asimismo, no debe perderse nunca de vista los institutos clásicos 20 Tascón, R., “El derecho de desconexión del trabajador (potencialidades en
el ordenamiento español). Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y
del Derecho del Trabajo como son la limitación de la jornada y los
relaciones laborales, núm. 41. Madrid: Editorial Wolters Klubers, 2018.
descansos en sentido amplio 21 , que ayudan a aminorar los efectos
propios que produce la hiperconectividad del trabajador. 21 Rosenbaum Carli, F. “Manual de…”, 171.

Consecuentemente, tampoco debe dejarse de lado que los valores

sociolaborales tales como el descanso, la salud, la seguridad, la familia,
ya son protegidos por otros instrumentos jurídicos como la jornada de
trabajo, la conciliación entre la vida laboral y personal, el acoso laboral,
201
ECONOMIA COLABORATIVA, SUBORDINACION
ECONOMICA Y EL PUESTO DE TRABAJO DEL
FUTURO
Willy Monzón Zevallos*
I.INTRODUCCION.
La prestación de servicios a través de plataformas digitales, pone
en evidencia nuevas formas de trabajo atípicas descentralizadas y
flexibles, en el sistema de economía colaborativa bajo subordinación
económica,que no se enmarcan en el concepto tradicional de trabajo
objeto de protección del derecho laboral; el desarrollo tecnológico,
modificó la actividad productiva a partir de un cambio económico y
social, siendo necesario evaluar si se requiere una nueva regulación
que permita la adaptación del derecho del trabajo a esta realidad
compleja.
II. EL TR ABAJO PROTEGIDO POR EL DERECHO LABOR AL.
Teniendo en cuenta lo manifestado por Ramírez Bosco; Deveali, fue
quien señaló que definir los límites del contrato de trabajo es algo que
se debe hacer para determinar el ámbito de aplicación dentro del cual
es necesario, posible y se justifica una protección especial , es así que, la
dependencia bajo subordinación jurídica del prestador de servicios, se
constituyó en el factor determinantepara la existencia de un contrato
de trabajo, siendo los servicios que se prestan en esa condición los que
requieren la protección especial del derecho laboral.
De acuerdo a Ugarte Cataldo, en el origen de la legislación social –
antecedente inmediato del Derecho del Trabajo– no aparece nada
ni en las normas ni en los que hablan sobre las normas que se llame
subordinación o dependencia jurídica;es así que, se formula la
siguiente pregunta ¿Cómo llega, en ese escenario, la subordinación
a transformarse en la noción cardinal del Derecho del Trabajo? La
respuesta del mismo autor es sencilla, al precisar que la subordinación
no llega, sino que nace con el Derecho del Trabajo. Mientras no
aparece aquella tampoco existe aquel .
Para Ermida Uriarte y Hernández Álvarez,el concepto de
subordinación como factor fundamental para determinarel ámbito
de aplicación del derecho del trabajo, fue propuesto por Ludovico
Barassi,quien definió la subordinación como la sujeción plena y
exclusiva del trabajador al poder directo y de control del empleador
. Sin embargo, estos autores consideran que, para aplicar el derecho
del trabajo, también resulta determinante que exista: i)ajenidad, ii)la
inserción del trabajador en la organización empresarial, iii)prestación
de servicios bajo subordinación económica o bajo parasubordinación,
y de ser el caso, iv)autonomía colectiva.
Por su parte, Supiot considera que, subordinado es aquel que se
halla sometido a una orden. Sin embargo, esto no dice nada acerca
de la naturaleza de dicha orden. La orden puede ser la estructura que
identifica una organización y que le permite perdurar en su seno. Pero
la orden puede ser también el mando, la expresión de una voluntad
que se impone a otro. En el primer sentido la subordinación designa
un vínculo de pertenencia; en el segundo, un vínculo de obediencia.
El contrato de trabajo fue siempre el punto de tensión entre estos dos
aspectos de la subordinación .
Por tanto, con relación a la subordinación es importante tener en cuenta
que, a criterio del autor citado en el párrafo anterior, este elemento
consigna:i)un vínculo de dependencia (subordinación funcional
resultante de la integración a una organización); y ii)un vínculo de
obediencia (subordinación personal resultante de la sumisión a otro).
En consecuencia, es a partir del vínculo de obediencia que nace la
subordinación jurídica la quecaracteriza al asalariado por su sumisión
personal a las órdenes y directivas del empleador .
A partir de la subordinación jurídica, debemos analizar si actualmente
se pueden considerar las nuevas formas de prestación de servicios
ejecutadas a través de plataformas digitales bajo subordinación
económica, como prestaciones objeto de protección por el derecho
del trabajo, determinando los casos en que nos encontramos frente
a indicios que nos permitan concluir que servicios,no son en realidad
de naturaleza independiente y si es posible extender la protección del
derecho del trabajo a servicios que no se enmarcan en la definición
tradicional del trabajo dependiente.
De otro lado, la subordinación económica se configura por la condición
de inferioridad del trabajador frente a quien requiere sus servicios, sean
dependientes o independientes; sin embargo, esa figura es económica
más no jurídica; por lo que, incluso un trabajador autónomo, cuyos
ingresos en mayor porcentaje provengan de una sola relación
contractual, podría considerarse como dependiente económicamente,
supuesto que se advierte actualmente en las prestaciones de
serviciosautónomos ejecutados a través de plataformas digitales.
Para Palomeque, la actual situación económica y socialhuye,
ciertamente, de un modelo único de relación de trabajo, para reclamar
los cambios institucionales que permitan la incorporación de diversas
formas de organización de la producción y del trabajo existentes.
En este contexto, se ha abierto camino de modo incuestionable el
recurso a la promoción y desarrollo del trabajo autónomo y, por lo que
ahora interesa, las propuestas del campo de aplicación del Derecho
del Trabajo a los trabajadores autónomos, en general o tan solo
aquellos que, sin poder ser calificados lógicamente de asalariados, se
encuentran sin embargo en una situación de dependencia económica
frente al empresario o cliente principal [parasubordinación del
trabajador o trabajo subordinado] .
El autor citado, considera que a partir del incremento del trabajo
autónomo, resulta necesario garantizar a aquellos trabajadores,
niveles de protección social semejantes a los que asisten a trabajadores
asalariados, pero en el caso de los primeros, únicamente a partir de
la existencia de dependencia económica frente a quien los contrata,
lo que significa extender la protección del derecho del trabajo a
actividades que tradicionalmente se encontraban excluidas de aquel
ámbito, lo que representaría la mutación del derecho del trabajo
tradicional.
Al existir servicios que se prestan fuera del concepto tradicional
de subordinación, la regulación actual resultaría insuficiente para
atender las nuevas formas de trabajo que se originan a partir de los
avances tecnológicos, principalmente aquellas que se ejecutan a
través de plataformas digitales; por lo que, a criterio de Supiot citado
por Ameglio, la noción de subordinación ya no permite abarcar la
diversidad de formas que reviste el trabajo por cuenta ajena, por lo
que tal vez habría que establecer un nuevo régimen jurídico para
las personas que trabajan que rebase los límites actuales del trabajo
asalariado .
Los autores referidos, consideran que el derecho del trabajo es el
instrumento jurídico que regula todo trabajo humano; pese a que este
derecho, se origina en la prestación de servicios dependientes; otro
grupo considera que, es necesario que el derecho laboral abarque la
prestación de servicios que se ubica en medio del trabajo dependiente
e independiente; entre los que sostienen tal posición, encontramos
a Córdova, Goldin y Feldman, quienes proponen crear una categoría
que abarque el trabajo no tradicional, otorgando en esos casos un
mínimo de protección.
Muchas de las nuevas formas de trabajo se ejecutan por prestadores
autónomos que se encuentran bajo dependencia económica de
quien requiere sus servicios, los que pueden ser calificados como
parasubordinados o casi subordinados, siendo complicado determinar
siaquellos únicamente a partir del factor económico, tendrían la
protección del derecho laboral, ya que el elemento que determina la
diferencia sustancial y característicaentre el trabajo dependiente con
el independiente, es la subordinación jurídica que origina la existencia
del contrato de trabajo.
Pese a que en la realidad, se prestan servicios que no generan vínculo
laboral de acuerdo al concepto tradicional del derecho del trabajo,
actualmente no se modificó la definición de subordinación; por lo
que, a la fecha respecto los trabajadores autónomos económicamente
dependientes que prestan servicios en plataformas digitales, no existe
consenso para que aquellos ingresen dentro del ámbito de protección
del derecho laboral, mucho menos cuentan con un marco normativo
que les reconozca una mínima protección.
II. ECONOMIA COLABOR ATIVA Y PLATAFORMAS DIGITALES.
Como consecuencia del desarrollo tecnológico, se hizo usual,
cotidiano y necesario el uso de la internet, para ofertar y requerir
bienes y servicios a través del uso de plataformas que han digitalizado
la economía, dinamizando los negocios al actuar como intermediarias
entre clientes, vendedores y prestadores de servicios a través de
modelos de negocios menos costosos, más flexibles y descentralizados,
los que se desarrollan por medio deApps, todo ello en un sistema de
economía colaborativa y un sistema de economía bajo demanda.
De acuerdo a Tom Slee,los partidarios de la economía colaborativa
la describen como una nueva clase de negocio, y otros como un
movimiento social , todo a partir del uso de plataformas tecnológicas;
Rodríguez Gonzales, precisa que la Comisión Nacional de los Mercados
202
y la Competencia de España, entiende esta forma de negocio como,un
nuevo modelo de consumo basado en el intercambio de particulares,
de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados a
cambio de una compensación pactada entre las partes .
La Comisión Europea, considera a la economía colaborativa comoun
modelo de negocio en los que se facilitan actividades mediante
plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el
uso temporal de las mercancías o servicios ofrecidos a menudo por
particulares . Pese a ello, en la realidad, la oferta de bienes o servicios
en este sistema, no solo comprende el uso temporal de bienes
infrautilizados, sino también la prestación cotidiana de servicios no
temporales, siendo claros ejemplos de lo manifestado Airbnb, Uber,
Glovo, Deliveroo entre otras plataformas.
Adicionalmente, también tenemos la economía bajo demanda (on
demand economy) que según Rodríguez Marín,se refiere aaquellos
modelos de consumo y provisión de servicios que se basan en la
intermediación entre la oferta y la demanda generada habitualmente
de profesional a consumidor (B2C) a través de plataformas digitales
que no prestan el servicio subyacente y cuya prestación se origina
en base a las necesidades del usuario que demanda y se adapta
a sus preferencias, prestándose normalmente a cambio de una
contraprestación y habitualmente con ánimo de lucro .
Dentro de este modelo como refiere Todolí,se pueden observar
hasta cuatro tipos de negocios, el Crowdsorcing online (permite
conectar un gran número de trabajadores y distribuir tareas para ser
ejecutadas por ordenador) vs. Crowdsorcing offline (permite conectar
un gran número de trabajadores para realizar tareas de manera física)
y el Crowdsorcing genérico vs. Crowdsorcing específico .Siendo
importante precisar que, todos estos tipos de negocio se caracterizan
por el uso de la internet y las plataformas digitales.
El mismo autor citando a Howe, precisa que el Crowdsourcing
o Crowdwork consiste en tomar una prestación de un servicio
tradicionalmente realizada por un trabajador, y descentralizarla hacia
un indefinido y, normalmente gran número de personas en forma
de llamamiento o convocatoria.Debemos diferenciar los servicios
prestados a través de las plataformas digitales bajo los modelos
descritos, de los servicios ejecutados por medio del teletrabajo, ya
que este se realiza bajo una relación de dependencia y subordinación
propia del derecho laboral.
Adicionalmente, otra diferencia entre el teletrabajo y el
Crowdsourcinges que en este modelo, las prestaciones las ejecutan
trabajadores autónomos; se debe tener en cuenta que, el trabajo objeto
de protección por el derecho laboral, fue aquel definido antes de la
aparición de las plataformas digitales, lo que genera la necesidad de
analizar los modelos económicos referidos, con el objeto de establecer,
si en efecto, el uso de aquellas plataformas solamente implica una
relación de intermediación y no genera prestación de servicios bajo
dependencia de manera encubierta.
El debate se originó con el caso de Uber, que es la plataforma virtual
intermediaria que conecta a través de una aplicación móvil, a clientes
que requieren un servicio de traslado (transporte) con conductores
registrados en su base de datos, otorgando además de una tarifa inferior
a la de un servicio de taxi convencional, beneficios como conocer
al conductor, su calificación, su vehículo, el tiempo del traslado,
obteniendo Uber a cambio de permitir el uso de su plataforma, el pago
de una comisión por cada viaje realizado.
Si bien es importante destacar que este servicio de transporte se presta
en el tiempo y las oportunidades que determine el conductorafiliado a
la plataforma y no Uber, en base a la descripción realizada en el párrafo
anterior, el servicio de traslado que oferta esa empresa, inicialmente no
podría ser considerado como uno que genere, relación de dependencia
y subordinación entre la plataforma y los conductores afiliados, ya que
estaríamos frente al típico caso de la prestación de un servicio bajo
subordinación económica.
Pese a ello, como refiere Aragüez Valenzuela, para ser conductor
de Uber existía un procedimiento de evaluación que incluía una
entrevista personal y además se exigían requisitos indispensables,
entre ellos, contar con su propio vehículo de menos de diez años
de antigüedad, licencia de conducir vigente y en caso el candidato
fuera seleccionado, firmaba un acuerdo de colaboración en el cual se
especifican las condiciones del servicio, así como la forma del reparto
de los ingresos e incluso se le proporcionaba recomendaciones y un
Iphone con la App de Uber .
A partir de las condiciones en las cuales se presta el servicio enla
plataforma de propiedad de Uber, las recomendaciones que se brindaba
a los conductores, como por ejemplo, vestir en forma profesional, abrir
la puerta al cliente, contar con paraguas, entre otras y la valoración
que se efectúa a la calificación de los conductores que realizan los
clientes, que al ser negativa puede generar la baja de la plataforma, el
Tribunal de Justicia Europeo consideró que, el servicio de transporte
que oferta Uber a través de conductores no profesionales, no se limita
a un servicio de intermediación .
Es evidente que, no existe un criterio unánime que permita identificar
a los conductores de esta plataforma como trabajadores dependientes;
sin embargo, pese a la inexistencia de un horario, a partir de un
análisis de los rasgos de laboralidad en la prestación de los servicios,
tales como la existencia de un procedimiento de selección, el otorgar
una herramienta de trabajo, fijar la tarifa por el servicio, sancionar el
rechazo de clientes y la posibilidad de dar de baja al conductor por
malas valoraciones, se configurarían indicios de servicios prestados
bajo subordinación jurídica.
Es importante precisar que la plataforma virtual (App)al ser de
propiedad de una empresa con una marca con reputación conocida,
determina que el servicio se preste bajo ajenidad, hecho que, sumado a
los indicios de laboralidad, determinarían la existencia de un contrato
de trabajo. A partir de ello, Todolí considera que nos encontramos ante
una forma nueva de dependencia aplicable a los modelos de economía
de plataformas digitales y propone una lista de indicios de laboralidad
para determinar, si estamos ante una simple intermediación o frente a
una relación de trabajo.
Es evidente que, nos encontramos ante un nuevo tipo de trabajo y
trabajadorque interactúan en sistemas de negocios no tradicionales,
es así que, a decir de Molina,estas tendencias en la organización de la
producción y del trabajo cuestionan abiertamente la relación laboral
en su configuración clásica como instrumento jurídico principal para
articular el intercambio de trabajo por retribución . Es por ello, que
resulta necesario evaluar si el derecho del trabajo abarca o no a estas
nuevas formas de prestación de servicios.
Teniendo en cuenta que a partir del crowdworking se prestan
servicios a través de la intermediación de las plataformas digitales,
cuyos propietarios ejercen total control del negocio, fragmentando
los puestos de trabajo, desmantelando los salarios en micro pagos,
desplazando al trabajador subordinado, eliminando sus derechos
laborales y previsionales; por tanto, resulta necesario definir, si
la prestación de servicios bajo dependencia económica, genera la
necesidad de regular esta nueva forma de organización del trabajo en
plataformas digitales.
Si no se regulan las actividades que se desarrollan a través de
plataformas digitales, como dice Vallecito, se excluye de las relaciones
laborales sustituyéndolas por el trabajo por cuenta propia , generándose
un desplazamiento del trabajo dependiente al trabajo autónomo; por
lo que, resulta necesario establecer cuando nos encontramos frente
plataformas digitales (Apps) que actúan como simples intermediarias
o cuando estamos frente a empresas tecnológicas que participan en
forma directa en la prestación del servicio.
Si bien las normas laborales solo regulan la relación de trabajo
tradicional, es decir, aquella en la que se ejecutan prestaciones de
servicios subordinados jurídicamente, aplicando el principio de
veracidad (primacía de la realidad) ante la existencia deindicios de
laboralidad, es posible llegar a establecer qué servicios prestados a
través de plataformas digitales se ejecutan bajo ajenidad y dependencia;
a partir de lo cual, los trabajadores deben ser objeto de protección del
derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social.
Sin perjuicio de lo manifestado,el Informe Inicial para la Comisión
Mundial sobre el Futuro del Trabajo, elaborado por la OIT, precisó
que los cambios tecnológicos y la digitalización están creando nuevas
formas de trabajo invisible, como el «trabajo virtual» o el «trabajo
digital». En estas nociones se incluyen actividades de la economía de
ocupaciones transitorias o de colaboración abierta (crowdsourcing),
entre ellas, las microtareas, las actividades de asistencia virtual, o
una amplia gama de tareas que sustentan las actividades de las redes
sociales.
El informe considera errado, creer que las nuevas tecnologías y los
algoritmos son los que procesan la información que se recoge mediante
esas tecnologías de la información y comunicación. En realidad, son los
«trabajadores invisibles» (sin ubicación propia ni relación de empleo
reconocida); por lo que, no queda claro qué fracción de la fuerza de
trabajo mundial acabará representando el trabajo virtual, y si estas
formas de trabajo acabarán entrando en la esfera de la relación laboral,
si se convertirán en nuevos tipos de trabajo informal o si no podrán
203
encajar en los marcos normativos existentes .
Pese a la falta de reglamentación de esos servicios, a la fecha ya existen
algunos pronunciamientos a nivel de inspección de trabajo y tribunales,
respecto la naturaleza dependiente de los servicios prestados por
trabajadores a través de plataformas digitales, es el caso de Uber,
en el que la inspección de trabajo de Cataluña el 2015 concluyó que,
los conductores de esta plataforma (Uber Systems Spain) eran sus
trabajadores , similar pronunciamiento fue el de la inspección de
trabajo de Valencia que el 2018, luego de una investigación concluyó
que los repartidores de Glovo, eran falsos autónomos.
La inspección de trabajo consideró que los repartidores de Glovo
no eran trabajadores autónomos al concurrir los presupuestos
constitutivos del contrato de trabajo. Pese a ello, los pronunciamientos
judiciales no son uniformes, un juez de Valencia determinó que un
repartidor de Deliveroo era un falso autónomo y un juez de Madrid
concluyó que un repartidor de Glovo era un trabajador por cuenta
propia. Pese a ello, como refiere Alvaréz, en Estados Unidos y Gran
Bretaña, se propuso crear una categoría intermedia entre autonomo e
independiente, denominada “non-employee workers” .
Los resultados de la inspección de trabajo de Valencia en el caso de los
riders de Deliveroo, que fueron considerados trabajadores por cuenta
ajena, generaron un proceso judicial en el que, el Juzgado de lo Social
5 de Valencia, por sentencia de fecha 27 de junio de 2019, falló a favor
de noventa y siete repartidores considerándolos falsos autónomos, al
existir indicios de laboralidad y además porque el medio de producción
de los repartidores es la plataforma digital de propiedad de la empresa,
sin la cual, no es posible que se ejecute la prestación del servicio .
De igual forma, repartidores de Glovo fueron declarados trabajadores
dependientes de la empresa en un proceso judicial, a través de la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Gijón, la misma que
fue ratificada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias por sentencia del 25 de julio de 2019, siendo esta la primera
que dicta un Tribunal Superior en atención a las notas de ajenidad
y dependencia, propias de quien se encuentradentro del ambito de
dirección de una empresa.
dependencia regulado por el derecho laboral, quedando así, fuera
del ámbito de protección de este derecho, ya que, no se presenta la
subordinación jurídica, principal elemento que genera la existencia del
contrato de trabajo.
A través de las plataformas digitales en el sistema de economía
colaborativa, se ofertan servicios que se ejecutan por trabajadores
autónomos, con libertad para determinar cómo y cuándo prestarán
los servicios; sin embargo, también los propietarios de las plataformas
pueden intervenir en el servicio; por lo que, nos encontramos ante
una realidad que evidencia independencia y a la vez dependencia, lo
que demuestra la existencia de una categoría de trabajador que no se
encuentra regulada.
La subordinación económica, no podría generar por si sola que un
trabajador autónomo se encuentre protegido por el derecho laboral;
por lo que, resulta necesario analizar en cada caso; si en la prestación
de servicios a través de plataformas digitales, se presentan indicios de
laboralidad,a partir de los cuales, se pueda advertir la naturaleza no
autónoma de la prestación de servicios y, por consiguiente,el derecho a
ser reconocido como trabajador dependiente.
Si bien la automatización y la tecnología modificarán los sistemas
productivos ahora y en el futuro, la subordinación jurídica como
principal elemento del contrato de trabajo permanece inmutable; por
lo que, incluso frente a los cambios que se presenten, si el servicio
en plataformas se presta bajo dependencia, ajenidad, dirección,
fiscalización e inmerso en la organización de la empresa sin autonomía,
siempre estaremos ante un contrato de trabajo que deberá ser objeto
de protección por el derecho laboral.

VII. EL PUESTO DE TR ABAJO DEL FUTURO.

Teniendo en cuenta el desarrollo vertiginoso de los avances
tecnológicos en todos los ámbitos del quehacer humano, queda claro
que las formas de trabajo en el futuro, severán modificadas cada
vez más por la automatización y el uso de las plataformas digitales
(Apps), lo que generará que muchas formas de prestación de servicios,
en atención a sus características y por la forma en que se ejecuten,
resultarán atípicas y no se enmarcarán en el concepto tradicional de
dependencia que genera la protección especial del derecho del trabajo.
Respecto la automatización, Oppenheimer, refiere el estudio publicado
el 2013 por Carl Benedikt Frey y Michael A. Osborne (investigadores
de la Oxfort Martin School) en el que pronosticaron que el 47% de
los empleos podrían desaparecer en los próximos 15 o 20 años por
la automatización , a partir de la revolución robótica y la inteligencia
artificial, lo que eliminaría decenas de millones de empleos, ello por
el avance tecnológico cada vez más acelerado; el mismo autor, en base
al algoritmo de Frey y Osborne refiere un ranking de los trabajos más
amenazados.
Si bien las formas de trabajo, cada vez se alejan más de aquellos modelos
tradicionales que generaron el nacimiento del derecho laboral, como
mecanismo para otorgar protección especial a quien ofrecía su fuerza
de trabajo a cambio de una remuneración; pese a que,los medios de
producción o los sistemas económicos pueden cambiar; se debe tener
en cuenta que, el concepto de subordinación jurídica, seguirá siendo el
elemento principal y característico que determinará, cuando estamos
ante una relación de trabajo dependiente.

Por tanto, si bien en el puesto de trabajo del futuro se realizará la

prestación de servicios a través de procesos de producción tecnológicos,
automatizados y en plataformas digitales, sujetos a subordinación
económica, en caso se presenten indicios tradicionales de laboralidad,
estaremos ante una categoría intermedia entre el trabajo dependiente
e independiente; en consecuencia, en ese contexto, resulta necesario
evaluar la necesidad de regular esta forma de prestación de servicios,
ello con el objeto de otorgar protección a esos trabajadores.

V. CONCLUSIONES.
La evolución tecnológica, el uso de la internet y las plataformas digitales
para prestar servicios, generan nuevas formas de trabajo y sistemas
productivos que, no se enmarcan dentro del concepto tradicional de
204
ponencias voluntarias
Aula 6
Impacto de las nuevas tecnologías de
la información y comunicación en el
Derecho del Trabajo.
Por David Duarte
I. Introducción
El impacto de las nuevas tecnologías de la información y comunicación
(TICS) en el derecho del trabajo se manifiesta de variasformas, una
de ellas son las actividades económicas mediante plataformas (apps)
donde las personas que trabajan se relacionan con formas sofisticadas
de estructuras tecnológicas donde a la relación de trabajo por cuenta
ajena se le denomina de cualquier forma y al trabajador se lo llama
“emprendedor” o “monotributista”.
Si bien es cierto que la historia de la humanidad registra una constante
renovación técnica que de alguna manera ha influenciado en la forma
de organizar el trabajo, siempre el derecho del trabajo respondió
desde su lógica protectoria a las nuevas tecnologías desde la primera
revolución industrial hasta ahora , porque su estructura tiene la
capacidad suficiente para adaptarse a los cambios en tanto ocupa a las
personas físicas, las que en su estructura biológica no han cambiado
a pesar del tiempo transcurrido, en todo caso debería pensarse a esas
tecnologías en función social y para mejor la calidad de vida de las
personas.
La era de la “informacionalidad” presenta una forma diferente de
la estructura de la empresa que se advierte totalmente diferente al
esquema “fordista”, sin embargo algunas cosas no han cambiado, por
ejemplo el ser humano que se inserta allí pone su energía psicofísica a
disposición de otro a cambio de un ingreso económico.
El otro tema que debemos advertir que se llama “economía colaborativa
a lo que el capitalismo de plataforma, ha creado desde Silicon Valley,
y detrás de cual hay un ejército de trabajadores, denominados
“colaboradores”. Esto no es otra cosa que particulares realizando
trabajos en dependencia laboral, sin derechos laborales, sin sindicatos,
y demás protecciones. Estos servicios bajo demanda poco tienen que
ver con “colaborar”, son nuevas formas de relaciones económicas, al
igual que el modelo Uber u otras como LIFT, SIDECAR O CABIFY, no
tiene encaje en esa definición y son un ejemplo de “utilización indebida
de “economía colaborativa” con el fin de eludir la normativa que le
resulta aplicable” .
La persona que se da asimismo cuando trabaja para otro, sigue siendo
quien ofrece su cuerpo (energía psicofísica) a cambio de salario.
El capital sigue en manos de unos pocos (y cada vez son menos los
que concentran la riqueza total, ya que se produce una rentabilidad
exponencial al concentrarse cada vez en menos manos), y las
relaciones de poder sigue siendo poco democráticas y la “globalización”
tecnológica es una expresión de un neo-capitalismo que se manifiesta
de una forma imperial de controlar el mundo, aunque se hace de
manera virtual (big data), y se desconoce, al menos no existe control
democrático, de quiénes monopolizan esa información, para qué se
acumula y como se procesan esos datos personales que se registran de
todos los que interactúan en las redes.
II. Criterios jurídicos a tener en cuenta para la
economía de plataformas
2.1. Recomendación 198/2006 de la OIT
En diferentes pronunciamiento europeos se advierte citas de la
Recomendación 198/2006 de la OIT para definir una relación
de trabajo. Es así que esta recomendación sostiene que los países
miembros de la OIT deberían considerar la posibilidad de definir en
su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan
determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre otros medio,
sin dudas bien podría estar refiriéndose a decisiones judiciales. En una
reciente sentencia laboral de España se afirmó que entre esos indicios
de la Recomendación 198, podrían figurar los siguientes: El hecho de
que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de
otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la
organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente
en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente
por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar
indicado o aceptado por quien solicita el trabajo;que el trabajo es de
cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad
del trabajador; que implica el suministro de herramientas, materiales
y maquinarias por parte de la empresa que requiere el trabajo;que
se paga una remuneración periódica al trabajador; que dicha
remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos
del trabajador; que incluye pagos en especie tales como alimentación,
vivienda, transporte, u otros; que se reconocen derechos como el
descanso semanal y las vacaciones anuales; que la parte que solicita el
trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar
su trabajo; que no existen riesgos financieros para el trabajador.
2.2. Criterios de la Unión Europea
Según la comunicación de 02/06/2016 de la Comisión al Parlamento
Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité
de las Regiones titulada “Una Agenda Europea para la economía
colaborativa” citado en la sentencia laboral de España se advierte que:
La legislación de la UE que garantiza los derechos de los trabajadores
solo es aplicable a las personas que son parte de una relación laboral,
es decir, que se consideran “trabajadores”.
El Tribunal de Justicia (TJUE) desarrolló unas definiciones
principalmente en el marco de la libre circulación de los trabajadores.
El TJUE señaló que “la característica esencial de la relación laboral es
la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo,
en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas
prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución”.
El TJUE confirmó en particular que esta definición se utilizará también
para determinar quién debe ser considerado trabajador cuando se
aplican determinadas Directivas de la UE en el ámbito social.
El TJUE indica que la relación laboral en plataformas digitales debe
determinarse en función de cada caso. Considerando los hechos que
caracterizan la relación entre la plataforma y el prestador del servicio
subyacente, y la realización de las tareas en cuestión, basándose
acumulativamente en particular en los tres criterios esenciales
siguientes:
La existencia de un vínculo de subordinación;
la naturaleza del trabajo;
la existencia de una remuneración.
Para que se cumpla el criterio de subordinación, el prestador del
servicio debe actuar bajo la dirección de la plataforma colaborativa,
que determina la elección de la actividad, la remuneración y las
condiciones laborales.
El prestador del servicio subyacente no es libre de elegir qué servicios
prestará ni cómo los prestará, p. ej., con arreglo a la relación contractual
que estableció con la plataforma colaborativa.
Cuando la plataforma colaborativa solo tramita el pago depositado
por un usuario y lo pasa al prestador del servicio subyacente, esto
no implica que la plataforma colaborativa está determinando la
remuneración.
La existencia de subordinación no depende necesariamente del
ejercicio efectivo de la gestión o la supervisión de manera continua.
En el contexto de la economía colaborativa, cuando las personas
prestan efectivamente servicios meramente marginales y accesorios
a través de plataformas colaborativas, esto es un indicio de que
dichas personas no reúnen las condiciones para ser consideradas
trabajadores, aunque la breve duración, la escasez de horas de trabajo,
el trabajo discontinuo o la baja productividad no pueden excluir por sí
mismos una relación de empleo.
Al mismo tiempo, las personas que prestan servicios de una manera
más que ocasional pueden ser trabajadores o autónomos, ya que la
calificación efectiva de su condición resulta de un análisis exhaustivo
de los tres criterios.
El criterio de la remuneración se usa principalmente para distinguir un
voluntario de un trabajador. Por lo tanto, cuando el prestador no recibe
una remuneración o recibe simplemente una compensación por los
costes realizados para sus actividades, el criterio de la remuneración
no se cumple.
2.3. Acta de Inspección de Trabajo de Valencia:
El fallo citado de Madrid que declaró como falsos autónomos a los
repartidores de “Glovo” señaló:
Los repartidores son libres de aceptar los pedidos, pero en caso de no
aceptación en algún sentido se les penaliza desde el momento que la
plataforma les llama menos;
206
la reasignación es la capacidad que tienen los glovers de solicitar que
un pedido, ya aceptado y asignado, sea derivado a otro repartidor sin
penalización;
La empresa digital confecciona franjas horarias semanales o periódicas
en función de las previsiones de los establecimientos y las envía a los
repartidores que comunican libremente las franjas que quieren;
La empresa digital tiene concertado con la compañía Zurich un
seguro a favor de los repartidores, que cubre los casos de accidente,
hospitalización, defunción y sepelio y 300 euros por baja médica en
las condiciones de la póliza, cuyo seguro lo paga la empresa sin que por
parte de los repartidores exista aportación alguna;
El reparto y la mensajería constituyen una actividad consustancial,
que no es accesoria, en el funcionamiento y rentabilidad de la empresa
digital la actividad está gestionada y organizada por ella a través de su
plataforma (APP);
La empresa digital interviene y negocia todos los aspectos relacionados
con la forma o método de recoger los productos y tiempo y modo de
entrega. En ninguna de las negociaciones interviene el repartidor;
Los repartidores están geolocalizados en todo momento durante el
uso de la aplicación;
la empresa digital impone un sistema a través de su plataforma,
mediante el cual tiene el control en la valoración del repartidor, al que
premiará o penalizará en función de su comportamiento.
2.4. Tribunal Superior del Condado de Los Ángeles
En su decisión de 30-4-2018 en el caso “DynamexOperations West”,
entiende que la aplicación de criterios indiciarios del repartidor con
la empresa digital conduce a la conclusión plena de laboralidad. Para
diferenciar si una relación contractual era dependiente o autónoma
llegó a la conclusión de que se presume que la relación es laboral salvo
que se acrediten los siguientes extremos:
que el trabajador está libre del control y la dirección de la entidad
contratante en relación con el desempeño del trabajo, tanto en virtud
del contrato para el desempeño del trabajo, como de hecho;
que el trabajador realiza un trabajo que está fuera del curso habitual
del negocio de la entidad contratante; y
que el trabajador está habitualmente involucrado en un comercio,
ocupación o negocio establecido independientemente, de la misma
naturaleza que el trabajo realizado.
2.5.Sentencia del Employement Tribunal of Londondel 26/10/2016,
caso “Aslam c. Uber”
La decisión apreció la existencia de laboralidad basándose en un
conjunto de indicios en gran medida coincidentes con los que se
revelan en este asunto.
2.6.Tribunal de Casación de Francia sentencia del 28/11/2018 en el
caso Takeit Easy que revocó la previamente dictada por el Tribunal
de Apelación de París, apreciando la existencia de relación laboral
en un repartidor de mercancías a través de una plataforma digital.
Asimismo, en similares términos la sentencia caso Fodora de la
FairWorkComission de Australia de 16/11/2018. También la del
Juzgado Social 6 de Valencia en sentencia de 01/06/2018 y algunos
como los Juzgados 39 y 17 de Madrid en recientes resoluciones se han
decantado en contra de esta calificación.
2.7. Juzgado Social 33 de Madrid, Sentencia de fecha 11 de febrero del
2019 en la que se sostuvo que:
Es un hecho incuestionable que la robótica y las llamadas tecnologías
de la información y comunicación (TIC) han alterado notablemente
nuestras conductas personales, los hábitos sociales y también están
incidiendo muy significativamente en el trabajo, entendido como toda
actividad personalmente realizada por el ser humano a cambio de una
contraprestación.
Hay trabajos nuevos, trabajos que desaparecen y trabajos que
se prestan de un modo distinto, tanto como consecuencia de la
robotización como de las TIC.
Con el desarrollo de las TIC, muchas de las condiciones determinantes
de cómo trabajar, se han visto notablemente alteradas.
En concreto el tiempo y el lugar de trabajo han sufrido alteraciones
relevantes.
Las TIC permiten acceder a un gran volumen de información
y a su tratamiento rápido y barato mediante la creación de los
correspondientes algoritmos que a través de la elaboración de perfiles
acceden al conocimiento detallado de cuándo, cómo, dónde y con qué
resultado se ha trabajado.
Todo ello a su vez permite vincular la retribución compensatoria del
trabajo, no al tiempo en que el trabajador está a disposición sino al
resultado de su actividad.
El salario fijo da paso al salario variable en función del resultado de
la actividad personal del trabajador, lo que también supone en buena
medida la traslación a éste de lo que hasta ahora venían siendo riesgos
que asumía el empresario al adjudicarse el trabajo que le era prestado.
2.8.Juzgado de lo Social Nro. 1 de Madrid, España
El fallo considera que los “emprendedores” que realizan el transporte de
la empresa “Glovo”, son “falsos autónomos” los denomina “recaderos”,
pues realizan recados. La sentencia desnuda la estructura la empresa
digital sobre la base de toda la información disponible afirmando
que las llamadas plataformas digitales son nuevas oportunidades
de negocio que impulsan las TIC y que permiten la relación virtual
entre el consumidor y el prestador de un servicio o de un bien, lo que
conlleva un sensible ahorro de costes en los intermediarios y medios
materiales habituales en el comercio tradicional.Estos repartidores
son seleccionados, controlados y obligados mediante criterios
preestablecidos a través de un algoritmo creado por el empresario
digital. Este proceso se repite tantas veces lo requiera el mercado que
controla jurídica, económica y únicamente el empresario digital.
En cuanto a la ajenidad el fallo destaca la inviabilidad para el repartidor
de que, con sus medios y desvinculado de la plataforma, pueda llevar
a cabo una actividad económica propia, conecta directamente como
laboral la relación contractual entre el repartidor y la empresa digital.
El trabajo del repartidor carece de todo sentido si no se integra en la
actividad de la empresa de la digital, integración que tiene lugar desde
el momento en que cada microtarea se encomienda y acepta.
2.8.1. Características de la empresa de plataforma
Pueden funcionar como punto de encuentro digital entre oferta y
demanda (vgr los alquileres de apartamentos turísticos) e incluso
cuando el objeto es la realización directa de una actividad personal
funcionan a modo de un servicio de empleo o ETT digitalizada.
Cuando se presta a través de la plataforma, exige necesariamente que
otra persona distinta de las que se interrelacionan en ella intervenga
con su propia actividad para que el servicio pueda ser prestado.
La plataforma relaciona a cliente y proveedor, pero necesita de un
eslabón adicional: la persona, mediante la prestación de servicio,
consistente en el transporte de mercancías que ponga a disposición de
aquellos los bienes elaborados por aquellos.
La distinción entre el llamado trabajo por cuenta propia del trabajo
por cuenta ajena se ha hecho bascular en torno a dos notas, ajenidad y
dependencia definitorias del trabajo por cuenta ajena pero inexistentes
en el trabajo por cuenta propia en el que su realizador lo llevaba a cabo
manteniendo el dominio del proceso hasta el momento de su venta en
el mercado, mientras que quien trabaja por cuenta ajena lo hace en el
proyecto de otro, la empresa, entidad en la que su personal actividad
escapaba de su dominio y control que desde el inicio residían en el
propietario de la empresa, el empresario.
Ajenidad y dependencia son conceptos jurídicos, propios del mundo
de las ideas, y a los que se llega para definir y diferenciar trabajo
por cuenta ajena y por cuenta propia a través de elementos fácticos
descriptores de cómo la concreta actividad humana a calificar se
realiza y actúan a modo de datos indiciarios para calificar el vínculo.
La incidencia de las TIC en el trabajo es tan profunda y relevante que es
preciso analizar los nuevos indicios que aparecen, antes inexistentes, y
volver a valorar el peso definitorio de los indicios clásicos.
2.8.2.Indicios de los que se podría inferir la existencia del vínculo
como laboral
En la contratación los repartidores se dan de alta en la base de datos
facilitando los datos personales y medios de que disponen y que
seguidamente suscriben el contrato cuya autoría exclusiva es de la
demandada;
El repartidor no interviene en la conformación del contenido del
contrato, limitándose a asentir las condiciones impuestas de contrario,
lo que demuestra la inicial posición de desigualdad entre partes desde
207
la que la relación ha quedado conformada;
En el contrato introduce la demandada una serie de rasgos
demostrativos de la sumisión del repartidor a las instrucciones de la
empresa digital;
La duración de la jornada es de 40 horas;
La empresa impone los criterios a seguir para la compra de productos
y relaciones con el cliente final y límite de 40 minutos en la realización
de un encargo;
Impone la prohibición de uso de distintivos corporativos propios o
diferentes y de usar la imagen corporativa y tampoco en sus perfiles
en redes sociales;
El repartidor debe cuidar sus comentarios en redes;
El repartidor debe comunicarse con la empresa digital preferentemente
por correo electrónico;
En el contrato se establecen las interrupciones de la actividad que se
consideran justificadas, obligación de preaviso por cese y causas de
extinción;
Se lista un total de trece causas justificadas de resolución del contrato
por parte de la empresa digital relacionadas con incumplimientos
contractuales del repartidor;
Se impone la prohibición durante y después del contrato de revelar
secretos comerciales o información confidencial con la consiguiente
indemnización por daños en caso de incumplimiento.
El contrato autoriza el acceso de terceros a los datos personales del
repartidor.
La contraprestación retributiva no queda establecido en el momento
del servicio, sino que será fijado por la empresa digital que lo fija en el
momento en que el servicio se solicita a la plataforma por el cliente y
atendiendo a la distancia y tiempo que se prevé se pueda emplear y se
lo comunicará al repartidor.
También podrá la empresa digital puede establecer un precio inicial
y orientativo que se ajustará tras el servicio realizado y a su arbitrio
calcular unas cuotas de cobertura o complejidad adicionales que
alterarían el precio.
Escapa de la facultad del repartidor fijar o negociar su retribución
que además oscila en función de parámetros que la empresa digital
establece en cada reparto.
El precio final del servicio es establecido por la empresa digital y es
abonado por ella al repartidor mediante el libramiento de facturas
semanales por ella también elaboradas. Si bien el informe contable
determinó que el precio de la actividad del repartidor corre de cuenta
del cliente final.
El fallo entendió que resultaba obvio que al repartidor ese coste se le
carga en el total de la factura que se le presenta, pero el pago no se
realiza del cliente al repartidor, sino de la empresa digital a éste y tras
haberlo cargado junto con su comisión empresarial a dicho cliente.
El cliente en ningún caso fija o conviene con el repartidor el precio del
servicio sino que es la demandada quien lo determina conforme los
criterios indicados en el párrafo anterior.
La empresa digital tiene demandada la facultad de designar el
repartidor concreto que presta el servicio. Ella cuenta con un elenco
amplio de repartidores con los que cubre, previa su inicial adscripción,
los repartos en los distintos días y por franjas horarias.
La aplicación realiza previsiones de la demanda y en función de ello
determina el número de repartidores que ocuparán las distintas
franjas.
Los repartidores adscriptos en una determinada franja son
encomendados a un concreto reparto por parte de la empresa
digital, siguiendo el criterio del menor coste mediante la solución
que proporciona el algoritmo a tal efecto creado y atiendo a diversos
parámetros, entre ellos el mejor perfil de los repartidores potenciales
elaborado a través de criterios de eficacia, pedidos atendidos en
ocasiones anteriores y valoración entre los clientes y proveedores.
2.8.3. Indicios de laboralidad:
El repartidor, vinculado de forma indefinida, para realizar su actividad
necesariamente se integra en la plataforma y desde ella recibe las ofertas
de servicios preseleccionados por la empresa digital que mantiene un
completo control de la actividad desempeñada (la aplicación es capaz
de informar en todo momento a sus clientes y proveedores dónde se
encuentra el repartidor)
La empresa digital ha establecido reglas precisas para la realización
de la actividad y que imponen al repartidor un determinado
comportamiento, la que luego es evaluada mediante la creación de
perfiles, que tiene efectos para asignaciones de reparto futuras
La empresa digital se reserva evidentes facultades de naturaleza
disciplinaria que le permitan resolver el vínculo en caso de
incumplimiento de todas estas reglas y también el precio de cada tarea
asignada.
Las parcelas de libertad para decidir días y horas de trabajo y
aceptación de servicios concretos no le proporcionan al repartidor
ninguna facultad o poder que pueda condicionar el desarrollo de la
actividad empresarial ya que la empresa digital cuenta con tan amplio
elenco de repartidores dispuestos a trabajar que la ausencia de unos es
suplida automáticamente con la presencia de otros y también cuando
el repartidor rehúsa atender algún servicio asignado. Destaca el fallo
que el repartidor rechazara hasta 422 encargos en un año sin que ello
conllevara la extinción por incumplimientos o por perjuicios causados
del vínculo.
El repartidor nunca podría realizar su tarea desvinculado de la
plataforma digital en la que se integra: es impensable que con su
vehículo y su móvil pudiera transportar mercancías entre proveedores
y clientes.
Si el repartidor decidiera emprender por sí mismo este tipo de
actividad como auténtico autónomo, estaría condenado al fracaso y
sus posibilidades de crecimiento como emprendedor serían nulas, ya
que el éxito de este tipo de plataformas, se debe al soporte técnico
proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la
explotación de una marca, en este caso la empresa digital, que se
publicita en redes sociales a través de los buscadores tipo Google, sitio
al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de los
productos que la demandada suministra.
El escaso valor que para el desarrollo de la actividad empresarial tienen
los medios materiales que corren a cargo del repartidor, vehículo y
móvil, comparados con el de la aplicación y la marca que son propiedad
de la empresa digital.
III. Conclusión
En la era de la TIC, la energía psicofísica que pone un ser humano
al pedalear una bicicleta y transportar productos desde y hacia
distintos puntos geográficos de la ciudad, sigue siendo el motor de la
moderna economía digital. No se trata de ser flexibles y ágiles ante la
dinamicidad de los entornos actuales, sino de dar respuesta sensata
a una estrategia empresarial con el objetivo de reducir los costos
laborales, acarrea una mayor generación de empleo precario, mayor
índice de rotación de los trabajadores y temporalidad .
Numerosos fallos de otros países señalan que existe relación laboral
entre el repartidor (o recadero) y la empresa que explota aplicaciones
informáticas de servicios de recogida y entrega de productos, porque la
empresa mercantil controla por completo la actividad desempeñada por
el repartidor e impone reglas precisas para su realización. El algoritmo
diseñado por la empresa dueña de la marca que ofrece el servicio al
usuario ejerce un poder sobre el repartidor, allí se esconde el poder
de organización y dirección de la empresa digital .Lamentablemente
ya se han registrado accidentes laborales por el nivel de riesgos que
se exponen en la vía pública, ya que los accidentes de tránsito son
los más elevados y repercuten en la seguridad y la salud en el trabajo,
además de los riesgos psicosociales, por las dificultades que presenta
realizar la prevención y control en empresas digitales por la excesiva
prolongación de tareas y poco descansos. La necesidad casi adictiva
de estar conectados en todo momento y lugar, con acumulación de
cansancio, estrés y síndrome de burnout o del quemado, en detrimento
de la salud y la seguridad de los trabajadores digitales.
En definitiva, el trabajo humano necesita de la norma heterónoma
laboral para frenar el abuso del poder empresario cuando organiza y
dirige un emprendimiento económico, a fin de restablecer relaciones
civilizadas que respeten la dignidad de la persona que trabaja.
El impacto económico y social en este proceso de la era digital, hasta
ahora, ha sido un incremento exponencial de la productividad, pero con
una mayor concentración de la riqueza en pocas manos e inversamente
proporcional es el acceso a esos bienes registrando un incremento
masivo de la pobreza. Sociabilizar estos bienes tecnológicos para toda
la humanidad sería el camino concreto de justicia social.
Numerosos servicios de transporte de bienes de consumo en un
mismo tiempo y en núcleos urbanos relevantes, con un amplio elenco
de transportistas.Los repartidores se les asignan en función de la
demanda y de otros parámetros para su selección, repartos concretos
208
que podrían definirse como microtareas.
Cada microtarea activa la relación contractual entre el proveedor del
servicio y el repartidor, hasta ese momento en hibernación. Antes
de aceptar el reparto el trabajador está disponible para trabajar, en
situación de espera para ser llamado. Se le asigna un reparto y se le
fija un precio que acepta con la asunción de la actividad ofertada y que
percibirá si la lleva a cabo. Vuelve a situarse en estado de disponible
esperando que una nueva microtarea se le oferte y con ello se reactiva
la relación.Este proceso sería una “contratación a demanda” se repite
tantas veces lo requiera el mercado que controla el empresario.
El tiempo de trabajo se caracterizaba por estar a disposición en horario
continuado donde los tiempos muertos eran cargo del empresario,
ahora se atomiza en microtareas sucesivas en función de la demanda.
Existe una relación contractual permanente “hibernada” que se
actualiza con la asignación de cada microtarea concreta. Ello supone
un elevado ahorro de costos para el empresario que sólo retribuye el
tiempo en que se realiza la microtarea no aquel en que el repartidor
en este caso está en situación de disponibilidad. Resulta una evidente
traslación del empresario al trabajador del coste del tiempo de trabajo.
La actividad así diseñada a su vez supone para el trabajador la facultad
de poder dar su conformidad a cada encomienda de trabajo que se le
asigne en cuyo caso entra en situación de preselección para llevarlo a
cabo si así lo precisa la demanda y se le asigna mediante el algoritmo a
tal efecto creado.
Por ello, la respuesta jurídica a este tipo de actividad sería mediante
la negociación colectiva, que ajustaría estas particularidades, pero por
todas las consideraciones que efectuadas, partiendo del art. 14 bis de
la CN y los arts. 1, 5, 6, 22, 23, 25, 26, y 62 a 68 y concordantes de la
LCT no sería necesaria su modificación, aunque se podría ajustar esas
particularidades mediante la negociación colectiva.
El trabajo humano en la economía de plataforma”, mediante las “apps”
se establecen en un derrotero de sujeción del trabajador y trabajadora
al poder empresario. Cualquiera sea la forma o denominación que se
pretenda dar a las relaciones de trabajo, resulta insoslayable el mandato
de protección del trabajador, como sujeto de preferente tutela,
previsto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. La existencia de
una persona física, que presta servicios en favor de otra que aprovecha
de esa energía psicofísica para obtener ganancias, cuenta con todos los
derechos constitucionales previstos y también los derechos humanos
que le otorgan los derechos de ciudadanía en la empresa.
“SOBREVIVENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO
FRENTE A UNA POTENCIAL PÉRDIDA DE SU
OBJETO PRODUCTO DE LAS NUEVAS FORMAS
DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS”
Gidi, Andres - Chile
INTRODUCCIÓN
La configuración social, cultural y económica imperante, generada
fundamentalmente por una visión neoliberal y el uso masivo de diversas
herramientas tecnológicas, ha originado una serie de nuevas formas de
prestación de servicio que no fueron consideradas ni en las más ilusas
proyecciones de los distintos operadores del sistema laboral, las que
aparecen siendo ejercidas de un modo paradojal, en que por una parte
se aprecia autonomía en el ejercicio de las tareas encomendadas y, por
otra, una evidente ajenidad y dependencia económica.
Bajo este contexto y atendiendo a un concepto clásico del Derecho
del Trabajo, esto es, normas y principios que regulan únicamente
relaciones desarrolladas bajo subordinación y dependencia (concepto
entendido igualmente de forma tradicional), podría darse, en una
hipótesis extrema pero no descartable, que esta normativa especial
se vaya quedando poco a poco sin servicios que regular ni mujeres ni
hombres por proteger.
De aquí la necesidad, tomando en cuenta el esencial carácter protector
(no sólo respecto de la relación laboral en particular sino de la situación
de vida de la trabajadora o trabajador y su familia en general) y a la
vez dinámico y realista de esta rama del derecho, de revisar dentro
de la actual realidad socioeconómica, cuál es el tipo de trabajo que se
quiere regular y de qué manera.
I.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN PLATAFORMAS DIGITALES.
Por regla general, esta moderna forma de prestación de servicios
asume la existencia de una persona natural que realiza una actividad
de intermediación (principalmente transporte de personas, bienes y
productos) entre la plataforma digital y el usuario de la misma, por
la que recibe a cambio el pago de un precio prefijado por una o más
entregadas realizadas.
Asume igualmente, que esta persona: a) no tiene obligación de
exclusividad respecto de la plataforma a la que sirve; b) decide
libremente la oportunidad y forma en que se deben realizar las
entregas, manteniendo para sí el derecho absoluto a conectarse y
desconectarse de la aplicación; y c) no existe supervigilancia ni control
de parte de la compañía digital.
La postura precedente no es antojadiza, meramente teóricani fue
obtenida de la página web de una aplicación, sino que fue extraída
del tenor literal del artículo 8 bis del Proyecto de Ley denominado
Modernización Laboral para la Conciliación, Familia e Inclusión
presentado por el Presidente de la República de Chile.
Por otra parte, más allá de las definiciones basales que intentan dar
cuenta de la absoluta autonomía y libertad con las que estas personas
naturales prestan sus servicios, la realidad devela una serie de
situaciones que permiten al menos cuestionarse si en los hechos se
configura de esta forma o no.
Primero, en cuanto las personas se mantengan conectadas a la
aplicación, estas plataformas digitales cuentan con sistemas de GPS
que permiten identificar en línea dónde se encuentra exactamente
cada uno de los “colaboradores”, determinando además si se encuentra
en espera sin servicio, en tránsito o si la entrega o viaje se concretó
exitosamente o fue rechazada por el usuario.
Segundo, esta información no es en absoluta inocua, ya que a través
de su utilización como base dedatos de sofisticados algoritmos, se
establecen fórmulas de control y beneficios que se van actualizando
minuto a minuto en la respectiva aplicación: a) se genera un índice
a través del análisis comparativo de los viajes o entregas aceptadas
versus las realizadas y se establece un estatus para la persona que
tendrá como consecuencia (sanción) la preferencia que tendrá en caso
de que otros conductores o repartidores quieran realizar el mismo
servicio; b)no obstante no existe indicación de cuáles son los lugares
donde se deben realizar los viajes o entregas, las aplicaciones indican a
estas personas las zonas dentro de la ciudad donde se están generando
mayores pedidos; c) la plataforma igualmente “motiva” a las personas
a conectarse, a través del envío de mensajes directos en que le informa
209
que un día u horario determinado es aquel en que se puede obtener
mayores sumas de dinero; d) se ofrecen beneficios adicionales on line
a los conductores o repartidores con el objeto de que realicen la mayor
cantidad de servicios en un tiempo determinado; e) estas personas
son evaluadas por los “usuarios”, cuestión que obviamente afecta los
pagos que estará en condiciones de percibir en virtud del acceso que
tenga o no a realizar los servicios; f) la plataforma siempre tendrá para
sí la posibilidad de bloquear o desconectar a la persona, dejándola
imposibilitada de acceder a la aplicación.
II.- OBJETO DEL DERECHO DEL TR ABAJO
A partir de los cambios que se desarrollan a velocidad insospechada en
el mercado del trabajo y en la forma en que se prestan servicios y que
sin duda continuarán en los años venideros, el Derecho del Trabajo,
atendiendo fundamentalmente a su carácter esencialmente evolutivo,
se verá en la necesidad de volcarse en una análisis sobre los límites de
su objeto, el que tradicionalmente no ha tenido la intención de regular
todas las formas de prestación de servicios sino que sólo aquellas que
se ejecutan de manera dependiente bajo subordinación y en beneficio
del empleador.
A este respecto resulta ilustrador lo señalado por el Profesor
Raso:“Una de las principales características de la disciplina, a lo largo
de su evolución, ha sido su permanente evolución. Ya hace medio siglo
Plá Rodríguez expresaba que el Derecho del Trabajo “es un derecho
en constante formación” (Pla Rodríguez, 1979: 23), y agregaba que ello
se debía a que esta rama del derecho sufre un proceso de extensión
permanente hacia nuevas materias, actividades y personas que alcanza
(Pla Rodríguez, 1979: 23).
A partir de una visión típica del Derecho del Trabajo del industrialismo
del siglo pasado, el juslaboralista uruguayo imaginaba la transformación
del Derecho del Trabajo como expresión de ampliación hacia nuevos
espacios e individuos.
Hoy seguimos afirmando que nuestra disciplina está en constante
formación, pero ello no solo es expresión de la voluntad de expansión.
Verificamos que existen otras condicionantes – que llamamos
“contextos” – que producen cambios en el objeto de regulación del
Derecho, es decir la propia forma de prestar el trabajo, y ello determina
uno de los desafíos contemporáneos más importantes: si el trabajo se
transforma, cual es el rol actual de la disciplina, como “navegar” en
realidades en plena transformación y no perder su sentido tutelar y rol
de regulador jurídico del trabajo”.
El contexto a que se hace referencia, dado en la actualidad por la
irrupción de las plataformas digitales como fuentes relevante de
ingreso para las personas, implica la configuración de una nueva
realidad, en que las personas buscan y obtienen, por una parte,
prestar servicios desde lugares remotos al centro de trabajo (si es
que existe), durante los períodos y tiempos que estimen suficiente
para la obtención de los ingresos pretendidos y en la actividad que les
resulte atractiva y apegada a sus interese particulares y, por la otra, se
generan riesgos de precarización del empleo; de obtención de ingresos
insuficientes; desprotección social, tanto en matera de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, como previsionales y de salud.
Considerando estas nuevas modalidades de prestación de servicios, el
mantener el objeto de esta especial rama del derecho aparejado a un
concepto clásico de subordinación, marcado por servicios prestados
en la oficina del empleador, dentro de un horario definido, con una
especificación estricta de cómo y cuándo prestar los servicios, bajo un
sistema de instrucciones, control y evaluación directa e inmediata de
parte del empleador, se corre un riesgo importante de que la prestación
de servicios en plataformas digitales a través del uso de aplicaciones,
por no enmarcarse dentro del concepto clásico de laboralidad, deje
a todas aquellas personas que prestan servicios como conductores,
repartidores u otra actividad homologable sin tutela ni protección
alguna y al Derecho del trabajo sin actividades ni sujetos a los cuales
regular.
III.- PROPUESTAS
1.- Énfasis en el Concepto de Ajenidad
Algo que no resulta discutible en el negocio de las plataformas digitales,
es que la persona que presta servicios aporta sus medios personales
(esfuerzo físico, sicológico y del uso del tiempo) y materiales (bicicletas,
motocicletas, automóviles, teléfonos celulares, planes de internet) con
el objeto de percibir una cantidad de dinero determinada por ello, pero
quien recibe todo el producto de este trabajo es la empresa digital que
lo recluta.
En este caso, por muy moderna que sea la configuración de los
servicios, se realiza por y para un tercero, que en este caso particular
es la plataforma y la marca que representa. Cuando un usuario o
cliente utiliza el automóvil o pide comida, ¿Se la está requiriendo a una
persona particular o a la aplicación? Sin duda que entiende que llama
a Uber o Rappi, por ejemplo, sin importar quién sea el individuo que
lo transporte o le consiga el bien que necesita; que el pago lo realiza
directamente a la aplicación y quien realizó el transporte recibirá
alguna comisión por ello.
Así entonces, alejándose de los lineamientos que ha asentado la
doctrina y la jurisprudencia en las últimas décadas, centrando la
definición y declaración de la relación laboral casi exclusivamente en
la configuración de vínculo de subordinación y dependencia, parece
necesario, en tiempos que este último concepto se ha vuelto difuso o
relativizado por la irrupción de nuevas formas de trabajo, revalorizar
a la Ajenidad como elemento diferenciador del objeto regulado por el
Derecho del Trabajo, bajo el entendido que el hecho de que el trabajo
sea realizado por y para otro es un elemento de la esencia del trabajo
dependiente.
2.- Interpretación amplia. Subordinación encubierta
Las plataformas digitales se han autodefinido como entidades que
reclutan a socios o colaboradores que prestan servicios que no deben
ser considerados como laborales, en cuanto su función se caracteriza
por no ser exclusiva ni obligatoria, por no regirse por un horario
determinado y, fundamentalmente, por no existir determinación
por parte de la aplicación respecto a cómo, dónde y cuándo se deben
hacer los repartos de bienes o transportar pasajeros, no existiendo
instrucciones ni controles inmediatos de parte de los encargados de
la plataforma, todas afirmaciones con las que discordamos, como
consecuencia de estimar que los elementos de configuración de
subordinación efectivamente no se dan de forma directa, sino que de
manera indirecta o encubierta.
Lo anterior, como consecuencia de que la plataforma no ejerce su
poder dirección de manera activa, sino que lo ejecuta de manera velada
a través del otorgamiento de beneficios y la aplicación de sanciones.
Por una parte se afirma que la persona es absolutamente libre de
rechazar un pedido, pero en la práctica se maneja un indicador de
requerimientos que compara aceptaciones versus negativa, definición
que resulta fundamental para la prioridad futura en el acceso a
servicios y al consiguiente pago por ello.
Señala que no ejerce control alguno sobre la persona, pero tiene acceso
on line e inmediato a la siguiente información: conexión, ubicación y
estado del servicio.
No existen horarios de trabajo, pero hay tiempos límites para las
entregas e incentivos para conectarse a la aplicación en determinados
horarios o realizar más servicios en determinadas porciones de tiempo.
No se pagan remuneraciones, pero se otorgan pagos o comisiones
como contraprestación de los servicios prestados.
No existen los despidos pero la plataforma se reserva la facultad de
bloqueo o eliminación de la aplicación de determinada persona.
Es en este sentido que estimamos que se debe desarrollar una
interpretación amplia del concepto de subordinación y dependencia,
no buscando incorporar o dejar de lado los elementos clásicos que
le dan lugar, sino que estableciendo una reinterpretación sobre los
mismos, que permita levantar el velo respecto de esta subordinación
encubierta de la que se ha dado cuenta en lo precedente, redefiniendo
a la luz de las nuevas formas de trabajo, qué debe entenderse por
instrucciones y controles, continuidad, espacio físico temporal de
trabajo, remuneración y despido.
IV.- CONCLUSIONES
Las nuevas formas de prestación de servicios a través de plataformas
digitales presentan cambios y desafíos para el Derecho del Trabajo,
el que necesariamente debe adaptarse, como ya lo ha hecho
históricamente al enfrentarse a distintas revoluciones, de manera
tal que permita seguir regulando y tutelando a los trabajadores,
flexibilizando su objeto para no quedarse sin sujetos a los que proteger.
Para cumplir con este objetivo, se plantean dos vías complementarias,
la primera, revitalizar el concepto de ajenidad atendiendo a que
los conductores y repartidores no obtienen provecho directo de
210
los servicios que realizan sino que lo hacen por y para un tercero y,
segundo, reinterpretar de manera amplia los elementos que configuran
el vínculo de subordinación y dependencia, con el fin de levantar el
velo de lo que denominamos subordinación encubierta.
BIBLIOGR AFÍA
1.- Proyecto de Ley sobre Modernización Laboral para la Conciliación,
Familia e Inclusión disponible en: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.
aspx?prmID=13157&prmBoletin=12618-13
2.- Reportaje El Infierno de un Repartidor. Revista El Sábado. Diario El Mercurio
de Santiago. Publicado el 19 de enero de 2019.
Disponible en: http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.
asp?id=539385
3.- Raso Delgue J. “El Derecho del Trabajo como Rama del Derecho y sus
Nuevas Fronteras”. Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Volumen 7, N° 13, P.9, Santiago, 2016.
4.- Organización Internacional del Trabajo, “Las Plataformas Digitales y el
Futuro del Trabajo”. Primera Edición, p.7. 2019. Disponible en
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/
publ/documents/publication/wcms_684183.pdf
EL TRABAJO EN PLATAFORMAS DIGITALES Y EL
DERECHO DEL TRABAJO
Federico Rosenbaum Carli
1. Introducción. La economía colaborativa y la
economía de plataformas digitales
En la actualidad asistimos a un estadio en donde las formas de
prestación del trabajo han variado, y lo que constituía el paradigma
normal de siglos pasados -centrado en la actividad industrial, en
el modelo fordista-taylorista-, ahora se ve francamente alterado, y
además, hasta podría sostenerse que la normalidad de dicho paradigma
y generalización ya no es tal.
Las nuevas formas de relacionamiento empresarial y de organización
han sido uno de los principales factores de cambio de este paradigma
clásico sobre el que asentó sus bases el propio Derecho del Trabajo.
De ese modo, comenzaron a detectarse en los hechos una atomización
en la estructura empresarial, producto de varias causas -económicas,
tecnológicas, etc.-, que han despertado la necesidad de que el Derecho
del Trabajo atienda dichas situaciones para que no exista una huida de
la protección necesaria que ofrece esta disciplina. Así, se verifican en
los hechos procesos de externalización de operaciones y de mano de
obra, o tercerizaciones, a los efectos de atomizar la empresa en torno
a su proceso productivo y las actividades que cumple, o en torno al
proceso de contratación de la fuerza de trabajo.
Ahora bien, más actualmente, el mundo del trabajo continúa en
constante transformación -que es calificada por algunos estudiosos
como “vertiginosa”-, y las formas de prestación del trabajo y de
organización empresarial también siguen mutándose. Asistimos
ahora a una creciente y cada vez mayor recurrencia a la introducción
de tecnologías al ámbito de la empresa, e incluso, a nuevas formas
de empleo mediante el recurso de “plataformas digitales”, a las que
se las han catalogado como plataformas colaborativas, “on demand
economy” o “Uber economy”.
La empresa ahora profundiza aún más ese proceso de atomización, y
reduce en su máxima expresión la cantidad de actividades ejecutadas
directamente y que conforman su ciclo productivo, e incluso se limita
a la contratación de personal en forma muy reducida. Por este motivo,
no se recurre a la figura de la subcontratación -contratando a otra
empresa para que ejecute una parte de su ciclo productivo-, sino a la
contratación directa de personas -no empresarios-, denominados en
muchas ocasiones como “colaboradores” o “socios”, para que ejecuten
dichos servicios.
A pesar de que se suelen tomar como sinónimos los términos de
economías colaborativas y economía de plataformas, se coincide en
afirmar que estos tienen algunas diferencias entre sí, y que por ende,
es necesario distinguirlos en función de sus características principales.
En efecto, por un lado, el concepto de economía colaborativa se
circunscribe a aquella actividad que consiste en intercambiar o
compartir bienes -tangibles o intangibles (gastos, tiempo, espacios,
hobbies, etc.)-, mediante la utilización de las nuevas tecnologías y la
digitalización, siendo necesario para ser considerada como tal, que
la actividad no esté basada en un ánimo de lucro, o al menos, que se
encuentre inspirada en principios de la economía social. En definitiva,
en la ejecución de esta actividad se desprende un dato fundamental,
en tanto que los proveedores actúan como personas privadas y no
profesionales.
Como ejemplos concretos, es posible citar la actividad de compartir
el automóvil, mediante la distribución de los costos generados en el
marco de un traslado o viaje que el conductor realiza por motivos
personales; así como el caso de los alojamientos compartidos.
En función de ello, su vinculación con las plataformas digitales
ha generado la confusión terminológica y conceptual aludida,
pretendiéndose asumir una conceptualización unitaria, al
considerarse que toda plataforma digital encuadra dentro de la
economía colaborativa. Sin embargo, se ha señalado que “así como
no todo mercado para el uso temporal de bienes y servicios puede ser
considerado en sentido estricto como Economía Colaborativa, no toda
plataforma que interviene en dicho mercado merece el calificativo de
«colaborativa»”. En ese sentido, se destaca que “no toda plataforma
digital responde a un sistema de transacciones persona a persona
(P2P, peer-to-peer), en el que son los particulares no profesionales
los que a través de la plataforma interactúan y cambian o realizan las
211
prestaciones o servicios de manera ocasional” .
Por otro lado, en cuanto a la noción de economía de plataformas,
se ha remarcado su evolución, siendo que primariamente se la
limitaba a la actividad de facilitar el intercambio de bienes o servicios
entre particulares, mediante el uso de una plataforma digital -en
cumplimiento de una actividad que estrictamente se limita a
intermediar entre la oferta y la demanda-; para luego ingresar en su
concepto aquellas actividades mediante las que se “prestan un servicio
específico a un mercado concreto, esto es, un ‘servicio subyacente’”,
interviniendo en forma activa “en la definición de las condiciones
de uso de la plataforma” y obteniendo “importantes beneficios
económicos” .
En relación a ello, SUÁREZ distingue dentro de la noción de la
economía de plataformas digitales, las siguientes modalidades:
Trabajo colaborativo: constituye aquella actividad que ingresa en
la noción de economía colaborativa, y por ende, se refiere a actos
de intercambio entre consumidores sin fines de lucro, o aunque
existiendo el mismo, que se desarrolle por un particular sin un interés
económico de entidad mayor (excluyéndose, por ejemplo, el caso de
una persona propietaria de varios pisos que son arrendados a través
de Airbnb).
Externalización abierta de tareas o crowd-source online: se verifica
un trabajo online, que puede ser ejecutado desde cualquier
lugar, identificado generalmente por “micro tareas” o encargos
especializados.
Trabajo a demanda a través de aplicaciones digitales o work-on-
demand via apps: se ejecuta en forma offline y presencial, y “las
plataformas aprovechan un contexto de competitividad (potencial)
entre prestadores de servicios para fijar las condiciones de ejecución
de encargos sobre la base de relaciones contractuales circunscritas al
estricto tiempo de desempeño del mismo (just-in time relationships)
con la consiguiente compensación económica desde esa lógica
contractual (pay-as-you-go)” .
2. El problema jurídicogenerado en la economía
de plataformas digitales
Distinguiendo precisamente esas modalidades de ejecución del
trabajo online y offline, se ha referido a que las plataformas digitales
han creado diferentes clases de trabajadores -no en su sentido jurídico,
sino en referencia al hecho mismo del trabajo-, encontrándose por un
lado, quienes precisamente son requeridos para ejecutar la labor de
manera presencial, como lo son los casos de los conductores o riders
mediante el uso de los automóviles y bicicletas en las diferentes
ciudades, y por otro lado, quienes trabajan para plataformas digitales
que deslocalizan sus servicios, desempeñando las tareas de forma
virtual, sin importar la ubicación geográfica, identificándose estos
casos como trabajos virtuales o virtual work .
Estas nuevas formas de trabajo han sido estructuradas
organizativamente, en la mayoría de los casos, de manera tal de quedar
formalmente alejadas del ámbito de aplicación normativo del Derecho
del Trabajo. En este sentido, el diseño de los modelos empresariales
están construidos sobre la base de un discurso metódico, así como de
una implementación formal que se sustenta en dos ideas centrales:
la primera de ellas, relacionada con la naturaleza jurídica de la
actividad de dichas estructuras empresariales; y la segunda de ellas,
que reposa naturalmente en la anterior, vinculada con la relación
jurídica entablada entre el prestador del servicio subyacente y la propia
plataforma digital.
Así, muchas de las empresas de plataformas digitales se consideran a si
mismas como prestadoras de servicios de la sociedad de la información,
cuya actividad se limita exclusivamente a la intermediación, entre el
usuario o cliente que solicita un servicio en concreto dentro de esa
plataforma, y el prestador de dicho servicio. Por ello, las plataformas se
presentan formalmente como intermediarias entre oferta y demanda,
sin controlar ni desarrollar el producto que se ofrece, aplicando sus
energías en la creación de un simple soporte tecnológico . Es por este
motivo que estas empresas suelen auto etiquetarse como plataformas
que se desarrollan dentro del ámbito de la economía colaborativa.
En consonancia con dicho postulado, si la empresa únicamente
concentra su actividad en el desarrollo de un producto tecnológico,
como lo es una aplicación o plataforma digital, y efectivamente no
brinda ningún otro servicio adicional, naturalmente no será necesario
que cuente con trabajadores dependientes a los efectos de la prestación
de una actividad diferente que no constituye ni integra su giro. Por ello
es que los prestadores del servicio subyacente ofrecido dentro de la
plataforma, son considerados por estas como trabajadores por cuenta
propia, o auténticos emprendedores y empresarios.
Por tal motivo, las nuevas formas de trabajo analizadas bajo la óptica
del derecho laboral encierran un problema de calificación jurídica, a
partir del cual su resolución conducirá a comprender determinada
situación fáctica dentro del ámbito de aplicación y protección del
ordenamiento jurídico laboral, o por el contrario, en excluirlo del
mismo.
Entonces, resulta justificado plantearse la siguiente pregunta: ¿estas
modalidades de prestación de trabajo, se encuentran alcanzadas por
el Derecho laboral?
Una interrogante que han intentado responder en gran medida
diversos tribunales de justicia en todos los continentes y, en el acierto
o en el error, la respuestas son disímiles: por un lado, se entiende que
dichas formas de prestación de trabajo son las propias de un trabajador
independiente o autónomo -y por ende, se convalida tanto el modelo
empresarial organizativo, como la inaplicabilidad de la protección del
Derecho Laboral a estos prestadores-, y por otro lado, se interpreta
que el trabajo prestado a través de las plataformas digitales, ingresa en
la categoría que es propia del trabajador dependiente, extendiendo por
ende, la tutela del Derecho del Trabajo a estos prestadores.
3. Respuestas normativascomparadas y la postura
de la O.I.T.
1) El caso de Uruguay
El Decreto Nº 36.197 de la Junta Departamental de Montevideo, regula
la actividad del transporte de personas en dicha ciudad, y concibe a las
plataformas digitales como intermediarias entre la oferta y demanda
de los servicios de transporte de pasajeros . Contrariamente, la Junta
Departamental de Maldonado, que también ha regulado la actividad
del transporte de personas dentro de esa circunscripción territorial,
ha señalado por Decreto Nº 4001/2018 que esas plataformas digitales
prestan propiamente un servicio de transporte de pasajeros .
Sin perjuicio de dicha normativa que se encuentra vigente a nivel de
esos dos Departamentos, a nivel nacional se ha promovido un proyecto
de ley para la regulación de los “servicios prestados mediante el uso de
medios informáticos y aplicaciones tecnológicas” , considerando que
las personas físicas o jurídicas que presten servicios mediante sistemas
informáticos, como lo son las plataformas digitales, deberán someterse
a los controles, autorizaciones, permisos, licencias, registros y otras
regulaciones, que para la actividad privada, establecen las normas
especificas relativas al servicio final que se desarrolle como parte de
su oferta .
2) Proyecto de ley de Chile
El pasado 2 de mayo de 2019, el Presidente Sebastián Piñera presentó
un proyecto de ley ante la Cámara de Diputados de Chile, relativo
a la “Modernización laboral para la conciliación, trabajo, familia e
inclusión” .El primer aspecto que regula el proyecto de ley precisamente
se refiere a los “servicios prestados a través de empresas que operan
mediante plataformas digitales de intermediación”, incorporando
un nuevo artículo 8 bis al Código de Trabajo, dirigida a excluir estos
servicios del contrato de trabajo.
Cabe señalar que la propuesta de regulación del trabajo prestado para
plataformas digitales, constituye una novedad a nivel comparado, en
tanto que ningún otro sistema jurídico nacional se ha encaminado por
esa vía, y mucho menos aún, haciéndolo en el seno de un Código de
Trabajo.
Además, de la lectura de dicho artículo se extrae que, para que no
exista una relación de trabajo, es necesario que: 1) exista una empresa
cuya actividad sea la de intermediación; 2) que esa empresa ofrezca el
servicio de intermediación mediante una plataforma digital; 3) que se
verifique un vínculo entre dicha empresa con una persona natural; 4)
que esa persona natural preste un servicio en el marco de ese vínculo;
5) que ese servicio no sea prestado con obligación de exclusividad;
6) que ese servicio sea prestado con libertad para determinar la
oportunidad y tiempo que se destinarán al mismo; 7) que ese servicio
no sea de carácter personal, y bajo dependencia y subordinación de la
empresa intermediaria.
Esta propuesta de regulación sigue arrojando dudas, porque, el primer
elemento a considerar es la naturaleza de la actividad prestada por
este tipo de empresas. Aquí se vuelve a plantear la misma interrogante:
212
¿las plataformas digitales son intermediarias entre la oferta y demanda
de los servicios brindados por esos choferes o “riders”?
El segundo elemento a considerar es que, aún cuando en la formalidad
se compruebe que los sujetos prestan un servicio sin obligación de
exclusividad, y que tienen “libertad” para determinar la oportunidad
y tiempo que se destinarán al mismo, de todos modos la cuestión se
deberá seguir resolviendo sobre la base de determinar si en los hechos,
se verifican los elementos principales del contrato de trabajo.
3) Proyecto de ley de Colombia
La situación de Colombia se inscribe en el mismo sentido que la
propuesta chilena en relación a la naturaleza de la actividad cumplida
por las plataformas digitales, aunque no así en relación a la situación
de los prestadores últimos del servicio. En ese sentido, un proyecto
de ley presentado el día 14 de agosto de 2018 , pretendió regular el
trabajo digital, introduciendo las nociones de economía digital,
empresas de intermediación digital , trabajador digital y trabajo digital
económicamente dependiente.
4) Decreto de ley para la protección del trabajo y para la resolución
de la crisis de la empresa en Italia
El decreto de ley contiene disposiciones urgentes para la protección
del trabajo y, en particular, para garantizar la protección económica y
reglamentaria de algunas categorías de trabajadores particularmente
débiles, como los denominados riders .
En ese sentido, introduce nuevas formas de protección para los
repartidores, o aquellos tipos particulares de trabajadores que,
utilizando la bicicleta u otros medios, operan para las plataformas
que realizan entregas a domicilio, siempre que estén empleados
con relaciones laborales no subordinadas. De ese modo, se prevé
una cobertura de seguro obligatorio contra accidentes en el trabajo
y enfermedades profesionales, y una retribución por hora trabajada
-siempre que el trabajador acepte al menos una llamada por hora-.
A su vez, se beneficiarán de una presunción absoluta de subordinación,
de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 81 de
2015, si los servicios prestados fueren exclusivamente personales, o
sin la ayuda de otros sujetos, en curso y cuyos métodos de ejecución
sean organizados por el comitente, con referencia al momento y lugar
de trabajo.
5) Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo de la O.I.T.
En una postura incongruente e incluso contradictoria con
la Recomendación Nº 198 de la O.I.T., se encuentran las
recomendaciones de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo
de la O.I.T., plasmadas en su informe del 22 de enero de 2019.En efecto,
allí se propone que debería establecerse “un sistema de gobernanza
internacional de las plataformas digitales del trabajo que exija a estas
(y a sus clientes) que respeten determinados derechos y protecciones
mínimas”.
Esa propuesta parece ser una verdadera quimera, y a la vez, una
solución eventualmente más desprotectora de lo que varios órganos
jurisdiccionales le han asignado a estos trabajadores.El uso de
la tecnología no representa un elemento que por sí sólo sea un
indicador de una necesidad de regulación normativa especial de los
trabajos prestados mediante plataformas digitales. Por el contrario,
constituyen nuevas formas de trabajo, que, según los propios
instrumentos normativos de la O.I.T., deben analizarse bajo la óptica
de los elementos típicos de la relación de trabajo, y según las pautas
contenidas en la propia Recomendación Nº 198 de la O.I.T. -tal como
lo han hecho los tribunales en diversos países-.
4. Respuestas judiciales comparadas
1) Naturaleza de la actividad de las plataformas digitales
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha tenido que
intervenir en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo
Mercantil Nº 3 de Barcelona, en relación a un procedimiento entre
la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L.El
origen del conflicto estaba vinculado con una presunta práctica de
competencia desleal de la empresa Uber, al evitar las limitaciones que
el ordenamiento jurídico impone al servicio de transporte de pasajeros
no colectivo, destacándose entre ellas a la necesaria autorización
previa y la concesión de licencia .
Precisamente, en dicha ocasión el Tribunal ha debido calificar la
naturaleza jurídica del servicio prestado por Uber, analizando si este
se trata de un servicio de intermediación, que conecta mediante una
aplicación de teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional
que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un
desplazamiento urbano; o si por el contrario, crea al mismo tiempo
una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible
concretamente mediante herramientas informáticas. La sentencia se
decanta por la segunda cuestión, y concluye que “debe considerarse
que este servicio de intermediación forma parte integrante de un
servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte” .
La conclusión anterior se deriva de la consideración de que un
servicio como el controvertido en dicho litigio, no se limita a uno de
intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación para
teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su
propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento
urbano. En efecto, en el caso, se señala que el transporte de pasajeros
lo ejecutan conductores no profesionales que utilizan su propio
vehículo, mientras que el prestador de este servicio de intermediación
crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que
hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas
-mediante la aplicación-, y cuyo funcionamiento general organiza en
favor de las personas que desean recurrir a esta oferta para realizar un
desplazamiento urbano en concreto.
Asimismo, el tribunal explica que el servicio de intermediación de
Uber se basa en una selección de choferes no profesionales que
utilizan su propio vehículo, a los que esta empresa les proporciona una
aplicación, sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en
condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas
que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir
a los servicios de los mencionados choferes. Por ello es que el TJUE
expresamente sostiene que “Uber ejerce una influencia decisiva sobre
las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores”,
estableciendo el precio máximo del traslado, recibiendo el pago del
cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del
vehículo, y ejerciendo cierto control sobre la calidad de los vehículos,
así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores,
lo que en su caso puede entrañar en la exclusión de éstos.
De ese modo, el TJUE sostiene que tal calificación es conteste con
la jurisprudencia del tribunal, que considera como servicio en el
ámbito de los transportes, no sólo los servicios de transporte como
tales, sino también cualquier servicio ligado de forma inherente a un
desplazamiento de personas o mercancías de un lugar a otro gracias a
un medio de transporte.
Por su parte, el abogado general del TJUE había analizado la posibilidad
de atribuir una naturaleza mixta a la actividad cumplida por la empresa,
es decir, si podría calificarse que en parte prestaba servicios inherentes
a la sociedad de la información, y en parte servicios del transporte de
pasajeros. Sin embargo, descartó dicha posibilidad, al entender que
el eventual servicio de intermediación “no reporta ningún beneficio
económico de forma autónoma” .
Por este motivo, señala que “la prestación de transporte es sin lugar
a dudas la principal y la que le confiere su sentido económico. Los
usuarios buscan a los conductores con un único objetivo, el transporte
de un punto a otro. Por tanto, la fase de conexión tiene únicamente
carácter preparatorio, a fin de permitir la realización de la prestación
principal en las mejores condiciones” .
Además de dicho fallo, cuyo alcance es sin lugar a dudas muy
importante, también existen otros pronunciamientos a nivel
comparado. Por ejemplo, decantándose por considerar a este tipo de
empresas como verdaderas intermediarias, se identifican sentencias
en España, Francia y Brasil . En un sentido opuesto, otros fallos en
España, los Países Bajos, Italia, Reino Unido, Alemania, Estados
Unidos, Australia y Argentina, han considerado que las plataformas
digitales prestan el servicio subyacente, y que su actividad no se
reduce a la mera intermediación de la oferta y demanda del servicio .
2) Naturaleza de la relación entablada entre las plataformas digitales
y los prestadores del servicio subyacente
A los efectos de responder a dicha interrogante, quienes han tenido
que resolver esta cuestión, en la órbita del Poder Judicial o en vía
administrativa mediante la intervención de las Inspecciones del
Trabajo, han recurrido a un análisis detallado de los hechos sometidos
a su resolución en cada caso en concreto, partiendo de ciertas premisas
213
jurídicas básicas en común. “colaboradores” a través de algoritmos.El precio se fija por medio
Por ello, resultan de fundamental importancia los criterios generales de algoritmos mediante un mecanismo predictivo, que impone al
para la determinación de una relación de trabajo dependiente, trabajador una ruta particular de la que no tiene elección libre. Al
detallados en la Recomendación Internacional del Trabajo Nº 198 de la mismo tiempo, la empresa se reserva la opción de ajustar los precios
O.I.T. (del año 2006). Ese instrumento internacional dispone que los si el trabajador ha elegido una ruta ineficiente. La libertad para elegir
Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las horas o intervalos de tiempo depende de un sistema de puntuación,
condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, lo que significa que el trabajador se ve obligado a cumplir con los
por ejemplo, la subordinación o la dependencia. requisitos del negocio si desea establecer un horario de trabajo que sea
rentable para él. La flexibilidad que las compañías alegan se convierte
Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su en una forma de hacer que los “colaboradores” compitan entre sí para
legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan lograr las mejores horas, que no son las más compatibles con su vida
determinar la existencia de una relación de trabajo. Partiendo personal, pero la compañía considera que es más rentable o con mayor
justamente de esta serie de indicios, los diversos tribunales de justicia demanda.
a nivel comparado han resuelto este tipo de situaciones, en uno u otro
sentido apuntados. - Primacía de la realidad: El acuerdo de socio es un contrato estándar
que la plataforma redacta completa y unilateralmente y que no es
a) Trabajadores autónomos negociable.
Varios juzgados en Australia, Brasil, Chile, España, Francia, Italia, - Herramientas de trabajo proporcionadas por la empresa: Al utilizarse
Estados Unidos y el Reino Unido, se han pronunciado en el sentido de mochilas y terminales móviles otorgados por la empresa.
calificara estos trabajadores como autónomos, y recurrentemente han
analizado tres aspectos concretos:
- Control total sobre la forma y horarios en que desea proporcionar el 5. Consideraciones finales
servicio. Se ha destacado que los trabajadores de plataformas digitales En relación al tema planteado, las soluciones se suelen concretar
tienen absoluta libertad para conectarse o desconectarse del sistema, en cuatro alternativas: 1) considerar a este tipo de trabajos como
así como para aceptar o no las solicitudes de servicio. De ese modo, comprendidos dentro de la categoría de trabajadores autónomos;
el trabajador está libre del control y la dirección del arrendatario en 2) considerarlos como trabajadores subordinados; 3) bregar por
relación con el desempeño del trabajo. una modificación legislativa que cree una tercera categoría híbrida
- Herramientas de trabajo y ajenidad: El trabajador se debe de trabajadores, que se encontrarían en la mitad de camino entre la
proporcionar su propio vehículo, teléfono inteligente, plan de datos y protección dispensada por el Derecho del Trabajo para los trabajadores
costear el seguro del vehículo. dependientes, y la ausencia de protección típica del trabajador
autónomo; 4) bregar por la imposición de un mínimo de protección
- Presunción de realidad contractual: El contrato celebrando entre para toda persona que trabaje, en cualquier modalidad, consagrando
las partes establece explícitamente que el prestador del servicio unos derechos mínimos básicos.
subyacente no es un empleado.
En relación a las dos últimas soluciones,estimo que parten de una
- Ausencia de poderes de dirección, control y disciplinario. Muchos premisa equivocada. En efecto, el tema debatido se trata de un
fallos enfatizan en el hecho de que las plataformas digitales no dirigen problema de categorías jurídicas. No se puede -ni debe- buscar una
el trabajo, ni ejercen control sobre la forma de su prestación, ni aplican solución normativa nueva, sin antes desentrañarla categoría jurídica
sanciones a los prestadores del servicio. aplicable a la situación concreta. En efecto, las propuestas que sugieren
b) Trabajadores dependientes crear una serie de derechos mínimos aplicables a todos, o crear una
Otros juzgados en cambio entienden que la relación entablada entre figura híbrida del trabajador de las plataformas digitales, buscan una
los prestadores del servicio y las plataformas digitales constituye una solución normativa nueva, a un “problema”, siendo que quizás no sea
relación de trabajo. Así lo han considerado tribunales de Australia, necesario, en tanto que si esas formas de trabajo ingresandentro del
Brasil, España, Francia, los Países Bajos, Estados Unidos y el Reino ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, tendrán la protección y
Unido, en una proporción de sentencias mayor que la calificación beneficios propios de su normativa.
como autónomos. El camino está siendo marcado por los diversos fallos dictados a nivel
- El trabajo en concreto implicala integración del trabajador en la comparado, y la tendencia se está aclarando, al considerar a este tipo
organización de la empresa:Constituye un indicio de la laboralidad el de trabajos dentro de la categoría de trabajadores subordinados o
hecho de que sin el trabajo de ese prestador de servicios-llámese rider, dependientes.
chofer, etc.-, el objeto social o el negocio de dicha plataforma digital
no se cumple, sino que resulta indispensable para ello, contar con esos
trabajadores para que ejecuten en definitiva dicha actividad principal.
Los trabajadores proporcionan la mano de obra calificada a través de la
cual la organización presta sus servicios y obtiene sus ganancias.
- Control y órdenes sobre la forma de prestación del servicio: El
suministro de dulces, agua, la forma de vestimenta o comportamiento,
que a pesar de no ser obligatorio, es fundamental para recibir buenas
calificaciones, constituye un dato reveladordel control sobre la
ejecución del servicio a través de la propia aplicación y los sistemas de
ubicación. Este control sirve para establecer la remuneración y para
distribuir los servicios entre los diferentes “colaboradores” según los
criterios de eficiencia del negocio.Entre las directivas recibidas están
las de seguir las instrucciones de GPS de la aplicación, abstenerse de
tener ciertas conversaciones con los clientes o no aceptar sugerencias
de ellos.
- Control directo sobre el trabajador: Existe control directo al
disponerse el bloqueo del acceso a la plataforma en los siguientes
casos: la entrega de una tarjeta al cliente, o cuando exista un mal
trato al cliente y este lo denuncie, o cuando se rechacen varias
solicitudes de servicio-exigiendo una tasa de aceptación mínima-.
Las aplicacionesestán equipadas con un sistema de seguimiento
geográfico que les permiten monitorear la posición en tiempo real y
registrar el número total de kilómetros recorridos.Algunos fallos
también concluyen que las empresas tenían un poder de sanción.
- Ausencia de auténtica independencia: El “colaborador” nunca podrá
llevar el servicio por su cuenta sin la plataforma a la que pertenece.
Si decidiera emprender este tipo de actividad por su cuenta como un
auténtico contratista independiente, estaría condenado al fracaso.
El prestador del servicio no tiene la libertad de elegir a sus clientes,
porque la plataforma centraliza las solicitudes, y las asigna a sus
214
Riders en la tormenta ¿subordinación
o autonomía?
Reflexiones desde la experiencia peruana
Gonzalez, Guillermo - Perú
El esquema de organización del trabajo en la época de la revolución
industrial, a finales del siglo XVIII, definitivamente no ha permanecido
inalterable hasta la actualidad, y ello tiene un impacto directo en
el desarrollo del Derecho del Trabajo y su constante actualización
a las nuevas formas de trabajo. Como correctamente menciona
Cruz Villalón: “todas las revoluciones tecnológicas, desde el telar
hasta la llamada industria 4.0, pasando por la máquina de vapor, la
electrificación y las tecnologías de la información y las comunicaciones
han alterado claramente el escenario en el que se desenvuelven las
relaciones laborales, tanto desde la perspectiva industrial como desde
la colectiva”
Es por ello que resulta fundamental conocer y comprender, en primer
lugar, el fenómeno organizativo materia de análisis, así como la forma
en la cual se ejecuta el trabajo que será materia de regulación. Luego,
se podrán plantear propuestas normativas acorde a las características
particulares del fenómeno estudiado.
Coincidimos plenamente con lo expresado por el profesor Palomeque
López, quien reconoce: “la necesidad de adaptación del ordenamiento
laboral a la evolución de las diversas formas de organización del trabajo
en la sociedad contemporánea, de modo que pueda seguir realizando
la función de cohesión social que le es propia más allá de su reducto
industrial tradicional, ha justificado ciertamente una amplia serie de
propuestas de modificación o de reforma institucional de la disciplina,
trasladadas ya en medida variable a los diferentes ordenamientos
positivos de los países desarrollados, que se enmarcan sin duda dentro
de un debate político y social de más amplio calado”
Debemos reconocer que actualmente la regulación laboral peruana
no ha tenido un significativo avance en lo relativo a empresas que
ejecutan su actividad económica valiéndose del uso de instrumentos
digitales o tecnologías de la información, así como tampoco respecto
de los alcances de la protección a las personas que realizan actividades
para dichas empresas.
1.Aspectos fácticos presentes en la ejecución del
servicio de los riders
No existe duda que estamos familiarizados, en mayor o menor medida,
con el fenómeno productivo que propone la distribución de alimentos
mediante motorizados o riders, encargados de recoger y entregar
alimento de restaurantes o tiendas, valiéndose de un aplicativo móvil
desarrollado por la empresa que les encarga dicha actividad. En el Perú
existen tres plataformas digitales utilizadas para ello: Rappi, Glovo y
UberEats.
A continuación indicaremos la forma en la cual es ejecutada la
actividad por parte de los riders , de tal forma que podamos identificar
los principales aspectos que nos servirán para efectuar un análisis
sobre la naturaleza del vínculo contractual.
- El rider se incorpora a la empresa luego de llenar una solicitud y
adjuntar determinados documentos. Se le requiere la compra de una
mochila con el logo de la empresa, para eltransporte de los productos
con motivo de los encargos que pueda recibir. La compra de esta
mochila resulta imprescindible, cuenta con el logo de la empresa, y el
rider que se incorpore se encuentra prohibido de ejecutar esta misma
actividad para cualquier otra empresa dedicada a ello, en el caso de
Perú serian Glovo y UberEats.
- El riderdebe contarcon un medio de transporte (motocicleta o
bicicleta) que, a exigencia de la empresa, debe ser proporcionada
por el mismo. Además de la mochila que lo identifica, debe contar
con un teléfono celular propio donde la empresa instala el software
a través del cual recibirá las indicaciones sobre el lugar de recojo,
lo que transportará, y el destino al cual debe llevar los productos
transportados.Todas las indicaciones necesarias para la ejecución del
traslado son recibidas únicamente a través de la aplicación instalada.
- A efectos de comenzar a recibir los encargos de transporte, el rider
debe abrir la aplicación respectiva en su celular. Es importante precisar
que el rider decide el momento en que inicia la conexión así como el
tiempo durante el cual recibe y ejecuta los pedidos, pues la recepción
de pedidos y la obligatoriedad de cumplirlos se sujeta al tiempo
durante el cual éste tenga abierta la aplicación.
- Una vez abierta la aplicación, el rider recibe únicamente a través de
ésta la indicación del transporte que debe efectuar, pudiendo elegir
si toma o no el encargo efectuado. Según lo indicado por la persona
entrevistada, si el riderse encuentra conectado y decide no aceptar
ningún pedido de servicio, recibe una llamada telefónica de un
operador de la central de la empresa ubicada en Colombia, quien le
pregunta el motivo por el cual no está aceptando los encargos que se
le hace a través del aplicativo y le asigna la ejecución de un encargo, el
cual debe aceptar a efectos de no recibir una sanción por parte de la
empresa.
- Los riders pueden ser sancionados por parte de la empresa, esto se
ejecuta mediante el bloqueo temporal de su usuario en la aplicación,
de tal forma que no pueda recibir pedidos durante determinado
tiempo, y por ende no pueda generar ingreso alguno. Las sanciones son
aplicadas por la empresa no sólo en los casos que el rider no acepte
ninguno de los encargos de traslado, sino además si algún usuario del
servicio manifiesta a través de la aplicación una disconformidad con el
servicio realizado, y principalmente en aquellos casos que el usuario
cancela el pedido por cualquier motivo.
- El rider recibe el pago respectivo sólo luego que la entrega ha sido
culminada y debidamente registrada como tal en la aplicación
proporcionada por la empresa. El costo del servicio solicitado por el
usuario es cancelado en su totalidad a favor de la empresa, la cual le
paga al rider un porcentaje específico en función de cada transporte
aceptado, ejecutado y culminado.
Luego de haber descrito la forma de ejecución de actividades de los
riders para la empresa Rappi en Perú, y antes de proponer nuestro
análisis al respecto, consideramos relevante hacer referencia al análisis
efectuado en España respecto al fenómeno materia de la presente
investigación.
En primer lugar encontramos la sentencia de fecha 1 de junio de 2018
emitida por el Juzgado de lo Social Número Seis de Valencia, España,
que reconoció la existencia de una relación de trabajo entre un rider y
la plataforma Deliveroo . Los principales argumentos expuestos por la
autoridad judicial para reconocer la existencia de un vínculo laboral
con el rider aluden al hecho que la empresa era quien definía el servicio
asignado al trabajador, indicándole a través de la aplicación móvil las
características propias del encargo que le era efectuado; asimismo,
indicó el Juzgado que la empresa mantenía constante fiscalización
sobre la actividad del rider pues podía rastrear el cumplimiento del
pedido a través de un sistema de geolocalización contenido en la
aplicación instalada, esta última que era la herramienta a través de
la cual el empleador organizaba la actividad empresarial y dictaba las
órdenes al rider.
Por otro lado, también resulta importante hacer referencia a la
sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 emitida por el Juzgado de
lo Social Número Treinta y Tres de Madrid, que concluye lo mismo
respecto de un rider y la plataforma Glovo . Entre los argumentos
judiciales para amparar la demanda, se encuentran el hecho que no
existiría una prestación de servicios autónomos por el hecho que la
retribución que recibía el rider por su servicio no era fijada por éste
sino establecida por la empresa, quien determinó el porcentaje que
recibiría el trabajador por cada servicio realizado. De la misma manera,
a criterio del Juzgado se habría acreditado que Glovo brindaba órdenes
a los riderspues era quien determinaba, en base a algoritmos de la
aplicación, a que rider encargaría determinado pedido específico.
Salvo determinadas particularidades que ciertamente exigen un
análisis de cada caso específico, al parecer la forma de ejecución de esta
actividad por parte de las empresas que brindan servicio de reparto
mediante plataformas digitales tendrían cierta homogeneidad, lo que
permitiría establecer pautas generales que sirvan para la regulación de
la prestación de servicios a favor de las mismas.
2. Derecho del Trabajo y nuevos esquemas
organizativos empresariales
Como planteamos al inicio, con la creación y puesta en marcha de
las tecnologías de información y comunicación (TIC), los esquemas
organizativos de trabajo en las empresas han sufrido drásticos
cambios, que obligan al Derecho del Trabajo a adoptar inmediatas
modificaciones a efectos de poder regular adecuadamente las
situaciones que pudieran presentarse.De la misma manera, los
criterios para la evaluación sobre la existencia o no de una situación
que requiera la intervención del Derecho del Trabajo también deben
ser flexibles y constantemente actualizados.
Como acertadamente afirma Ugarte Cataldo:
215
“más allá de los nombres, sin embargo, existe un punto de acuerdo:
en estos últimos años, como consecuencia del arribo de las nuevas
tecnologías, se ha producido un cambio significativo en el devenir
histórico del trabajo, y aunque aquí también existen diversas visiones,
nadie duda que existe un antes y un después de la explosión tecnológica
provocada por la informática en el modelo productivo.
¿Qué relación es posible trazar entre las nuevas tecnologías y el
Derecho del Trabajo?
Se trata, sin duda, de una pregunta difícil y quizá la mejor manera
de enfrentarla sea calificando la respuesta de movediza, esto es,
poniendo de manifiesto que la relación es dinámica, múltiple y hasta
contradictoria, y lo más importante profundamente cambiante, por
lo que no es de extrañar que lo que se pueda decir sea algo relativo y
provisional”
De esta manera, resulta necesario que la aproximación al modelo
de actividad económica a ser analizado reconozca que se trata de
un esquema moderno y adaptado a un escenario actual donde el
factor tecnológico resulta predominante. Una vez entendido ello,
determinar si la forma de ejecución de actividades y principalmente
las particularidades de estas, cumplen con las características
fundamentales de toda relación de trabajo, reconociendo además que
pueden existir determinadas particularidades en la medida que no se
trata de un esquema organizativo económico similar al que ha sido
materia de evaluación a lo largo de la historia.
Como acertadamente precisa el maestro Palomeque:
“Los profundos cambios –imputables al factor económico– de que
ha sido objeto en los últimos tiempos el contenido del ordenamiento
laboral se justifican de modo habitual, por cierto, mediante el recurso
a la noción de adaptación –en realidad, mera actualización y trasunto
semántico de formulaciones ya conocidas con anterioridad, como
la de flexibilización y semejantes– de la disciplina legal del mercado
de trabajo al marco económico en que las empresas desarrollan su
actividad, con el declarado propósito de mejorar la competitividad
de las mismas y de facilitar de este modo la creación, el incremento y,
también, la mejora de la calidad del empleo.
Y ello ha sido así a partir, fundamentalmente, de la incorporación de
mecanismos de adaptabilidad normativa en las distintas fases de la
relación laboral, destinados a aumentar los poderes del empresario en
la dirección y control de la mano de obra: la oferta de modalidades
de contratación plurales; la definición más flexible del contenido de la
prestación laboral; sistemas de clasificación profesional y de retribución
y la reordenación del tiempo de trabajo; y, en fin, la ampliación de los
supuestos de extinción de la relación laboral”
3.Intentos de regulación en la experiencia
peruana
En el Perú, a la fecha se encuentra en revisión por la Comisión de
Trabajo del Congreso de la República dos proyectos de ley presentados
: (i) el proyecto de ley N° 4144/2018-CR, “Ley que regula la labor del
trabajador por plataforma digital”, presentada el día 4 de abril de 2019,
y (ii) el proyecto de ley N° 4243/2018-CR, “Ley del empleo digno que
regula a los trabajadores de plataformas digitales”, presentada el día 17
de abril de 2019.
3.1.Proyecto de ley N° 4144/2018-CR:
Propone una definición, aunque un poco genérica, de las “empresas
de servicio digital” y del “trabajador digital”, indicando principalmente
que se trataría de una actividad económica donde se provee un
servicio a un cliente, a través de personas naturales, por medio de una
aplicación móvil. Reconoce además que el vínculo contractual entre el
rider y la empresa sería denominado “Trabajo Digital Dependiente” y
se trataría de un régimen laboral especial.
El aspecto más relevante de este proyecto de ley alude a la obligatoriedad
de contratar una póliza de seguros para los trabajadores, y que cubra
los casos de muerte o incapacidad derivados de un accidente de
tránsito, así como los casos de muerte o incapacidad derivada de un
hurto o tentativa de hurto durante la ejecución de labores.
Advertimos que en realidad se trata de un proyecto muy escueto, y que
no regula diversos aspectos importantes como para afirmarse que se
trata de una norma que regula un régimen laboral especial. No regula
aspectos vinculados a la sujeción a una jornada de trabajo, la asunción
del costo de las herramientas de trabajo, el otorgamiento y cálculo de
determinados beneficios sociales, entre otros aspectos.
3.2.Proyecto de ley N° 4243/2018-CR:
Este proyecto de ley cuenta con un desarrollo más minucioso, sin
embargo aún resulta insuficiente en lo relativo a la adaptación de
normas para laregulación de labores en plataformas digitales. El
proyecto plantea una definición más acertada de “trabajador” a la luz
del trabajo prestado mediante una plataforma digital.
Plantea además la obligatoriedad de suscribir un contrato de trabajo a
plazo indeterminado, en el que se establezcan las condiciones bajo las
cuales se ejecutarán las labores mediante la plataforma “y con ello se
aplican las normas y regulaciones laborales que por ley corresponden
tanto al empleador como al trabajador/ora”. Consideramos que esta
disposición no resultaría acorde con la finalidad de regular un nuevo
fenómeno económico toda vez que, como indicamos líneas arriba,
las normas emitidas con anterioridad a la aparición del fenómeno
económico que se pretende regular podrían encontrar problemas al
momento de su aplicación en casos concretos.
En este proyecto de ley también se reconoce la inscripción de los
trabajadores a la Seguridad Social, así como la posibilidad de un
despido arbitrario con el respectivo pago indemnizatorio. De la
misma manera, también se reconoce el derecho de sindicación de los
trabajadores, y la responsabilidad de la empresa digital respecto a la
protección al consumidor.
Si bien consideramos oportunas las dos propuestas legislativas
reseñadas líneas arriba, estimamos que estas aún adolecen de un
elemento fundamental, y es que pretenden reconocer derechos y
establecer obligaciones partiendo del reconocimiento de una relación
de trabajo sin haber efectuado un análisis profundo respecto a la
efectiva configuración del mismo.
La exposición de motivos presentada respecto de cada uno de los dos
proyectos de ley contiene referencias a textos de estudio que analizan
el impacto económico de este nuevo esquema organizativo del trabajo,
sin embargo no se hace análisis alguno sobre si la forma de ejecución
de actividades corresponde efectivamente a una relación de trabajo.
4. Análisis sobre la naturaleza del servicio
prestado
A efectos del análisis sobre la naturaleza contractual de la relación
entre los riders y las empresas digitales, en específico en el caso de
las plataformas de trabajo, nos remitimos a la reflexión planteada
por Rodríguez Fernández, quien afirma respecto al Crowdworking o
trabajo en plataformas digitales, que:
“…su aparición, aunque reciente, no ha tenido que ver con la crisis
económica, sino con el avance de la tecnología y lo que podríamos
denominar como creatividad o imaginación empresarial, de modo que
debemos estar preparados para que esto siga adelante.
(…)
Irani, una experta (y crítica) conocedora de Amazon MechanicalTurk,
explica que, de algún modo, estas empresas están obligadas a
seguir este comportamiento y esconder que son empresas clásicas
con trabajadores a su cargo, ya que, de otro modo, no encuentran
inversores de capital riesgo.
(…)
Claro que hay veces que algunos les recuerdan que aunque todo se
revista de rabiosa modernidad, una empresa sigue siendo una empresa
y un trabajador un trabajador, aunque le llamen “partner”, cliente o
proveedor”
Siguiendo la acertada reflexión de la profesora española, cualquier
aproximación al tema materia de estudio debe realizarse libre
de prejuicios y sin tener en cuenta las creativas denominaciones
planteadas por las empresas digitales.
No es nuestra intención realizar en este momento un análisis detenido
de cada uno de los aspectos fácticos vinculados a la ejecución de
labores por parte de los riders, sino únicamente resaltar algunos
aspectos controversiales que podrían llevar a considerar la existencia
de una relación de trabajo.
Consideramos que respecto a la existencia de los elementos de
prestación personal y remuneración no existiría controversia relevante,
pues el servicio prestado por el rider se ejecuta de manera personal,
sin valerse de asistentes o reemplazos, mientras que efectivamente, al
margen de la denominación que reciba la retribución, el riderpercibe
un monto específico por cada pedido culminado, siendo este monto
abonado por la empresa digital luego del conteo, también llevado
por ésta, de la cantidad de pedidos.Es importante precisar que la
determinación del monto recibido por el rider es hecha por la empresa
digital y no por éste, situación que inclinaría la balanza a la existencia
216
de una relación de trabajo y no de un contrato mercantil, este último en
el cual ambas partes tienen real posibilidad de fijar de común acuerdo
el monto de la retribución por el servicio brindado.
Por ello, estimamos que el elemento “subordinación” es aquel al
cual debe avocarse el análisis de la cuestión, más aún si el principal
argumento expuesto por las empresas digitales para negar la naturaleza
laboral del vínculo contractual de los riders alude a una inexistencia
de este. Iniciaremos el acercamiento citado al profesor Cruz Villalón,
quien indica que:
“A efectos de la diferencia entre el trabajo subordinado y el trabajo
autónomo, los criterios claves en el ordenamiento laboral son los de la
prestación de servicios por cuenta ajena y subordinado.
La ajenidad se materializa en el hecho de que el resultado del trabajo
o, por ser más precisos, la utilidad patrimonial de la prestación de
servicios ejecutada por el asalariado se asigna ad origene al empleador
a tenor del contrato de trabajo, en la medida en que a través de
tal relación contractual el empleado pone su fuerza de trabajo a
disposición del empleador y, por ende, el resultado del esfuerzo laboral
pertenece al empleador
(…)
Por su parte, la subordinación constituye uno de los elementos
definitorios de cualquier relación laboral sometida al Derecho del
trabajo, que se materializa en el hecho de que el trabajador pone a
disposición del empleador su fuerza de trabajo, de modo que ha de
ejecutar su prestación sometido a los poderes organizativos y de
dirección del empresario”
La forma en la cual se ejecuta el trabajo por parte de los riders genera
fuertes indicios sobre la existencia de subordinación, toda vez que el
reparto de productos no es efectuado bajo el libre albedrío de cada uno
de estos sino bajo las indicaciones indicadas por la empresa digital,
existiendo nula posibilidad de que el rider pueda decidir sobre la forma
de ejecución de su actividad.
La demora en la entrega del producto dentro del tiempo ofrecido
podría ocasionar que el cliente cancele el pedido, con la consecuente
imposición de sanciones al rider, como por ejemplo la suspensión
temporal de su cuenta, que podría incluso ser asimilada a la sanción
de suspensión aplicada a los trabajadores del régimen laboral común.
Reconocemos que efectivamente no se trata de una forma tradicional
de subordinación, pero no debemos olvidar que, como reconoce
Rivas: “la calidad y el grado de autoridad, dirección y control del
empleador está sometido a cambios según diversas circunstancias
como la naturaleza del trabajo y la complejidad de la organización del
empleador” .
Con motivo del análisis efectuado, advertimos un argumento a
favor de lainexistencia de subordinación, y es el vinculado al hecho
que el rider no se encontraría sujeto a un horario específico sino que
decidiríael momento en la cual abre la aplicación e inicia la ejecución
de sus actividades.
Debe tenerse en cuenta que el riderno tiene una completa autonomía
para decidir la oportunidad en la que ejecuta sus actividades, pues
debe hacerlo dentro del rango horario establecido por la empresa, que
evidentemente no incluye horarios de madrugada. De esta manera
la afirmación sobre la “autonomía” se relativiza, pues no cabe la
posibilidad que el riderdecida en qué momento ejecutar su labor sino
que debe someterse a las pautas establecidas por la empresa para ello.
Sin perjuicio de ello, aún si existiera plena autonomía del rider
para definir la oportunidad en la cual inicia sus actividades, ello no
determinaría la inexistencia de subordinación, sino una manifestación
distinta de la misma atendiendo a la naturaleza de la actividad
económica desarrollada.
En efecto, estimamos que la definición de “subordinación” no requiere
para su configuración, que sea el empleador el único facultado
para definir la oportunidad de inicio de la actividad del trabajador.
Consideramos que la subordinación como elemento del contrato de
trabajo se configuraluego que dicha actividad se ha iniciado, pues
alude a una situación de sujeción frente a las disposiciones que pueda
efectuar el empleador, evidentemente dentro del marco de ejecución
de la actividad laboral. A tales efectos, resulta ilustrativa la definición
propuesta por el profesor Neves, para quien: “la subordinación es un
vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del
cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder
de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección, del otro, son los dos
aspectos centrales del concepto”
Nótese que en la definición propuesta, el concepto de subordinación
inicia con el ofrecimiento de la actividad por parte del trabajador
y no con el requerimiento del empleador de que dicha actividad sea
puesta a su disposición. Sólo luego que el trabajador voluntariamente
se someta a la dirección del empleador, podrá empezar a afirmarse
la manifestación de subordinación, que involucra ciertamente la
potestad del empleador para dirigir, fiscalizar y sancionar la actividad
laboral voluntariamente ofrecida por el trabajador. Por ello, estimamos
que el hecho que el rider tenga cierto grado de libertad en definir la
oportunidad en la que activa la aplicación e inicia la ejecución de sus
labores, no desvirtúa la existencia del elemento de la subordinación
con motivo de la ejecución de las actividades a favor de la empresa
digital.
La legislación laboral peruana, en específico el artículo 9 del TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 003-97-TR establece que:
“Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo
dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar
reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los
límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de
las obligaciones a cargo del trabajador”
Estimamos que la definición legal del elemento de subordinación
no desvirtúa lo indicado hasta el momento sino que lo ratifica, pues
reconoce que la subordinación sólo puede tener sentido dentro de los
alcances de la ejecución efectiva de labores y no a efectos del inicio de
la misma.
Ciertamente el empleador se encuentra legalmente facultado a
establecer el cumplimiento de una jornada específica de trabajo, pero
consideramos que ello no es manifestación directa de la subordinación
sino del ejercicio de la facultad de dirección.El hecho que el empleador
no haya establecido una obligación de cumplir una jornada de trabajo
específica, y por ello el trabajador tenga cierto nivel de flexibilidad en
decidir la oportunidad de inicio de sus labores cada día, no determina
la inexistencia del elemento de subordinación.
Incluso, la subordinación del rider frente al poder de dirección de
la empresa digital se manifiesta indubitablemente si tenemos en
consideración que esta última puede aplicar sanciones frente a
constatados incumplimientos en la ejecución de sus labores. Como
ha sido resaltado en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N°
4144:
“Cabe señalar que la subordinación del trabajador a la plataforma se
manifiesta porque existe un sistema de evaluación por parte de los
clientes –la reputación online–. Las plataformas, cuentan con una
valoración por “estrellitas”, el cliente le comunica a la empresa quién
considera que es un “buen” o “mal” trabajador, lo que a la empresa
le permite desactivar al trabajador que no obtenga un mínimo de
puntuación positiva en los sistemas de reputación online y mantener
a los “buenos” asignando una mayor carga a los mejores y en algunos
casos otorgar algún tipo de incentivo económico”
Estimamos que lo descrito puede ser asimilado, aunque con matices
propios derivados de la particularidad de la actividad económica, a
la imposición de una sanción frente a un constatado incumplimiento
laboral. El rider sería sancionado por no ejecutar correctamente sus
labores, lo que es constatado por la empresa digital con motivo de la
evaluación hecha por el cliente en la aplicación móvil a través de la cual
gira todo el desarrollo de la actividad laboral.
5. Reflexiones finales
Como se advierte, existen fuertes argumentos de análisis respecto
a la forma de ejecución de actividades por parte de los riders, que
pueden llevar a inclinar la balanza para concluir que efectivamente se
trataría de trabajadores, subordinados frente a la empresa digital, y
que ejecutan su labor a través de una plataforma de trabajo contenida
en un aplicativo móvil.
Sin embargo, ello no significa que todos aquellos riders que presten
este tipo de servicios necesariamente deban ser considerados como
trabajadores. En efecto, tal como lo advierte Rodríguez Fernández:
“En estas condiciones decir con total seguridad que estos trabajadores
virtuales son completamente independientes o autónomos y que, por
ello, el estatus jurídico que les pertenece es el del auto-empleo es
realmente muy arriesgado. Es posible que así sea en algunas ocasiones,
pero en otras pueden rastrearse claros síntomas de subordinación
(aunque la plataforma que ejerce el poder de control y también el de
disciplina carezca de personificación)”
217
Finalmente, no podemos negar que el escenario analizado en la
presente investigación puede presentar diversos matices y estar
sujetos a cambios posteriores, lo que claramente podría llegar a alterar
drásticamente las conclusiones ahora propuestas. La aproximación
legal a los fenómenos productivos cambiantes debe ser dinámica y
abierta a criterios de evaluación no tradicionales, así comoel análisis
sobre la existencia de una relación laboral debe efectuarse de manera
individual y atendiendo a las características propias del caso concreto.
En caso se advierta que nos encontramos frente a una relación de
trabajo, será imprescindible contar con pruebas que se deban actuar
ante la autoridad judicial.
Ninjas fazem bico? Um estudo de
plataforma de crowdsourcing no
Brasil
Rodrigo de Lacerda Carelli 1
Angela Tavares de Castro Bittencourt 2
1. INTRODUÇÃO
As tecnologias digitais implementadas na segunda década do século
X XI, possibilitadas pelo avanço da internet móvel e pela disseminação
dos aparelhos celulares ditos smartphones, permitiram que empresas
criassem plataformas para a oferta em larga escala de trabalhadores
para a prestação de serviços, dando origem a fenômenos como gig
economy (economia do bico), crowdsourcing e on-demand economy
(economia por demanda) (Aloisi, 2016; Ivanova et al, 2018).
Como se observa, para descrever fenômenos bastante semelhantes há
referências a inúmeras terminologias, não havendo uniformidade para
denominar o trabalho estudado, evitando-se, apenas, a terminologia
“economia de compartilhamento”, porque pode gerar uma conotação
positiva à mera precarização das condições de trabalho (Carelli,
Casagrande, Oitaven, 2018).
Com fins de melhor apresentar o fenômeno que iremos tratar,
adotaremos neste relatório de pesquisa a classificação de Adrián Todolí
Signes, que, nesse contexto, observa ao menos quatro tipos diferentes
de negócios, conforme adiante explicitaremos: i) crowdsourcing online
x crowdsourcing offline; ii) crowdsourcing genérico x crowdsourcing
específico (Signes, 2017).
O presente trabalho é fruto de pesquisa que pretende analisar esse
fenômeno, com o fim de responder as seguintes questões: qual a
atividade econômica realmente realizada por esse tipo de plataforma?
Qual o perfil dos trabalhadores que oferecem serviços por seu
intermédio? O trabalho realizado é completamente autônomo? Há
dependência econômica dos trabalhadores em relação à plataforma?
Quais os desafios do Direito na regulação desse tipo de trabalho?
Para responder tais perguntas está sendo realizada pesquisa empírica
sobre a plataforma GetNinjas (www.getninjas.com.br), no âmbito do
Grupo de Pesquisa “Trabalho no Século X XI” da Universidade Federal
do Rio de Janeiro (UFRJ)
2. RESULTADOS PRELIMINARES DA PESQUISA
O objetivo da pesquisa, iniciada no final do primeiro semestre do
corrente ano, é compreender o perfil do trabalhador que oferece, ou já
ofereceu, seus serviços pela plataforma GetNinjas, bem como analisar
as novas interações do trabalho frente às plataformas.
O participante tem a liberdade de não responder quaisquer das
perguntas, disponibilizadas através do Formulários Google, e as
informações são utilizadas na presente investigação acadêmica de
forma anônima/sigilosa.
Até a elaboração desse relatório, ao menos treze pessoas já haviam
participado voluntariamente da pesquisa.
Do total de dezenove perguntas disponibilizadas, colocamos em
relevo as que trazem as seguintes respostas:
218

O estudo aponta que quase metade dos entrevistados é formada por
trabalhadores na faixa etária entre 33 e 41 anos, e que mais de 90% do
total que respondeu às perguntas formuladas são egressos do mercado
formal de trabalho.
São pessoas que se consideram, de maneira unânime, autônomos, e,
nesse contexto, apenas 23,1% declarou estar procurando no momento
um emprego.
Talvez essa baixa procura possa estar ligada a uma certa resignação
acerca da realidade do desemprego no país. Segundo publicação
recente do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)3,
um contingente de 3,35 milhões de desempregados no país procura
trabalho há pelo menos dois anos, e não há indicadores de que o
cenário econômico vá mudar, ao menos em um curto prazo.
A instabilidade e a insegurança dessa realidade parecem conduzir a
uma busca de alternativas desses trabalhadores para algum tipo de
meio de subsistência que lhes garanta uma renda mínima enquanto
os indicadores econômicos permanecem pessimistas. Até porque a
mera busca por um emprego demanda gastos extras com o vestuário
adequado, a depender da vaga que se almeja; com o deslocamento para
entrega de currículos e entrevistas; com a atualização profissional,
dentre outros investimentos que não estão ao alcance de muitas
dessas pessoas que estão desempregadas há tanto tempo.
Vejamos, ainda, que 77% dos entrevistados chegaram a ingressar em
uma universidade, tendo metade deles concluído o curso superior.
Trata-se de mão de obra qualificada que não está vendo um retorno
dos anos de investimento em educação que tiveram.
As respostas obtidas apontam também que em sua totalidade esses
trabalhadores se classificam como autônomos, sendo a plataforma a
única fonte de renda para apenas 16,7% deles. Os demais relataram
que se dividem em outras atividades em que não há a triangulação com
o GetNinjas, ocorrendo através do contato direto com o consumidor.
Saltam aos olhos algumas respostas, no contexto de uma avaliação
livre dessa plataforma pelos entrevistados, as quais apontam que a
maior vantagem do GetNinjas seria justamente aproximar o prestador
de serviço do consumidor (exemplos de respostas: “divulgar meu perfil
de apresentação”; “oportunidades de expandir minhas apresentações”;
“das plataformas em geral, acho uma ótima oportunidade, pq a falta de
emprego já é grande, e pelas plataformas não tem limites de vagas”).
Alguns ex-usuários chegaram a relatar que passaram pouco tempo
na plataforma, o suficiente para servir “como meio de divulgar meus
serviços em um local onde eu ainda não tinha uma rede de clientes”.
A maior desvantagem apontada, contudo, refere-se à cobrança de
certas tarifas, chamadas pela plataforma de “moedas”, que são uma
espécie de crédito que o trabalhador adquire do GetNinjas e depois
lança mão para poder acessar os dados de seus eventuais contratantes.
Questionados se pagam ou já pagaram algo para a plataforma GetNinja,
e, em caso positivo, quanto e como, apenas 4 dos 13 entrevistados
disseram que nunca pagaram quantia alguma à plataforma. Os demais
aproveitaram essa pergunta para mostrar seu descontentamento
quanto à aquisição de moedas (“antes fazia assinatura, mas a
quantidade de trabalho que eu pegava não compensava”; “Sim muito
caro por isso não quero mais”; “Pago mas estou desistindo. Créditos
altíssimos absurdo”).
Também lhes incomoda que o risco de o serviço não ser concluído por
culpa do consumidor recaia sobre o trabalhador (“Contras: não há
uma certeza de quem te contratou realmente está procurando por um
profissional ou se que apenas especular, o que faz com que gastemos
moedas a toa”).
O documento chamado de “termos de uso” (https://www.getninjas.
com.br/termos-de-uso) é unilateralmente produzido pela plataforma,
e a ele adere obrigatoriamente o prestador do serviço, que fica à mercê
de quaisquer mudanças promovidas por GetNinjas, que sequer se
obriga a avisá-lo sobre eventuais mudanças em sua redação. Confira-
se:
4.1 GetNinjas poderá alterar, a qualquer tempo e a seu único e
exclusivo critério, estes Termos. Os novos Termos entrarão em
vigor 10 (dez) dias depois de publicados na Plataforma. No prazo de
5 (cinco) dias contados a partir da publicação das modificações, o
Usuário deverá informar, por e-mail, caso não concorde com os termos
alterados. Nesse caso, o vínculo contratual deixará de existir, desde
que não haja contas ou dívidas em aberto. Não havendo manifestação
no prazo estipulado, entender-se-á que o Usuário aceitou tacitamente
os novos Termos, e o contrato continuará vinculando as partes. (grifos
não constantes do original).
Assim dispõe o referido documento sobre as chamadas “moedas”:
5.1 No Modelo de Utilização de Moedas, os Contratantes prestarão
informações básicas sobre os Serviços que pretendem contratar e os
Orçamentos serão disponibilizados aos Prestadores que poderão, de
livre vontade, escolher se terão acesso às informações de contato do
Contratante.
5.2 Os dados de contato do Contratante somente serão
disponibilizados ao Prestador após o desconto de um número pré-
determinado de Moedas (“Moedas”), que poderão ser adquiridos pelo
Prestador. (grifos não constantes no original).
1 Doutor em Ciências Humanas (Sociologia) pelo Instituto de Estudos Sociais e
Políticos da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (IESP/UERJ.) Professor
de Direito do Trabalho na Universidade Federal do Rio de Janeiro e no Programa
de Pós-Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro
(PPGD/UFRJ). Coordenador e membro do Grupo de Pesquisa “Trabalho no
Século X XI” da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
2 Mestranda em Políticas Públicas em Direitos Humanos pelo Núcleo de
Estudos em Políticas Públicas em Direitos Humanos da Universidade Federal
do Rio de Janeiro (NEPP-DH/UFRJ). Especialista em Derechos Humanos
Laborales pela Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, Espanha. Advogada
trabalhista. Membro do Grupo de Pesquisa “Trabalho no Século X XI” da
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
3 Ver mais em http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2019-08/um-
em-cada-quatro-desempregados-procura-emprego-ha-pelo-menos-2-anos-0.
Acesso em 19.ago.2019.
219
Não só isso! O preço e disponibilidade das Moedas e dos Orçamentos
estão sujeitos a alterações sem aviso prévio, o que deixa o prestador
de serviço completamente vulnerável ao puro arbítrio da plataforma.
Contudo, o Tratado de Versalhes, documento que é o marco da
internacionalização do Direito do Trabalho, estabeleceu em seu art.
427 o princípio fundamental segundo o qual “o trabalho não há de ser
considerado como mercadoria ou artigo de comércio”.
Este postulado foi incorporado posteriormente pela Organização
Internacional do Trabalho, que o incluiu na chamada “Declaração de
Filadélfia”, a qual estabeleceu os fins e objetivos daquela organização
internacional.
O postulado acima mencionado significa que o trabalho não pode
ser tratado como um bem meramente econômico, sujeito às leis de
oferta e demanda, não podendo, por conseguinte, ser objeto de livre
estipulação pelas partes.
Isto é, há de ser observado um conteúdo mínimo de limitações
à alienação do trabalho, na medida em que se reconhece que as
transações entre o capitalista e o trabalhador não podem dispor
livremente sobre padrões que assegurem a dignidade da pessoa
humana.
Nesse contexto, a Convenção 181 da OIT, que regula a atividade das
agências privadas de emprego, assim dispõe:
Artigo 7º
1 - As agências de emprego privadas não devem impor aos trabalhadores,
direta ou indiretamente, no todo ou em parte, o pagamento de
honorários ou outros encargos.
Artigo 1°
1- Para os efeitos da presente Convenção, a expressão «agência de
emprego privada» designa qualquer pessoa singular ou coletiva,
independente das autoridades públicas, que preste um ou mais dos
seguintes serviços referentes ao mercado de trabalho:
a) Serviços que visam a aproximação entre ofertas e procuras de
emprego, sem que a agência de emprego privada se torne parte nas
relações de trabalho que daí possam decorrer; (grifos não constantes
no original)
O que o GetNinjas faz é exatamente a “aproximação entre ofertas
e procuras de empregos”, como declarou no seu termo de uso:
“1.1.3 Viabilizar o contato direto entre Prestadores e Contratantes
interessados em adquirir os Serviços, por meio da divulgação
das informações de contato de uma parte à outra” Assim, é
indubitavelmente uma agência de emprego privada, e a cobrança de
qualquer encargo ou honorário deve ser repelida.
Como condição sine qua non para usufruir dos serviços da plataforma,
os trabalhadores aceitam e se submetem ao sistema de qualificação
adotado por GetNinjas.
São opiniões pessoais dos consumidores, mas que podem fazer com que
a plataforma cancele, exclua ou suspenda por tempo indeterminado
cadastros que apresentem qualificações negativas de forma reiterada.
Entretanto, a recíproca não é verdadeira. Alguns usuários se queixaram
da dificuldade para se prevenir de consumidores maliciosos (“Clientes
que solicitam serviço e quando mandamos mensagens elas nem
respondem”) e da ausência de contraditório antes da qualificação
(“Não há um espaço de resposta de minha parte caso haja uma crítica
por parte de um cliente que não tenha ficado satisfeito com meu
trabalho”).
Essa permissividade, ou pior, esse incentivo à qualificação e ao
rebaixamento dos profissionais através de mensagens que ficam
consignadas em suas páginas pessoais da plataforma vai de encontro
com o disposto no artigo 29, § 4º da Consolidação das Leis
do Trabalho, que assim dispõe:
É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta
do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.
3. CLASSIFICAÇÃO DA PLATAFORMA
Crowdsourcing consiste em uma espécie de prestação de serviço
por um trabalhador, através de uma chamada ou convocatória, para
serviços especializados ou não, em que há o envolvimento de outros
dois elementos além do executante: o solicitante do serviço (empresa
ou indivíduo); e a plataforma virtual, que recebe um percentual
pelo serviço realizado por haver unido as duas pontas desse negócio
(marketplace).
Ainda de acordo com a classificação apresentada por Signes (2017),
podemos afirmar que a plataforma GetNinjas é uma espécie de i)
crowdsourcing misto (porque pode ser executado offline ou online)
e ii) genérico.
Não obstante, devemos tomar o cuidado de ponderar que inexiste,
hoje, prestação de serviço que se dê online, pois todo labor humano é
prestado no que podemos chamar de “vida real” (offline), ao menos até
que a realidade ora adstrita aos filmes de ficção científica se imponha
em nossas vidas.
Talvez uma nomenclatura mais técnica seria “trabalho executado de
forma global” x “trabalho executado de forma local”, e que parece
demonstrar de forma mais acurada o que Signes (2017) adota como
critério para essa classificação.
No caso de crowdsourcing online, estamos nos referindo a tarefas
que podem ser realizadas em qualquer parte do mundo (“de forma
global”), pois cumpridas através de ferramentas pertencentes ao
ambiente completamente virtual, em que trabalhadores de qualquer
parte do mundo podem se oferecer para executá-las. É o caso de um
dos entrevistados, que presta serviços de tradução e confecção de
textos para empresas.
Já o crowdsourcing offline depende de um trabalho físico para ser
executado, atraindo a prestação do serviço para um ambiente local,
o que faz com o trabalhador se desloque para o local desejado, como
no caso das maquiadoras que responderam às perguntas da pesquisa.
Por isso, podemos classificar o GetNinjas como uma plataforma de
crowdsourcing misto.
Signes (2017) aponta, ainda, que há plataformas em que os solicitantes
podem demandar qualquer tipo de trabalho (crowdsourcing genérico),
ou serviços específicos de um setor de atividade (crowdsourcing
específico). Conforme vimos, diferentes atividades podem ser
prestadas através do GetNinjas, pelo que concluímos que se trata
de uma plataforma genérica. Como exemplos de crowdsourcing
específico Signes aponta plataformas de professores particulares e
de cozinheiros a domicílio. Dado seu caráter bem mais segmentado,
neste último caso há um maior controle da plataforma sobre o modo
de execução do serviço do que no caso de crowdsourcing genérico.
4. PRIMEIR AS CONCLUSÕES DA PESQUISA
As profundas mudanças que atingem em cheio o mundo do trabalho,
decorrentes, como vimos, do surgimento de novas tecnologias, têm
tirado o foco da figura do trabalhador empregado, sujeito típico do
manto protetivo do Direito do Trabalho, para abrir espaço a outras
formas de prestação de labor humano, que para alguns autores são
consideradas meras reformulações de práticas antigas de exploração,
como o chamado trabalho “neofeudal” (Carelli, 2019).
Uma das marcas dessa nova realidade é a profunda concorrência entre
trabalhadores, que se entendem autônomos, e que aparentemente
querem permanecer assim, não sendo algo passageiro para eles, em
princípio.
Essa característica é mais forte em caso de serviços realizados offline,
ou como preferir, em escala global. Destaca Signes (2017) que essa
demanda atrai profissionais de todo o mundo, numa espécie de
leilão em que a oferta é muito alta, e só há espaço para aqueles que
estiverem dispostos a receber pelo menor preço. Ademais, nesse
caso a competição também envolve disputa de leis trabalhistas, em
que trabalhadores oriundos de países mais protetores teriam uma
desvantagem competitiva, numa realidade bem próxima daquela de
“mercado de leis” (lawshopping) apresentada por Alain Supiot (2017).
A vulnerabilidade do trabalhador de plataformas mostrou-se patente
quando da análise das respostas dos entrevistados ao formulário de
pesquisa que lhes foi apresentado. Trata-se de uma forma de labor que,
comparada à tradicional figura do empregado subordinado, encontra-
se desamparada e sujeita à desigualdade de poder com relação à
plataforma, a qual não admite negociação, cabendo ao prestador do
serviço rejeitar as condições impostas, dentro de um contexto de
dificuldade de acesso ao mercado formal de trabalho, ou a elas se
sujeitar.
220
REFERÊNCIAS
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Issues Arising from a Set of ‘On-Demand/Gig Economy’ Platforms (May 1,
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| Grenze | Fluss - Work in Progress interdisziplinärer Arbeitsforschung Nr. 2,
Frankfurt (Oder): Viadrina, doi:10.11584/Arbeit-Grenze-Fluss.2
Signes, Adrián Todolí. O Mercado de Trabalho no Século X XI: on-
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Alves Rodrigues, José Eduardo de Resende Chaves Júnior, coordenadores.
Tecnologias disruptivas e a exploração do trabalho humano. São Paulo : LTr,
2017.
Supiot, Alain. Governance by Numbers: The Making of a Legal Model of
Allegiance. Oxford/Portland: Hart, 2017, p. 167-282.
NUEVOS DERECHOS O NUEVAS REALIDADES: EL
DERECHO A LA DESCONEXION DIGITAL.
Por Consuelo Ferreyra y Carolina Vera Ocampo
I) INTRODUCCION
En su segundo siglo de existencia la OIT al elaborar la declaración del
centenario sigue exhortando a sus estados miembros a garantizar a
todos los trabajadores entre otras cosas el respeto de sus derechos
fundamentales, un salario de vida adecuado, limites al número
máximo de horas trabajadas, seguridad y salud en el trabajo.
La regulación y la limitación de la jornada de trabajo, ha sido una
de las primeras conquistas de los trabajadores, concebida desde
hace un siglo, como el tiempo que el empleado esta a disposición de
su empleador en su lugar de trabajo, pese a ello, este concepto tan
arraigado, hoy se encuentra sometido a revisión.
En la era digital, el avance de la tecnología, particularmente la
utilización cada vez más habitual de los dispositivos electrónicos en la
prestación de servicios, y los cambios en la organización del trabajo han
impactado en las condiciones esenciales de la relación laboral como lo
es la jornada de trabajo. Al permitir que se trabaje en cualquier lugar y
en cualquier momento, se difumina la línea entre las horas de trabajo
y la vida personal.
Recientemente y según el informe elaborado por PWC y el Said
Business School , asegura que existirán cuatro palabras fundamentales
en el trabajo en el año 2030: una de ellas la denomina, “El mundo
amarillo” en el que tanto los trabajadores como las compañías
buscan resignificar el valor de su trabajo, basado principalmente en la
flexibilidad, autonomía y satisfacción de trabajar en una organización
con una fuerte impronta ética y social en donde los recursos humanos
son altamente valorados. Esta concepción resulta antagónica o al
menos dista de la tradicional que concibe a la relación laboral como
el estado de sujeción del trabajador respecto del empleador. En esta
nueva concepción se valora en cambio la independencia y/o autonomía
sin jefes, sin horarios, sin oficinas. Dicho informe establece que en 20
años solo el 9 % de los trabajadores lo será a tiempo completo.
Desde esta óptica es que se pretende abordar, un análisis respecto al
postulado “derecho a la desconexión digital del trabajador”. Se parte
de la premisa, que el abordaje de este derecho, puede hacerse desde
una doble perspectiva: normativa y otra sociológica. Y determinar
si resulta o no necesario reconocer este derecho en un proceso de
flexibilización laboral creciente.
II) REGULACION NORMATIVA JORNADA DE TR ABAJO Y
DESCANSOS
A) JORNADA DE TR ABAJO
La jornada desde siempre, se trató de uno de los institutos
fundamentales del derecho del trabajo. La lucha por la limitación de la
jornada de trabajo junto con la obtención de un salario digno han sido
los primeros objetivos y conquistas de los trabajadores y a raíz de estas
luchas y conquistas se afirma el nacimiento del derecho del trabajo.
Como primera aproximación, haremos una referencia al marco
normativo nacional, e internacional, que regula la jornada de trabajo
en la República Argentina.
Históricamente la primera Ley Nacional que se dicta en la Republica
Argentina, y que regula la jornada lo fue en el año 1929, mediante la
sanción de la Ley 11.544, dictada por el congreso de la Nación. Esta
fue la única ley que reguló esta materia, y que estableció un régimen
nacional de jornada sobre la base de la limitación del tiempo de
prestación de servicios a ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, para toda actividad ejecutada en relación de dependencia,
tanto en el ámbito público como privado.
Seguidamente, se dictó la Ley Nº 11.726, apenas posterior a la Ley de
Jornada, mediante la cual se ratificó el Convenio Nº 1 de la OIT, sobre
Jornada de Trabajo.
En 1932, se dicta la Ley Nacional 11.640, destinada a regir en Capital
Federal, por la cual se limita la prestación de tareas hasta el día sábado
al medio día. Esta se trató de una ley nacional con alcance regional,
que tuvo como consecuencia el dictado de normativa por parte de las
Provincias, para regular este derecho. Así, en el caso de la Provincia de
Córdoba, se receptó esta limitación, pero se mandó a pagar el importe
221
de cuarenta y ocho horas, pese a que se trabajaren cuarenta y cuatro.
En 1956 se dicta el decreto-ley 10.375/56, para armonizar el disperso
sistema normativo que predominaba en Argentina, mediante el cual
se estableció, que la limitación de la jornada por día o por semana
resultante de la aplicación de las leyes locales vigentes a la fecha del
decreto-ley, son compatibles con la Ley 11.544.
En el año 1974, se dicta la Ley 20.744, que establece el régimen
general de contrato de trabajo, se a través del art. 213. El resultado de
dicha normativa es que casi la totalidad de las provincias argentinas,
instituyeron el sábado inglés. Al finalizar el año 1975, el régimen de la
jornada era diferente en cada región del país.
Finalmente, mediante la Ley 21.297, se modificó el anterior art. 213
de la LCT, y se redactó el art. 196, que regula la jornada de trabajo
en la actualidad, y que establece que: “La extensión de la jornada de
trabajo es uniforme para toda la Nación, y se regirá por la ley 11.544,
con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo que
en el presente titulo se modifiquen o se aclaren”. El tiempo regulado
en su faz productiva se denomina jornada; y la otra faz de descanso
encontramos el diario, semanal, anual, etcétera.
Las fuentes nacionales, en la actualidad se encuentran constituidas
por el art. 14 bis CN, la ley de jornada de trabajo dictada en 1929
Ley 11544, que establece el limite de la jornada a ocho horas diarias.
Esta ley posee trece artículos. El primero establece como topes
máximos de jornada ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales.
A diferencia del Convenio 1 de la OIT, expresado anteriormente, fija
tope alternativo es o uno u otro y así en vez de haber un tope hay dos
(8 y 48) . Asimismo hay regímenes especiales: Estatus profesionales
como por ejemplo el del personal periodístico que consagra jornada
semanas de 36 horas; los CCT pueden establecer topes de duración
de jornada inferiores a los establecidos en las leyes aludidas, o por
acuerdo de partes pueden establecer límites menores a los fijados por
la ley de duración de la jornada.
Con ello, se establecen las siguientes notas definitorias: 1) uniformidad
de la extensión de la jornada en todo el país, 2) vigencia plena de la Ley
11.544, 3) exclusión de toda disposición provincial que se dicte o haya
dictado en materia de jornada laboral.
En la actualidad las fuentes de la jornada de trabajo internacionales
son, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, PIDESC,
Convención de los Derechos del niño, y Convenios de la OIT.
A nivel internacional se destacan los Convenios Nº 1 sobre las horas de
trabajo, relativas a la industria del año 1919 y el Nº 30 o Convenio sobre
las horas de trabajo relativas al comercio y oficinas del año 1930 de la
OIT, ratificados por la Nación, sin perjuicio de otros instrumentos de
carácter Internacional emanados de dicho organismo, que contiene
disposiciones relativas a la Jornada de Trabajo.
Si bien ambos convenios se refieren a las horas de trabajo, solo el Nº
30 las define, el que establece que se consideran horas de trabajo a los
efectos de dicho convenio “el tiempo durante el cual el personal esta
a disposición del empleador, estarán excluidos los descansos durante
los cuales el personal no se halle a disposición del empleador”.
Así las cosas, en el sistema normativo argentino, la jornada de trabajo es
el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador
en tanto no puede disponer de su actividad en beneficio propio (art.
197. LCT). La extensión de la Jornada, se encuentra regulada en la Ley
11.544, es uniforme para todo el territorio, y la superación de los topes
legales, otorga derecho a horas extras o suplementarias, que deben ser
abonadas de forma especial en los términos del art. 201 (LCT).
Ponemos de relieve que estamos frente a una normativa que tanto
nacional como internacional, pose prácticamente un siglo de vigencia.
Lo determinante, será analizar si la misma resulta eficaz para regular
las realidades que en la vida del trabajo, hoy se presentan.
A nivel internacional se registra una tendencia a la reducción de jornada.
El Convenio 47, establece la reducción progresiva de la semana de 40
horas, el mismo no ha sidoratificado por Argentina. En dicho convenio,
la OIT sugiere a sus países miembros reducir límites de la jornada.
El informe Horas de trabajo de lo fijo a lo flexible de la OIT de 2005
señala que desde 1984 se han producido en todo el mundo cambios
considerables respecto de la jornada: nuevas modalidades de empleo
como el contrato a tiempo parcial, y en algunos países se ha reducido
la jornada para generar empleo. O bien en otros se ha alargado, y los
parámetros para medir la duración del tiempo de trabajo ya no son el
día o la semana sin el año, y han adoptado modalidades de ordenación
más flexible. Ha surgido el concepto de jornada flexible que consiste
en que el horario de trabajo debe adaptarse a necesidades de la
producción de la empresa, de forma que en las épocas en que aumenta
la producción ésta será mas extensa.
B) DESCANSOS
Como ya se advirtiera, los conceptos de jornada de trabajo, y
remuneración se encuentran íntimamente intrincados y tienen ambos
un elemento común que integran sus respectivas definiciones: la
puesta a disposición de su fuerza de trabajo por el trabajador, el cual
se encuentra a disposición de su empleador no solo cuando ejecuta
efectivamente el trabajo, sino también considerando las medidas
preparatorias a su labor y las complementarias.
La ley contrasta esta actitud con dos conductas posibles del trabajador
a saber: (i) Posibilidad de disponer de la actividad en beneficio propio y
(ii) la inactividad que se produce por decisión unilateral del trabajador.
Estas dos situaciones, no integran el concepto de jornada y por
consiguiente no generan derecho a la remuneración.
Determinar cuándo estamos frente a los descansos, adquiere virtual
importancia, en tanto existen algunos que otorgaran derecho a la
remuneración y otros que no. Esto teniendo en cuenta la normativa
vigente.
Existen períodos de inactividad del trabajador que no pueden
considerarse como parte de la jornada de trabajo y que, por
consiguiente cuantitativamente no se computan como “duración
de trabajo”. En los términos del art. 197, estos son: (i) el tiempo de
traslado desde el domicilio hasta el lugar de tareas; (ii) Los descansos
intercalados durante la jornada, y las interrupciones entre el trabajo
durante las cuales no se exija al trabajador ninguna prestación, y pueda
disponer del tiempo en beneficio propio.
Además de los descansos interjornadas señalados, también se entiende
que las licencias ordinarias, esto es las vacaciones, las licencias por
maternidad, por matrimonio, son consideradas como tiempo de
descanso.
III) DERECHO A LA DESCONEXION DIGITAL
El derecho a la desconexión digital, se trata de un enunciado construido
desde el punto de vista dogmatico antes bien que normativo. Tal es
el caso que solo algunos países como Francia, o Alemania, contienen
hasta el momento algún tipo de regulación.
Francia ha sido uno de los países pioneros en la regulación de este
derecho al introducir en su código de trabajo la desconexión digital del
trabajador. El apartado 7 del art. L. 2242-8 prevé que en el contexto
dado por la negociación anual sobre la igualdad profesional entre las
mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo, habrán de
abordarse necesariamente las modalidades de pleno ejercicio por el
trabajador de su derecho a la desconexión y a la puesta en marcha por la
empresa de dispositivos de regulación de la utilización de dispositivos
digitales, a fin de asegurar el respecto del tiempo de descanso y de
vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo,
el empleador, previa audiencia del comité de empresas o en su defecto
de los delegados de personal, elaborará una política de actuación
al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio de
este derecho y preverá además la puesta en marcha de acciones de
formación y sensibilización sobre el uso razonable de los dispositivos
digitales dirigida a trabajadores mandos medios y dirección.
Al efecto, destacamos, que si bien Francia, efectúa una normativa
expresa, técnicamente no lo define, no lo enumera, sino que solo lo
incluye, otorgando libertad a las partes empresariales, y sindicales a
reglamentar su contenido especifico.
En América Latina, solamente Chile ha tenido una iniciativa al
respecto, se reconoce un proyecto de reglamentación de este derecho
en el año 2017.
Desde el punto de vista normativo, puede determinarse que el
derecho adesconexión tiene un estrecho vinculo con el tiempo de
trabajo, limitación de la jornada, el tiempo de descanso intermedio,
interjonadas, semanal, licencia reglamentaria y licencias especiales, la
salud y seguridad laboral, riesgos laborales psicosociales, estrés, así
como la conciliación entre la vida privada o personal y trabajo.
El derecho a la desconexión suele ser entendido como el derecho que
tienen los trabajadores dependientes a no ser instados, a trabajar
ni ser requeridos por cualquier medio, especialmente digitales o
electrónicos, fuera de su jornada de trabajo y no sufrir represalias por
el ejercicio de dicho derecho
Se trata del derecho que tienen todos los trabajadores en sus períodos
de descanso a desconectarse de los asuntos laborales, a no ser instados
222
a trabajar o ser requeridos por cualquier medio, especialmente
digitales o electrónicos, ni ser obligados a contestarlos, no pudiendo
sufrir represalias de ningún tipo”; o como un “derecho de inversión
y reversión que confiere a los trabajadores la posibilidad de decidir,
con carácter transitorio o permanente, su disponibilidad conectiva
con los dispositivos técnicos digitales, respetando los derechos
dignitarios básicos e integrando, en su caso, las condiciones que
puedan estipularse al efecto a título individual y en instrumentos de
naturaleza colectiva” ( ).
Resulta evidente que el derecho a la desconexión nace en un contexto
particular. Al respecto es dable señalar el binomio producido entre
Trabajo y Tecnología, cuya dialéctica ha sido determinante en el
sistema actual de producción, pasando de la cadena de montaje
y el reloj industrial. La relación entre estos dos factores hoy resulta
decisiva a la hora de organizar el trabajo, y generar valor.
Al respecto la doctrina viene señalando que el derecho a la desconexión
digital, no se trata de un nuevo derecho, o un derecho distinto
emergente de nuestra era, sino mas bien el derecho a la desconexión
digital resulta ser una condición necesaria para que las personas que
trabajan puedan efectivamente gozar del derecho al descanso, y de su
tiempo libre.
En efecto, vale considerar la situación de los trabajadores en relación
de dependencia en la República Argentina. Tal como se reseñó con
anterioridad, rige en la República en todo el territorio nacional, la Ley
de Jornada 11.544, que con independencia del personal Jerárquico o
directivo, su normativa resulta aplicable, por lo que los trabajadores
argentinos, tienen derecho constitucional, y fundamental a la
limitación de la jornada, al descanso y a las vacaciones
Postular el derecho a la desconexión digital, significa que los
trabajadores, tienen derecho a negarse a estar “disponibles” para su
empleador, en los horarios que no se consideran jornada, y que no
devengan derecho a la remuneración, o a exigiera que el tiempo que
sean requeridos, o que deban estar disponibles, por algún medio de
conexión digital, el pago de su remuneración, según su carago horaria
como horrara normal u hora suplementaria, según la carga total, y el
sistema vigente.
Postular la necesidad de una regulación especifica respecto a la
desconexión digital parece necesaria, pero debe tenerse presente que
dicha necesidad responde a un criterio de eficacia, no de validez.
IV)NUEVO PAR ADIGMA: LO SIMULTANEO Y LO
INSTANTANEO EN EL MUNDO DEL TR ABAJO
Como ya se mencionará con anterioridad, el derecho a la desconexión
tiene un doble abordaje, por un lado desde el punto de vista sociológico
y por otro desde lo normativo o jurídico.
Ya hemos repasado su aspecto normativo desde a la regulación de la
jornada y los descansos legales. No obstante, entendemos que dicho
estudio carecería de todo sentido si los miramos como institutos
aislados, cuyo asidero encuentra respuesta en un encuadre legal, sin
considerar la realidad en la que se encuentran inmersos.
Hoy no constituye una novedad, que estamos evidentemente frente
a un nuevo modelo con nuevas dimensiones, que redefinen el campo
laboral. En el marco del managment empresarial, conviven dos
paradigmas o formas de organización que se enfrentan diariamente
y que determinan las relaciones jurídicas emergentes del derecho
del trabajo: el tradicional que ha sido el gobernador e impulsor de las
normas de los últimos doscientos años, cuya denominación ha sido el
“de la dirección y control”, y por otro lado una paradigma emergente
que recibe el nombre de la “colaboración”, el cual viene de la mano de
los nativos tecnológicos.
Entre los nuevos factores o tendencias que caracterizan al modelo de
la colaboración, se destaca, “la flexibilidad”, y la preferencia por las
formas de trabajo autónomo (ya sea total o parcial) todo en un marco
que prima lo instantáneo y a lo simultaneo .
Es evidente que ha sido el avance tecnológico, y la de los instrumentos
de información digital, factores trascendentales, que han originado o
contribuido notoriamente en el desarrollo de estas tendencias.
En cuanto a la flexibilidad en los horarios, destacamos que constituye
en la actualidad el principal factor que se valora a la hora de buscar un
trabajo, la aplicación de la tecnología ha permitido combinar tiempo
de trabajo desde la casa conocido como “home office” y tiempo desde
la oficina o casa central de la empresa que a su vez puede contar con
distintas sedes o sucursales a las que el trabajador podrá acceder de
acuerdo a su conveniencia, pudiendo de esta manera conciliar los
intereses de la vida familiar y personal con la profesional. Ya no se trata
de localizar al trabajador en un espacio pre determinado por empleador,
la dependencia no esta asociada a un lugar especifico, la jornada ya no
necesariamente es el factor mas determinante para medir el derecho a
la remuneración, ahora los objetivos y la productividad generadas en el
tiempo personal del trabajador, son concepto determinantes.
Así, resulta cada vez más frecuente que la jornada laboral sea entendida
no tanto como horas de presencia en el lugar de trabajo si no como
tiempo de trabajo efectivo, sea cual fuera el lugar donde se desarrolla.
Se habla con respecto a este punto y su relación con la regulación
del derecho de desconexión digital de una paradoja, ya que la
administración flexible del tiempo de trabajo en vez de crear ventajas
para el trabajador derriba los limites y lo transforma en un único y
flexible instrumento de producción.
Por otro lado hay quienes entienden que la flexibilidad es una conquista
que se ha conseguido y restringirla regulando la desconexión digital
seria de alguna manera retomar la postura tradicional de jornada,
reduciéndola al tiempo de prestación servicio en un espacio fijo
determinado.
En tanto la flexibilidad laboral resulta el elemento de mayor preferencia
en la tendencia del mercado de trabajo, también lo es “la autonomía”.
La aplicación tecnológica ha permitido crear nuevos modelos de
negocios sobre todo a través de la economía de plataformas. Emergen
constantemente, nuevos modelos de relaciones entre las partes en
materia laboral, que ya no se vinculan desde la asimetría natural
que caracterizó por siempre al contrato de trabajo, por el contrario,
los nuevos tipos, se caracterizan por la sociedad de resultados, entre
quien detenta los medios de producción y quien detenta la fuerza del
trabajo.
La tecnología no solo ha alcanzado a la jornada como instituto jurídico
a regular, si no todas y cada una de estas cuestiones, esto es porque ha
logrado atravesar todos los asuntos de nuestras vidas. La vida laboral
y la vida privada ya no se concilian, si no que se mezclan, se fusionan.
Surge en este sentido el concepto de “blending” como término que se
impone desde una visión empresarial en el contexto de las técnicas
del management y las teorías de recursos humanos y que supone una
fusión de la vida laboral y privada. Se explica como la implantación de
un modelo empresarial y cultural más que jurídico en el que la imagen
tradicional de un trabajador realizado a través de su trabajo y después
acogido en el seno familiar o por un grupo de amigos ya no se concilia
con el bienestar. Lo sustituye otra imagen distinta del “weel-being”
que dibuja a una persona absorta por los medios de comunicación
indistintamente de las actividades y lugares donde aparece. De este
modo se responsabiliza al empresario del bienestar del trabajador
cuyos problemas personales afectan a su rendimiento y como
consecuencia a la productividad a la empresa y por el contrario un
trabajador comprometido y motivado demuestra mejores resultado,
por lo que el objetivo será conseguir un compromiso completo a
“tiempo completo”.
Desde esta fusión de roles es que el trabajador durante su jornada
legal estará sujeto a las directivas de su empleador a fin de cumplir los
objetivos planteados, pero no podrá desligarse de su vida personal,
por lo que seguirá “conectado”(sea a través de correos electrónicos,
mensajería instantánea o redes sociales) sin que ello afecte
necesariamente su desempeño.
¿Cómo es posible ante estas situaciones plantear una línea divisoria?
Esta nueva concepción de trabajador, encuentra la respuesta en el
carácter inmediato y simultaneo de la tecnología. Es que a más de las
tendencias recalcadas ambas características terminan de explicar el
nuevo modelo cultural que da como resultado una jornada de trabajo
desdibujada, o al menos la imposibilidad de delimitarlas en concepto
tan estancos como “las horas de trabajo”.
Lo inmediato está referido a la necesidad actual de obtener respuestas
e información solo con “un click”. La cultura de la impaciencia se
empezó a gestar con la revolución industrial y ha llegado a su cénit
esta última década. Con la implantación masiva de Internet y de la
telefonía móvil, nos hemos acostumbrado a los resultados inmediatos,
cada vez estamos más acostumbrados a esos tiempos de reacción y
cualquier cosa que se dilate demasiado nos molesta. Resultara por
tanto necesario determinar cómo se compatibiliza el derecho al
descanso, que encuentra su fundamento en la necesidad básica del ser
humano al esparcimiento, y las necesidades de respuestas inmediatas.
El interrogante surge claro, es posible separar la vida privada de la
vida laboral, si la vida laboral no se puede separar de la vida privada,
puesto que la tecnología aplicada te conecta simultáneamente con
223
información profesional y personal, las 24 horas del día.
Lo simultáneo por su parte está referido a que las nuevas generaciones
“y” o “milenials” que a diferencia de las anteriores son las del
“multitasking” pueden hacer muchas cosas a la vez aunque con
menos detalle. Se ha demostrado su mayor capacidad para incorporar
rápidamente información, tomar decisiones rápidas, al poner más
énfasis en la decisión que en el análisis. De esta manera se puede
estar al mismo tiempo cumpliendo el labor y haciendo uso de las redes
sociales, sin que ello afecte el resultado final .
En este contexto, el escenario laboral se enfrentará en las próximas
décadas a una transformación en todas sus variables para afrontar
importantes desafíos: los cambios en la organización del trabajo
a partir del nuevo paradigma, y los estilos de vida, el proceso de
globalización laboral y la gestión de Recursos Humanos.
En su caso, el Derecho del Trabajo habrá de adaptarse progresivamente
a estas realidades, y la regulación del tiempo de trabajo no escapará a
dicho proceso.
V) PROPUESTA NORMATIVA
En el debate sobre el tema del derecho a la desconexión se suele
recurrir a distintas miradas para darle una explicación valida, desde los
aspectos sociales y económicos globales hasta las nuevas tendencias
empresariales, siempre en el marco de una constante evolución
tecnológica.
Lo que sucede es que la mayoría de las veces la evolución social suele ir
más rápida que la normativa. En este sentido, creemos que el derecho
a la desconexión no puede constituir sin más en una prohibición de
trabajar en forma remota fuera del tiempo determinado por la jornada
que resulte de aplicación, ya que sería desconocer las necesidades de
un nuevo paradigma esencialmente dinámico.
Sin embargo, la ordenación de esta cuestión hace necesario ponderar
otras circunstancias e intereses en el que sedeberían abarcar al menos
los siguientes puntos:
En primer lugar creemos que no sería necesaria una regulación
autónoma de este “derecho” ya que resultan plenamente oponibles
la regulación y restricciones sobre los topes legales de la jornada, la
prohibición de trabajar durante el tiempo de descanso y a la limitación
en las horas extras realizadas.
No obstante consideramos sería válido tomar como ejemplo el
caso francés, que circunscribe la desconexión digital al marco de
la negociación colectiva anual en materia de igualdad profesional
entre hombres y mujeres, incluye la posibilidad de que los sujetos
colectivos regulen las modalidades de ejercicio por el trabajador de su
derecho a la desconexión y el establecimiento por parte de la empresa
de dispositivos para regular el uso de herramientas digitales, a fin
de garantizar el respeto de los períodos de descanso, licencia y vida
personal y familiar.
Un recurso optimo puede consistir en tomar otra forma de computo
de horas como bancos de horas, jornadas de trabajo flexibles,
“crowdworking”, “crowdsourcing”, trabajo de colaboración, socios
colaboradores, “work on demand”, economía colaborativa, etc.
Por otra parte este tema incidirá en otros derechos no vinculados de
manera tan directa con las horas trabajadas pero cuyo reconocimiento
sería conveniente abarcar en los siguientes puntos:
(i) Sobre los medios de control empleados (art. 71 LCT): Con
la modificación Ley Nº 27.322 del 15/12/2016 se dispuso que los
controles personales y los relativos a la actividad del trabajador deberán
ser conocidos por este. Los controles a los que hace referencia son: a)
Sobre la prestación del trabajo: Su cantidad/ Calidad y procedimientos
técnicos de ejecución. b) Sobre la asistencia del trabajador al empleo y
cumplimiento del horario c) Sobre los bienes de la empresa.
En relación a estos últimos la misma negociación colectiva puede
establecer que se notifique al trabajador que medios digitales se les
hace entrega como herramientas de trabajo lo que permita tener
un mayor “control” o registro de las horas de trabajo efectivamente
prestadas y de la demanda requerida por parte del empleador.
(ii) Sobre el deber de seguridad y la previsión en materia de riesgos
laborales:
(iii) La Ley Nº 27.323 B.O. 15 también introdujo modificaciones
al art. 75 de la LCT al tratar sobre el deber de seguridad por parte
del empleador, referido a la obligación de este de hacer observar
las pautas y limitaciones a la duración del trabajo, y de adoptar las
medidas para tutelar la seguridad psicofísica y la dignidad de los
trabajadores. Por otra parte, se dispone que el trabajador podrá
rehusar las prestaciones de trabajo, sin que ello ocasione pérdida o
disminución de la remuneración, cuando exista peligro inminente de
daño o se hubiera configurado el incumplimiento de las obligaciones
del empleador sobre higiene y seguridad del trabajo.
En este sentido seria de utilidad referir los peligros de la conectividad
permanente a fin de lograr una prevención y garantizar la salud e
integridad psicofísica de los trabajadores.
La Organización Internacional del Trabajo ha señalado en este
sentido que: …un factor de riesgo es la propiedad intrínseca o la
capacidad potencial de un agente, proceso o situación (incluido el
medio ambiente de trabajo, la organización del trabajo y las prácticas
laborales con consecuencias negativas para la organización) de causar
daño o efectos adversos para la salud en el trabajo. El riesgo es la
combinación de la probabilidad de un evento de riesgo y la gravedad
para la salud del trabajador de dicho evento.
El concepto de “blending” al que hicimos referencia impide de alguna
manera que el descanso se ejerza de manera efectiva o al menos como
fue pensado por el legislador en su momento.
Es por ello que desde los riesgos laborales se deben identificar aquellos
factores de riesgo que se encuentren vinculados de manera objetiva
con la hiperconectividad en la organización del trabajo y que pueden
derivar en consecuencias negativas para la salud de los trabajadores.
Así, La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo
ha señalado con relación a las nuevas modalidades de trabajo y el
impacto de las nuevas tecnologías que, a la hora de la regulación de
esta temática en la legislación nacional, se debe tener en cuenta “la
necesidad de preservar la salud física y mental y el equilibrio entre la
vida laboral y la vida privada de los trabajadores”.
CONCLUSIONES
Con el presente trabajo, se pretende poner de relieve la realidad, de
donde emergen los cambios aparejados a la era digital con repercusión
en la regulación de institutos clásicos como es la jornada de trabajo, a
fin de comprender que si los actores y las circunstancias cambian, pues
necesariamente deben cambiar las reglas destinadas a regularlos.
El derecho a la desconexión digital, se trata de una denominación
especifica, que pretende tutelar el descanso de los trabajadores.
La dificultad reside, en buscar las soluciones en una normativa que
quizás sea demasiada añeja para regular las relaciones jurídicas
emergentes, de esta nueva forma de vincularse, donde la tecnología
ha invadido los espacios personales y profesionales del ser humano,
donde la flexibilidad y la autonomía son elementos preponderantes, y
la inmediatez no reconoce fronteras.
Mas allá de su presentación en sociedad, como “nuevo derecho”, hoy
resulta interesante analizar la conexión digital, desde su contenido
obligacional empresarial. De allí que la desconexión digital, mas que
un nuevo derecho, parece una vieja obligación.
Hoy enfrentamos un cambio significativo en los roles masculinos
y femeninos tradicionales en la vida familiar, con la consecuente
redistribución de derechos y responsabilidades familiares, que lleva
en palabras de Casas Blamonde, a que los trabajadores y trabajadoras
aspiren hoy a la realización del trabajo elegido en el tiempo elegido, y
la acomodación del tiempo de trabajo a quien lo realiza (y no al revés).
224
O mundo do futuro e as leis do passado
Taciela Cordeiro Cylleno de Mesquita
1.Introdução
A Revolução tecnológica iniciada em meados do século X X desafia o
mundo do trabalho a alterar os seus paradigmas, rever seus dogmas
e reinventar a sua trajetória. Se há uma certeza, está é a deque nada
será como antes. As inovações tecnológicas, apoiadas pela intensa
globalização, se expandem em rápida velocidade, por todos os cantos
do globo terrestre.
Digitalização, impressoras 3D, inteligência artificial, biotecnologia,
carros elétricos sem motoristas, plataformas conectando serviços e
clientes. A gama de exemplos é inesgotável.
Diante deste cenário, o mundo do trabalho precisa se reinventar. As
máquinas tomam, cada vez mais, o lugar dos humanos e o profissional
do presente e do futuro precisa saber qual papel pretende exercer, caso
queira continuar economicamente ativo.
A sociedade é estruturada em torno da relação capital x trabalho,
desde a primeira Revolução Industrial, que teve início no século
XVIII. Resguardadas as tipicidades dos mais diferentes Estados
do planeta, a fórmula básica era mantida: um ser humano, de forma
pessoal, subordinada e onerosa prestava serviços a outro ser humano
ou a uma pessoa jurídica composta de seres humanos identificáveis
pelo trabalhador.
Ocorre que este modelo está em constante alteração. E não só os
trabalhadores devem se preocupar em qual papel exercer nesta nova
configuração social, mas principalmente os Estados e toda a sociedade
devem perquirir uma estratégia de atuação, seja fomentando a
inovação tecnológica, investindo na educação, intensificando o
relacionamento com parceiros internacionais, desenvolvendo políticas
públicas de estímulo ao emprego e ampliando a rede de segurança
social. Caso contrário, o próprio conceito de Estado, tal como temos
hoje, estará em risco.
Um pacto social inédito deve emanar desse novo mundo, para
garantir que o maior número de pessoas participe desse tecido social
metamorfoseado, reduzindo as desigualdades e melhorando o bem
estar social.
A questão é: como fazê-lo?
2.O mundo VUCA, os millenials e a GIGeconomy
O termo VUCA surgiu no mundo corporativo na década de 1990, após
a utilização deste conceito pelo exército norte-americano(U.S. Army),
visando a explicar o mundo pós-guerra fria. VUCA é a expressão
que sintetiza os conceitos: volatilidade, incerteza, complexidade e
ambiguidade (“volatility, uncertainty, complexityandambiguity”).
E esee é o mundo que habitamos e que se apresenta extremamente
complexo, heterogêneo, imprevisível e onde as mudanças
ocorremde forma contínua e constante. Nele convivem diferentes
gerações, tendo em vista o envelhecimento da população e o
desenvolvimentotecnológico exponencial das últimas décadas,
que resultou no avanço da medicina e consequentemente maior
expectativa de vida e diminuição da taxa de mortalidade infantil na
maior parte dos países do globo.
Podemos classificar, em apertada síntese, as diferentes gerações em:
- “millenials” ou geração Z,são aqueles que nasceram no mundo digital,
após a década de 1990;
- geração Y, nascidos após a revolução tecnológica, entre 1980 e 1990,
vivenciaram desde cedo a globalização e entraram num mercado de
trabalho que já contava com uso da tecnologia;
- geração X, nascidos entre 1960 e 1980, não foram “alfabetizados” em
um mundo completamente digital;
- “baby boomers”, nascidos entre 1945 e 1960, no pós-guerra, sem
contato com a digitalização até idade mais avançada.
Essas gerações encontram-se no mercado de trabalho e, tendo em vista,
a necessidade de ensino contínuo (lifelongeducation), para mantê-las
conectadas ao novo modelo social, precisam estarconstantemente
aprendendo, se desenvolvendo e se reinventando.
Se, no passado, o modelo era baseado em um conceito de carreira,
ou seja, um estudante escolhia uma profissão e para ela se preparava,
principalmente, em uma Universidade, para concluída esta entrar no
mercado de trabalho e exercer aquela profissão até a sua aposentadoria,
a perspectiva atual e de futuro é completamente diferente. Acredita-se
que o profissional atual desenvolverá diversas habilidades, baseadas
em diferentes formações, e assim trabalhará em diferentes locais e
posições ao longo da vida.
Acresce-se ainda que se o modelo anterior era baseado em um
vínculo de emprego estável e duradouro preferencialmente com o
mesmo empregador, hoje, a previsão é de um trabalhador que oscile
entre as mais diversas formas contratuais, seja trabalhando de forma
autônoma, seja através de um vínculo de emprego ou, até mesmo,
empreendendo.
O último relatório do G20 , a respeito do Futuro do Trabalho, destaca
a crescente importância da Economia “GIG”, termo que representa
o trabalho físico e digital prestado por trabalhadores independentes,
para realização de demandas específicas ou de curto prazo. A
estimativa é que a maior parte dos trabalhadores venha a desenvolver
as suas atividades desta forma: “just in time” (ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TR ABALHO, 2018).
Atualmente, estamos diante de trabalhadores que precisam estar
qualificados, nas mais diversas habilidades, para serem gestores de seu
próprio tempo e de suas carreiras. Nessa seara, estariam incluídos
aqueles das plataformas digitais.
3.Brasil não é para amadores
O Brasil é um país de dimensões continentais, marcado por intensa
desigualdade social e enfrenta, nos últimos anos, a maior crise
econômica da sua história.
Após longo período de ditaduras militares, o país vivenciou a morte
do primeiro presidente eleito democraticamente, o impeachment de
dois outros, a prisão de um dos maiores personagens políticos da sua
história, o ex-presidente Lula, e a ascensão ao poder de um congressista
militar representante da direita.
Em 2017, o país aprovou uma substancial reforma em sua legislação
trabalhista, cujo esqueleto ainda remetia à década de 1940, quando
o governo totalitário de Getúlio Vargas, através de um decreto-lei
outorgou a CLT (Decreto-Lei nº5.452, de 1º de maio de 1943)e hoje
presencia uma batalha quase literal para aprovar o projeto da reforma
da Previdência no Senado .
Em seus 8.516.000 km2 vislumbra-se quase tudo. Quiçá tudo.
Trabalho em condições análogas às de escravo, trabalho proibido,
trabalho infantil, 13 milhões de desempregados (PNAD...,2019),
trabalhadores autônomos, trabalhadores intelectuais e novas formas
de prestação de serviços, inclusive através de plataformas digitais,
como Uber e Loggi.
A Constituição da República de 1988 prevê no art.193 que “a ordem
social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-
estar e a justiça sociais” e no art.6º destaca que “são direitos sociais a
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
Como o constitucionalismo social adotado pela atual Constituição
brasileira pode ser efetivado diante dos desafios trazidos pelo novo
momento histórico, econômico e social? Como manter no centro da
ordem social o trabalho diante da crescente automação?
Essas perguntas demandam análises profundas e, portanto,não
poderiam ser abordadas neste curto artigo. Não obstante, destaca-se
a importância da garantia de um patamar civilizatório mínimo a todos,
o que poderia ser alcançado através da criação de um modelo de renda
mínima nacional, também chamado de imposto de renda negativo, e,
mormente, do investimento em educação em todos os níveis.
Recente relatório da McKinsey&Company (2019) destaca que dois em
cada três brasileiros têm acesso a smartphones e internet, que gastam
mais que nove horas por dia conectados,média esta que está entre as
maiores do planeta, e estão entre o número dois ou três no mundo
em uso de plataformas de mídia social, como Facebook, Instagram e
Whatsapp.
Esse relatório destaca que o usuário típico da internet no Brasil é
urbano – 95% comparado a 5% da área rural -, está majoritariamente
na classe C (50%) e não possui graduação universitária (cerca de 79%).
Comparativamente a um norte-americano, por exemplo, o brasileiro
passa mais 41% do seu tempo nas mídias sociais.
Esses dados, a meu ver, nos trazem uma importante indagação: os
brasileiros usam mal a internet? Ao invés de fazê-lo para qualificação
em qualquer grau, o uso excessivo de redes sociais poderia estar
usurpando um tempo precioso daqueles que precisam desenvolver-se
225
e instruir-se para os novos desafios que certamente virão?
A resposta a essas indagações é extremamente complexa, mas em uma
rápida análise, ousaria dizer que sim.
Caberia então, a meu ver, uma atuação ativa das instituições, como
Ministério da Educação e Cultura e Ministério da Economia,
estimulando o uso profícuo da internet pela sociedade, seja
providenciando e divulgando material educativo e cultural, seja
propagando o uso da internet pela sociedade como ferramenta
de desenvolvimento pessoal.O melhor aproveitamento destes
instrumentos permitiria uma melhor inserção social na indústria
4.0, com maior número de pessoas capacitadas a transitar pela 4ª
Revolução Industrial.
Em um quadro comparativo das atividades exercidas nos computadores
ou smartphones, vislumbra-se que 83% do tempoé despendido em
chats online e míseros 6% em aplicativos relacionados a e-learning
(MCKINSEY & COMPANY, 2019).
O tempo despendido na rede deve ser melhor aproveitado. A
globalização permite a ampla e rápida divulgação de informações,
em todos os níveis. As maiores universidades do planeta – Harvard,
Stanford, Berkeley – possuem hoje cursos online gratuitos.
Oportunidades como essas não deveriam ser desperdiçadas em um
país tão carente deinfraestrutura educacional.
O uso do e-learning enquanto ferramenta de inclusão social deveria
ser expandido, permitindo que moradores dos mais distantes locais do
país pudessem ter acesso à educação, sem necessariamente precisarem
esperar dispendiososinvestimentos temporais e financeiros em
infraestrutura, como construção de estradas e criação de escolas.
Ainda com base no relatório supracitado, somosnúmero quatro no
mundo em download de aplicativos. Diante de tamanha atuação
digital,pergunto: porque não estimular o uso de plataformas de caráter
educacional?
4.Já que nada ser á como antes
Bakhshi, Frey e Osborne (apud GLOBAL COMISSION ON
THE FUTURE OF WORK, 2019, p.19), em um relatório de 2015,
sustentam que 47% dos trabalhadores nos EUA estão correndo risco
de ter seus empregos substituídos por máquinas e um relatório do
Banco Mundial, de 2016, presume que 2/3 dos empregos dos países
em desenvolvimento estão suscetíveis à automação. Morgado e Plioas
(2018) asseveram:
Um relatório recentemente publicado pela consultoria
McKinsey&Company traz dados surpreendentes: até 2030, cerca de
375 milhões de profissionais – aproximadamente 14% da força de
trabalho global – precisarão migrar de atividade(p.13).
Diante de tantos avanços tecnológicos (inteligência artificial,
biotecnologia, automação e robótica), de mudanças na demografia
mundial (crescimento da população mais jovem nos países
emergentes e envelhecimento da população nos países desenvolvidos
),do necessário desenvolvimento de práticas sustentáveis e uso de
tecnologias limpas para a própria continuidade da vida no planeta
Terra, muitas questões surgem a respeito do papel do Direito do
Trabalho e das instituições a ele relacionadas.
Se a Revolução tecnológica preocupa os países desenvolvidos, mais
atenção ainda deve atrair das nações emergentes, onde convivem
discrepâncias sociais e econômicas em larga escala. Uma má condução
desse processo pode resultar na ampliação do gap da desigualdade
social, afetando toda a estabilidade socioeconômica do país, podendo
colocar em risco o próprio estado de direito.
A Comissão Global sobre o Futuro do Trabalho da Organização
Internacional do Trabalho(OIT) iniciou seus trabalhos em outubro de
2017, com o objetivo de criar recomendações para todos stakeholders,
inclusive governantes e organizações de empregados e empregadores.
A Comissão busca fomentar ideias sobre como administrar e alavancar
as urgentes transformações que têm atingido o mundo do trabalho.
A criação de uma agenda em cujo epicentro está o ser humano (human-
centered) é a direção do relatório mundial para o futuro do trabalho,
publicado pela OIT em Genebra, em janeiro de 2019 (GLOBAL
COMISSION ON THE FUTURE OF WOR,2019, p.11). De acordo
com este relatório, o avanço tecnológico pode trazer inúmeros
benefícios sociais e conduzir a humanidade à almejada paz universal,
desde que haja uma atuação proativa dos atores sociais – agentes
da sociedade civil e política – para garantia de direitos mínimos
universais dos trabalhadores e de um desenvolvimento baseado na
sustentabilidade, ambiental e econômica.
Se a diminuição dos postos de trabalho, em decorrência da automação
nos países desenvolvidos jáé vista com elevada apreensão, para os
emergentes o impacto pode ser brutal. Onde realocar no mercado
de trabalho pessoas – substituídas por máquinas – que não possuem
condições mínimas de exercer atividades intelectuais, tendo em vista
os baixos índices educacionais dos países em desenvolvimento?
Visando participar ativamente dessas transformações, aproveitando o
momento para ampliar os valores e objetivos que levaram à criação
da OIT - como a premissa de que o trabalho não é mercadoria; que é
fonte de acesso aos meios materiais, e também um meio de realização
de vida, propósito, senso de pertencimento e identidade, a Comissão
Global do Futuro do Trabalho, em seu último relatório, apresentou
três pilares de ação:
- investimento na capacitação das pessoas, preparando-as para
adquirirem qualificações, novas competências e melhorar as
habilidades que já possuem;
- investimento nas instituições do trabalho para garantir um futuro
com liberdade, dignidade, segurança econômica e igualdade no
trabalho;
- investimento no trabalho decente e sustentável, moldando regras
e incentivos para alinhar políticas econômicas e sociais e práticas
empresariais com essa agenda.
Destaca ainda o referido relatório que a economia deve ser reorientada
para um crescimento baseado no capital humano, onde todos os
setores da sociedade devem agir de forma responsável e colaborativa,
ressaltando quatro elementos essenciais para todos os países: direito
universal ao aprendizado constante; suporte às pessoas durante a
transição; agenda efetiva de transformação das desigualdades de
gênero; e proteção social mais forte, amparando as pessoas desde o
nascimento até a velhice.
Em suma, verifica-se que a OIT, assim como se posicionou no seu
nascedouro, não pretende assistir passivamente às mudanças impostas
pelos avanços tecnológicos, mas sim atuar como protagonista nesse
cenário, sem refutar as inovações, tampouco tentar moldá-las a um
modelo do passado. Intenta preparar a sociedade para receber o novo
e adaptar os padrões existentes a um paradigma mínimo de direitos
sociais universais.
A mais importante instituição do mundo do Trabalho reconhece
que as políticas comerciais, financeiras, econômicas e sociais estão
inexoravelmente conectadas, e que o sucesso da agenda do trabalho
humano decente como centro epistemológico do desenvolvimento
depende de atitudes conjugadas e coerentes de todas estas áreas.
5. Conclusão
Não se trata, a meu ver, de tentar enquadrar os novos modelos de
prestação de serviços do século X XI em uma moldura da década
de 40 do século passado. Tampouco, abandonar os trabalhadores à
própria sorte, no modelo laissezfaire, laissezpasser, principalmente
porque grande parte da mão de obra brasileira ainda está enraizado
no século XIX. Criatividade é a palavra de ordem.Devemosconstruir
um novo modelo de proteção jurídica a esses trabalhadores, para que
estes não sejam indevidamente explorados pelo capital, tampouco
desamparados no caso de infortúnios, como doenças e desemprego.
Criatividade política, econômica, legislativa. Se muito se ouviu que
“somente os fortes sobrevivem”, ouso sustentar que hoje “somente os
criativos sobrevivem”. A convulsão social que, possivelmente, virá da
denominada Quarta Revolução Industrial demanda uma política de
proteção que tenha como foco o ser humano e não o emprego.
Uma nova rede de segurança social, com a inserção desses
trabalhadores e das plataformas digitais, como contribuintes de um
modelo de proteção social que não desampare aqueles cuja prestação
de serviços não se enquadre nos moldes da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT).
A busca pela implementação e expansão do trabalho decente em escala
global deve hoje estar alicerçada na capacidade das instituições de
renovarem-se constantemente, resguardando seus principais valores e
objetivos, no que tange aos limites intransponíveis do trabalho digno.
É imperativa a conciliação entre a agenda do trabalho decente e a
necessidade de adaptação às vorazes e dinâmicas mudanças impostas
pela economia globalizada. Se a globalização trouxe inúmeros
benefícios econômicos e sociais, a heterogeneidade entre os Estados
faz com que as experiências vividas em decorrência da recente
Revolução Tecnológica sejam absolutamente diversas.
226
Nesse cenário heterogêneo global cresce a importância das instituições
governamentais e não-governamentais enquanto protagonistas de
desenvolvimento econômico e social, visando ao trabalho decente na
escala mundial.
Fraternidade e solidariedade. Mais do que nunca, a sociedade civil
necessita praticar os direitos de quarta geração e atuar ativamente, de
forma isolada ou em grupos organizados, para educar e transformar a
vida daqueles que lhe são próximos. Todos – sem exceção – têm um
importante papel a desenvolver.
Como na célebre expressão de John Kennedy, “Asknotwhatyour
country can do for you – askwhatyoucan do for your country”.(em
tradução livre, “não pergunte o que o seu país pode fazer por você, mas
o que você pode fazer pelo seu país”). Mãos à obra!
Construamos uma agenda do trabalho que esteja atenta às mudanças
tecnológicas, sociais e políticas e busque agir de forma colaborativa com
os setores da economia e da educação, de forma a se transformar em
uma espécie de guia e, ao mesmo tempo, instrumento de fiscalização,
cujo escopo seja diminuir as desigualdades existentes, expandindo o
trabalho decente, visando à tão almejada paz social.
Todavia, a ausência de participação política das instituições do
trabalho e de todos os atores sociais pode conduzir ao caos, com
extinção massiva dos postos de trabalho, aumento do desemprego, do
trabalho informal e da desigualdade em todos os níveis.
A economia global está em um novo caminho. As políticas econômicas,
legislativas e sociais devem ter como fio condutor permitir que todos
tenham acesso às novas oportunidades, através de um eficiente projeto
educacional que prepare a sociedade para as mudanças e um projeto
social que ampare aqueles necessitados, que por motivos diversos
não podem ser economicamente ativos (GLOBAL SOLUTIONS
INITIATIVE FOUNDATION, 2018).
Qualquer tentativa de frear o desenvolvimento tecnológico ou buscar
encaixar os novos modelos de trabalho – dentre os quais se destacam as
plataformas digitais – nas antigas molduras criadas no início do século
X X para um modelo industrial de produção estão, inevitavelmente,
fadadas ao insucesso.
Uma postura criativa, baseada em um novo modelo de desenvolvimento
de competências, através de um projeto educacional consistente e
duradouro, que valorize o trabalho humano sobre as máquinas e vise
ao desenvolvimento sustentável, deverá conduzir a imensa massa da
população produtiva, de forma adequada, aos novos tempos.
mais rápidas e mais baratas que a sua (e o que fazer a respeito). Rio de Janeiro:
Alta Books, 2019.
MCKINSEY & COMPANY. Brazil Digital Report - a first-edition dossier on
the Brazilian economy, including the digital, entrepreneurial and innovation
landscape. Abr. 2019.
Disponível em: <https://www.mckinsey.com/br/our-insights/blog-made-in-
brazil/brazildigital-report>. Acesso em: 25 abr. 2019.
MORGADO, Ana Paula; PLIOPAS, Ana Luiza. Desenvolvendo profissionais
para o futuro. GV-Executivo, São Paulo, v. 17, n. 4, p. 12-15, jul./ago. 2018.
Disponível em:
< ht t p :// b ib l i ot e c a d ig it a l . f g v. b r/ojs/ i nde x . p hp/g ve xe c ut i vo/a r t i c l e/
view/76666/73534>. Acesso em: 23 mar. 2019.
OPPENHEIMER, Andrés. ¡Sálvesequienpueda! El futuro deltrabajoenla era de
la automatización. Nova Iorque: VintageEspañol, 2018.
¡Crear o Morir! La esperanza de Latinoamérica y las cinco claves de lainnovación.
Nova Iorque: VintageEspañol, 2014.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TR ABALHO. Futuro do Trabalho
no Brasil: Perspectivas e Diálogos Tripartites. [S.l.], 2018. Disponível em:
<https://www.ilo.org/brasilia/publicacoes/WCMS_626908/lang--pt/index.
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Ante el centenário de la OIT: realidades, renovación y compromisso tripartito.
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227
“EL CONCEPTO de TRABAJADOR y de
EMPLEADOR en la ECONOMIA DE LAS
PLATAFORMAS. ES NECESARIO UN REDISEÑO
NORMATIVO A LA LUZ DE LOS AVANCES
TECNOLÒGICOS EN EL MUNDO DEL TRABAJO?”
Autor: Rodrigo Méndez Filleul
Córdoba, Argentina
I.- Introducción:
Los cambios tecnológicos han irrumpido fuertemente en la sociedad
en su conjunto. Su presencia es el presente y futuro, y su influencia
se viene profundizando día tras día, con consecuencias, -mas
precisamente en el mundo del trabajo-, que aun no podemos advertir
desde la certeza. Aun ello y dentro de este panorama de incertezas, lo
que sí sabemos, es que las innovaciones tecnológicas crearán nuevos
empleos, destruirán otros y modificarán muy posiblemente, la mayoría
de los existentes. 1 Y más precisamente, en lo que respecta al derecho
del trabajo, aquellos cambios impactarán de lleno en el marco de las
relaciones de empleo, tanto a partir de las nuevas y creativas formas de
relacionamiento entre el empleador y el trabajador como del juego de
peculiares relaciones que se derivan de aquel extremo.
De allí que podamos sostener que “la tecnología está reconfigurando
las relaciones laborales. Aquel mundo laboral predecible, en el que
cada pregunta
tenía su respuesta correcta ya fue. Se esfumó. Tal como apunta Albert
Cañigueral.2
Una muestra de ello, es que los cambios tecnológicos referidos, están
impactando fuertemente en la base misma sobre el cual pivotea el
contrato de trabajo clásico, a partir del rediseño - cuanto menos y por
ahora - del concepto de los sujetos que intervienen en el mismo.
Y en el marco de este escenario de innovaciones, una de las
consecuencias de mayor actualidad lo constituyen sin lugar a duda
las plataformas digitales. Las tecnologías dieron lugar a la emergencia
de la economía de plataforma, un modelo económico basado en la
producción de bienes y servicio mediado por una plataforma digital.3
Así las cosas y sin lugar a equivocarme, podría decir que las plataformas
digitales, mas que haber originado un modelo económico diferente del
conocido, generaron un nuevo modelo de negocios que es la base de
aquel y del cual se derivara un nuevo modelo de empleo. Tan profundo
es el extremo del surgimiento de aquel medio tecnológico en el
mundo del trabajo, que la literatura mayoritaria ya está postulando
la “plataformización de las relaciones de empleo”, como un hecho
arrollador y de fuerte consecuencia disruptiva.
De acuerdo a la OIT, la emergencia de este nuevo fenómeno en la
economía, - de la mano de los avances tecnológicos-, representa uno
de los cambios más importantes acontecidos en el mundo laboral en
los últimos diez años.4
Es un hecho, que las plataformas han generado nuevos tipos de
trabajos a la par que nuevas formas de trabajar. Aquel trabajo que fuera
atrapado oportunamente por la legislación laboral positiva, ha mudado
de contenido. Ya nada es igual como antes y sus diversas dimensiones
y manifestaciones están avanzando a un ritmo vertiginoso y aun en
sectores de la economía otrora impensados. Toda actividad puede ser
sujeto de intermediación de plataformas digitales.
La plataformización de la economía, es una tendencia que esta
creciendo rápidamente y de forma exponencial. Es un pilar central de
la economía digital.
Y todo apunta a que será el modelo imperante en la economía de este
siglo.5 De allí que podamos sostener que la referida plataformización
del trabajo tenga lugar en cualquier lugar de la economía.
La irrupción de las nuevas tecnologías plantea peculiares relaciones
entre trabajadores y empresas que se apartan sensiblemente de los
tradicionalesesquemas de producción o prestación de servicios6, lo
que viene poniendo en crisis clásicos conceptos respecto los cuales
existía generalizado consenso por parte de la literatura tanto jurídica
como judicial.
Así las cosas, y especialmente a partir de las diferentes modalidades
que asume el concepto de trabajo, hay dos realidades que han mudado
de contenido en relación a cómo la norma positiva los tiene por
definido. Esto es el concepto de trabajador y el de empleador. Aunque,
uno es consecuencia de lo otro, ya que el concepto de trabajador
mudó de contenido, toda vez que lo fue, porque primero la figura del
empleador asumió nuevos matices e incluso modalidades. A estos
cambios, se le suma la emergencia de la critica acerca de la necesidad de
la redefinición del concepto de dependencia, a fin de contextualizarlo
en el marco de las coordenadas del siglo X XI, al decir de Francisco
Rubio Sanchez.
La puesta en duda de la vigencia respecto de la conceptualización
tradicional de aquellos conceptos, no se ha limitado a la retórica
literaria, sino mas bien, ha avanzado en determinadas manifestaciones
legislativas como en antecedentes jurisprudenciales de distinta índole
y orden.
Todo este escenario, no ha hecho otra cosa que revitalizar y resignificar
el debate que nos proponemos, aun cuando somos consciente que
nuestra tarea a penas podrá ceñirse a presentar los límites del marco
en que se desarrolla la economía de plataforma y sus derivaciones.
II.- Del Trabajo en Plataformas
Con sólo leer o nombrar las palabras Uber, Glovo, Rappi, ya sabemos
de que estamos hablando. Estas palabras son ahora parte de nuestro
diario y cotidiano léxico. La gig economy ha cambiado el mundo.7
La economía de las plataformas tiene una imagen nítida para los
ciudadanos: jóvenes en bicicleta o en moto cargados con una enorme
mochila con el logo de Deliveroo, Glovo, Stuart, Ubereats.8 Estas
personas forman parte de nuestro diario y cotidiano panorama, ya que
están por todas partes. Al decir de Nadia Nasanovsky, “las calles de
las principales ciudades del mundo se llenan de jóvenes montados en
sus bicicletas y motos, repartiendo pedidos, con las miradas perdidas
en las pantallas de sus celulares y conductores que usan sus autos
particulares para levantar pasajeros”.
Hoy ya son fáciles de identificar y a cualquiera que se les pregunte
acerca de qué tareas realizan aquellas personas que portando en sus
espaldas grandes mochilas de colores llamativos, y valiéndose para ello
de sus propias bicicletas y/o motos, podrán dar una respuesta certera,
sin lugar a equivocarse.
Lo que podíamos ver al viajar a otros países, ya es una realidad en
estos últimos años en Argentina y con una proyección a futuro, mas
que promisoria y venturosa, de cara a los intereses de los desarrollares
de este negocio y al amplio abanico de tareas y oficios que esta realidad
abarcará. Claro que nos queda aun el interrogante acerca de cual será
el impacto en el empleo.
No obstante aquella foto que describe a los riders deambulando con
su mochilas por la calles de la ciudad tratando de llegar con el producto
adquirido, en el menor tiempo posible, no es el único negocio posible
en el marco de la economía de las plataformas. Esta no se reduce a
este único y exclusivo segmento, es mucho mas que eso, dado que
comprende también, un sinnúmero de tareas a las cuales podríamos
adscribirle el carácter de sencillas, menores e incluso mas comunes
y ya conocidas por nosotros en su versión original. Son aquellas que
señala Rodriguez de la Paz, y que tienen que ver con trabajos de
oficina, pequeños encargos que se efectúan
1 Luis Doncel. (2017), “Proletariado del siglo X XI: los precarios de la nueva
economías digital”. www.lanacion.com.ar. 14/06/2017.
2 Albert Cañigueral. (2019), “Cinco preguntas clave (y dos pistas) para
entender el futuro del trabajo. Retina. Disponible en http://retina.elpais.com/
retina/2019/01/02/innovacion/1546431479_929457.html.
3 Mayo Fuster Morell. (2019). “Retos y oportunidades de la irrupción de la
economía de plataformas”. Retina, disponible en https://retina.elpais.com/
retina/2019/01/25/innovación/1548419632_629939.html
4 Nadia Nasanovsky. (2019), “Economía de plataformas: entre la oportunidad y
la precarización laboral”. Infobae, disponible en https://www.infobae.com/def/
desarrollo/2019/02/02/economía-de-plataformas-entrela-oportunidad-y-la-
precarización-laboral/.
5 Vid. “Retos y oportunidades de la irrupción de la economía de plataformas”,
op. cit. pag 3.
6 Francisco Rubio Sanchez. (2019). “Las nuevas formas de trabajo: relaciones
laborales en las tic”. Encuentros Laboral, disponible en https://www.linkedin.
com/pulse/117-las-nuevas-formas-de-trabajorelaciones-laborales-laboral
7 James Stanier (2019), “The Gig Economy´s Unhappy Middle Class. With Lyft
and Uber going public, we need to face facts about their business model”. Pag
1, disponible en https://onezero.medium.com/theunhappy-middle-of-the-gig-
economy-5b845d2735ef?gi=5ceff58b5e14
8 Alicia Rodriguez de Paz (2019), “Riders, la punta del icebergs en el
mercado de trabajo”. Pag 1, disponible enhttps://wwwlavanguardia.
com/econom ia/2 019 04 2 1/4617 59 68 847 3/c a mbios-merc ado -t r abajo -
economiaplataformas-digitales.html.
228
desde el ordenador como contestar encuestas, aunque también lo
son la prestación de servicios profesionales, como asesoría jurídica,
contabilidad, labores relacionadas con el diseño, desarrollo de software
o traducción, e incluso otros trabajos mas rutinarios o esporádicos en
casa de otras personas.
Si bien los transportes y la logística son dos de las áreas en las que
mas ha proliferado la economía de las plataformas, muchos expertos
advierten de que muchos puestos son gigificables (gigified). Todo lo
que sea prestación de servicios es susceptible de convertirse en trabajo
en plataformas.9
Una muestra de ello, es que los posibles negocios del sector
terciario afectados por este nuevo tipo de empresas son casi
infinitos. Actualmente, a modo de ejemplo se puede nombrar: Uber
- para transporte de pasajeros-, Sandeman – para guías turísticos-,
FlyCleaners -lavandería personal-, Chefly -cocinero a domicilio-,
Helpling - limpieza de hogar-, Sharing Academy- profesores
particulares-. Como se ve no se está ante tele trabajadores que pueden
realizar todo el trabajo online, sino ante actividades que requieren
una ejecución local del trabajo offline. Aquellas empresas pertenecen
a un sector concreto y el cliente, cuando recurre a ellas, busca obtener
una prestación de servicios específica, por el contrario no se trata de
empresas que poseen un tablón de anuncios donde cualquier usuario
puede hallar cualquier tipo de trabajador, sino ante un definido y
concreto tipo de negocio.10
Luz Rodriguez, destaca que “desde hace tiempo, el debate público
se ha centrado en el fenómeno de los riders y es importante. Pero
tenemos que ampliar el punto de vista, porque buena parte del
trabajo en plataforma se centra en las labores de asesoría jurídica,
contabilidad, traducción, diseño de software, que se desarrollan en
plataformas como Upwork y Grelancer”. Los riders en este caso, serían
lo que Rodriguez de Paz describe como tan solo la punta del iceberg,
en alusión a que hay otras formas de trabajo dentro del marco de la
economía de plataformas mas allá de aquellos oficios, y lo que es mas
importante aun, lo serán mucho mas en cantidad y variedad, a medida
de que el ingenio y la creatividad de los desarrollares tecnológicos y de
sus inversores puedan concretar nuevos productos.
Sin embargo, reparemos que la mayoría de estos trabajos ya existían
en el mercado, sólo que ahora se presentan de manera peculiar y
novedosa, a partir del medio tecnológico, que intermedia entre el
generador de la necesidad de su prestación y/o realización, y el que lo
lleva a cabo. Pero también, la particularidad la encontramos a partir
de la forma en que se realizan y/o llegan al consumidor o requirente
del servicio.
Dicho de otra manera, todos aquellos trabajos, se relacionan con
nuevas formas de producir y consumir, a partir de internet y de la
información digitalizada, que es usada como insumo en los procesos
de producción, comercialización y distribución.11
La plataforma es el corazón , el lugar de encuentro entre la oferta y la
demanda, el cuadro de mando desde donde se organiza la actividad.
Conectados a través de la plataforma se genera una red descentralizada
de infraestructura, sea esta un parque de bicicletas (como el caso
de Deliveroo o Glovo ofreciendo actividades de reparto) o un gran
hotel de habitaciones distribuidos por la ciudad (como es el caso de
Airbnb). La plataformización de la economía es una tendencia que esta
creciendo rápidamente y de forma exponencial. Es un pilar central de
la economía digital y todo apunta a que será “el modelo” imperante en
la economía de este siglo.12
Ahora bien, sin lugar a duda, que las plataformas han estructurado
un modelo nuevo de negocio, que generaron a la par de nuevos
tipos de trabajo, nuevas formas de trabajar. Y todo esto, sin lugar a
dudas afectará a futuro la conformación del mercado de trabajo, con
sujetos y relaciones tan diferentes al menos como las conocemos en la
actualidad.
Aquel singular modelo de negocio del que hablamos supra, se entiende
y se mantiene solo a partir de la existencia y propiedad de la plataforma
y de una forma descentralizada de producción o prestación del servicio
y del consiguiente desentendimiento de los respectivos costos que
aquellas tareas demandan.
Un nuevo modelo de negocio donde las empresas de base tecnológicas,
en principio, se limitan a poner en contacto al cliente, - solicitante de
una prestación de servicios-, con la persona que realiza finalmente la
prestación, el trabajador autónomo.13
A ello se le suma, la división de trabajo en micro tareas, la íntegra
externalización del servicio a trabajadores autónomos y su contratación
a demanda en el momento exacto en el que se produce la demanda del
servicio por el cliente.14
El nuevo modelo señalado, se explica a partir de lo que la literatura
abundante y mayoritaria denomina pequeños encargos, pequeñas
tareas, o también como la propia OIT denomina microtareas15, de
corta duración, de característica intermitente o esporádico y de bajo
reconocimientos y respeto de aquellos mínimos laborales inderogables.
No obstante ello, es una realidad incuestionable, que las plataformas
están ampliado las posibilidades de empleo tanto a personas como en
tareas otrora impensadas.
III.- Del trabajador en las plataformas
El modelo de negocio que venimos comentando, no podría entenderse
sin el concurso de una persona que a partir del hecho de poner en
activo el dispositivo digital, espera el momento de entrar en contacto
con el requirente del servicio ofrecido. Menos aun podría justificarse,
sin la ficción creada en la cual esa persona que activa el dispositivo, no
es otra que un “colaborador”, “socio”, “autónomo” e inclusive “dueño
de su propio negocio” y hasta “su propio jefe”, conforme las diferentes
formas de identificarlo, según de qué plataforma estemos hablando.
Una primera conclusión, es que las plataformas digitales tienen como
insignia de su modelo de negocio, la utilización del trabajo autónomo
y no del contrato de trabajo, lo que pone en cuestión la figura que
veníamos utilizando para atribuir derechos y protección social a buena
parte de la población.16
La idea del trabajador autónomo, se fortalece a partir de una serie de
características propias de este modelo, a saber: la pérdida de relevancia
de las formas tradicionales de dirección y control empresarial a favor de
formas indirectas (dirección y control algorítmico, recomendaciones
o directrices, sistemas de evaluaciones de los clientes); modelo de
negocio donde el medio de trabajo es de la persona que presta tareas;
costos y riesgos externalizados o cuanto menos compartidos entre
trabajador y empleador; novedosas dimensiones espacio - temporales
donde el trabajador lleva adelante su labor (jornada no determinada,
inexistencia de retribución mínima) y mayor flexiblidad (al menos en lo
formal) respecto de cómo y cuando prestar el servicio.
Así las cosas, y dada las características antes apuntadas, la figura
del trabajador independiente, emerge como la consecuencia lógica
y propia de este modelo de negocio. Máxime cuando la idea que
sobresale como común denominador es la “flexibilidad y la prestación
del trabajo en aparente forma autónoma del mismo”.
Ese trabajador independiente se nos presenta, -o al menos se lo hace
presentar, bajo la figura del emprendedor que a la postre es su propio
jefe.
Se ha hecho mucho para convencer a la gente de que debe entrar en la
era postindustrial, donde se ha pasado del trabajador al emprendedor,
donde uno es su propio jefe, donde uno decide todo y es autónomo.
Todo el mundo quiere algo así. Ese es de hecho el objetivo de la
mayoría de la gente. Se ha invitado a la gente a hacerse su propio jefe y
empresario dueño de su destino.17
9 Laura Olías, (2019). “Mañana tu jefe puede ser una app”. El Diario. Pag 2,
disponible en https://www.eldiario.es/tecnologia/Manana-jefe-puede-
app-0-852-514-929.html
10 Adrián Todolí Signes, (2017). “El trabajo en la era de la economía colaborativa”.
Tirant Lo Blanch Laboral. Valencia, pag 47/48.
11 Nadia Nasanovsky. (2019), “Economía de plataformas: entre la oportunidad
y la precarización laboral”. Pag 1, disponible enhttps:/www.infobae.com/def/
desarrollo/2019/02/02/economía-de-plataformas-entre-la-oportunidady-la-
precarización-laboral/
12 Mayo Fuster Morell. Op. cit. Pag 3.
13 Adrián Todolí Signes, (2015), “El impacto de la Uber Economy en las
relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de
trabajo”. IUSlabor 3/2015 p 1-25, ISSN 1699-2938.
14 Anna Ginés Fabrellas. (2018), “Trabajo en plataformas digitales: ¿debemos
adaptar la norma laboral?. ESADE. Pagina 2, disponible en http://www.esade.
edu/en/articles/trabajo-en-plataformas-digitales-debemos-adaptar-lanorma-
laboral/19680
15 Informe de la Comisión Mundial sobre el futuro del trabajo. “Trabajar para
un futuro mas prometedor”. Organización Internacional del Trabajo. Ginebra,
2019.
16 Mari Luz Rodriguez, (2018). “Autónomos con derecho a nada”.
Diario El Pais, disponible en: https://elpais.com/economía/2018/09/14/
actualidad/1536945729_002074.html
229
Estamos en la era del emprendedorismo, aun cuando bajo esta
pantalla en la práctica se encuentren una series de trabajadores que
distan mucho de serlo, tales como los trabajadores informales, el
cuentapropismo, los monotributistas, los desempleados, y hasta los
empleados cuyo salario no le alcanza para vivir, lo que la consultora
LCG denomina “trabajador adicional”18, etc. La expansión de todos
estos, se explica en parte, por la irrupción de las nuevas modalidades
de trabajo ( de indubitable atracción e interés para una porción
importante de la población, en especial los jóvenes), como también por
la situación económica y de desempleo que muchas sociedades están
viviendo.
Así las cosas, resulta lógico que este modelo se haya estructurado
bajo la pretendida elusión de la norma laboral. En este sentido,
comparto con James Stanier, el interrogante que se plantea acerca de
si los trabajadores fueron una idea de último momento u ocurrencia
adicional o tardía, en la estructuración de los negocios digitales,
porque mientras la furiosa competencia que genera aquel modelo,
resulta ser excelente para los consumidores quienes obtienen baratos,
rápidos y mas avanzados servicios tecnológicos, que pasa con los seres
humanos que generan ingresos al conducir y andar en bicicleta día y
noche, llueva o haga sol?.19
Por lo tanto y a esta altura del presente trabajo habría que preguntarnos
si los trabajadores de plataformas, son sus verdaderos y propios jefes
o si por el contrario los mismos constituyen trabajadores dependiente
de aquellas.
Conforme lo señala la propia OIT en su informe con motivo de su
centenario sobre el futuro del trabajo, la idea de convertirse en su
propio jefe no es del todo real, ya que en la práctica son los algoritmos
los que marcan las reglas, por ejemplo dándoles a los clientes la
posibilidad de rechazar trabajos una vez solicitados, suspendiendo a
los trabajadores en caso de que no tomen pedidos durante un tiempo
determinado, y subiendo o bajando la tarifa por hora.
En este sentido, se ha sostenido que la mentada flexibilidad alegada
como característica definitoria de esta modalidad de trabajos, es tan
solo un slogan, ya que el trabajo en la práctica está lleno de mecanismos
que la contrarrestan. Los repartidores pueden rechazar pedidos, pero
el algoritmo no olvida y después te asigna menos trabajo, mientras que
los repartidores eligen una franja horaria en la que estarán disponibles,
es el algoritmo de la app el que reparte los horarios y finalmente el
trabajo según distintas variables, como su reputación en la aplicación
y su situación.20 Mas aun, los trabajadores de plataformas, no
reconocen horas mínimas de prestación de tareas, ya que su actuación
comienza a partir de la digitalización de la demanda. Las plataformas,
dirigen la actividad laboral mediante el establecimiento de franjas
horarias, impiden el contacto entre usuarios fuera de la plataforma,
desconectan a los trabajadores que no alcanza un determinado nivel
de satisfacción de los clientes, fijan precios y condiciones de servicio
y son propietarios de la infraestructura esencial, como la app o el
algoritmo.21
De allí entonces, que la idea de que los trabajadores de plataformas
sean sus propios jefes suena cuanto menos pretensiosa y alejada de lo
acontece en la vida real.
Por lo tanto, deberíamos preguntarnos cual es el status de estos
trabajadores?
Para ello, debemos adscribir a la idea de Juan Carlos Cerutti, en torno a
que hay un modelo de trabajador nuevo, de este siglo, que tenemos que
definir que hacemos con el.22 La transformación digital está creando
relaciones laborales que no existían23, con sujetos que ostentan una
serie de características diferenciadoras del trabajador tradicional. Con
sólo abrevar que un importante porcentaje de las relaciones de trabajo
actuales, tienen lugar a través y a partir de un celular, habla a las claras
de la particularidad referida.
El trabajador de las plataformas es un verdadero trabajador, y su
intermediación entre aquel dispositivo y el consumidor en nada
empece su conceptualización como tal, por el contrario, fortalece sus
diferencias. La literatura que es amplia a esta altura, ratifica aquello.
También la jurisprudencia mayoritaria.24
Lo que no hay acuerdo aun es en torno a la denominación de este tipo de
trabajadores, ya que mientras algunos lo denominan trabajadores on
demand, otros lo hace bajo la denominación de microworkers, también
están aquellos que los denominan como falsos autónomos, TR ADE
digital, y algunos independant workers, o dependat contractors o
microempresarios, etc.
IV.- Del empleador en las plataformas
La figura del empleador en el marco de la economía de plataformas,
reconoce similares inconvenientes que el trabajador, de cara a la tarea
de identificación y conceptualización. Su dificultad se deriva al igual
que aquel, de la estructura misma del negocio digital, determinada
por un juego de relaciones de simple conformación: una plataforma
determinada en modo activo, una persona que se asocia a ella a fin de
ofrecer a través de ella, su servicio, y un tercero que requiere el mismo.
Ahora bien, en el caso del empleador, la faena resulta ser un tanto mas
complicada que la determinación de la figura del trabajador, ya que en
principio el modelo en análisis, se genera con la plataforma misma. No
hay en ningún momento y al menos de manera visible como sucede con
el trabajador de plataformas, la presencia nítida de alguien que ponga
en activo y de manera presencial la plataforma. Todo lo que se hace, se
lo hace vía digital.
Aquí la plataforma se identifica y confunde sin mas con el empleador.
Esto dio lugar a un sinnúmeros de postulados referidos a la inexistencia
de la figura del empleador en este tipo de negocios y/o a la idea de
adscribir aquel carácter a la plataforma misma.
Así como el negocio de las plataformas generara la ficción del
“colaborador”, “asociado”, “empresario”, para referirse al trabajador,
cuando se trata de identificar al empleador, sucede algo parecido.
Aunque no igual, ya que en el negocio el empleador no tiene la
visibilidad que sí lo tiene el trabajador. La ficción en este caso, sería la
pretensión de adscribirle a la plataforma su rol de organizar el negocio
y como tal, convertir a la misma en la responsable única y exclusiva
de la relación que se genere en consecuencia, dejando a la persona del
desarrollador de la misma, fuera de todo tipo de responsabilidad.
La falta de visibilidad señalada, -la vemos en este caso-, en diversos
aspectos a saber: no hay una persona que contrate los servicios del
trabajador que se asocia a la plataforma. Por el contrario, es un tercero,
quien al bajar la apps, se encuentra habilitado para su utilización y
puesta en practica del negocio. No existe una persona que establezca
el tiempo de trabajo, ya que el tiempo de efectiva prestación de tareas,
lo determinará la demanda del cliente, dentro del marco de las bandas
horarias preestablecidas. Las facultades de dirección, administración
y disciplinarias, se han tornado de alguna manera difusas, toda vez que
son los terceros los que reasumen en su mayor parte, estas facultades.
Y por último, la modalidad de remunerar el trabajo. Todo pago se hace a
través de la plataforma y es esta misma quien regresa a los trabajadores
y luego de efectuados los descuentos correspondientes y una vez
transcurrido un tiempo determinado, la remuneración determinada.
De allí entonces que si el titular de la plataforma, - se trate o no de
su desarrollador-, no interviene en un principio en la relación entre
el trabajador ytercero requirente del servicio, la pretendida tarea de
adscribirle el carácter de empleador será un tanto difícil. Ello, dado
que como señala Jeremías Prassl25,
el modelo de negocio de las plataformas ha hecho mucho para
difuminar las líneas entre consumidores, empleadores y trabajadores.
Repárese que la relación digital donde intervienen trabajadores,
consumidores y desarrolladores, excede la típica y tradicional relación
bilateral que conocemos, donde a la par y/o enfrente del empleador,
sólo existía el trabajador. La relación de empleo que consagra la norma
positiva, presupone una vinculación bilateral.
Ahora bien, esto ahora ha cambiado y aquella típica relación de a dos,
17 Peter Fleming, (2019). “Si a la nueva economía le quitas las apps y la
tecnología, las relaciones laborales que quedan son muy primitivas”. Diario El
Pais, pag. 6. Disponible en https://www.eldiario.es/economia/aplicaciones-
tecnologiarelaciones-laborales-primitivas_0_860914058.html
18 Ismael Bermudez, (2019). “El impacto de los nuevos empleos. Las apps de
delivery y de transporte y las changas contienen la desocupación”. Diario Clarin,
pag. 2, disponible en: https://www.clarin.com/politica/panoramapapers/
nuevos-tipos-empleo-evitaron-indice-desocupacion-mayor_0_GqZLT4nrp.
html
19 Cfr. James Stanier, op cit pag.2.
20 Laura Ollias, Op cit. Pag. 5
21 Anna Gines Fabrella, Op. cit, pag 2
22 Cfr. Nadia Nasanovsky. Op. cit. Pag 5
23 José Antoni Calvo Martinez, (2019). “Estudian la creación de un nuevo tipo
de autónomo: Trade Digital”. Diario El Pais, disponible en https://cincodias.
elpais.com/cincodias/2019/03/22/autonomos/1553247450_ 423731.html
24 Véase entre otros: Joshua Klooger v Foodora Autralia Pty Ltd; Pimlico
Plumbers Ltd & Anor v Smith; Uber v Aslam & Others; O´Connor v Uber
Technologies Inc, etc.
230
se ha convertido cuanto menos en una relación de tres.
Así las cosas, el modelo de negocio con fuerte control del empleador,
se encuentra en crisis, atento que justamente dicho control, se ha
dispersado ahora en otros actores, mas aun, estos en quienes se ha
dispersado, han comenzado a adoptar funciones, antes reservados
única y exclusivamente el empleador. Y es aquí donde comienzan
las dificultades para identificar al empleador, en un juego del todo o
nada, donde la premura es intentar lograr una respuesta que permita
dilucidar de manera rápida quien asume el estatus de empleador, en
base a la tradicional concepción que de el la literatura mayoritaria
tiene decidido.
De esta manera, en lugar de caer en la trampa del todo o nada,
deberíamos ser mas flexible y adoptar un concepto funcional de
empleador.26
De todos modos una de las líneas de trabajo con la cual propongo
abordar este tema, es a partir del concepto funcional del empleador.
A partir de la identificación de las funciones del empleador, “desde la
contratación y el despido, hasta el control sobre el trabajo y el pago”.27
De lo que se trata entonces es de identificar aquellas funciones que la
legislación le adscribe al empleador, y una vez ello, contrastarla con la
situación que ocurre en las plataforma. Esta puede ser entonces una de
las vías que nos permita la identificación pretendida, más no la única.
Y no es la única en tanto que el modelo de negocios de plataformas,
presupone la asunción de algunas funciones otrora de faena exclusiva
del empleador, en cabeza de terceros, además de innovar en una
serie de facultades y poderes que bien podrían ser de titularidad de
empleador conforme la teoría clásica, pero sin embargo ahora están en
cabeza de personas distintas de aquel.
En definitiva, y sin pretender agotar el tema propuesto en esta
instancia, concuerdo con Prassl que la solución está en adoptar un
enfoque mas flexible para determinar quien debe ser responsable.28
25 Jeremias Prassil, op cit. Pag 100.
26 Cfr. Jeremias Prassl. Op. cit. Pag 101
27 Jeremías Prassl, 2017. “The concept of Employer”. Oxford University Press.
28 Jeremias Prassi, 2018. “Human as a Service. The promise and perils of work
in the gig economy”. Oxford University Press. Pag. 100.
SEGURIDAD SOCIAL: NUEVOS DESAFÍOS DEL
SUBSISTEMA DE SALUD
Autores: Dr. Diego Newton Y Dra. Natalia Basualdo Moine
OBR A SOCIAL DEL PERSONAL DE DIRECCIÓN DE LA
INDUSTRIA METALÚRGICA Y DEMÁS ACTIVIDADES
EMPRESARIAS
SEGURIDAD SOCIAL
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) define la seguridad
social como un sistema de la protección que una sociedad proporciona
a los individuos y sus familias para asegurar el acceso a la asistencia
médica y a su vez, garantizar la seguridad del ingreso cuando
ocurren contingencias de tipo biológicas, patológica o sociales
(vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo,
maternidad o pérdida del sostén de familia). Es un derecho humano
reconocido por la Declaración Internacional de Derechos Humanos
(1948) y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (1966), ambos ratificados por Argentina e incorporados a
la Constitución Nacional.
Solamente el 45% de la población mundial tiene cobertura adecuada
en materia de seguridad social, mientras que más de la mitad no
dispone de ninguna forma de protección social. Aquellos que no están
cubiertos, tienden a formar parte de la economía informal y no están
protegidos frente a la vejez ni en condiciones de pagar sus gastos de
salud (OIT, 2017).
La seguridad social tiene implicancias en todos los sectores de la
sociedad. Protege a los trabajadores y sus familias frente a la pérdida
de ingresos y les brinda asistencia médica. Para los empleadores y las
empresas, la seguridad social ayuda a mantener una fuerza de trabajo
sana y productiva.
Dentro del derecho de la seguridad social rigen determinados
principios, algunos de los cuales conviene resaltar a efectos del
desarrollo del presente tema:
• Principio de UNIVERSALIDAD: Todas las personas tienen derecho
a participar de los beneficios de la Seguridad Social.
• Principio de SOLIDARIDAD: Es la contracara de la universalidad.
Si todos deben participar de los beneficios, entonces la totalidad
de la población – en la medida de lo posible – debe contribuir al
financiamiento de aquella protección. En la práctica, existe solidaridad
cuando una política de seguridad social permite transferir ingresos
entre grupos en distinta situación (sanos/enfermos; distintos niveles
de riqueza; distintas zonas geográficas; entre generaciones).
• Principio de SUBSIDIARIEDAD: El Estado vigila, protege coordina
y subsidia las actividades privadas. El hombre debe disponer de sus
propios medios de existencia que el Estado debe asegurar. El primer
responsable es el hombre que debe conseguir la previsión de las
necesidades del presente y futuro. El Estado debe complementar esa
actividad del hombre y en caso de imposibilidad del individuo, el
Estado debe cubrir los aspectos de la seguridad social
• Principio de COMPENSACIÓN RELATIVA: el cual implica que
los beneficios de la seguridad social no deben cubrir la totalidad del
perjuicio que origina la contingencia sino una parte básica y vital del
mismo a fin de no desvirtuar la esencia y el objetivo de la seguridad
social.
El objetivo es que no recaiga todo el peso de una determinada
contingencia en el individuo para que pueda ser absorbida por la
comunidad vinculada, y es entonces que la comunidad solo debe
satisfacer mínimos básicos.
La seguridad social está llamada para cubrir las necesidades básicas en
un equilibrio permanente con lo posible. El equilibrio dinámico entre
estos dos componentes son la base de sostenimiento de cualquier
sistema de seguridad social, ya que esta es la única forma de compartir
equitativamente los recursos limitados de una comunidad vinculada.
SEGURIDAD SOCIAL EN ARGENTINA: SUBSISTEMA DE
SALUD
En nuestro país, el Estado argentino ha garantizado la Seguridad Social
para sus habitantes
a través de los siguientes instrumentos:
- Constitución Nacional: Art. 14 bis.
231
- Declaración Universal de Derechos Humanos: Artículo 22. Tratado
con jerarquía constitucional. Art.75 inc. 22, CN
- Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: Artículos 9 y 10.
Tratado con jerarquía constitucional. Art.75 inc. 22, CN
El sistema de Seguridad Social comprende el régimen previsional, el
seguro de desempleo, el sistema de riesgos del trabajo, asignaciones y
demás subsidios. El subsistema de salud está conformado por las Obras
Sociales Nacionales, las Obras Sociales provinciales que adhieran al
sistema y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSJyP) - más conocido como PAMI, que es la obra
social específica para los jubilados y sus familias – y cualquier otra
entidad se cree para integrar este sistema. Actualmente el 64% de la
población está alcanzado por la cobertura del subsistema de salud de
la seguridad social (28 millones de personas que incluye trabajadores
formales, sus familias y jubilados) (Radiografía del Trabajo Argentino,
2018).
Desde sus orígenes, la seguridad social se ha organizado siguiendo
el modelo exclusivamente contributivo del seguro social, financiado
por cotizaciones salariales (es decir, una parte del salario se destina
a los recursos que sostienen el sistema de seguridad social) de los
trabajadores registrados.
El empleo informal o de baja calidad tiene como consecuencia una
significativa merma en los recursos disponibles de la seguridad social,
dificultando la cobertura de aquellos que se encuentran en el sistema.
EL SISTEMA DE OBR AS SOCIALES
A través de la ley 18.610 del año 1970 se crea el sistema de Obras
Sociales que implicó:
- La asunción de parte del estado de un papel regulador, creando el
Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), “con el fin de promover,
coordinar e integrar las actividades de las obras sociales, así como
controlarlas en sus aspectos técnicos, administrativos, financieros y
contables” (Art. 13, ley 18.610)
- La obligatoriedad de cobertura para cualquier trabajador asalariado
en el sector formal (privado o público)
- Sobre la financiación del sistema: unificación de los aportes mínimos
y obligatorios como porcentaje del salario, compuestos por una
contribución a cargo del empleador y un aporte a cargo del trabajador,
independientemente de su afiliación o no al gremio.
- La creación de un Fondo Solidario de Redistribución en jurisdicción
del INOS, con el que se pretende mejorar las prestaciones y la
asistencia financiera a las Obras Sociales en circunstancias especiales.
Este sistema, creado hace casi 50 años es el que persiste hasta la
actualidad, con variaciones mínimas (Leyes 22.269, del año 1980 y
23.660, del año 1989) hasta el día de hoy ha dado respuestas más que
satisfactorias a una gran parte de la población argentina.
En especial, podemos observar que, aun habiendo atravesado cambios
económicos estructurales, procesos inflacionarios, de variación de tipo
de cambio y profundas crisis, el porcentaje de aporte del trabajador y
contribución del empleador se ha mantenido prácticamente invariable,
aunque los salarios y las contingencias a cubrir han sufrido importantes
transformaciones.
Los ingresos de las Obras Sociales se componen tanto de aportes a
cargo del empleador (6% de la remuneración bruta del trabajador,
según la Ley N° 25.565) como aportes del trabajador en relación de
dependencia (3% de su remuneración bruta, cuya retención y pago
realiza el empleador, según Ley Nº 23.660)
A través de la administración de estos recursos, las Obras Sociales
garantizan una cobertura de salud para los trabajadores en relación
de dependencia y sus familias bajo los principios de solidaridad,
universalidad, subsidiariedad y compensación relativa antes
mencionados. Estas entidades tienen a su cargo la prevención de
enfermedades y brindar cobertura médica. Se rigen por la Ley 23.660,
que las obliga a brindar a sus afiliados una cobertura mínima de
servicios de salud y medicamentos que están definidos en el Programa
Médico Obligatorio (PMO).
Es importante destacar que el Estado no delegó en los Agentes del
Seguro garantizar el derecho a la salud, obligación que resulta in, sino
que les encomendó el otorgamiento de una cobertura determinada y
de posible financiación con los recursos que administra. “Así las obras
sociales sólo administran un patrimonio con destino a la salud de sus
afiliados, más el dinero que ingresa en las obras sociales por cualquiera
de las causas establecidas por la ley no engrosa patrimonio particular
alguno, sino que se traduce en más y mejores servicios médico
asistenciales de los mencionado afiliados”1.
En base a lo expuesto, podemos afirmar que las Obras Sociales tienen
la obligación de dar respuesta de forma eficiente y sustentable a sus
beneficiarios, disponiendo las mejores formas para administrar los
recursos disponibles para garantizar la cobertura a toda su población.
Sin embargo, demostraremos a lo largo de estas líneas que una serie
de determinantes ponen en riesgo los objetivos con los que fue creado
el sistema y la misión del sistema, de responder de forma solidaria y
sustentable a las necesidades de la población se encuentra en vías de
transformarse de cumplimiento imposible. Mantener un esquema
que pretende cubrir la totalidad de necesidades con recursos escasos,
producirá una paulatina desfinanciación que con el tiempo lo llevará
a colapsar.
EL PROGR AMA MÉDICO OBLIGATORIO Y SUS
TR ANSFORMACIONES
El Programa Médico Obligatorio es el conjunto de servicios médico-
asistenciales que toda Obra Social está obligada a brindar a sus
beneficiarios.
La ley 23.660 determinó que el 80% de los fondos recaudados por
los Agentes del Seguro de Salud deberán destinarse a la prestación de
servicios de salud para sus beneficiarios y su decreto reglamentario
(Dec. 09/1993) estableció que sería el Ministerio de Salud quien
determine las prestaciones básicas que deberán brindar en forma
obligatoria las Obras Sociales.
Así, finalmente en el año 1996 se aprobó la primera versión del P.M.O
a través de la resolución 247/96, que sufrió modificaciones en los años
2000, 2002 y 2005. Es de destacar que una serie de leyes y resoluciones
han ido ampliando de manera significativa el contenido del PMO,
imponiendo coberturas de prestaciones determinadas en forma
obligatoria, por fuera de la previsión inicial. Algunos ejemplos de ello
son: Ley 26396 (Trastornos alimentarios); Ley 26.682 (Reproducción
Médicamente Asistida); Ley 25.415 (Trastornos auditivos); Ley 24.901
(Prestaciones por Discapacidad).
A su vez, el PMO ha sido sistemáticamente ampliado a través de
sentencias judiciales y resoluciones que amplían la cobertura de las
Obras Sociales obligándolas al otorgamiento de distintas prestaciones
que se encuentran por fuera de la canasta básica, basándose en que
el mismo no constituye una limitación para los Agentes del Seguro
de Salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la
cobertura mínima, debajo de la cual ninguna persona debería ubicarse,
más no necesariamente conforma su tope máximo.
Un dato no menor a tener en cuenta es que, tanto las leyes como
las sentencias judiciales o resoluciones no suelen tener en cuenta
ningún tipo de criterio basado en análisis costo-efectivos ni
tampoco contemplan mecanismos de financiación especiales para las
prestaciones que se incorporan.
Es decir, que deben ser cubiertas con los recursos ordinarios del
Sistema, aunque se traten de situaciones de excepción o ni cuentan
con estudios científicos que avalen los tratamientos.
El Sistema Nacional del Seguro de Salud es un medio Subsidiario a
que recurrió el Estado Nacional para prestar atención de salud y
administrarla. Es entonces que, el seguro de salud, es un mecanismo
para brindar atención de salud, pero no permite -ni su creación apunta
a tal objetivoofrecer la total asistencia médica o, dicho de otro modo,
garantizar el derecho a la salud.
Por definición, el seguro social de salud se basa en el concepto de
mancomunidad de riesgos y recursos. Se trata de una opción viable
desde el punto de vista financiero, únicamente si los factores de riesgo
para la salud asociados con el grupo de afiliados se equilibran con los
ingresos en concepto de cotizaciones o de transferencias estatales.
El contrato social en la seguridad social, y más precisamente en este
subsector, significa una renuncia por parte de cada individuo a que
se satisfaga en su totalidad sus necesidades en materia de salud, para
permitir el establecimiento de un sistema que cubra prestaciones
básicas y esenciales con independencia del monto de la cotización
que ingrese. Así, a través de pactos mutuos, la comunidad vinculada
se protege frente a las contingencias futuras que en materia de salud
puedan ocurrirle.
1 Raquel Susana Triman, DT 1997-A, pag. 483
232

Mediante estos pactos se promueve la equidad y la universalidad a
través de mecanismos redistributivos del bien (atención a la salud)
teniendo como perspectiva la comunidad toda y no la necesidad del
individuo particular (principio de solidaridad).
La seguridad social está llamada para cubrir las necesidades básicas
en un equilibrio permanente con lo posible, con lo que el sistema
verdaderamente puede. Este equilibrio dinámico entre estos dos
componentes son la base de sostenimiento de cualquier sistema
exclusivamente contributivo, ya que esta es la única forma de
compartir equitativamente los recursos limitados de una comunidad
vinculada. Pretender el ideal, es romper con ese equilibrio y no asumir
la responsabilidad individual que a cada uno de los participantes le
corresponde.
Uno de los mayores desafíos actuales del sistema es resolver cómo
seguir sosteniendo un PMO en permanente ampliación por la
incorporación de coberturas a través de normativas o sentencias
individuales teniendo en cuenta que los recursos son los mismos.
EL AVANCE DE LA TECNOLOGÍA: MEDICAMENTOS
BIOTECNOLÓGICOS Y DE ALTÍSIMO COSTO
La ampliación sistemática del Programa Médico Obligatorio se
encuentra íntimamente relacionada arrollador avance de la ciencia y
la investigación, que tiene como resultado la aparición en el mercado
de nuevas tecnologías a altísimos costos, que a su vez se asocian al
proceso de transición demográfica que atraviesa el mundo y que trae
aparejado el envejecimiento poblacional (es decir, se solicitan más
prestaciones a cambio de menos aportes), el aumento de enfermedades
no transmisibles y el.
Desde la teoría económica, la salud se trata de un mercado anormal
donde los proveedores tienen innumerables facilidades para el manejo
de los precios frente a una demanda que no se encuentra ni organizada
ni preparada para comprar y negociar de manera homogénea, ya que las
necesidades son particulares, múltiples y crecientes (ISALUD, 2018).
La revolución científica y tecnológica que ha caracterizado el avance
socioeconómico del mundo globalizado ha impactado en la salud
de forma unívoca e irreversible, siendo este uno de los sectores más
beneficiados por el avance de las nuevas tecnologías y medicamentos
que han avanzado a pasos agigantados.
La medicina genómica se ha combinado con la bioinformática y la
biotecnología para introducir en el mercado nuevos productos que
buscan resolver no solo las enfermedades sino sus causas genéticas
(ISALUD, 2018), a precios altísimos. En otro orden de ideas, el avance
de los métodos de diagnóstico por imágenes, cirugías microscópicas,
implantes y prótesis de último nivel son solo algunas – porque nombrar
todas sería inabarcable a los fines de este trabajo – de las nuevas
introducciones que ha tenido el mundo de la medicina.
Un párrafo aparte merece el desarrollo de la medicina biológica,
cuyo mayor epicentro no se encuentra en los laboratorios locales,
sino en el exterior. A nivel mundial, se vislumbra un importante
avance en el desarrollo de nuevas moléculas biotecnológicas gracias
a investigaciones realizadas por farmacéuticas internacionales que
tienen su propio proceso de evaluación y autorización en Estados
Unidos (FDA) y Europa (EMA). En nuestro país solo 4 empresas
elaboran materia prima biotecnológica y 18 empresas nacionales
comercializan medicamentos biotecnológicos (ISALUD, 2018).
Esto agrega un elemento más a tener en cuenta: la aparición
de medicamentos producidos y comercializados en el mercado
externo, pero muy frecuentemente prescriptos por profesionales en
nuestro país. En estos casos se despliega un régimen excepcional de
importación y montos a pagar en moneda extranjera (dólares o euros),
que, además, deben conjugarse con los procesos de devaluación de la
moneda propios del contexto argentino.
¿Qué sucede en los casos – cada vez más frecuentes – en que una
sentencia judicial o resolución administrativa pone en cabeza de los
Agentes del Seguro de Salud la provisión de este tipo de tecnologías?
¿Es válido que un sistema solidario y contributivo como el de la
seguridad social deba hacer frente a situaciones de excepción por fuera
de la canasta básica de prestaciones, y que ponen en serio riesgo la
sustentabilidad del sistema en su conjunto?
Las OO.SS. como Entidades gestoras de la Seguridad Social, deben
cubrir un conjunto eterminado de prestaciones médico asistenciales,
pero ello no implica que deba garantizar in totum el derecho a la salud
de los beneficiarios. En nuestro entendimiento, aquellas prestaciones
que rebasan el límite de la seguridad social como contingencias
cubiertas, eventualmente deberían ser provistas en caso de que
correspondan por el Estado Nacional a través de recursos de Rentas
Generales, es decir, soportadas por la sociedad en su conjunto.
Inclusive, no en pocas ocasiones las prestaciones que se incorporan a la
cobertura obligatoria poseen una efectividad pobremente evidenciada
o en etapa experimental, y deben ser cubiertas por los Agentes del
Seguro de Salud por el simple hecho de contar con una prescripción
médica. Esta práctica, que pone en riesgo la salud del paciente – y trae
aparejado el surgimiento de responsabilidades médicas asociadas
– plantea un interrogante: ¿Debe pesar sobre la Seguridad Social
el financiamiento de las investigaciones de productos y servicios
medicinales nuevos? No quedan dudas que cuando se llama a cubrir
este tipo de tratamientos en etapas aún experimentales, en parte, se
contribuye a la investigación. ¿No debería, en estos casos, asignarse
fondos específicos del Estado allí donde existen pacientes sin otras
opciones terapéuticas disponibles? En el próximo punto analizaremos
un elemento más que se suma a este difícil panorama: la composición
de los recursos de la seguridad social y su disminución paulatina
debida a los avances y transformaciones que está sufriendo el empleo
a nivel mundial y especialmente en nuestro país.
INDICADORES DEL EMPLEO A NIVEL MUNDIAL Y EN
ARGENTINA
Los informes de Perspectivas Sociales y de Empleo en el Mundo de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para años 2017
y 2018, concluyen que alrededor de la mitad de la fuerza de trabajo
mundial está empleada en la economía informal y, en su mayoría, se
concentra en países emergentes y en desarrollo, con tasas de alrededor
del 46% (OIT 2017) y 76% (OIT 2018), respectivamente. En cuanto
al desempleo, los informes indican un promedio mundial del 5,5% en
2018, un total de 192 millones de personas, con una proyección sin
cambios para 2019 (OIT, 2018).
Es de destacar que este Organismo manifiesta una preocupación
particular sobre los mercados de trabajo de América Latina: el empleo
de mala calidad. La tasa de informalidad de la región es de más del 53%,
un poco más de 150 millones de personas. Los estudios nacionales son
consistentes con estas estimaciones.
Un análisis del informe de Indicadores Socioeconómicos del Mercado
Laboral publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
(INDEC) en marzo de este año, muestra una marcada tendencia
de incremento del trabajo informal (que no realiza aportes ni
contribuciones a la seguridad social) alcanzando en último trimestre
al 34% de los argentinos, es decir un total de 4.7 millones de personas.
En cuanto a la desocupación, el Instituto la estima en un 9,1% del total
de la población (INDEC, 2018)
Por su parte, el Instituto para el Desarrollo Social Argentino ha
publicado un reciente informe que toma como base las publicaciones
periódicas de la Secretaría de Trabajo de la Nación sobre el empleo
registrado, es decir, aquél que realiza aportes a la seguridad social y está
compuesto por: personal en relación de dependencia privado y público,
trabajadores autónomos, servicio doméstico y monotributistas. El
informe analiza el comportamiento entre 2012 y 2019 y concluye que,
si bien ha habido un aumento de 1 millón de trabajadores en empleos
registrados, casi la mitad de ellos corresponden a servicio doméstico,
autónomos y monotributistas, quienes registran aportes menores
al sistema de seguridad social, a través de montos fijos que no se
encuentran asociados al ingreso del trabajador (IDESA, junio 2019).
Este panorama a nivel mundial y con las particularidades propias
de nuestro país, pone de relieve el debilitamiento y flexibilización
de las relaciones laborales, con la consecuente merma de aportes y
contribuciones que ingresan a los sistemas de protección social para la
población trabajadora y sus familias.
¿ES POSIBLE LA SUSTENTABILIDAD DEL SUBSISTEMA?
A lo largo de estas líneas hemos descripto brevemente algunos de
los determinantes que confluyen a afirmar que el actual modelo de
seguridad social – especialmente el subsistema de Salud – se encuentra
frente a un punto de quiebre.
La caída de los índices de empleo formal y el crecimiento del desempleo
a nivel mundial yespecialmente marcado en Argentina donde abunda
el trabajo informal; el aumento de la esperanza de vida asociado al
envejecimiento poblacional; el avance de la medicina biotecnológica
y la tendencia en alza de los precios de la atención sanitaria; la
233
ampliación sin medida de la cobertura médica a través de sentencias BIBLIOGR AFÍA
judiciales o legislación que ponen en cabeza de los Agentes del Seguro - Raquel Susana Triman, DT 1997-A, pag. 483
de Salud prestaciones a precios astronómicos, sin tener en cuenta - Superintendencia de Servicios de Salud, (2010). Los 40 años del Sistema de
criterio alguno de financiación y sustentabilidad, chocan de frente Obras Sociales.
con un sistema cuyos orígenes se remontan a la década de 1970, que Buenos Aires.
no ha tenido variaciones significativas en cuanto a la obtención de los
- OIT (2012). Avances en la consolidación de la protección social argentina.
fondos para su desarrollo, predominando una financiación de tipo Notas OIT: Trabajo
exclusivamente contributivo, que no tiene en cuenta que pesa sobre él
decente en Argentina.
la incorporación constante de más y más contingencias.
- IDESA (2019). 7 años sin que las empresas aumenten el empleo en blanco.
Aquellos principios solidarios que dieron origen al sistema se Informe nacional.
convierten en inalcanzables, tornándolo obsoleto para responder de
Buenos aires.
forma eficiente a las demandas de su población, que se enfrenta a un
2 BIDART CAMPOS, Germán, “La dimensión de la salud como bien colectivo y
modelo vetusto, al que cada vez más se accede a través de la excepción.
los servicios de salud”, LL, Supl.
La judicialización de la salud a través de acciones de amparo y Derecho Constitucional, 30-11-01.
resoluciones administrativas es una estrategia de extensión vertical
3 PETRELLA, Alejandra. “Un nuevo enfoque de la Salud Pública. Hacia una
de la cobertura que pone en riesgo la sustentabilidad del sistema. Y si medicina menos deshumanizada
bien la seguridad social como un modelo exclusivamente contributivo
en un marco de respeto de los derechos fundamentales”. Publicado en Revista
aún no ha quebrado, sí ha tendido sistemáticamente a naturalizar los
áDA Ciudad, 01/12/11.
dictámenes a favor de cualquier prestación o medicación sin hacer un
- OIT (2017). Perspectivas sociales y del empleo en el mundo 2017. Empresas
análisis económico financiero que tenga en cuenta la escasez de los
y empleos
recursos (BURGÍN DR AGO, 2013).
sostenibles: empresas formales y trabajo decente. Ginebra.
Frente a este contexto, ¿Quién es el encargado de devolver el equilibrio
- OIT (2018). Perspectivas sociales y del empleo en el mundo 2018: Tendencias
a esta relación, evitando así la fractura del sistema? Necesariamente,
2018. Ginebra
el Estado como garante último del derecho a
- VAN DER KOOY et al. (2018). Gasto catastrófico en salud. Marco conceptual.
la salud. Es momento de definir: ¿hasta dónde alcanza su Estimación del
responsabilidad?, ¿debe prestar los servicios en forma directa o gasto en grupos seleccionados. ISALUD. Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
indirecta? y ¿cómo debe regular la forma en que otros actores dan
- OSCAR COCHLAR (2018). La litigiosidad en la seguridad social. Ciclo
respuesta a estas contingencias? Pareciera que el silencio no es una Internacional
opción.
NOVARTIS 2018. 24/08/2018, Buenos Aires.
Es el Estado quien ha asumido la garantía de acceso a la salud para
- BARDAZANO et al. (2017). Múltiples miradas a los medicamentos de alto
sus habitantes a través de la ratificación de múltiples tratados costo: hacia una
internacionales que hemos mencionado ut supra. Es un derecho
comprensión integral del tema. Universidad de la República del Uruguay.
humano inalienable. Cuando nos encontramos frente a cuestiones Montevideo,
extraordinarias, que alteran de manera catastrófica el equilibrio
Uruguay.
financiero de los Agentes del Seguro de Salud, es el Estado quien debe
asumir esta responsabilidad o nos encontraremos en el corto plazo - BURDIN DR AGO (2013). El amparo judicial como instrumento de ampliación
del PMO. El
frente a una retrogradación y/o destrucción de los sistemas vigentes.
Estado nacional como garante de la Salud. Fundación Sanatorio Güemes.
El debate se centra en la tensión entre lo individual y lo colectivo: la Buenos Aires
dimensión colectiva del derecho a la salud se enfoca en un colectivo
- CAULLO y CERINO (2019). El contexto macroeconómico complica a algunos
determinado o determinable de pacientes, dejando en un segundo sectores de
plano las necesidades individuales2. El objetivo es alcanzar el mejor
servicios. El caso de la Salud. Foco Social. Edición Nº23. IER AL y Fundación
nivel de salud posible para el mayor número de personas posible, Mediterránea.
atendiendo a los recursos disponibles y distribuyéndolos de forma
- OIT, MIN. EDUCACIÓN Y MIN. TR ABAJO (2012). Seguridad Social.
equitativa. Y la responsabilidad de garantizar que el derecho a la salud
Construir Futuro con
y el acceso al mismo se realice en forma igualitaria sin que lo individual
Trabajo Decente. Programa “Explora” de Capacitación Docente Multimedial.
destruya lo colectivo corresponde, invariablemente, al Estado3.
- LEV Y YEYATI, MONTANE y SCHTEINGART (2018). Radiografía del
Éste ha sido el motor histórico para el desarrollo de sistemas de trabajo argentino.
protección a los más vulnerables; si al correr los años la política se
Argentina 2030. Jefatura de Gabinete de la Nación.
mantiene en posiciones rígidas y no atiende a los avances que atraviesa
la humanidad, corre el riesgo de dejar sin amparo a aquellos que, - BIDART CAMPOS (2001), La dimensión de la salud como bien colectivo y
los servicios de
justamente, ha garantizado proteger.
salud, LL, Supl. Derecho Constitucional, 30-11-01.
A continuación, se exponen a modo de propuesta, algunas odalidades
- PETRELLA, Alejandra (2011). Un nuevo enfoque de la Salud Pública. Hacia
a adoptar para el fortalecimiento del subsistema:
una medicina
- Rigurosa evaluación basada en la evidencia para la incorporación de menos deshumanizada en un marco de respeto de los derechos fundamentales.
medicamentos y nuevas tecnologías sanitarias, utilizando criterios de Publicado en
costo-beneficio. Creación de la Agencia Nacional de Evaluación de
Revista áDA Ciudad, 01/12/11.
Tecnologías Sanitarias
- Desarrollo de fondos especiales con recursos de los impuestos
generales como estrategias de financiación de tipo no contributiva,
para responder a contingencias catastróficas.
- Políticas de compra o negociación de medicamentos/tecnologías
a nivel supranacional para lograr la reducción generalizada de los
precios.

234
Debates actuales en torno al trabajo y
el despido
María Florencia Suarez
I. Introducción
Las normas jurídicas regulan la convivencia de las personas
durante un tiempo y espacio determinado, es decir que la creación
y evolución normativa en una sociedad depende de una serie de
aspectos (históricos, políticos, sociales, económicos y jurídicos etc.)
y de las necesidades de la propia sociedad. Por eso es común observar
modificaciones en los instrumentos normativos, como así también en
los espacios donde estos se aplican. (Baylos, 2017)
De esta manera el derecho, y más concretamente el derecho del
trabajo y las leyes que resultan de él, son la expresión de la fortaleza
o debilidad de los distintos sectores que intervienen en el contrato de
trabajo e interactúan en un momento histórico determinado.
Actualmente existen diversos factores, que influyen en el trabajo y su
regulación. El cambio tecnológico, la globalización y la concentración
de la riqueza han generado un ámbito propicio para el surgimiento de
nuevas formas de trabajo, nuevas formas de organización empresarial
y nuevos actores de enorme poder económico y político pero no; de
nuevas reglas e instrumentos normativos que los regulen. Analizaremos
brevemente uno a uno estos factores y sus múltiples consecuencias
disvaliosas sobre el trabajo, los trabajadores y la sociedad.
II. Las nuevas tecnologías y su incorporación a la
empresa
El uso de las nuevas tecnologías ha sido incorporado a la vida de la
empresa, produciendo notorias modificaciones en las formas de
trabajo y en las relaciones laborales y personales. La posibilidad de
trabajar en cualquier tiempo y lugar que permite la digitalización,
ofrece algunas ventajas, como: una mejor conectividad, el acceso a
mayor cantidad de información, la inmediatez en las comunicaciones y
más facilidad en la combinación de los tiempos laborales con los de la
vida privada. Sin embargo se produce una prolongación de las horas de
trabajo más allá del estándar aplicado a los trabajadores que lo hacen
dentro de la empresa, sin que este sea considerado como tiempo de
trabajo a efectos de su retribución. (Casas Bamonde, 2014/15)
Esta tendencia a la intensificación del trabajo, además de las
consecuencias que puede tener para la salud del trabajador (estrés,
cansancio y saturación, etc,), es claro que dificulta notablemente la
conciliación entre la vida profesional y la vida privada. Trabajar más
horas implica, de por sí, disponer de menos tiempo para dedicar a la
vida familiar.
Por otro lado, los sistemas de vigilancia a trabajadores se han visto
mejorados y optimizados con el uso de nuevas tecnologías. El poder
de control sobre sus vidas es enorme y provoca, en muchos casos,
injerencias en la intimidad o en el derecho a la protección de datos
de los trabajadores y la fácil identificación de estos con su actividad
sindical. Todo lo que hacemos on line- queda registrado en alguna
parte y puede monitorearse.
Asimismo, se observa una mayor necesidad de flexibilidad de los
trabajadores que cada vez requieren más de la formación continua
para adaptarse al elevado ritmo que exige el manejo de estas nuevas
tecnologías. También ha aumentado el teletrabajo y el trabajo
autónomo.
Todo esto ha contribuido, de alguna manera, a que los tradicionales
poderes de dirección y de control del empleador se fortalezcan,
ampliando más aún la brecha que existe con la natural disparidad de
capacidad negocial de las partes del contrato de trabajo.
III. La globalización y descentralización
productiva
La globalización ha sido definida como:
Constelación de centros con fuerte poder económico y fines
lucrativos, unidos por intereses paralelos, cuyas decisiones dominan
los mercados mundiales, especialmente los financieros, usando para
ello la más avanzada tecnología y aprovechando la ausencia y debilidad
de medidas reguladoras y de controles políticos.
Fenómeno económico con raigambre en todos los ámbitos, por el cual
los países se van integrando progresivamente en el marco de la
economía internacional y, al mismo tiempo, cediendo poder a unas
fuerzas supranacionales (Preciado Domenech, 2018:88).
Este nuevo mundo diseñado en torno a un mercado global accesible
desde cualquier lugar, basado en la libertad de cada uno y el
individualismo propietario ha generado las condiciones óptimas para
el surgimiento de empresas y grupos de empresas que, aprovechando
este contexto, buscan países con escasa o nula regulación protectoria
del trabajo, donde realizar sus inversiones de manera competitiva,
al menor costo posible y al margen de cualquier obstáculo legal,
constitucional o internacional que se interponga.
A su vez, se plantea una nueva forma de organización estratégica de la
actividad empresarial: la descentralización productiva.
Esta consiste en una forma de organización del proceso de elaboración
de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo,
en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente
a través de sus medios materiales y personales ciertas formas o
actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando
en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales
con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo.
Con ello se lleva a cabo una segmentación del proceso productivo, en
la generalidad de las ocasiones a través de un a desintegración vertical
del ciclo de producción por el que las empresas transfieren al exterior
actividades hasta entonces asumidas internamente. (Ackerman,
2008:237)
Dicha estrategia empresarial supone por lo tanto: reducción de
personal, reducción de costos fijos para la empresa, no solo en
infraestructura sino también laborales, el desarrollo del sector
servicios, que son los que más comúnmente se externalizan y
exenciones fiscales y beneficios tributarios promovidos por los estados
que alientan su instalación. (Ackerman, 2008)
IV. El trabajo a nivel individual y colectivo en
peligro
En parte como consecuencia de lo anterior, el mercado de trabajo se ha
polarizado, entre los que tienen un trabajo decente (de buena calidad,
estable y con una remuneración digna) y los que tienen un trabajo
precario, informal o los que no tienen trabajo.
A nivel individual, se produce una pérdida de valoración personal
del trabajador y de su condición de ciudadanía, porque el trabajo,
como tal, confiere no solo la renta o salario necesario para vivir; si no
también la calidad de ciudadano y una serie de derechos además de
los estrictamente laborales. Joaquín Perez Rey, durante sus clases,
ha dicho que el trabajo es un elemento definitorio del ser. (“Yo soy
carpintero”, “Yo soy abogado”, “Yo soy obrero”) y la ausencia del mismo
o la afectación de sus condiciones, no es por lo tanto un “no tener”,
sino un “no ser”. Su falta o deficiente protección atenta directamente
contra el principio de estabilidad y contra el derecho fundamental
al trabajo. Quien pierde su trabajo pierde una condición valiosa,
una fuente de ingresos y su derecho a trabajar, siendo sometido a
una situación de desempleo o subempleo y posible marginalidad.
Esto mismo provoca que en ocasiones, como la actual, el trabajador
deba soportar situaciones de violencia institucional o la privación de
derechos laborales individuales y colectivos cuando hay posibilidades
de perder el puesto de trabajo. De este modo, ese “temor” se convierte
en un instrumento de control y disciplina miento social que reproduce
aquella desigualdad jurídico-social entre las partes. (Suarez, 2019)
Pero una de las consecuencias que más preocupan en este sentido, es
el marcado individualismo que genera la competitividad. El principio
de solidaridad de clase con el que se ha caracterizado históricamente
el sector del trabajo se ha visto debilitado. La promoción del
“emprendedurismo”, por ejemplo, es decir de un trabajador “sui
generis”, moderno, capaz de organizar su propio trabajo, sin tiempos,
sin horarios y sin empleadores; lo único que ha logrado, entre otras
cosas, es aislarlo de tal forma que ha quedado sin ninguna protección, al
margen de cualquier legislación y sin posibilidades de organización en
defensa de sus legítimos intereses colectivos. Preocupado únicamente
por su bienestar personal.
V.El surgimiento de nuevas formas de trabajo.
El sistema capitalista de producción expulsa y lanza a la informalidad
a muchos trabajadores del mundo. Esto ha generado la búsqueda
de alternativas a la economía tradicional y el surgimiento de nuevas
iniciativas vinculadas la economía social o popular, o bien al trabajo
autónomo o voluntario, las cuales ponen en la mira al trabajo
asalariado o dependiente, el cual se ha convertido en un bien escaso.
235
“Hasta ahora y desde hace dos siglos, el trabajo asalariado ha sido o
intentado ser el lugar donde organizar al grupo social.”.(Cabello de
Alba, 2017:17). Pero vemos que paulatinamente esto está cambiando.
En este marco, la economía social y solidaria se ha instalado desde
hace tiempo como un modo de hacer economía, organizando de
manera asociada y cooperativa la producción, distribución, circulación
y consumo de bienes y servicios no en base al motivo de lucro privado
sino a la resolución de las necesidades, buscando condiciones de vida
de alta calidad para todos los que en ella participan, sus familiares
y comunidades, en colaboración con otras comunidades para
resolver las necesidades materiales a la vez que estableciendo lazos
sociales fraternales y solidarios, asumiendo con responsabilidad
el manejo de los recursos naturales y el respeto a las generaciones
futuras, consolidando vínculos sociales armónicos y duraderos entre
comunidades, sin explotación del trabajo ajeno. (Suarez, 2018)
La economía popular, mientras tanto, es de surgimiento más reciente
y ha sido entendida como “toda actividad creadora y productiva
asociada a mejorar los medios de vida de actores de alta vulnerabilidad
social, con el objeto de generar y/o comercializar bienes y servicios que
sustenten su propio desarrollo o el familiar. La Economía Popular se
desarrolla mediante proyectos económicos de unidades productivas
o comerciales de baja escala, capitalización y productividad, cuyo
principal activo es la fuerza de trabajo” .
En ambos casos, no se trata de trabajadores comprendidos por la Ley
de Contrato de Trabajo, fundamentalmente porque no existe una
relación laboral típica, en la que un trabajador pone a disposición su
fuerza de trabajo a cambio de recibir una contraprestación a cargo del
empleador como remuneración. Sin embargo, no se puede perder de
vista que nos encontramos efectivamente ante la realización de un
“trabajo”, por parte de “trabajadores” y que, como tales, merecen la
regulación, protección y garantía de sus derechos, que contemplen
la especificad de su problemática y se correspondan con la noción de
trabajo decente. (Suarez, 2018)
Cesar Arece (2017), en este sentido, ha entendido que:
En suma, los Derechos Humanos Laborales, sus fuentes
constitucionales y supranacionales, amparan al trabajador como
ciudadano portador de derechos humanos subjetivos, pero no
circunscriben su radio de actuación a un trabajador que ingresa a
un trabajo dependiente, sea formal o informal (en negro), estable
o precario, sino que comprende al trabajador en su condición de
tal, cualquiera sea la forma de su situación legal o real; empleado
dependiente o desempleado, en negro, autónomo, cuenta propista,
cooperativista o integrante de otras empresas o estructuras que no
implican nexo dependiente. (p.3 y 4)
VI. La regulación del trabajo y su fin
constitucional
Las nuevas formas de organización empresarial y de actuación
económica promovidas por el cambio tecnológico y la globalización
anteriormente descriptos, terminan por configurar un contexto
político-ideológico complejo que subordina al Derecho del Trabajo,
dejándolo en una posición de incapacidad e imposibilidad de cumplir
con su fin institucional, a saber: tutelar el trabajo reconociendo
derechos a los trabajadores para corregir la desigualdad estructural de
las relaciones de trabajo.
Si el derecho y las normas que resultan de él son la expresión de la
correlación de fuerzas de los sectores que intervienen en el contrato
de trabajo y que interactúan en un momento determinado; en este
momento, la regulación laboral muestra una notable disminución en
la protección del trabajador y a la estabilidad en el empleo, contenido
esencial del derecho al trabajo. Se observa una importante falta de
rigidez y formalismo de los marcos regulatorios del trabajo que, lejos
de endurecer los límites a la capacidad de producir riqueza, se muestra
más bien funcional al mercado y sus necesidades de productividad y
competitividad.
Atrás parecen haber quedado aquellos tiempos de fortaleza y conquista
de derechos del sector del trabajo donde:
Para que el Derecho del Trabajo se hubiese transformado en el
instrumento protectorio de la década industrial fue necesaria una
fuerte presencia estatal y un amplio componente de legislación
heterónoma, en la cual los legisladores nacionales, convencidos de
la existencia de una situación de hiposuficiencia de quien solamente
detentaba su fuerza laboral frente al poseedor del capital y de los
medios de producción, intercedió y actuó fuertemente a favor del más
débil, es decir del trabajador, con normas que constituían la barrera de
la disponibilidad individual. (Toselli, 2002:4 y5)
En este sentido, Adrián Goldindurante el último congreso de la
Asociación Argentina de Especialistas en Estudios del Trabajo ha
señalado que según su intuición, el derecho del trabajo va camino a una
segmentación del principio de unicidad reglamentaria para dar paso a
una pluralidad de estatutos protectorios que regulen cada colectivo de
trabajadores atendiendo la particularidad de sus circunstancias.
Por último, “resultará clave la actuación del Estado en la determinación
de los contornos de su soberanía o de la intensidad de su regulación”
(Baylós, 2017:117). La reestructuración del sistema económico y de
las empresas en esta nueva fase del capitalismo demanda cambios
estructurales en las regulaciones jurídicas- laborales que proporcionen
respuestas rápidas y eficaces a las exigencias del mercado y que respeten
las constituciones nacionales y los derechos humanos fundamentales
consagrados en ellas. Todo ello en el afán de evitar, destrucción del
trabajo y precarización de sus condiciones, para lo cual será necesario,
además, mayor organización colectiva.
VII. Conclusión
Finalmente observamos que se ha instalado de manera muy firme un
discurso que intenta mostrar a este complejo momento histórico y los
cambios producidos en él; como algo inevitable, irreversible, imparable
y al despido; como un acto de libertad, que no puede ser limitado, a lo
sumo compensado económicamente.
Se ha asumido y naturalizado a este último como un mero problema
patrimonial, cuyas consecuencias sociales son irrelevantes al tratarse
de un acto cotidiano, banal que se justifica por el empleador, como una
forma de no resignar utilidad de la empresa en el contexto de crisis.
Es más, se ha instalado la idea de que despedir barato da lugar a la
creación de empleo. (Perez Rey, 2009)
Pero la realidad es otra. Lo cierto es que asistimos a un mundo
profundamente desigual e injusto donde el despido constituye una
sanción muy severa desde el punto de vista político y social, con
efectos “plurilesivos” para la persona del trabajador.
Las condiciones actuales exigen que repensemos algunas cuestiones
y volvamos sobre conceptos ya definidos, como la noción misma de
trabajo ¿Qué es trabajar?, ¿Cuál es el sentido?
Trabajar es una actividad humana básica e imprescindible, que
consiste en crear riqueza, dar sentido a la vida, relacionarse con lo
que está dentro y fuera de uno y conseguir los medios necesarios para
vivir dignamente. La filosofía taoísta lo resume con acierto y belleza
considerando el trabajo como “la capacidad del ser” (Cabello de Alba,
2017:24)
Por lo tanto, debemos pensar al trabajo y al despido; no ya solo como
factores o valores estrictamente económicos ligados a la creación
de riqueza; si no también como espacios de contrapoder y como
la expresión de la personalidad y manifestación de la dignidad y
realización de las personas (Noción de trabajo decente). El trabajo
actúa como nivelador de las desigualdades sociales y como un factor
de cohesión social y ciudadanía. (Baylos, 2017)
Tampoco se puede perder de vista que el derecho a ese “trabajo” ha
sido consagrado y protegido por una serie tratados internacionales
de derechos humanos, los cuales constituyen el marco constitucional
vigente de la mayoría de países en el mundo. Las normas internacionales
sobre derechos humanos y el derecho al trabajo son Fuente de
Derecho y han generado un estándar de protección, un umbral, en
base al cual hay que interpretar y aplicar el derecho. Tal como lo hizo la
jurisprudencia de nuestro país luego de la Reforma constitucional de
1994. (Gianibelli, 2014)
Por último, resulta fundamental que los trabajadores asuman su
rol protagónico para producir en los ámbitos institucionales que
correspondan, los cambios estructurales necesarios. Sin su toma de
conciencia y organización colectiva difícilmente se logre revertir este
complejo panorama.
236
VIII. Bibliografía
ACKERMAN, Mario (2008) “Tratado de derecho del Trabajo”. Tomo II. Santa
Fe: Ed. RubinzalCulzoni)
ARESE, Cesar (2016) “Trabajo precario y de economía popular: negociación,
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BAYLOS, A (2017) “El futuro del trabajo que queremos”. España: Editorial
Bomarzo.
CABELLO DE ALBA, L.M, RODRIGUEZ FERNANDEZ, M.L (2017) “El
futuro del trabajo que queremos”. Albacete, España: Editorial Bomarzo.
CASAS BAMONDE, M.E (2014/15) “La eficacia y la eficiencia del derechos
del trabajo: reflexiones sobre un derecho cuestionado por la economía y el
desempleo” en Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo. Derecho del
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Fernando Valdés DalRé. España: Universidad de Valladolid.
DUARTE, D.
PRECIADO DOMENECH, C (2018) “Breve historia del derecho del trabajo y
los derechos fundamentales”. Albacete, España: Editorial Bomarzo
SUAREZ M F. (2018) “Nuevas formas de trabajo: los trabajadores de la
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Córdoba. Córdoba. ISNN 1853-5372, (En prensa)
SUAREZ, María Florencia (2019) “Reflexiones sobre el despido en Argentina
y España. Garantías para la estabilidad en el trabajo”. Trabajo Final presentado
en el marco del Curso de Posgrado “Derechos humanos laborales y gobernanza
global”, UCLM. (Inédito)
TOSELLI, Carlos (2002) “Fraude en las Relaciones Laborales”. Ponencia
presentada en el macro del II Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social) Paraguay, 2002. (Inédita)

237
ponencias voluntarias
Aula 7
POLÍTICA MIGRATÓRIA BRASILEIRA E AS
CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS MIGRANTES
INTERNACIONAIS: A PRODUÇÃO DA
“ILEGALIDADE”
Luís Renato Vedovato1
Amanda de Souza Camargo2
Resumo
O trabalho, fruto de pesquisa desenvolvida no mestrado acadêmico,
tem como objetivo investigar as possíveis relações entre a política
migratória brasileira desde 2010 e a chamada produção da
“ilegalidade” de determinados migrantes internacionais, refletindo
sobre suas condições de vida e, sobretudo, na sua inserção no mercado
de trabalho formal e informal de forma profundamente desprotegida
sob o aspecto normativo e social. Partindo da compreensão de que a
migração internacional é um fenômeno inerente às transformações
e desenvolvimento do capitalismo e que, nesse contexto, o migrante
internacional, considerado apenas enquanto força de trabalho
temporária, ora desejável, ora indesejável aos principais países de
destino, tem sido privado de direitos mínimos e inserido nos postos de
trabalho mais precarizados, abordaremos as possíveis relações entre
a política migratória mais recentemente desenvolvida no Brasil, país
que desde 2010 tem se consolidado como um dos principais países de
destino na América Latina para os fluxos migratórios conhecidos como
“Sul-Sul”, e a exposição de trabalhadores migrantes à desproteção
jurídica e social nas relações de trabalho travadas neste território.
A pesquisa foi efetuada a partir de ampla revisão bibliográfica sobre
o tema, análise de dados, relatórios técnicos, notícias jornalísticas e
legislação referente à problemática.
Palavras-chaves:
migração internacional; política migratória brasileira; condições de
trabalho; produção da “ilegalidade”.
1 Vice-Coordenador do Observatório de Direitos Humanos da UNICAMP.
É pesquisador do Projeto de PesquisaConjunto (UNICAMP e Cardiff
University) Examining poverty in a polarised and unequal society: the
potential of the Consensual Approach to poverty research in Brazil - UK
Global Challenges Research Fund (GCRF). Foi pesquisador Associado do
Observatório das migrações em São Paulo: migrações internas e internacionais
contemporâneas no estado de São Paulo (proc.14/04850-1). Graduado (1995),
mestre (2002) e doutor (2012) em Direito Internacional pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo.É Conselheiro da Aliança de Controle
do Tabagismo e foi consultor da Organização Pan-Americana de Saúde
(OPAS/OMS) nos anos de 2017 e 2018. Atuou em projeto de pesquisa da
Escola Superior do Ministério Público da União, sobre a Convenção de New
York, de 1956, nos anos de 2015 e 2016. Atuou como colaborador externo do
EuropeanUniversityInstitute, de Florença (ITA), fazendo parte do projeto de
pesquisa EUDO CitizenshipObservatory, nos anos de 2014 a 2015. Atualmente
é professor da UNICAMPe da PUC de Campinas.
2 Mestre em Direito na Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP,
com bolsa pelo programa PROSUP/CAPES, na área de Direito e Relações
Internacionais, com projeto de pesquisa voltado à temática das condições de
trabalho dos migrantes internacionais no Brasil. Especialização em Direito
Constitucional Aplicado pelo Programa de Extensão da Universidade Estadual
de Campinas (UNICAMP). Possui graduação em Filosofia também pela
UNICAMP e em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas.
Renovación de los indicadores de
laboralidad, a raíz de las formas
atípicas de trabajo
Por Ricardo León Chércoles
I.Introducción
Desde finales del siglo pasado, pero con mayor intensidad en nuestros
días, nuevas realidades y diferentes factores demográficos; migratorios;
climáticos; de oferta y demanda de trabajo; sumados a recientes formas
de contratación, métodos de producción, distribución y consumo, y
al impacto de las transformaciones tecnológicas instauradas sobre
instituciones, acuerdos y regímenes de libre comercio, todo ello
sobre la base de un creciente neoliberalismo a escala global, entre
otras causas, han traído aparejadas una serie de consecuencias que se
manifiestan hoy en diferentes aspectos del trabajo humano.
Entre dichas consecuencias se destaca la aparición y el posterior
desarrollo de nuevas formas de labor, que fueron denominadas por la
Organización Internacional del Trabajo como formas de trabajo atípicas
, y que, conforme los diferentes informes de la citada Organización,
comprenden las “ocupaciones transitorias o por encargo”, el trabajo
“tecnológico calificado”, el trabajo “no remunerado”, el “empleo
ambiguo”, el trabajo “on demand”, la “gig economy”, el “coworking”,
entre otras formas de labor que también incluyen el trabajo desarrollado
en el marco de aplicaciones o plataformas digitales (v.gr: Uber, Cabify,
Rappi, Pedidos ya, Golvo, Deliveroo, Foodora, entre otras).
Ahora bien, una de las principales características de las mentadas
formas de trabajo está dada por el debilitamiento o la desaparición
de algunos de los elementos que conforman la subordinación o la
dependencia del trabajador o del prestador de servicios que lleva a
cabo sus tareas o desarrolla sus actividad en el marco de tales formas
de labor.
Sin embargo, a pesar de dichos cambios el modelo de Derecho del
Trabajo que fuera creado sobre la base de una relación laboral fordista
dependiente, continúa sin grandes transformaciones estructurales
hasta nuestros días. Es decir, la existencia de la dependencia
económica, técnica y jurídica del trabajador hacia el empleador como
elemento necesario para que el primero pueda gozar de la protección
de las normas propias del Derecho del Trabajo permanece, por lo
menos desde la praxis, incólume en la actualidad.
Lo expuesto hasta aquí puede constituir un problema tanto para
el trabajo como para el derecho orientado a regularlo, en la medida
en que el citado debilitamiento en los elementos que constituyen la
dependencia laboral, podría llevar a la exclusión de la aplicación de las
normas del Derecho del Trabajo a quienes desarrollan su actividad o
prestan sus tareas en el marco de tales contextos atípicos de labor.
Poe ello, la situación descripta ha despertado el interés de la
comunidad internacional siendo motivo de invitación por parte de
distintas organizaciones a los fines de reflexionar sobre el futuro del
trabajo , con el objetivo principal de brindar soluciones a algunos de
los problemas que pudieran desprenderse de la temática señalada, y
contribuir de dicho modo a la revalorización de justicia social en el
mundo .
En tal contexto, y con el principal objetivo de que los trabajadores que
llevan a cabo sus tareas en el marco de las relaciones atípicas de trabajo
no queden fuera del paraguas protectorio que el Derecho del Trabajo
puede brindarles, planteamos como primer paso la necesitad de una
renovación de los indicadores de laboralidad, y como segundo paso,
superador de aquél, la necesidad de la tutela del trabajo humano, más
allá de la forma dependiente o autónoma, en el trabajador preste sus
labores o desarrolle su actividad.
II.La renovación de los indicadores de laboralidad
A los fines de adaptarse a los cambios referidos, el Derecho del Trabajo
ha dado algunos pasos, tales como por ejemplo, la paulatina sustitución
de la constatación de las notas de la dependencia económica, técnica y
jurídica por la verificación de la integración del trabajador a la empresa
entre otros indicios de laboralidad establecidos en la Recomendación
198 de la OIT “Sobre la relación de trabajo”. Sin embargo, entendemos
nosotros, la constatación de los indicios establecidos en la citada
Resolución alcanza sólo a los fines de brindar tutela a algunas de
las formas atípicas de labor que de otra forma hubieran quedado
239
excluidas, pero no a todas.
Prueba de ello está en que la mayoría de las sentencias que
analizaron la existencia de relación de trabajo en el contexto de las
formas atípicas de labor, puntualmente en el marco de plataformas
digitales, rechazaron, con diversos fundamentos , la pretensión de los
trabajadores cuando tales casos fueron analizados desde la óptica de la
dependencia técnica, jurídica y económica, y por el contrario, cuando
dichas sentencias analizaron la existencia de relación laboral desde
otra óptica o utilizando otros métodos, hicieron lugar a los reclamos
de los accionantes.
En tal sentido, y más allá de que han sido diversos los fundamentos
utilizados en la jurisprudencia internacional en virtud de los cuales
se hizo lugar a las pretensiones de los trabajadores , podemos señalar
que los mismos se centran en tres cuestiones fundamentales: 1. la
integración del trabajador en la organización de la empresa; 2. la
imposición de condiciones o reglas por parte de la empresa, y 3. el
control sobre la prestación de servicios del trabajador.
También, como posible solución a la cuestión planteada, desde la
doctrina internacional se ha ponderado la “dependencia económica”
como criterio del contrato de trabajo en sustitución de la dependencia
jurídica, lo cual, “simplificaría la legislación laboral, al mismo tiempo
que permitiría indexar el grado de protección del trabajador a su
dependencia” . Sin embargo, consideramos nosotros, ello podría
llevarnos al peligro de enmarcar la relación de trabajo humano
en nuevas categorías jurídico conceptuales laborales que, por
estructurarse sólo desde la dependencia económica, establezcan sólo
a derechos mínimos para quien presta sus tareas en tales contextos
(v.gr: el Trade en España), sin poder alcanzar los trabajadores en
dichos casos la intensidad de tutela que, entendemos, deberían gozar
en la prestación de sus tareas.
A nuestro modo de ver, los indicadores de laboralidad que más se
adaptan a las formas atípicas de trabajo son los establecidos en los
diferentes “test” utilizados en Estados Unidos tanto por los diferentes
organismos estatales como por los distintos Tribunales a los fines de
constatar la existencia o no de relación laboral entre las partes de un
determinado contrato.
Entre dichos tests , se destaca el “test del control”, que consiste en
determinar principalmente si existe control o supervisión por parte
de la empresa sobre la forma de ejecución de las tareas por parte del
trabajador, y se complementa con la constatación de los siguientes
indicadores: 1. si la actividad del trabajador integra el negocio del
empresario, 2. si las tareas del trabajador requieren habilidades
especiales, 3. si el trabajador puede obtener mayores ganancias
dependiendo de su habilidad para la realización del trabajo, 4. la
duración de la relación, 5. el grado de estabilidad del vínculo, 6. la
posibilidad del empresario de extinguir el vínculo unilateralmente y
sin causa, lo cual revela un poder de negociación asimétrico, típico
del vínculo laboral, 7. si el trabajador se encuentra facultado para
contratar ayudantes, 8. la constatación de inversión por parte del
trabajador en publicidad, oficinas y demás cuestiones necesarias para
la realización de un servicio independiente, 9. si en la localidad o en
el contexto geográfico determinado el trabajo generalmente se ha
realizado en relación de dependencia, independientemente de nuevas
formas o metodologías de realización, 10. la determinación del lugar
de trabajo (si el trabajo se realiza en un área o una ruta determinada
por el empleador, se infiere el estatus de trabajador dependiente),
entre otros.
Pero el citado test fue superado por otro denominado ABT test,
que parte de la presunción de existencia de relación de trabajo entre
quien presta sus servicios y el empresario, con la consecuente carga
de éste último de desvirtuar dicha presunción pero sólo mediante
la acreditación tres rasgos en forma concurrente: A. Ausencia de
control y dirección sobre la ejecución del trabajo; B. Independencia
entre el trabajo ejecutado y la actividad habitual del contratante; y C.
Precedentes empresariales del prestador del servicio.
Cabe señalar que algunos de estos test han tenido recepción, aunque
con algunas modificaciones, en algunos países latinoamericanos.
III.La protección del trabajo con independencia
de su forma de realización
Si bien la renovación de los indicadores de laboralidad puede ser un
paso hacia la tutela de los trabajadores que llevan a cabo sus labores en
el marco de relaciones atípicas, consideramos que un paso superador
respecto de aquél podría ser el tutelar al trabajador atípico, más allá
de la forma (dependiente o autónoma), de realización de sus tareas o
desarrollo de su actividad.
Al respecto podemos señalar que, si bien cuando se pensó y construyó
el Derecho del trabajo se hizo con la finalidad de brindar tutela
sólo al trabajador subordinado o dependiente, en realidad, los
diferentes Instrumentos Internacionales así como también algunas
normas de derecho interno , no se encuentran orientados a proteger
exclusivamente dicha formas de labor, sino que protegen el derecho
al trabajo sin diferenciar su forma de realización (dependiente o
autónoma).
Pero además, otros Instrumentos Internacionales, tales como por
ejemplo el párrafo 6to de la Observación General N° 18 del PIDESC
, la Observación General N° 23 del año 2016 sobre el derecho a
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias del Comité de
derechos económicos, sociales y culturales , la Recomendación 204
de OIT “La Transición de la economía informal a la economía formal”
y/o la Recomendación Nº 198 de la OIT , establecen expresamente la
necesidad de protección de trabajo más allá de su forma de realización.
Incluso respecto a las formas atípicas de labor, con fecha 15 de
junio de 2017, y en el marco de la Agenda Europea para la economía
colaborativa, el Parlamento Europeo emitió una Resolución en virtud
de la cual señaló que el trabajo debía ser protegido en todas sus formas,
lo cual, consideramos, en muchas de las formas atípicas de labor no
resultaría tan difícil de llevar instrumentar debido a que, al igual que
sucede en la relación típica de trabajo dependiente y a diferencia de lo
que ocurre con otros trabajadores autónomos , existen dos partes bien
definidas: una, el dador de trabajo, y otra, quien presta sus servicios,
encontrándose ambas partes perfectamente determinadas y con
intereses contrapuestos, lo que podría dar lugar a una normativa que
regule dicha relación más allá de la existencia de dependencia entre las
partes, e incluso, por lo expuesto sería también factible el desarrollo de
la negociacion colectiva en tales marcos contractuales.
IV.Consideraciones finales
Desde sus inicios, el Derecho del Trabajo tuvo como objetivo la
regulación del trabajo dependiente, subordinado o por cuenta ajena,
a través de un modelo garantista y protector, construido sobre el
paradigma de la subordinación “desde una visión fordista de las
relaciones de trabajo… pensada a partir de un modelo industrial
de producción en serie de bienes y de servicios… en el ámbito de un
incipiente sector secundario de la economía (de la industria o de la
manufactura)”. Asimismo, el mentado Derecho del Trabajo giraba en
torno a “un paradigma contractual que servía de manera particular a
aquel modo de producción y de ordenación del trabajo: un contrato
bilateral, binario, a tiempo indeterminado, estable, con jornada
preestablecida, y con salarios de ordinario fijados con antelación”.
Sin embargo, durante los últimos años, tanto el impacto de las
transformaciones tecnológicas como otros factores económicos y
sociales poco a poco llevaron a la aparición y expansión de nuevas
y atípicas formas de labor (v.gr: las desarrolladas en el marco de
plataformas digitales ), así como también a un sostenido incremento
de las formas de trabajo no subordinado, tales como el trabajo
autónomo, el trabajo autogestionario, el trabajo cooperativo, el trabajo
social, entre otras, todo lo cual, ha llevado a una paulatina reducción
cuantitativa relativa del espectro de formas de trabajo tuteladas, así
como a una clara pérdida de condiciones de labor en tales contextos y
a un estado de crisis de abarcabilidad e intensidad del actual Derecho
del Trabajo.
Lo expuesto, a nuestro modo de ver, justificaría per se una profunda e
integral reforma del Derecho del Trabajo, principalmente a los fines de
expandir e intensificar el espectro tutelar de sus normas hacia formas
de labor no protegidas, para lograr alcanzar en tales contextos de
trabajo, cuanto menos, los estándares del trabajo decente.
Desde otro costado y principalmente a raíz del impacto de
las transformaciones tecnológicas, el trabajo se encuentra
experimentando otro fenómeno que tal vez sea, a nuestro modo de
ver, el que mayores inconvenientes y consecuencias disvaliosas puede
presentar hacia el futuro, como así también, el que en mayor medida
justifique una reforma estructural de nuestro actual Derecho Laboral.
El fenómeno al cual nos referimos está dado por la ruptura del límite
espacial-temporal que constituye la esencia y estructura básica de la
relación de trabajo fordista dependiente sobre la cual se construyó
nuestro actual Derecho del Trabajo, y conforme la cual, el trabajo
humano se limitaba a la prestación de tareas específicas dentro
de un establecimiento dado y a lo largo de una jornada de trabajo
determinada.
240
En la actualidad, la ruptura de dichos límites en el trabajo ha
traído aparejadas una serie de consecuencias que han llevado al
resquebrajamiento del derecho que lo regula, y a que muchos de sus
institutos resulten ineficientes e incluso inaplicables para la regulación
tanto de las formas de trabajo atípicas como de las formas de labor no
subordinadas, pero también a que algunos de los principios rectores
de dicho derecho resulten incompatibles con las citadas formas de
trabajo.
Además de ello, el propio significado de trabajo, así como el de persona
que trabaja están cambiando, lo que conlleva hoy a la autoexplotacion
del trabajador bajo una falsa noción de libertad , y nuestro Derecho del
Trabajo no ha tomado nota de ello.
No tenemos dudas entonces: la aparición y proliferación de formas
atípicas de trabajo; el crecimiento cuantitativo de las formas de
labor no subordinadas; la perdida en condiciones de labor, la ruptura
de los límites espaciales-temporales de la relación laboral y sus
consecuencias, llevan a que resulte conveniente una restructuración
integral del actual Derecho del Trabajo, que incluya: una renovación
de los criterios determinantes del trabajo subordinado.
Es que tal como ha sucedido a lo largo de la historia con anteriores
revoluciones industriales, y tal como actualmente acontece en la
actualidad con la revolución de la informática que florece sobre un
sistema neoliberal, de los cambios técnicos que se producen debe
necesariamente derivar una reestructuración de las instituciones.
De lo contrario, corremos el riesgo de que tales cambios nos lleven a
formas agravadas de deshumanización laboral.
En cada país existe un contrato social, cuyo principal elemento
estructural es el empleo, y cuya eficacia depende de cómo dicho
contrato pueda adaptarse a la realidad económica, social y política
de su tiempo. En la actualidad, la globalización; la financiarización;
la tecnología; la informalidad y el deterioro de las instituciones del
mercado laboral, entre otros factores, llevaron a que la desigualdad; la
exclusión económica y social, el desempleo y el subempleo, alcanzaran
niveles tan elevados que sin dudas resulta necesaria una renovación
del mentado contrato social, lo cual puede hacerse a través de una
trasformación en su elemento estructural (el empleo).
Es por lo expuesto que consideramos que el Derecho del Trabajo, que
funciona como regulador del empleo (y con ello también del citado
contrato), debe ser renovado integralmente, a los fines de regular las
situaciones expuestas a lo largo del presente trabajo que escapan, no a
su normativa, sino a su estructura y bases fundacionales.
Consideramos que no alcanzaría con extender las fronteras de la
dependencia, o con adaptar lo existente a las nuevas realidades, sino
que será necesario construir un nuevo Derecho del Trabajo, más
social, y aunque también más flexible en algunos casos, más humano,
desde diferentes paradigmas, pero con un único sentido protectorio,
y sobre todo, más integral, en la medida en que debe abarcar no sólo
distintas formas de trabajo, sino también situaciones que hacen tanto
a la dignidad de la persona humana que trabaja (en la forma que fuere)
como a la de la persona humana que vive.
RECONQUISTAR DERECHOS A CIEN AÑOS DE
LA CONSTITUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Eliana Daniela Cerdá
eliancer@hotmail.com
Hace ya un siglo de la declaración de las primeras bases que forjaron la
constitución de la Organización Internacional del Trabajo, en ocasión
de la firma del Tratado de Versalles de 1919, y vigente aún la obligación
de estar más cerca que nunca de los actores que desplegaron su lucha
para arribar a tal conquista. Las tres llaves que abrieron la imponente
puerta de hierro, aquella luminosa mañana de un veintiséis de junio
de 1926 en Ginebra, obligan a delimitar un plan de acción conjunta,
entre trabajadores, empleadores y gobiernos, a los fines de renovar y
reformular los lineamientos del futuro del trabajo del siglo X XI.
Por entonces, el contexto de posguerra y crisis económica marcaron
el punto de comunión del tripartismo para buscar el diálogo social,
con el objetivo de reafirmar los principios de que el trabajo no es una
mercancía, de que la libertad de expresión y de sindicación es esencial
para el progreso constante, y de que la pobreza, en cualquier lugar,
constituye un peligro para la prosperidad de todos (Declaración de
Filadelfia de OIT, Washington D.C., 17/05/1944).
Con cien años de historia, y una crisis financiera mundial hasta llegar
a constituir la peor recesión económica desde la Gran Depresión,
el contexto actual nos encuentra con un nuevo “hecho del trabajo”,
marcado por una mundialización y reestructuración económica, un
modelo de desarrollo basado en la economía de mercado globalizada
que afecta de manera sustancial el empleo: el crecimiento de la
producción y el consumo se acompaña de crecimiento del desempleo
estructural, inestabilidad y precarización e inequidad en el acceso a
los beneficios del desarrollo para grandes sectores de la población. La
resultante es la contracción de la condición asalariada y la consiguiente
proliferación de trabajadores autónomos, independientes, informales,
ilegales, desocupados o microempresarios. La imaginación sindical se
ve desafiada.
Los principales derechos laborales se ven amenazados por nuevos
contextos y retos que deben afrontar todos los actores en un mundo
en constante evolución. La introducción de nuevas tecnologías, el
fomento de la innovación, la seguridad de los entornos de trabajo, y
la transformación de la estructura de trabajo tradicional, están dando
lugar a nuevas formas de trabajo. Estas incluyen el trabajo a tiempo
parcial, trabajo temporal, trabajo interino a través de agencias de
contratación, conocido como el trabajo “gig”, es decir, proyectos a
corto plazo que no vinculan al empleado con el empleador
mediante una relación laboral tradicional. Se conocen como trabajos
“atípicos”: empleo dependiente por cuenta propia, empleo encubierto,
empleo multipartito, empleo temporal y empleo en línea (plataforma
virtual).
Dichas formas laborales, ¿responden al elemento transversal de
trabajo decente?, caracterizado por la promoción del empleo y de
las empresas, la ampliación de la protección social, el fomento del
diálogo social y el amparo de los derechos laborales, la igualdad de
oportunidades y de trato para mujeres y hombres, y la abolición del
trabajo infantil.
Descubrirlo es el reto del presente trabajo.
241
MEMORIA DEL FUTURO DEL TRABAJO.
¿Por qué nos cuesta tanto aceptar el cambio de
paradigma?
Jorge TOBAR
“Cada vez que se socava una certeza epistémica, se reduce el margen
de lo que consideramos ónticamente contingente. Pero el propio
procedimiento de socavar requiere que ha quedado algún margen.
Y esto significa que el determinismo puede llegar a valer sólo para
fragmentos del mundo. Forma parte de la lógica de las cosas que la
validez de la tesis determinista para la totalidad del mundo tiene que
seguir siendo una cuestión abierta”.
Georg Henrik von Wright
Una aproximación crítica al debate sobre el
futuro del trabajo
La traumática revolución en la matriz del mundo del trabajo ha puesto
a prueba la resiliencia y estrategias de adaptación del Estado y los
actores sociales para sustentar un sistema laboral global de protección
y justicia social.
Las transformaciones producidas por las innovaciones tecnologías, las
nuevas formas de organización y producción del trabajo, los fenómenos
demográficos y climáticos y la creciente inequidad y desigualdad en
el mercado laboral, se suman a permanentes desajustes políticos,
económicos y sociales.
La naturaleza de los cambios es tan profunda, que se impone la
necesidad de una emergencia y estabilización ante la erosión de
la relación de trabajo típica, lo que ha motivado un replanteo sobre
la función social del trabajo, la calidad y cantidad del empleo, la
organización del trabajo y la producción y la gobernanza del trabajo.
En el debate por el futuro del trabajo se asumen posiciones de
izquierda o de derecha, algunos se presentan como deterministas y
otros defienden que no todo está predefinido ante un destino que
se presenta como ineludible, los tecnooptimistas se distinguen de
los tecnopesimistas/fatalistas, otros promueven un postcapitalismo
y el resto el procomún colaborativo, y también los que defienden la
centralidad y tipicidad del trabajo tienen que lidiar con quienes
promueven desencantar el trabajo y revalorizar el ocio, entre otros
dualismos.
Sin embargo, en perspectiva, el debate parece estar plagado de
disonancia cognitiva, lo que supone que si los conocimientos que
una persona tiene de sí misma y de su ambiente no son coherentes
entre sí, se presenta un estado en el que las actitudes, creencias
o comportamientos producen una situación de incomodidad,
que conduce a la alteración de aquellos para reducir el malestar y
restablecer el equilibrio y la armonía interna.
Al análisis precedente debe agregarse los postulados de la teoría de
la cognición cultural, que afirma que los individuos suscriben o no a
una aseveración de acuerdo con lo que consideren que los acerca o
losaleja de la pertenencia al grupo con el cual comparten valores. En
otras palabras, generalmente nos interesa más la pertenencia al grupo
que el valor de verdad de aquello que pensamos.
Las profecías pueden fallar
El joven historiador holandésRutger Bregman , relata que en1954 una
ama de casa de apellido Martin, publicó en un periódico de Chicago, el
siguiente mensaje, que dijo haber recibido de seres que habían estado
visitando la tierra en lo que llamamos platillos voladores:
PROFECÍA EN UN MENSAJE
DEL PLANETA CLARION A LA CIUDAD:
HUID DEL DILUVIO.
NOS INUNDAR Á EL 21 DE DICIEMBRE,
EL ESPACIO EXTERIOR ADVIERTE
A UNA HABITANTE DE LA PERIFERIA
La mujer no era la única convencida de que Lake City sería destruida
por una inundación justo antes del amanecer del 21 de diciembre, sino
que alrededor de una docena de sus seguidores -todos ciudadanos
inteligentes y honrados- habían abandonado sus empleos, vendido sus
posesiones o dejado a sus cónyuges por la fuerza de sus convicciones.
El relato da cuenta que la mañana del 20 de diciembre de 1954 la
mujer recibió otro mensaje desde las alturas indicando que “al llegar la
medianoche se os introducirá en coches aparcados y seréis conducidos
a un lugar donde embarcaréis en un pórtico (platillo volante)”.La
secuencia de lo sucedido la noche del 20 al 21 de diciembre fue la
siguiente:
23.15 h. La señora Martin recibe un mensaje en el que se ordena a
la gente del grupo quesepongan los abrigos y se preparen.
00.00 h. No ocurre nada.
00.05 h. Uno de los creyentes se fija en que otro reloj de la sala
marca las 23.55.El grupocoincide que aún no es medianoche.
00.10 h. Mensaje de los alienígenas: los platillos volantes se
retrasan.
00.15 h.Elteléfono suena varias veces:periodistas que
llamanparacomprobar si elmundo no ha terminado todavía.
02.00 h. Uno de los jóvenes seguidores, que esperaba estar ya a un
par de años luz de distancia, recuerda que su madre llamaría a la
policía si a las dos no había regresado a casa. Los demás le aseguran
que su marcha es un sacrificio digno para salvar al grupo y él se
marcha.
04.00 h. Uno de los creyentes dice: “He quemado todos los
puentes. He dado la espalda al mundo. No puedo permitirme
dudar. Tengo que creer”.
04.45 h. La señora Martin recibe otro mensaje: Dios ha decidido
salvar la Tierra. Juntos, los miembros de ese pequeño grupo de
creyentes han extendido tanta “luz” esta noche que la tierra se ha
salvado.
04.50 h. Un último mensaje de las alturas: Los alienígenas quieren
que la buena nueva “se comunique de inmediato a los periódicos”.
Armados con esta nueva misión, los creyentes informan a los
periódicos y emisoras de radio locales antes de que amanezca.
Este fenómeno, que el psicólogo social neoyorkinoLeon Festinger
denomina “teoría de la disonancia cognitiva”, suponeque si los
conocimientos que una persona tiene de sí misma y de su ambiente no
son coherentes entre sí, se presenta un estado de disonancia cognitiva,
en el que las actitudes, creencias o comportamientos producen una
situación de incomodidad, que conduce a la alteración de aquellos
para reducir el malestar y restablecer el equilibrio y la armonía interna.
Así, ante un desacuerdo tu interlocutor te da la espalda o cuestiona
datos concretos o cifras o tus fuentes, prefiriendo recalibrar la realidad
que corregir una visión errónea, volviéndose aún más inflexible que
antes en sus creencias y utilizando su intelecto no para obtener la
respuesta correcta sino para obtener la que desea sea la respuesta.
Apocalípticos e integrados
En el debate por el futuro del trabajo en latinoamérica, el filósofo
chileno Martín Hopenhayn, utiliza las categorías acuñadas por el
prestigioso escritor y semiólogo italiano Umberto Eco, y partiendo de
la premisa de referirse siempre a la realidad y sosteniendo el fracaso
de los determinismos como alternativas salvadoras de América Latina,
nos exhorta a repensar el trabajo, recorriendo su itinerario desde la
antigua perspectiva que lo consideraba un mal necesario o una
actividad expiatoria hasta su más moderna conceptualización ligada a
la idea de centralidad y su avezada revisión y crítica, formulando como
corolario de su investigación el siguiente interrogante apocalíptico:
“el dilema más filosófico a futuro: no ya cómo solucionar la crisis
de empleo o la brecha de productividad, sino dónde colocar el valor
del trabajo en el orden simbólico de las personas. Si sólo como
ejercicio especulativo suponemos que es factible encontrar modos de
organización social, aun en un mundo globalizado, donde el desarrollo
se combina con formas generalizadas de solidaridad social; y que
también es factible instituir, sin grandes enfrentamientos políticos
ni revoluciones sangrientas, mecanismos de transferencia para
garantizar un mínimo de bienestar y flexibilización en las jornadas y
estilos de trabajo para que todos contribuyan en alguna medida a la
producción de la sociedad: ¿tenemos que seguir cargándole al trabajo
el papel central en la integración social, en el desarrollo personal
y en la producción de sentido para nuestras vidas? ¿O podemos
sentarnos a descansar, no tanto de la actividad misma, sino del peso
del concepto?
Por su parte el investigador y profesor argentino Julio César Neffa,
especializado en la economía del trabajo y el empleo, sostiene que el
trabajo humano es un valor que permanece, y que es multidimensional,
distinguiendo entre sus dimensiones objetivas y las propias del
sujeto.Así, su dimensión social supone que el trabajo está orientado
242
a producir algo exterior a la persona con una finalidad utilitaria, que
requiere un gasto de energía humana y un despliegue de funciones
biológicas, que intermedia con la naturaleza siendo socialmente
necesario, y se erige en definitiva como una actividad trascendente
ya que su obra tiene una existencia objetiva propia.En relación a las
dimensiones propias del sujeto, señala Neffa que el trabajo es siempre
la actividad de un ser humano acompañada de sufrimiento y/o placer
en relación directa y permanente con la vida y su salud que permite
o contribuye a la realización personal en la búsqueda del sentido
de pertenencia e identidad a través del hacer, que pone a prueba a
las personas que asumen riesgos, provocando una movilización del
involucramiento, tanto en lo individual como colectivo, siendo fuente
de inserción social permitiendo instaurar relaciones interpersonales y
construir un colectivo de trabajo, para concluir que:
“la vida no es para el trabajo, no existimos para trabajar; el trabajo
es para hacer posible la vida, se trabaja para vivir. Pero si bien la
vida de los seres humanos no se reduce sólo al trabajo, no puede
comprenderse plenamente en su ausencia. (…) el trabajo no es un valor
en vías de desaparición, ni una simple categoría histórica susceptible
de desaparecer, constituye una real necesidad de los seres humanos y
por esa causa está en la esencia misma de la naturaleza humana”. las nuevas formas de esclavitud; el fin de todas las guerras, del crimen
El historiador brasileño Marco Aurélio García, profesor de historia
latinoamericana en la Universidad Estatalde Campinas, desde una
posición política de izquierda, inserta el debate en el centro de la crisis
socioeconómica de orden mundial y el rol de la clase trabajadora,
advirtiendo que:
“El hecho de que en los días que corren las clases trabajadoras
latinoamericanas no visualicen su emancipación como resultado
necesario e inmediato de una ruptura con el orden económico vigente
no implica que ellas se hayan transformado en aliadas de un proyecto
que se revela globalmente cada vez más concentrador de riqueza
y autoritario a escala mundial. El capitalismo financiero, más de lo
que fue en el pasado, no se limita a la explotación y desvalorización
creciente del mundo del trabajo. Se revela igualmente racista, misógino
y oscurantista. Se amplía, así, el espectro de contradicciones y también
de enfrentamientos con ese proyecto que, cada día que pasa, retira la
esperanza del horizonte de la mayoría de los pueblos del mundo”.
Por último, para cerrar las referencias a autores e intelectuales
latinoamericanos, resulta de interés considerar los estudios del
investigador y doctor en sociología mexicano, Enrique de la Garza
Toledo, quien propicia un concepto ampliado de trabajo que no se
limita al denominado trabajo típico o clásico y profundiza el análisis
de la dualidad trabajo y no-trabajo, desde la fragmentación de las
identidades como consecuencia de las trayectorias laborales, proceso
que aqueja a nuestras sociedades actuales, para concluir con un
análisis de las relaciones de trabajo, identidad y acción colectiva.
El debate del futuro del trabajo en el mundo
En el ámbito de Europa, aunque las predicciones son siempre
arriesgadas y los científicos sociales que tratan de profetizar suelen
equivocarse, el profesor inglés Richard Hyman toma el desafío y
reconoce tres hipótesis sobre el futuro de las relaciones laborales.
La primera, a la que antecede el subtítulo que identifica como “de mal
en peor” y el autor juzga como la más realista, contempla el deterioro
persistente de los sistemas nacionales y de las condiciones de trabajo,
evidenciando un creciente aumento de la informalidad y el declive de
la tasa de sindicación, siguiendo la tendencia actual desde los acuerdos
de posguerra enmarcados en una fuerte hegemonía del denominado
neoliberalismo.
La segunda imagina una reforma desde las élites que reinventaría
las relaciones laborales y protegería a los trabajadores siguiendo una
política social ideal, que implica un cambio en la política pública,
cuyos principios básicos se encuentran resumidos hace diez años
en el seno de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la
Globalización de la Organización Internacional del Trabajo, a la que
supone la más deseable pero improbable dada la prioridad otorgada
a las consideraciones financieras y a la competencia mundial en
una globalización económica con dominación de las corporaciones
multinacionales.
La tercera supone un nuevo movimiento de oposición desde las bases
que confrontaría a los sindicatos con el gran desafío de movilizar
a través de la solidaridad a los descontentos fuera de sus filas y
construir una nueva identidad colectiva y una voluntad de actuar, al
estilo de una revolución de los oprimidos, la nueva clase peligrosa o el
“precariado” en proceso de constitución como lo define Guy Standing,
a pesar que en estudios comparados recientes de sindicatos en Europa
se han encontrado amplias pruebas de comportamientos de cautela,
conservadurismo y preocupación por los intereses de sus miembros
tradicionales.
Sin embargo, el autor inglés pregona que las tendencias sociales son
complejas y contradictorias, y con frecuencia no las vemos aparecer
porque su ímpetu solo se manifiesta a posteriori.
Por su parte la Iglesia Católica, que habitualmente asume posturas
institucionales en temas de trabajo, tras impulsar dos primeros
encuentros -Roma, 2014 y Santa Cruz (Bolivia), 2015-, realizó el III
Encuentro Mundial de los Movimientos Populares que tuvo lugar en
Roma del 3 al 5 de noviembre de 2016, en el que participaron unos
200 activistas de entre los más pobres de la Tierra (cartoneros,
recicladores de basura, vendedores ambulantes, campesinos sin tierra,
indígenas, desempleados, chaboleros, vecinos de asentamientos
populares, etc.).En su discurso de síntesis, el Sumo Pontífice Francisco
empezó recordando “los diez puntos de Santa Cruz de la Sierra, donde
la palabra cambio estaba preñada de gran contenido, estaba enlazada
a cosas fundamentales: trabajo digno para los excluidos del mercado
laboral; tierra para los campesinos y pueblos originarios; vivienda para
las familias sin techo; integración urbana para los barrios populares;
erradicación de la discriminación, de la violencia contra la mujer y de
organizado y de la represión; libertad de expresión y comunicación
democrática; ciencia y tecnología al servicio de los pueblos (…)“un
proyecto de vida que rechace el consumismo y recupere la solidaridad,
el amor entre nosotros y el respeto a la naturaleza como valores
esenciales”, concluyendo que “mientras no se resuelvan radicalmente
los problemas de los pobres, renunciando a la autonomía absoluta de
los mercados y de la especulación financiera y atacando las causas
estructurales de la inequidad, no se resolverán los problemas del
mundo y, en definitiva, ningún problema. La inequidad es raíz de los
males sociales”. Poco antes, el Papa Francisco, en la Encíclica Laudato
Sí, había expresado:
“El paradigma tecnocrático también tiende a ejercer su dominio
sobre la economía y la política. La economía asume todo desarrollo
tecnológico en función del rédito (…) En algunos círculos se sostiene
que la economía actual y la tecnología resolverán todos los problemas
ambientales, del mismo modo que se afirma, con lenguajes no
académicos, que los problemas del hambre y la miseria en el mundo
simplemente se resolverán con el crecimiento del mercado. (…) Pero el
mercado por sí mismo no garantiza el desarrollo humano integral y la
inclusión social y no se elaboran con suficiente celeridad instituciones
económicas y cauces sociales que permitan a los más pobres acceder
de manera regular a los recursos básicos. No se termina de advertir
cuáles son las raíces más profundas de los actuales desajustes, que
tienen que ver con la orientación, los fines, el sentido y el contexto
social del crecimiento tecnológico y económico”.
El Director General de la Organización Internacional del Trabajo,
Guy Ryder, tras reconocer la necesidad imperiosa de reunir los
conocimientos a nivel mundial para forjar el futuro del trabajo que
queremos, lanzó en 2003 la iniciativa del centenario relativa al futuro
del trabajo, creando una unidad específica en la Oficina, como un paso
importante para entender mejor los cambios que estamos atravesando
y elaborar soluciones políticas eficaces para configurar el futuro del
trabajo, articulando el debate en torno a las denominadas cuatro
“conversaciones del centenario”: i) trabajo y sociedad; ii) trabajo
decente para todos; iii) la organización del trabajo y la producción; y iv)
la gobernanza del trabajo, convocando a la participación de pensadores
y expertos internacionales que lideran el debate en cada uno de estos
temas, para abordar las perspectivas y los distintos puntos de vista,
entre ellos a los representantes de los interlocutores sociales sobre el
futuro del trabajo.
En este marco un grupo de expertos de distintas nacionalidades,
ante la pregunta ¿Qué futuro le espera a la relación de trabajo ante
estos desafíos complejos?, propuso considerar tres escenarios para la
discusión.
En el primer escenario, la relación de trabajo mostrará resiliencia
ante los retos difíciles. Sin embargo, este escenario depende de dos
supuestos fundamentales: 1) la relación de trabajo típica mantiene su
estatus como modelo predominante, principalmente en los países en
desarrollo y 2) las formas atípicas de empleo se manejan de tal modo que
benefician tanto a las empresas como a la mano de obra y, por lo tanto,
fomentan la estabilidad del mercado de trabajo. Ambos supuestos,
principalmente el segundo, podrían no ser del todo realistas.
En el segundo escenario, la relación de trabajo se adapta a la nueva
243
realidad y sigue su evolución histórica. Esta adaptación supondrá
una serie de intervenciones en materia de políticas junto con dos ejes
complementarios principales: a) fortalecer las condiciones laborales
en trabajos atípicos y b) asegurar que todos los trabajadores tengan
acceso a condiciones laborales mínimas, independientemente de su
estatus contractual.
El primer grupo de medidas políticas “llenaría los vacíos normativos”,
principalmente al eliminar las diferencias clave en las condiciones
laborales según el tipo de contratación laboral y al fortalecer la
representación de los trabajadores y la función de la negociación
colectiva.El segundo grupo tendría por finalidad empoderar a los
trabajadores mediante: la protección social, una transición sin
obstáculos en el mercado de trabajo (por ejemplo, del desempleo al
empleo), oportunidades de trabajo (por ejemplo, políticas fiscales y de
inversión) y apoyo a la asistencia.
En el tercer escenario, se proponen varias ideas para cambiar la relación
de trabajo actual (típica) de manera considerable, que incluyen:a)
Nuevo contrato de trabajo: un contrato de trabajo único que eliminaría
la distinción entre contratos permanentes y temporales y aumentaría
el nivel de protección del trabajador con antigüedad. La finalidad de
este enfoque es abordar el fenómeno de la segmentación del mercado
de trabajo entre trabajadores permanentes (“agentes internos”) y
trabajadores temporales (“agentes externos”), b) Nueva seguridad
de ingresos: introducir o fortalecer componentes redistributivos y no
contributivos de protección social para proteger principalmente a los
grupos de personas vulnerables (incluidas las que participan en formas
atípicas de empleo, principalmente los trabajadores independientes).
En su forma más radical, este enfoque permitiría que todos los
ciudadanos tengan acceso al sueldo mínimo, independientemente de
su empleo, edad y género y se conoce como ingresos básicos y c) Nuevas
formas de organización: se están desarrollando estrategias efectivas y
transformadoras de organización mediante empresas cooperativas y
otras empresas de economía social y solidaria, principalmente en la
transición hacia el trabajo por cuenta propia e independiente. En las
economías desarrolladas, los trabajadores independientes –por cuenta
propia– han empezado a reunirse para formar cooperativas con el fin
de compartir costos y servicios. Esta forma de organización les permite
gozar de los derechos y prestaciones que normalmente se otorgan a
los trabajadores en una empresa tradicional y, al mismo tiempo, les
da igualdad de opinión sobre la administración de la empresa. En las
economías en desarrollo, la ambigüedad de las relaciones de trabajo
en la economía informal ha llevado a los trabajadores de la economía
informal, como los trabajadores domésticos, a formar empresas
cooperativas.
Además, en el marco de la Comisión Mundialsobre el Futuro del
Trabajo, se han conformado seis grupostemáticos sobre el papel del
trabajo para los individuos y la sociedad, la persistente desigualdad
laboral de las mujeres en todo el mundo, la tecnología al servicio del
desarrollo social, ambiental y económico, la gestión del cambio durante
cada fase de la educación, los nuevos enfoques para el crecimiento y el
desarrollo y la futura gobernanza del trabajo.
El economista estadounidense Jeremy Rifkin sostiene que “después
de años de previsiones optimistas y de falsas expectativas, las
nuevas tecnologías en los campos de los ordenadores y de las
telecomunicaciones están, finalmente, produciendo los impactos
largamente anunciados sobre el mercado laboral y sobre las economías
nacionales, llevando a las diferentes comunidades que conforman
nuestro mundo actual al inicio de una tercera gran revolución
industrial. De hecho, millones de trabajadores ya han sido eliminados
de los procesos económicos y los diferentes tipos específicos de
empleo han sido reducidos en importancia o bien reestructurados o
han desaparecido (…)Durante la práctica totalidad de la era moderna
el valor de las personas se ha medido por el rendimiento que produce
su trabajo. Ahora que progresivamente el valor del producto hecho por
el hombre tiende a ser más insignificante e irrelevante, en un mundo
cada vez más automatizado, se deberán explorar nuevas formas de
definir el valor de la persona y de las relaciones humanas”.
Asimismo, expresa que “en una economía de intercambio en el
mercado, los beneficios proceden de los márgenes. (…) Cada parte
que interviene en este proceso aumenta los costes de transacción
añadiendo un margen de beneficio que justifique su participación.
Pero ¿qué ocurriría si el coste marginal de producir y distribuir un libro
cayera en picado hasta aproximarse a cero? La respuesta es muy fácil
porque ya está sucediendo” y afirma que “en la escena mundial está
apareciendo un sistema económico nuevo: el procomún colaborativo.
Es el primer paradigma económico que ha arraigado desde la llegada
del capitalismo y el socialismo a principios del siglo XIX. El procomún
colaborativo está transformando nuestra manera de organizar la vida
económica y ofrece la posibilidad de reducir las diferencias en ingresos,
de democratizar la economía mundial y de crear una sociedad más
sostenible desde el punto de vista ecológico”.
En relación al impacto de los cambios en el Derecho del Trabajo, el
profesor francés y miembro de la Comisión Mundial sobre el Futuro
del Trabajo de la OIT, Alain Supiot, al participar del debate sobre la
reforma del Código de Trabajo francés, manifestó que “la primera
condición para semejante reforma sería ampliar, como su nombre lo
indica, el derecho del trabajo “más allá del empleo” para incluir todas
las formas de trabajo económicamente dependiente. La revolución
digital y el modelo de la start-up rejuvenecen la esperanza de una
emancipación basada en el trabajo independiente y las pequeñas
cooperativas. Pero la realidad es más bien la de desdibujar la distinción
entre trabajo independiente y subordinado, porque el trabajador se
encuentra atrapado en vínculos de lealtad que implican la reducción
más o menos fuerte de su autonomía”.
Desde la economía, el filósofo y economista indio de etnia bengalí,
ganador del premio Nobel, Amayrta Sen, ha realizado contribuciones
importantes a los conocimientos económicos a través del análisis
de diversas cuestiones inherentes al problema de la pobreza, tales
como el de la compatibilidad entre las necesidades y valores de
los individuos con los del conjunto de la sociedad, la distribución
del bienestar en sociedades de diferentes países y los factores que
subyacen en la aparición de las hambrunas. Además, ha revolucionado
el desarrollo de los indicadores económicos y sociales a partir de su
concepto del enfoque de las «capacidades», que serían las capacidades
de las que cada persona dispondría para poder convertir sus derechos
en libertades reales, importando ello una cosmovisión diferente en la
búsqueda del trabajo decente a futuro.
Por último, la socióloga y filósofa francesa, Dominique Medá, ha
realizado interesantes contribuciones sobre el valor del trabajo
sosteniendo que “nuestras sociedades son, como lo escribía Habermas,
`sociedades fundadas en el trabajo`. El trabajo es el fundamento del
orden social y determina ampliamente el lugar de los individuos en
la sociedad. Es el principal medio de subsistencia y ocupa una parte
esencialde la vida de los individuos. Trabajar es una norma, un `hecho
social total`”.Y además formula una distinción útil para el abordaje
de los distintos análisis sobre el futuro del trabajo, al afirmar que
“hoy vivimos con un concepto del trabajo que es un conglomerado, el
producto de la yuxtaposición y del agrupamiento no repensado de tres
dimensiones del trabajo: el trabajo como factor de producción, como
esencia del hombre y como sistema de distribución de los ingresos, de
los derechos y de las protecciones”.
Además, tras realizar un análisis de la función social del trabajo
en Occidente se formula preguntas evitando todo prejuicio para
replantear la cuestión:¿Si el trabajo sólo fuese una invención reciente
que nuestras sociedades han considerado necesaria dentro de un
contexto histórico determinado, siendo así un fenómeno fechable que
podríamos dejar atrás? ¿La firme voluntad de los poderes políticos
actuales de «salvar el trabajo» acaso no traiciona la dificultad ante
la que nos encontramos para pasar a otra época en la que el trabajo
dejaría de ser tal vez un valor central? La autora que exhorta a
desencantar el trabajo,exige que tomemos conciencia de la estrecha
relación entre la ideología del trabajo y las medidas políticas que se
proponen, sin perjuicio de que todo ciudadano tiene la aspiración de
realizar una actividad digna que dé sentido a su vida.
Reflexiones finales
La traumática revolución en la matriz del mundo del trabajo ha puesto
a prueba la resiliencia y estrategias de adaptación del Estado y los
actores sociales para sustentar un sistema laboral global de protección
y justicia social.
Las transformaciones producidas por las innovaciones tecnologías, las
nuevas formas de organización y producción del trabajo, los fenómenos
demográficos y climáticos y la creciente inequidad y desigualdad en
el mercado laboral, se suman a permanentes desajustes políticos,
económicos y sociales.
La naturaleza de los cambios es tan profunda, que se impone la
necesidad de una emergencia y estabilización ante la erosión de
la relación de trabajo típica, lo que ha motivado un replanteo sobre
la función social del trabajo, la calidad y cantidad del empleo, la
organización del trabajo y la producción y la gobernanza del trabajo.
Las fronteras de las relaciones laborales se redefinen y surgen
movimientos alternativos de protección de trabajadores, y se ensayan
244
estrategias que fortalecen los componentes redistributivos y no consecuencias a futuro, pero las organizaciones y actores sociales
contributivos de protección social para proteger a grupos de personas asumen tímidamente su propia degradación identitaria y la necesidad
vulnerables sin empleo, con empleo precario o que participan en de su expansión y reestructuración funcional, a la vez que muchos
formas atípicas de empleo. están sumidos en la defensa de concepciones tradicionales que ya
Los diversos escenarios se encuentran en plena ebullición, y quienes se resultan arcaicas, mientras se clama por la reconstrucción de un nuevo
aferran a defender una salida dentro del paradigma actual del contrato sistema global e integrado de protección sociolaboral que asuma los
de trabajo se encuentran con innumerables limitaciones, mientras se retos y desafíos que le reclama el presente, caso contrario se corre
presentan distintas propuestas de expansión del núcleo originario de un alto riesgo de quedar atrapados en un esquema concebido en un
dependencia laboral sin lograr dar respuestas definitivas a la crisis del pasado que se resquebraja.
modelo laboral instaurado y consolidado en el siglo X X.
Sin embargo, las instituciones ponen el foco en debatir una nueva
explicitación conceptual del trabajo, las estrategias de supervivencia
del sistema y sus consecuencias a futuro, pero asumen tímidamente
y a fuego lento su propia degradación identitaria y la necesidad de su
expansión y reestructuración funcional.
Los Estados apremiados por sus urgencias políticas intentan evitar la
propagación de conflictos laborales y sociales, articulando políticas
conyunturales que intentan desactivar temporalmente las crisis
desestabilizadoras de sus propios gobiernos.
Los sindicatos se abroquelan dentro de sus conquistas y no reaccionan
de manera significativa ante el crecimiento de movimientos alternativos
de protección de trabajadores que son reconocidos legalmente o se
imponen por la fuerza de los hechos.
Las empresas se reconvierten a un ritmo lento e incorporan tecnología
a medida de sus posibilidades económica, intentando la mayoría de
ellas estrategias de supervivencia ante una globalización que concreta
cada vez más sus amenazas de cierre para los pequeños y medianos
emprendimientos.
Los jueces, abogados y académicos defienden sus concepciones de
antaño y su lugar en el mundo profesional, anclados muchas veces
por sus trayectorias identitarias y cosmovisiones tradicionales,
autolimitando sus posibles contribuciones sin preconceptos al análisis
y reconstrucción del futuro del trabajo.
En este marco, cobra relevancia el trabajo del profesor de psicología y
leyes de la Yale Law School, el estadounidense Dan M. Kahan, conocido
por su teoría de la cognición cultural, que afirma que los individuos
suscriben o no a una aseveración de acuerdo con lo que consideren que
los acerca o losaleja de la pertenencia al grupo con el cual comparten
valores. En otras palabras, generalmente nos interesa más la
pertenencia al grupo que el valor de verdad de aquello que pensamos.
Por eso, es tan difícil llegar a consensos en temas tan complejos desde
el punto de vista conceptual y tan ligados a las creencias religiosas o a
la cosmovisión de cada grupo.
Así, los respetables académicos, jueces y abogados que avalan una
Carta Sociolaboral Latinoamericana ,resisten desde un enfoque
conservador -salvo algunas excepciones- con eje en la centralidad
del trabajo y la defensa de un derecho del trabajo clásico -a pesar que
reafirman los innegables cambios que enfrentamos- que solo cubre a
un tercio de la población económicamente activa en el mundo.
Por otra lado, gobiernos, sindicatos y empresarios de América,
recientemente reunidos impulsados por la Organización Internacional
del Trabajo, acordaron una declaración para construir un mejor futuro
del trabajo remarcando la necesidad de actuar en múltiples ámbitos
como las políticas de desarrollo productivo, un entorno propicio
para la creación y el desarrollo de las empresas, el respeto de los
principios y derechos fundamentales en el trabajo, la libertad sindical
y la negociación colectiva, la transición de la economía informal a la
formal, el desarrollo de la fuerza laboral, la sostenibilidad ambiental y
enfrentar los efectos en el empleo del cambio climático, la igualdad de
oportunidades y alcanzar mayor justicia social, reducir la pobreza, la
discriminación y las desigualdades de ingreso, responder a las nuevas
y diversas formas de empleo creadas por las revoluciones tecnológicas
y los nuevos modelos de negocios, la protección social, una transición
justa, en el marco de las conclusiones relativas al logro del trabajo
decente, los empleos verdes y el desarrollo sostenible, fomentar
el empleo juvenil basado en los derechos y productivo, acelerar la
erradicación del trabajo infantil, prevenir y combatir la discriminación
contra pueblos indígenas y poblaciones afrodescendientes, las
personas con discapacidad, las personas con el VIH y el sida, las
personas adultas mayores y las poblaciones LGBTI, la igualdad de
género y la no discriminación en los mercados de trabajo, la migración
laboral, etc., todo ello deviene en declamaciones generales muy loables
por cierto, pero que distan de concretarse efectivamente en la diversa
y contradictoria realidad que enfrentan los países en el mundo.
Así, en todo el mundo, y en especial en Latinoamérica, se encuentra
abierto un debate intelectual y político sobre la explicitación
conceptual del trabajo, las estrategias de supervivencia y sus

245
A duvidosa constitucionalidade do
regime do contrato de trabalho a
termo dos profissionais de espetáculo: a
experiência portuguesa e o contributo
de direito comparado espanhol
Joana Neto
A figura do contrato a termo, regulada pela lei 4/2008, de 07 de
fevereiro, que define o regime jurídico do contrato dos profissionais de
espetáculo tem contornos próprios, distintos dos previstos no Código
do Trabalho, nomeadamente a inexistência dos limites do regime
comum quanto à motivação, à duração e à celebração de contratos
sucessivos.
Esta solução suscita questões de constitucionalidade resultantes da
dificuldade de compaginar a aceitação da celebração de contratos
precários de forma ilimitada, com o princípio da segurança no emprego,
consagrado no artigo 53.º da CRP (Constituição da República
Portuguesa) e com o Direito da União Europeia, designadamente
com a Diretiva 1999/70/CE do Conselho de 28 de junho de 1999 que
pretende combater o recurso abusivo a contratos de trabalho a termo
sucessivos.
A possibilidade de, no quadro desta atividade, serem realizados
trabalhos pontuais não implica assumir que esta atividade seja por
natureza transitória. Assim sendo, repensar o regime do contrato a
termo pressupõe um esforço de compatibilização entre a especificidade
do setor e o princípio da segurança no empregorespeitando o direito
comunitário e constitucional.
Como contraponto, o regime espanhol contempla uma tipologia
alargada de contratos (como o contrato por uma temporada ou o
contrato pelo período em que uma obra permaneça em cartaz) e
prevê uma preferência pela contratação a termo, combinada com
uma enumeração taxativa dos pressupostos para a sua celebração.
A jurisprudência considera esta previsão legal uma mudança
estrutural face à preferência pela contratação sem termo, que deixa
margem à escolha livre entre contratação por tempo indeterminado
e a contratação a termo. Esta tipologia de contratos a termo, que não
admitem prorrogações, suscita também questões, nomeadamente
quanto aos seus efeitos, designadamente de uma obra/espetáculo
que permaneça em cartaz, depois de esgotada a duração prevista do
mesmo. Façamos o confronto entre o regime jurídico português e
espanhol nesta matéria:
a) Regime Jurídico Português
A lei 4/2008, de 07 de fevereiro, que regula o regime jurídico do
contrato dos profissionais de espetáculo prevê duas modalidades
de contratação: o contrato a termo resolutivo, certo ou incerto, para
desempenho de atividade artística, técnico-artística ou de mediação
(artigo 7.º) e o contrato por tempo indeterminado com exercício
intermitente da prestação de trabalho (artigo 8.º).
À semelhança do que acontece no regime do contrato de trabalho
desportivo e do contrato de trabalho doméstico, a lei em apreço
consagra um regime de contrato a termo distinto do que vigora no
regime geral do CT.
Nos termos do n.º 1, do artigo 7.º da Lei, é possível encontrar no regime
da contratação a termo dos profissionais de espetáculo, um conjunto
de fatores distintivos que contendem com a inexistência das limitações
próprias da contratação a termo quanto à motivação, à duração e à
celebração de contratos sucessivos.
Há na doutrina quem extraia deste enquadramento uma “intenção
clara de abertura à contratação laboral a termo no sector das artes,
que contraria a tendência restritiva da lei laboral geral relativamente
a esta modalidade de contratos de trabalho”(Palma Ramalho, 2018:
234). Para esta autora a possibilidade de rotação de trabalhadores
é uma mais-valia para empregadores e trabalhadores. Esta perceção
parece desfasada da realidade, atentas as denúncias recorrentes de
precariedade no setor, nomeadamente no que toca ao recurso abusivo
a contratos de prestações de serviços (falsos “recibos verdes”) e a
trabalho não declarado.
Margarida Porto (2015:733-756), a este respeito, lança um conjunto
de questões que resultam da omissão de respostas claras quanto às
consequências práticas de um regime que se afasta do regime geral.
Uma das questões prende-se com a existência, ou não, de liberdade
de celebrar contrato a termo, sem indicação de motivo. A este respeito
existem duas posições doutrinais distintas. A que considera que
se existe referência expressa a normas do regime geral que não são
aplicáveis a este regime (designadamente em matéria de contratos
sucessivos e de limite de renovações (artigo 7.º/2)) e tal não acontece
no que toca à indicação de motivo, é de aplicar o disposto no CT, ou
seja, é necessária a indicação de motivo. A outra posição defende
que o legislador pretendeu que os contratos a termo para o setor do
espetáculo fossem celebrados independentemente do motivo.
Júlio Gomes (2010:214) critica a norma em apreço dizendo que o
legislador terá “cometido uma generalização excessiva” ao permitir
a contratação a termo para todas as atividades de espetáculos,
denotando que deveria ser dado um tratamento distinto às atividades
abrangidas.
A este respeito, diz Margarida Porto:
“Não faz sentido dizer que a celebração só é admitida para a satisfação
de necessidade temporária da empresa e permitir que a duração
seja superior à duração dessa necessidade, sob pena de, decorrido
o período da necessidade temporária, já não se poder dizer que o
contrato a termo visa satisfazer a necessidade temporária, uma vez
que ela já não existe.”
Entende a autora que, não se estabelecendo na lei, designadamente
no n.º2 do art. 7.º da Lei n.º4/2008, qualquer limite às partes quanto
à duração estipulada, a não ser o prazo máximo dos seis anos, dá-
se liberdade de estipulação do prazo do contrato e não faz sentido
exigir que o contrato a termo seja celebrado apenas para a satisfação
de necessidades temporárias. Em favor deste entendimento aponta o
facto de a lei admitir “a celebração de contrato de trabalho a termo
resolutivo, certo ou incerto, para o desempenho das actividades
artísticas enunciadas na lei em questão” e desvaloriza o teor do art.
7.º, n.º3 que apenas exclui a aplicação das normas do CT referentes
à matéria da duração do contrato a termo. Segundo Margarida Porto
não é necessário indicar motivo justificativo do termo, posição que
parece pouco consentânea com o espírito da lei e com a Constituição.
Salvo melhor opinião,deverá haver justificação do motivo da celebração
do contrato, desde que se indique como motivo a celebração de um
determinado espetáculo, como parece resultar do disposto no n.º1 do
artigo 7.º. A ausência de limites de renovações é um mecanismo de
flexibilização que decorre da natureza da atividade, como por exemplo,
a reposição de um espetáculo que, devido à adesão do público, vai
sendo sucessivamente reposto, mas não deixa de corresponder a uma
necessidade temporária.
É de salientar que o artigo 2.º, da lei 4/2008, determina a aplicação
supletiva do CT em matérias em que, como é o caso das condições
de admissibilidade do contrato de trabalho, a lei é omissa. Ora, é
defensável concluir que se o legislador quisesse determinar que as
condições de admissibilidade não estariam sujeitas às regras do CT
teria feito essa consagração expressa, tal como aconteceu com as
regras dos contratos sucessivos e do limite de renovações.
Em suma, entendo que o legislador pretendeu significar que a
celebração de um espetáculo pode ser motivo para a formalização de
um contrato a termo, bastando a sumária indicação do mesmo. No
entanto, daqui não retiro que haja liberdade total para a celebração
de contrato a termo. O contrato a termo pode ser celebrado quando
existam necessidades temporárias que o fundamentem embora, para
que o motivo seja válido e respeite o preceituado na lei e no CT, se
baste com a menção ao espetáculo em apreço.
Naturalmente que a validade desse contrato está também dependente
de, em concreto, se verificar se estamos perante uma necessidade
temporária e da adequação entre esse motivo e a sua duração, mesmo
considerando que nestes contratos não há lugar às limitações do CT
sobre contratos sucessivos. Assim sendo, acompanho, em parte, a
fundamentação de Palma Ramalho (2018:233-234), para quem “o
desempenho de actividade artística para um espectáculo público é,
em si mesmo, um fundamento objectivo para a celebração do contrato
a termo”, não sendo necessário recorrer à cláusula geral do art. 140
n.º1, para a celebração de contrato a termo certo, nem às situações
taxativamente previstas no n.º3 do mesmo artigo, para a celebração do
contrato a termo incerto. No entanto, ressalvo que discordo da autora
na parte em que defende que “as partes podem optar livremente pela
celebração de um contrato por tempo indeterminado ou a termo e,
neste caso, pela aposição de um termo certo ou incerto ao contrato”.
Pelo contrário, considero que a opção pela celebração de uma das duas
modalidades de contrato deve observar uma lógica de adequação entre
o motivo da celebração e a sua duração e, nomeadamente, atender ao
tipo de necessidade em causa: temporária ou permanente.
246
 A interpretação de que a necessidade não tem que ser temporária
esvazia de sentido a consagração expressa desta possibilidade e
estabelece um nexo causal entre a prestação de uma atividade artística
e a precariedade congénita.
Para Joana Vicente (2018:264):
“a garantia da segurança no emprego não se exaure na proibição
de despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou
ideológicos, mas implica a necessária evitação, por parte do Estado em
geral e do legislador em particular, de situações injustificadas de
precariedade laboral. Ora, o contrato de trabalho a termo contende
necessariamente, por sua própria natureza, com a garantia da
segurança no emprego, nesta sua dimensão mais ampla, justamente
por instituir uma situação de precariedade laboral.”
O Acórdão da Relação de Lisboa, de 23/10/2013, Processo n.º
4587/10.1TTLSB.L1-4, Relatora Francisca Mendes, relativo ao contrato
a termo celebrado entre uma bailarina e a Companhia Nacional de
Bailado refere a aplicação do regime do Contrato de Trabalho sendo
que, no caso em apreço, era aplicável ainda o Decreto-Lei n.º 23/2004,
de 22 de junho que aprovava o regime jurídico do contrato individual
de trabalho da Administração Pública.
Assim, a jurisprudência tem vindo a adotar posições distintas na
matéria em apreço.
Por um lado, há os que consideram ser de aplicar as regras do CT,
designadamente as regras de obediência, formais e materiais, aí
contempladas, em matéria de contratos a termo, quanto à verificação
de um motivo justificativo e de uma necessidade temporária da
empresa - entendimento adotado pelo Tribunal da Relação de Lisboa,
relativamente aos contratos a termo sucessivos celebrados entre
bailarinos e a CNB. Por outro, e este foi o sentido do Supremo Tribunal
de Justiça, contrariando a posição adotada pela Relação - há os que
consideram não ser necessária a indicação de motivo.
O Acórdão do STJ, 4.ª secção, de 21 de abril de 2016, Processo n.º
2716/13.2TTLSB.L1.S1, Relatora Ana Luísa Geraldes, considerou,
a propósito de um bailarino, com a categoria de “Corpo de Baile”,
desnecessária a indicação dos motivos que conduziram à contratação
do trabalhador profissional de espetáculos e não estar a entidade
empregadora “obrigada a indicar os motivos justificativos para
a aposição do termo, para além do que consignou nos contratos
celebrados com o A: a natureza artística da actividade a prestar
destinada à realização de espectáculos ou eventos públicos”. Acolhendo
a posição doutrinal de Pedro Furtado Martins, entendeuainda não ser
devido o pagamento de compensação por caducidade de contratos a
termos irrenováveis.
Na senda desta posição, o Acórdão do STJ de 201691 considerou que,
atendendo à natureza jurídica do contrato de trabalho dos profissionais
de espectáculo, a liberdade dada às partes para que possam celebrar
tais contratos a termo com a duração que bem entenderem (com o
limite máximo de 6 anos), e sem renovações automáticas, pelo que
não exige a indicação do motivo justificativo, em concreto, para a sua
celebração.” Segundo esta conceção o contrato de trabalho a termo
pode ser celebrado desde que as partes assim o entendam.
Em coerência com o posicionamento adotado anteriormente considero
ser exigível a motivação e uma adequação entre a motivação e a
duração do contrato, sendo que a motivação se basta com a indicação
sumária do espetáculo ou atividade a realizar.
Coloca-se ainda a questão de saber quais são as consequências da
falta de redução a escrito do contrato. Da falta de redução a escrito
do contrato podem resultar, segundo Margarida Porto (2015:740) três
efeitos:
i)Pode continuar a considerar-se um contrato a termo, por se entender
que é uma formalidade ad probationem, isto é, substituível por outro
meio de prova;
ii) Adotar-se a solução do CT para os contratos a termo que não
respeitem a forma escrita, considerando-os sem termo, nos termos do
n.º 1, do art.147.º;
iii)Considerar-se o contrato nulo por falta de forma.
A possibilidade de se considerar uma formalidade ad probationem
colide, esclarece a autora, com o disposto no artigo 364.º do CC que
prevê, no seu n.º1, que “quando a lei exigir como forma de declaração
negocial um documento particular este não pode ser substituído por
outro meio de prova ou por outro documento que não tenha força
probatória superior”, ou seja, a formalidade será ad substantiam. No
seu n.º2 estabelece-se que “se, porém, resultar claramente da lei que
o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser
substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto
que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou
superior valor probatório”, ou seja, a formalidade será ad probationem.
Segundo a autora não resulta claro da lei que a exigência de forma do
contrato a termo seja apenas para prova de declaração, razão pela qual
a forma exigida pelo n.º2 do artigo 10.º, não pode ser substituída por
outra. Acompanho esta interpretação.
No que toca à consideração do contrato como sem termo, em
conformidade com o disposto no n.º1, do artigo 147.º do CT, por
desrespeito da forma escrita, a questão põe-se em saber se é uma
solução adequada à especificidade do regime do contrato a termo,
plasmada na Lei 4/2008.
Júlio Gomes (2010:217), ao contrário daquilo que parece defender
Margarida Porto (2015:740-743), considera que a consequência
da falta de redução a escrito do contrato a termo do artista de
espetáculos é que se considere o contrato sem termo, dado que
entende não colidir com a especificidade do contrato e pelo facto de
tal não ser expressamente excluído pelo artigo 7.º, da Lei 4/2008, que
regula a contratação a termo. A posição de Júlio Gomes é, salvo melhor
opinião, mais consentânea com o preceito constitucional da segurança
no emprego.
A defesa de uma terceira via, isto é, considerar que o contrato não
reduzido a escrito é nulo, nos termos do artigo 220.º do CC, é feita
com base no argumento, algo estéril, de que não está prevista a
consequência para inobservância da forma escrita na Lei 4/2008.
Uma outra questão que importa avaliar Margarida Porto (2015:743-
745) prende-se com os efeitos da manutenção do exercício da atividade
esgotado o tempo estipulado ou após a verificação do motivo da sua
celebração.
Neste caso, funciona a regra do n.º 2, do artigo 147.º do CT, solução
defendida por Júlio Gomes (2010:215), para quem, se o contrato não
contemplar uma cláusula que preveja a sua renovação e continuar a
ser executado para além do termo, converte-se em contrato por tempo
indeterminado.
Esta solução parece-me a única compatível com o princípio
constitucional da segurança no emprego e com a lógica de privilegiar
o contrato por tempo indeterminado, em lugar dos contratos a termo.
A solução, levantada por Margarida Porto (2015:715), da caducidade
parece ir ao encontro da posição daqueles que defendem a invalidade
como consequência da falta de redução a escrito do contrato.
Aludir aqui a, como refere), à vontade das partes aquando da
celebração do contrato é, não só, uma tarefa condenada ao insucesso
como levaria, necessariamente, a uma situação de desvantagem
inaceitável do trabalhador num ramo de Direito que pretende tutelar a
parte mais fraca na relação.
Em conclusão, parece-me que a consequência da continuação do
exercício da atividade, após o decurso do tempo estipulado no contrato
a termo consentânea com a lei, nomeadamente com o disposto, no n.º2
do artigo 147.º do CT, e com a C.R.P., é a da conversão do contrato em
contrato sem termo.
iv)Aplicação (ou não) dos prazos de denúncia contemplados no CT
Relativamente aos prazos de denúncia, não havendo essa previsão
expressa, é aplicável o disposto no CT, por força das normas que
determinam a sua aplicação subsidiária.
v)Compensação (ou não) aquando da cessação dos contratos. No
que toca à compensação aquando da cessação do contrato a mesma
será devida, de acordo com o regime geral, a menos que conste
expressamente no contrato que o mesmo não se renova. No entanto,
mesmo nestes casos, o pagamento da compensação é justificado,
atenta a precariedade do vínculo e facto do trabalhador, no momento
da assinatura do contrato e até à sua cessação estar constrangido na
sua liberdade. Esta matéria é, no entanto, controvertida na doutrina.
b) Regime jurídico espanhol
O ordenamento jurídico espanhol prevê um conjunto mais alargado
de modalidades de contratação:
•Contrato para uma ou várias atuações (contrato é feito em função do
número de intervenções artísticas levados a cabo pelo tempo limitado
da sua execução);
O acórdão STSJ de Madrid de 11 de março de 1996 (AS 1996, 1538)
refere-se a este contrato em relação à contratação de um artista que
vai acompanhar outro em determinadas atuações incluindo a seguinte
cláusula:
247
“O trabalhador com a categoria de músico acompanhara o artista nos
ensaios, preparativos, atuações, obras musicais e gravações, rodagens
para as tours que realizara para a empresa. O trabalhador ficara
responsável pela direção musical, técnica, artística e cénica da pessoa
ou pessoas que, em cada momento, a empresa designe.”
A prestação do trabalho realizar-se-á por espetáculo. O contrato
poderá ser prorrogado antes do seu termo, ou no momento da sua
finalização contraindo o empresário e artista a obrigação de encontrar
novas datas de atuação.
•Contrato a termo certo (as partes fixam a duração do contrato
determinando o tempo durante a qual se desenrola a atividade
artística); Este contrato é renovável, por mútuo acordo, antes do
término pelo prazo que as partes fixarem, mas nada sendo dito renova-
se por igual período. Não há limites de prorrogação nem prazos
máximos.
•Contrato por uma temporada (a duração é fixada em função da
temporada artística própria de cada atividade e admite prorrogação).
Existe resistência judicial para declarar como fixo o vínculo dos
artistas mesmo perante vínculos descontínuos reiterados. Segundo a
interpretação judicial a sucessão de temporadas não faz desaparecer o
caráter temporário do vínculo.
•Contrato pelo tempo em que uma obra permaneça em cartaz.
Segundo a doutrina (Alzaga Ruiz Baviera Puig, RomeraHernandez J:
2011, p.295):
“o objeto é constituído por serviços concretos de natureza artística
que gozam de autonomia própria dentro da atividade da empresa, isto
é, a obra em cartaz, mas cuja execução, se bem limitada no
tempo resulta em princípio de duração incerta já que se desconhece
de antemão qual será o acolhimento por parte do público e durante
quanto tempo se manterá o interesse do mesmo. Também mas isso resulta da adequação à especificidade da atividade artística e
o pessoal não artistadestes mesmos espetáculos
é contratado mediante esta modalidade de contrato a termo. Este
contrato não admite prorrogação e segundo resulta do acórdão do STS
de 12 de novembro de 2012 (RJ 2012, 10427) o contrato permanece
vigente enquanto a obra/espetáculo a par da admissão de forma restritiva dos artistas fixos descontínuos,
permaneça em cartaz, pelo que se voltar a ser feita uma apresentação
da/o mesmo/a não há causa lícita pela cessação do contrato pelo 17/maio/2005 (RJ 2005, 6414) e o do Tribunal Superior de Madrid, de
despedimento deve considerar-se improcedente.”
•Contrato fixo descontínuo. É de salientar que a jurisprudência não
considera como trabalhadores fixos descontínuos os músicos que
desenvolvam a sua atividade num hotel, mediante a celebração de
contratos de duração determinada de seis meses, durante vários anos,
uma vez que a regra é o contrato a termo. O acórdão do STS, de 15 de
julho de 2004 (RJ 2004, 5362), admite a possibilidade de um artista
contratado por várias temporadas adquirir a condição de trabalhador
fixo descontínuo, mas o critério para o aferir é a existência de atividade
artística reiterada e não mutável, isto é, o critério da homogeneidade
da atividade contratada. A este respeito, ainda os Acórdãos do STSJ de
Ilhas Baleares de 17 de dezembro de 2007 (AS 2008, 755) e do STSJ
de 18 de março de 2014 (AS 2014, 1348), determinando este segundo
que o incumprimento da obrigação de chamamento corresponde a um
despedimento tácito.
Neste ordenamento jurídico existe, por um lado, o artigo 5.º do Real
Decreto n.º1435/185, de 1 de agosto (RD) por el que se regula la
relación laboral especial de los artistas enespectáculos públicos que
estipula uma preferência pela contratação a termo e o artigo 15.º do
Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de
23 de octubre) (ET) onde se encontra uma enumeração taxativa dos
pressupostos da contratação a termo. No entanto, nada impede que
possa invocar-se fraude à lei quando se produza uma conduta com
aparência de legalidade que permita obter um resultado que não foi
pretendido pela norma legal que o contemplou.
Segundo a jurisprudência do Supremo, o artigo 5.º do RD rompe
com a tradicional preferência pela contratação sem termo e o artigo
15.º/1 admite tanto a contratação por tempo indeterminado como a
contratação a termo.
A liberdade para determinar a duração do contrato é justificada pela
própria natureza temporária da atividade dos artistas.
A discussão em torno da falta de redução a escrito dos contratos
também é feita na doutrina espanhola, a respeito do artigo 5.º do RD,
que prevê que os contratos de trabalho dos artistas de espetáculos
públicos podem ser celebrados com duração determinada ou
indeterminada.
Alzaga Ruiz (2005:73) considera que os contratos a termo que
não forem reduzidos a escrito se presumem, presunção ilidível,
contratos por tempo indeterminado. MartaAlamán (2005:78-79)
alertaque, apesar da forma escrita estar contemplada no artigo 3.º.
do RD 1435/1985, e da aplicação supletiva do ET a esses contratos,
o que levaria a pensar que se está perante um contrato por tempo
indeterminado, os tribunais qualificam a relação laboral dos artistas
como temporária, uma vez que a presunção de temporalidade é muito
forte. videPorto, Margarida (2015:740).
As partes são totalmente livres para escolher entre as quatro
modalidades de contratos a termo, previstas no artigo 5.º do RD, a que
lhes pareça mais conveniente sem que as condições e características
do contrato imponham qualquer limite ou restrição a essa liberdade.
Em conformidade com o Acórdão do STS 16 de julho de 2010 (RJ
2010, 5014) (RECUD núm. 3391/1999):
“a particular natureza da atividade artística exige não só a necessária
aptidão do trabalhador para a desempenhar em cada momento, como
a aceitação do público perante a qual a realiza, que obviamente pode
variar”. Por isso, na indústria do espetáculo “em que se inserem os
profissionais da música é necessário substituir e mudar de tempos a
tempos, as pessoas que desenvolvem a atividade para impedir
que diminua ou despareça o interesse do público”.
Esta posição tem presente uma ideia de não restrição uma vez que o
destino é o consumo público.
A doutrina espanhola tece críticas a esta ideia de flexibilidade. Desde
logo, o facto de a adaptação ser uma qualidade própria de todo o tipo
de contrato, e não só deste, pelo que se trata de uma concessão ao
interesse comercial e às exigências de mercado.
Esta linha crítica considera que a interpretação dos tribunais do 5.1.
do RD, é errada porque mantém a estrutura do art. 15.º do ET. A
possibilidade de escolha entre contratos por tempo indeterminado ou
contratos a termo não põe em causa o pressuposto do emprego estável.
Por outro lado, os pressupostos dos contratos a termo são diferentes,
ambos os preceitos contêm menção expressa à fraude à lei como limite
à contratação a termo (15.3 do ET e 5.1. do RD).
Em vários acórdãos é defendida a contratação a termo como regra geral
designadamente, o STS de 15/julho/2004 (RJ 2004, 5362), o STS de
09 de abril de 2014 (JUR 2014, 133668). O acórdão do STSJ Madrid de
24 de julho de 2015 (Rec. 312/2012) (JUR 2015, 202871) relativo a uma
cantora de coro do Teatro da Zarzuela permite distinguir ambos os
pressupostos da contratação a termo e da contratação indeterminada
na prestação de serviços de artistas. A sentença distingue, por um
lado, os cantores que fazem parte do coro de forma permanente e
aqueles que são contratados para um objeto concreto – obras e datas
determinadas no contrato, de natureza claramente a termo. Segundo
resulta da sentença:
“a regulação desta relação especial é justificada pelo objeto da
prestação centrada nas concretas qualidades e aptidões artísticas
que se desenvolvem no espetáculo que, combinada com a natureza da
atividade, as mudanças e inovações nos espetáculos e, por vezes, como
a que sucede, a necessidade de desempenho coletivo d a
atividade, tornando necessária essa específica e especial regulação”.
No acórdão do Tribunal Superior de Justiça de Madrid, de 09 de abril
de 2014 (JUR 2014 133668) está em causa uma:
“a contratação a termo para suprir necessidades normais e
permanentes, resultando patente a inexistência de um trabalho
dirigido à execução de uma obra entendida como a criação de uma
coisa determinada dentro de um processo com princípio e fim e tão
pouco existe um serviço determinado entendido com uma obrigação
de resultado que conclua com a sua realização. O actor desempenhou
as funções normais da sua categoria profissional, sem sujeição a
programação anual concreta, realizando as mesmas funções
que os demais bailarinos pertencentes à companhia, não se justificando
o motivo de celebração de contrato a termo. Além disso, não consta
que a cessação tenha sido determinada pela finalização de alguma
concreta programação ou espetáculo, pelo que a extinção produzida
constitui um despedimento.”
A especificidade do regime não seria posta em causase os limites de
renovações e da norma dos contratos sucessivos se passasse a aplicar.
A previsão atual, no ordenamento jurídico nacional, que afasta estes
limites não só suscita dúvidas de constitucionalidade, como também
tem contribuído para que todos os organismos que poderiam e
deveriam funcionar com um corpo artístico estável, nomeadamente
248
teatros e companhias nacionais, façam da contratação a termo regra, Reinvención del derecho del trabajo en el marco
sem quaisquer benefícios para a programação artística. de la economía global
Por outro lado, a introdução na lei de um conjunto de motivos de “Figurín ¿descartable? En la era del
celebração de contratos a termo dos profissionais de espetáculo
poderia dar uma resposta adequada à especificidade do regime.
contrato líquido”
Mariela Ines Laghezza
Poder-se-ia questionar se faria sentido a possibilidade de, à semelhança
do que acontece na legislação espanhola, se preverem outras
modalidades de contratação, de mais curta duração. No entanto, En la era de la modernidad y del contrato líquido se intenta desdibujar
parece-me que este regime não foi maturado o suficiente para que se la noción “trabajador”. Bajo la lógica del emprendedurismo y la
possam introduzir modalidades de contratação (por uma temporada independencia financiera, se pretende dejar de “ser empleado de”
ou pelo tempo em que uma obra permaneça em cartaz) que poderiam para convertirse en “empleado de sí mismo”. La estructura global de
ser perniciosas. redes de networmarketing y de consumo, a través de las plataformas
digitales provocan una crisis en la identidad del sujeto. Durante el
siglo pasado nos preguntábamos si uno ¿trabajaba para vivir? O ¿vivía
para trabajar?, hoy el interrogante se plantea a si ¿se puede vivir sin
Bibliografia trabajar?
Gomes, Júlio (2010),“Da fábrica à fábrica dos sonhos – primeiras reflexões
El presente ensayo analizará con especial detenimiento la relación
sobre o regime dos contratos de trabalho dos profissionais”, Novos estudos de
direito do trabalho, Coimbra Editora, 2010, p.197- 231; del mercado multi- nivel en las redes de consumo y cómo se desplaza
en la actualidad -bajo la utilización de plataformas digitales-al “ser
Martinez, Pedro Romano (2015), Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, pp.
717-718; trabajador” de la relación laboral. Asimismo, describiremos a los
nuevos consumidores y el cambio estructural que propone la cultura
Neto, Joana (2019), Na boca de cena da (des)regulação. O regime jurídico
do contrato de trabalhos dos profissionais do espetáculo, Editora Novembro
de independencia financiera.
(disponível em Outubro).
Ramalho, Maria Rosário Palma (2018), “O contrato de trabalho dos
profissionais de espectáculos: algumas notas”, Estudos de Direito do Trabalho
em homenagem ao Professor António Monteiro Fernandes, Vol. II, Capítulo IX,
Nova Causa, pp.224-246;
Ruiz, Alzaga (2005), “Contratación laboral temporal de artistas
enespectáculos públicos, Revista Jurídica de Deporte y Entretenimento, n.º 15,
ThomsonArazandi, p.139-150.
Porto, Margarida (2015), “Regime jurídico do contrato de trabalho dos
profissionais de espectáculos – algumas reflexões”, Para Jorge Leite Escritos
Jurídico – Laborais – Volume I, Coimbra Editora, Janeiro de 2015, p.733-756;
Vicente, Joana (2018), “A disciplina do contrato a termo dos profissionais de
espectáculo: relações de tensão entre a Lei 4/2008, de 7 de Fevereiro e a CRP
e o Direito da União Europeia”, Prontuário de Direito do Trabalho II, 2017, n.º
II, Almedina, p.259-270.

249
“Organización empresarial, utilización
de criptomonedas, y su influencia en los
contratos de trabajo”.
Ab. Lucas Petitti.
Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba.
RESUMEN PONENCIA CR AME CÓRDOBA - 2019
El avance tecnológico de las últimas décadas, sumado a la
reestructuración de las empresas para adaptarse a estos nuevos
cambios, implica un necesario análisis jurídico de un elemento
que puede cambiar las formas clásicas de transacción en dinero: las
criptomonedas.
Al ser un fenómeno actual que se presenta en la mayoría de los países
del mundo, es importante estudiar el impacto que la utilización de las
mismas pueda tener en el ámbito del derecho laboral.
Partiendo de la hipótesis acerca de si es posible que en un futuro este
tipo de monedas puedan ser utilizadas para abonar salarios, o utilizadas
para efectuar aportes y contribuciones al sistema de la seguridad
social, deberá analizarse también el componente patrimonial de las
mismas en relación directa al concepto de patrimonio como garantía
común de los acreedores.
Ningún tipo de vinculación donde el dinero tome relevancia, es ajeno
a estas nuevas modalidades tecnológicas de pago. Así, la relación
que existe entre la prestación de una actividad lícita a favor de una
persona, a cambio de una remuneración –y las consecuencias que de
ello deriva-, exige prever un sistema a futuro que se adelante a posibles
arbitrariedades y ejercicios abusivos del derecho, en desmedro de los
intereses del trabajador.
LA BIOTECNOLOGIA, FILIACION Y EFECTOS EN
EL DERECHO LABORAL
Jimena Rodríguez Urizar
*LA CIENCIA HIZO POSIBLE QUE UNA MUJER SIN PAREJA,
SIN UTERO, SIN OVULOS PROPIOS, PUEDA FORMAR UNA
FAMILIA:
La biotecnología, ha posibilitado que una mujer sin útero, sin óvulos,
sin pareja, pueda FORMAR una familia, esta posibilidad no está
regulada por el CC vigente en la república argentina, todo lo contrario.-
Establece nuestro código civil, cuales son las fuentes de filiación, y así
reza el art. 558:
Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener
lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción.---
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera
sea la naturaleza de la filiación.
En el Código Civil Argentino vigente, cuando habla de la voluntad
procreacional, tampoco contempla este caso:
ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz
y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561,
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.-
Pero como se ve, en ninguno de los casos se ha contemplado la citada
casuistica, en el que se autorizo un convenio mediante el cual una,
quien es la gestante del hijo de quien tiene la voluntad procreacional,
quien es la madre, y así lo reconocen en el mismo.-
El material genético, es de donantes anónimos, no pertenece ni a la
gestante, ni a la madre que es quien posee la voluntad procreacional,
con lo cual todos los análisis a los que se somete “la gestante”, es
solo a los fines de si está en condiciones óptimas de recibir el cigoto
(embrión / óvulo fecundado), que se ha formado, con material genético
(gametas: espermatozoide y óvulos) de donantes anónimos.
El pacto que se celebra, entre la gestante y la madre, debe contar con
sus firmas ,debidamente certificado ante escribano, que corroboren la
identidad de las firmantes, en el cual se deja en claro, que el hijo que
resulte, es de quien tiene la voluntad de tenerlo, pero no puede ser
homologado por S.S. de manera previa a someterse a la transferencia
( implantación del cigoto), pues solo se perfecciona cuando
efectivamente se le ha implantado a la gestante dicha embriodonación,
no antes, previo a ese momento, la “gestante” puede arrepentirse, más
no lo puede hacer luego de que se perfecciona este convenio, y eso
sucede en el momento en que se le transfiere el huevo o cigoto, esto es
el ovulo fecundado, en el útero de la “gestante”.
En este un fallo en Córdoba, de fecha: “seis de agosto de dos mil
dieciocho”, en autos AMT y OTRO- SOLICITA HOMOLOGACION,
por parte del Dr. BELITZK Y, Luis Edgard, JUEZ DE 1R A. INSTANCIA
, en Familia, se autorizó a que celebre un convenio entre las partes en la
que, la persona que prestaba su útero recibía una embriodonación, es
decir, material genético, masculino y femenino de donantes anónimos
y útero, todo ajeno, a la única persona que tenia “VOLUNTAD
PROCREACIONAL”, es decir, que sin la voluntad de la persona de
tener un hijo, ese útero no estaría ocupado por ese material genético
donado, y ese niño/a, no nacería.
El Juez a quien le fuera sometido el caso, determinó: “Declarar la
inconstitucionalidad del art. 562 del CC y C...., en cuanto determina
que la persona humana nacida mediante una técnica de reproducción
humana asistida, es hijo de quién la dio a luz y …. autorizar a la Sras.
AMT y PCMD, a concurrir al centro de salud de su elección habilitado,
llevar adelante la práctica biomédica de implantación de un embrión, y
se deberá inscribir a la persona humana así nacida, como hijo de quien
tiene voluntad procreacional “
Este fallo plantea y consagra una nueva fuente de filiación, no prevista
250
en el ultimo Código Civil, y consiste en que es padre o madre: quien
tiene la VOLUNTAD PROCREACIONAL, pues ese ser, solo viene
al mundo, si existe esa voluntad de que exista, en contraposición con
la adopción, en donde luego de existir, los adoptantes, hacen propio a
quien biológicamente ya existe, el acto voluntario es posterior.
Entonces, estamos en un caso, en el cual una mujer soltera, sin pareja,
sin útero y sin óvulos, que tiene lo más importante, es el deseo de
formar una familia y tener un hijo, a eso es lo que se llama VOLUNTAD
PROCREACIONAL, y es lo único que no es suplantable, pues vemos
que como en este caso, todo es sustituible, o se suple, ( material
genético, no hace falta tener pareja, tampoco hace falta tener útero,
ni gónadas) mas no puede dejar de existir esta VOLUNTAD DE
QUERER TENER UN HIJO, esta es la “causa eficiente” requerible
para que ese hijo/hija, exista.-
Esta técnica es la solución para distintos tipos de parejas, y pone
de resalto, las nuevas tipologías familiares, mono parentales (padre
o madres solas), padres del mismo sexo, y estos casos, requieren su
debida regulación, “evitando deban someterse a procesos judiciales,
con resultados diversos, y la incertidumbre que esto conlleva, y hasta
tanto, esta jurisprudencia, es la que suple estas lagunas legales”.-
* LOS AVANCES EN LA CIENCIA Y NUEVAS TECNICAS
APLICADAS, PLANTEAN UN CAMBIO DE PAR ADIGMA EN EL
DERECHO LABOR AL:
Las elaboraciones en el derecho, y el derecho laboral no es la excepción,
proporcionan a determinados tipos de modelos de problemas, ciertas
soluciones en una sociedad en la cual se plantea. El derecho laboral
como tal, tiene vida y es por definición, un derecho dinámico, es
un derecho social, con mucha influencia y determinaciones y/o
definiciones, por parte de la jurisprudencia, que precisan alcances y
perfiles de los distintos “institutos del derecho laboral”.-
El Derecho laboral “DEBE” evolucionar, y en este proceso, debe
buscar soluciones y dar respuestas a los diferentes los problemas que
se plantean en la sociedad, y estar atentos a distintos escenarios,
nuevos estilos de vida, que se van bosquejando, y cuando el derecho
tal como está, no puede dar respuestas, cuando ya no se puede cumplir
con el “rol de ser un derecho social”, pues ha dejado de ser tal, y se ha
quedado sin la capacidad de regular, sin contemplar ciertas situaciones,
entonces nos encontramos en frente a la crisis del paradigma, en torno
a ciertos aspectos que ya NO PUEDE RESOLVER, o RESUELVEN
DE MANER A INDEFICIENTE.-
Esto, junto con el uso de nuevas formas de interpretación, genera
la necesidad de reubicar el paradigma para poder dar respuestas
satisfactorias que surgen, esto es lo que se denomina una revolución
científica, que es una solución a la crisis que vive el anterior paradigma,
que ya no era apto para dar respuesta.
En el DERECHO LABOR AL, actualmente, solo se ve contemplada
y consagradas, las licencias para madres de tipo BIOLOGICAS,
en donde el bien jurídico protegido, es establecer y fortalecer el
vínculo paterno-filial, fundamental en los primeros meses de vida,
ENTONCES, debe contemplar, las consecuencias de la biotecnología,
prestar atención a las nuevas formas de familias; y regularlos, pues
todos tienen el mismo derecho, de poder participar activamente en
los primeros días de vida de sus hijos, por lo tanto se debe ampliar
el concepto de maternidad, y consagrarse la licencia para padres
también, contemplando la igualdad de oportunidades para poder ser
beneficiario de este derecho de DESARROLLAR y/o AFIANZAR la
relación paterno filial, y poder compatibilizar el rol de padre/madre
con el desarrollo laboral, coordinando ambos aspectos, sin necesidad
de renunciar a ninguno de ellos, cada uno importante en su esfera, de
una misma persona .-
*”PRESTAR ATENCION A CUAL ES EL BIEN JURIDICO
PROTEGIDO”:
El bien jurídico, es derecho a cuidar de las familias y por parte de los
niños, ser cuidado por su familia, esto conlleva a la concordancia entre
la vida productiva y el aspecto familiar, pero en todas la formas, y
lograr concertar las posibilidades de tener acceso los niños desde sus
primeros momentos de vida a pasar tiempo con su núcleo familiar, sin
que esto signifique la “postergación de desarrollo laboral” , por lo tanto
al momento de consagrar una ley, en el que el bien jurídico protegido
es “LA FAMILIA”, debe contemplar a todo tipo de familia, quien
vaya a adoptar, o a tenerlo biológicamente, (con método tradicional
o mediante fecundación asistida, con material genético propio o de
donantes) la maternidad/paternidad, debe comprender quien tenga
la voluntad procreacional, ser en un sentido amplio.-
Todas las familias deberían tener acceso a: “este tiempo pago”, que se
garantiza en el comienzo de la vida de los niños, y todos los miembros
que la integran deben tener acceso a las licencias laborales, entonces
poder así salvaguardar de manera efectiva, el derecho a cuidar de las
familias.-
Todos los “tipos” de familias, deberían tener acceso a estas
LICENCIAS, que garantiza la tranquilidad necesaria, para poder
abocarse a la vida de los niños, en sus primeros estadíos, en Argentina,
donde menos de la mitad de los padres o madres están cubiertos, y
existen grandes disparidades entre quienes acceden, entonces de
esta forma el derecho de los niños a ser cuidados por sus padres y el
derecho de los padres a cuidarlos, AL NO ESTAR GAR ANTIZADO,
se encuentra vulnerado, y sujeto al arbitrio de situaciones exógenas
a la garantía de una ley que las contemple en todo el país, por lo cual,
es NECESARIO, que estas modificaciones en obediencia a estas
situaciones, sean plasmadas en el DERECHO DE FONDO.-
Un régimen NACIONAL, que sea coherente con el régimen de co-
parentalidad, y por ende al solo contemplar la licencia por maternidad,
como en la actualidad está, sin ABARCAR este caso que se planteo
(la embriodonación) dejando afuera algunos tipo de familia, torna
una INEQUIDAD que atenta en contra de un “sistema de cuidados
integral”, que hagan al ejercicio pleno de estos derechos, ante
determinadas situaciones.-
Por lo tanto, si la equidad, es la JUSTICIA entre los iguales, por lo
tanto, toda persona que tenga una familia, (del tipo que fuere, sin
discriminaciones), tiene el derecho de cuidar de la misma, solo así
podemos decir que el derecho laboral, es EQUITATIVO y COLOCA
A TODO EL QUE TENGA UNA FAMILIA EN PIE DE IGUALDAD,
pues como está ahora, solo apaña y garantiza, SITUACIONES DE
INJUSTICIAS, privilegiando solo a unos pocos.-
Las licencias garantían el cuidado parental, porque dan el sosiego
necesario de que se contará con ingresos, en los primeros meses de
vida de los recién nacidos, y estas deberían poder gozarlas en forma
indistinta, por cualquiera de los adultos responsables, de toda familia.
El derecho a cuidar y ser cuidado se encuentra establecido, a nivel
internacional, en la Convención sobre los Derechos del Niño (art.
18); en la Observación General N°7 (art. 29). La Convención también
establece, que todos los padres, esto es madre o padre, tienen las
mismas obligaciones en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño (art. 18). En la Argentina, este derecho se encuentra reconocido
por la Ley nacional 26.061, que también establece la igualdad en
términos de obligaciones y responsabilidades por parte de la madre y el
padre (art. 7), y por el nuevo Código Civil y Comercial, por lo tanto solo
faltaría contemplar de manera expresa todas las formas de familias,
y como consecuencia necesaria que en el derecho laboral, las mismas
sean valoradas como tal.-
*COMO CONSECUENCIA NECESARIA DE ELLO, PRESTAR
ATENCION A LAS NUEVAS FORMAS DE FAMILIA
Es por ello, que la modificación legal debe ser inclusiva, conteniendo
a todo tipo de familias, tradicional, la mono parental, con material
genético propio, o donado, con útero subrogado, o no, adopción o
no, pero para que este beneficio que permita compatibilizar todos los
aspectos de la vida, sea realmente equitativo y comprenda a todos los
integrantes de la familia, es imprescindible que se consagren licencias,
por maternidad y paternidad, como instrumento fundamental que
pueda garantizar el derecho a cuidar de los padres y a ser cuidado por
parte de los niños, por lo cual su acceso debería ser para todos por
igual, y esto debe quedar plasmado en una ley.-
*IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE PARTICIPAR TANTO
EN LA CRIANZA DE LOS HIJOS, COMO EN EL TR ABAJO, A
SABER :
A los fines de gestar una Regulación Efectiva, en el sentido de poder
incluir a todo tipo de familia, y dar la misma oportunidad a todo el
que se forje en padre/madre, debe gestarse una reforma, en la que no
solo se amplíe el concepto de madre o padre, (incluyendo esta forma
consagrada en este caso en el de la embriodonación con gestación
subrogada), sino que sea co-parental, lo que implica extender
mucho más que proporcionalmente la licencia por paternidad y crear
las licencias familiares, en la actualidad, al estar consagrada solo la
maternidad, y la licencia por paternidad es más que corta, ello implica
una SOBRE CARGA de las mujeres , quienes terminan siendo las que
251
resignan todo para atender a su familia, y esta licencia, implica también
una discriminación por género en el mercado laboral, colocando a las
mujeres en un lugar de segunda chance, para acceder a un trabajo.
Cuando hay una vacante, no se piensa en que el hombre tendrá una
familia, pero si es mujer, automáticamente se piensa y se contemplan
las posibles licencias por maternidad, o en las razones particulares
de las que hará uso, al momento en que alguno de sus hijos este
enfermo, lo cual no sucede con los hombres, pues dada las cosas, este
razonamiento de que la mujer con hijos, será quien resignara más
cosas para estar y atender a sus hijos, es tácitamente consensuado con
el marido, quien no tiene necesidad de faltar a su trabajo, cuando sus
hijos se enferman, dificultando a las mujeres el acceso a un trabajo.-
Es por ello, que las modificaciones legales, NO SOLO DEBE SER EN
LA LEY DE FONDO, sino que debe ser equitativa e INCLUSIVA,
contemplando los distintos formatos de familia.-
En Argentina, COEXISTEN: el esquema nuclear familiar (papá, mamá
e hijos); las familias ensambladas, mono parentales (un solo padre)
u homo parentales ( parejas del mismo sexo); asimismo, están los
padres biológicos, y los adoptivos, y todos y cada uno de ellos, así como
sus hijos, deben estar en pie de igualdad ante la ley, sin discriminación
alguna, y ver el derecho de todos sus padres a poder cuidar de sus hijos
y participar en la crianza de los mismos, así como también el derecho
de los niños , de ser cuidado por sus padres, cumpliendo una de las
funciones más importantes de la sociedad, que es el cuidado de la
familia, con un enfoque universal en el acceso a las licencias, es la
apoteosis del derecho de cuidar y ser cuidado.-
Un cambio fundamental debería residir en GESTAR LICENCIAS
FAMILIARES, en la que se contemplen todas las tipologías familiares
y que se contemple la posibilidad de repartirse entre los responsables
de la familia, dicha licencia, esto debería también contemplar el caso
de abuelos y tíos que se hacen cargo de sus nietos o sobrinos, pero que
tienen menores a cargo, esto condice mas con la idea de dar iguales
oportunidades a todos los padres sin discriminación alguna, en pos de
la equidad y el crecimiento.
Según estudios demográficos en la argentina hay una tendencia,
(dadas las condiciones actuales) a un crecimiento de adultos inactivos
y un numero en descenso de adultos económicamente activos.
Para evitar este problema, es necesario apuntar a alcanzar, una
cobertura universal con 90 días de licencia por maternidad, 30 días de
licencia por paternidad y 60 días de licencia familiar.-
También es necesario contemplar un esquema legal que también
incluya a padres y familias bajo un régimen de trabajo informal y
también en el caso de profesionales liberales, como es el caso de los
abogados, particularmente, en donde defendemos el derecho de
todos y no contemplamos el nuestro, por lo cual ES NECESARIO,
que todos los profesionales, estén dentro de este UNIVERSO,
y propender a un proyecto para que se consagre como LEY, la
posibilidad de que los abogados gestionen (conforme a las distintas
licencias familiares), notificar y acreditar estos extremos y que en
el sistema del poder judicial, se bloquee por el tiempo de licencia,
y que no se fijen AUDIENCIA, y se paralicen los plazos procesales
en todas las causas en las que tengan participación, quienes estén
gozando de esta licencia, esto es factible en el mismo sistema del Poder
Judicial, debería implementarse en combinación con la CAJA DE
JUBILACIONES DE LA ABOGADOS, para terminar de PERFILAR
este derecho UNIVERSAL, de padres ; madres y abuelos con hijos a
cargo. Este planteo puede replicarse en todas las profesiones liberales,
desde las Instituciones que las nuclean.-
De esta forma, se le da la opción a que las mujeres, tengan los hijos
que quieran y cuando quieran, y que todo el que quiera ser padre o
madre, pues contar con estas licencias, sin privilegio alguno, también
que los miembros de su familia pueda cuidar de sus hijos, socializando
los costos de cuidar a los recién nacidos, habilitando y repartiendo esta
responsabilidad, es más factible formar una familia, posibilitando se
eleve la participación de las mujeres en el mercado laboral formal, y la
convergencia entre los distintos estratos socio-económicos, favorece
al empoderamiento económico de las mujeres, una mayor participación
laboral femenina, permite revertir la discriminación por género en el
mercado de trabajo; y aumentar la población económicamente activa.-
Una prolongación más que equitativa de la licencia por paternidad,
ayudaría a echar por tierra, la discriminación entre el “riesgo de
maternidad” y no el “riesgo de paternidad”, este que se evidencia en
el mito de que, contratar mujeres implica asumir un mayor costo para
el empleador.
En los países en los que se implementan las licencias con enfoque
co-parental, con licencias por paternidad más prolongadas y
licencias familiares, y esto coadyuva a un NECESARIO ENFOQUE
CULTUR AL, que favorece una distribución de roles tanto en la familia
como en el trabajo, facilitando la co-parentalidad, fortaleciendo
la soberanía económica de las mujeres, y favoreciendo la equidad
económica laboral entre varones y mujeres, reduciendo la pobreza y
la desigualdad, pero que insisto, solo es posible si se logra un cambio
cultural, y a su vez, implementar una mayor equidad desde el punto de
vista, normativo, este propicia que el cambio cultural se profundice,
por lo cual uno y otro se retroalimentan y hacen posible un cambio
necesario hacia la igualdad de oportunidades y garantizar el bienestar
infantil, quienes hayan compartido con los padres en los primeros
meses de vida tiene un impacto positivo sobre el bienestar de los
pequeños, generando un capital humano y productividad futura.-
Vale decir que la igualdad laboral, garantiza un futuro mejor, la
necesidad de las familias de contar con más tiempo para cuidar y
ser cuidados es particularmente relevante en la fase de la transición
demográfica que atraviesa Argentina, en donde la gente se jubila muy
joven, se ha prolongado la calidad de vida y la longevidad es masiva,
sumado a la postergación de la maternidad que hacen las mujeres
cuando las condiciones no favorecen, para garantizarse una éxito
profesional.-
*Es PELIGROSO que existan LAGUNAS LEGALES
Que no se regule, es peor que una mala regulación en determinado
tema, no regular es igual a NEGAR UN HECHO, es no asumir la
existe un hecho o un cambio cultural, o como en este caso puntual
disparador: (fallo en el fuero de familia), que es la consagración
de un nueva fuente de filiación,(madre o padre es quien tiene la
voluntad procreacional) este es un claro ejemplo , que al no tener
regulación alguna, las personas caen en una total inseguridad jurídica;
dependiendo del arbitrio de cada juez, que conforme a su parecer, sin
tener una ley de fondo que contemple la misma, puede considerarlo o
no.-
Sin embargo, aun sin regulación legal consagrada al respecto, toda la
argentina, celebra y festeja aquellos niños que han nacido por “alquiler
de vientre en el exterior”, y se acepta sin prurito alguno lo oneroso que
resultan estos tratamientos para haber un hijo/a, pero en Argentina,
se exige que la subrogación de vientre, no sea en contraprestación del
pago de dinero, sino que debe ser quien dada las circunstancias, surja
claramente que no tiene interés económico, con indicios claros, como
lo es el nivel de instrucción que tenga quien presta el útero, como la
situación económica, y que en la medida de lo posible tenga un vinculo
de tipo afectivo, con quien tiene la voluntad procreacional.-
El DERECHO LABOR AL, es un derecho social, y debe INTERPRETAR
las nuevas demandas que se plantean en la sociedad, regularlas y así
poder brindar RESPUESTAS.
Debe estar atento a la evolución que sufren los conceptos, como la
paternidad/ maternidad, las distintas tipologías familiares, y dilucidar
cuales son los verdaderos intereses jurídicos protegidos, y en caso de
que los conceptos se modifiquen, conforme a los cambios culturales.-
Toda regulación es perfectible, y es preferible, una regulación
altamente imperfecta, ante que ninguna ordenación.-
Tiene derecho de criar a su hijo y compatibilizar con su trabajo, todo
padre y/o madre, y todo hijo tiene derecho a ser cuidado por su o sus
padres, es tan padre quien lo tiene biológicamente, quien lo tiene por
adopción, quien lo tiene con material genético propio, como quien solo
tiene voluntad procreacional, lo que se protege en el vinculo paterno/
materno filial, y la necesaria presencia de los padres con sus hijos en los
primeros momentos de su vida, no hay categoría de padre, ni de hijos,
no hay derecho que se consagren para algunos si y otros no, entonces,
es necesario que se consagren licencias co parentales, y para ambos
padres, y se prevea licencias para todos y se beneficien a todos, por
igualdad, que no es otra cosa que la equidad, colocando a todos en un
mismo plano de importancia, es consagrar la igualdad entre iguales.-
252
ESTABILIDAD LABORAL EN TIEMPOS DE
GRANDES TRANSFORMACIONES EN LA
CONTRATACIÓN LABORAL
Dra. Virginia Antúnez Rivoir
1.Introducción
Si bien existen varias posturas doctrinales relativas al contenido o
alcance del derecho al trabajo, nos adherimos a aquella que le otorga
un alcance amplio y hace ingresar en el contenido del mismo el derecho
a la estabilidad en el empleo.
El derecho al trabajo, no como derecho a exigir un empleo, pero si
como derecho a conservarlo una vez obtenido, salvo justa causa de
despido, está recogido en varias disposiciones que integran el llamado
bloque de constitucionalidad.
En el artículo 23.I de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
en el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, en el artículo 3 de la Carta Internacional
Americana de Garantías Sociales, en el artículo 6.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
el artículo 6 de la Declaración sobre el progreso y el desarrollo en lo
social y en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana, “Protocolo de San Salvador” .
La propia organización Internacional del Trabajo en su preámbulo
defiende el derecho a trabajar a través del Convenio Nº 29 sobre
prohibición del trabajo forzoso, el Convenio Nº 111 sobre Eliminación
de toda Forma de Discriminación en el empleo y Ocupación y en la
Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de
1998.
Sin perjuicio de ello, el instrumento internacional de mayor
significación en la materia es el Convenio Nº 158 sobre terminación de
la relación de trabajo, particularmente su artículo 4 que establece “no
se podrá dar término a la relación de trabajo de un trabajador a menos
que exista para ello una causa justificada”.
Si bien este artículo constituye según la OIT, la piedra angular de las
disposiciones del Convenio, en el mismo también se establece un plazo
de preaviso (Art. 11), un procedimiento previo al despido o en ocasión
de éste (Art.7), un procedimiento de recurso contra el despido (Arts.
8 y 9), regulación respecto a los despidos colectivos (Arts. 13 y14),
entre otros aspectos.
Así planteado, este Convenio presentó mucha resistencia por parte de
los empresarios, a tal punto que de 187 Estados miembros, solo 35 lo
han ratificado. De los países Sudamericanos sólo Venezuela y Brasil lo
ratificaron, siendo luego denunciado por Brasil.
Uruguay es uno de los países que no ha ratificado el CIT Nº 158 y por
ende su eficacia en nuestro ordenamiento jurídico es similar a la de las
Recomendaciones .
En nuestro país, el estatuto básico y general del despido está
reglamentado por las leyes N° 10.489, N° 10.542, Nº 10.570 y Nº
12.597, conocidas como “las leyes del 44”. En estas normas se consagra
un régimen de estabilidad relativa impropia, ya que alcanza con que
el empleador indemnice al trabajador con la tasa legal dispuesta por
la normativa sobre despido. Parte de la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria entienden que no se requiere en nuestro ordenamiento
jurídico interno expresión de causa alguna para despedir, ni tampoco
rige la obligación de preaviso.
Nos proponemos analizar cuáles son las razones que obstaculizan su
ratificación según la información que surge del informe final elaborado
por la Reunión Tripartita de expertos para el examen del Convenio
Nº 158 y la Recomendación Nº 166 celebrada en Ginebra del 18-21 de
abril de 2011 y de la nota sobre el Convenio Nº 158 y la Recomendación
Nº 166 sobre la terminación de la relación del trabajo, preparada por
el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector
I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II)
y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración
del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro
Internacional de Formación de la OIT en Turín, en cuanto a las
dificultades planteados por los países considerados en dichos informes
.
También haremos un brevísimo comentario de algunos argumentos
expresados en el debate parlamentario desarrollado en la sesión de la
Cámara de Diputados del 13 de abril de 2016 que han dificultado la
ratificación del Convenio en nuestro país.
Por último, comentaremos cuáles serían, en nuestra opinión, las
repercusiones del Convenio si Uruguay lo ratifica.
2.Convenio Nº 158 de OIT
Nos parece pertinente, mencionar en primer lugar, a grandes rasgos,
los temas de mayor relevancia previstos en el Convenio y qué, como
veremos, suscitan las referidas dificultades de ratificación.
1.Ámbito de aplicación y posibles exclusiones
El artículo 2 del Convenio establece que el mismo se aplica a todas
las personas empleadas de todas las ramas económicas de actividad y
prevé la posibilidad de excluir determinadas categorías de trabajadores
(contratos de duración determinada, contratos a prueba o trabajadores
contratados de forma ocasional). Incluso prevé la posibilidad de que
los países amplíen la lista de situaciones a excluir.
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá enumerar,
en la primera Memoria sobre la aplicación del Convenio, las categorías
que hubieren sido excluidas, explicando los motivos de dicha exclusión,
e indicar en las memorias subsiguientes el estado de su legislación y
práctica respecto de las categorías excluidas y la medida en que aplica
o se propone aplicar el Convenio a tales categorías.
2.Causalidad del despido y obligación de preaviso
El artículo 4 del Convenio prevé que el empleador no pondrá término a
la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una
causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada
en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento
o servicio y en el artículo 5 especifica qué razones no se considerarán
justificativas de un despido.(causas que ya son reguladas en nuestro
derecho dando lugar a despidos especiales).
Además se establece en el artículo 11 el derecho a un plazo de preaviso
razonable o, en su lugar, a una indemnización, a menos que sea
culpable de una falta grave de tal índole que sería irrazonable pedir al
empleador que continuara empleándolo durante el plazo de preaviso.
3.Posibilidad de defensa, recursos del trabajador despedido y prueba
en dicho proceso
El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación
de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma dentro de un
plazo razonable después de la terminación, ante un organismo neutral,
como un Tribunal, un Tribunal del Trabajo, una Junta de Arbitraje o
un Árbitro.
Las autoridades mencionadas, estarán facultadas para examinar las
causas invocadas y todas las demás circunstancias relacionadas con el
caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada. En
estos procesos el empleador tendrá la carga de probar la existencia de
una causa justificada.
4.Indemnización por despido y otras medidas de protección
Si los organismos mencionados en el artículo 8 concluyen que
la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si no
consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación
y ordenar o proponer la re admisión del trabajador, tendrán la facultad
de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación
que se considere apropiada.
A su vez, el artículo 12 repasa la obligación de quien ratifique el
Convenio de pagar la indemnización por despido y brindar prestaciones
del seguro de desempleo o una combinación de ambas, salvo que el
trabajador no hubiera generado eses derecho o lo hubiera perdido por
notoria mala conducta.
5.Despido por motivos económicos, tecnológicos o estructurales
En estos casos, el empleador deberá proporcionar a los representantes
de los trabajadores interesados, los motivos de las terminaciones
previstas, el número y categorías de los trabajadores que puedan ser
afectados por ellas y el período durante el cual habrían de llevarse a
cabo dichas terminaciones.
Asimismo establece la obligación de ofrecer a los representantes de
los trabajadores interesados, una oportunidad para entablar consultas
sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las
terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas
de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por
ejemplo, encontrándoles otros empleos.
También se deberá notificar de estas circunstancias a la autoridad
competente de cada Estado.
3.Dificultades para la ratificación del convenio
Del informe final elaborado por la Reunión Tripartita de expertos,
253
surgen algunos argumentos que podrían explicar el escaso número de
ratificaciones.
En el numeral 22 de dicho informe el portavoz de los empleadores
expresa que “el hecho de que los empleadores tuvieran que justificar
los despidos resultaba oneroso y explicaba en parte la alta tasa de no
ratificación”.
Consideramos que sin perjuicio del real aumento de costos que puede
significar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el convenio,
no son argumentos suficientes para no cumplir con aquellas medidas
que garantizan el ejercicio de un derecho humano fundamental.
Como sostiene Raso, “no debe ser el mercado el que someta a sus
reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y
alcances de los derechos humanos. Por el contrario es el mercado el
que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la
Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad
”.
También se plantea que la utilización de los términos “razonable
o irrazonable” utilizados en el artículo 11, es muy ambigua y que no
queda claro cuál es el objetivo que se persigue con el preaviso.
Sin perjuicio de la veracidad de esta afirmación, el lenguaje ambiguo es
recurrente y necesario en el derecho laboral para lograr la aprobación
de las normas; luego dependerá de cada Estado, a través de los criterios
jurisprudenciales, establecer qué alcance se le da a dichos términos.
Otro argumento señalado es que no todas las empresas pueden hacer
frente a la cantidad de obligaciones que establece el Convenio para el
sector empleador, sobre todo atendiendo al tamaño de las empresas.
Ante esta dificultad hay que tener presente que los Estados en función
del artículo 2 podrían establecer que el convenio no se aplique a
aquellas empresas con menos de “x” número de empleados; de hecho,
Francia por ejemplo así lo estableció.
Vinculado a ello, los empleadores consideran que las excepciones
previstas en el artículo 2 no son útiles, dado que los cambios
económicos que se hubieren producido desde la ratificación podrían
exigir una actualización de dichas excepciones que no está prevista en
el Convenio.
Quizá en este aspecto, se podría prever la posibilidad de incorporar
excepciones con posterioridad a la presentación de la primera
Memoria, estableciendo un tope máximo de exclusiones y siempre
recordado que las excepciones no pueden ser mayores a la regla y no
pueden estar vigentes indefinidamente.
Por otro lado, se planteó que las normas de protección contra el despido
injustificado y la práctica en ese sentido inciden en la capacidad y la
voluntad de los empleadores de contratar nuevos trabajadores. Según
los empleadores, la OIT debe sincronizar el objetivo de la protección
contra el despido injustificado con el objetivo de lograr el pleno
empleo, productivo y libremente elegido.
Afirman, que del informe no surge prueba de que la ratificación y
aplicación del Convenio Nº 158 propicie el pleno empleo, sino que por
el contrario casi ninguno de los países que lo han ratificado y puesto en
práctica han obtenido resultados satisfactorios con respecto a dicho
objetivo.
Compartimos que históricamente ha quedado demostrado que las
causas de desempleo no obedecen a la existencia o no de estabilidad
laboral, sino a las fluctuaciones del mercado como consecuencias de
los ciclos económicos, las transformaciones de las relaciones laborales
y las crisis económica .
Se plantea como un obstáculo, la rigidez de la lista de causas no
justificadas para la terminación, entre las que, por ejemplo, no se
incluye la pérdida de confianza.
Creemos que puede existir algún conflicto basado en esta causal que
dificulte el relacionamiento laboral y que no ingrese ni en la falta de
aptitudes necesarias para ejecutar las tareas, ni en un despido por
notoria mala conducta. No obstante, si el convenio admitiera la causal
falta de confianza, se correría el riesgo que la misma funcione como
una válvula de escape ante motivos realmente espurios. Además de
incluirse, provocaría dificultades en materia probatoria.
En la misma línea, el portavoz de los empleadores indicó que las
cláusulas procedimentales, eran muy rígidas, pues si bien el derecho de
defensa y a recurrir parecían justos, las demoras en los procedimientos
implicaban para el empleador una inseguridad que rozaba el ridículo.
Otro punto crítico se da en relación a la obligación de pagar una
indemnización por fin de servicios, establecida en el artículo 12.
Al respecto, nos parece que de la misma manera que el empleador
cuando contrata a un trabajador debe pagarle su salario y todas las
demás partidas que por ley corresponden, si decide prescindir de su
trabajo deberá pagarle una indemnización por fin de servicios. Esta
obligación, en nuestra opinión, debe ser compartida con los Estados
a través de un sistema de seguridad social que prevea el seguro por
desempleo.
No puede solo existir esta última, porque hay casos en los que no se
reúnen las condiciones para acceder a ese beneficio y además porque
ese seguro no cubre la totalidad del salario. En aquellos países que no
tienen prevista una asistencia a los desempleados u otras prestaciones
de seguridad social, claramente es un tema a resolver en el marco del
diálogo social.
En relación a los despidos colectivos, la mayor preocupación de los
empleadores parece ser, el grado de injerencia de las autoridades
competentes.
Nos parece que se trata de ser razonables y evitar la pérdida de cientos
de miles de puestos de trabajo, por lo tanto, la colaboración tanto de
los sindicatos como de la autoridad competente en momentos de crisis
no debería ser un problema sino una ventaja para los empleadores.
Las autoridades pueden proponer medidas para atenuar las
consecuencias de los despidos (la Recomendación Nº 166 sugiere
algunas) y a su vez los sindicatos pueden aportar ideas y estrategias
para mitigar el impacto sobre la fuerza de trabajo.
En resumen, el portavoz de los empleadores sostiene que las
disposiciones del Convenio parecen razonables consideradas cada
una por separado, pero que el efecto combinado de las mismas implica
una limitación excesiva de la libertad de contratación que tienen los
empleadores.
Plantearon tres problemas ante un reclamo, procedimientos judiciales
largos e inciertos; incertidumbre ante una orden de readmisión del
trabajador, las disposiciones desalientan la creación de empleo e
inversión.
4.Pertinencia y actualidad del Convenio
Esta temática fue abordada en el Informe que venimos comentando,
del año 2011 donde se planeta que tanto el Convenio Nº 158 como la
Recomendación Nº 166 son instrumentos pertinentes y de actualidad
que es necesario promover y ratificar.
Es innegable que las relaciones laborales han cambiado a partir de la
introducción de las tecnologías y eso ha implicado para los empleadores
el desafío de llevar adelante nuevas formas de organizar la producción
para poder ser competitivos en el mercado.
Cada día vemos como siguen aumentando la cantidad de trabajos
atípicos, donde los trabajadores son contratados bajo modalidades
precarias o a tiempo parcial, perdiendo así parte de la protección
del Derecho del Trabajo. A eso debemos sumarle el aumento de
trabajadores independientes y de trabajadores pseudo autónomos
(empresas unipersonales por ejemplo), trabajadores subcontratados
y/o tercerizados y todas las nuevas modalidades de trabajo para
plataformas, trabajo móvil desde las TIC, tele trabajo, etc.
Los empleadores conservan hoy en día el núcleo duro de los trabajadores
de su plantilla para, con una nueva estructura de menores costos,
riesgos y responsabilidades, completar igualmente el ciclo productivo
que es objeto de su razón empresarial y que le genera incluso mayores
utilidades y ganancias .
En nuestra opinión, la negativa a la limitación de la libertad de despedir
tiene una explicación de índole económica e ideológica. Desde los
años 80 del siglo pasado la doctrina neo liberal ha proclamado la
rigidez del derecho del trabajo, y, a partir de esos cuestionamientos,
se produjo una progresiva ampliación de los poderes empresariales en
las relaciones individuales de trabajo como respuesta a las exigencias
de flexibilidad laboral.
Actualmente, todas las modalidades de contratación laboral
mencionadas apuntan a la flexibilización y conducen a la inestabilidad,
y por ese motivo tutelar la estabilidad laboral en los tiempos que
corren no es solo pertinente sino también particularmente necesario.
“Debemos tener presente que los temas de la estabilidad y permanencia
laboral, pertenecen al campo de las tutelas que el derecho labora ha
ido contrayendo en torno al trabajo humano. Hoy esas “defensas”
contra el estado de inseguridad del “ciudadano trabajador” han sido
cuestionadas y entraron en crisis ya sea a través de legislaciones más
flexibles, ya sea a través de nuevas formas de contratación que buscan
254
obviar el amparo del derecho del trabajo ”. Esta obligación de notificación a las autoridades gubernamentales
A la inversa de lo que plantea el sector empleador, y en línea con la competentes y a los representantes de sus trabajadores y sus
política de revisión de los convenios que viene llevando a cabo la OIT, organizaciones, está prevista en la Declaración Tripartita de
creemos que es necesario volver a poner sobre la mesa la importancia Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, del
de ratificar el Convenio 158. año 2006, situación que confirma la procedencia del Convenio 158
en la actualidad. Nuestro país en los últimos años, ha vivido varias
Se trata en definitiva de evitar que se retroceda en la conquista de situaciones de este tipo y con la participación del MTSS se han logrado
los derechos adquiridos, garantizando el derecho al trabajo y el preservar muchos puestos de trabajo o mitigar los inevitables efectos
empleo decente y evitando caer nuevamente en la precariedad de las de los despidos colectivos. Por ende la ratificación del Convenio no
condiciones de trabajo. Se trata de evitar que el trabajo se convierta en implicaría grandes variantes es este punto.
una mercancía y el trabajador en una simple “cosa” que hoy contrato
porque me sirve a mis intereses y mañana desecho sin siquiera expresar
o tener una justa causa para ello. 6. Consideraciones finales
La justificación de los despidos es necesaria para la protección
5.Derivaciones para Uruguay ante una eventual constitucional del derecho a trabajar y de ninguna manera cercena el
ratificación del Convenio derecho a despedir que deriva de la libertad de empresa (Art. 36 de la
Constitución Uruguaya). Por el contrario, logra el equilibrio adecuado
Nos sorprende que 37 años después de la aprobación del Convenio para la protección de ambos derechos constitucionales.
N° 158, Uruguay que es el quinto país en número de Convenios
ratificados, no lo haya ratificado. Entendemos que no se podía esperar La importancia del control judicial de los despidos no surge de
que en plena dictadura militar se aprobara una norma como esta, criterios técnicos o de una tradición legislativa concreta. En su
pero, después de la recuperación de la democracia hubo 6 gobiernos génesis se encuentra el reconocimiento del derecho al trabajo en las
democráticos de distintas tendencias políticas y en ningún momento constituciones europeas y también latinoamericanas .
hubo voluntad política para ratificarlo. El Convenio Nº 158 protege la estabilidad laboral dando prioridad
En el año 2016 la Cámara de Diputados aprobó una minuta a la readmisión del trabajador, estableciendo en subsidio una
de comunicación solicitando al Poder Ejecutivo la ratificación indemnización “adecuada” en caso de despido injustificado, una
del Convenio N° 158. En dicha sesión se plantearon algunas indemnización por incumplimiento de la obligación de preavisar y la
preocupaciones sobre todo analizando la situación económica actual y indemnización por fin de servicios.
las nuevas modalidades de contratación laboral. Por ejemplo, algunos La inestabilidad que caracteriza a las nuevas modalidades de
diputados plantearon que el marco normativo previsto en el Convenio contratación laboral nos lleva a concluir sobre la pertinencia de
es para un mundo que ya no existe y que no volverá. Los desafíos de la ratificación del Convenio Nº 158, de forma de garantizar a los
hoy son el teletrabajo, el trabajo en sistemas colaborativos como Uber, trabajadores la conservación del empleo y al mismo tiempo otorgarles
(…). También se afirmó que para mejorar el ejercicio de los derechos respaldo para reclamar el respeto de otros derechos laborales.
laborales son necesarios los puestos de trabajo, y si éstos no existen es En Uruguay, el marco normativo de la obligación de dotar de
poco lo que se podrá hacer . justificación al despido se completa con el artículo 7 del Protocolo
Lo cierto es que pese a esta iniciativa, hoy en 2019, el Convenio sigue Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos,
sin ratificarse. ratificado por Ley Nº 16.519 de 22 de julio de 1994. Esta“es la regla
Creemos que luego de tantos años de un régimen de despido libre en vigente y efectiva en nuestro ordenamiento (…) ”.
nuestro país, la ratificación del Convenio implicaría en primer término Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de nuestro país continúa
un llamado de atención para los empleadores. No sólo tendrán que sosteniendo que en nuestro sistema jurídico vigente el despido no
invocar una justa causa para despedir, sino que también deberán requiere causación alguna y el único límite a la potestad de despedir
elaborar estrategias y tomar ciertas previsiones durante el transcurso del empleador está dado por la figura del abuso de derecho .
de la relación laboral para poder probar la causa invocada en cada caso Quizá la previsión establecida en el artículo 9 de la ley Nº 18.651
de despido. de protección integral de personas con discapacidad, exigiendo una
Otra repercusión se daría en torno a las decisiones judiciales, ya que causa razonable, pueda significar un cambio de timón en el régimen de
la intervención del trabajador afectado implicaría que los Jueces y despido uruguayo, que contribuya a eliminar la idea de que el despido
Tribunales de Trabajo deban resolver si la causa invocada es justa o es una cuestión libre e infundada, potestad de los empresarios y
no y en caso de entender que no lo es, condenar al empleador a pagar acelerela ratificación del Convenio Nº 158.
una “indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada”.
Entendemos que la condena a pagar esta indemnización prevista
en el artículo 10 del Convenio, constituye una especie de sanción
por despedir a un trabajador sin causa justificada. Es importante
diferenciar esta indemnización de la IPD común, porque esta última
está desvinculada de la idea del daño, se paga independientemente de si
se ha infringido alguna obligación. La IPD actual es una indemnización
por tiempo de servicio y responde a la antigüedad del trabajador en la
empresa; no tiene vínculos con la culpa o el daño .
Otra repercusión que no podemos dejar de señalar, es que de ratificarse
el Convenio, volvería a regir en nuestro país la obligación de preaviso,
que antes de las leyes del 44 estaba prevista en el artículo 158 del
Código de Comercio. Con esta modificación habría de determinarse
por ley cuál sería ese plazo de preaviso razonable y que sucedería en
caso de no cumplir dicha obligación, ya que según el artículo 11 del
Convenio, parecería que se debería pagar una indemnización. Según
la Comisión de expertos “esta indemnización deberá corresponder a
la remuneración que el trabajador habría percibido durante el plazo de
preaviso si ése se hubiera respetado ”. La única excepción es el caso de
que el trabajador cometa una falta grave.
Finalmente, queremos señalar las derivaciones de lo previsto en los
artículos 13 y 14, por su importancia en la actualidad económica y
tecnológica que estamos transitando. La ratificación del Convenio
generaría que los despidos por motivos económicos, tecnológicos,
estructurales o análogos sean zanjados en forma tripartita con los
sindicatos y con el MTSS en Uruguay. Si bien puede verse como otro
límite a la libertad de empresa, entendemos que obedece a una razón
de interés general como lo es el minimizar el impacto sobre la fuerza de
trabajo y sobre la comunidad en general.

255
7.Bibliografía
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replanteamiento”, Revista CADE: profesionales y empresas, año 4, vol. 13 (ene.
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T.LXI, Nº 270, abr-jun 2018
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R ASO DELGUE, Juan, “Criterios de la Suprema Corte en materia de estabilidad
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RIVAS, Ana Gabriela, “Aplicación de los convenios internacionales de trabajo
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X XII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Prof.
Oscar Ermida Uriarte
OIT, Informe final, Reunión Tripartita de expertos para el examen del
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OIT, Nota sobre el Convenio Nº 158 y la Recomendación Nº 166 sobre la
terminación de la relación del trabajo
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, sesión de
la Cámara de Diputados, ver en http://www.diputados.gub.uy/wp-content/
uploads/2016/05/C896_010_2016.pdf
ROSENBAUM, Jorge, “El derecho laboral ante las nuevas realidades y cambios
del mundo posmoderno”, en Revista Derecho Laboral, T. LXI, N° 270, abr-jun,
2008
La inspección laboral y las nuevas
formas del trabajo en la provincia de
Santa Fe .
Guillermo Carro
I.-El Derecho del Trabajo y su razón de ser.
El avance tecnológico producido a finales del siglo XVIII y principios
del siglo XIX, especialmente, la incorporación del motor a vapor,
fue un elemento determinante en la modificación estructural de los
procesos productivos y del mercado de la época.
La producción en masa, sumada a una sobre oferta de mano de obra,
llevó a que un porcentaje importante de la población sufriera jornadas
de trabajo excesivas, salarios de hambre, la explotación de mujeres
y niños, lugares de trabajo insalubres y condiciones de trabajos que
atentaban contra la dignidad humana.
El Derecho del Trabajo fue la respuesta jurídica y normativa de la
Sociedad Capitalista Industrial para encauzar este fenómeno que,
por la magnitud y extensión alcanzada, es recordado hoy como “la
Cuestión Social”.
El Estado, en resguardo de la dignidad del hombre que trabaja en
relación de dependencia, utilizó distintos mecanismos o medios
técnicos para equilibrar por compensación la desigualdad originaria
existente en la propia esencia de la relación de trabajo subordinado.
Cabe destacar a los siguientes: a) La limitación de la autonomía
de la voluntad para garantizar pisos mínimos de protección; b) el
reconocimiento del derecho a asociarse y a negociar colectivamente;
c) la instauración de la seguridad social.
Al existir un interés social en el establecimiento de pisos mínimos
de protección de la parte débil del contrato de trabajo y una marcada
tendencia al incumplimiento de sus obligaciones por parte de los
empleadores, fue necesario instaurar mecanismos de vigilancia
estatal que garantizaran el cumplimiento de las normas legales o
convencionales de orden público dictadas al efecto .
Corresponde recordar aquí,que no toda prestación de servicios se
corresponde con un contrato de trabajo y que no a toda prestación
laboral se les aplica el Derecho del Trabajo.
Siguiendo las enseñanzas de Rodríguez Mancini afirmo que el
Derecho del Trabajo argentino regula y protege exclusivamente del
trabajo humano, jurídicamente dependiente, oneroso y del sector
privado.
II.- Los nuevos vínculos laborales y las relaciones
laborales dudosas.
La revolución tecnológica producida en los últimos 40 años reformuló
la forma de producir y comercializar bienes y servicios, de tal manera,
que impone a los juristas y operadores del derecho un giro copernicano
en la forma de analizar la realidad que nos rodea.
Prestigiosos doctrinarios nacionales e internacionales desde hace
tiempo han tomado nota de este fenómeno y se han preguntado si la
dependencia jurídica debía seguir siendo, en expresión de Goldín , la
puerta de entrada exclusiva y excluyente al derecho del trabajo .
Se habló de “vasallaje en la independencia” , “crisis de abarcatividad” ,
“desenfoque” , “fuga de sujetos” , para hacernos notar que el Derecho
del Trabajo vigente en argentina, ha quedado estrecho y desactualizado
para regular la realidad que nos rodea.
Goldín , hace más de 20 años, indicaba que nuestro Derecho del
Trabajo encerraba la siguiente paradoja: por un lado protege a
trabajadores que detentan una notable capacidad de autotutela (altos
directivos de empresas) y, por otro, margina a trabajadores menos
calificados, más vulnerables, que por carecer de dependencia jurídica
se encuentran excluidos de la protección del Derecho del Trabajo.
Es común encontrar hoy en día, tanto en los programas universitarios
como en sus manuales y tratados, un capítulo o apartado destinado a
desarrollar la “Crisis del Derecho del Trabajo”.
Todavía no hemos salido del estado de confusión inicial. Nuestro
Congreso Nacional no ha modificado la normativa vigente para darles
a esos trabajadores la protección deseada.
Existen, como consecuencia de ello, una importante cantidad de
situaciones denominadas “zonas grises” donde los límites que
256
separan la dependencia de la autonomía se vuelven difusos y en las
que cuesta distinguir si estamos frente a una relación de dependencia
especialmente protegida por la normativa laboral o, por el contrario,
estamos frente a verdaderos trabajadores independientes carentes de
la protección que brinda el Derecho del Trabajo.
III.- La inspección del trabajo y su importancia.
Como bien señala Navarro “Pueden existir, y de hecho hay en vigencia,
normas excelentes. El problema está en su acatamiento.”
Esta afirmación que puede predicarse del Derecho en general, tiene
mayor relevancia en el campo del Derecho del Trabajo.
Ello, porque la restricción a la autonomía de la voluntad que imponen
sus normas de orden público, hace que las normas laborales en su
aplicación sufran “una marcada tendencia al incumplimiento” que
requiere un “uso intensivo de la policía del trabajo”
La OIT, desde su fundación, ha considerado a la inspección laboral
como un elemento imprescindible para garantizar el cumplimiento de
sus normas.
Puede leerse en el artículo 427, parte XIII, sección II del Tratado de
Versalles que los estados debían organizar un servicio de inspección del
trabajo. Asimismo, la Constitución de la OIT de 1944 le encomendó
a la Oficina, dentro de sus funciones, prestar a los gobiernos toda la
ayuda que sea necesaria para mejorar los sistemas de inspección .
En la primera reunión realizada en 1919 adoptó la Recomendación Nº
5 sobre inspección laboral, luego la Recomendación Nº 20 (1923) que
sirvió de base al Convenio Nº 81 (1947) que junto al Convenio Nº
129 (1969) y el Convenio Nº 150 (1978) se encuentran actualmente
vigentes en nuestro país.
El Consejo de Administración de la OIT, en 1994, incluyó a los
Convenios 81 y 129 dentro de los considerados “prioritarios”.
Según Bronstein fueron seleccionados con el objeto de impulsar su
ratificación y contribuir a que los Estados cumplan de un mejor modo
con sus obligaciones como miembros de la OIT.
El Centro de Formación de la OIT en el Programa sobre Administración
e Inspección del Trabajo afirma que “En el mundo globalizado los
gobiernos han advertido que las administraciones del trabajo son un
factor fundamental para la elaboración e implementación de políticas
sociales y económicas” .
En el ámbito regional puede leerse en los considerandos del “Plan
regional de inspección del trabajo del MERCOSUR” que:
- La inspección del trabajo es una herramienta fundamental que
poseen los Estados para verificar las condiciones de trabajo y hacer
efectiva la normativa que rige las relaciones laborales en su territorio;
- El cumplimiento estricto de las normativas laborales se ha convertido
en un aspecto muy importante de las relaciones entre los Estados;
- La inspección del trabajo tiene un rol indelegable en la garantía de
los principios y derechos fundamentales en el trabajo, esenciales para
mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico, en
los términos de la Declaración de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) relativa a los principios y derechos fundamentales en
el trabajo”.
A nivel local el Grupo de Expertos en Relaciones Laborales de la
Argentina entiende que “… La necesidad de asegurar la vigencia
efectiva del principio protectorio, consagrado en la teoría general de
derecho del trabajo y positivizado en el art. 14 bis, CN, resulta decisiva
a la hora de meditar sobre la importancia de contar con una policía del
trabajo sólida y eficaz …”
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre la
importancia de la inspección laboral en el precedente “Aerolíneas
Argentinas”(2009) . Citando a la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones de la OIT afirmó al finalizar el
considerando 4º
“(…) si un servicio de inspección, aun bien organizado, no puede
apoyarse en un sistema de sanciones apropiado en caso de infracción
a la legislación laboral “corre el riesgo de perder toda credibilidad”, lo
cual daña a una autoridad cuya existencia “constituye la mejor garantía
para que las normas laborales nacionales e internacionales se apliquen
no sólo en derecho sino también en la práctica” (La Inspección del
Trabajo, 1985, Organización Internacional del Trabajo, párrs. 253 y
318)”.
Asimismo, en el considerando 5º pude leerse:
“…el establecimiento de un régimen legal de policía o inspección del
trabajo, con un alto nivel de eficiencia, es un corolario preceptivo que
se desprende, naturalmente, del principio protectorio reconocido por
el art. 14 bis de la Constitución Nacional” ; “… a la luz constitucional,
no basta con enunciar derechos y libertades para el trabajador, sino
que, además, es imprescindible el antedicho régimen, a fin de evitar
que la realidad pueda retacear aquéllos, cuando no vaciarlos de
contenido”; “El art. 14 bis, cuadra insistir, entrañó la introducción
de deberes “inexcusables” del congreso, pero con el claro destino de
“asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables” (“Matta
c. S.A. Ferretería Francesa” Fallos: 252:158, 161-1962). Y es el carácter
de los dos términos puestos en itálica, un reforzador del requerimiento
constitucional de un celoso y amplio control por parte de los
organismos estatales del cumplimiento de la normativa laboral, con el
propósito de que la “excepcional significación, dentro de las relaciones
económico - sociales existentes en la sociedad contemporánea”, que
exhibe el precepto (ídem, p. 163), se materialice in concreto.”
Por su lado, en el considerando 6º se afirma que:
“… los estados deben “velar” tanto por “el estricto cumplimiento de la
normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores”,
cuanto “para que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos
los derechos laborales que su ordenamiento jurídico estipula, derechos
originados en instrumentos internacionales o en normativa interna”,
para lo cual les corresponde adoptar todas las medidas necesarias,
sean de orden legislativo y judicial, así como “administrativo” (ídem,
párrs. 149 y 153, itálicas agregadas).”
En suma, es necesariocontar con una inspección del trabajo sólida y
eficaz para hacer efectiva la protección reconocida a los trabajadores
en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
IV.- Los límites de la autoridad de aplicación y los
derechos y garantías del administrado.
La importancia de la inspección laboral,a la que hicimos referencia
en el punto anterior, no autoriza a ejercer la policía del trabajo de
cualquier manera, ni permite juzgar a los presuntos infractores
sin respetar las garantías y derechos que le son reconocidos legal y
constitucionalmente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente Aerolíneas
Argentinas (2009), afirmó que el juzgamiento de las infracciones
laborales es un acto jurisdiccional de la administración pública.
Carcavallo, al comentar dicho fallo, sostuvo que “… las funciones
jurisdiccionales de la administración deberían reputarse excepcionales
y de interpretación restringida”
Es también doctrina de nuestro supremo tribunal que “las normas
sustanciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en
toda clase de juicios (Fallos 237:193) sin que corresponda diferenciar
causas criminales (Fallos 125:10; 127:374; 129:193; 134:242), los juicios
especiales (Fallos 193:408; 198:467) o procedimientos seguidos ante
tribunales administrativos (Fallos 198:78; 310:1797)”
En idéntico sentido afirma Martínez , al referirse a las sanciones
impuestas en el ejercicio del poder de policía, que “La sanción de una
falta o contravención no es equiparable a la pena por la comisión de
un delito, sin perjuicio que la primera deba respetar los principios de
legalidad, razonabilidad, y proporcionalidad”.Y agrega“Exigen además,
el debido respeto por las reglas del debido proceso legal administrativo
y son impugnables en sede judicial”.
Balbín , siguiendo esa línea de razonamiento, afirmó que el Derecho
Administrativo sancionador tiene basamento constitucional (arts. 14,
18 y concordantes) y que los principios de legalidad, tipicidad, igualdad
y razonabilidad se aplican directamente, sin el tamiz del Derecho Penal.
En cambio, los principios penales de irretroactividad, culpabilidad, y
non bis in ídem son aplicables al Derecho Administrativo sancionador
con el tamiz del Derecho Administrativo.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe se ha expedido en forma
concordante al afirmar “… el caso versa sobre una multa aplicada por
el organismo de contralor del trabajo, cuya naturaleza represiva no
puede desconocerse conforme a las pautas tradicionalmente señaladas
por la Corte nacional. (…) Es decir, que tal como estaba legislada bajo la
vigencia de la ley 10468, la obstrucción ya no volvió a regir. (…) deviene
aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más benigna a
favor de la recurrida, por lo que la decisión de la Sala -aun cuando no
lo haya expresamente mencionado- resultó ajustada al mencionado
principio y, consecuentemente, no merece reproche constitucional”
La Sala II de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Santa Fe, por
su parte, tiene dicho que “Y así como en el juicio laboral individual se
257
aplica el principio in dubio pro operario; en el marco de la actividad trabajo humano, jurídicamente dependiente, oneroso, del sector
administrativa laboral de imposición de multa se aplica el principio privado y quedó estrecho y desactualizado para regular la realidad que
administrativo de in dubio pro administrado y el penal de in dubio nos rodea.
pro reo. (…)“Es importante a esta altura destacar que no se trata esta Hay consenso en la sociedad y en la doctrina especializada respecto a
litis sobre el reclamo individual de algún trabajador respecto de la que existe un colectivo de trabajadores – jurídicamente independientes
falta de pago de una parte de su salario; sino, muy por el contrario, y económicamente dependientes - que necesitan una mayor protección
de la sanción a la empresa por el ejercicio de la policía laboral en jurídica de la que gozan actualmente.
función propia del Ministerio de Trabajo. Y menciono esto porque la
apreciación de la prueba es diferente en uno y otro caso. En el caso del Es necesario salir del estado de confusión inicial y que nuestros
juicio individual del trabajador, estaría a cargo de la empresa alegar y legisladores, con la participación de los actores sociales, sancionen una
probar la correcta liquidación salarial. Aquí, en el marco de una multa, normativa que ampare a dichos trabajadores, eliminando las zonas
es el Ministerio quien debería identificar precisamente y probar la grises o, al menos, llevándolas a su mínima expresión.
conducta sancionada …” El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Santa
Fe debería reconocer esta nueva realidad y admitir que no a toda
prestación de servicios se le aplica la ley de contrato de trabajo y estar
V.- El Procedimiento de juzgamiento de abierta a que existe una importante cantidad de trabajo jurídicamente
infracciones laborales en la provincia de Santa autónomo y económicamente dependiente excluido del derecho del
Fe. trabajo y una multiplicidad de zonas grises en las que hay que distinguir
De manera muy resumida diremos que, a nivel provincial se aplica en el caso concreto si estamos, o no, frente a un contrato de trabajo.
la ley 10.468 y su normativa modificatoria y complementaria , el Un buen comienzo sería empezar arespetar en el juzgamiento de las
procedimiento se inicia de oficio o a pedido de parte, el inspector y presuntas infracciones laborales, los principios de inocencia, legalidad,
los demás funcionarios del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social tipicidad, igualdad, razonabilidad, irretroactividad, culpabilidad y non
deben cumplir con lo establecido en el manual de procedimientos para bis in ídem (entre otros) del Derecho Administrativo sancionador.
la inspección del trabajo vigente, el incumplimiento de las normas
laborales puede surgir de un expediente administrativo o de un acta Creo importante destacar que no corresponde sancionar al empleador
de inspección, se le otorga al contribuyente la posibilidad de efectuar cuando no se observa un incumplimiento claro a las normas laborales.
un descargo donde deberá ofrecer la prueba de la que intente valerse De lo contrario, la señal que se envía a los actores sociales y a los
y, una vez producida la misma o vencidos los plazos de ley, se dicta operadores jurídicos es confusa. La experiencia nos enseña que
resolución condenando o absolviendo al administrado. cuandocumplir o no cumplir con las normas laborales tiene el mismo
resultado, ello tiende a incentivar el no cumplimiento de la norma ya
En lo que interesa para este trabajo, si el presunto infractor plantea precarizarde las relaciones de trabajo.
que el trabajador relevado por el inspector, trabaja para la empresa de
manera independiente, acompañando la documentación contractual
y fiscal que así lo acredita, la autoridad de aplicación desestima el
planteo, invocando la presunción del artículo 23 de la Ley 20.744 (t.o.),
manifestando que “resulta insuficiente para desvirtuar tal presunción
legal la denominación o instrumentación que las partes den a su
relación (artículos 4, 12, 21 y 22 de la ley 20.744 (t.o.) y/o el carácter
ocasional y/o limitado en el tiempo de la prestación (artículos 92 ter, 93
y 99, entre otros de la Ley 20.744 (t.o.) y/o el modo en que se retribuye
el servicio (artículos 103, 104, 107 108, 112 y concordantes de la Ley
20.744 (t.o.) …”y declarando nula toda la documentación acompañada
por aplicación del artículo 14 de la ley 20.744 (t.o) que establece
“será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido
con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposición de personas o cualquier otro
medio. En tal caso, la relación quedará regida por ésta ley”.
La autoridad administrativa, para resolver así, no cuenta con más
prueba que el acta de inspección realizada unilateralmente y sin la
participación del imputado.
Esta situación se ve agravada porque que para acceder a la revisión
judicial de lo resuelto en sede admnistrativa, se requiere el pago de la
multa, como requisito de admisibilidad del recurso de apelación.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe tuvo oportunidad de
expedirse sobre la constitucionalidad del solve et repete previsto en
el artículo 52 de la ley 10.468 y, citando jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia Nacional, resolvió a favor de su constitucionalidad
.
Lo relatado hasta aquí implica que los funcionarios del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe – en mi opinión
de manera deliberada y con fines recaudatorios–parten del supuesto
erróneo que a toda prestación laboral se le aplica la ley de contrato
de trabajo y las presunciones ahí establecidas, cuando es unánime
la doctrina laboral especializada respecto a que no todo trabajo
es dependiente y no a toda prestación laboral se les aplica la ley de
contrato de trabajo.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Santa
Fe tampocorespeta, al juzgar presuntas infracciones laborales, los
principios de inocencia, legalidad, tipicidad, igualdad, razonabilidad,
irretroactividad, culpabilidad y non bis in ídem (entre otros),del
Derecho Administrativo sancionador.

VI.- Conclusiones.
La revolución tecnológica producida en los últimos 40 años reformuló
la forma de producir y comercializar bienes y servicios, de tal manera,
que impone a los juristas y operadores del derecho un giro copernicano
en la forma de analizar la realidad que nos rodea.
El Derecho del Trabajo argentino actual regula exclusivamente el

258
ponencias voluntarias
Aula 8
ADAPTABILIDAD LABORAL Y SOBERANÍA
SOBRE EL TIEMPO EN CHILE: PRECISIONES Y
COMENTARIOS A UN RECIENTE PROYECTO DE
LEY
Manuel Guerra Castillo
1. Según el Informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo
de la OIT (2019), ampliar la soberanía de las y los trabajadores sobre su
tiempo constituye un pilar de la institucionalidad laboral en el camino
al trabajo decente. En este sentido, medidas como la reducción de las
horas de trabajo o la regulación del derecho a la desconexión digital
(Serrano, 2018) resultan pertinentes en un contexto en que la vida
personal cede ante largas jornadas laborales, cuya extensión tiende a
ampliarse mediante el control en línea que permiten las tecnologías de
la comunicación.
2. En Chile, la jornada de trabajo ordinaria es de 45 horas semanales,
que pueden repartirse entre 5 a 6 días. La jornada extraordinaria
puede alcanzar un máximo de 2 horas diarias. En la práctica, suelen
trabajarse 9 horas diarias de lunes a viernes, con un intermedio de 30
minutos o más para colación y con sobretiempos con escaso control de
la Inspección del Trabajo, que acusan la ausencia de garantías básicas
y fundamentales para el límite de la jornada máxima y el disfrute del
descanso laboral (Rojas Miño, 2015).
3. En este marco regulatorio, el actual gobierno del Presidente
Sebastián Piñera presentó el 02 de Mayo de 2019 un Proyecto de Ley
que propone conciliar trabajo y familia (Boletín N° 021-367). Entre las
medidas que propone, destaca: i) La posibilidad de que trabajadores y
empleadores acuerden una jornada ordinaria de 180 horas mensuales,
que puedan distribuirse de manera diferente cada semana; ii) La
posibilidad de distribuir las 45 horas de trabajo en solo 4 días de la
semana; iii) La sustitución del límite diario del sobretiempo por un
límite semanal o mensual; entre otras propuestas.
4. Como se puede apreciar, el Proyecto de Ley propone alternativas de
regulación que ‘libremente’ pueden ser establecidas entre trabajadores
y empleadores, conforme a sus necesidades respectivas. Sin embargo,
de acuerdo con un meridiano consenso en la doctrina jurídica,
tal libertad resulta ilusoria conforme al carácter asimétrico que
tradicionalmente ha representado la relación entre trabajo y capital,
cuya regulación nace precisamente de la imposibilidad de regirla por la
lógica de las relaciones civiles (Rodríguez Piñero, 1999). Asimismo, el
Proyecto de Ley no considera la alternativa de
reducir las horas de trabajo semanal, pese a que Chile lidera la nómina
de países con más horas de trabajo al año en la OCDE (OCDE, 2017).
5. En este contexto, las medidas propuestas plantean más dificultades
que soluciones:
¿Cómo se planificarán las personas en sus tiempos libre ante los
requerimientos de las empresas? ¿Podrán ver a sus amigos y familia
trabajando 12 horas diarias? ¿Aumentarán los riesgos laborales en
dicha extensión horaria? Considerando que la reducción de horas de
trabajo puede significar incluso un aumento en la productividad del
país (Lee, McCann y Messenger, 2007), el horizonte de regulación
cobra más sentido en la consecución de una demanda histórica de las
y los trabajadores: 8 horas de trabajo, 8 horas de tiempo libre y 8 horas
de descanso efectivo.
Contrato de trabalho intermitente
brasileiro: contornos do conceito de
intermitência na jurisprudência
Lorena de Mello Rezende Colnago
Resumo:
O trabalho intermitente é uma figura nova no mercado de trabalho
brasileiro, que nasceu não do fato social, mas da legislação decorrente
da Reforma Trabalhista de 2017, mas que ainda tem aplicação muito
tímida. Poucos casos foram judicializados até o presente momento.
Assim, a ideia do artigo é apresentar a legislação brasileira sobre o
trabalho intermitente com suas possibilidades e eventuais conflitos
que possam surgir de sua interpretação, procurando colmatar essas
lacunas a partir de um diálogo de fontes e estudo desses primeiros
casos judicializados.
Abstract:
Intermittent work is a new figure in the Brazilian labor market, born
not of the social fact, but of the legislation resulting from the Labor
Reform of 2017, but which still has very timid application. Few cases
have been judicialized to date. Thus, the idea of the article is to present
the Brazilian legislation on the intermittent work with its possibilities
and possible conflicts that may arise from its interpretation, seeking
to fill these gaps through a dialogue of sources and study of these first
judicial cases.
1.Introdução
Após 13 de julho de 2017 com a publicação da Lei n.º 13.467 a
polarização em torno de sua redação não faz mais sentido no mundo
jurídico, uma vez que posta a norma com previsão de vigência em 11
de novembro de 2017, nos resta viabilizar a melhor aplicação possível
a fim de pacificar os conflitos do capital versus trabalho, visando o
maior e melhor equilíbrio social extraído da norma, a partir de uma
interpretação jurídica humanizada.
Feitas essas considerações, sem aprofundar na crítica quanto à timidez
da reforma quanto ao tratamento de temas importantes que são
realidade no mundo do trabalho, uma vez que a lei posta representou
muito mais a oscilação histórica do conflito em questão, dessa vez com
perda considerável aos direitos dos trabalhadores, em especial no que
diz respeito à possibilidade de um contrato individual sobrepor-se a
uma norma coletiva – art. 444, parágrafo único, da CLT, pós alteração
legislativa. Por fim analisaremos os primeiros casos judicializados
desde a reforma trabalhista em novembro de 2017 a maio de 2019 na
tentativa de se fixar um conceito jurisprudencial de descontinuidade.
A presente pesquisa utilizou o método dedutivo, com pesquisa de
dados legislativos, doutrinários e jurisprudenciais, sem se ater a um
marco teórico específico, pois a finalidade do artigo foi analisar a
novidade quanto ao instituto brasileiro do trabalho intermitente na
tentativa de traçar suas bases teóricas iniciais.
2.Trabalho intermitente brasileiro
O trabalho intermitente é uma figura nova para o direito do trabalho
pátrio. Assemelha-se em seu regramento ao trabalhador avulso que se
ativa sob escalação, porém difere dele porque engloba um período de
aceite – três dias – e, caso o aceite seja descumprido pelo empregado
injustificadamente, haverá uma multa a ser paga no prazo de 30 dias no
importe de 50% sobre o valor que receberia naquele dia de trabalho,
caso tivesse comparecido à empresa.
O não aceite não importa ausência de subordinação, porque a ideia é
manter o vínculo com o empregado. O trabalho em outras empresas
com contratos intermitentes ou a indeterminados também não
descaracteriza a condição de empregado. É o que se extrai do art. 452-
A da CLT:
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado
por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho,
que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele
devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a
mesma função em contrato intermitente ou não.
260
§ 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação
eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada,
com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.
§ 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil
para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.
§ 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do
contrato de trabalho intermitente.
§ 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que
descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta
dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria
devida, permitida a compensação em igual prazo.
§ 5o O período de inatividade não será considerado tempo à
disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a
outros contratantes.
§ 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado
receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:
I - remuneração;
II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III - décimo terceiro salário proporcional;
IV - repouso semanal remunerado; e
V - adicionais legais.
§ 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores
pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo.
§ 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição
previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal
e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas
obrigações.
§ 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos
doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não
poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.
A semelhança com o trabalho avulso se faz devido à escalação e ao
cálculo do pagamento em horas do salário, porém no caso do avulso
não há contrato de emprego como no trabalho intermitente e nem
mesmo a multa contratual.
O interessante dessa lei é a previsão necessária de um contrato
escrito entre as partes e a dação ao empregado de direitos inerentes
a um contrato de trabalho a prazo indeterminado (férias com 1/3,
13º salário, adicionais e repouso semanal remunerado), sendo a
distinção realizada na quantidade de dias em que o trabalhador se
ativa na empresa, além da ausência de previsão legal de pagamento
de horas extras. Observa-se que o art. 443 da CLT foi alterado para
acrescentar o trabalho intermitente no seu parágrafo terceiro, como
nova modalidade de prestação de serviços.
Observa-se que o vínculo empregatício indeterminado para o trabalho
intermitente aparenta uma contradição lingüística, pois o conceito
de empregado conjugado dos artigos 2º e 3º da CLT importa na
habitualidade do trabalho, sempre analisada sob o viés da continuidade,
prevalecendo na jurisprudência pátria, com raras exceções, a ideia de
que o trabalho duas vezes na semana, por exemplo, não implica vínculo
de emprego, salvo se realizado por anos ininterruptos.
Sob essa perspectiva evolucionista da jurisprudência pátria, o
trabalho intermitente é uma subespécie de contrato de trabalho a
prazo indeterminado (art. 451 da CLT). À semelhança da legislação
estrangeira, em especial os estudos espanhóis, separa-se o trabalho
intermitente do trabalho eventual a partir da extraordinariedade
(necessidade produtiva circunstancial ou pontual) do evento
empresarial a que esse contrato submete-se. Se o evento é repetido e
previsível o contrato de trabalho existente tem vínculo empregatício,
embora do tipo intermitente. E mesmo que o contrato seja verbal,
embora a lei não o reconheça dessa forma, se presentes as características
da periodicidade do evento a que é convocado o trabalhador, têm-
se a configuração do vínculo de emprego intermitente – princípio da
primazia da realidade, art. 9º da CLT.
Ultrapassado o conflito do vínculo de emprego, e adentrando no
mérito das cláusulas contratuais, a normativa que estipula uma
multa ao trabalhador em razão de sua ausência injustificada deve ser
interpretada sob o víeis da alteridade contratual – o risco da atividade
econômica é de responsabilidade do empregador, art. 2º da CLT. O
direito civil deve ser aplicado subsidiariamente, art. 8º da CLT, para
resolver os problemas advindos da ausência de sinalagma para a recusa
do empregador em aceitar o empregado.
Toda prestação contratual pelo princípio do sinalagma deve conter
outra correspondente e equivalente, sob pena de gerar um desequilíbrio
contratual. Assim, se o empregado aceita a proposta de trabalho e falta
injustificadamente, pode o empregador lhe cobrar uma multa de 50%,
mas não há obrigação correspondente para o empregador que oferece
o emprego e após o aceite do empregado o retirar.
Nesses casos a razoabilidade impõe-se aos julgadores. O princípio da
boa-fé contratual foi expressamente previsto no art. 421 do Código
Civil – teoria geral dos contratos – e, portanto, deve-se aplicar ao caso
concreto em cotejo com o art. 478 do Diploma Civil para os casos em
que o empregador retira o trabalho após o aceite:
Art. 478 - Nos contratos de execução continuada ou diferida, se
a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da
citação.
O devedor nesse caso é o empregado. A disciplina contratual nos
apresenta tanto no diploma civil como no do consumidor (art. 6º, inciso
V, da Lei n.º8.078/90), a necessidade de coibir-se e evitar as clamadas
clausulas de oneração excessiva de uma parte em detrimento da outra,
mormente nos contratos de adesão, sendo o contrato de emprego um
deles.
Conforme o art. 479 do Código Civil evita-se a resolução – e nesse
caso há uma modalidade de justa causa do empregador – oferecendo-
se ao réu, no caso empregador Reclamado modificar eqüitativamente
as condições do contrato. Podendo-se optar pela exclusão da multa
ou alteração equitativa de obrigações, ou seja, inserção de multa
equivalente ao empregador ofertante do trabalho, a fim de evitar a
onerosidade excessiva (art. 480 do CC).
Além disso, as regras sobre proposta e aceite também podem ser
interpretadas à luz da teoria geral dos contratos, pois o texto celetista
é omisso, salvo quanto à multa aplicada ao empregado. A respeito do
tema temos as seguintes regras do Direito Civil:
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita.
Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou
por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da
outra parte a retratação do proponente.
(...)
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao
conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao
aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou
modificações, importará nova proposta.
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a
aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á
concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com
ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que
a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto.
A doutrina civilista é ampla quanto aos debates acerca do aceite,
retirada de proposta e indenização por perdas e danos quando
a resposta chega tarde ao proponente – empregador – vinda do
trabalhador – aceitante.
No caso do contrato de emprego intermitente, o empregador –
proponente – é obrigado a avisar imediatamente ao empregado
que a sua aceitação chegou tardiamente, sob pena de responder ao
empregado por perdas e danos, considerando a disposição expressa da
lei sobre a permissão da pluralidade contratual. O empregado pode ter
261
deixado de aceitar outra proposta, ainda que menos vantajosa, para
realizar o trabalho cuja aceitação chegou tardiamente.
O Brasil volta dois séculos para integrar o seu Direito do Trabalho ao
Direito Civil, com a vantagem do novo Código Civil privilegiar a função
social dos contratos e da propriedade – construção legislativa que
tem origem brasileira no Estatuto da Terra, art. 4º, de 1964, pioneiro
nessa regulamentação -, a boa-fé contratual objetiva, a socialidade e a
eticidade.
O legislador ordinário permaneceu silente quanto à extinção
contratual, e, diante dessa lacuna, aplicam-se as mesmas regras sobre
resolução, resilição e rescisão contratual previstas na norma celetista
para o empregado a prazo indeterminado, ou mesmo sobre o distrato.
Também nada observou quanto aos direitos conquistados a partir
dos atores sociais – sindicatos – por meio de negociações coletivas.
E, nesse ponto, os direito concedidos aos trabalhadores submetidos
ao contrato de emprego indeterminado, aplicam-se integralmente ao
contrato de trabalho intermitente – PLR, percentuais de adicional
noturno, cesta básica, plano de saúde, etc. – seguindo um princípio
de coerência interna do sistema, pois extrai-se do art. 7, caput e
inciso X XVI, da CF conjugado com o art. 611-A da CLT o princípio
da primazia da negociação coletiva sobre a legislação, respeitadas as
disposições mínimas constitucionais e as vedações decorrentes do art.
611-B da CLT, incluindo os defeitos e nulidades do negócio jurídico,
neles incluída regra da não discriminação, salvo a inclusiva.
A alteração da modalidade contratual intermitente para indeterminado
contínuo apesar de não previsto deve ser observada, por analogia com
a legislação espanhola. Abrindo-se uma vaga de trabalho contínuo
o empregado intermitente deve ter a preferência para ocupá-la na
medida em que já está amplamente testado para as tarefas cotidianas,
não devendo submeter-se ao contrato de experiência.
E, nesse quesito, mesmo que a legislação reformada não tenha previsto
essa modalidade de contrato para o vínculo intermitente, por se tratar
de um tipo de contrato a prazo indeterminado, cumpre ao intérprete
extrair da norma o máximo de possibilidades que ela pode produzir a
partir de uma interpretação sistemática.
Observa-se ainda que o trabalho intermitente não substitui o
subordinado típico e nem mesmo pode ser associado à terceirização,
e diferente da alteração realizada pela reforma trabalhista na lei
da terceirização deixando ao arbítrio das partes o pagamento de
salário equivalente ao do empregado típico da tomadora de serviços,
no caso do trabalho intermitente, o importe salarial não pode ser
inferior ao salário mínimo hora ou ao dos empregados que realizem
as mesmas funções na empresa que contrata esse tipo de trabalhador,
independente do contrato desse trabalhador paradigma da isonomia
ser perene ou intermitente.
Essa isonomia não é a mesma do art. 461 da CLT. Mas será que a
equiparação salarial pode ser aplicada ao trabalhador intermitente?
Considerando outro trabalhador intermitente ou ainda um
empregado típico, o valor de sua hora de trabalho, a mesma atividade/
função, qualificação e produtividade, não há vedação legal para essa
equiparação. O legislador ordinário, evitando a complexidade da
matéria equiparação, preferiu a isonomia ou igualdade salarial para a
proteção desse novo tipo contratual.
No ordenamento pátrio não houve o esclarecimento do referencial
para a fixação do contrato de trabalho intermitente, ele é uma exceção
ao art. 452 da CLT que considera a prazo indeterminado os contratos
que se sucederem dentro de seis meses outro contrato a prazo
determinado, pois a natureza contratual do novo instituto requer a
realização de períodos de trabalho intercalados com períodos de não
trabalho, havendo uma lacuna legislativa quanto ao referencial da
intermitência: o trabalho e sua natureza ou a atividade empresarial.
Ante a inexistência de vedação legal, e considerando a liberdade de
atos, salvo as proibições legais, art. 5, inciso II, da CF/88, inicialmente
pode-se entender que o trabalho intermitente brasileiro pode ser
utilizado em qualquer atividade empresarial descontinua, ou em
atividades contínuas com picos irregulares de trabalho, com muito
cuidado para que o contrato de trabalho intermitente não se torne um
meio de fraudar as normas trabalhistas, art. 9 da CLT.
3.Tentativa de delimitação do conceito de
intermitência pela jurisprudência
O primeiro caso de trabalho intermitente judicializado ocorreu
em Minas Gerais perante a 4ª Vara de Coronel Fabriciano com
ajuizamento em 21/09/2018 sob o n.º 0010454-06.2018.5.03.0097.
A petição inicial foi distribuída sob o procedimento sumaríssimo,
em sentença o juiz de primeiro grau entendeu primeiramente pela
constitucionalidade do novo contrato, apesar da existência das ações
direitas de inconstitucionalidade quanto ao tema tramitando sob o
n.º 5806, 5826, 5829, 5950 perante o Supremo Tribunal Federal sem
decisão até aquele momento (22/08/2018) – e também até o momento
deste artigo -, julgando improcedente o pedido de dano moral por
ofensa à dignidade humana do trabalhador, sendo reformada pela
Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais,
para considerar o contrato nulo sob o seguinte argumento:
[...] entende-se o contrato de trabalho intermitente como sendo
uma contratação Assim sendo, essa modalidade de contrato,
porexcepcional, em atividade empresarial descontínua.ser atípica
e peculiar, assegura aos trabalhadores patamares mínimos de
trabalho e remuneração, devendoentão ser utilizada somente para
situações específicas. In casu, analisando o contrato de trabalho
de Id.d140d84, verificou-se que o reclamante foi contratado
pela reclamada Magazine Luiza em 21/11/2017 para o cargo de
assistente de loja, em atividades típicas, permanentes da empresa,
quais sejam, recepcionar o cliente na loja, conferir produtos e fazer
pacotes, efetuar procedimentos de entrega de produtos adquiridos
pelo site, contar, conferir e zelar pelo estoque de produtos da
loja, entre outras. Nesse sentido, a Anamatra - Associação Nacional
dos Magistrados da Justiça do Trabalho, por meio desua Comissão
3, redigiu a tese 28 da 19ª CONAMAT, por meio da qual entende
que o regime de caráter intermitente é incompatível com a demanda
permanente, contínua ou regular ou para substituir posto de trabalho
efetivo.
Assim, utilizando como fonte doutrinaria o enunciado produzido
no encontro bienal de juízes do trabalho em âmbito nacional –
CONAMAT. A primeira turma entendeu pela constitucionalidade do
contrato de trabalho intermitente, porém em razão de sua utilização
em atividades contínuas da empresa, reconheceu sua nulidade. A
empresa reclamada embargou a decisão sob o argumento de que
utilizou a contratação intermitente para uma “Liquidação Fantástica”
em 4 e 5 de janeiro em razão do aumento “drástico de vendas”, mas
seu recurso foi conhecido e desprovido porque seus argumentos
ensejavam a modificação da decisão que deveria ser realizada por meio
de interposição de recurso próprio. O recurso de Revista interposto
pela empresa não foi conhecido, e o processo encontra-se em
processamento do agravo de instrumento para o Tribunal Superior do
Trabalho sem decisão até o momento, prevalecendo o entendimento
expresso no acórdão da 1ª Tuma do TRT mineiro. Observe-se que,
tecnicamente, se a 1ª Turma entende que o recurso tem caráter
reformador, incompatível com o art. 897-A da CLT, que se presta a
corrigir o erro material, além da omissão e contradição, o caso seria
de não conhecimento do recurso e não de desprovimento, porque o
mérito não chegou a ser analisado ante a falta de adequação.
O segundo caso de utilização do conceito de trabalho intermitente
pelo Poder Judiciário Trabalhista foi julgado em 10/04/2019, pelo
Tribunal Regional do Trabalho do Mato Grosso do Sul, acórdão da 2ª
Tuma nos autos processo n.º 0024356-91.2016.5.24.0006 , não se
trata propriamente de um caso de trabalho intermitente, pois o cerne
da demanda foi o conflito quanto à existência de vínculo trabalhista de
um instrutor do SENAI, porém, os desembargadores entenderam por
bem enquadrar o vínculo de emprego do instrutor que tinha períodos
contínuos e descontínuos de trabalho na modalidade prevista no art.
443,§3º e art. 452-A da CLT, inserido pela Lei n.º 13.467/2017. Ocorre
que a aplicação retroativa da norma é vedada por lei – art. 6º da Lei
de Introdução das Normas Brasileiras, Decreto-Lei n.º 4657/42 -,
havendo norma processual civil que veda a decisão surpresa, art.
10 do CPC, que pode ser aplicável ao Processo do Trabalho por
compatibilidade com o art. 769 da CLT. Interessante ler a íntegra do
fundamento da 2ª Turma do TRT 24 para aplicação da norma:
[...] na verdade o contrato sempre existiu, o que a Lei fez foi apenas
reconhecer a sua existência, e tendo a decisão que reconhece o vínculo
de emprego natureza declaratória constitutiva, seus efeitos, retroagem
à data em que o labor foi prestado. Por conseguinte, os efeitos de
natureza econômica apenas se tornam exigíveis com a publicação da
sentença que, no caso concreto, ocorreu em plena vigência a nova
norma que, repito, apenas reconheceu o que sempre existiu, não se
podendo cogitar de aplicação retroativa da Lei nova, mas de aplicação
as situações reconhecidas em sua vigência.
O mais interessante do acórdão foi a pesquisa realizada pelos
julgadores, que remonta ao contrato descontínuo da Espanha, além da
fixação de um conceito para o trabalho intermitente como o trabalho
prestado de modo descontínuo em certos dias da semana, do mês ou
262
do ano, ou em determinadas épocas, dependendo de eventos que
apenas acontecem nessas ocasiões como carnaval, festividades
de finais de ano, temporadas de férias, trabalho prestados para
conjuntos musicais em shows de finais semana, trabalho de garçons
em clubes e outros estabelecimentos que apenas funcionam em finais
de semana ou feriados ou certo períodos, não existindo a necessidade
de que o trabalhador fique de forma integral, todos os dias, à disposição
do empregador.
Além disso a 2ª Tuma também entendeu que a prestação de serviço
é necessária “enquanto e quando ocorrem esses eventos, embora
muitas vezes aquele que a contrata tenha uma atividade
permanente, donde se conclui que a intermitência não está ligada ao
tipo de atividade empresarial” , em oposição ao entendimento da 1ª
Turma do TRT 3 (Minas Gerais), que fixou o conceito de contrato
intermitente na atividade empresarial ocasional, entendendo que na
atividade permanente o contrato não seria possível enquanto a 2ª
Turma do TRT 24 entendeu que ocasional é o trabalho que pode se dar
em atividade permanente, ou não, da empresa. Esse processo também
está sendo objeto de recurso de revista, pendente de decisão.
Assim, até que o Tribunal Superior do Trabalho manifeste-se para
uniformizar o entendimento, há jurisprudencialmente a fixação de dois
parâmetros para a existência de um contrato de trabalho intermitente
a partir da interpretação do art. 443, §3º e art. 452-A da CLT
atual: a própria natureza do trabalho que se repete ocasionalmente
independente da atividade empresarial, e, a atividade empresarial
que deve ser de intercalada por períodos descontínuos ante a omissão
legislativa quanto ao referencial a ser considerado para “
5.Referências
BR ASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TR ABALHO DA 3ª REGIÃO. Acórdão
nos autos do processo n.º 0010454-06.2018.5.03.0097. 1ª Turma. Des. Rel.
José Resende Chaves Júnior. DJe 29/10/2018. Disponível em: < https://pje-
consulta.trt3.jus.br>. Acesso em: mai. 2019.
BR ASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TR ABALHO DA 24ª REGIÃO.
Andamento e consulta do processo n. 0024356-91.2016.5.24.0006. Disponível
em: < https://pje.trt24.jus.br/consultaprocessual>. Acesso em: mai. 2019.
BR ASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Diarista que trabalhou por 12 anos
na mesma casa tem vínculo de emprego reconhecido. Notícias. Processo: RR-
502-08.2012.5.01.0246. 06/04/2015. Disponível em: < http://www.tst.jus.
br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/content/diarista-que-trabalhou-
por-12-anos-na-mesma-casa-tem-vinculo-de-emprego-reconhecido>. Acesso:
set. 2015.
DALLEGR AVE NETO, José Affonso. Flexissegurança nas relações de trabalho.
Que bicho é esse? Revista Trabalhista (Rio de Janeiro), v. 25, p. 49-53, 2008.
HIGA, Flávio da Costa. Reforma trabalhista e contrato de trabalho intermitente.
Consultor Jurídico, opinião, 8 de junho de 2017. Disponível em: < http://www.
conjur.com.br/2017-jun-08/flavio-higa-reforma-trabalhista-contrato-trabalho-
intermitente#_ftn13>. Acesso em: set. 2017.
MARTINS, André Almeida - O trabalho intermitente como instrumento
de flexibilização da relação laboral: o regime do Código de Trabalho. Leiria:
Instituto Politécnico de Leiria – Escola Superior de Tecnologia e Gestão,
2012. pp. 66-97. Comunicação apresentada no “I Congresso Internacional de
Ciências Jurídico-Empresariais, 2009”. ISBN 978-972-8793-39. Disponível em:
< https://iconline.ipleiria.pt/bitstream/10400.8/772/1/artigo2.pdf>. Acesso
em: mai. 2019.

4.Conclusão
A formalidade para as novas formas de trabalho é uma tendência na
legislação brasileira, considerando a reforma de 2017, sendo o contrato
intermitente um contrato especial de emprego a prazo indeterminado,
que surge para fazer frente ao desemprego, reinserindo as pessoas,
ainda que paulatinamente, no mercado de trabalho, mas também
permitindo a utilização do tempo livre para outras atividades
produtivas ou de capacitação, sendo uma preocupação que vai
surgindo na doutrina o tempo descontinuo de trabalho, que pode ser
remunerado ou não, dependo da opção do legislador.
Para que esse conceito não vire sinônimo de desregulamentação pura
e simples haverá necessidade do intérprete concretizá-lo da melhor
forma possível à luz dos princípios e valores constitucionais, mas
também de toda riqueza normativa do ordenamento pátrio – uno e
indivisível.
A legislação civil inerente ao aceite pode ser utilizada como fonte
subsidiária para a interpretação dos problemas que poderão surgir com
a aplicação do contrato de trabalho intermitente, como os primeiros
julgamentos vem realizando. O debate doutrinário e judicial apenas
foi iniciado ante o reduzido tempo da nova legislação e da necessidade
de amadurecimento do instituto. Há apenas dois julgados paradigma
que entram em conflito quanto ao referencial da intermitência, um
fixando-o na atividade empresarial de interrompida pelo tempo e
outro nos intervalos de trabalho dentro da atividade empresarial
permanente.
Cerrar os olhos aos fatos não ajuda ao Direito que influencia e sofre
ingerência de outros ramos – economia, sociologia, filosofia, etc. No
Brasil, não só as leis produzem o direito, mas também a doutrina e a
jurisprudência, mormente após a inserção de institutos como súmulas
vinculantes e precedentes vinculantes, além da natural produção
de norma decorrente das decisões judiciais. A reforma trabalhista
de 2017 é fruto do movimento pendular mundial entre as ideologias
liberais e sociais, que se alternam nos governos e legislações, ora
com maior, ora com menor proeminência. O futuro do ordenamento
pátrio trabalhista ainda não está estabilizado. Cumpre ao intérprete,
ao jurista e aos profissionais que produzem o Direito encontrar o
equilíbrio entre essas duas forças antagônicas para restabelecer a paz
social e estabilidade tão almejadas.

263
A REFORMA TRABALHISTA E A TENTATIVA DE
ANIQUILAÇÃO DO MOVIMENTO SINDICAL
BRASILEIRO
Giselle Gonzalez G. B. Jorge
Flávio Gaspar Salles Vianna
A força unida é mais forte.
Francis Bacon
Resumo É o que se pretende responder.
O presente estudo tem como objetivo a reflexão a respeito da estrutura
do modelo sindical brasileiro frente às várias tentativas de aniquilação
por ele sofridas em detrimento da ação dos governos ao longo do
tempo. O tema será desenvolvido inicialmente com a apresentação
do contexto histórico, passando pela análise do modelo sindical
adotado e das legislações pertinentes, conduzindo para importantes
e pertinentes conceitos que deveriam ser considerados na busca pelo
precípuo interesse coletivo.
Abstract
This study aims to reflect on the structure of the Brazilian labor union
model in view of the various attempts of annihilation it suffered to the
detriment of the action of governments over time. The issue will be
developed initially with the presentation of the historical context, going
through the analysis of the adopted union model and the pertinent
legislations, leading to important and pertinent concepts that should
be considered in the search for the primary collective interest.
1. Introdução
A Reforma Trabalhista ocorrida no ano de 2017 com o advento da
Lei ordinária n.º 13.467/2017, trouxe uma gama de modificações
que abalaram estruturalmente todo o aparelho trabalhista brasileiro
(sindicatos, Ministério do Trabalho e Emprego, Justiça do Trabalho e
Ministério Público do Trabalho).
O que inicialmente foi uma tímida pequena reforma trabalhista
apresentada pelo então presidente em exercício Michel Temer - com
a modificação de poucos artigos, transformou-se, quando da sua
aprovação, na alteração de mais de 100 artigos da CLT(SEVERO,
SOUTO MAIOR, 2017), passando pela abolição de algumas
peculiaridades adstritas ao trabalho da mulher, pela previsão legal
da condenação dos trabalhadores litigantes - ainda que beneficiários
da justiça gratuita–emhonorários advocatícios,se sucumbentes, até
mesmo a proibição do desconto compulsório da contribuição sindical.
Vale lembrar que a compulsoriedade da contribuição sindical anual,
que correspondia ao desconto direto, em folha de pagamento, de um
dia de trabalho no mês de março,sempre encontrou guarida nos artigos
8º, IV (segunda parte) e 149 ambos da Constituição Federal de 1988,
além dos artigos da CLT(redação anterior à reforma): 578, 579 e 582.
Cumpre destacar que, além da contribuição sindical – inicialmente
chamadade “imposto sindical” ao ser instituído na Ditadura Vargas –
também são autorizadas por lei a contribuição confederativa (prevista
no artigo 8º, IV, primeira parte da Constituição Federal de 1988) e a
contribuição assistencial (artigo 513, alínea ‘e’ da CLT), além de outras
contribuições instituídas em assembleia da categoria ou constantes de
negociação coletiva (NASCIMENTO, 2007).
Um dos motes deste trabalho será a contribuição sindical compulsória,
que, até 2017, obrigatória a todos os trabalhadores formalmente
registrados, era arrecadada aos cofres da União e repartida entre a
Conta Especial Emprego e Salário (CEES – administrada pelo extinto
Ministério do Trabalho e Emprego (10%), além dos sindicatos(60%),
das federações(15%), das confederações(5%) e centrais sindicais
(10%).
De acordo com o estudo realizado para a elaboração do projeto
de Lei da Reforma Trabalhista, em 2016, a contribuição sindical foi
responsável pela arrecadação de R$ 3,96 bilhões de reais (STF, ADI
5794).
Oportuno recordar que o Brasil não é signatário da Convenção da
OIT n.º 87, permanecendo, desta forma, a unicidade sindical, sendo
possível apenas o reconhecimento governamental de um sindicato por
segmento profissional em cada base territorial; no entanto, mesmo
diante desta realidade foram detectados em 2017,11.326 sindicatos
profissionais e 5.186 sindicatosde empregadores (STF, ADI 5794).
Importante esclarecer que, apesar do grande número de sindicatos
laborais, o número de trabalhadores filiados é muito baixo, o que
denota a falta de prestígio que estas entidades têm junto à classe
trabalhadora (SOUTO MAIOR,et al, 2019).Culturalmente, os
sindicatos laborais no Brasil são vistos como celeiros de pessoas que
apenas lutam em causas próprias, sem ouvir os reclamos legítimos da
categoria a qual representam (PINTO, DA SILVA PINTO, 2018).
Diante deste novo cenário decorrente da proibição do desconto
compulsório da contribuição sindical (quota empregado), a extinção
dos sindicatos laborais do Brasil parece óbvia, haja vista que a retirada
da sua fonte de custeio acaba por prejudicar sobejamente a sua
atividade; mas, estaria o movimento sindical deveras aniquilado?
2. O Sindicalismo no Brasil
Segundo apontamentos históricos, os primeiros contornos coletivos
no Brasil remontam ao ano de 1699, com o aparecimento das
corporações de oficiais mecânicos e de ourives na cidade de Salvador,
estado da Bahia (CATHARINO 1977, apud NASCIMENTO, 2008,
p. 113). Naquela época a similitude ou conexão profissional já eram
utilizados para a realização dos agrupamentos profissionais, os
chamados:segmentos profissionais.
No entanto, com o ápice da imigração europeia para o Brasil, logo após
a abolição da escravatura, o corporativismo laboral foi intensificado,
ditando as primeiras linhas do sindicalismo. Italianos, espanhóis,
portugueses, alemães, japoneses além de outras nacionalidades
ocuparam massivamente os porões dos navios que se destinaram
ao Novo Continente na busca por melhores condições de vida, que
lhes pudessem trazer principalmente a lavoura de café e, logo após a
indústria (LUCIA, 2000).
A sociedade brasileira, escravocrata até então, teve que se adaptar ao
trabalho por contraprestação – oneroso – e às suas características;
já que nos países de origem dos trabalhadores imigrantes, uma certa
preocupação com direitos trabalhistas já havia sido levantada pela
classe trabalhadora.
Nos anos que antecederam a década de 30, o sindicalismo no Brasil era
feito de forma “quase que artesanal”, já que era regido por iniciativas
isoladas de grupos com afinidades semelhantes para determinados
aspectos ou causas; fazendo-se representar principalmente por
ideologias políticas (NASCIMENTO, op. cit.).
No entanto, a Era Vargas,iniciada em 1930, se incumbe em controlar a
massa ideologicamente organizada,baixoregras estatais. A partir deste
período, os sindicatos passaram a ter um controle externo exercido
pelo Estado; se assemelhando ao modelo italiano proposto pela Carta
del Lavoro, datada de 1927, de Benito Mussolini.
Para a implementação da gestão sindical, o governo Vargas criou,
neste mesmo ano, o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio que
tinha como finalidade exercer o controle financeiro sobre os recursos
dos sindicatos, inclusive proibindo a utilização de valores em períodos
de greve (FGV, 2019).
A criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio veio em
conjunto com o Decreto 19.770 de 19 de março de 1931, o qual regulou
a sindicalização das classes patronais e operárias, estabelecendo regras
desde a constituição da entidade sindical (“terão os seus direitos e
deveres regulados pelo presente decreto, podendo defender, perante
o Governo da República e por intermédio do Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio, os seus interesses de ordem econômica,
jurídica, higiênica e cultural, todas as classes patronais e operárias,
que, no território nacional, exercerem profissões idênticas, similares
ou conexas, e que se organizarem em sindicatos, independentes entre
si, mas subordinada a sua constituição (...) – artigo 1º caput, Decreto
n.º 19.770/31”), até mesmo a proibição, “no seio das organizações
sindicais”, de qualquer propaganda de ideologias sectárias, de caráter
social, político ou religioso, bem como de candidaturas a cargos
eletivos, estranhos à natureza e finalidade das associações (artigo 1º, f
do Decreto nº 19.770/31).
Um ponto curioso do citado Decretocinge-se na proibição de filiação
de trabalhadores a organizações sindicais internacionais (artigo 12 do
Decreto n.º 19.770/31), além da participação limitada de estrangeiros
nos sindicatos nacionais (artigo 1°, cdo Decreto nº 19.770/31). Essa
limitação à atuação de estrangeiros tinha como principal objetivo
impedir a disseminação de ideias contrárias à ordem política vigente
naquela época; já que, historicamente, neste mesmo momento
264
eclodiam, principalmente na Europa, diferentes ideologias políticas
que, poderiam colocar em risco a continuidade do governo Vargas.
O aludido Decreto também resguardava a legalidade dos sindicatos,
que deveriam ser reconhecidos pelo Ministério do Trabalho, Indústria
e Comércio, para então serem reconhecidos juridicamente, mediante
a aprovação de estatutos, acompanhados de cópia autentica da ata de
instalação e de uma relação do número de sócios, com os respectivos
nomes, profissão, idade, estado civil, nacionalidade, residência e
lugares ou empresas onde exerciam as atividades profissionais (artigo
2º do Decreto n.º 19.770/31). Além do mais, os acordos e convenções
coletivas deveriam ser ratificados pelo Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio antes de entrarem em vigor (artigo 10º do
Decreto n.º 19.770/31), e para este mesmo órgão governamental,
deveriam ser remetidos anualmente, no mês de março, um relatório dos
acontecimentos sociais do qual deveriam constar, obrigatoriamente,
as alterações do quadro dos sócios, o estado financeiro da associação,
modificações que, porventura, tivessem sido feitas nos respectivos
estatutos, além de fatos que, pela sua natureza,poderiam estar
desconformes com os dispositivos do Decreto (artigo 4º do Decreto
n.º 19.770/31).
Quanto à unicidade sindical, o Decreto previa que em caso de cisão de
uma classe em dois ou mais sindicatos, seria reconhecida a entidade
que reunisse 2/3 da mesma classe e, se caso esta condição não fosse
verificada, aquela que reunisse maior número de associados.
A margem da regulação do Decreto, ficaram: 1. os funcionários públicos,
que não poderiam se organizar em sindicatos e muito menos realizar
qualquer ato de sindicalização, eis que, em virtude da natureza de
suas funções, estas pessoas estariam subordinadas aos princípios de
hierarquia administrativa, sendo regidos por um estatuto legal, e 2. os
trabalhadores domésticos, que deveriam obedecer a regulamentação a
parte (artigo 11, a e b do Decreto n.º 19.770/31).
Vargas, buscando a cooperação, elevou os sindicatos, federações e
confederações à órgãos de colaboração com o Poder Público, por meio
de conselhos mistos e permanentes de conciliação e de julgamento,
na aplicação das leis que regulassem os meios de dirimir conflitos
suscitados entre patrões, operários ou empregados (artigo 6º do
Decreto n.º 19.770/31).
Muito embora o Decreto seja de 1931, a fonte de custeio sindical
foi instituída apenas em 1937, com a possibilidade de cobrança de
contribuições viabilizada pela Constituição daquele ano.
O governotambém foi responsável por codificar as Lei Trabalhistas
que eram esparsas até 1943, por meio da Consolidação das Leis
do Trabalho, a chamada CLT (Decreto-Lei n.º 5452/43); e ainda
promoveu a seguridade social através dos Institutos de Aposentadorias
e Pensões (IAP´s) a partir de 1933 (FGV, 2019).
Assim, sobre este período:
O perfil das políticas sociais do período de 1937 a 1945 foi marcado
pelos traços de autoritarismo e centralização técnico-burocrático,
pois emanavam do poder central e sustentavam-se em medidas
autoritárias. Também era composto por traços paternalistas,
baseava-se na legislação trabalhista ofertada como concessão e numa
estrutura burocrática e corporativa, criando um aparato institucional
e estimulando o corporativismo na classe trabalhadora. (COUTO,
2004, p.104).
Como é possível observar, a EraVargas marca um período
indiscutivelmente importante da história política, econômica e social
brasileira, eis que, nesta época, houve a ruptura do modelo econômico-
social vigente até então. O trabalho rural foi desprestigiado e
paulatinamente substituído pelo trabalho urbano, principalmente nas
indústrias existentes nas grandes capitais (CANO, 2007).
No entanto, a forma como o sindicalismo fora regulamentado desde
o Governo de Getúlio Vargas comporta algumas considerações, como
serão feitas adiante.
3. O modelo sindical adotado desde a Era Vargas
O modelo sindical calcado na subordinação à cúpula da burocracia
estatal, como muito bem colocado por Boito Jr. (1991, p. 26), é
objetivado pelo controle de ação exercido pelo Estado.
Dentro desta sistemática, o sindicato, legitimado por meio da outorga
da Carta Sindical, tem como principal função amortizar o conflito de
classes (BOITO JR., ibid., p. 16).
Na verdade, o sindicato não se mostra como um ente deveras
representativo dos interesses da classe laboral, na sua essência,
e na peculiaridade cada segmento profissional. Não.O sindicato,
enquanto agente integrante do aparelho estatal trabalhista,tem se
demonstrado, ao longo do tempo, pouco combativo;preocupando-se
em lograr mínimas conquistas, às custas de um grande controle dos
trabalhadores (BOITO JR., ibid.,p. 16).
No entanto, esta realidade não é nova, ela é perfeitamente amparada
pelo modo de constituição do sistema sindical adotado desde a Era
Vargas.O chamado “Sindicalismo de Estado”, abordado na obra de
Boito Jr.(ibid.), tem como tripé sustentador: a investidura sindical,
a unicidade e as contribuições sindicais obrigatórias – condições da
constituição sindical previstas nos textos normativos ao longo dos
tempos, e reiteradas pela Constituição Federal de 1988.
a.A investidura sindical
Como um modo de legitimar e de controlar a ação de cada segmento
profissional, o Estado, por meio do seu órgão Ministerial, outorga
a representatividade e o poder de negociação ao sindicato oficial,
reconhecendo como organismo que representa um determinado
segmento de trabalhadores (BOITO JR., ibid., p. 27).
Ou seja, um sindicato apenas possui a legitimidade oficialmente
reconhecida mediante a concessão, pelo Estado, da Carta Sindical.
Neste passo, apenas estas entidades sindicais podem atuar em nome
da coletividade a qual representaem face do empregador, da justiça e
dos demais órgãos estatais.
A investidura sindical, prevista na legislação nacional desde a década
de 30, foi por último reforçada no artigo 8º, I da Constituição Federal
de 1988. Cabe lembrar que o referido artigo proíbe a exigência legal
de autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o
registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência
e a intervenção na organização sindical (BR ASIL, 1988).
Como é possível observar, dentro do tripé – investidura, contribuição
compulsória e unicidade - a necessidade de registro da entidade
sindical no órgão competente é condição sine qua non estabelecida
constitucionalmente para o exercício da atividade sindical.
Neste sentir, através da investidura sindical é possível sustentar outra
característica basilar do “Sindicalismo de Estado”: a unicidade.
b.A unicidade sindical
A unicidade sindical,também prevista pela na Constituição Federal
se mostra como um empecilho à plena liberdade sindical ; haja vista
que o próprio artigo 8º, II da I da Constituição Federal de 1988 proíbe
a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial,definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados,
não podendo ser inferior à base territorial de um Município (BR ASIL,
1988).
É dizer que está vedada a criação de mais de um sindicato representante
do mesmo segmento profissional, na mesma base territorial,
assegurando-se, desta forma, aexclusividade na representação dos
obreiros por base territorial, que deverá observar a delimitação
mínima de um município, pelo menos.
Tal proibição constitucional se contrapõe à tendência mundial
predominante, uma vez que a Convenção da OIT n.º 87 prevê a
adoção da pluralidade sindical entre os países ratificantes; sendo
desnecessário mencionar a não anuência do Brasil até a presente data.
E na visão deBoito Jr. (op. cit. p. 28) a unicidade sindical:
Trata-se, então, não de um monopólio de fato, mas legal, que, como
tal, só pode ser uma concessão do Estado. A unicidade só pode existir,
então, caso exista a investidura sindical. Mas esta, ao contrário, pode
dispensar a unicidade. Porém, nesse caso, a eficácia da investidura
como instrumento de controle do aparelho sindical fica comprometida.
Neste ponto percebe-se que a unicidade sindical tem como objetivo
implícito assegurar ao Estado mais um método de controle da
atividade sindical, restringindo-a apenas aos sindicatos devidamente
reconhecidos pelo órgão competente, deixando à margem a à
ilegalidade qualquer outro ente que possa surgir dentro de uma
categoria profissional.
Ainda dentro deste tópico, impende esclarecer que a dita liberdade
sindical – prevista no artigo 8º caput da Constituição Federal de 1988,
cinge-se apenas ao direito deassociação profissional ou sindical. Ou
seja, a liberdade sindical prevista no âmbito constitucional ampara a
possibilidade do trabalhador de se associar ou não ao sindicato oficial,
tocando ao interessado fazer tal opção.
265
c.A contribuição sindical
Como já abordado, coube ao então Presidente Getúlio Vargas, iniciar
a transição econômica – social do Brasil, passando do extremamente
rural para o inicialmente industrializado; e conjuntamente com o
desenvolvimento industrial, veio a ascensão de uma nova classe
trabalhadora composta massivamente por trabalhadores rurais, que
deixaram o campo e partiram para a cidade em busca de melhores
condições de vida (CANO, 2007).
Com o aumento dos trabalhadores urbanos, e com a formação dos
sindicatos de classe, o governo brasileiro, seguindo as tendências
europeias, possibilitou, pela primeira vez, a criação de contribuições
em favor do sindicato da categoria por meio da Constituição outorgada
de 1937, a chamada “Polaca ”, sendo que o artigo 138 do referido
diploma aduzia:
A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o
sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de
representação legal dos que participarem da categoria de produção
para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o
Estado e as outras associações profissionais, estipular contratos
coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus associados,
impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções delegadas
de Poder Público (BR ASIL, 1937).
Em 1943, o artigo 580 da CLT trouxe a previsão do imposto sindical
compulsório, e com o objetivo de administrar os valores originados da
arrecadação, foram criados o Fundo Social Sindical e a Comissão do
Imposto Sindical, ambos previstos pela CLT. Desta forma, o controle
vitaldas entidades sindicais passou a ser efetivamente exercido pelo
Estado , já queeste deteve a partir de então o controle financeiro dos
valores destinados à sobrevivência daquelas entidades.
Assim, a contribuição sindical se apresenta como um dos pilares que
sustentam efetivamente a mencionada subordinação do sindicato
à cúpula da burocracia estatal, permitindo que interesses estatais,
que muitas vezes são meras traduções dos interesses das classes
economicamente dominantes, sejam sopesados nas ações sindicais,
provocando, comojá citado, amortecimento do conflito de classes.
4. A primeira significante tentativa de aniquilação
do movimento sindical: Os Anos de Chumbo
O dia 1º de abril de 1964 foi marcado pela resignação do Brasil à
Ditadura Militar. Foram 25 anos e 6 mandatos de presidentes militares
até a abertura democrática ocorrida efetivamente em 1989, com o
governo Sarney (CODATO, 2005).
Assim como no Chile, na Argentina e em outros países latino-
americanos, este período foi marcado pelo embrutecimento das
relações (em sentido amplo: sociais, culturais, artísticas, econômicas,
laborais, jurídicas e, obviamente sindicais) entre o Estado e a
Sociedade, tudo com a justificativa da guerra “ao comunismo” e ao
modelo de governança implantado pela extinta União das Repúblicas
Soviéticas, no segundo pós guerra (MARTINS FILHO, 2002).
Durante o período militar o sindicalismo no Brasil entrou num período
obscuro, e nas palavras de SANTANA (2008, p. 279):
(...) Após mais de uma década desse intenso crescimento e atividade,
toda a estrutura organizacional dos trabalhadores brasileiros, na base
e na cúpula, foi duramente atingida pelo golpe civil-militar de 1964,
o qual tinha como uma das suas justificativas exatamente impedir
a implantação de uma “república sindicalista” no país. A prisão de
lideranças, a perseguição de militantes, bem como a desestruturação
do trabalho nos sindicatos e nas fábricas, desbarataram atividades
que levariam bastante tempo para serem recompostas. Em termos do
movimento operário, o que restou, como tradicionalmente restava em
períodos como esse, foi o trabalho pequeno e silencioso no chão de
fábrica. Era preciso recompor forças e somar esforços para enfrentar
a ditadura.
No âmbito estrutural, o modelo sindical implantado pela Governo
Vargas, e mantido pelos seus sucessores, foi moldado aos interesses
dos militares, fazendo com que estes seguissem controlando o
movimento sindical (GREGÓRIO, 2007).
Já no âmbito legal, com a intenção de controlar ainda mais o movimento
sindical, os militares estabeleceram regras estritas para a ocupação do
espaço sindical, com a adoção de mecanismos que possibilitassem o
controle dos candidatos aos cargos de comando das entidades, que
estariam, sob a avaliação do Ministério do Trabalho e da Polícia
Política (SANTANA, op. cit.).
Além do mais, com a implantação do FGTS e por conseguinte, a extinção
da estabilidade no emprego, a atividade sindical foi ameaçada, já que a
grande rotatividade nas relações empregatícias, passou a prejudicar a
organização das entidades (SANTANA, ibid.).
Apesar do modelo sindical brasileiro comportar críticas, por colocar
o sindicato na condição de longa manus do Estado, insta relembrar
quedurante a ditadura militar a região do ABC foi palco de greves
emblemáticas, sendo que em uma delas,ossindicatos se viram
obrigados a suspender o movimento paredista em detrimento da
continuidade da sua própria existência (BOITO JR. op. cit. p. 14).
Nas palavras de John Humphrey citado por Boito Jr. em sua obra (op.
cit. p. 14):
A necessidade de manter o sindicato (...) levou este e alguns outros
empresários a conseguirem o seguinte compromisso: os operários
retornariam ao trabalho aceitando as mesmas condições que tinham
sido rejeitadas nas assembleias, e o Ministério do Trabalho terminaria
em 45 dias a intervenção nos três sindicatos (...). A greve terminou
sem quaisquer ganhos imediatos para o sindicato, e este foi forçado
à situação de negociar “com as máquinas funcionando” em contraste
com a posição de força que haviam alcançado em 1978.
Como nos ensina aindaNascimento (op.cit., p. 133), esta dita
“repressão” ao movimento sindical brasileiro, experimentada ao longo
dos governos militares-ditatoriais, propiciou uma ruptura da ordem
legalaté então estabelecida, com o aparecimento de uma nova figura no
ápice piramidal da estrutura hierárquica sindical: as centrais sindicais.
As centrais propuseram-se a promover a articulação das demais
entidades integrantes do quadro oficial, os sindicatos, as federações
e as confederações.
Esta ruptura da ordem legal por meio das centrais veio como uma
resposta legítima ao intervencionismo estatal nos sindicatos, muito
embora estas tenham sido somente reguladas por Lei em 2008 (Lei
n.º 11.468/08), durante o mandato dopresidente Luiz Inácio Lula da
Silva.
Nascimento ainda cita (op.cit. p. 133-134):
Nos centros de maior densidade trabalhista do País, como o Estado
de São Paulo e, mais precisamente, na região do estado denominada
ABC – por reunir as cidades de Santo André, São Bernardo do Campo
e São Caetano do Sul -, altamente industrializada, em especial com
a indústria automobilística, ergueu-se um movimento sindical
espontâneo reivindicativo e contestatório ao mesmo tempo em
que cresceu o Partido dos Trabalhadores, nova agremiação política,
combinando-se ação política com a ação sindical, do que resultou uma
nova autuação dos trabalhadores no relacionamento com as empresas.
(...)
Os meios que o sindicalismo usou para romper com o sistema legal
foram os tradicionais: greves, manifestações, protestos, criação
de novas estruturas sindicais e novas lideranças, iniciativas dos
metalúrgicos do ABC, a criação da CUT e da CGT-divisão provocada
por divergências sindicais internas.
Neste sentido, mesmo com o movimento sindical nacionalmente
enfraquecido, atribui-se à mobilização dos trabalhadores,
principalmente na região do ABC Paulista, um dos fatores principais
que impulsionou a abertura política no Brasil (NASCIMENTO, ibid.).
Apesar da dita ruptura da ordem legal, por meio da criação das centrais
sindicais, a abertura política conservou a alma do antigo modelo
sindical em seus aspectos primordiais; já que houvea manutenção da
base da estrutura do sindicalismo de Estado (GREGÓRIO, op.cit.).
Com relação a este momento histórico, uma digressão se faz
importante; a reabertura política trouxe aos sindicatos brasileiros
a opção de reescrever a sua própria história, já que estavam frente à
uma assembleia constituinte e ali poderiam deliberar a concepção de
uma nova estrutura sindical. No entanto, o conservadorismo primou,
fazendo com que a estrutura sindical imposta em uma ditadura
permanecesse na democracia (BOITO JR., op. cit.).
O texto constitucional de 1988 apesar de ampliar a liberdade sindical
no que pertine à associação, manteve o sistema confederativo, criou
novas contribuições e manteve a unicidade sindical (NASCIMENTO,
op. cit., p. 135).
Como observado, apesar da Ditadura Militar ter abalado o movimento
sindical brasileiro, em meio a perseguições e intervenções, a estrutura
sindical permaneceu incólume, possibilitando, inclusive a ascensão
de uma ideologia política voltada ao reconhecimento dos interesses
dos trabalhadores e o surgimento, neste meio, de líderes políticos,
culminando na própria eleição de um presidente.
266
6. A segunda significante tentativa de aniquilação
do movimento sindical: A Reforma Trabalhista de
2017
Como um presente aos sindicatos, a Reforma Trabalhista de 2017 foi
vendida à população brasileira. Poder negociar com o empregador as
próprias condições de trabalho diretamente, sem a interferência das
leis do “Estado – opressor” pareceu ser uma grande vantagem.
A prevalência do NEGOCIADO sobre o LEGISLADO soou como
uma possibilidade real de atingir grandes conquistas ao proletariado.
Além do mais, o discurso padronizado dos amantes da “nova ordem”
era o de que, nenhum direito seria suprimido do trabalhador, tudo o
que estaria preconizado na Constituição Federal seria mantido, e a
negociação somente poderia ocorrer a partir do patamar mínimo legal
já existente.
Neste sentir, a prevalência do negociado sobre o legislado seria o
grande mote, a solução de todos os problemas,e colocaria o Sindicato
em uma posição de “Super-Sindicato”, defensor da classe trabalhadora,
e possibilitaria atender também os interesses empresariais, nas
palavras de Monteiro, Pacheco e Gonçalves-Brasil Jorge (2017, p. 40):
Al parecer, la intención del legislador en este punto fue la de atender
a los reclamos de la clase empresarial,que desde hace tiempo señalaba
que la Consolidación de las Leyes del Trabajo, en la manera en que se
presenta en la actualidad, perjudica y desalienta el espíritu empresarial
y su actividad en Brasil.
Por ello, se dijo que con la flexibilización de normas llevada a cabo
a través de la prevalencia de lo “acordado sobre lo legislado”, habría
una efectiva y profunda modernización de la legislación laboral
brasileña, lo que traería aparejada la generación de más empleos y más
emprendedores.
Mesmo em face da complexidade do tema e de sua importância
transdisciplinar, a tramitação do projeto de lei aconteceu em tempo
recorde. Em 23 de dezembro de 2016, o então presidente em exercício
Michel Temer apresentou para a Câmara dos Deputados uma tímida
proposta de reforma, que continha algumas alterações no tocante à
jornada de trabalho (SEVERO, SOUTO MAIOR, op. cit., p. 07). No
mês de abril de 2017, a Comissão Especial da Câmara dos Deputados
recebeu um novo texto da reforma, de autoria do Deputado Rogério
Marinho, com a alteração de tantos outros pontos da legislação
trabalhista, contando com mais de 800 emendas, promovendo mais
de 100 alterações na CLT (SEVERO, SOUTO MAIOR, op. cit.).
E, no apagar das luzes, incluiu-se naquele então projeto de lei, a vedação
à contribuição sindical compulsória. Assim, com a promulgação da Lei
n.º 13.467/2017, toda a estrutura sindical brasileira viu-se na iminência
de ser ceifada pela raiz, uma vez que sua fonte de custeio havia sido
sumariamente extirpada.
No entanto, ainda havia um fio de esperança, uma vez que o custeio
sindical compulsório estaria, até então, expressamente previsto
no texto constitucional; sendo, portanto, uma norma de matriz
constitucional, que não pode sofrer revogação por uma simples lei
ordinária, como é a Lei 13.467/2017.
Além do mais, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal
Federal com relação à compulsoriedade da contribuição sindical
estava calcado em sua robusta jurisprudência em sentido anuente .
Destaca-se o acórdão extraído da ADPF n.º 126 (Ação de
descumprimento de preceito fundamental) de 01/02/2013, cujo
processo teve como objetivo questionar a legalidade constitucional da
cobrança compulsória da contribuição sindical, tendo como decisão o
reconhecimento da não afrontava àConstituição, como se depreende
da transcrição parcial do decisum:
(... ) Não se pode desconhecer, contudo, no exame da controvérsia em
questão, que a “obrigatoriedade da contribuição sindical” (fls. 09),
prevista, ela mesma, no próprio texto constitucional (CF, art. 8º, IV,
“in fine”, e art. 149), resulta da circunstância de referida contribuição
qualificar-se como modalidade tributária, subsumindo-se à noção de
tributo (CTN, art. 3º e art. 217, I), considerado, sob tal perspectiva,
o que dispõem os preceitos constitucionais acima mencionados,
notadamente o que se contém no art. 149 da Lei Fundamental.
É importante referir, neste ponto, que o magistério da doutrina
reconhece que as contribuições sindicais, consideradas exações de
caráter corporativo, revestem-se de natureza tributária (CF, art. 149,
“caput”), sendo exigíveis, por isso mesmo, de modo compulsório (como
ocorre com qualquer tributo), daqueles que se acham identificados,
na norma legal definidora da hipótese de incidência, como sujeitos
passivos da obrigação tributária (GUSTAVO FILIPE BARBOSA
GARCIA, “Curso de Direito do Trabalho”, p. 1.195/1.196, 4ª ed.,
2010, Forense; ALICE MONTEIRO DE BARROS, “Curso de Direito
do Trabalho”, p. 1.243/1.244, 5ª ed., 2009, Editora São Paulo; IVES
GANDR A DA SILVA MARTINS, “Contribuição no Interesse das
Categorias Econômicas de Profissionais – Regime Jurídico Tributário
que não Comporta Desonerações – Diferença entre Interesse Público
e Interesse das Categorias Econômicas de Profissionais – Opinião
Legal”, Repertório IOB de Jurisprudência nº 13/530-529, 2008;
LEANDRO PAULSEN, “Direito Tributário: Constituição e Código
Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência”, p. 132/133, 13ª ed.,
2011, Livraria do Advogado/Esmafe; LUIZ FELIPE SILVEIR A DIFINI,
“Manual de Direito Tributário”, p. 54, item n. 3.4, 4ª ed., 2008,
Saraiva; FLÁVIA MOREIR A PESSOA, “Contribuições Sindical,
Confederativa, Associativa e Assistencial: Natureza e Regime
Jurídicos”, “in” Revista do TRT/19ª Região nº 1/2004, vol. 9/103-112;
ARNALDO SÜSSEKIND, “Instituições de Direito do Trabalho”,
p. 1.171/1.172, 22ª ed., 2005, Editora São Paulo; IVES GANDR A
DA SILVA MARTINS, “Contribuição Sindical”, “in” Suplemento
Trabalhista, ano X XV, n. 113/89, 1989, LTr, v.g.).
(...) após distinguirem a contribuição sindical das contribuições de
natureza confederativa e daquelas de índole assistencial, qualificam-
na como espécie de caráter tributário, exigível, compulsoriamente,
dos integrantes da categoria econômica ou profissional,
independentemente de filiação sindical, acentuando, ainda, que
a compulsoriedade da cobrança de referida contribuição sindical,
exatamente porque fundada no próprio texto da Constituição (CF, art.
8º, IV, “in fine”, e art. 149, “caput”), com este não conflita:
“AGR AVO REGIMENTAL NO AGR AVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL:
NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. COMPULSORIEDADE.
PRECEDENTES. AGR AVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.” (AI 692.369-AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA
– grifei) “Sindicato: contribuição sindical da categoria: recepção.
A recepção pela ordem constitucional vigente da contribuição
sindical compulsória, prevista no art. 578 CLT e exigível de todos
os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao
sindicato, resulta do art. 8º, IV, ‘in fine’, da Constituição; não obsta à
recepção a proclamação, no ‘caput’ do art. 8º, do princípio da liberdade
sindical, que há de ser compreendido a partir dos termos em que a Lei
Fundamental a positivou, nos quais a unicidade (art. 8º, II) e a própria
contribuição sindical de natureza tributária (art. 8º, IV) – marcas
características do modelo corporativista resistente –, dão a medida
da sua relatividade (cf. MI 144, Pertence, RTJ 147/868, 874); nem
impede a recepção questionada a falta da lei complementar prevista
no art. 146, III, CF, à qual alude o art. 149, à vista do disposto no art.
34, §§ 3º e 4º, das Disposições Transitórias (cf. RE 146733, Moreira
Alves, RTJ 146/684, 694).” (RE 180.745/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE – grifei)
(...)
Cabe assinalar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal não só tem
confirmado a validade constitucional das regras legais que dispõem
sobre a contribuição sindical (urbana), como tem igualmente
reconhecido a plena compatibilidade, com a Constituição, da
contribuição sindical rural instituída pelo Decreto-lei nº 1.166/71, eis
que ambas as contribuições sindicais (tanto a urbana quanto a rural)
qualificam-se como exações meramente tributárias (AI 439.076/SP,
Rel. Min. ELLEN GR ACIE – AI 509.518-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO – AI 509.913/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI
512.832/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 540.433/SP, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO – AI 739.052/SP, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI – AI 765.246-AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA – AI 767.855/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 255.186/
SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 466.795/SP, Rel.
Min. EROS GR AU – RE 484.282/SP, Rel. Min. EROS GR AU – RE
491.048/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 510.721/SP, Rel. Min.
EROS GR AU – RE 565.365-AgR-ED/SP, Rel. Min. ELLEN GR ACIE
– RE 578.956/SP, Rel. Min. ELLEN GR ACIE – RE 590.362/SP, Rel.
Min. ELLEN GR ACIE – RE 595.493/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI –
RE 597.062/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 602.044/SP, Rel.
Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 602.062/SP, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA – RE 602.064/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE
606.822/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 628.216/SP, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA – RE 630.266/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES
– RE 632.139/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 633.699/SP,
Rel. Min. LUIZ FUX – RE 674.409/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO
– RE 703.283/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 721.172/SP, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
267
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Contribuição sindical
rural. Decreto-Lei nº 1.166, de 15 de novembro de 1971. Natureza
tributária. Integrantes das categorias profissionais ou econômicas,
ainda que não filiados a sindicato. Exigência. 3. Acórdão recorrido em
consonância com a jurisprudência desta Corte.” (AI 430.985-AgR/SP,
Rel. Min. GILMAR MENDES).
(...)
Com efeito, e ao contrário do que pretende o Partido Popular
Socialista – PPS, a contribuição sindical, que se qualifica como espécie
tributária, mostra-se plenamente compatível com o novo ordenamento
constitucional, não descumprindo, por isso mesmo, qualquer preceito
fundamental, as regras legais que preveem essa especial modalidade
de tributo. Vale registrar, por oportuno, que a União Federal sempre
poderá, no exercício de sua competência legislativa plena, instituir e
revogar contribuições sociais de interesse de categorias profissionais
ou econômicas (...)
Impende ressaltar que essa orientação reflete-se no próprio
magistério da doutrina (CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários
à Constituição do Brasil”, vol. III/520, 1989, Saraiva; ALUYSIO
MENDONÇA SAMPAIO, “As Fontes de Receitas dos Sindicatos
na nova Constituição Federal”, “in” Relações Coletivas de Trabalho,
p. 341, 1989, LTr; EDUARDO GABRIEL SAAD, “A Constituição
Temática Trabalhista”, “in” Suplemento Trabalhista, p. 375, Ano X XV
n. 71/89, 1989, LTr, v.g.).
Vê-se, portanto, a partir dessauniforme e consolidada orientação
jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou sobre a matéria
em causa, que tal circunstância torna igualmente incognoscível a
presente ação constitucional. É que a arguição de descumprimento
de preceito fundamental, quando impugnar atos estatais, somente
poderá ser utilizada se se demonstrar que há relevante controvérsia
constitucional sobre determinado tema, o que, no entanto, não ocorre
no caso ora em exame.
Com efeito, a agremiação partidária arguente sequer foi capaz de
comprovar a existência de qualquer controvérsia jurídica, inclusive no
âmbito do Poder Judiciário, em torno da validade constitucional dos
arts. 579, 582, 583 e 587 da CLT, cuja recepção, pela vigente ordem
constitucional, foi proclamada, em inúmeros e sucessivos precedentes
(já anteriormente referidos), pelo Supremo Tribunal Federal.
Conclui-se, em razão desses numerosos precedentes emanados desta
Suprema Corte, que já não mais existe qualquer estado de incerteza
ou de insegurança no plano jurídico a respeito do significado das
regras legais em questão, não mais havendo, por isso mesmo, qualquer
situação de indefinição em torno da plena validade constitucional
das normas ora impugnadas. (...). (BR ASIL, STF, Pleno. ADPF 126,
Relator Ministro Celso de Mello, data do julgamento 01/02/2013,
data da publicação 22/02/2013).
A decisão reforçou o caráter tributário inerente à contribuição sindical
compulsória, sendo, portanto, exigível de todos os integrantes dos
segmentos profissionais, indistintamente, independentemente de
associação sindical, acentuando, ainda que a compulsoriedade da
cobrança advém do próprio texto constitucional, já que a cobrança
compulsória havia de ser entendida pelos seus próprios termos, nos
quais a unicidade sindical prevista no artigo 8º, II e a contribuição
sindical aduzida no artigo 8º, IV compunham o modelo corporativista
existente até então (STF, ADPF n.º 126).
A par disso, importante mencionar que o STF já havia se pronunciado
negativamente a respeito da criação de outras contribuições
compulsórias além da já existente, por força de acordo coletivo de
trabalho, convenção coletiva ou sentença normativa; esegundo o
entendimento da Casa:
Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Acordos e convenções
coletivas de trabalho. Imposição de contribuições assistenciais
compulsórias descontadas de empregados não filiados ao sindicato
respectivo. Impossibilidade. Natureza não tributária da contribuição.
Violação ao princípio da legalidade tributária. Precedentes. 3. Recurso
extraordinário não provido. Reafirmação de jurisprudência da Corte”
(BR ASIL, STF, Pleno. ARE-RG 1.018.459/PR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, data da publicação 10.03.2017).
Assim, imperioso é observar que apenas a contribuição sindical
prevista constitucionalmente era a única com caráter compulsório e
natureza tributária.
No entanto, pós – reforma trabalhista, o tema novamente voltou à
apreciação do Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direita de
Inconstitucionalidade n.º 5794. Nesta ação, o plenáriofoi incitado a
pronunciar-se a respeito da constitucionalidade dos artigos 578, 579 e
582 todos da CLT, após a alteração das redações promovidas pela Lei
nº 13.467/2017.
Notoriamente, os três mencionados artigos amarram a ideia de
“prévia autorização” do empregado para a efetivação do desconto
salarial, como condição sine qua non à sua realização; o que não se
compatibilizava com o posicionamento consolidado pelo STF até
aquele momento.
Entretanto, nesta oportunidade, a Corte Suprema, como uma quimera
flamejante inesperada, transformou em cinzas toda a argumentação
por ela própria defendida ao longo de sua existência, adotando a partir
de então entendimento diametralmente oposto:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TR ABALHISTA. REFORMA
TR ABALHISTA. FACULTATIVIDADE DA CONTRIBUIÇÃO
SINDICAL. CONSTITUCIONALIDADE. INEXIGÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA À ISONOMIA TRIBUTÁRIA (ART.
150, II, DA CRFB). COMPULSORIEDADE DA CONTRIBUIÇÃO
SINDICAL NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO (ARTIGOS
8 º, IV, E 149 DA CRFB). NÃO VIOLAÇÃO À AUTONOMIA
DAS ORGANIZAÇÕES SINDICAIS (ART. 8 º, I, DA CRFB).
INOCORRÊNCIA DE RETROCESSO SOCIAL OU ATENTADO
AOS DIREITOS DOS TR ABALHADORES (ARTIGOS 1 º, III E
IV, 5 º, X X XV, LV E LX XIV, 6 º E 7 º DA CRFB). CORREÇÃO DA
PROLIFER AÇÃO EXCESSIVA DE SINDICATOS NO BR ASIL.
REFORMA QUE VISA AO FORTALECIMENTO DA ATUAÇÃO
SINDICAL. PROTEÇÃO ÀS LIBERDADES DE ASSOCIAÇÃO,
SINDICALIZAÇÃO E DE EXPRESSÃO (ARTIGOS 5 º, INCISOS
IV E XVII, E 8 º, CAPUT, DA CRFB). GAR ANTIA DA LIBERDADE
DE EXPRESSÃO (ART. 5 º, IV, DA CRFB). AÇÕES DIRETAS DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADAS IMPROCEDENTES.
AÇÃO DECLAR ATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
JULGADA PROCEDENTE.
1. À lei ordinária compete dispor sobre fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes quanto à espécie tributária das contribuições,
não sendo exigível a edição de lei complementar para a temática,
ex vi do art. 146, III, alínea ‘a’, da Constituição. 2. A extinção de
contribuição pode ser realizada por lei ordinária, em paralelismo à
regra segundo a qual não é obrigatória a aprovação de lei complementar
para a criação de contribuições, sendo certo que a Carta Magna
apenas exige o veículo legislativo da lei complementar no caso das
contribuições previdenciárias residuais, nos termos do art. 195, § 4º,
da Constituição. Precedente (ADI 4697, Relator(a): Min. EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2016). 3. A instituição da
facultatividade do pagamento de contribuições sindicais não demanda
lei específica, porquanto o art. 150, § 6º, da Constituição trata apenas
de “subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de
crédito presumido, anistia ou remissão”, bem como porque a exigência
de lei específica tem por finalidade evitar as chamadas “caudas legais”
ou “contrabandos legislativos”, consistentes na inserção de benefícios
fiscais em diplomas sobre matérias completamente distintas, como
forma de chantagem e diminuição da transparência no debate público,
o que não ocorreu na tramitação da reforma trabalhista de que
trata a Lei nº 13.467/2017. Precedentes (ADI 4033, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010; RE
550652
AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 17/12/2013). 4. A Lei nº 13.467/2017 emprega
268
critério homogêneo e igualitário ao exigir prévia e expressa anuência
de todo e qualquer trabalhador para o desconto da contribuição
sindical, ao mesmo tempo em que suprime a natureza tributária da
contribuição, seja em relação aos sindicalizados, seja quanto aos
demais, motivos pelos quais não há qualquer violação ao princípio
da isonomia tributária (art. 150, II, da Constituição), até porque não
há que se invocar uma limitação ao poder de tributar para prejudicar
o contribuinte, expandindo o alcance do tributo, como suporte à
pretensão de que os empregados não-sindicalizados sejam obrigados a
pagar a contribuição sindical. 5. A Carta Magna não contém qualquer
comando impondo a compulsoriedade da contribuição sindical, na
medida em que o art. 8º, IV, da Constituição remete à lei a tarefa de
dispor sobre a referida contribuição e o art. 149 da Lei Maior, por sua
vez, limita-se a conferir à União o poder de criar contribuições sociais,
o que, evidentemente, inclui a prerrogativa de extinguir ou modificar
a natureza de contribuições existentes. 6. A supressão do caráter
compulsório das contribuições sindicais não vulnera o princípio
constitucional da autonomia da organização sindical, previsto no
art. 8º, I, da Carta Magna, nem configura retrocesso social e violação
aos direitos básicos de proteção ao trabalhador insculpidos nos
artigos 1º, III e IV, 5º, X X XV, LV e LX XIV, 6º e 7º da Constituição.
7. A legislação em apreço tem por objetivo combater o problema da
proliferação excessiva de organizações sindicais no Brasil, tendo
sido apontado na exposição de motivos do substitutivo ao Projeto
de Lei nº 6.787/2016, que deu origem à lei ora impugnada, que o
país possuía, até março de 2017, 11.326 sindicatos de trabalhadores
e 5.186 sindicatos de empregadores, segundo dados obtidos no
Cadastro Nacional de Entidades Sindicais do Ministério do Trabalho,
sendo que, somente no ano de 2016, a arrecadação da contribuição
sindical alcançou a cifra de R$ 3,96 bilhões de reais. 8. O legislador
democrático constatou que a contribuição compulsória gerava uma
oferta excessiva e artificial de organizações sindicais, configurando
uma perda social em detrimento dos trabalhadores, porquanto não
apenas uma parcela dos vencimentos dos empregados era transferida
para entidades sobre as quais eles possuíam pouca ou nenhuma
ingerência, como também o número estratosférico de sindicatos
não se traduzia em um correspondente aumento do bem-estar da
categoria. 9. A garantia de uma fonte de custeio, independentemente
de resultados, cria incentivos perversos para uma atuação dos
sindicatos fraca e descompromissada com os anseios dos empregados,
de modo que a Lei nº 13.467/2017 tem por escopo o fortalecimento e
a eficiência das entidades sindicais, que passam a ser orientadas pela
necessidade de perseguir os reais interesses dos trabalhadores, a fim
de atraírem cada vez mais filiados. 10. Esta Corte já reconheceu que
normas afastando o pagamento obrigatório da contribuição sindical
não configuram indevida interferência na autonomia dos sindicatos:
ADI 2522, Relator(a): Min. EROS GR AU, Tribunal Pleno, julgado em
08/06/2006. 11. A Constituição consagra como direitos fundamentais
as liberdades de associação, sindicalização e de expressão, consoante o
disposto nos artigos 5º, incisos IV e XVII, e 8º, caput, tendo o legislador
democrático decidido que a contribuição sindical, criada no período
autoritário do estado novo, tornava nula a liberdade de associar-se
a sindicatos. 12. O engajamento notório de entidades sindicais em
atividades políticas, lançando e apoiando candidatos, conclamando
protestos e mantendo estreitos laços com partidos políticos, faz
com que a exigência de financiamento por indivíduos a atividades
políticas com as quais não concordam, por meio de contribuições
compulsórias a sindicatos, configure violação à garantia fundamental
da liberdade de expressão, protegida pelo art. 5º, IV, da Constituição.
Direito Comparado: SupremaCorte dos Estados Unidos, casos Janus
v. American Federation of State, County, and Municipal Employees,
Council 31 (2018) e Abood v. Detroit Board of Education (1977). 13.
A Lei nº 13.467/2017 não compromete a prestação de assistência
judiciária gratuita perante a Justiça Trabalhista, realizada pelos
sindicatos inclusive quanto a trabalhadores não associados, visto
que os sindicatos ainda dispõem de múltiplas formas de custeio,
incluindo a contribuição confederativa (art. 8º, IV, primeira parte,
da Constituição), a contribuição assistencial (art. 513, alínea ‘e’, da
CLT) e outras contribuições instituídas em assembleia da categoria
ou constantes de negociação coletiva, bem assim porque a Lei n.º
13.467/2017 ampliou as formas de financiamento da assistência jurídica
prestada pelos sindicatos, passando a prever o direito dos advogados
sindicais à percepção de honorários sucumbenciais (nova redação
do art. 791-A, caput e § 1º, da CLT), e a própria Lei n.º 5.584/70, em
seu art. 17, já dispunha que, ante a inexistência de sindicato, cumpre
à Defensoria Pública a prestação de assistência judiciária no âmbito
trabalhista. 14. A autocontenção judicial requer o respeito à escolha
democrática do legislador, à míngua de razões teóricas ou elementos
empíricos que tornem inadmissível a sua opção, plasmada na reforma
trabalhista sancionada pelo Presidente da República, em homenagem
à presunção de constitucionalidade das leis e à luz dos artigos 5º,
incisos IV e XVII, e 8º, caput, da Constituição, os quais garantem as
liberdades de expressão, de associação e de sindicalização. 15. Ações
Diretas de Inconstitucionalidade julgadas improcedentes e Ação
Declaratória de Constitucionalidade julgada procedente para assentar
a compatibilidade da Lei n.º 13.467/2017 com a Carta Magna.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência
da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de
julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto
do MinistroLuiz Fux, que redigirá o acórdão, em julgar improcedentes
os pedidos formulados nas ações diretas de inconstitucionalidade
e procedente o pedido formulado na ação declaratória de
constitucionalidade. Vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator),
Rosa Weber e Dias Toffoli. Brasília, 29 de junho de 2018. Ministro
LUIZ FUX - REDATOR PAR A O ACÓRDÃO.
Em suma, em decisão histórica e totalmente imprevista no âmbito
jurídico, o plenário da Suprema Corteavançou sobre o tema atinente
à característica tributária da contribuição sindical, elencando que
caberia à lei ordinária dispor sobre fatos geradores, bases de cálculo
e contribuintes quanto à espécie tributária das contribuições, não
sendo exigível a edição de lei complementar para tal, validando,
pontualmente, a legitimidade e adequação da Lei da Reforma
Trabalhista neste particular. Mencionou, ainda, que o novel texto legal
retirou o caráter tributário da aludida contribuição ao determinar a
exigência de prévia e expressa autorização do trabalhador para a
efetivação do desconto.
O decisum aduziu também que inexiste na Constituição Federal de
1988 qualquer imperativo legal no sentido de obrigar o pagamento
da contribuição sindical, sendo que tal tarefa incumbiria a edição de
legislação infraconstitucional.
Além do mais, a decisão teve como embasamento dados sociológicos,
os quais trouxeram o número de sindicatos existentes no Brasil, o valor
arrecadado de contribuição no ano anterior à proposta de lei,além de
trazer dúvidas quanto à efetiva representatividade das entidades em
defesa dos interesses da coletividade. Menciona de forma clara e bem
objetiva que a contribuição sindical compulsória tem se demonstrado
com uma forma de financiar atividades políticas, que nem sempre
agradam todos os seus contribuintes, o que configuraria em
violação à garantia fundamental da liberdade de expressão protegida
constitucionalmente.
Paradoxalmente, a Corte Suprema confirmou o ônus constitucional de
manter a assistência judiciária gratuita perante a Justiça Trabalhista,
inclusive quanto a trabalhadores não associados, sob a justificativa de
que ainda restaram às entidades sindicais outras formas de custeio
(contribuição confederativa, contribuição assistencial e outras que
poderão ser instituídas em assembleia).
E, diante deste novo posicionamento do STF, o qual confirma a
ilegalidade do desconto compulsório da contribuição sindical, os
empregadores estão impedidos de realizá-lo sem a prévia anuência do
trabalhador; mesmo não tendo a lei e tampouco o próprio Supremo
estabelecido o modo de como deveria ser feita a anuência ao desconto,
possibilitando múltiplas interpretações, inclusive aquela que defende
o aval dos trabalhadores por meio da assembleia .
Ademais, a Reforma Trabalhista trouxe também outra significativa
alteração que repercutiu na separação dos segmentos profissionais:
a possibilidade de terceirização de todas as atividades empresariais;
permissivo respaldado pela nova redação dada pela Lei da Reforma
Trabalhista ao artigo 4º-A da Lei n.º 6.019/74:
Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela
contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive
sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora
de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua
execução.
Vale lembrar, um pouco antes da aprovação da Reforma Trabalhista,
tramitou nas casas legislativas o projeto de lei da terceirização, PL
4302/1998, que culminou na Lei n.º 13.429/2017, que objetivou
regulamentar o trabalho terceirizado. Apesar de gerar muita
controvérsia, a referida lei não trouxe expressamente a permissão da
terceirização da atividade – fim (SOUTO MAIOR, 2017), lacuna esta
que foi corrigida, como visto, em um curto espaço de tempo, pela Lei
n.º 13.467/2017.
269
Impende esclarecer que a terceirização das atividades-fim das
empresas sempre foi entendida como ilegal , sendo possível apenas a
execução desta modalidade contratual em casos de atividade-meio, o
que acabava por conservar a distinção entre as diferentes categorias
profissionais, o que conservava o agrupamento de trabalhadores de
acordo com a atividade empresarial preponderante.
Outra peculiaridade curiosa desta relação contratual, e que a legislação
nacional, até 2017 jamais se preocupou, foi em estabelecer as regras de
responsabilidade do tomador de serviços, permanecendo, por anos a
fio, o entendimento sumular do Tribunal Superior do Trabalho n.º 331
, como norma balizadora desta relação triangular.
Ocorre que, ao que parece, a possibilidade de terceirização de todas as
atividades empresariais - desde a atividade meio até a final - resultará
apenas em um segmento profissional, o dos empregados terceirizados,
fazendo com o sindicalismo calcado na representação por categoria
profissional desapareça também por este motivo.
Neste aspecto, Souto Maioret al (op. cit.) afirmam:
O efeito inconteste – e certamente não imaginado – da combinação
desses dois esforços específicos do legislador, o de eliminar a
contribuição sindical obrigatória; e a tentativa de autorizar a
“terceirização da atividade-fim” (como se diz), é a eliminação da
prederminação legal da categoria, fazendo com que seja remodelado,
completamente, o desenho jurídico da organização sindical brasileira.
Neste sentido, a efetiva atuação sindical que passa pelo engajamento
individual, pelo sentimento de “pertencimento” a uma coletividade
(resultante de pessoas com as mesmas necessidades e os mesmos
ideais) perde o seu fio condutor.
É incontroverso que o trabalho terceirizado é uma forma de precarização
da relação de trabalho, pois não se pode entender factível a dissociação
da relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe
seria correspondente (GODINHO DELGADO, 2012, p. 435) como
uma simples e ingênua deliberação empresarial. Existe um motivo
lucrativo para a adoção desta modalidade contratual, senão não
haveria justificativa para o seu existir.
De mais a mais, o trabalho precarizado traz em si a alienação e o
isolamento, dificultando o reconhecimento da coletividade, o que,
consequentemente, prejudica a organização dos trabalhadores, a
sindicalização,o conhecimento das ações sindicais e suas repercussões.
7. A terceira significante tentativa de aniquilação
do movimento sindical pós- Reforma Trabalhista
– a Medida Provisória 873/2019
Como se não bastassem o fim da contribuição compulsória e a
possibilidade de terceirização de todas as atividades laborais, o
governo Bolsonaro, por meio da Medida Provisória n.º 873/2019,
vetou o desconto em folha de pagamento da contribuição sindical
daqueles trabalhadores que, de forma prévia e expressa anuíram
com o pagamento, possibilitando, apenas, que tal recolhimento
fosse feito por meio de boleto bancário ou eletrônico equivalente.
Ainda estabeleceu que a autorização ao desconto tem que ser prévia,
individual e expressa.
Tal medida veio como um golpe de misericórdia aos sindicatos
brasileiros, haja vista que a emissão de boletos inviabiliza este tipo de
transação e, ainda não garante o recebimento dos valores. Como bem
colocado por Garcia (2019):
(... ) se o próprio empregado autorizar, de forma válida e com os
requisitos legais, a contribuição sindical, a exigência de boleto
bancário (ou equivalente eletrônico), como única forma de
pagamento, impedindo o desconto no salário, revela-se contrária ao
princípio da razoabilidade, impondo aos entes sindicais despesas
diversas, decorrentes da emissão e do envio dos referidos boletos, em
contrariedade ao princípio da liberdade sindical, notadamente quanto
ao livre exercício das funções e de administração, sendo vedada a
interferência na organização sindical pelo poder público (artigo 8º,
caput e inciso I, da Constituição Federal de 1988).
Observa-se que a Medida Provisória se mostra como uma forma de
intromissão exagerada nas liberdades individuais de cada cidadão, no
caso da liberdade de associação como prevista constitucionalmente.
Muito embora tenha gerado muita discussão e controvérsia, a MP n.º
873/2019 perdeu sua eficácia e até o presente momento, seu conteúdo
não vem sendo debatido, pelo menos provisoriamente, nas casas
legislativas. No entanto, insta consignar que a qualquer momento
o tema poderá volver a ser debatido por meio de outro mecanismo
legislativo.
8. A quarta significante tentativa de aniquilação
do movimento sindical pós- Reforma Trabalhista
– a Medida Provisória n.º 881/2019
A Medida Provisória (MP) n.º 881/2019,a chamada MP da Liberdade
Econômica, assinada por Jair Messias Bolsonaro, diferentemente da
primeira, está tramitando nas casas legislativas atualmente, mirando
ter seu conteúdo integrado ao arcabouço legislativo brasileiro.
A aludida MP, também conhecida por apresentar umaMinirreforma
Trabalhista, traz uma série de importantes alterações que, se aprovada,
mudará o cenário econômico-social brasileiro.
A intenção primordial da MP, que está em vias de ser transmutada
em Lei, é estabelecer garantias para o livre mercado, passando pela
flexibilização de muitas regras até então vigentes no âmbito da
empresarial (CÂMAR A DOS DEPUTADOS, 2019).Em síntese, a MP
tambémdesburocratiza o desenvolvimento de negócios considerados
de baixo risco, afastando a necessidade de atos de liberação, como
licenças, autorizações, inscrições, registros e alvarás (artigo 1º,
parágrafo 6º da MP n.º 881 – B/2019).
Na seara trabalhista, o texto base provado pela Câmara dos Deputados
prevê a autorização do trabalho em domingos e feriados, revoga a lei
que impedia o trabalho bancário aos sábados dentre outras alterações
(CÂMAR A DOS DEPUTADOS, op. cit.).
Neste sentir, a atividade empresarial no Brasil, ungida pelos princípios
norteadores da liberdade econômica, elencados no artigo 2º da aludida
MP: a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, a
presunção de boa-fé do particular e a intervenção subsidiária mínima
e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas –
poderá alcançaruma mudança de paradigma.
Além do mais, dentro deste viés liberal e de intervencionismo mínimo
do Estado, a MP institui a Declaração de Direitos de Liberdade
Econômica, que contém regras de proteção à livre iniciativa, ao livre
exercício de atividade econômica e ainda dispõe sobre a atuação do
Estado como agente normativo e regulador (artigo 1º, caput da MP n.º
881/2019). Quanto ao último ponto, se faz necessário um paralelo com
a Lei da Reforma Trabalhista; uma parcela dos apoiadores da Reforma
Trabalhista ainda se manifesta insatisfeita com a interpretação dada
pelo poder judiciário trabalhista. De acordo com o discurso dos
descontentes, os juízes do trabalho continuam ativistas, e não aplicam
o conteúdo da Lei n.º 13.467/2017 como deveria ser aplicado , segundo
eles,ipsis litteris.
No caso da MP n.º 881/2019, o Presidente não deixou brechas ao
dito “ativismo judicial”, e estabeleceu a obrigação de se observar
o conteúdo da Medida Provisória na aplicação e na interpretação
de direito civil, empresarial, urbanístico e do trabalho nas relações
jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação, e na ordenação
pública sobre o exercício das profissões, juntas comerciais, produção
e consumo, e proteção ao meio ambiente (artigo 1ª, parágrafo 1º da
MP n.º 881/2019). Do mesmo modo, estabeleceu que todos os entes
da Federação estão compelidos a observar o conteúdo da MP para a
liberação da atividade econômica por constituir norma geral de direito
econômico (artigo 1ª, parágrafo 3º da MP n.º 881/2019).
Mas, diante deste novo contexto político-econômico-social, onde se
encaixaria uma tentativa de aniquilação dos sindicatos?
Pois bem, como aduzido no início deste trabalho, o sindicato
brasileiro ainda conserva a investidura sindical como a forma de
lograr o reconhecimento da sua legitimidade na representação dos
trabalhadores perante o Estado e a sua coletividade.
Neste aspecto, como o modelo sindical brasileiro adotou a
unicidade sindical como elemento organizacional, inclusive espacial,
a intervenção estatal - por meio da outorga da carta sindical - é
fundamental para a implementação e continuidade deste modelo.
Entretanto, ao passo que a MP dispôs o fim da necessidade de atuação
do Estado em atos públicos de liberação da atividade econômica a
licença - a autorização, a inscrição, o registro, o alvará e os demais
atos exigidos, com qualquer denominação, por órgão ou entidade
da administração pública na aplicação de legislação, como condição
prévia para o exercício de atividade econômica, inclusive o início,
a instalação, a operação, a produção, o funcionamento, o uso, o
exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de atividade,
serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto,
equipamento, veículo, edificação e outros (artigo 1º, parágrafo 5º
da MP n.º 881/2019) – o que poderá ser entendido como o fim da
270
necessáriaoutorga da carta sindical pelo órgão estatal competente por meio da elaboração de acordos e convenções coletivas. Além do
para a fundação e atuação dos sindicatos. mais, o Tribunal do Trabalho também exerce este poder normativo ao
Nesta vertente, o Estado não teria meios de interferir na representação julgardissídio coletivo (PARISI, 2015).
sindical das categorias, já que tal atividade estaria dispensada de prévia De mais a mais, a Justiça do Trabalho vem sendo colocada como trava
liberação governamental; impossibilitada também estaria a Justiça do ao desenvolvimento do país, pois, para alguns traz a insegurança
Trabalho que não mais poderia dirimir qualquer conflito atinente ao jurídica em suas decisões, desalentando o empreendedorismo .
reconhecimento da representatividade das entidades sindicais. Além disso, a Reforma Trabalhista impôs o pagamento de honorários
A MP está em vigor até 10 de setembro de 2019, e, caso não tenha advocatícios ao trabalhador demandante, mesmo se beneficiário
o seu projeto de lei aprovado (PLC 17/2019), perderá sua eficácia, da justiça gratuita e em caso de sucumbência; atribuiu-lhe também
sucumbindo juridicamente. Assim, o tema ainda comporta muita o pagamento de honorários periciais se não comprovada o objeto da
discussão, e o seu destino é incerto. perícia. Ora, ao se desconsiderar a condição de hipossuficiente do
No entanto, consigna-se que o procedimento de criação da lei está trabalhador-demandante, o acesso à justiça fica obstado, e a atuação
sendo realizado, e ao que tudo indica, será finalizado com a votação do Poder Judiciário Trabalhista prejudicada. Sem a demanda não há
tempestiva do projeto; o que torna imperioso a sua citação neste justificativa para a existência de um aparato judicial tão grande e
estudo, uma vez que aliado às demais ações governamentais, perfaz complexo.
mais uma tentativa de abalo da estrutura sindical brasileira. Diante de tão desalentador quadro, o Direito do Trabalho brasileiro se
angustia e se constrange diante de um paradoxo histórico, econômico
e sociológico que não favorece a ascensão de sua precípua finalidade.
9. A aniquilação do Ministério do Trabalho e
Emprego e a tentativa de aniquilação da Justiça Importante relembrar que a maior parte das demandas trabalhistas
do Trabalho versa sobre o inadimplemento de direitos básicos, como verbas
rescisórias; demonstrando a falta de cultura do empresário brasileiro
Impossível falar em tentativa de aniquilação dos sindicatos laborais em cumprir o ônus mínimo que lhe é imposto em detrimento do
brasileiros sem mencionar a extinção do Ministério do Trabalho e exercício da atividade econômica desenvolvida (TST, 2019).
Emprego e os frequentes ataques ao Poder Judiciário Trabalhista.
Sobre os temas trazidos nos processos trabalhistas, o quadro abaixo
Como já mencionado neste estudo, o Ministério do Trabalho foi criado faz um comparativo:
na Era Vargas, tendo como algumas de suas funções acompanhar a
atuação dos sindicatos, além de ser responsável pela concessão da
carta sindical (investidura) mediante o registro da entidade.
Assim, todo o processo de fundação de sindicato passava pelo
Ministério do Trabalho com o intuito, inclusive, de conservar a
unicidade sindical.
O Ministério do Trabalho e Emprego também era responsável pela
fiscalização das empresas tanto no aspecto formal, quanto nas
próprias condições de trabalho dos obreiros devendoestar presente
diretamente nos locais de trabalho.
No entanto, uma das primeiras medidas tomadas pelo governo
Bolsonaro foi a extinção deste Ministério, passando a pasta para a
Secretaria do Trabalho, dentro do Ministério da Economia.
Tal iniciativa trouxe muita preocupação, já que como bem colocaSouto
Maior em seu texto Uma defesa do Ministério do Trabalho (2018):
(...)
Lembre-se que diante da reconhecida disparidade econômica entre
empregadores e empregados, que mantém este em situação de
dependência, o maior problema da legislação trabalhista sempre foi
aquele que se relaciona à sua eficácia – no Brasil e no mundo.
Por isso, a fiscalização por um ente estatal se insere como ponto central
dessa regulação, conforme, inclusive, atestado pela Organização
Internacional do Trabalho por meio de sua Convenção de n. 81,
* Fonte: Porta G1 com base nos dados do TST. Disponível em <https://g1.globo.
aprovada em 1947, que fixa a necessidade da criação de um serviço
com/economia/concursos-e-emprego/noticia/2019/02/2 2/mesmo-com-
governamental de Inspeção do Trabalho, dando especiais poderes aos mudancas-na-clt-aviso-previo-e-verbas-rescisorias-ainda-lideram-pedidos-na-
inspetores para ingressarem a qualquer horário do dia ou da noite nos justica-do-trabalho.ghtml>. Acessado em 18 de agosto de 2019.
locais de trabalho, com a finalidade de assegurar o cumprimento da
legislação social.
De fato, o Brasil é um país com muitos problemas sociais, e dentro da 10. Conclusão
seara do trabalho ainda é possível encontrar situações inimaginadas, Críticas ao modelo sindical adotado pelo Brasil e a forma de como
mesmo nos grandes centros urbanos; e quando os olhares se voltam se pratica o “sindicalismo” são realmente pertinentes, no entanto, o
ao sertão, aos mais distantes rincões deste país continental, cenas extermínio da fonte primordial de custeio dos sindicatos, tende, não
dantescas são encontradas . apenas a prejudicar a entidade sindical e seus sindicalistas, mas toda a
Neste contexto, o rebaixamento do Ministério do Trabalho para uma sociedade brasileira, uma vez que, diante de um país com dimensões
secretaria dentro do Ministério da Economia não dá à pasta a devida continentais, enormes são também as diferenças sociais e laborais
atenção, haja vista a relevância do contexto “trabalho” dentro da a que estão expostas os obreiros, consigne-se os altos índices de
sociedade brasileira. trabalho escravo e trabalho infantil existentes ainda no Brasil.
E neste sentir, a Justiça do Trabalho como meio para o atingimento Entretanto, não é possível fechar os olhos ao colapso estrutural que
da paz social e do equilíbrio das relações de trabalho também vem vem atingindo o sindicalismo brasileiro em detrimento das ações
sofrendo ataques. governamentais já apresentadas.O modelo atual o conduziria ao
abismo, era apenas uma questão de tempo.
Odiada por grande parte do empresariado brasileiro e tida como
aquela que “tudo dá” para boa parte da população obreira, esseramo da Como observado ao longo deste trabalho, desde a criação efetiva
justiça vem sofrendocortes frequentes nas verbas para a manutenção dos sindicatos, jamais existiu a plena liberdade sindical. O exercício
dos seus Tribunais Regionais e Varas do Trabalho, vem se mantendo em do sindicalismo esteve sempre sob “as rédeas” do governo, que, na
pé mesmo diante de inúmeras declarações em flagrante desprestígio maioria das vezes, está alinhado mais com as preocupações advindas
tanto à justiça em si quanto aos seus funcionários , e vem buscando do mercado, seja ele financeiro, seja ele comercial, do que com as
entregar à sociedade o direito, mesmo sofrendo críticas a respeito de necessidades dos obreiros.
um suposto ativismo judicial. Neste particular, impende destacar que
a Justiça do Trabalho lida com algumas características distintas dos
outros ramos da justiça, já que a própria lei confere aos sindicatos
(laboral e profissional) e empregadores o exercício do poder normativo
271
Por outro lado, a sociedade brasileira guarda ainda uma característica
intrínseca ao sistema colonial (SOUZA, 2019). De um modo geral,
o povo sempre espera uma ação do Estado na resolução de seus
problemas (GONÇALVES, 2018); seria como uma subordinação
anestésica que limita a ação em nome próprio, ou em detrimento de
uma coletividade, na busca por interesses comuns.
Aliado a esta característica, grande parte da sociedade não acredita
na atuação livre e corporativa dos sindicatos nacionais, haja vista
a quantidade de sindicatos existentes no país e baixo número de
associação de trabalhadores às estas entidades representativas (14,4%
em 2017 – IBGE, 2018).
O chamado Sindicalismo de Estado, que impõe a dependência e a
subordinação da entidade sindical oficialmente reconhecida à cúpula
da burocracia de Estado não mais se sustenta.Isso porque, como
abordado, este modelo sindical pressupõe a existência simultânea
de três pilares:a investidura sindical, a unicidade sindical e as
contribuições sindicais obrigatórias por força de lei.
Desta forma,a abolição da contribuição sindical compulsória,
como previsto na Lei da Reforma Trabalhista (confirmada pelo
posicionamento do Supremo Tribunal Federal ) e a possível
desnecessária outorga estatal para a fundação de sindicato,como faz
entender a MP n.º 881/2019 (PLC 17/2019), evidenciam a queda do
modelo sindical brasileiro.
É dizer, o sindicato não tem como permanecer na condição “dependente
e subordinado” à cúpula da burocracia do Estado, uma vez que as
condições mínimas como o custeio e a investidura,que selam esta
relação, não mais existem (existirão).
Parece realmente que o velho sindicalismo, que comportava
“sindicalistas de profissão”, e que sobrevivia de pequenas conquistas
e de muitas concessões estatais, sucumbiu em meio ao turbilhão dos
novos tempos.
Além do mais, a possibilidade de terceirização de qualquer atividade
empresarial desintegra o próprio conceito de classe, de segmento
único, pois além de incentivar a alta rotatividade nos postos de
trabalho, também retira do obreiro o sentido de “pertencimento” à
uma coletividade.
Consoante, impende mencionar as lições de Souto Maioret al (2019,
op. cit.) que mesmo anterior à edição da MP 881/2019, elucida muito
bem o cenário atual:
Com o fim da contribuição sindical e com a tentativa de ampliação,
sem limites, da terceirização, perde sentido a noção de categoria
fixada por lei e, por conseguinte, a necessidade de registro sindical,
chegando-se ao ponto da liberdade sindical, tal qual preconizada
nas Convenções 87 e 98 da OIT. Ainda que o registro e a unicidade
tenham previsão constitucional (art. 8º), a eliminação do imposto
sindical, conforme, inclusive, já corroborado pelo STF, quebra toda a
lógica da existência desses dispositivos, que, assim, tendem a cair em
desuso ou a ser aplicados sem uma finalidade específica. O que se tem,
presentemente, é uma representatividade ampliada dos sindicatos que
supera o conceito da categorização legal e que se legitima pelo maior
número de associados.
É sabido que sindicalismo não se faz sem a participação dos
trabalhadores, e muito menos se faz sem financiamento.
Percebe-se, portanto, uma tentativa clara de desmontar o aparelho
trabalhista brasileiro, inicialmente por meio da aprovação de uma
Lei Trabalhista que prestigia o negociado sobre o legislado – mas
desprestigia a intervenção do Poder Judiciário Trabalhista; que
“enaltece” a atuação de um sindicato autônomo, livre e representativo
mas ao mesmo tempo, lhes retira o recurso financeiro básico que o
sustenta; posteriormente por uma possível abolição de registro
estatal para o funcionamento das atividades econômicas no âmbito
do exercício das profissões, juntas comerciais, produção e consumo, e
proteção ao meio ambiente – o que pressupõe o fim do registro sindical
junto ao órgão estatal competente; e, por fim, com o impedimento do
desconto em folha salarial das contribuições autorizadas previamente
pelos trabalhadores,demonstrando , um viés persecutório
desnecessário às entidades sindicais, o que corrobora comos indícios
de que a intenção não é apenas de destruir os sindicatos, mas também
atingir o núcleo do sindicalismo atual no notório propósito de impedir
o aparecimento ou reaparecimento de lideranças políticas obreiras
neste seio. (MELLO, 2018)
Neste ponto, fazendo um paralelo com a decisão proferida pela Corte
Suprema, na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5794, é
perceptível, nas entrelinhas, “algo a mais”. Talvez a ânsia de “justiça”
que paira no discurso de parte da sociedade brasileira, em face dos
deflagrados escândalos de corrupção envolvendo políticos nos últimos
tempos, tenha interferido na solução do decisum.
No entanto, como defensor da Constituição Federal,julgamentos de
cunho político não são afetos ao STF. Além do mais, a decisão mostra-
se diametralmente oposta ao que fora difundido pelos idealizadores
da Lei n.º 13.467/2017 no tocante ao “negociado sobre o legislado”,
já que não se pode conceber uma relação paritária com tamanha
desproporção estrutural entre os entes.
De mais a mais, a decisão condena os trabalhadores associados a
custear a entidade sindical para os trabalhadores não associados, já
que estes também usufruem das mesmas conquistas e, embora não
associados, continuam representados pela mesma entidade sindical.
Ou seja, o trabalhador associado que paga o sindicato para representar
seus interesses, também financia o sindicato para o trabalhador não
associado receber as mesmas benesses. Neste particular, os Ministros
do Supremo ignoraramo princípio da solidariedade estabelecido no
artigo 3º, I da Constituição Federal Brasileira, tido como objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil.
Outro ponto da fundamentação do acórdão que comporta crítica
é a menção de que existe “o engajamento de entidades sindicais em
atividades políticas, lançando e apoiando candidatos, conclamando
protestos e mantendo estreitos laços com partidos políticos”, e
que o financiamento compulsório violaria a garantia fundamental
da liberdade de expressão, já que nem todos os trabalhadores-
contribuintes estariam de acordo com este tipo de atuação.
Ora, a política e a luta de classes fazem parte do mesmo todo, são duas
características indissociáveis, e não cabe ao Tribunal mais importante
do Brasil fundamentar uma decisão, de inquestionável envergadura,
com um raso argumento. Atrofiar a luta obreira em resposta ao clamor
de “justiça” de uma parcela do povo não se mostra coerente, quando se
tem claro o complexo contexto de trabalho existente no Brasil.
Como dito, tocava ao Ministério do Trabalho e Emprego a função de
fiscalizar o trabalho e as suascondições, mister também estendido aos
sindicatos por força de lei;entretanto, com a extinção do Ministério
e a atrofia dos sindicatos, este papel fiscalizador passará a não mais
ser realizado, deixando, consequentemente, centenas de milhares de
trabalhadores à própria sorte.Nesta toada, a precarização do trabalho
no Brasil estaria verdadeiramente instituída.
Mas, diante de tudo isso, estaria o movimento sindical deveras
aniquilado?
Ao que parece, realmente, a manutenção do modelo sindical
tradicional, como já dito, não se sustenta mais, e, nos ensinamentos de
Boito Júnior (1991, p.26) “a destruição da “estrutura de subordinação”
não é factível, portanto, sem a destruição do próprio sindicato oficial”.
Neste sentido, inevitável é o descortinamento deum novo modelo
sindical calcado na pluralidade sindical, haja vista quea legitimidade
para atuar em nome da coletividade não está mais atrelada à investidura
sindical, concedida pelo Estado por meio da Carta Sindical, mas sim à
própria legitimidadede escolha da classe de trabalhadores.
Os tempos são outros; e outros devem ser os motivos a impulsionar
o encontro de interesses que compactuam os trabalhadores de um
segmento profissional.
Como bem lembrado por Souto Maior et al (2019) “... a contribuição
sindical obrigatória não existiu desde sempre na história do movimento
sindical que se desenvolveu no país”. Neste contexto, é falacioso
admitir que para existir o sindicato, deve existir a contribuição sindical
compulsória, já que o sindicato precede a contribuição sindical.
Além do mais, o movimento sindical também não surgiu de uma
imposição estatal, restou claro que o governo Vargas tratou apenas
de organizar os sindicatos já existentes para coibir ações contra seu
próprio governo.
Por conseguinte, a implosão do atual sistema sindical parece certa,
mas aaniquilação do movimento sindical não.
Tal afirmação cabe no sentido em que o movimento sindical é
orgânico, intrínseco ao censo coletivo e emana dos próprios indivíduos
de compõem o núcleo laboral.
E, diante da possibilidade de agremiação plúrima, ao passo que a
lei nacional tende a abolir a intervenção estatal em atos públicos de
liberação da atividade econômica, restará apenas aos trabalhadores
a organização do movimento, que poderá ser feita em detrimento da
confluência de interesses comuns existentes entre eles.
Desta forma, ao que tudo indica, o exercício do sindicalismo será
mais legítimo e refletirá os anseios reais daqueles que fazem parte da
272
entidade. Vislumbra-se também uma maior rotatividade de dirigentes,
ao passo que os associados participarão mais proximamente do dia a
dia do sindicato.
Outro fator que poderá importar na mudança de mentalidade dos
dirigentes sindicais é a concorrência na representatividade, ou
seja, sendo possível a existência de mais de um sindicato no mesmo
segmento laboral e na mesma base territorial, a prestação de serviços
torna-se o grande diferencial na manutenção do número de associados.
Além do que, possibilitará o exercício pleno da garantia da liberdade
de expressão, como citado pelo STF no acórdão ADI 5794, já que os
trabalhadores poderão escolher para qual sindicato querem contribuir
observando, também, o seu viés político-ideológico.
Muito embora a Reforma Trabalhista comporte profundas críticas,
negar a sua existência e a sua vigência é inócuo. A lei está posta e
cabe a todos a sua observância dentro, obviamente, da interpretação
sistemática e teleológica, sempre levando em consideração o autor
principal de todo o ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa
humana (ALEXY, 1986).
No entanto, particularmente no que pertine ao sindicalismo, parece
que a alternativa que restou em meio ao desespero inicial e aos
escombros daquela velha ordem é a possibilidade de nascimento de
um novo modelo de sindicato, totalmente diferente do que já se viu
neste país anteriormente.
Esta nova realidade, se bem aproveitada, trará benefícios enormes
à sociedade brasileira como um todo, já que tendo uma maior
participação dos interessados na própria persecução dos interesses
comuns, acarretará a mudança de paradigma, pois quedará indiscutível
a importância do trabalho do sindicato como defensor do interesse
coletivo.
A liberdade econômica, tema central de todas as ações do atual
governo, depende sim da atuação do Estado, como ator protagonista
em um “acompanhamento” do mercado, no sentido de permitir
a implementação da característica primordial do capitalismo: a
livre concorrência. E, para que o Estado assim se comporte, se faz
necessária a ação conjunta dos sindicatos como ponto de apoio para
o atingimento deste fim.
Assim, o desenvolver do próprio capitalismo pressupõe a existência
do sindicalismo atuante, deveras comprometido com as necessidades
e anseios do obreiro em face da realidade do mercado, e não um
sindicalismo arcaico que mais funciona como um ente burocrático,
pouco efetivo e desalinhado com os interesses de todos.
A roda do mercado tem que girar para que se acerque à paz social,
e o capitalismo necessita desta roda para existir. De nada adianta
produzir numa sociedade que não tem consumo, e o consumo só é
possível mediante renda e, renda, para a grande parte da população
brasileira, advém do trabalho digno.
O desafio está lançado, e cabe somente aos interessados fazer desta
realidade um novo (re)começo.
11 - Bibliografia
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. 5ª tiragem. Malheiros.
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IGUALDAD SALARIAL DE GÉNERO Y
PRODUCTIVIDAD EN EL CONTEXTO LABORAL
ACTUAL PERUANO
Michael Vidal Salazar
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios
de Maestría en Derecho Constitucional por la misma casa de estudios.
Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Introducción
La realidad latinoamericana nos muestra una clara evidencia de
diferenciación salarial basada en aspectos relacionados al género de
los trabajadores. Esta situación en el Perú se grafica en el 29% al que
asciende la brecha salarial entre hombres y mujeres . Es cierto que esta
situación supone una problemática que va más allá del factor antes
mencionado, y la cultura existente en el mundo laboral peruano, como
sucede probablemente en el resto de Latinoamérica, está relacionada con
la libertad en que los empleadores han venido determinando a lo largo
del tiempo las políticas o escalas remunerativas entre sus trabajadores,
basados muchas veces en criterios poco objetivos o acreditables.
En el caso peruano, la libertad en el establecimiento de remuneraciones
ha estado basada a lo largo del tiempo en la falta de una regulación
específica sobre la materia. Si bien es cierto, desde hace muchos años, han
venido presentándose pronunciamientos judiciales y administrativos
que han exigido de una u otra forma la sustentación decriterios para
la asignación de remuneraciones y la diferencia que puede presentarse
entre trabajadores que realizan labores iguales o similares , no es hasta
la aparición de la Ley N° 30709 (Ley que prohíbe la discriminación
remunerativa entre varones y mujeres) y el Decreto Supremo N°
002-2018-TR (Reglamento de la Ley) que se introducen disposiciones
concretas sobre esta materia. Lo interesante además es que las normas
antes citadas, si bien se han presentado dentro del marco de protección
frente a la discriminación por motivo de género, el alcance parece ser
mayor, y coloca al ámbito laboral peruano en una situación de cambio
importante.
Ahora bien, el cambio del que hablamos probablemente no sea del
todo pacífico, y ello pues las declaradaslibertades de empresa y de
contratación, sobre las que se sustentan las facultades del empleador
en el negocio y el establecimiento por éste de varias de las condiciones
dentro de la relación laboral, nos han llevado a lo largo del tiempo una
cultura que debe aprender a compatibilizar sus intereses económicos
con la consagración de derechos fundamentales de los trabajadores, en
especial, de los grupos especialmente protegidos.
1. Los intereses y facultades del empleador con relación a la determinación
de los salarios y la explicación de la brecha salarial por motivo de género
La Constitución peruana consagra la libertad de empresa en su artículo
59°, señalando que “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza
la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”.
Asimismo, recoge la libertad de contratación en su artículo 62°, el cual
señala que “la libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”.
Sobre dicha base, dentro de sus relaciones contractuales, entre ellas
las laborales, el empleador se ha sentido en la libertad de determinar
ciertas condiciones, entendiéndolas como válidas mientras se respeten
disposiciones mínimas básicas específicamente desarrolladas por el
ordenamiento jurídico de cada país. Ello en materia salarial puede
estar relacionado a la remuneración mínima vital establecida por ley
en atención a lo dispuesto por el artículo 26° de la Constitución que
señala que“el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa
y suficiente,que procure, para él y su familia, el bienestar material y
espiritual”. De esta manera, mientras se respete ese mínimo, el empleador
ha venido manejando la asignación y los incrementos de la remuneración
en una libertad que, si bien no es necesariamente arbitraria, no ha estado
sujeta a un control real. Así, las políticas remunerativas, escritas o no,
en muchos casos han estado basadas en análisis económicos, pero
también de productividad, asignando las remuneraciones en atención
a un criterio de inversión y reconocimiento vinculado simplemente a
la disposición para el trabajo y el rendimiento, entendido muchas veces
274
comohoras de trabajo y no como calidad del mismo.
Frente a dicha situación, en materia salarial solo la actividad sindical
podría presentarse como un contrapeso eficiente frente a la voluntad del
empleador. Sin embargo, en ámbitos en que tal actividad no es fuerte
ni organizada, y en la que además al interior de los sindicatos prima
una visión llena de paradigmas que son los mismos que justifican la
diferenciación por motivos de género, se presenta como una necesidad
la acción legislativa.
Bajo lo antes señalado, claramente el caso de la fuerza de trabajo
femenina coloca a sus titulares en una situación compleja, bajo
estereotipos que muchas veces tienen un correlato en la práctica, pero
a la vez, sin la claridad de lo que supone la protección que tienen dentro
del ordenamiento por su calidad de mujeres.
Así pues, en varias investigaciones de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) se ha venido comprobando que, en la realidad
latinoamericana, el encasillamiento de la mujer en determinadas
actividades, ajenas al ámbito de la relación laboral, supone una
desventaja al momento de asignar una remuneración. De esta manera,
se ha podido comprobar que “las mujeres participan en actividades
menos productivas porque están efectivamente cumpliendo otros roles
que no logran compartir equitativamente con los hombres. El trabajo no
remunerado sigue siendo ampliamente responsabilidad de la mujer. Eso
porque en la mayoría de las sociedades no existe una institucionalidad
que permita la responsabilidad colectiva del cuidado infantil y de
enfermos” .
De otro lado, las justificaciones de la diferenciación de salarios entre
hombres y mujeres basadas en falta de calificación de estas últimas han
venido siendo cada vez más cuestionables. En ese sentido, se señala que
“en la actualidad, la disparidad de remuneración en razón de género
está más relacionada con la segregación laboral y la subestimación de las
ocupaciones y profesiones con predominio femenino” .
Siendo así, podemos apreciar que “las iniciativas para eliminar
la segregación laboral pueden ayudar a reducir la disparidad de
remuneración en razón de género”. Es por ello que, más allá de las
disposiciones que obliguen a los empleadores a cambiar sus políticas o
establecer las mismas bajo criterios no discriminatorios, para mejorar la
situación actual se requieren cambios sociales, pero también legales.
2. La obligación de eliminar la discriminación salarial por motivos de
género.
La protección de la mujer frente a la situación antes descrita se convierte
entonces en una obligación que debe encontrar una respuesta en el
derecho. Las bases para esa defensa existen ya desde hace años en el
ordenamiento jurídico internacional.
Así pues, a lo dispuesto por diferentes pactos y convenios de derechos
humanos, en materia laboral encontramos lo dispuesto por el
Convenio OIT 111 que dispone la obligación de los países miembros
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de tener políticas
que promuevan la igualdad de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a
este respeto. De forma más específica, el Convenio OIT 100 dispone que
“todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos
vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida
en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a
todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre
la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor”.
Es más, entendida la prohibición de la discriminación salarial
entre varones y mujeres como parte de la prohibición general de
discriminación en el ámbito laboral, la misma estaría comprendida en lo
que se ha denominado como el jus cogens laboral. Ello implicaría que los
Estados “tienen el deber de respetarlos, tanto en el plano internacional
como en su ordenamiento interno. Esto significa que cualquier norma
convencional o consuetudinaria internacional y cualquier acto unilateral
del Estado (una ley, una sentencia, una norma administrativa, etc.)
que esté en oposición al jus cogens laboral es nulo y carente de valor
jurídico, configurándose la violación de una obligación internacional y
la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilícito” .
En el ámbito nacional, la Constitución peruana establece en su artículo 2°
que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe
ser discriminado, entre otros motivos, por sexo. Asimismo, el artículo
26° señala como principio que debe respetarse en la relación laboral
la “igualdad de oportunidades sin discriminación”. Del mismo modo,
el artículo 23º establece que “ninguna relación laboral puede limitar
el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador”. A esas normas debe sumarse lo dispuesto
por la Cuarta Disposición Final y Transitoria que indica que “las normas
relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú”, incorporando al ordenamiento peruano
las normas internacionales sobre la prohibición de la discriminación
salarial por motivo de género. El círculo se cierra con lo señalado por
el artículo 26° en relación al derecho a una remuneración equitativa y
suficiente.
Queda claro pues que, desde un punto de vista jurídico, se impone una
obligación de regulación expresa que prohíba la discriminación salarial
por motivo de género.
La búsqueda además de un mejor trato remunerativo a las mujeres
supone impulsar una mayor participación de éstas en el ámbito laboral,
convirtiéndose entonces en una necesidad económica y social del país. Al
respecto se ha señalado que “está comprobado que el trabajo se puede
asociar a la posibilidad de obtener ingresos para quien lo realiza y su
grupo familiar, y que también juega un rol fundamental en el desarrollo y
crecimiento personal. Por este motivo, aumentar la participación laboral
de las mujeres, jóvenes y adultos mayores no solo es importante para
el crecimiento económico del país, sino que también es de una gran
transcendencia social” .
3. Aspectos a considerar para eliminar la discriminación salarial por
motivo de género
De lo mencionado, queda claro que para tratar el tema de la discriminación
salarial por motivo de género debemos considerar que, si bien existen
aspectos culturales y sociales a trabajar, es también necesario contar con
herramientas legales que hagan viable disminuir la brecha de género que
existe en el ámbito remunerativo.
En esa línea, antes de la promulgación de la Ley N° 30709, ya se habían
emitido otras normas buscando aminorar la diferencia entre el hombre y
la mujer frente al empleo. Así, por ejemplo, se introdujo el descanso por
paternidad (Ley N° 29409), buscando abrir el espacio para que los
padres asuman parte de las obligaciones frente a un recién nacido. Hay
que recordar pues que el embarazo y el descanso pre y post natal han
sido muchas veces considerados erróneamente como situaciones que
demuestran un menor compromiso real con el trabajo, justificando
distinciones en las remuneraciones entre hombres y mujeres.
Asimismo, se introdujo en el ordenamiento una regulación detallada
del Teletrabajo (Ley N° 30036) que apunta a permitir un mejor manejo
de los tiempos y de las obligaciones personales compatibilizando ello
con la dedicación al trabajo. Muchas de las potenciales beneficiarias de
este sistema son mujeres, con compromisos personales dentro de horas
comunes de trabajo. Pero, por otro lado, el programa no es excluyente
de la mano de obra masculina, por lo cual, al ser aplicada a este último
grupo, puede permitir que sea la mujer quien se mantenga en el
formato presencial garantizando una dedicación “mayor” a sus labores
profesionales.
De otro lado, la introducción de cambios en esta materia puede llevar
a reacciones contra el grupo objeto de protección, no solo en relación
a la contratación de la mujer, sino de sus condiciones en el trabajo, en
especial si se presenta una situación que ponga en duda su dedicación.
De esta manera, la misma Ley N° 30709 ha dispuesto que “queda
prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de
trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras
se encuentren embarazadas o en período de lactancia” (artículo 6°). Ello
se suma a la regulación ya existente en la Ley de Productividad Laboral
(aprobada por Decreto Supremo N° 003-097-TR), que califica como
nulo el despido de las trabajadoras cuando tiene por motivo el embarazo,
protección que está presente a lo largo del mismo y hasta noventa días
posteriores al parto (artículo 29, literal “e”), y que se ha extendido
también al período de lactancia (Ley N° 30367.
Asimismo, debe considerarse lo referido a la capacitación del personal,
donde se ha encontrado muchas veces una preferencia del empleador
por orientar los programas educativos o de facilidades de estudios a los
varones. En atención a ello, la Ley N° 30709 establece que “la entidad
empleadora asegura que en sus planes de formación profesional y de
desarrollo de capacidades laborales de sus trabajadores se garantice la
igualdad entre hombres y mujeres” (artículo 4°).
En esa misma línea, ante disposiciones orientadas a una igualdad
salarial entre hombres y mujeres, la posibilidad de discriminación en los
ascensos se hace latente. En esa medida la Ley N° 30709 agrega a los
supuestos de actos de hostilidad regulados en la Ley de Productividad
275
y Competitividad Laboral el no establecer requisitos objetivos para
el ascenso del trabajador (Primera Disposición Complementaria
Modificatoria).
Ahora bien, un último aspecto que debe considerarse está relacionado
a la forma en que se manifiesta la discriminación salarial por motivo de
género. Si bien pueden existir situaciones de discriminación directa, es
decir, en las que el elemento diferenciador claramente fue el sexo del
trabajador, la posibilidad de que se presenten formas de discriminación
indirecta es bastante probable. Nos referimos pues a supuestos en que se
establecen medidas aparentemente neutras pero que al aplicarse afectan
de forma desproporcionada a los miembros de un grupo protegido (las
mujeres, por ejemplo).
El tema es bastante interesante pues, por cómo se configura una
discriminación salarial basada en género, la aplicación del criterio de
igual remuneración por igual trabajo, en su versión más estricta, termina
siendo insuficiente. Las circunstancias físicas y los estereotipos que
giran alrededor del elemento de género, han llevado a encasillamiento,
o simplemente, a identificar a los hombres y a las mujeres con
determinadas actividades. Ejemplos reiteradamente citados son los
choferes (hombres) y las secretarias (mujeres). Así, si nos encontramos
ante un grupo de contadores, y encontramos que dentro de ese grupo las
mujeres tienen menor sueldo que los hombres, sin un motivo objetivo
claro, se entenderá que existe una situación de discriminación directa, la
cual podrá ser solucionada aplicando el criterio de igual remuneración
por igual trabajo. Sin embargo, si nos encontramos ante la evaluación de
las remuneraciones asignada a las secretarias, probablemente, aplicando
el criterio de igual remuneración por igual trabajo, no encontremos un
sujeto con quien realizar la comparación, con lo que, el criterio antes
citado resultará insuficiente para evitar la discriminación salarial
que eventualmente se presente. En esa medida se hace necesaria la
incorporación de otros criterios.
De esta manera, si bien la Ley N° 30709 hace referencia al principio
de igual remuneración por igual trabajo, recoge a su vez el criterio
de “idéntico ingreso por trabajo de igual valor” (artículo 1°). Según
este último criterio, la comparación ya no se realiza en estricto entre
trabajadores que realizan una misma actividad, sino entre quienes
realizan actividades de igual valor. Ello permite ya no una comparación
entre el personal que se dedica al mismo tipo de labores, sino entre
personal que realiza labores distintas, siempre que se identifique que son
del mismo valor. Esto último nos lleva a la necesidad de que el empleador
valorice los puestos de trabajo. Siendo así, si se encuentra que el trabajo
de los choferes es del mismo valor que el de las secretarias, deberán
existir motivos objetivos que justifiquen un rango de salarios diferentes.
De no existir esos motivos, el rango salarial deberá ser el mismo.
4. Las obligaciones contenidas en la Ley N° 30709 y su Reglamento, y
sus alcances
Siguiendo los presupuestos antes señalados, y habiendo blindado
los posibles ángulos de reacción frente a la incorporación de una
regulación específica y directa sobre esta materia, la Ley N° 30709 y su
Reglamento, establecen una regulación que apunta a la prohibición de
la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, y al control de
cumplimiento de dicha prohibición.
Al respecto, señala que la prohibición que impone se realiza mediante la
determinación de categorías, funciones y remuneraciones fijadas bajo el
criterio (principio) de igual remuneración por igual trabajo, alineándose
además bajo el criterio de idéntico ingreso por trabajo de igual valor
ya reconocido anteriormente en la Ley N° 28983 (Ley de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres).
Es importante señalar que la Ley N° 30709 reconoce la facultad del
empleador de fijar las remuneraciones del personal, pero coloca como
límite de dicha facultad la prohibición de discriminación salarial
o remunerativa (artículo 3°), la cual, a decir del Reglamento, debe
entenderse como la “situación que se produce cuando se establecen
diferencias salariales o remuneraciones basadas en el sexo de la persona y
sin criterios objetivos”. En esa misma línea se señala que “todo empleador
tiene la facultad de establecer políticas remunerativas, fijar los requisitos
para la percepción de la remuneración o beneficios de cualquier otra
índole y determinar sus montos, sin incurrir en discriminación directa o
indirecta por motivo de género” (artículo 5°, numeral 5.1.), y agrega que,
de alegarse tal situación, “el empleador debe acreditar que los puestos de
trabajo implicados no son iguales y/o no tienen valor”.
Hasta allí, la protección que busca la norma parecería enmarcarse de
forma exclusiva dentro del ámbito del factor género, con el juego de los
dos criterios que deberían aplicarse en el marco de la discriminación
salarial en virtud de ese motivo prohibido (“igual remuneración por igual
trabajo”, e “igual remuneración por trabajo de igual valor”).
Sin embargo, al hablar de las justificaciones de diferencias salariales, el
Reglamento indica que “por excepción, los trabajadores pertenecientes a
una misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes, cuando
dichas diferencias se encuentran justificadas en criterios objetivos tales
como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez
de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida,
la experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el
lugar de trabajo, entre otros” (artículo 6°, numeral 6.2.). Como puede
apreciarse, el texto de la norma citada no parece limitar la justificación
de la discriminación remunerativa por motivos de género, sino que
lo ampliaría a cualquier tipo de diferenciación salarial, exigiendo la
existencia de factores objetivos para que ésta se admita (como excepción).
La referencia a factores similares a los considerados en la jurisprudencia
para justificar la diferencia de salarios , independientemente del factor
género, sumaría a esa interpretación.
De otro lado, La Ley N° 30709 y su Reglamento, establecen una serie de
obligaciones enmarcadas en la prohibición de discriminación salarial. Así
pues, entre las principales obligaciones se exige contar con cuadros de
categorías y funciones, asegurar que los planes de formación profesional
y de desarrollo de capacidades garanticen la igualdad entre hombres y
mujeres, informar a sus trabajadores la política salarial del puesto de
trabajo, y aplicar esquemas de remuneración variable (si es el caso) que
no generen discriminación por motivo de sexo.
Entendemos pues que las obligaciones en mención están dirigidas
a la protección de la mujer frente a una discriminación remunerativa,
definida además por el Reglamento como una “situación que se produce
cuando se establecen diferencias salariales o remunerativas basadas
en el sexo de la persona y sin criterios objetivos” (artículo 2º), por lo
que debería entenderse en ese marco. Sin embargo, no podemos negar
que las obligaciones mencionadas permitirían el control de situaciones
de diferenciación salarial simplemente arbitrarias (sin un motivo
prohibido). De esta manera, la obligación de elaborar un cuadro de
puestos de trabajo, o la entrega de las políticas salariales, permiten un
nivel de control hasta ahora inexistente de la facultad del empleador de
definir la remuneración de su personal.
5. Los retos del empleador frente a la prohibición de discriminación
salarial, en especial, por motivo de género, y la visión a la que debe
apuntar la productividad
En relación a todo lo antes señalado, podemos observar que el empleador
enfrenta el reto de tener presente la prohibición de discriminación salarial
por motivo de género en todos los ámbitos en los que se desarrolle su
actividad. De esta manera, la primera medida será crear un sistema
remunerativo que permita a las mujeres acceder a una remuneración
similar a las de otros trabajadores que laboran en actividades similares
o de igual valor. Este aspecto tiene correlatos claros en materia de
contratación de personal, ámbito en que la determinación de la oferta
económica ya no es del todo libre, y debe definirse en un contexto de
igualdad salarial como el ya descrito. El posible cuestionamiento de las
políticas de favorecimiento al “jale” sobre el personal “de carrera” también
deberá ser revaluado, en especial, si las afectadas son mujeres. Esto
último probablemente impulse la apuesta por otorgarle herramientas a
los trabajadores que vienen haciendo carrera frente a la contratación de
estrellas importadas.
Aspectos importantesa tratar seránlos relacionados a los sistemas
remunerativos de comisiones, la repartición de puntos de ventas y
la entrega de cartera de clientes, en las que el factor género no podrá
ser la guía de la asignación, aun cuando por un tema de seguridad o
fuerza física pueda justificarse. Siempre estará abierta la posibilidad de
un cuestionamiento, basado en los efectos económicos que las reglas
de comisiones, los puntos de venta repartidos o cartera de clientes
entregada, pueden generar en el salario de las trabajadoras afectadas.
Lo cierto en todo caso es que la productividad no deberá ya verse en
atención del tiempo de presencia para el trabajo, sino a la calidad del
mismo, y la protección que merece un grupo protegido como es el caso
de las mujeres en materia salarial.
En esa línea, según SANGUEZA y UGARTE, citando a Marshall, “una
forma diferente de abordar el tema de la productividad, dentro del
mismo pensamiento económico, es considerar que la productividad de
los trabajadores depende de las condiciones del trabajo, específicamente
de sus niveles de salarios” . De esta manera, “una forma empírica de
evaluar esta hipótesis es estudiar si los trabajadores tienen una idea del
salario justo. El concepto fundamental a la hora de definir un salario justo
276
es un grupo de referencia con el que el trabajador compara su salario. El
esfuerzo del trabajador dependerá de dónde está ubicado el salario que
le pagan en términos del salario de reserva reportado por sus grupos de
referencia. En ese sentido, se esforzarán más si observan que están sobre
su grupo de referencia y harán un menor esfuerzo si observan que están
bajo su grupo de referencia” .
En conclusión, debe apuntarse a compatibilizar el respeto de estas nuevas
reglas de juego, con la intención de ser más productivos, atendiendo para
ello a la necesidad del trabajador o la trabajadora de ser reconocidos.
De esta manera, el beneficio será mutuo. De un lado, un trabajador o
una trabajadora conforme con su tratamiento salarial, y del otro, un
empleador satisfecho con la productividad de su personal.
LA CALIFICACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
EN LAS PROVINCAS CANADIENSES DE QUEBEC
Y ONTARIO: EL CASO DEL “EMPRESARIO
DEPENDIENTE”
Francisco Villanueva, Doctor of Laws1
Por razones históricas, las provincias canadienses de Quebec y de
Ontario están adscritas, en lo que se refiere a la relación individual de
trabajo, a dos tradiciones jurídicas distintas: en el caso de la primera,
al sistema romano-germánico y, en el caso de la segunda, al sistema del
common law2. Sin embargo, en sus derechos del trabajo respectivos,
se presenta recurrentemente el mismo desafío: calificar el contrato de
trabajo en aquellas situaciones en las que, en razón de las características
del prestador de servicios y las modalidades de ejecución del contrato,
los elementos esenciales de la relación laboral ni sus rasgos sintomáticos,
no se manifiestan con nitidez.
El caso más que suscita más controversias es el del “empresario
dependiente” (“entrepreneur dépendant”, en francés, y “dependent
contractor”, en inglés), un tipo de prestador de servicios difícilmente
ubicable tanto en la categoría clásica de trabajador asalariado como en la
de empresario autónomo (prestador autónomo de servicios o deudor de
una obra). El ejemplo clásico de “empresario dependiente” en Canadá lo
encontramos en el sector de distribución de mercancías. Una compañía
distribuidora contrata a una persona para que transporte las mercancías
de sus clientes. El “empresario dependiente” es el propietario del camión
repartidor y realiza todo su trabajo fuera del local de la empresa. Puede,
incluso, tener ayudantes. Sin embargo, presta servicios en función de las
necesidades de la empresa cliente, está integrado a ésta, quien señala
sus destinos y horas de reparto. Puede incluso sujetarlo al respeto de
normas de conducta de calidad, seguridad y de cortesía. En los hechos, la
empresa dadora de trabajo es el único cliente que posee el “empresario
dependiente”, o el que absorbe una inmensa parte de sus actividades,
y la ruptura del contrato tendría un gran impacto patrimonial. La
dependencia económica es un elemento característico de esta figura
laboral.
Como sucede en otros países, la calificación contractual no es una cuestión
baladí, pues de ella depende no solo la aplicación de normas de derecho
común, sino también la de la legislación laboral. No estamos ante un
problema jurídico reciente, dado que podemos encontrar precedentes
jurisprudenciales canadienses que datan de los años 30 sobre este tema.
Sin embargo, el asunto que nos ocupa sigue siendo de gran actualidad,
particularmente, debido a las transformaciones por las que atraviesan la
organización de la producción y del trabajo desde la década de los años
1980, orientadas hacia la búsqueda de mayor flexibilidad, la elusión de
la aplicación del derecho del trabajo y la transferencia del riesgo de la
actividad al prestador de servicios. No debemos soslayar, sin embargo,
factores atribuibles a este último, como es la búsqueda de un tratamiento
tributario más beneficioso y la flexibilidad del tiempo de trabajo.
Nuestro estudio analizará la jurisprudencia referida a la calificación
del contrato de trabajo en las provincias de Quebec (I) y Ontario (II),
con miras a identificar las zonas de convergencia existentes, así como
las peculiaridades presentes en cada una. Cabe precisar que pondremos
especial énfasis en la cuestión de la “exclusividad” de la prestación de
servicios.
1 Profesor a tiempo completo de Derecho del Trabajo de la Escuela de Negocios
de la UQAM (Université du Québec à Montréal). Doctor en Derecho por la
Universidad de Montreal. Magíster en Derecho Internacional Económico por la
Universidad de París I Panthéon-Sorbonne. Magíster en Derecho de los Negocios
por la Universidad París XIII (Grupo Sorbonne Paris-Cité). Magíster en Relaciones
Industriales por la Universidad Laval (Quebec). Titular del Diploma de Estudios
Complementarios en Ciencias del Trabajo de la Universidad Católica de Lovaina.
Abogado y Bachiller en Derecho por la PUCP.
2 El Estado canadiense es federal y las provincias poseen una competencia, en
principio exclusiva, en materia de reglamentación de las relaciones laborales
(privadas y colectivas), por tratarse de un asunto vinculado al ejercicio de la
autonomía privada. Una minoría de trabajadores está sujeta al régimen laboral
federal, aplicable solamente a aquéllos que prestan servicios a empresas sometidas
a la jurisdicción federal. La división de competencias federal-provincial está
regulada por los artículos 92 y 93 de la Ley Constitucional de 1867 y especificada
por decisiones de los más altos tribunales, en especial, de la Corte Suprema.
277
I. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN LA
PROVINCIA DE QUEBEC.
En Quebec, la operación de calificación contractual en materia laboral
se realiza tomando como punto de partida las definiciones de contrato
de trabajo (artículo 2085) y de empresa o de servicio (artículo 2098)
propuestas por su Código Civil (en adelante, CCQ). De acuerdo
con el artículo 2085 del CCQ, el contrato de trabajo “es aquél por el
cual una persona, el trabajador asalariado, se obliga por un tiempo
limitado y mediando una remuneración, a efectuar un trabajo bajo
la dirección o el control de otra persona, el empleador” (traducción
del autor). Por su parte, el artículo 2098 del CCQ define el contrato
de empresa o de servicio como “aquél por el cual una persona, según
el caso el empresario o el prestador de servicios, se compromete ante
otra persona, el cliente, a realizar una obra material o intelectual, o a
proporcionar un precio mediando un precio que el cliente se obliga a
pagar”. Para mayor claridad, el artículo 2099 añade que “el empresario
o el prestador de servicios es titular de la libre elección de los métodos
de ejecución del contrato y no existe entre él y el cliente ningún vínculo
de subordinación en lo que se refiere a su ejecución”. Ambos artículos
recogen criterios jurisprudenciales históricos relativos al antecesor del
CCQ, el Código Civil del Bajo Canadá (1866), el cual regulaba ambos
tipos de contratos como variantes del denominado “contrato de locación
de obra” (artículos 1666 y siguientes), sin la prolijidad ni la técnica del
CCQ, y omitiendo la enunciación de sus elementos esenciales. Esto fue
subsanado por la jurisprudencia producida en las décadas que siguieron
su adopción, en especial, cuando empieza a emerger la legislación laboral
de orden público, que hizo que la operación de calificación contractual
cobrara gran relevancia.
Los artículos antes citados definen con mediana claridad las semejanzas
y diferencias existentes entre ambos tipos contractuales. A nivel de las
semejanzas, encontramos presentes la prestación de servicios y el pago
de una retribución a cambio de aquélla. En cuanto a las diferencias,
mientras que en el contrato de trabajo el trabajador se encuentra
subordinado jurídicamente al empleador, en el caso del contrato de
empresa o de servicio el empresario o el prestador de servicios, según el
caso, conservan su autonomía en cuanto a la organización y ejecución de
la obra o del servicio prometidos. Ahora bien, tal como sucede en otros
países que adoptan un esquema similar en el tratamiento del trabajo por
cuenta ajena (trabajo subordinado versus trabajo autónomo), la realidad
productiva presenta numerosos desafíos en materia de calificación
contractual. Tal es el caso de los llamados “empresarios dependientes”,
que se sitúan en una “zona gris” en la que existen elementos fácticos que
pueden hacer inclinar la balanza de uno u otro lado.
Así las cosas, los tribunales han desarrollado un esquema de análisis
que, en el caso de los “empresarios dependientes”, comprende dos
dimensiones fundamentales: la presencia de los llamados “índices
de dirección” y la existencia de “dependencia económica”. Según la
jurisprudencia, se trata de un “análisis global” que sopesa todos los
elementos y que debe llevar a una conclusión utilizando el principio de
preponderancia de la prueba, característico de los procesos civiles3. En lo
que se refiere al primer elemento, índices de dirección, la jurisprudencia
incluye en esta categoría elementos tales como: la prestación personal del
servicio, estar sometido a un horario de trabajo, obligación de presencia
cotidiana, acatar las directivas del acreedor del trabajo así como sus
políticas de recursos humanos, trabajar en el local de éste, dar cuenta del
empleo del tiempo, ser supervisado por un representante del “cliente”
(aunque no es necesario que tal supervisión sea directa ni permanente),
utilizar útiles y herramientas proporcionados por el dador de trabajo,
recibir capacitación laboral de éste, haber sido objeto de una sanción de
naturaleza disciplinaria, realizar exactamente el mismo trabajo que el
efectuado por colegas que poseen el estatus de trabajador subordinado,
haber sido trabajador subordinado en la misma empresa en la que se es
ahora trabajador autónomo y seguir cumpliendo las mismas funciones,
etc.
Respecto de la dimensión “dependencia económica”, debemos señalar,
en primer lugar, que, según la doctrina jurisprudencial de Qubec, ésta
no posee un carácter “determinante”. Esto quiere decir, que, para que
el juzgador pueda pronunciarse a favor de la existencia del contrato
de trabajo, el elemento “subordinación” tienen necesariamente que
estar presente, así sea de manera muy tenue. Dicho esto, según
la jurisprudencia, existen distintos elementos fácticos que suelen
acompañar la presencia de un “empresario dependiente”. Así, a
diferencia del empresario independiente, el empresario dependiente no
asume el riesgo del negocio, sino el dador de trabajo. Por ello, no corre el
riesgo de tener pérdidas. Y, aun cuando el monto de su retribución pueda
oscilar en función de los resultados de su trabajo, no corre el riego de
tener pérdidas. Por otro lado, los tribunales consideran que, a diferencia
de lo que sucede en el caso del empresario independiente, la prestación
a cargo el empresario dependiente se caracteriza por la exclusividad de
la relación que mantiene con el dador de trabajo, aun cuando admiten
que, salvo pacto en contrario y mientras que la obligación de lealtad
no se vea afectada, es posible que una persona mantenga relaciones
laborales paralelas. Es el carácter exclusivo del servicio brindado a ese
“gran cliente”, del que dependen todos sus ingresos, o gran parte de
estos, la que coloca justamente al prestador del servicio en situación de
dependencia económica.
Por el contrario, los tribunales asumen que el empresario independiente
es un agente que incursiona en una actividad comercial en búsqueda
de una pluralidad de clientes - guiado por las señales del mercado y
por su olfato para los negocios, y no por las directivas de un superior
-; y que, además, posee una clientela voluble que es asediada de
manera permanente por sus competidores. En el caso del empresario
independiente, la ausencia de exclusividad en la prestación de servicios,
la pluralidad de clientes, es normal y deseable, y pone de manifiesto que
el contrato que une al empresario - o el prestador del servicio, según el
caso - con el cliente no es de naturaleza laboral. Es el propio empresario
independiente el que define su estrategia de negocios y, en función de
ésta, invierte capital, elabora su presupuesto y formula su política de
precios, así como sus metas en cuanto a sus márgenes de ganancia,
correspondiéndole asumir las consecuencias de sus buenas o malas
decisiones. Otro elemento característico de la figura del empresario
independiente, es contar con personal a su cargo de manera regular.
La jurisprudencia quebequense es tajante al respecto y considera que
contar con la colaboración permanente de terceros es incompatible con
el estatus de trabajador asalariado.
Dos elementos adicionales que pueden entrar en juego en el momento
de dilucidar si nos encontramos ante un “empresario dependiente” o
“independiente”: la actuación a través del “velo” de una persona jurídica
y el estatus tributario. En lo que se refiere al primero de los elementos
mencionados, no han sido pocos los casos en los que, a pedido del
empleador, un “empresario dependiente” ha debido, para ser contratado,
constituir une persona jurídica y prestar sus servicios a través de ésta.
Confrontados a estas situaciones, los tribunales no han tenido reparos
en afirmar el carácter laboral de este tipo de relaciones jurídicas, sobre
todo, en aquéllos casos en los que el “empresario dependiente” no cuenta
con personal a su cargo y/o realiza labores que antaño efectuó como
trabajador asalariado o que son realizadas en la actualidad por personal
a cargo de la empresa “cliente”. En cuanto al estatus tributario, los
tribunales han dejado sentado que la calificación contractual efectuada
por los tribunales civiles no está determinada por el mencionado
elemento. Así, existen decisiones en las que los operadores judiciales
han reconocido el carácter laboral de una relación jurídica entre un
prestador de servicios, que se había declarado “trabajador autónomo”
ante la administración tributaria, y la empresa “cliente”.
Se debe indicar que la Ley de Normas Laborales de Quebec (LNL)4,
en el momento de definir su ámbito de aplicación subjetivo, incluyó
en su texto una definición extensiva de “trabajador asalariado”, que los
tribunales han aplicado al caso del “empresario dependiente”. Así, según
el artículo 1(10) de la LNL, se entiende por trabajador asalariado, sujeto
a la ley, “una persona que trabaja para un empleador y tiene derecho a
un salario; esta palabra también incluye al trabajador que es parte en un
contrato según el cual:
i. se obliga a realizar un trabajo específico a favor de otra persona, dentro
del marco y de acuerdo con los métodos y medios que esta última
establezca;
ii. se compromete a proporcionar, para la ejecución del contrato, el
material, el equipo, las materias primas o los bienes elegidos por la otra
parte, y usarlos de la manera indicada por ésta;
iii. el trabajador retiene, como remuneración, el monto que le queda del
monto recibido de conformidad con el contrato, después de deducir sus
costos de ejecución” (traducción del autor).
Una vez sentados estos criterios, presentaremos de manera muy sucinta
tres decisiones recientes en las que en el momento de efectuar la
calificación contractual se ha aplicado la doctrina jurisprudencial antes
expuesta, incluido el elemento de la “exclusividad del servicio”. Por
razones de espacio, sólo profundizaremos los extremos de las decisiones
relativos a la cuestión de la “exclusividad” del servicio, elemento
relevante en nuestro análisis comparativo Quebec-Ontario.
3 Esto quiere decir que, para que se reconozca la existencia de la relación laboral,
del análisis de la prueba debe fluir que las probabilidades de que tal relación haya
existido son más altas que las probabilidades de que no haya existido.
278
1. Primer caso de Quebec: Rita Venti-DeMoulin vs. Hannes Lamothe
(Auberge Beaux Rêves et SPA). Decisión del Tribunal administrativo
de Trabajo del 15 de agosto del 2017.
Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Trabajo
en virtud de los artículos 122 – despido por prácticas prohibidas al
empleador – y 124 – despido injustificado – de la Ley de Normas
Laborales (LNL), por la estetista Rita Venti-DeMoulin – en adelante
“La Estetista” - en contra del albergue turístico “Beau Rêves et SPA” –
en adelante “El Albergue”. La Estetista prestaba diversos servicios de
cuidado personal. Se le remunera en función de cada servicio brindado a
los clientes de El Albergue, según un tarifario establecido por éste último.
Su prestación se daba de domingo a martes entre las 8 a.m. y las 9 p.m.
En el plano profesional, goza de autonomía técnica, pero debe respetar
las políticas de El Albergue en lo que se refiere a la atención al cliente
y el mantenimiento del aseo del local, entre otros aspectos. Luego de
evaluar los índices reveladores de subordinación jurídica y los elementos
que podrían poner en evidencia una prestación autónoma, el tribunal
concluyó que La Estetista era una trabajadora asalariada, protegida por
la LNL.
Uno de los argumentos utilizados por El Albergue para desestimar
la pretensión del empleador en cuanto al carácter autónomo de la
prestación, y referido al elemento “exclusividad del servicio”, consistió en
afirmar que así La Estetista hubiese constituido una persona jurídica –
cosa que hizo – para ofrecer sus servicios a otros clientes – proyecto que
no se llegó a concretizar -, tal eventualidad no habría enervado el carácter
laboral de la relación, dado que el análisis debe estar centrado en el
período de la semana en que se presta servicios. El mismo tribunal añade
que La Estetista era libre de dedicarse a otras actividades lucrativas fuera
de sus horas de trabajo, que eran de carácter regular y supervisadas, sin
que esto hubiese alterado la naturaleza de su relación con El Albergue5.
2. Segundo caso de Quebec: Éric Pineault vs. Centre de la petite enfance
de l’Université de Montréal. Decisión del Tribunal del Trabajo del 31 de
octubre del 2018.
Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Trabajo en
virtud de los artículos 123.6 – hostigamiento psicológico – y 124 – despido
injustificado - de la LNL, por el administrador de establecimiento
Éric Pineault - en adelante, “El Administrador” -, contra el Jardín de
Infantes de la Universidad de Montreal – en adelante, “El CPEUM” -.
El Administrador prestaba servicios administrativos vinculados con
el funcionamiento cotidiano de El CPEUM, en particular en materia
de gestión de personal, inscripción de niños y apoyo logístico a las
educadoras. Bajo contrato laboral desde el año 2007, en junio del 2017
El CPEUM propone a El Administrador la firma de un contrato de
prestación de servicios por un período de cuatro meses, luego del cual el
contrato no es renovado, dando así origen al proceso judicial en cuestión.
El tribunal concluye que las partes estuvieron ligadas en este último
período por una relación laboral. En cuanto al elemento subordinación,
el tribunal constata que El Administrador continuó a prestar servicios
bajo la supervisión del CEPEUM. Asimismo, concluyó que el elemento
“dependencia económica” se encontraba también presente. Para
el tribunal, la firma del nuevo contrato no cambió el estatus de El
Administrador.
En lo que se refiere específicamente a la cuestión de la exclusividad del
servicio, si bien el tribunal admite que El CEPEUM hizo entender al
demandante que podría incrementar sus ingresos prestando servicios a
otras instituciones análogas, lo cierto es que su prestación semanal era a
tiempo completo, haciendo un total de 37.5 horas, lo que, en la práctica,
según el mismo tribunal, hacía inviable tal posibilidad. Como se pude
apreciar, el tribunal da por sentado que trabajar a tiempo completo es
sinónimo de exclusividad del servicio, lo que implica descartar el factor de
la “pluralidad de clientes”, característico del empresario independiente.
3. Tercer caso de Quebec: Pierre Gervais vs. Techni-Service Assurance
inc. Decisión del Tribunal del Trabajo del 26 de marzo del 2018.
Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Trabajo en
virtud del artículo 124 de la LNL – despido injustificado - por el técnico
en electrónica Pierre Gervais – en adelante, “El Técnico” – contra Techni-
Service Assurance inc. – en adelante, “La Evaluadora” -. El Técnico
comenzó a prestó servicios a la Evaluadora, compañía de evaluación de
siniestros, entre el mes de abril del 2012 y el 8 de febrero del 2016. La
Evaluadora afirma que se trata de un contrato de prestación de servicios.
Anteriormente, lo hizo entre noviembre del 2010 y julio del 2011 a través
de una agencia de intermediación laboral. El Técnico forma parte del
equipo que se desplaza al lugar del siniestro, a pedido de La Evaluadora,
cada vez que una compañía de seguros requiere de los servicios de ésta.
El Técnico es un “trabajador de guardia” (on-call worker), que debe estar
dispuesto a desplazarse cada vez que La Evaluadora requiere sus servicios.
Su tiempo efectivo de servicios varía entre 28,5 y 32 horas. Luego de
analizar todos los hechos pertinentes para la aplicación del esquema de
análisis relativo a la subordinación jurídica y a la dependencia económica,
el tribunal concluye que El Técnico es un trabajador dependiente.
En el caso de los “trabajadores de guardia”, los períodos de prestación
efectiva de servicios son irregulares e imprevisibles, y varían en función
de las necesidades del dador de trabajo. En el caso que nos ocupa, la
prestación dependía de la producción de un siniestro y de la consiguiente
solicitud de intervención por parte de una compañía aseguradora. A
pesar de que La Evaluadora afirma que El Técnico no estaba sujeto a
una obligación de exclusividad, este último afirma que el hecho de estar
“de guardia” de manera permanente, hacía prácticamente imposible
que realizara otras actividades profesionales. El tribunal concluye que la
exclusividad del servicio que se presentaba de facto colocaba a El Técnico
en situación de dependencia económica.
II. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN LA
PROVINCIA DE ONTARIO.
De manera similar a lo que sucede en el derecho quebequense, en el
derecho de Ontario, la cuestión de la calificación contractual con miras
a distinguir entre el “dependent contractor” (empresario dependiente)
y el “independent contractor” (empresario independiente) es asunto
de particular importancia. Ello es así, porque en Ontario se reconoce
a favor del primero el derecho a recibir un pre-aviso de despido, cuyo
límite máximo suele ser de dos años6. Y al igual que lo han hecho los
tribunales de Quebec, los tribunales de Ontario también se sirven
de un esquema analítico dual que toma en cuenta dos elementos: el
control ejercido por el dador de trabajo sobre el prestador de servicios
y la dependencia económica de éste respecto de aquél7. Sin embargo,
como veremos, la common law de Ontario no asimila al “empresario
dependiente” a la categoría de “empleado”. Y no existe en el equivalente
de la Ley de Normas Laborales de Quebec – la Employment Standards
Act de Ontario – una definición extensiva de “trabajador asalariado”
aplicable al “empresario dependiente”.
Como lo recuerdan Langille y Davidov, en el common law canadiense,
que rige las relaciones jurídicas entre particulares, incluida la relación
laboral, es la noción de “control”, y no la de “subordinación jurídica”
– utilizada en Quebec –, el primer elemento conceptual central en el
proceso de calificación contractual8. Sin embargo, como veremos más
adelante, la noción de “control” no difiere en gran medida del concepto
de “dirección”, mencionado en el artículo 2085 del CCQ. Los mismos
autores indican que la noción de control utilizada por los tribunales
anglo-sajones de Canadá ha evolucionado. Así, se ha pasado de una
noción de control que exigía una supervisión directa sobre el prestador
de servicios a una de carácter “burocrático” o “administrativa”, lo que
permite considerar como trabajadores a quienes poseen autonomía
técnica, benefician de un gran margen de discrecionalidad o realizan sus
actividades al exterior del local del dador de trabajo9.
El otro elemento analítico fundamental del proceso de calificación, desde
el punto de vista del common law canadiense, es el de dependencia
económica. Respecto de éste criterio, cabe señalar que el análisis
tradicionalmente efectuado por las cortes de justicia se centra en la
posibilidad de tener ganancias o pérdidas. Esto significa que el empresario
independiente, a diferencia del empresario dependiente, asume el riesgo
del negocio, aunque como bien señalan Langille y Davidov, los tribunales
no han tenido reparos en calificar a la relación jurídica como “laboral”
en casos en los que el prestador del servicio asumía buena parte de
los riesgos10. Visto desde otro ángulo, el empresario dependiente está
integrado al negocio de su “gran – y a veces único - cliente” y, en buena
cuenta, es un satélite de éste11.
4 Esta ley, llamada en francés Loi sur les normes du travail, consagra los derechos
laborales mínimos de quien tiene el estatus de trabajador asalariado y está regido
por las leyes laborales de Quebec.
5 Párrafos 108 a 110 de la decisión.
6 Elementos tales como la antigüedad del servicio, la edad del trabajador y la
posibilidad de conseguir un nuevo empleo equivalente entran en juego para
modular su duración.
7 El “leading case” en este campo es la decisión de la Corte Suprema de Canadá
recaída en el caso Montreal v. Montreal Locomotive Works en 1947. En esta
decisión se estableció que para distinguir al trabajador asalariado del empresario
independiente era menester examinar cuatro elementos: el control, la propiedad
de los útiles, la posibilidad de tener utilidades y la posibilidad de sufrir pérdidas.
8 Brian A. Langille; Guy Davidov, Beyond Employees and Independent Contractors:
A View from Canada, 21 Comp. Lab. L. & Pol’y J. 7 (1999).
279
En una decisión del Tribunal Laboral de Ontario relativa a la cuestión12,
se especificó que en el momento de efectuar la calificación de la relación
jurídica se podría tomar en cuenta distintos factores como : el carácter
intuito persona de la prestación; la propiedad de los instrumentos de
trabajo; el suministro de materiales; la presencia de elementos que
revelen actividad empresarial del lado del empresario prestador de
servicios; la participación en el mercado para buscar nuevos clientes; la
libertad de rechazar ofertas de servicios; fluctuaciones en los honorarios;
integración en la organización del cliente; el grado de especialización,
habilidad, experiencia o creatividad empleados; derecho a controlar
ejecución del trabajo; si los términos del contrato se asemejan al contrato
de trabajo, como por ejemplo, la periodicidad del pago de la retribución;
y si el “empresario” presta servicios en condiciones similares a quienes
en la misma organización tienen el estatus de trabajador subordinado.
Dos decisiones claves sobre de la Corte de Apelaciones de Ontario han
retenido nuestra atención: Mckee vs. Reid’s Heritage Homes Ltd. (2009)
y Keenan vs. Canac Kithchens Ltd. (2016).
1. Primer caso de Ontario: Mckee vs. Reid’s Heritage Homes Ltd.
Decisiones de la Corte Superior de Ontario del 19 de noviembre del
2008 y de la Corte de Apelaciones de Ontario del 23 de diciembre del
2009.
Demanda presentada por Elizabeth McKee – en adelante, EM-, titular
de la empresa Nu Home Services – en adelante, “NHS” – contra la
empresa constructora de inmuebles Reid’s Heritage Homes Ltd. – en
adelante, “RHH” – en la que se reclama el pago de una indemnización
por despido sin pre-aviso. EM suscribió inicialmente un contrato en 1987
con RHH, en virtud del cual la primera asumía la promoción y la venta
a particulares de un conjunto de inmuebles construidos por RHH a
cambio de una comisión. Ejecutado este acuerdo, EM continuó a vender
casas por cuenta de RHH, bajo el título de “gerente de ventas”. EM
contrató posteriormente personal a cargo de NHS para la ejecución de
los servicios de venta a su cargo, el cual era remunerado por esa misma
empresa, la que facturaba por todos los servicios prestados a RHH. En
el año 2005 RHH procede a una reorganización: todos los agentes de
NHS serán incorporados a su nómina. Los términos de la relación con
EM son renegociados, pero sin llegarse a un acuerdo. La relación se
extingue y RH reclama ante la Corte Superior una indemnización por
despido sin pre-aviso. Mediante decisión de fecha del 19 de noviembre
del 2008, la Corte Superior de Ontario reconoce a favor de EM el estatus
de “trabajador dependiente” y le otorga una indemnización por despido
sin pre-aviso ascendente a 18 sueldos. Esta sentencia es confirmada por
la Corte de Apelaciones (en adelante, la CAO), mediante sentencia del
25 de noviembre del 2009.
En su decisión, la CAO especifica que es menester distinguir entre tres
categorías distintas: el empleado (trabajador asalariado), el “empresario
dependiente” y el “empresario independiente”. Según la CAO, en casos
como el de la relación entre EM y RHH, el análisis debe constar de dos
etapas. En un primer momento, se debe establecer si el prestador de
servicios es un empleado o un empresario. Para tal efecto, el análisis debe
incluir una serie de factores similares a los utilizados por los tribunales
de Quebec13. En segundo lugar, si el análisis no inclina la balanza a
favor de la tesis de la presencia de un empleado, la CAO sostiene que
se debe proceder a distinguir entre el “empresario dependiente” y el
“empresario independiente”, el primero de los cuales tendrá derecho a
una indemnización de ruptura sin pre-aviso del contrato, en virtud de
la common law. Para tal efecto, se debe analizar si existe dependencia
económica entre el prestador de servicios y el dador de trabajo. Según el
mismo colegiado, tal dependencia puede ser demostrada por el carácter
exclusivo o cuasi-exclusivo de dichos servicios, cosa que se dio en el caso
de la prestación a cargo de EM.
2. Segundo caso de Ontario: Keenan vs. Canac Kitchens Ltd. Decisiones
de la Corte Superior de Ontario del 21 de enero del 2015 y de la Corte
de Apelaciones de Ontario del del 18 de enero del 2016.
Demanda presentada por los esposos Lawrence Keenan y Marilyn
Keenan – en adelante “LK” y “MK”, respectivamente - contra la
empresa productora y comercializadora de accesorios de cocina Canac
Kitchens Ltd. – en adelante, “CKL” –. Los esposos pretenden obtener
una indemnización de despido sin pre-aviso. LK comenzó a prestar
servicios a CKL en 1976 como instalador de cocinas y luego como jefe
de equipo. En el caso de MK, el inicio de su prestación de servicios data
de 1983. En 1987, CKL decidió transformar el estatus de LK y MK en el
de “empresarios”. CKL estableció un tarifario y se obligó a transferir a los
esposos la retribución respectiva, que cubriría el salario de los miembros
del equipo. Según el acuerdo, LK y MK prestarían servicios a tiempo
completo y con dedicación exclusiva. En el año 2006, debido al declive
de las ventas de CKL y con conocimiento de ésta, LK y MK empiezan a
brindar servicios para otra empresa a tiempo parcial, pero manteniéndose
ocupados gran parte del tiempo al servicio de CKL. En el año 2009 el
contrato es rescindido sin pre-aviso por cierre de la empresa. Mediante
decisión de fecha del 21 de enero del 2015, la Corte Superior de Ontario
reconoce a favor de LK y MK el estatus de “empresario dependiente” y
les otorga una indemnización por despido sin pre-aviso ascendente a 26
sueldos. Esta sentencia es confirmada por la Corte de Apelaciones (en
adelante, la CAO), mediante sentencia del 27 de enero del 2016.
El tribunal de primera instancia aplicó criterios similares a los empleados
en el caso Mckee vs. Reid’s Heritage Homes Ltd. para concluir que
LK y MK eran “empresarios dependientes” y que en su caso se daba
exclusividad o, en todo caso, “un alto grado de exclusividad”. El recurso
de apelación buscó revertir la tesis de la “exclusividad”, dado que, en los
últimos tres años de servicios, hubo prestación de servicios a favor de
otra compañía. La Corte de Apelaciones confirmó la sentencia apelada.
Según el parecer de la corte, la exclusividad debía ser apreciada a lo largo
de toda la relación y no solamente en los últimos tres años. Según la
corte, en este último período hubo un nivel elevado de exclusividad,
elemento que pone en evidencia la dependencia económica de LK y MK
respecto de CKL.
CONCLUSION
En Quebec, la operación de calificación contractual se realiza tomando
como punto de partida las definiciones de contrato de trabajo (artículo
2085) y de empresa o de servicio (artículo 2098) propuestas por su
Código Civil, mientras que la efectuada en Ontario, siguiendo la técnica
del common law, fluye de precedentes jurisprudenciales que examinan
elementos como el control y la dependencia exonómica. Sin embargo,
no se puede soslayar el hecho de que existen puntos de convergencia
evidentes en sus jurisprudencias respectivas. En efecto, en ambas
provincias los jueces identifican la presencia en una relación jurídica de
un “empresario dependiente” examinando aspectos como el grado de
control ejercido por el dador de trabajo sobre el prestador de servicios,
la posibilidad de tener pérdidas o ganancia y la exclusividad del servicio
(manifestaciones de la dependencia económica), por citar los más
importantes.
En Quebec, el “empresario dependiente” es reconocido como una
categoría de trabajador asalariado. Por ello, solo se podrá reconocer tal
estatus a quien se encuentre subordinando jurídicamente al dador de
trabajo. La Ley de Normas Laborales de Quebec le será aplicada en la
medida en que se pruebe la existencia de todos los elementos esenciales
del contrato de trabajo. La dependencia económica es un rasgo
sintomático, mas no un elemento esencial del estatus de “empresario
dependiente”. En Ontario, el common law no reconoce al “empresario
dependiente” como “trabajador asalariado”, dado que, según la doctrina
jurisprudencial en vigor, no se encuentra bajo el control del dador de
trabajo. Sin embargo, en la medida en que se pruebe que la relación del
primero con el segundo sea “exclusiva” o presente “un alto grado de
exclusividad”, se le distinguirá del “empresario independiente” y tendrá
derecho a un pre-aviso de extinción contractual.
9 Op. Cit., p. 19.
10 Por ejemplo, el caso de un trabajador pagado íntegramente a base de comisiones.
Op. Cit., p. 21.
11 Se trata del llamado criterio de “integración en la empresa” que, en opinión
de Langille y Davidov no es sino una faceta del llamado control burocrático o
administrativo. Op. Cit., p. 21.
12 Canadian Labour Congress, Local 1689 v. Algonquin Tavern, 3 CLRBR 337 (1981).
13 Exclusividad del servicio, supervisión del prestador de servicios ejercida por el
cliente, utilización de instrumentos de trabajo propios o proporcionados por el
prestador de servicios, riesgo de pérdidas, etc.
280
El crédito horario sindical.
Lanchini, Matías Francisco.
1.- El crédito horario sindical, un derecho
individual de alcance colectivo.
El crédito horario para uso sindical es una libertad individual de
alcance colectivo. Se trata de una prerrogativa del representante de
los trabajadores en la empresa (cualquiera sea su naturaleza jurídica
unitaria y/o sindical), que se proyecta hacía el colectivo representado.
El derecho del trabajo tiene un particular modo de representación
colectiva de los intereses de los trabajadores el cual no encuadra en las
previsiones del mandato del derecho privado ni en la representación
política del derecho público .
Esta representación materializa las determinaciones colectivas de
las condiciones laborales y la defensa sectorial de los intereses de
los trabajadores en la empresa, siendo un instituto fundamental del
derecho del trabajo que concreta los derechos individuales de los
trabajadores en el lugar donde se produce el particular fenómeno de la
sujeción del trabajador a los poderes del empresario (la “subordinación
de la voluntad”).
A diferencia del derecho civil y del derecho público, la institución
del representante hace que la colectividad representada acceda
a la vida jurídica . La idea cardinal que campea todo el instituto de
la representación directa de los trabajadores es “la civilización de
la empresa”. Es en la empresa el trabajador somete su persona y su
voluntad a las órdenes del empleador, verificándose una verdadera
relación de jerarquía. El derecho del trabajo ha tenido siempre y tiene
por primera razón de ser la de “civilizar” el poder empresarial , creando
un marco jurídico de carácter ambivalente
Una de las exteriorizaciones del proceso de civilización del poder
empresarial es el reconocimiento de libertades individuales de
proyecciones colectivas dentro del establecimiento o, dicho de otro
modo, de garantías puestas en cabeza de los representantes de los
trabajadores para que defiendan los intereses del colectivo frente al
empleador.
Estas garantías son derechos de titularidad individual de los
representantes proyectadas hacía el colectivo representado y refieren
a una noción omnicomprensiva del ejercicio de la libertad sindical en la
empresa; la cual, se realiza a partir del reconocimiento de prerrogativas
positivas (de hacer, en cabeza del representante) y negativas (de
no hacer, en cabeza del empleador), siendo el crédito horario
para uso sindical una típica garantía positiva que facilita la acción
representativa en el lugar de trabajo y, cuya función es democratizar
el poder del empresario a fin de concretar el proceso de la “civilización
de la empresa”, canalizando los derechos e intereses de la base social
representada.
2.- El crédito horario sindical como garantía
representativa.
Las garantías representativas evocan el conjunto de prerrogativas
de protección y de acción del representante. Las primeras, refieren a
mecanismos de custodia de libertad sindical para prevenir, reparar
y/o castigar las conductas intenten dañar, o hayan dañado, a los
representantes de los trabajadores. Las segundas, evocan garantías
instrumentales que aseguran la eficacia de la función representativa.
Se trata de medios instrumentales de titularidad individual de los
representantes puestas en función del colectivo de trabajadores, tales
como la facilidad locativa (cesión de espacio físico), la disposición
de carteleras y, las franquicias horarias de usufructo sindical ; todas
garantías necesarias el cumplimiento de la gestión sindical (Art. 14 bis
Constitución Nacional).
El ejercicio de funciones representativas requiere la concesión auxiliar
de una serie de prerrogativas al representante de personal, entendidas
como derechos integrados en el poder de representación legal que
debe satisfacer el empresario con cargo al patrimonio de la empresa .
3.- Naturaleza jurídica del crédito horario
sindical. Las funciones representativas.
La “civilización de la empresa” se concreta con el ejercicio de libertades
individuales con proyecciones colectivas, las cuales configuran áreas
de autonomía que escapan al poder de dirección del empresario,
salvaguardando las libertades del trabajador de los excesos del vínculo
de subordinación .
El crédito horario sindical refiere a espacios de franquicia temporal que
la ley o la autonomía colectiva expropian de la organización patronal
para colocarlos al goce de las libertades colectivas, pudiendo definirse
sintéticamente como: “el tiempo de ejercicio de autonomía colectiva
en la empresa”.
La garantía de crédito horario viene a reconocer a los representantes
de los trabajadores el derecho a disponer de un número determinado
de horas mensuales retribuidas que deberán destinar para el ejercicio
de funciones de representación .
El crédito horario hace referencia a la utilización de un número de
horas que el representante puede dedicar a las tareas a su cargo sin
detracción de salario correspondiente, una ruptura del sinalagma
contractual trabajo-salario, que beneficia, sin embargo, a ambas partes
en igual medida que toda la autonomía colectiva, es decir: en cuanto a
la simplificación de los sujetos interlocutores .
El goce de crédito horario es una prerrogativa inserta en la
Recomendación nº 143 de la OIT, que aconseja reconocer a los
representantes la facilidad de: “disfrutar, sin pérdida de salario ni de
prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para
desempeñar las tareas de representación en la empresa.” (Art. 4, inciso
10 Recomendación nº 143 OIT).
Este crédito horario si bien es de titularidad individual, tiene
una proyección colectiva puesta en favor de los intereses de los
representados, es decir, para el ejercicio de “funciones representativas”.
Las funciones de representación de los trabajadores conlleva la
inversión de tiempo, de modo que si la ley no lo garantizara, - esto
es, no avalara un número de horas imputables a la jornada laboral
del representante,- se vería obligado a ocupar su tiempo privado de
descanso, lo que supondría un claro desincentivo para ejercer tales
cargos, entorpeciendo su correcto desarrollo .
Evidentemente, las “funciones de representación” configuran el límite
funcional del crédito horario para uso sindical, es decir, debe limitarse
al marco propio de tal representatividad, que por muy amplio que sea,
no puede amparar actuaciones que no guarda ninguna relación con
dichas funciones .
Las funciones representativas son todas aquellas que tanto la ley,
la autonomía colectiva, como asimismo la propia dinámica de las
relaciones industriales, asignan al representante para la defensa y
gestión del interés general de la base social representada, sea dentro
del establecimiento, como en la propia sede sindical. En este sentido,
las funciones representativas refieren a las competencias que la ley
asigna al representante de los trabajadores (en el caso argentino art.
43 y 44 Ley 23.551), como asimismo, en todas aquellas instancias
que requieran participación del representante el seno del sindicato
(participación de plenarios, asambleas y congresos), y también para
participar de la negociación colectiva, cuando la misma se desarrolla
en el ámbito descentralizado de la empresa (art. 17 ley 14.250).
El crédito horario se ejerce durante la jornada laboral del representante,
y debe ser utilizado en interés de la colectividad representada, nunca
en beneficio propio. En caso de que eso suceda, se tratará de una
conducta contraria a la buena fe en doble sentido: primero, hacía el
colectivo representado, que podrá accionar los mecanismos legales
y/o estatutarios para revocar el mandato al representante (art. 42
Ley 23.551); segundo hacía el empresario, quien podrá sancionar y/o
despedir con justa causa al representante previa acción judicial de
exclusión de tutela (art. 52 Ley 23.551).
4.- El crédito horario sindical en el derecho
positivo argentino.
En Argentina, el sistema de representación de los trabajadores en la
empresa adquiere contornos específicos que permite encuadrarlo
como un sistema de representación sindical de ascendencia unitaria,
teniendo en cuenta que el representante de los trabajadores es parte
de un órgano sindical (debe estar afiliado y ser elegido en comicios
convocados por el sindicato); pero, a diferencia del sistema de
“doble canal” (que rige en España, Francia, Portugal, etc), ejerce su
representación al conjunto los trabajadores del establecimiento estén,
o no, afiliados al sindicato.
La representación directa de los trabajadores en la empresa es ejercida
por los delegados sindicales quienes son elegidos por el voto directo
y secreto de todos trabajadores del centro de trabajo, constituyendo
un “canal único” que representa a los trabajadores frente al
empleador, frente al sindicato y ante la autoridad administrativa
laboral, representando también al sindicato frente al empresario y los
281
trabajadores, asumiendo una representación múltiple y compleja o
“multidireccional”, conforme surge del art. 40 de la ley 23.551.
La razón del instituto de la representación de los trabajadores es la
gestión de los intereses de los mismos en la empresa; por ello la ley
23.551 articula una serie de derechos y garantías individuales en
cabeza del representante y obligaciones del empresario, las que tienen
proyecciones colectivas establecidas a favor de los representados.
El art. 44 de la ley regula obligaciones del empleador frente al
representante, entre ellas la de conceder a cada uno de los delegados
del personal, para el ejercicio de sus funciones, un crédito de horas
mensuales retribuidas de conformidad con lo que se disponga en la
convención colectiva aplicable.
La garantía de crédito horario reconoce a los representantes de los
trabajadores un número determinado de horas mensuales retribuidas
que deben destinar al ejercicio de las funciones representativas. La
norma fija como principio general la obligación patronal de conceder el
crédito horario, delegando a la autonomía colectiva la competencia de
reglamentar lo sustancial el derecho, en especial el aspecto cuantitativo
del mismo, es decir, la cantidad de horas mensuales retribuidas.
No se trata de la licencia con goce de haberes que ostentan los
funcionarios sindicales quienes dejan de prestar funciones en la
empresa para abocarse a los cargos estatutarios del órgano sindical
centralizado (art. 48, primer párrafo, ley 23.551), sino de una dispensa
temporal de prestar funciones con carácter retribuido, por la que se
faculta al representante a no realizar tareas laborales para destinar ese
tiempo al ejercicio de funciones representativas.
Al incluir el deber de otorgamientos de las denominadas “horas
gremiales” – “horas mensuales retribuidas” en la expresión legal -,el
inciso c) del mismo artículo 44 de la Ley de Asociaciones Sindicales
ha incorporado el instituto del “crédito de horas” regulado por
legislaciones europeas como Italia, Francia y España, que consiste en
asignar a cada delegado un determinado tiempo disponible por periodo
mensual para der destinado al ejercicio de funciones gremiales,
que comprenden, por hipótesis, desde la ocupación en cuestiones
laborales o gremiales que suceden dentro del establecimiento hasta la
participación en actividades en la sede sindical y la gestión de trámites
ante la autoridad de aplicación o la obra social.
5.- La autonomía colectiva fuente principal del
crédito horario sindical.
El derecho al crédito horario se configura como un derecho necesario
relativo, es decir, su carácter es de norma mínima y puede ser mejorado
por CCT . A diferencia de lo que sucede en España, donde el art 68 del
Estatuto de los Trabajadores regula la cuantía del crédito horario (la
escala de horas conforme cantidad de trabajadores representados), en
nuestro país el art. 44 inciso c) solo se limita a consagrar el derecho,
delegando lo sustancial del instituto a la autonomía colectiva.
La ley establece genéricamente la obligatoriedad del otorgamiento del
crédito horario en si misma dejando librado a lo que disponga cada
convenio colectivo en particular los aspectos relativos la cantidad de
horas gremiales y las modalidades de su otorgamiento .
El legislador se limitó a consagrar el derecho, encomendando a la
autonomía colectiva los contenidos primordiales para el eficaz ejercicio
del mismo, particularizando la generalidad de la ley a las necesidades
sectoriales.
La norma legal reconoce mínimamente el derecho, dejando un amplio
espacio a la autonomía colectiva privada como fuente adecuada para
fijar las modalidades necesarias de la garantía del crédito horario para
uso sindical. Así, los convenios colectivos no van solamente a poder
mejorar la cuantía del crédito horario y regular eventualmente su
acumulación, sino que pueden regular también su distribución, la
modalización de su ejercicio o la definición de las actividades a las que
puede destinarse .
Al tratarse de un instituto con proyecciones colectivas, es la propia
autonomía colectiva la fuente más apta para regular el modo de
ejercicio del crédito horario, la cuantía del mismo (la cantidad de
horas), los límites funcionales, la suspensión del mismo ante vicisitudes
del contrato de trabajo, el otorgamiento de preavisos, la posibilidad de
acumular horas, etc.
El convenio colectivo de trabajo es el instrumento más idóneo para
regular el derecho al crédito horario para uso sindical teniendo en
cuenta la especificación sectorial y el rol de la autonomía colectiva en
la gobernanza de las relaciones industriales, en lo que se denomina
“negociación colectiva de gestión” .
En cuanto al nivel de la negociación colectiva, es decir, el espacio donde
se produce la acción normativa, se destaca que en los niveles menores
(empresas o centros de trabajo), es menos complejo el tratamiento
de cuestiones que resultan inabordables en niveles superiores, lo que
constituye en un espacio de mayor riqueza cualitativa de contenidos
. Es por ello que, los niveles más descentralizados resultan más
adecuados para regular las especificaciones propias de la garantía de
crédito horario para uso sindical.
Al tratarse de regulación autónoma de derechos derivados del principio
de la libertad sindical, se trata de típicos contenidos obligacionales que
establecen derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos. Si bien
el crédito horario sindical, al tener un destinatario individual podría
confundirse con una clausula normativa, es claro que la proyección
del mismo hacía la colectividad representada, como mecanismo
instrumental de defensa sectorial de los intereses de los trabajadores,
lo configura como una clausula obligacional de las convenciones
colectivas de trabajo.
No obstante, en nuestro país se verifica una escasa regulación
autónoma del crédito horario para uso sindical, como asimismo
sendas limitaciones en cuanto a su ejercicio en aquellos convenios
donde se encuentra regulado, lo que condiciona y restringe la eficacia
del instituto como mecanismo destinado a la representación colectiva.
Conforme datos del Observatorio de Derecho Social de la CTA el
crédito horario para uso sindical se encuentra regulado 53,35% de los
CCT homologados entre 2006 y 2008 (55,26% de los convenios de
empresa y en el 49,18% de los convenios de actividad). Sin perjuicio
de ello, en la mayoría de esos convenios, se regulan limitaciones en el
ejercicio del derecho, ya que, en el 69,15% de los CCT asignan menos
de una hora diaria para esta tarea, y asimismo, en general disponen
que el crédito horario solo puede utilizarse para la realización de
actividades fuera del establecimiento , Por otro lado, en muchos otros
convenios se requiere la autorización previa del sindicato para ejercer
el derecho, lo que expone sendas limitaciones a la funcionalidad
representativa incompatibles con la naturaleza jurídica del instituto.
En caso de silencio del convenio colectivo en materia de crédito
horario para uso sindical, serán determinantes la aparición de fuentes
supletorias, como los acuerdos internos de empresa y/o los usos
y costumbres. En el supuesto de que no existieren previsiones en la
norma convencional, el modo de otorgamiento y goce precisos del
crédito horario podrá regirse por acuerdo interno de empresa, en cuya
celebración participan las comisiones internas o cuerpos de delegados
y/o por usos y costumbres .
Sin perjuicio de la negociación colectiva formal, con alcance erga
omnes, la dinámica de las relaciones laborales genera un espacio
propicio para que el conjunto de los delegados ejerzan una micro-
negociación de las condiciones de trabajo, permitiendo la adaptación
de las previsiones contenidas en los Convenios colectivos en la realidad
productiva concreta y particular de cada empresa o establecimiento , o
bien, emergiendo como fuente supletoria en caso de silencio del CCT,
lo que permite que muchas veces, que en estos acuerdos informales
surjan regulaciones del crédito horario sindical.
Por otra parte, la generalización de una práctica empresarial, como
manifestación de costumbre genera conciencia de obligatoriedad, a
pesar de la falta de regulación en el CCT. De este modo, es común
en las relaciones laborales que los representantes de los trabajadores
usufructúen el crédito horario de manera reiterada en el tiempo y con
el consentimiento del empleador, generando una práctica empresarial
como manifestación de costumbre, que se convierte en fuente de
derecho supletoria ante la falta de normativa convencional.
6.- Los sujetos titulares del crédito horario
sindical en Argentina.
El sujeto titular del crédito horario para uso sindical en el derecho
positivo argentino es el delegado sindical, quien es electo por todos sus
compañeros de trabajo en comicios realizados en el establecimiento y
que, debe estar afiliado al sindicato con personería gremial conforme
art. 41 inc. a) de la ley 23.551.
Este requisito de afiliación al sindicato con personería gremial para
ejercer la función representativa ha sido declarado inconstitucional
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
“Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/Ley
de Asociaciones Sindicales”, el 11/11/2008, en la inteligencia de que la
prerrogativa de titularidad exclusiva y excluyente del sujeto sindical
mayoritario para ejercer la representación de los trabajadores en la
empresa, resulta una vulneración de la libertad sindical en desmedro
282
de los sindicatos simplemente inscriptos y sus representantes.
De ello deriva que, por fuente jurisprudencial, se han ampliado los
sujetos titulares del derecho al crédito horario para uso sindical,
toda vez que, si el sindicato simplemente inscripto puede convocar
a elecciones de delegados, es claro que los mismos deben contar con
las prerrogativas y protecciones que ostentan los delegados de los
sindicatos con personería gremial.
No obstante, se generan algunos interrogantes acerca la modalidad de
ejercicio del crédito horario del delegado del sindicato simplemente
inscripto, en particular si él mismo puede usufructuar el crédito
horario plasmado en el CCT negociado por el sindicato con personería
gremial y, sobre todo, si el delegado del sindicato simplemente inscripto
tiene derecho a desempeñar su actividad a partir del reconocimiento
del crédito horario de manera independiente, separado del que ejerce
el delegado del sindicato con personería gremial, o bien, debe ejercer
instituto en conjunto con los delegados del sindicato con personería
gremial.
Entendiendo que el pronunciamiento de la CSJN no cuestiona la
naturaleza jurídica sindical con ascendencia unitaria del sistema de
representación directa, sino su integración exclusiva del sindicato
con personería gremial, la inconstitucionalidad declarada por la
Corte Suprema implica que el órgano de representación sindical en la
empresa debe estar compuesto por representantes de los trabajadores
estén afiliados a sindicatos con o sin personería gremial, funcionando
como un órgano colegiado de composición plural.
Por lo que, el delegado del sindicato simplemente inscripto, tiene
derecho a integrar el órgano colegiado de representación sindical, y
en ese marco, debería ejercer el derecho al crédito horario para uso
sindical en igualdad de condiciones que los delegados de los sindicatos
con personería gremial.
7.- La retribución del crédito horario. La
indemnidad retributiva.
La prerrogativa del crédito horario implica que el representante
puede abocarse a tareas de representación sin deducción de salario,
una excepción al sinalagma contractual “trabajo-salario”, o bien,
una transferencia al empleador de ciertos costos para el ejercicio de
funciones de representación colectiva.
La retribución del crédito horario se relaciona con la garantía de
indemnidad retributiva. La finalidad es que el libertado o relevado de la
prestación de servicios por realizar funciones representativas no sufra
ningún tipo de perjuicio económico y no suponga un obstáculo para
el ejercicio de funciones de representación, obstáculo que repercute
no solo en quien soporta el menoscabo económico, sino que puede
proyectarse asimismo sobre los intereses de los trabajadores .
La función de representación implica la inversión de tiempo. Si ese
tiempo no fuera retribuido, el delegado o dirigente debería invertir
tiempo de descanso para ejercer la representación, circunstancia que
privaría de eficacia al instituto de la representación directa.
De esta forma se evita el desincentivo que para el desempeño de las
funciones representativas de derivaría de la perdida proporcional del
salario, siendo este el factor que contribuye más poderosamente a
conseguir la finalidad de eficacia de la representación perseguida por
la institución.
La retribución de horas de representación comprende el salario normal
de la hora ordinaria, incluyendo el promedio de los complementos por
cantidad o calidad de trabajo si se hubieran estado percibiendo . Ello
comprende el salario base y los complementos salariales, considerando
tanto los de carácter personal, como los vinculados al puesto de
trabajo. En concreto la retribución del crédito de horas que se confiere
a los representantes de los trabajadores comprende el pago de los
complementos salariales de carácter personal, como los complementos
por antigüedad o conocimientos especiales. Igualmente deben percibir
los complementos salariales vinculados al puesto de trabajo, que son
entre otros: los de penosidad, toxicidad o peligrosidad, asistencia,
manutención y nocturnidad .
En España, la indemnidad retributiva del representante, es doctrina
consolidada del Tribunal Constitucional, quien ha sostenido que
dentro del contenido de la libertad sindical, reconocido en el art.
28.1 de la Constitución se encuadra, como garantía de indemnidad
retributiva, el derecho del trabajador a no sufrir, menoscabo alguno
en su situación profesional o económica en la empresa. (Sentencia
Tribunal Constitucional 100/2014, 23.06.2014).
En definitiva, la indemnidad retributiva del representante es evitar
el menoscabo patrimonial del mismo y el efecto disuasorio que el
perjuicio retributivo podría provocar en el ejercicio de la libertad
sindical y las funciones de representación.
8.- La posibilidad del empleador de modificar
unilateralmente el crédito horario.
Inconstitucionalidad del art. 28 del Dto 467/88.
El art. 28 del Decreto 467/88, reglamentario del Art. 44 de la ley
23.551, dispone que el empleador puede reducir o aumentar el crédito
horario, en tanto iguale o supere la convención colectiva aplicable.
Es decir, faculta al empleador a modificar unilateralmente la cuantía
de crédito horario, cuando alguna norma supletoria o suplementaria
(acuerdo interno de empresa, usos y costumbres), establece una
mejora en el régimen convencional aplicable.
Se trata de un evidente exceso reglamentario contrario al espíritu
de la ley, en tanto el decreto reglamentario reconoce una facultad al
empresario que no encuentra respaldo en la normativa de jerarquía
superior, rebalsando las potestades reglamentarias del Poder Ejecutivo
Nacional (art. 99 inc. 2 de la CN).
El Poder Ejecutivo al reglamentar la ley debe cuidar de “no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias”. La manda constitucional
es prohibitiva y no supone otorgarle al Poder Ejecutivo la facultad
de definir los términos legales (un vicio bastante frecuente), llenar
supuestos vacíos o lagunas (otro vicio constante), “corregir errores”
ni interpretar con acciones positivas el supuesto espíritu de la ley, sino
tan sólo abstenerse de violarlas con aquellas excusas: Debe cumplir
fielmente sus disposiciones, de acuerdo a la finalidad y objetivos del
texto parlamentario.
9. Conclusión.
El crédito horario para uso sindical, a pesar de incorporación expresa
en el texto legal, encuentra sendas limitaciones en su ejercicio fáctico
derivadas de la falta de regulaciones convencionales y, la propia
restricción del decreto reglamentario, lo que deriva en un perjuicio en
los derechos e intereses de la colectividad representada.
La importancia trascendental que tiene la representación de los
trabajadores en el lugar de trabajo como instrumento más adecuado
para materializar los derechos individuales donde se produce el
fenómeno de la apropiación del trabajo humano y la sujeción del
trabajador a los poderes del empleador, requiere dinamizar el derecho
al crédito horario para uso sindical, a fin de que cumpla su rol de
mecanismo destinado a cumplir una misión sustancial en el Estado
Social de Derecho: la democratización de las relaciones laborales y la
civilización de la empresa.
Bibliografía:
BAYLOS GR AU, Antonio, Derecho del Trabajo, Historia, Fuentes y Derecho
Sindical, Ed. Bomarzo, Albacete, 2008.
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283
Nova configuração da contribuição
sindical: repercussões técnicas e o
neopeleguismo
Emelly Moura da Silva
Fábio Túlio Barroso
Resumo
A reforma trabalhista promovida pela Lei nº 13.467/2017 trouxe
repercussões no tocante à forma de custeio das entidades sindicais
no Brasil, em especial, no que concerne à contribuição sindical
(antigo imposto sindical), que se tornou facultativo o seu desconto.
Anteriormente, segundo o teor do artigo 578 da Consolidação das
Leis do Trabalho-CLT, a referida contribuição era devida por todos
aqueles que participassem de uma determinada categoria profissional
ou econômica, ou profissão liberal, em favor das entidades sindicais
respectivas. Por sua vez, o artigo 8º, IV da Constituição da República
determina que a regulamentação da contribuição sindical será prevista
em lei. Contudo, diante de tal realidade, emerge o objetivo de analisar
a capacidade de manutenção das entidades sindicais em face da
Reforma Trabalhista. Dessa forma, é justificável o questionamento: É
possível a manutenção dos sindicatos sem a contribuição compulsória
como determinada pela reforma trabalhista. No aspecto técnico
entende-se que a facultatividade da contribuição sindical aproxima
o modelo sindical brasileiro ao proposto pela Convenção nº 87 da
Organização Internacional do Trabalho – OIT. O sindicato e todas
as entidades dessa natureza consistem entidades representativas de
interesses de classes.Todavia na prática, esta aproximação formal do
modelo sindical brasileiro ao proposto pela citada convenção poderá
acarretar como efeito prático o fechamento dessas entidades. Por fim, a
problemática principal reside em analisar as dificuldades operacionais
decorrentes do fim da contribuição compulsória e o déficit de
representatividade, pelas dificuldades de organização, que poderá
propiciar o aparecimento de novos sindicatos amarelos ou pelegos,
de fácil dominação pelo poder econômico, permitindo imersão de um
neopeleguismo, fenômeno este que consiste no enfraquecimento da
atividade sindical obreira, vulneráveis ao poderio econômico, bem
como a possibilidade de acarretar na desestruturação do movimento
sindical.
 
1. Marcos histórico e sociológico do movimento
sindical brasileiro
Sabe-se que a indústria desenvolveu-se tardiamente no território
brasileiro se compararmos às grandes potências europeias, parte disto
justifica-se à uma vagarosa abolição da escravatura (principal força de
trabalho do século XIX no Brasil) e as paulatinas substituições laborais
por uma mão de obra “livre” e capacitada. Nesse ponto, emerge a
figura dos imigrantes europeus, que pouco a pouco, baseados com as
teorias de resistência ao modelo de utilização da mão de obra à época,
criaram as coalizões.
No Brasil, a evolução do sindicalismo se deu de forma paulatina e bem
diferente do que ocorreu na Europa:
No aspecto formal, as primeiras normas que possibilitaram a
sindicalização no Brasil foram no campo, com o Decreto número 979 de
1903, que possibilitava a organização de agricultores e de profissionais,
como características distintas do tradicional sindicalismo, possuindo
inclusive sentido cooperativista. Poucos anos depois, com o Decreto
número 1.637, de 1907, a criação de sindicatos profissionais urbanos
foi regulamentada.
Ainda que notadamente, o sindicalismo rural no Brasil era
praticamente inexistente, por uma série de motivos, como a legislação
trabalhista criada para o trabalho urbano, bem como a dificuldade
de acesso aos órgãos jurisdicionais, ainda não instalados no interior
do país até bem pouco tempo atrás, além da grande resistência dos
empregadores rurais em aceitar a organização sindical, sendo caso
tratado muitas vezes como de polícia.Fábio Túlio Barroso (2010).
Entretanto, seu ensejo também deve ser analisado pelo significativo
evento da aprovação da Lei do Sindicato, em 1931, em que a entidades
passaram a ter seus próprios regulamentos, os quais estavam sob o
poder do Estado, que incisivamente controlava suas ações, dando
causa inclusive às inúmeras revoltas de diversos grupos sindicais em
prol de maior liberdade de atuação. Bernadete (2011) pontua que:
Com a “Revolução de 1930”, liderada por Getúlio Vargas, é iniciado
um processo de modernização e consolidação de um Estado Nacional
forte e atuante em todas as relações fundamentais da sociedade.
Vargas acabaria atrelando a estrutura sindical ao Estado, destruindo
todas as bases sociais e políticas em que tinha se desenvolvido o
movimento sindical no período anterior. A partir da década de 30, o
Brasil passou a ser um país industrial e a classe operária ganhou uma
importância maior. O conflito entre capital e trabalho passou a ser
tratado como uma questão política. Por um lado, criou uma estrutura
sindical corporativista, dependente e atrelada ao Estado, inspirada no
Fascismo italiano; por outro, criou o Ministério do Trabalho, a Justiça
do Trabalho e a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
Ou seja, a partir da regulamentação da matéria em 1931, os sindicatos
estavam sob o poder do Estado, que controlava de forma incisiva suas
ações, dando causa inclusive às inúmeras revoltas de diversos grupos
sindicais em prol de maior liberdade de atuação. A contribuição sindical
tem regulamentação específica na CLT, antes mesmo da Constituição
da República de 1988. Com algumas modificações ao longo do tempo
em termos de seu conteúdo normativo, especialmente em relação à
sua denominação, que foi recebida por meio do artigo 8 º, IV da Carta
Maior, sem contudo, expressar qualquer nomen iuris. Originalmente,
a contribuição sindical tinha sido denominada imposto sindical, que
seguia, por eleição do legislador brasileiro, o sistema de união sindical,
ou seja, a existência de apenas um sindicato por categoria em cada
localidade, como pontuado por Mascaro (2011).
2. Do conceito de contribuição sindical e sua
função
Como antedito, originalmente, a contribuição sindical havia sido
denominada de imposto sindical. Ao longo dos anos, o imposto
sindical teve seu nome modificado para contribuição sindicalpor meio
do Decreto-Lei nº 27/1966, ampliado o seu espectro normativo por
meio do Decreto-Lei nº 925, de 1969, mantido seu caráter obrigatório
de pagamento para empregados, empregadores e profissionais liberais
de suas categorias representados por seus respectivos sindicatos.A
contribuição sindical caracterizou-se no transcurso do tempo como
uma significativa forma de financiamento para as entidades sindicais
básicas e anteriormente à Lei nº 13.467/2017 fora entendida como
Fábio Tulio Barroso (2010) apontou como:
A fonte mais importante de contribuições financeiras para as entidades
sindicais, a principal fonte de custeio, especialmente para entidades
sindicais profissionais e básicas.
Compreende-se por contribuição um valor pecuniário que é destinado
às entidades sindicais pelo seu custeio como entidade de classe, ou
seja, um meio pelo qual possibilita o financiamento de determinadas
atividades dos sindicatos. Esta contribuição financeira não tem como
objetivo e essência obter vantagem ou benefício sobre o trabalhador
ou empregador que contribuiu, mas o objetivo principal de proteção
e defesa dos direitos e garantias das respectivas categorias seja de
caráter coletivo ou individual, como analisa Carla Teresa Martins
Romar (2018) que:
O custeio da estrutura sindical no Brasil deriva de sua principal fonte
de obtenção de recursos, as contribuições pagas pelos representados.
O ordenamento jurídico prevê quatro tipos de contribuições a
serem pagas para as entidades sindicais: contribuição sindical,
contribuição confederativa, contribuição assistencial e mensalidade
dos associados. A contribuição sindical, instituída pela Constituição
Federal de 1937 (antigo imposto sindical), sempre constituiu-se na
principal fonte de arrecadação das entidades sindicais. Sempre foi
uma contribuição compulsória, que deveria ser paga por todos os
representados integrantes das categorias profissional e econômica,
independentemente de serem ou não associados ao sindicato. O
objetivo da cobrança é o custeio das atividades sindicais. No entanto, a
Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) não afetou as características
do modelo sindical instituído pela Constituição Federal de 1988, mas
trouxe importante e substancial alteração em relação à contribuição
sindical, retirando-lhe a compulsoriedade no pagamento. Assim,
as contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das
categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais
representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de
contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas, desde que prévia e
expressamente autorizadas (art. 578, CLT).
Portanto, destaca-se neste ponto que a supracitada contribuição
sindical, apesar de todas as modificações no transcurso do tempo
ainda representa uma importante fonte de manutenção de muitos
sindicatos (principalmente os de médio e pequeno porte), uma vez
o sindicalismo no Brasil representa não apenas, em sua maioria,
um reservado grupo, e sim toda uma categoria, dado o modelo
284
de unicidade sindical adotada no país, e por isso justifica-se ser
importante (ainda que tida como constitucional a sua facultatividade)
o não prevalecimento da burocratização quanto à sua arrecadação,
uma vez que a representatividade e o desenvolvimento dos sindicatos
são, atualmente, cruciais para uma maior quantidade contributiva e
consequentemente uma maior força representativa.
 
3. Análises específicas dos art. 578 e 579 da CLT e a
distribuição da contribuição sindical
Adentrando na sistemática normativa e no objeto de discussão, a
contribuição para com os sindicatos diante do advento da aprovação
da Reforma Trabalhista, que transformou o seu caráter obrigatório,
compulsório em natureza facultativa, mediante autorização prévia e
expressa dos que participam de sua respectiva categoria, conforme as
atuais redações dos artigos 578 e 579 da CLT:
Art. 578.As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes
das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais
representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação
de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma
estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente
autorizadas. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado
à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma
determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão
liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou
profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591
desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)
A lei da Reforma que retirou o caráter tributário da contribuição
sindical, não mais se configura como um desconto compulsório
para filiados ou não aos sindicatos, ou seja, já não se identifica sua
antiga natureza, uma vez que a Lei nº 13.467/2017 afastou-a do
rol das contribuições especiais federais (mais especificamente as
contribuições corporativas).
O artigo 578 da CLT em seu texto anterior à Reforma, afirmava a
nomenclatura “imposto sindical”, visto que se tratava de um desconto
obrigatório relativo a um dia de trabalho no transcurso de um ano
trabalhado. A nova redação modificou essa expressão e a intitula
de “contribuição sindical […] pagas, recolhidas e aplicadas na forma
estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente
autorizadas.”. Essa modificação justifica-se, strictu senso, pelo fato de
não mais inserir-se no conceito formal de tributo, ou seja, não mais
imposto federal, e sim uma mera contribuição facultativa. Por sua vez,
reconhecida a imprecisão técnica da CLT, bem como a necessidade
de atualização da denominação do instituto no diploma normativo,
passadas várias alterações legislativas sem que houvesse o respectivo
reparo.
A condição da prévia e expressa autorização ensejada com a alteração
do artigo 579 da CLT pela Reforma Trabalhista e a consequente
atribuição ao trabalhador à faculdade de escolha em associar-
se, oportunizou ao contribuinte a análise de verificar a eficácia
e a viabilidade de auxiliar a entidade de sua categoria, a qual em
tese tem um papel fundamental de representá-lo.Esse avanço tem
como objetivo técnico passar certa autonomia ao contribuinte e às
entidades sindicais, uma vez que concede a possibilidade de avaliar a
representatividade sindical, corroborando para o conceito formal da
liberdade sindical.
É certo que a Carta Magna de 1988, no seu artigo 8º IV salvaguarda a
defesa da liberdade sindical como já mencionado, cuja regulamentação
da contribuição sindical se daria por meio de norma infraconstitucional,
fato que ensejou várias discussões nos anos de 2017 e 2018 quando se
discutia a constitucionalidade da Lei de Reforma quanto à legalidade
do “novo” aporte sindical (visto que alteração não se deu por lei
constitucional, mas sim por lei ordinária), debatia-se também na
mesma época sobre a cobrança dos não associados aos sindicatos, os
quais se beneficiam igualmente daqueles que são contribuintes em
suas respectivas categorias.
Tais argumentos foram superados quando ainda no ano de
2018 o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5794, e entendeu que a extinção da
obrigatoriedade das contribuições é de fato constitucional e não viola
a norma do artigo 8º IV da Constituição, tal qual ressalvado pelo
portal oficial do STF,como se tem excerto do seu acordão:
O ministro Luís Roberto Barroso também acompanhou a divergência
iniciada pelo ministro Fux ao defender que o fim da contribuição sindical
obrigatória não está em desarmonia com a Constituição Federal. Na
avaliação dele, não há que se falar em inconstitucionalidade formal ou
material, uma vez que é o Congresso Nacional o protagonista dessa
discussão que é eminentemente política, por envolver modelo de
gestão sindical que se pretende adotar no Brasil.
Quando se fala sobre a receita sindical é necessário ter em conta que
as entidades não se sustentam somente pela contribuição sindical,
existem outras fontes de subsistência que compreendem todo o
complexo pecuniário e necessário para a sua manutenção, são elas:
a participação nas contribuições confederativa, assistencial e outras
instituídas pela assembleia da categoria ou por meio de negociação
coletiva (Nascimento, Sônia Mascaro, 2019).
Todavia, submergindo estritamente à contribuição sindical, sua
distribuição possui uma densa regulamentação no artigo 589 da
CLT, o qual não foi modificado pela supracitada Lei nº 13.467/2017
(Reforma Trabalhista), mas sofreu impactos no sentido prático, pois
a arrecadação caiu drasticamente quando comparados o ano de 2017
(antes da reforma) com o de 2018 (pós reforma), como analisado por
Cleide Silva (2019), de acordo com a fonte do Fundo de Amparo ao
Trabalhador:
Sindicatos de trabalhadores e de patrões tiveram os recursos drenados
pelo fim da obrigatoriedade da contribuição sindical, como era
esperado. Dados oficiais mostram que em 2018, primeiro ano cheio
da reforma trabalhista, a arrecadação do imposto caiu quase 90%,
de R$ 3,64 bilhões em 2017 para R$ 500 milhões no ano passado. A
tendência é que o valor seja ainda menor neste ano (2019). O efeito foi
uma brutal queda dos repasses às centrais, confederações, federações
e sindicatos tanto de trabalhadores como de empregadores.
 
4. Investigações estatísticas sobre a arrecadação
das contribuições anterior e posterior à Lei
nº13.467/2017
Recentemente, com base nos dados recolhidos pelo Fundo de Amparo
ao Trabalhador (FAT) alguns números acerca da comparação em reais
do quanto arrecadado no ano de 2017 e 2018 sobre a contribuição
sindical no Brasil chamam a atenção. As entidades mais afetadas foram
a dos trabalhadores (centrais, confederações, federações e sindicatos),
representando um déficit de cerca 90.75% quando comparados
esse dois anos, em especial os sindicatos que em 2017 arrecadaram
nacionalmente cerca de R$ 1.479.9 bilhões, em 2018 foram arrecadados
apenas R$ 138.4 milhões. Os mesmos déficits repetiram-se em relação
às contribuições das entidades dos empregadores, os quais de 2017
para 2018 reduziram sua taxa de arrecadação em cerca de 73,85%. Os
valores totais que contabiliza toda a contribuição sindical (incluindo
o valor repassado ao Ministério do Trabalho - CEES) de 2017 foram de
R$ 3.647,5 bilhões, já em 2018 o arrecadado foi de apenas R$ 500,1
milhões, isso representa aproximadamente uma queda de 86%, como
pontuado pelo levantamento feito por Cleide Silva (2019):
O impacto foi maior para os sindicatos de trabalhadores, cujo repasse
despencou de R$ 2,24 bilhões para R$ 207,6 milhões. No caso dos
empresários, foi de R$ 806 milhões para R$ 207,6 milhões. O antigo
Ministério do Trabalho – cujas funções foram redistribuídas entre
diferentes pastas –, teve sua fatia encolhida em 86%, para R$ 84,8
milhões.
A principal justificativa para essa considerável diminuição pecuniária
em favor do aporte sindical recolhido depreende-se consideravelmente
pela Reforma Trabalhista, todavia apesar de tais impactos sociais,
questiona-se então acerca do papel representativo de tais sindicatos e
a possibilidade de aumentar sua arrecadação não por via do desconto
obrigatório, mas sim por meio do quanto e como tais sindicatos
poderão trabalhar em prol de uma ampla campanha de sindicalização,
no intuito de aumentar suas receitas e condições de efetivação do
direito material resguardado pela CLT, quando trata do papel do
sindicato para com o trabalhador/empregado.
 
5. O peleguismo no Brasil e neopeleguismo dentro
da atividade sindical
Frente ao controle sindical por parte do Estado no período inicial do
sindicalismo no Brasil, surge então um termo designado a muitos
sindicatos daquela época, denominando-os de “pelegos”, os quais
eram monitorados e pressionados pela soberania estatal, organizando
suas atividades conforme os anseios governamentais, afastando-se da
ideia e da importância de um sindicato preocupado com a dignidade,
os direitos e as garantias, sobretudo, da classe trabalhadora. A palavra
pelego, que originalmente significa a manta que se coloca entre o
285
cavalo e a sela de montar, passou a ser utilizada para classificar os
dirigentes sindicais que ficavam amortecendo os choques entre os
patrões e o cavalo que, no caso, era a própria classe trabalhadora.
(Gabriela Nassyrios, 2016). Em outras palavras, consistia numa
forma de dominação do governo para com as entidades sindicais
que se filiavam indiretamente aos políticos, em detrimentos dos
interesses pessoais próprios ou até o retardamento da promoção de
novos direitos tão requeridos de regulamentação específica, todavia
havia categorias e sindicatos combativos, no entanto, ainda resistiam.
E obtiveram conquistas importantes como a Lei de Férias, descanso
semanal remunerado, jornada de oito horas, regulamentação do
trabalho da mulher e do menor, entre outros.
Diante da retirada da obrigatoriedade é possível reverenciar a
um fenômeno chamado “Neopeleguismo”, remetendo a ideia dos
sindicatos amarelos e pelegos que se compreende como André
VillacPolinesio (2010):
[...] termo utilizado para designar os representantes sindicais e seu
grupo de apoio político, que faz o jogo dos administradores e governos
e das entidades patronais. O Pelego é aquele que se apropria das
direções sindicais, considerando a entidade como seu próprio quintal
– consciente ou não – para servir de “amortecedor” entre governo
e classe trabalhadora, fazendo com que a política governamental
tenha maior aceitação entre os trabalhadores, se utilizando de
discursos forjados visando garantir uma maior aceitação entre seus
pares. Na maioria das vezes se coloca como reais defensores de seus
associados em detrimento de seus interesses, ocasionando, por vezes,
a desmobilização de sua categoria.
O fim da contribuição sindical obrigatória imposta pela Reforma
Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) bem como a incidência da flexibilização
de normas trabalhista justificando-se por um “pleno” desenvolvimento
econômico, ensejou a imersão de um novo tipo de dominação do
setor econômico ao profissional, que pode ser denominado de
“Neopeleguismo”, o qual consiste no enfraquecimento da atividade
sindical dos trabalhadores, cujas entidades sindicais encontram-
se vulneráveis ao poderio econômico, gerando a possibilidade de
acarretar o enfraquecendo do movimento em defesa dos interesses
do trabalhador. Inclusive, não só por tais motivos, como também,
em face de uma maior pressão por parte do poder econômico, dada
a perda da capacidade econômica decorrente do fim da contribuição
sindical, que interfere diretamente na manutenção existencial dos
sindicatos, uma vez que passa pela influência político-econômica e
afasta do objetivo funcional dos sindicatos. É possível observar em
consonância a tais medidas, por exemplo, uma maior repressão aos
protestos sociais, uma vez que parte da atuação sindical consiste nas
participações ativas aos movimentos sociais e atitudes em favor dos
trabalhadores, que militam, sobretudo em defesa dos seus direitos e
garantias (Nuzzi, Vitor 2019).
Em posição divergente a certos movimentos sindicais e a consequente
imersão do fenômeno da falta de combatividade dos sindicatos em
face do aparelhamento deste pelo Estado, Heitor Costa Scalambrini
(2009) entende que, apesar de possuir a prerrogativa de tal autonomia,
muitos sindicatos com o passar de alguns anos aliaram-se ao poder
público e deixaram em apartado a salvaguarda de melhores condições
ao trabalhador em prol de alianças políticas:
De fato, esses movimentos, os trabalhadores e muitos sindicatos
confundiram a necessária postura de autonomia que deveriam manter
em defesa dos direitos dos trabalhadores, e não souberam lidar com
esta realidade. Tornaram-se parceiros, associados do governo e dos
patrões, chamados agora de neopelegos.
Ressalta-se que, junto à extinção da contribuição sindical compulsória,
converteu-se a hierarquia normativa do negociado sobre legislado,
consoante o estabelecimento dos artigos 611-A e 611-B na CLT, o que
comporta que tais questões atreladas umas às outras permitindo uma
imersão de direitos outrora garantidos, uma vez que a formalização de
acordos e convenções coletivas de trabalho depende dos sindicatos,
podendo até ser alvo de possíveis “troca de favores” por parte da
atuação e pressão do poder econômico. Parte disso consiste não
apenas na conscientização do importante trabalho desenvolvido pelos
sindicatos, como também na possibilidade de fácil dominação de tais
institutos pelo poderioeconômico, já que não ter uma renda própria
possibilita a mercê da pressão exercida por este.
Dessa forma, o Neopeleguismo estrutura-se não só como um mero
termo crítico ou técnico, mas sim um instrumento de análise sobre a
atual crise de representatividade de muitos sindicatos. Destaca-se, pois
que a mera retirada da obrigatoriedade do pagamento da contribuição
sindical não foi somente uma causa para tal enfraquecimento,
contribuiu, todavia as constantes medidas legislativas para quiçá
impor o fim dos sindicatos no território brasileiro.
 
6. A crise de representatividade dos sindicatos
A retirada da obrigatoriedade do pagamento da contribuição
sindical não foi uma medida inovadora em que todos não esperavam
a possibilidade de acontecer. Muito se falava antes de 2017 que a
retirada deveria acontecer, ou que pelo menos acontecesse de maneira
paulatina/proporcional como forma de desobrigar o trabalhador
de associar-se e impulsionar as entidades sindicais a promover uma
campanha incisiva em prol de uma maior representação. Contudo, essa
realidade da retirada abrupta da obrigatoriedade das contribuições
afetou de certo modo a estrutura dos sindicatos, pois desde sua
instituição deu-se de maneira compulsória, criando quase que uma
cultura sindical em que todos os anos o seu recolhimento era certo,
ou seja, uma receita praticamente pré-determinada das entidades
sindicais, e de repente esse cenário muda e transforma-se também o
modo em que as entidades se comportam os para adequar-se a tais
realidades, ainda que de maneira precária e lenta.
Dada tal relevância sobre esse aspecto, hoje muito se discute no
tocante à representatividade dos sindicatos, seu papel na sociedade
e seu dever de proteção às garantias e direitos de seus associados.
Mais do que nunca, atualmente, vê-se a necessidade sobre efetivação
do movimento sindical não por questões de representatividade,
mas principalmente pela “onda” econômica sobre a flexibilização de
direitos trabalhistas, como recentemente aprovados pela Reforma
Trabalhista a questão do negociado sobre legislado.
Neste sentido Marcela Cavalcanti Ribeiro (2018) entende que:
Há um grande perigo de agravamento da crise de representação
sindical, quando se proliferarem, de fato, negociações em muito
distanciadas dos interesses efetivamente cultivados por uma categoria
ou grupo de trabalhadores. É preciso, portanto, ir mais a fundo,
promover não apenas uma reforma no sistema sindical, mas efetivas
mudanças políticas, sociais e culturais. Abrir um caminho para
atravessar a tormentosa crise de representatividade sindical – que vai
de sindicatos pelegos, partidarizados, inativos ou pouco combativos.
Há quem acredite que o déficit de representatividade dos sindicatos
justifica-se não só pela histórica contribuição sindical obrigatória,
todavia também pelo fato de no Brasil adotar-se o modelo de
unicidade sindical, em outras palavras, a existência de apenas um
sindicato representativo de uma determinada categoria profissional
na mesma base territorial (não inferior a um município) como
ratificado por João Pereira Neto e Otto Hernande (2019): Conforme
determina a lei, não é possível também a criação de sindicatos que
representem trabalhadores que tenham outros pontos em comum que
não a profissão que exercem ou a categoria econômica/profissional
a que pertencem. Assim, ainda que as condições de vida ou de
trabalho de trabalhadores de determinada empresa ou região sejam
singulares e lhes possibilitasse discutir situações e melhorias muito
mais aproximadas de suas rotinas, não lhes é permitido reunir em
sindicatos, se não forem da mesma categoria profissional ou econômica.
O sistema brasileiro ainda tem como característica a representação
obrigatória por sindicatos. Na prática, isso significa que empregadores
e trabalhadores são, de forma compulsória, representados por um
sindicato, ainda que a ele não tenha se associado, não o conheça ou
nem saiba onde sua sede fica.
No mesmo sentido, afirma-se que boa parte dos sindicatos brasileiros
adotaram expressamente seu caráter ideológico ou político, ou seja,
trabalhadores ou empregados que possuem orientações divergentes
de seus representantes, acabam obrigatoriamente representados por
ideologias que não convergem com seus posicionamentos pessoais,
nesse sentido corrobora-se consideravelmente para o enfraquecimento
das muitas entidades que até de maneira involuntária acaba por
sucumbir seu papel fundamental prol trabalhador/empregado. Em
meio tais questões, observa-se na atualidade a grande quantidade de
sindicatos existentes no país, e infelizmente nesse aspecto de número
de sindicato e força representativa não são diretamente proporcionais
ao resultado que hoje se vivencia, João Pereira Neto e Otto Hernande
(2019) ainda afirma que:
Não é de se surpreender, nesse contexto, que o Brasil esteja entre
os países que mais possuem sindicatos, com 17.200 em 2017. Os
Estados Unidos, por exemplo, contam com, aproximadamente, 190
sindicatos, enquanto a Argentina com 91 e a Alemanha, reconhecida
mundialmente por ter um sindicalismo forte, com apenas 16. Apesar
da quantidade de sindicatos no Brasil, o número de trabalhadores
associados a sindicatos é bastante baixo, o que mostra esse déficit de
efetiva representatividade. Segundo o IBGE, apenas 12,1% das pessoas
286
ocupadas no Brasil em 2016 estavam associadas a algum sindicato,
menor índice já apurados.
Dessa forma, entende-se que apesar de se observar que na realidade
brasileira há um baixo aproveitamento dos sindicatos em suas
respectivas funções, esse cenário não pode ser agravado ao ponto de
esfacelar os pilares sindicais, visto que consiste numa real enecessária
agremiação para com os direitos dos principais beneficiários que são
os trabalhadores hipossuficientes, a exemplo de importância destaca-
se a representação jurídica gratuita feita por inúmeros sindicatos
aos indivíduos que fazem parte de sua categoria ou promoção da
resistência contra abusos propostos em acordos ou convenções
coletivas que visem diminuir ou ferir direitos já salvaguardados (Paulo
Sergio João, 2019). Por isso, ratifica-se que apesar de muitos aspectos
levantados sejam divergentes sobre este ponto, existem sindicatos
sérios e comprometidos com atuação em favor daqueles que por eles
são representados, não cabendo ao legislador brasileiro dificultar a sua
atuação, mas sim promovê-los normativamente, por estar elencado
como direito humano como previsto no art. 23 da Declaração Universal
dos Direitos Humanos.
 
Conclusão
Considera-se, por conseguinte, a importância de atuação dos
sindicatos e sua trajetória histórica em defesa do trabalhador. A
Reforma Trabalhista, que repercutiu diretamente sobre a retirada
da compulsoriedade da contribuição sindical, culminou no fim
desta obrigatoriedade. Tal medida é teoricamente correta, quando
analisada a natureza dos sindicatos e sua fonte de custeio, estando
em sintonia com o paradigma internacional de liberdade sindical,
segundo a Convenção nº 87 da OIT. Nesse mesmo âmbito, o Supremo
Tribunal Federal já cristalizou seu entendimento de que a faculdade
de contribuição sindical é sim constitucional.
Todavia, ressalta-se aqui, além das discussões sociais sobre tais
entendimentos, a necessidade de investigar e compreender como tais
alterações legislativas refletem frontalmente no atual cenário dos
sindicatos e a sua principal fonte de receita, que é contribuição sindical
(hoje, facultativa).
Atualmente, observa-se que a relação do déficit de arrecadação dos
sindicatos implica na possibilidade do surgimento do Neopeleguismo,
ou seja, sindicatos amarelos e pelegos, que podem ser alvos do Poder
Econômico no seu desenvolvimento.
Vislumbra-se, pois, um paradoxo. Isso porque do ponto de vista
técnico, o fim da compulsoriedade do pagamento da contribuição
sindical é medida acertada, dada a natureza associativa das entidades
sindicais, aproximando ainda mais o modelo sindical brasileiro do
paradigma internacional proposto na Convenção nº 87 da OIT, não
ratificada pelo Brasil. De ordem prática, a derrocada da capacidade
de manutenção dos sindicatos em face do fim da obrigatoriedade,
o que representa um déficit representativo de direitos e interesses
fundamentais.
Dessa forma, entende-se que é de sobremaneira necessária uma
mudança profunda de conscientização que perpasse as questões
políticas, sociais e culturais, sobre a real valorização do papel dos
sindicatos, os quais possuem uma posição fundamental na defesa e
garantia da efetividade dos direitos trabalhistas, para tão somente
alcançar-se uma elevação de contribuições voluntárias, visando
afastar-se do enfraquecimento sindical que tão é assolado pelo Poder
Econômico e, por fim, a promoção do principal objetivo dos sindicatos
que é o diálogo social e a defesa de direitos e busca por salvaguardar as
garantias legais presente no Direito do Trabalho posto em um Estado
Democrático de Direito.
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Faculdade de Direito da USP no final de 2005, em promoção conjunta com as
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287
Reinvención del derecho del trabajo en el marco
de la economía global
“La participación de los trabajadores en
la empresa. Paradigma para el siglo XXI.
Aporte a la reinvención del derecho
del trabajo en el marco de la economía
global”
Por Ricardo Francisco Seco*
I.- El Derecho del Trabajo en la historia
1.- Respuesta a la cuestión social
Las deficiencias del orden social de una sociedad por lo que respecta
a su contenido de realizar el bien común, la cuestión de las causas y
de los medios necesarios para su superación se llama cuestión social.
Ella es el “cuadro de condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores,
resultantes del proceso de industrialización” , consecuencia de la
Primera Revolución Industrial. Se sitúa en el siglo XIX en Europa
principalmente y se extiende luego a América.
“Ante las condiciones sociales imperantes, resultaba inaplazable que
se encaren medidas para corregir abusos y promover propuestas para
el mejoramiento de la situación de los obreros, o en términos que por
entonces se consideraban equivalentes, de los pobres”.
El Derecho del Trabajo “constituyó una reacción contra la injusticia
que, en la práctica, significó dejar librada la relación del trabajo a la
concepción individualista del derecho civil, que niega la existencia de
derechos fundamentales aunque ello haya sido motivo de un acuerdo.”
Para ello adoptó diversas técnicas.
Reaccionó ante la disparidad negocial, ante el trabajo humano
reducido a mercancía que se vende de acuerdo a las condiciones
de mercado, con prescindencia del valor intrínseco. Surgió como
un derecho típicamente protector de la clase trabajadora, que se
encontraba afectada “no sólo por la ambición desmedida del capital
sino también por el frío e inmutable principio de la autonomía de la
voluntad, que proclamaba el Derecho Civil, como base y esencia de
toda relación contractual.”
El Derecho del Trabajo partió de una realidad: el trabajador es un
hiposuficiente, principalmente por razones económicas o culturales o
sociales frente al empleador y se halla por eso mismo en condiciones
desventajosas para negociar.
La legislación estatal heterónoma empezó a utilizar diversas
herramientas como la “reducción de la capacidad de mando empresario
(del empleador que se consideraba dueño exclusivo de la misma por
el hecho de que era de los bienes de producción y por lo tanto podía
de hecho imponer las condiciones de trabajo), reconocimiento de
las autonomías colectivas, tratamiento privilegiado del poder de
negociación colectivo, contralor administrativo, lo que llevó a la
limitación de las facultades jerárquicas del empleador.”
Esas técnicas se enderezaron a equilibrar jurídicamente lo que era un
desequilibrio económico inicial.
Se sancionaron normas mínimas de cumplimiento obligatorio que
alteraron la autonomía de la voluntad, que funcionan por sobre o por
debajo de las condiciones establecidas. Las reglas se adecuaron al
principio de protección del trabajador que dio lugar a la aparición de
un derecho nuevo. Se estableció desigualdades compensatorias.
2.-El Derecho del Trabajo clásico
Se dio en una época- fines del siglo XIX y comienzos del X X- que se
caracterizó por una distinta forma de coordinación interempresarial,
la que se basaba, en especial, en un proceso constante, en serie, según
el modelo taylorista - fordista, con un empleo subordinado, estable y a
tiempo completo, en una empresa de coordinación vertical y horizontal
y gigantesca.
El Derecho del Trabajo “supone una nueva actitud ante las realidades
del mundo del trabajo. Implica un cambio en la forma de concebir
la igualdad de las personas las que, como señalaba Radbruch’ deja
de ser así, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o
aspiración del orden jurídico.’”
Nuestro Derecho “no es un derecho de esencia sino de existencia
por lo cual el amparo preferente al trabajador es el principio rector
de toda la disciplina y su significación y consecuencias han motivado
valiosísimos aportes.”
El Derecho del Trabajo así configurado constituyó el “medio más eficaz
de aplicación de los principios de justicia social que se encuentran
consignados en las legislaciones laborales.”
Es él una aplicación constitucional y luego legal del antiguo principio
romano “favor debilis”, indicado por el papa León XIII en su encíclica
Rerum novarum de 1891 n°25 cuando se refiere a la preferente atención
del Estado a los proletarios, carta que es una de las fuentes originarias
del nuevo derecho, según Quadragésimo anno,28.
En él se encuentran normas de orden público relativo o de protección
y los principios que lo informan, entre ellos el de irrenunciabilidad,
interesan a la colectividad que su cumplimiento sea coactivo.
El principio protector en Argentina tiene sede en el art.14 bis de la
Constitución Nacional y, si bien se dirige primordialmente al legislador,
su cumplimiento “atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los
cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben
hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto”.
Es él la base y fundamento del Derecho del Trabajo. El objeto de éste
es la regulación del trabajo dependiente. Mantiene la característica
más específica del trabajo asalariado “que reside desde el punto de
vista jurídico en el menoscabo de la libertad individual que entraña
forzosamente. El objeto propio del derecho del trabajo asalariado es
poner límites a ese menoscabo: por una parte restituir las atribuciones
del empleador a lo estrictamente necesario para la ejecución del
contrato laboral; por otra parte restituyendo a los trabajadores en
un plano colectivo las libertades que pierden en el plano personal
(derecho a la afiliación sindical, a la negociación colectiva, a la huelga).”
La función del Derecho del Trabajo es “ajustar la relación que se da
entre por lo menos dos personas vinculadas por el hecho laboral.
Éste consiste en la prestación por una parte y consecuente recepción
por la otra de trabajo humano, que esta última dirige y remunera.”
“El derecho establece el marco jurídico con el objeto de facilitar el
despliegue armónico de la relación que se da dentro de un contexto
social que se caracteriza por un desigual poder de negociación de
las partes, de modo que no entorpezca el desarrollo de las personas
involucradas.”
En los inicios del Derecho del Trabajo la acción requerida ante la clara
desproporción entre el aporte del trabajador y su retribución imponía
la adopción de medidas concretas a fin de asegurar mínimos (en cuanto
se refiere a salarios, condiciones de trabajo), que le permitieran a una
gran parte de la población, desarrollar su existencia en condiciones
compatibles con la dignidad humana. De ese modo, paulatinamente,
se fueron mejorando las condiciones del trato dentro -lo que es
fundamental en el derecho-, de lo que hay para repartir (aunque no
siempre se hace con justicia). Fue primero la ley, norma heterónoma,
la que puso cortapisas a la autonomía de la voluntad, al poder del
empleador empresario.
La fábrica constituía el centro de producción de bienes respecto de la
que el empresario adoptaba la decisión sobre el qué y el cómo producir,
con vistas a optimizar su inversión; él controlaba el proceso del trabajo
y coordinaba las prestaciones laborales. En ella se consolidaban
las prácticas de uniformidad de las condiciones de trabajo. En el
taller industrial trabajaban varias personas utilizando máquinas, al
principio muy rudimentarias, lo que facilitó un mayor contacto con
los compañeros que realizan la tarea en el mismo local. Esto facilitó
la cohesión social que explica gran parte del desarrollo de las acciones
promovidas como consecuencia del fenómeno sindical.
Principalmente durante los llamados “30 años gloriosos” (desde 1945
a 1975), el Derecho del Trabajo estuvo diseñado por la norma estatal
sobre el modelo del Estado de Bienestar de base nacional.
Otra de las importantes herramientas que utilizó el Derecho del
Trabajo como medio para privilegiar el poder de negociación colectiva
de los trabajadores fue el sindicato, fruto de la cohesión sociocultural,
de la que nació un criterio de solidaridad que se desarrolló a fin de
disminuir los efectos de la explotación económica y de la exclusión
social, a cuyo efecto se destacó el valor de lo colectivo. Ello llevó
a que la normativa tendiera a adoptar una cierta uniformidad, no
obstante que debía ser aplicada respecto de situaciones que admitían
apreciables diferencias. La actividad productiva en esa época, se
realizaba tomando como modelo las grandes empresas industriales
con producción en serie, organizadas en forma centralizada y
jerárquica, en la que todos los que trabajaban en ellas, lo hacían a un
mismo tiempo, en un mismo lugar, a las órdenes directa de la dirección
de la empresa, a ciclo completo y con empleo estable.
288
II.- La crisis petrolera y sus consecuencias
Se dio en 1973-1975 y fue multicausal. Trajo graves consecuencias que,
entre otras, se reflejaron en una disminución de la actividad industrial
(uno de los importantes motores de la expansión económica) y en el
incremento del desempleo. Planteó problemas de orden social respecto
de las comunidades que se habían desarrollado en base a una política
de pleno empleo. Trajo recesión con su secuela de desocupación. Se
desató una carrera por reducir costos, mejorar la competitividad.
Desde 1973-75 en adelante se produjo una modificación objetiva de las
condiciones de trabajo de las personas en el mundo.
“Algunas modificaciones introducidas al influjo de la experiencia
recogida en otros países, entre ellos Japón y otros de Oriente que
despertaban a un crecimiento económico, se plasmó en la introducción
de nuevos procesos productivos. Estos no se realizaron en la línea
de la actividad desplegada en los países líderes de acuerdo con el
desarrollo realizado en los siglos XIX y principios del X X. El esquema
que éstos habían seguido, en cuanto se refiere a la organización,
tendía a establecer un régimen de producción integral en una fábrica
grande, de producción en serie de productos homogéneos. Se incubó
así lo que se dio en llamar “el fin del Fordismo”, que marcó los inicios
de una transformación del proceso que había asociado producción
y productividad, así como consumo y competencia. Se inició una
nueva realidad empresarial que se fundamentó en una tarea que
se complementa en una organización en red, con procesos de
subcontratación que tienen como núcleo central a una gran empresa,
que constituye una estructura de telaraña con alianzas estratégicas
con los subcontratados, en vez de una fábrica que lo hace todo. Se
promovió, así un tipo de economía en redes.”
Surgió el sistema “Toyota” de producción.
La descentralización productiva multiplicó los centros de imputación
de cargas y responsabilidades y diversificó los poderes de organización.
Desorganizó la clásica figura del empresario, que ya no controlaba el
entero ciclo productivo y la fuerza de trabajo necesaria para producir
el bien o prestar el servicio. La figura del empleador se difuminó al
perder la transparencia que requiere la seguridad jurídica; se disolvió
en una telaraña en la que acreció la fuerza de las empresas situadas
en el epicentro, sobre el mercado de trabajo globalizado. El poder de
dirección era externo a la empresa; hay una pluralidad organizada de
sujetos frente al trabajador.
La idea del empleador, como clásicamente el Derecho del Trabajo la
concebía, se quiebra . Su figura se diluye, pierde la transparencia “que
el principio de la seguridad jurídica pide, al disolverse en una red de
telaraña cuyo efecto social más inmediato no está siendo otro que el de
acrecer la posición de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro
de la red sobre el mercado de trabajo globalizado.”
La descentralización productiva se expresa en “una segmentación
de las facultades que corresponde al empresario en cuanto sujeto
acreedor de las relaciones de trabajo”, su figura “se hace evanescente, lo
que hace surgir una dificultad para su configuración como contraparte
de la relación laboral, fruto de un proceso de escisión de facultades
y poderes entre la dualidad de sujetos empleadores que aparece con
las relaciones triangulares de trabajo”. Esa “desmembración jurídica
comporta problemas en el “ejercicio de los poderes de organización,
dirección y disciplinario, y también en lo relativo a la imputación de
responsabilidad por incumplimiento de las normas laborales y de
seguridad social.”
También ese proceso afectó la figura clásica del trabajador. Llegó
la flexibilización, la precarización y una suerte de privatización o
“civilización” del trabajo anteriormente dependiente.
Con el cambio que produjo el proceso de descentralización productiva
de la uniformidad normativa se pasó a la diversidad. Ésta fue alimentada
por nuevos incentivos (de carácter legislativos, jurisprudenciales y de
gestión de “mano de obra”) tendiéndose a revivir una forma de relación
personalizada (no absorbida por lo colectivo). Se pretendió recuperar
para el contrato de trabajo los espacios de autonomía históricamente
perdidos y volver a un régimen de individualización que pone a
disposición del empleador (empresario, management), mayores
márgenes de elasticidad y libertad del trabajo.
Se produjo la segmentación del proceso productivo. El nuevo proceso
estratificó a todos los trabajadores de la empresa-red, en función
de la calidad de su empleo. Éste ya no se mide en razón de criterios
tradicionales: habilidades profesionales, experiencia o resultados
económicos de la empresa. A mayor lejanía del epicentro se degradan
las condiciones de trabajo. Se somete a los trabajadores a una situación
de precariedad no sólo salarial, de desempleo, a tasas de siniestralidad
laboral, de aumento del trabajo a tiempo parcial, lo que suele ser
una consecuencia de la universalización de las nuevas tecnologías
informáticas y de la comunicación.
III.- La Cuarta Revolución Industrial
Desde el último cuarto del siglo X X, la “cuestión social” se caracteriza
por la creciente pobreza estructural, el desempleo y la exclusión y el
problema de la inseguridad. La segmentación del proceso productivo y
la deslocalización de las empresas caracteriza a la actual globalización.
Estamos ante la sociedad postindustrial, las transformaciones
derivadas de la era digital, del mundo analógico al digital. Asistimos a
los efectos de la implantación de la Industria 4.0; se habla de Derecho
del Trabajo 4.0. La Industria 4.0 consiste en incorporar las nuevas
tecnologías a la industria.
La Cuarta Revolución Industrial se basa en la disponibilidad en tiempo
real de toda la información relevante al producto, proporcionada por
una red accesible en toda la cadena de valor, así como la capacidad
para modificar el flujo de valor óptimo en cualquier momento. Esto
se logra a través de la digitalización y la unión de todas las unidades
productivas de una economía. La inteligencia artificial es una realidad
expansiva.
IV.-La participación de los trabajadores en la
empresa
1.- Es un tema planteado principalmente a partir de la cuarta y quinta
década del siglo X X. Alcanzó gran desarrollo doctrinario, no tanto
legislativo, con exitosas experiencias normativas y prácticas en algunos
países.
Ella aparece ahora en la doctrina como un filón abandonado en las
décadas pasadas, relacionada con la democracia en la nueva empresa,
la ciudadanía de los trabajadores en la empresa, cual elemento que
puede ayudar a construir un nuevo Derecho del Trabajo.
2.- Participación de los trabajadores en la empresa quiere decir que ese
“tener parte” implica tratar de “...darle al trabajador la posibilidad de
asesorar, consultar, opinar, fiscalizar y aun decidir en los asuntos de
administración de la empresa o de tener parte en el lucro o propiedad”.
Por participación en sentido amplio “debe entenderse todo instituto
que permita al trabajo intervenir en la gestión, propiedad o lucro del
capital” , o aquellas modalidades o formas más frecuentes mediante las
cuales los trabajadores influyen, de alguna manera, en las decisiones
que adopta la dirección de la empresa.
En las relaciones humanas el término participación se entiende como
similar o sinónimo de asociación o cooperación. También puede
significar “poder intervenir directamente en la vida de la empresa”; en
otros términos, ser protagonista, que es “aquél para quien la historia
no es algo que le sucede, sino algo que él realiza y en esto consiste la
esencia el concepto actual de libertad.”
3.-“La participación se presenta, en primer lugar, con una forma
individual. Todo trabajador, por el hecho mismo de trabajar en una
empresa, participa en el bien o mal resultado de su actividad”, pues
puede “influir en ciertas decisiones haciendo sugerencias o señalando
las repercusiones de alguna medida proyectada.”
Sin embargo al hablar de participación en las decisiones de la
empresa, pensamos normalmente “en una participación colectiva,
incluso cuando se trata de participación directa (sin intervención de
representantes) en las decisiones relativas a la organización y ejecución
del trabajo en un taller o un servicio.”
Los tipos de participación pueden ser: la antedicha, individual;
o la participación sectorial o colectiva de los trabajadores en las
decisiones que se adoptan en las empresas; a su vez ésta puede ser una
participación no orgánica como son la propia negociación colectiva y la
presencia del delegado sindical en la empresa.
O puede ser la participación orgánica o institucionalizada: por su
parte esta clase de participación entre capital y trabajo puede darse
mediante la información y consulta; participación de los trabajadores
en la gestión de la empresa, sea ella paritaria, minoritaria o mayoritaria
a través de los consejos de empresa; puede ser participación de los
trabajadores en los beneficios, ganancias o utilidades de las empresas,
con diversas fuentes y sistemas de reparto; o puede ser participación
de los trabajadores en la propiedad de la empresa, especialmente en el
accionariado obrero con sus variantes.
También puede haber una participación funcional de los trabajadores
con el ejercicio de nuevas formas de organizar las empresas como las
de procedencia japonesa, la polivalencia funcional, los círculos de
calidad franceses, etcétera.
289
En algunos países y en ciertos ambientes “la idea de participación
se explica por el hecho de que el término evoca inmediatamente, en
muchos espíritus, ciertos regímenes políticos y sociales o los sistemas
de participación de los trabajadores en los órganos de dirección de la
empresa.” En realidad, “la participación, en una u otra forma, se ha
introducido en regímenes políticos o sistemas económicos y sociales
muy diversos, y existen otros medios de asociar a los trabajadores a
las decisiones de la empresa fuera de la participación en los órganos
directivos.”
“La participación de los trabajadores en las decisiones no se presenta
bajo forma estática, determinada de una vez por todas, sino bajo una
forma evolutiva, dinámica, que probablemente se vaya plasmando
progresivamente”. La adopción de cualquier definición sólo puede
ser provisional “porque las condiciones concretas de la participación
están sujetas a cambios no sólo económicos y técnicos, sino también
socioculturales.” Las posibilidades varían desde situaciones extremas,
como “aquélla en que los trabajadores no toman parte alguna en
las decisiones y se limitan a obedecer órdenes dictadas con las
explicaciones absolutamente imprescindibles, nada más”, hasta
otras “en que se gobiernan a sí mismos tomando efectivamente las
decisiones”, por lo que “existen mil posibilidades. Por eso mismo es
temeraria cualquier generalización.”
A la pregunta elemental inicial sobre qué se participa, la respuesta
sintética es: “el poder empresario” , al menos en la participación
institucional.
En una reunión de expertos de la OIT en Ginebra, en 1967, se concluyó
en que no era posible alcanzar una definición internacionalmente
convenida acerca de la participación de los trabajadores en las
decisiones que se adoptan las empresas debido a “que el término
‘participación’ podía interpretarse de manera diferente por distintas
categorías de personas en los diversos países y según las diferentes
épocas.”
La expresión “participación de los trabajadores en las decisiones que
se adoptan en las empresas”- a juicio de la OIT- permite “comparar
la influencia que los trabajadores podían ejercer sobre la preparación,
formulación y aplicación de las decisiones que adoptan a nivel de las
empresas en diversas materias.” Además esa expresión es más amplia
que participación de los trabajadores en la dirección; asimismo hay
también diferencias notables entre los diversos países en cuanto al
significado de los términos.
En el Reglamento de Estatuto de la Sociedad Europea 2157/2001
y la Directiva 2001/86/CE comienza a utilizarse otro término:
“implicación”, considerado “más sutil y abierto”.
Está dejando de utilizarse el término participación, como concepto
genérico “que admitía varias formas o modalidades, y con distintos
grados de intensidad, para darles efectividad”; se habla entonces del
“derecho de implicarse en cuestiones y decisiones que afecten a la vida
de las sociedades europeas, a cuya garantía se destina precisamente la
Directiva 2001/86”.
Resulta difícil encerrar en una definición global y precisa el concepto
de participación de los trabajadores en la empresa y además darle
realidad práctica “porque es algo ligado al motor mismo del mecanismo
económico”. Es un elemento del movimiento de participación general
en el mundo, y en ese sentido la empresa no podrá prescindir de ella.
”La participación es un movimiento que se esfuerza constantemente
en valorizar la persona en su responsabilidad (...) hasta dentro de las
estructuras...”.
Puede concebirse a la participación “como medio pacífico de
transformar la sociedad y el medio eficaz para el desarrollo integral
del hombre”. Para los obreros en general puede equivaler a “un mayor
ingreso económico”. Para los sindicatos quizás pueda ser un medio
eficaz “para obtener más poder”. Los empresarios podrían entenderla
desde tres extremos diferentes. En uno los que la ven como “el cáncer
destinado a corroer a la empresa actual”; en otro extremo puede
significar “aquello que va a salvar a la empresa actual, incluso logrando
que se la comprenda más” y mejor a la “difícil tarea del empresario.”
En el medio puede ubicarse a los que deseándola sostienen que “la
participación es algo en lo que hay que ceder, pero contrapartida de
eso la empresa y el país van a tener un menor desarrollo económico”,
porque “se va a resentir la autoridad dentro de la empresa.” Para el
poder político ella puede significar “la forma de forzar una distinta
distribución del poder”, en algunos casos entendida como “un medio
de debilitar al ‘establishment’.”
El problema de la participación se plantea “en términos de repartición,
e incluso redistribución, del poder en la empresa”.
Los conflictos entre el capital y el trabajo que se dan dentro de la
empresa pueden ser encauzados por un mecanismo de control de
ellos como es la participación de los trabajadores en las decisiones que
afectan a la forma de producir la renta de la empresa y de distribuirla.
Se trata de considerar al hombre como persona, por ende racional,
inteligente, libre y capaz de amar, el que debe participar de la empresa
“más allá de su mera utilización como fuerza física.”
4.-No existe un tipo de participación sino diversos niveles de intensidad
de ella, y “cada uno de esos niveles constituye una posibilidad para
los trabajadores de acceder a una parte- mínima o amplia- del poder”
dentro de la empresa. La intensidad de la participación también varía
en una misma empresa dependiendo de la materia de que se trate, y
ello es visto como normal.
Cuando hablamos de participación de los trabajadores en la empresa la
idea básica que surge es “que los dirigidos deberían poder intervenir en
las decisiones que a ellos le afectan”. Pero la “controversia y la confusión
comienzan cuando tratamos de especificar de qué manera y en qué
medida los dirigidos deberían ejercer influencia en las decisiones a
ellos concernientes. ”.
Las modalidades para concretar esa participación son amplísimas.
Se refieren a la actuación conjunta de los representantes del capital
empresario y los representantes del trabajo, no a la autogestión obrera.
Debe romperse el cerrado criterio que entiende que la participación de
los trabajadores en las decisiones que se adoptan en la empresa implica
una contradictio in términis, ya que si participan en la dirección,
gestión o propiedad no se los podrían considerar actuando como
trabajadores. Disentimos respecto de que “la única manera en que
pueden comportarse como trabajadores es ya sea aceptando órdenes
de la dirección o negociando o combatiendo contra dichas órdenes.”
5.- Los ámbitos, campos o áreas funcionales en que la participación
se puede darse pueden ser: actividades socioculturales y de bienestar
en la empresa; el dominio de la remuneración y de las condiciones de
trabajo; el campo de las relaciones de trabajo y de la política de personal;
también en las decisiones de orden económico comprendiendo lo
relevante a la dirección de la producción, o en decisiones de líneas
generales en la dirección de la empresa.
6.-Este viejo instituto puede servir hoy como un elemento para superar
la crisis del trabajo y del Derecho del Trabajo si se escucha a los sujetos
esenciales del trabajo, como son los trabajadores, protagonistas en la
relación entre los dueños del trabajo y los dueños del capital.
La justificación de por qué es menester que los trabajadores participen
en la empresa, aún en la actual reconfigurada, se funda en razones de
orden ético, político, económico, social e teológicas.
Nos hallamos ante un redespliegue o ante una refundación del
Derecho del Trabajo.
Ante el interrogante de cuál será el futuro del Derecho del Trabajo,
no podemos hacer futurología. Éste ya no será el que fue. Deberá
reinventarse.
Cabe repensar para aportar al mantenimiento de esta rama del derecho
o a su modificación sin perder lo que lo identifica: su función de
protección de los hiposuficientes, procurar que el trabajo humano no
se convierta en una mercancía. Se debe pensar el futuro del Derecho
del Trabajo pero sin olvidar sus raíces.
Si para el Derecho en general toda persona humana es un ser
inteligente, libre y sociable (vgr.:art.1° de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos ,arts.14;15;16 y 19, Constitución Nacional, y
art.4º, Ley de Contrato de Trabajo), los trabajadores en la empresa
deben ser sujetos activos, protagonistas de su historia y de tarea
productiva, y no meros aportadores silenciosos, sujetos pasivos de
órdenes que da el empleador.
La dependencia con el empresario, propia del contrato de trabajo,
no implica que estos pierdan su dignidad, sus derechos y deberes de
personas humanas.
Los trabajadores, por su íntima naturaleza humana tal cual los
considerara el papa León XIII en la encíclica Rerum novarum de
1891 y luego también lo hiciera la Constitución de la OIT, no son una
mercancía ni una máquina, ni tampoco “mano de obra” ni “recurso
humano”, expresiones impropias que los asimilan a una cosa.
La inteligencia no es sólo patrimonio de los empresarios ni supervisores
ni de las máquinas de la Cuarta Revolución Industrial.
El aporte de los trabajadores a la empresa es ad extra, en lo objetivo,
produciendo incremento de las ganancias empresarias, productividad,
eficiencia; pero también es ad intra en cuanto ese trabajo debe
290
hacerlos crecer como personas y permitirles el desenvolvimiento de
sus facultades exclusivamente humanas.
El elemento fundamental de la empresa son las personas las que
desempeñan en ella distintos roles, sean empresarios o propietarios
del capital, directivos o trabajadores, todos los que realizan diversos
aportes a aquélla, aunque de distinto modo y alcance. Los trabajadores
que lo hacen con su propia vida.
La empresa no es un fin en sí misma sino que debe estar al servicio de
los hombres y de su progreso integral.
Ella no es sólo del dueño del capital porque es una realidad social
que supera el mero aporte y acumulación de capital y que exige la
complementariedad y especialización de las tareas laborales.
Además no es posible ser dueño de las personas que integran la
empresa, sean éstas directivos o trabajadores.
No se satisface la justicia en todas sus clases en las relaciones laborales
con la mera remuneración de los trabajadores si se afecta al mismo
tiempo su responsabilidad psicológica o se les impide la expresión de
su propia iniciativa, como enseñó Juan X XIII en Mater et magistra,82
y sgtes.
Si todos los integrantes de la empresa son afectados por ella de alguna
manera tienen - al menos- el derecho a ser escuchados.
IV.-Conclusión
Las personas humanas por naturaleza son inteligentes, libres y capaces
de amar.
Capital y trabajo se necesitan en el proceso productivo.
La participación de los trabajadores en las empresas tiene muchas
variantes.
Cualquiera modalidad que se adopte puede ser un aporte para superar
la crisis del trabajo y del Derecho del Trabajo, porque se atenderá a la
dignidad de las personas, sean propietarios del capital o trabajadores
en la empresa, para que el trabajo humano sea una actividad productiva
y creadora, tal cual lo define el art.4º de la Ley de Contrato de Trabajo
argentina.
Con la aplicación de los institutos aludidos los trabajadores en la
empresa serán sujetos activos, protagonistas de su historia y de tarea
productiva, y no meros aportadores silenciosos, sujetos pasivos de
órdenes que da el empleador.
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y LA
REFORMA LABORAL DE BACHELET (2016):LA
CONSOLIDACIÓN DEL PLAN LABORAL DE LA
DICTADURA (1979)
Erick Layana Venenciano
I. IDEAS FUNDANTES DEL MODELO DE NEGOCIACIÓN
COLECTIVA IMPUESTO POR LA DICTADUR A Y SUS
CONSAGR ACIONES NORMATIVAS
1. Algunas ideas previas sobre el modelo colectivo de relaciones
laborales en Chile
El devenir histórico de Chile, provoca el fin del modelo de relaciones
colectivas construido por los actores sociales durante buena parte del
siglo X X, pues el Golpe de Estado llevado a cabo el 11 de septiembre
de 1973, suspende la vigencia de este modelo y lo reemplaza por
el Plan Laboral en 1979. Lo anterior, representó un quiebre de la
institucionalidad instalada con el Código del Trabajo (CdT) de 1931 y
sus modificaciones posteriores, donde existía una fuerte valorización
y promoción de los derechos colectivos laborales, como el derecho a
sindicación, a negociar colectivamente y el derecho de huelga.
Como lo afirma Rojas, el modelo normativo que la dictadura impuso
hacia finales de la década del setenta, se inserta en un proyecto de
cambio radical a diversas áreas de la institucionalidad económica
y social del país, proceso que se denominó “modernizaciones” y que
incorporó áreas como la salud, educación, seguridad social, entre otras.
En el plano laboral, el nuevo modelo normativo replanteó radicalmente
el sistema de relaciones individuales y colectivas del trabajo .
Este modelo de relaciones laborales instaurado por la dictadura, y en
particular, el de negociación colectiva, vino a rigidizar al máximo el
derecho colectivo del trabajo, limitando el poder de los sindicatos, y
estableciendo limitaciones y prohibiciones respecto de la negociación
colectiva y del derecho a huelga. Así, paradójicamente, la legislación
laboral en múltiples disposiciones no respeta la libertad sindical,
ypese a las diversas modificaciones que se han llevado adelante por
gobiernos democráticamente electos- la más importante y reciente
en el año 2016- se trata de un modelo que permanece intacto en lo
fundamental, para no incomodar a un poder económico feliz de que
los derechos laborales sean funcionales al sistema neoliberal.
2. La filosofía del Plan Laboral
El autor del Plan Laboral, José Piñera, describe muy bien cuáles eran
los objetivos y las ideas matrices de la reforma laboral que impusieron
en 1979, así plantea que se construye con “premisas muy distintas a
las de la antigua legislación al momento de diseñarse el proceso de
negociación colectiva. La idea básica fue sacar a este proceso de la
arena de conflicto y confrontación social en que había sido situado
históricamente- con gran satisfacción de los partidarios de la lucha
de clases- y devolverlo a su función natural, que es mantener la más
estrecha correspondencia posible entre las remuneraciones de los
trabajadores y la productividad del trabajo. La negociación colectiva
no es más que un medio a través del cual un grupo de trabajadores
negocia sus remuneraciones con un empleador, sobre la base del valor
que tienen sus aportes en la empresa. Es necesario romper con los
mitos que se adueñaron por años de esta área de la legislación laboral
y advertir que la negociación colectiva en ningún caso ha de ser un
mecanismo para retribuir los ingresos o la riqueza de un país”.
En consecuencia, como señalan Caamaño y Ugarte, conforme a esta
concepción neoliberal, la negociación colectiva sólo debe asegurar la
equivalencia entre remuneraciones y productividad. Y es por eso que la
negociación colectiva debe desarrollarse exclusivamente en el nivel de
empresa, y la huelga se limita a ser un instrumento de los trabajadores
para demostrar con precisión el aporte de ellos a la productividad.
Esta filosofía de carácter económico en la que se materializó la
negociación colectiva, se expresa en la exhaustiva regulación de esta
materia, en la que subyacen ideas como : (i) la negociación colectiva
tiene por objetivo la productividad de la empresa y cómo el trabajo
participa en ella; (ii) la negociación colectiva por rama o sector
conduce necesariamente a acciones monopólicas, afectando a la
economía de mercado y el normal funcionamiento de la empresa; (iii)
la negociación colectiva a nivel de empresa permite excluir al Estado,
291
pues éste ante huelgas por rama de actividad difícilmente puede
mantenerse al margen; (iv)la negociación colectiva debe ser tecnificada
al extremo y alejada de toda connotación política; y, (v) la huelga es un
mecanismo indeseable y excepcional, y en palabras de Piñera, con el
Plan Laboral deja de ser ese terrible instrumento de presión a través
del cual los trabajadores fuerzan un mejoramiento artificial de sus
remuneraciones.
3. La construcción normativa de un modelo de negociación colectiva
neoliberal
Teniendo en consideración lo expuesto precedentemente, el legislador
se hace cargo de cada uno de estos objetivos en el CdT, el que se vio
reformado extensamente en el año 2016, pero que sigue manteniendo
las ideas matrices comentadas más arriba. Así, se articuló un sistema
jurídico de negociación colectiva consecuente y obsecuente a las
políticas neoliberales del Plan Laboral.
Al respecto, en los párrafos siguientes, se revisarán- no todas- pero
las expresiones más importantes a lo largo de la legislación vigente
hasta antes de la reforma. Donde se definían una serie de aspectos de
la negociación colectiva que reflejan el carácter restrictivo y limitado
de este derecho, y daremos cuenta de ello respondiendo brevemente
cuatro preguntas, y demostraremos que las respuestas son más o
menos las mismas, antes o después de la reforma de 2016.
a) Ámbito subjetivo de negociación: ¿Quién negocia?
La respuesta obvia a la pregunta anunciada arriba sería: el sindicato,
sin embargo, aunque parezca increíble, esto no es tan claro en Chile.
Lo anterior, porque el artículo 303 del CdT vigente hasta antes de la
reforma, al definir la negociación colectiva como un mero procedimiento
por el que negocian empleadores con una o más organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, equipara a
los sindicatos con los grupos negociadores. Esta norma emblema del
sistema impuesto en dictadura y vigente hasta hace poco en Chile,
buscó debilitar el poder negociador de los sindicatos como una clara
reacción al rol político que estos tuvieron antes de 1973. Sin dudas, la
equiparación anterior, sumado al paralelismo sindical en una misma
empresa, sin reconocer derechos al sindicato más representativo,
permite la atomización de la parte laboral y consecuencialmente la
pérdida de poder negociador. Lo anterior, parecía quedar resuelto con
la reforma del 2016, pero como veremos, aún persisten espacios para
provocar exactamente lo contrario.
b) Materias objeto de negociación: ¿Qué se negocia?
La norma original del Plan Laboral establecía en el artículo 306, inciso
1° del CdT, que son materias de negociación colectiva todas aquellas
que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en
dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo. Así, queda
de manifiesto que el legislador asumió un contenido restrictivo de la
negociación colectiva, ignorando el objetivo último de ésta, que es el
de democratizar las relaciones laborales.
Además de lo anterior, en inciso 2° del mismo artículo, prescribe
categóricamente que no serán objeto de negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa y aquéllas ajenas a la misma.
Cuestión que según Walker, se debe al principio filosófico esencial
del Plan Laboral y que significa que al empleador le corresponde
exclusivamente el gobierno de la empresa. Con la reforma de 2016
persisten limitaciones como esta y se generan otros problemas.
c) Procedimientos y niveles de negociación: ¿Cómo y dónde se
negocia?
En la legislación chilena, el modelo preferido por el legislador es la
negociación a nivel de empresa, pues constituye la principal vía de
negociación, en cuanto asegura en cierta medida a la parte laboral,
la obtención de un instrumento colectivo. Así, si la organización
sindical quiere efectivamente obtener resultados, y negociar con el
reconocimiento de ciertas prerrogativas, como el fuero y la huelga,
deben acudir a este tipo de negociación reglada en la empresa, porque
cualquier otro tipo de negociación, en cualquier otro nivel, como
podría ser la negociación por rama o sector, requiere de la voluntad del
empleador o empleadores, y sin prerrogativas expresas como la huelga.
Tal como señala Caamaño, dado que el objetivo de la negociación
colectiva en Chile es la productividad de la empresa y la forma en cómo
el factor trabajo participa en ella, aceptar la negociación colectiva fuera
de la empresa implica comprometer su normal funcionamiento .
Por otro lado, para iniciar un procedimiento de negociación colectiva
reglada a nivel de empresa, se debe sortear un camino colmado
de regulaciones y plazos, que van desde restringir la oportunidad
para negociar; se establece expresamente el contenido del proyecto
presentado por los trabajadores y de la respuesta del empleador; la
oportunidad para ejercer la huelga, entre otras, no interesándole al
legislador establecer un marco mínimo de equilibrio entre las partes,
para que sean éstas quienes negocien en un plano de igualdad y
libertad, prefiriendo un modelo interventor extremo para evitar
cualquier desborde del modelo.
d) ¿Y la huelga?: La demonización de un derecho fundamental
Uno de los aspectos que más inquieta es el derecho a huelga, pues
el CdTa lo largo de sus normas, lo reconoce como un mecanismo
excepcional, sólo utilizable cuando fracasa la negociación colectiva,
es decir, para negociar o renegociar un instrumento colectivo, y no
como un mecanismo de presión para iniciar las negociaciones. Además
se desconoce en un principio su carácter de derecho fundamental,
aunque de una lectura más detenida de la Constitución de 1980
podemos concluir que, con cierto temor, se reconoce tal carácter .
Al respecto, es revelador el Informe Anual de Derechos Humanos
de la Universidad Diego Portales, que en su edición del año 2014 da
cuenta de los problemas más evidentes de la huelga en Chile , entre
los que destaca: (i) la excesiva procedimentalización para el ejercicio
de un derecho, siendo la opción tomada por el legislador para tratar
de controlar todo; (ii) límites de participación en la huelga, pues no
se permite, una vez declarada, que otros trabajadores se sumen en las
llamas huelgas de solidaridad; (iii) límites a los fines de la huelga, ya
que sólo se reconoce para negociar un contrato colectivo de trabajo,
pero no para otros fines como presionar antes despidos masivos o
prácticas antisindicales; (iv) limitaciones respecto a la modalidad de la
huelga, ya que el CdT sólo reconoce la típica abstención en el trabajo,
y no da cabida a un reconocimiento amplio que implique cualquier
tipo de perturbación al proceso productivo, y (v) el reemplazo de
los huelguistas en el antiguo artículo 381 del CdT. Esto último, fue
formalmente reformado por la nueva legislación, sin embargo, como se
demostrará más adelante, la modificación fue más aparente que real.
II. LA REFORMA LABOR AL DE BACHELET: DE MAL EN PEOR
La Reforma Laboral presentaba por la Presidenta Michelle Bachelet,
contenía un Mensaje (con el espíritu de la reforma) que si se lee
con detención, es probable que nos inundemos de esperanza,
pues contiene expresiones que entusiasman, como reconocer la
importancia de la negociación colectiva, señalando que: “constituye
una manifestación de la sociedad democrática, puesto que contribuye
a la organización de los trabajadores y su expresión como grupos de
interés en la formulación de propuestas destinadas al mejoramiento de
las condiciones de empleo y de vida y a la redistribución del producto
económico, haciendo posible la participación de aquellos que han
colaborado en su generación”. Sin embargo, al leer el articulado
la emoción se diluye, pues es fácil darse cuenta que se hizo todo lo
contrario.
Así las cosas, pese a que el proyecto pretendía adecuar la legislación
a los Convenios N°s 87 y 98 de la Organización Internacional de
Trabajo (OIT) y a los tratados más importantes de derechos humanos,
la reforma mantuvo en su articulado un modelo antisindical que, salvo
cambios menores, mantiene incólumes múltiples y graves restricciones
a la libertad sindical.
El gobierno de Bachelet, pese a las promesas de “emparejar la cancha”,
insistió en el reglamentarismo y en los atropellos a la libertad sindical,
reforzando el Plan Laboral de Pinochet, y aunque con pinzas puede
hacerse un listado de avances, los retrocesos son devastadores para el
precario sindicalismo existente.
Para evidenciar lo anterior, respondamos las mismas preguntas
propuestas en el apartado anterior, conforme a la legislación vigente
post reforma laboral del 2016.
a) Ámbito subjetivo de negociación: ¿Quién negocia?
Respecto a los sindicatos como titulares exclusivos de la negociación
colectiva, nuevamente el Mensaje de la reforma, afirmaba la necesidad
de reconocer el rol preferente de los sindicatos a través de la
denominada titularidad sindical. Así, en el artículo 303 propuesto en
el proyecto de reforma para conceptualizar la negociación colectiva,
desaparecía la mención a los grupos negociadores, y se establecían
para ellos dos importantes restricciones: i) no podrían negociar
conforme a la negociación colectiva reglada, ni gozar de los derechos
y las prerrogativas que se reconocen a los trabajadores sindicalizados,
y ii) sólo podían negociar en ausencia de sindicatos en la empresa
292
respectiva .
No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional chileno, a solicitud
de un grupo de senadores y diputados que buscan reposicionar a los
grupos negociadores, declaró inconstitucional estas normas . Con ello,
se produce un absurdo, porque pese a que se eliminó el procedimiento
especial (con las limitaciones comentadas más arriba) que se establecía
para los grupos negociadores, el texto actual sigue haciendo mención a
los acuerdos de grupo negociador que dicho procedimiento daba lugar.
Siguiendo la misma línea, la Dirección del Trabajo,en un giro
ideológico, ha interpretando que la normativa laboral reconoce la
vigencia de los grupos negociadores como titulares del derecho a
negociar colectivamente , olvidando que, como señala Gamonal, la
igualdad con que la legislación contempla a coaliciones transitorias de
trabajadores en relación con los sindicatos, atenta contra en principio
de libertad sindical, pues posibilita que existiendo sindicatos en una
empresa, una coalición transitoria de trabajadores pueda negociar
colectivamente, favoreciendo la influencia del empleador sobre la
misma y la posibilidad de divisiones u otras prácticas desleales .
b) Materias objeto de negociación: ¿Qué se negocia?
Si bien el nuevo artículo 306 del CdT amplía limitadamente la
regulación de las materias que pueden ser objeto de negociación,
es posible que se generen perversos efectos para los trabajadores.
En particular, el inciso segundo y tercero del artículo en comento,
consagra la negociación de los llamados “pactos de adaptabilidad”,
donde se pueden incluir materias como la conciliación entre trabajo
y vida familiar, corresponsabilidad, distribución de jornada, o la
extensión del instrumento colectivo.
Sin embargo, tal como señala Walker y Arellano, la crítica a este tipo
de acuerdo radica en la posibilidad que el empleador pudiere abusar
de ellos y beneficiarse más él que los trabajadores, aprovechándose del
escaso poder negociador de estos últimos . Y como indica Caamaño,
la lógica conceptual y procesal de la negociación colectiva como una
simple vía de determinación del equilibrio entre productividad y
remuneraciones, se mantiene inalterada. Así las cosas, la reforma
ignoró de manera deliberada, que corresponde en forma exclusiva a
los actores sociales, en base a sus intereses, necesidades y realidades
particulares, determinar las materias en las que centrarán sus acuerdos
colectivos, sólo así, se está más cerca del ideal de libertad sindical .
c) Procedimientos y niveles de negociación: ¿Cómo y dónde se
negocia?
La legislación vigente, pese a que prometía facilitar los procesos de
negociación, en la práctica los complejiza aún más, prefiriendo un
modelo reglamentarista y tecnificado, que da cuenta de la desconfianza
hacia la parte laboral, y no siendo coherente con el principio de libertad
sindical, pues su respeto supondría una intervención mínima, no
interventora ni limitadora . Además, la reforma refuerza la negociación
a nivel de empresa, manteniendo la lógica del Plan Laboral, ignorando
lo que la propia OIT a través del Comité de Libertad Sindical (CLS) ha
sostenido, en particular, que el nivel de negociación colectiva debería
depender esencialmente de la voluntad de las partes, ergo, dicho
nivel no debería ser impuesto por la legislación ni por la autoridad
administrativa. Es decir, no debiendo obstaculizarse la negociación
colectiva a nivel de industria.
d) ¿Y la huelga?
Es precisamente en este derecho donde se producen las mayores
vulneraciones, al nivel de consagrar normas que ni los ideólogos del
Plan Laboral imaginaron, consagrando una serie de retrocesos. Los
más graves dicen relación con la figura de los servicios mínimos,
queexceden toda consideración razonable de una noción de servicio
mínimo que no se hace cargo únicamente del resguardo de los intereses
o necesidades de terceros que puedan verse gravemente amenazados
o de la salvaguarda frente a situaciones de emergencia, para hacerse
cargo de “proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa”
según prescribe el artículo 359, inciso primero. En esta misma línea,
resultan amplísimas las referencias a los servicios de utilidad pública
o para garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios,
abriendo nuevamente una ventana para limitar arbitrariamente el
derecho a huelga.
También preocupa la ampliación de los casos de huelga prohibida
por servicios esenciales, pues no podrán declararse en huelga
los trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios de
utilidad pública, o cuya paralización cause grave daño a la salud, al
abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional, manteniendo una prohibición desmedida del derecho a
huelga en actividades que no califican como servicios esenciales en
lostérminos sostenidos por la OIT.
Finalmente, pese a que se prohíbe el reemplazo de huelguistas, se
consagra de manera encubierta con el nombre de adecuaciones
necesarias, pues después de sancionar como práctica desleal del
empleador el reemplazo de los huelguistas, se prescribe en el artículo
403 literal d) que: “El empleador, en el ejercicio de sus facultades
legales, podrá modificar los turnos u horarios de trabajo, y efectuar las
adecuaciones necesarias con el objeto de asegurar que los trabajadores
no involucrados en la huelga puedan ejecutar las funciones convenidas
en sus contratos de trabajo, sin que constituya práctica desleal ni
importe una infracción a la prohibición de reemplazo”.
III. REFLEXIONES FINALES
En definitiva, el modelo de Derecho Colectivo del Trabajo mantiene
inalterable los pilares que lo sustentan, desde 1979 a la fecha, y pese a
que la Reforma Laboral de 2016 pretendía “modernizar las relaciones
laborales”, no hizo más que consolidar en democracia lo que se impuso
en dictadura.
Hoy el panorama sindical es similar al periodo anterior a la reforma,
con más o menos las mismas tasas de cobertura en negociación
colectiva cercanas al 8% , con menos huelgas que antes, pues las
huelgas efectuadas se redujeron en un 27% entre el 2016, año en que
se aprueba la reforma, y el 2017, año en que ésta entra en vigencia . Es
decir, con menos procesos de negociación y menos poder sindical.
Lo anterior, como indica Caamaño, se debe a que los pilares centrales
del Plan Laboral se mantienen vigentes y validados en democracia,
a saber: la pluralidad sindical en un mismo nivel; la negociación
colectiva obligatoria para el empleador sólo a nivel de empresa; el
objeto de la negociación centrado básicamente en remuneraciones y
condiciones de trabajo asociadas a la productividad; sobrerregulación
de la negociación colectiva; mayor intervención de la autoridad
administrativa y judicialización que paraliza los procesos de
negociación y, en particular, una huelga limitada sólo para el fracaso del
proceso negociador, y que no paraliza efectivamente,desconociéndose
las negativas repercusiones al reconocimiento pleno de la libertad
sindical.
Ante una legislación como la chilena, abiertamente vulneradora de
la libertad sindical, ¿qué nos queda por hacer?, ¿hay alternativas? La
respuesta la podemos encontrar, ya sea en los tratados internacionales
de derechos humanos laborales y/o en los principios del derecho del
trabajo.
Sobre la primera alternativa, se debe recordar que la Constitución
Política de Chile, en su artículo 5°, inciso segundo, permite que
los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile,
se integren al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la
Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia
jurídica, lo que implica, entre otras cosas, que ningún órgano del
Estado puede desconocerlos. Por lo tanto, tal como sostiene Gamonal,
cualquier juez, ante un problema de derecho colectivo del trabajo,
puede aplicar directamente los tratados respectivos, en este caso,
los Convenios N°s 87 y 98 de la OIT, o la Convención Americana de
Derechos Humanos, o el Pacto Internacional del Derechos Civiles y
Políticos, o todos ellos a la vez .
Por otro lado, siempre es necesario recordar los principios
fundamentales del derecho del trabajo. Así las cosas, la interpretación
de la nueva normativa debe necesariamente considerar principios
como la libertad sindical o el principio de protección al trabajador, por
lo tanto, cualquier duda debe resolverse en favor de los trabajadores
y por el pleno reconocimiento y promoción de la libertad sindical. Lo
anterior, debe exigirse a cualquier país que se llame democrático, pues
es sabido que todos los gobiernos dictatoriales en diversos países,
suprimieron la libertad sindical, y que uno de los parámetros para
evaluar una democracia es la consagración plena de la misma .
Finalmente, el legislador dejó abierta una ventana que permitiría,
cumpliéndose con ciertas condiciones, que los trabajadores puedan
negociar colectivamente sin mayores limitaciones. La norma en
cuestión es el artículo 314 del CdT vigente, cuyo texto señala que “en
cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán
iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones
sindicales, negociaciones voluntarias, directas y sin sujeción a normas
de procedimiento, para convenir condiciones comunes de trabajo
y remuneraciones, por un tiempo determinado”. Así las cosas, con
organizaciones sindicales valoradas socialmente, conscientes de su rol
en democracia y ejerciendo su poder a través de los medios que consagra
el legislador como la negociación colectiva y el derecho a huelga,
293
podremos alcanzar la finalidad central del Derecho del Trabajo, estos
es, como señala Ugarte, la interdicción de la arbitrariedad del poder
empresarial en las relaciones laborales, fin necesario para asegurar un
espacio de libertad exento de dominación.
IV. BIBLIOGR AFÍA
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de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLVI (1er semestre 2016),
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UGARTE, José Luis, Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, Legal
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WALKER, Francisco, Derecho de las relaciones laborales, Editorial
Universitaria, Chile, 2003.
WALKER, Francisco; y ARELLANO, Pablo, Derecho de las relaciones laborales,
2ª Edición, Tomo II, Librotecnia, Chile, 2016.
Reinvención del derecho del trabajo en
el marco de la economía global
Pecora Rosalía Adriana
TEMA: EL APRENDIZAJE PERMANTENTE - LA FORMACIÓN
PROFESIONAL – EL APOYO EN LA TRANSICIÓN Y EL FUTURO
DEL TRABAJO
ABSTRACT
Los avances tecnológicos –la inteligencia artificial, la automatización y la
robótica– generarán nuevos puestos de trabajo, pero las competencias
de hoy no coincidirán con los trabajos de mañana, y las competencias
recién adquiridas podrían volverse rápidamente obsoletas.
El aprendizaje permanente es un derecho universal y engloba el
aprendizaje formal e informal desde la primera infancia y la educación
básica, así como todo el aprendizaje adulto, y combina competencias
básicas, sociales y cognitivas, al igual que las competencias necesarias
para trabajos, ocupaciones o sectores específicos. Es una responsabilidad
conjunta, que requiere la participación de los gobiernos, los empleadores,
los trabajadores ylas instituciones educativas.
Los gobiernos tendrán que ampliar y reconfigurar determinadas
instituciones como las políticas de desarrollo de competencias, los
servicios de empleo y los sistemas de formación.
Las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberán prever
sus futuras necesidades en materia de competencias, participando
en su ejecución. El apoyo financiero puede provenir del Estado, de los
empleadores o de la propia organización sindical.
Es necesario explorar opciones viables para incentivar a las empresas a
que aumenten su inversión en formación.
Las competencias deben ser transferibles y reconocidas en el plano
nacional como en el internacional. Ello, combinado con una protección
social universal que permita a los trabajadores asumir la responsabilidad
de participar de manera proactiva.
La vida profesional ha conllevado siempre transiciones: de la escuela al
trabajo, los cambios de trabajo, la ecología y el acceso a la jubilación.
Es necesario apoyar a las personas en estas transiciones para que
configuren sus vidas profesionales, creando sociedades activas a lo largo
de toda la vida. La creación de los programas de empleo y el apoyo a los
jóvenes emprendedores.
La transición de la emisión del carbono a una sociedad libre de carbono
y más ecológica también requerirá nuevas competencias y adaptación.
En suma, el aprendizaje permanente y el apoyo en la transición serán
pilares fundamentales en el futuro del trabajo y el trabajo del futuro.
Índice
Terminología. Normativa, principios y pautas de la OIT identificados en
el Informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo –Trabajar
para un futuro más prometedor-.
Normativa Internacional. Las dimensiones significativas del aprendizaje
permanente. Derecho, obligación, deber y carga. El uso de tecnologías
digitales en la Formación Profesional.
Principios sobre Formación Profesional y Aprendizaje Permanente.
Trabajo decente y formación profesional. Acciones Gubernamentales
proactivas. Servicios de empleo y otras iniciativas. Acciones Patronales y
su promoción. Acciones sindicales. Aportes sindicales y contribuciones
patronales destinadas a formación profesional y su control. Apoyo a las
personas en la transición. Los jóvenes. Las personas de edad avanzada. El
papel de la ecología en el mundo del trabajo. Conclusiones.
294
ponencias voluntarias
Aula 9
EL DERECHO DE HUELGA Y LAS NUEVAS
TECNOLOGÍAS: UN CONFLICTO EN
EVOLUCIÓN
Por Gastón Emiliano López Argonz
I. INTRODUCCIÓN
Desde los orígenes del capitalismo hasta la actualidad, los empresarios
han intentado explotar sus medios de producción sin interrupciones.
Sin embargo, al delegar en sus dependientes el uso de la maquinaria
y siendo estos los encargados de llevar adelante la producción, la
decisión de mantener la empresa en continuo funcionamiento nunca
les fue propia. Es así que a lo largo de la historia, ya sea en forma
individual u organizados colectivamente, los trabajadores utilizaron
este poder como medio de lucha con el fin de conseguir mejores
condiciones laborales.
Los empleadores no soportarían pasivos las medidas de fuerza
adoptadas por sus dependientes por lo que, mientras estos paralizaban
la producción amparándose en su derecho de huelga, aquellos han
buscado la manera de limitar los daños que dichas medidas podrían
ocasionar reaccionando a ella de diversas formas.
Con los cambios en el modelo de producción, primero con la utilización
de la externalización productiva y ahora con la incorporación de
nuevas tecnologías, los empresarios han adoptado nuevas formas de
enfrentarse a las medidas de conflicto adoptadas por sus dependientes.
Lo que comenzó como una postura meramente defensiva fue mutando
con el paso de los años para convertirse en una herramienta de lucha
en manos del empleador contra los efectos negativos que busca
producir la huelga, adoptando para ello un rol más activo en defensa
de sus intereses.
Estamos frente a un proceso de adaptación de las formas de reacción
empresarial en el marco de los conflictos colectivos a las características
de un nuevo modelo productivo donde el sector terciario y las formas de
atención flexible de la demanda asumen un peso capital, evolucionado
de la resistencia pasiva y el recurso esporádico al cierre patronal que
marcaron inicialmente su dinámica, hacia una variedad de acciones de
sustitución dirigidas a evitar que las huelgas afecten los programas de
producción de las empresas .
Los márgenes dentro de los cuales los empresarios se han movido
a efectos de defender su posición en los conflictos laborales ha
sido materia de largo tratamiento por la doctrina y jurisprudencia,
fundamentalmente por dos motivos relacionados entre sí. Por un lado,
la ausencia de parámetros normativos expresos que delimiten con
certeza la legalidad de las medidas adoptadas tanto por el empresario
como por los trabajadores; y por otro que, ambas actitudes, la huelga
por parte de los trabajadores y la reacción a ella por los empresarios,
encuentran respaldo constitucional en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos, a los primeros garantizando el derecho de huelga y a los
segundos, la libertad de empresa y el uso y disposición de su propiedad
(art. 14 y 14bis de la Constitución Argentina)
A partir de la década del 90, los cambios en el modelo productivo han
llevado a los empresarios a adoptar nuevas formas de reaccionar a
la huelga, abandonando el viejo y ya ineficaz lock out para iniciar un
camino hacía el mantenimiento de la producción como método para
contrarrestar sus efectos negativos recurriendo a la descentralización
productiva y al uso de nuevas tecnologías.
Con la emergencia de un nuevo modelo productivo, donde el sector
servicios asume un protagonismo nunca antes visto, donde la
demanda deja de ser uniforme y pasa a responder a una infinidad
de necesidades y gustos diversos que mutan en cortos lapsos de
tiempo, los empresarios se han visto obligados a abandonar el stock
como forma de producción para adoptar una nueva que permita una
respuesta inmediata a la demanda en el mercado actual. En este nuevo
modelo, cualquier paro de la producción amenaza al empresario a
un inminente incumplimiento de sus compromisos, extremo que
únicamente podrá impedir acudiendo rápidamente a otras formas de
satisfacer la demanda .
Si bien parecería que este nuevo modelo productivo fortaleció a la
huelga como medida de conflicto, capaz de doblegar al empleador
con el solo hecho de abstenerse de prestar servicios ante la necesidad
continua de producción, lo cierto es que el cambio productivo trajo
consigo herramientas al empresario capaces de hacer frente a la huelga
como instrumento de coacción, limitando o incluso anulando, sus
efectos.
La capacidad de organizar la producción por parte del empleador se
ha visto reforzada no solo por las nuevas estructuras empresariales,
que le han permitido desviar su producción a terceras empresas no
afectadas por la huelga, sino también por la incorporación de las nuevas
tecnologías al sector productivo. La sustitución interna o externa de
trabajadores en gran parte de la industria, no resulta necesaria cuando
la robótica y el uso de tecnologías de la información y comunicación
permiten continuar con la producción, o con la prestación del servicio,
sin la intervención de mano de obra humana. Esta nueva forma de
sustituir a los trabajadores por máquinas no solo requiere un debate
político y socioeconómico sino también jurídico, precisamente en lo
que hace a la afectación del derecho de huelga como instrumento de
lucha de la clase trabajadora.
II. LA TECNOLOGÍA EN EL NUEVO MODELO PRODUCTIVO
A pesar del tiempo transcurrido, seguimos utilizando el término
“Revolución Industrial” para describir los cambios en el modelo
productivo actual. Sin embargo, hay que destacar ciertas diferencias
entre la primera (S. XVIII-XIX), la segunda (S. XIX-X X) y la tercera (S.
X X- X XI) Revolución Industrial con la actual Revolución Tecnológica,
también llamada Revolución de la Industria 4.0.
La innovación técnica ha sido un factor presente en cada uno de los
acontecimientos históricos, proceso que significó la aplicación efectiva
de un invento en un determinado sector de la actividad económica de
forma que la función de producción de ese sector resulta desplazada
aumentando su volumen, acelerando su ritmo, disminuyendo los
costes o mejorando la calidad del producto, lo que permite aumentar
el beneficio del empresario, acelerar el proceso de acumulación
de capitales y su reinversión y, por ende, impulsar el crecimiento
económico .
Mientras que la maquina a vapor y la línea de ensamble del Fordismo
han sido las protagonistas de las primeras revoluciones industriales, la
electrónica y la tecnología de la información y telecomunicaciones la
de la tercera, la automatización total de la manufactura y la creación
de redes inteligentes son las innovaciones que ocupan hoy un rol
preponderante en lo que llamamos Industria 4.0.
La implementación de nuevas tecnologías en las cadenas de producción
obedece a una necesidad de competir en un nuevo mercado
globalizado.La Inteligencia Artificial, como el software, y la Robótica,
como el hardware, son las bases de la llamada Cuarta Revolución
Industrial de la que somos partícipes.
Mientras que en los niveles de producción donde las tareas resultan
repetitivas, rutinarias y de fácil mecanización, la incorporación de
robots en todas sus categorías ha irrumpido de un modo indiscutido y
a una velocidad exponencial, las nuevas tecnologías de la información
y comunicación han hecho lo mismo en el sector servicios, donde la
sustitución total de mano de obra humana por robots resulta más
compleja al exigirse una mayor interacción entre las personas y las
máquinas. Pese a ello, los grandes volúmenes de datos y aprendizaje
automático con el que cuentan los robots, están haciendo posible
automatizar muchas tareas que antes parecían imposibles de llevar a
cabo sin la intervención de un humano.
La reducción de personal ha contribuido a la descolectivización de los
procesos productivos. Donde hace años se necesitaba la intervención
de grandes cantidades de operarios distribuidos en diversos sectores
para alcanzar el producto final, hoy basta con unos cuantos operadores
y programadores que se encarguen de la puesta en marcha del sistema
de robots autómatas para conseguir un producto de mayor calidad, en
menor tiempo y con menos riesgos y costes de los que conlleva utilizar
mano de obra humana.
Las TICs han evolucionado el universo de las telecomunicaciones
entre particulares y también de las empresas, fundamentalmente en
aquellas que se dedican a la radiotelevisión. Tal y como las centrales
automáticas han desplazado a las antiguas operadoras telefónicas,
las TICs no solo contribuyeron al cambio sino que lo han potenciado,
otorgando flexibilidad a las empresas al permitirle agilizar cambios en
su organización de manera rápida y eficiente . Sin olvidar por supuesto
la aparición de nuevas formas de trabajo a través de plataformas
informáticas, fenómeno que sin dudas ha revolucionado la manera de
prestar y solicitar servicios.
Esta capacidad de reorganizar el trabajo que resulta provechosa para
el empresario y los consumidores, quienes disfrutan del servicio
sin condicionamientos, resulta en ocasiones perjudicial para los
trabajadores que deben soportar abusos por parte de sus empleadores
amparándose para ello en las facultades de organización reconocidas
por los diferentes ordenamientos jurídicos.
296
No resulta intención de este trabajo analizar el crecimiento de
la industria robótica, los beneficios o perjuicios que conlleva la
incorporación de las nuevas tecnologías en los modelos de producción,
ni tampoco adoptar una postura tecno-optimista o tecno-pesimista
en este sentido, sino analizar cómo la sustitución de mano de obra
humana puede repercutir directa o indirectamente en la manera que
tienen los trabajadores de defender en forma colectiva sus intereses,
concretamente, en cómo la sustitución de trabajadores por medios
tecnológicos, ya sea por robots o aplicaciones digitales, afectan el
derecho de huelga como medida de conflicto colectivo. entre las que suman más de 11.000 trabajadores, de acuerdo a los
III. LA HUELGA Y EL ESQUIROLAJE TECNOLÓGICO: De la
sustitución interna a la sustitución 4.0
Resulta complejo dar un único concepto de huelga que contemple cada
uno de los elementos que la componen aunque históricamente se la ha
reconocido como “la abstención colectiva y concertada de la prestación
laboral” . La Corte Suprema de Justicia Argentina, recientemente ha
dicho que “la huelga y las medidas de acción directa asimiladas a ella -v.
gr.: “paros intermitentes”, “trabajo a reglamento”, “trabajo a desgano”,
etc. - implican la abstención o el retaceo de la prestación laboral por
parte de los trabajadores como medio de presión para lograr que se
satisfagan ciertas reclamaciones previamente expresadas” .
Si bien el ordenamiento jurídico Argentino no posee una definición
normativa de huelga, podría decirse con cierta seguridad que esta ha
sido la noción tradicional instaurada en la sociedad, coincidente con
la reconocida por España en cuanto establece que su ejercicio habrá
de realizarse, precisamente, “mediante la cesación de la prestación de
servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos
del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias” (art. 7.1.
del Real Decreto Ley 17/1977). A su vez, reconocidos juristas han
compartido en términos generales esta definición. Deveali entendía
que “la huelga consiste en la abstención simultánea de trabajo,
concertada por los trabajadores de uno o más establecimientos o de
sus secciones, con el fin de defender los intereses de su profesión”
. Justo López reconocía a la huelga como “el acto jurídico de
incumplimiento justificado de la prestación contractual de trabajo
subordinado” en tanto Krotoschin la reconocía como “el abandono del
trabajo que realizan en común una pluralidad de trabajadores con un
fin determinado” .
En este entendimiento, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
en Argentina, ha entendido que “el derecho de huelga no autoriza a los
trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador, sino
únicamente, a abstenerse de prestar servicios. Lo contrario implicaría
reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad,
lo que no resulta ajustado, en tanto no puede constituir criterio
interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por
aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un
todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse
de acuerdo con el contenido de las demás . Asimismo, tiene dicho
que “la ocupación del establecimiento –aún pacífica- durante la
huelga entorpece el proceso productivo con el consiguiente perjuicio
económico e importa una grave violación a los derechos del empleador,
aunque mediaren incumplimientos previos de éste” y que “dado que el
empresario se encuentra compelido a soportar las pérdidas derivadas
de la interrupción del proceso productivo, pero no más, la permanencia
de los huelguistas en el lugar de trabajo, que le impide disponer de
sus bienes, constituye un daño adicional, no comprendido en aquella
previsión y por tanto, no aceptable, que convierte, en principio,
en abusivo el ejercicio del derecho de huelga, ya que el derecho de
disponer de la propiedad es tan digno de tutela como aquél” .
Estos postulados no han merecido demasiadas observaciones puesto
que la abstención de prestar servicios, en el tradicional modelo
productivo industrial, era en la gran mayoría de las veces suficiente
para producir un daño considerable al empleador y colocarlo en un
plano de igualdad en la negociación de las condiciones de trabajo. Sin
embargo, el advenimiento de la Revolución Tecnológica, el nivel de
autonomía de los robots y las capacidades de las TICs, han ampliado
la cantidad y efectividad de las reacciones empresariales frente al
paro de sus trabajadores. La eficiencia de la huelga como instrumento
de lucha en el conflicto colectivo no solo se ha visto afectada por la
descolectivización de las actividades productivas sino también por la
capacidad del empleador de reorganizar de forma inmediata y efectiva
las actividades en el centro de trabajo aprovechando para ello los
medios técnicos de su propiedad sin tener que requerir los servicios
de otros trabajadores.
Según un informe publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo
en abril de 2018, en Argentina y Uruguay, aproximadamente dos
terceras partes de las ocupaciones que existen actualmente corren el
riesgo de ser reemplazadas por tecnologías ya existentes. En general, los
trabajadores de America Latina y el Caribe dedican aproximadamente
la mitad de su tiempo a tareas que podrían automatizarse. Aclara
dicho informe que aproximadamente el 53% del tiempo dedicado al
trabajo en Colombia y Perú, y cerca del 50% del tiempo en Argentina,
Brasil, Chile y México podría ser automatizado .
Por otro lado, un estudio acerca de los trabajadores de plataformas en
Argentina publicado en mayo de este año, informó que actualmente
operan Glovo, Rappi (multinacionales), Ando y Rapi-boy (locales),
últimos datos reportados. La primera atiende a un total de 34.500
clientes en Latinoamérica, de los cuales un 36% se encuentra en
Argentina. Con respecto a los servicios de transporte de personas,
destacó que en Uber, se contabilizan actualmente 55.000 socios-
conductores activos solamente en la Capital Federal y Gran Buenos
Aires. De esos trabajadores, un 91% son varones, y para el 40% es su
fuente principal de ingresos, el cual en promedio es de 360.000 pesos
anuales. De acuerdo a datos proporcionados por la plataforma, durante
los últimos dos años la cantidad de conductores creció 80 veces y en
el último semestre de 2018 se sumaron alrededor de 2.000 socios-
conductores nuevos por semana. De acuerdo a los últimos datos
disponibles, hay 30 millones de usuarios-pasajeros en Latinoamérica
de los cuales 2,2 millones residen en Argentina.
Debo destacar que este nuevo trabajo de plataformas digitales
se caracteriza escencialmente, en el plano colectivo, por la
descolectivicación de las relaciones de trabajo. Los trabajadores,
o prestadores del servicio como pretenden se los reconozcan, no
comparten un lugar fìsico de trabajo por lo que dificilmente logren
mantener contacto entre ellos, los que hasta el momento y solo en
algunas aplicaciones, pueden identificarse y reconocerse únicamente
gracias a la indumentaria que utilizan. Por otro lado, utilizan sus
propios elementos de trabajo, no saben ciertamente a quién o de
que forma dirigir un reclamo, el algoritmo desarrollado los obliga a
competir entre sí para recibir más solicitudes de servicio y multiplicar
sus beneficios y, como si todo esto fuese poco, no se los reconoce como
trabajadores. Estas son algunas de las caracteristicas que permiten a
este modelo de negocio descolectivizar las relaciones de trabajo,
impide y dificulta la agrupación de trabajadores y, consecuentemente,
disminuye o anula su poder de negociación en el conflicto.
Resulta dificil imaginar que una huelga, tal y como está concebida
hoy por la jurisprudencia, resulte efectiva en la actualidad para los
trabajadores de plataformas y en un futuro bastante cercano para
quienes presten tareas en una industria altamente automatizada.
No contamos en Argentina con antecedentes juriprudenciales que
analicen este fenomeno. No obstante, el Tribunal Constitucional
Español se ha ocupado de evaluar si la sustitución de huelguistas por
medios técnicos de la empresa, utilizados de forma no habitual y por
trabajadores que no tenían dicha tarea, había vulnerado el derecho de
huelga de los trabajadores.
En esa oportunidad, y luego de hacer un breve análisis de la normativa
interna y un repaso de los fundamentos expuestos en sentencias
anteriores, concluyó que la reacción de la empresa no había vulnerado
el derecho de huelga de los trabajadores puesto que la sustitución de
trabajadores por medios técnicos con los que contaba la empresa, no
resulta equiparable al esquirolaje interno prohibido por el art. 6.5 del
RDL 17/1977. En esta tesitura, sostuvo que “la utilización de medios
ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y
no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición
prevista en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 que se refiere al
empleo de los recursos humanos en la empresa pero no a la utilización
de sus recursos materiales y tecnológicos”. Agregó que “la efectividad
del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una
conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta
en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que
pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual
que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la
protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a
realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma” .
En la actualidad, y tal como se ha hecho en sus inicios, debemos ser
concientes de las modificaciones que están introduciendo las nuevas
tecnologías en los procesos productivos y en las relaciones de trabajo,
y preocuparnos por garantizar el derecho de huelga a este colectivo
de trabajadores vulnerables. Tendremos que preguntarnos entonces:
¿Cómo garantizar el derecho de huelga cuando, por el alto grado de
297
automatización del proceso productivo y por la inmediata sustitución
de trabajadores a través de plataformas, la sola abstención de
trabajar no basta para crear un daño suficiente y eficaz con los fines
perseguidos?
El Magistrado y Maestro Valdez Dal-Ré, en su disidencia en el fallo
comentado (STC 17/2017) advirtió su preocupación por la falta
de adecuación de los fallos jurisprudenciales al incesante avance
tecnológico. En este sentido, dijo que “las renovadas fuentes de
incidencia empresarial en la efectividad de los derechos fundamentales,
al amparo de los nuevos medios técnicos a los que recurre para hacer
más penetrante su actuación limitativa e impeditiva de la tutela
constitucional, requieren respuestas constitucionales también
nuevas, que garanticen la protección de los derechos más esenciales
de los trabajadores en un grado asimilable al que ofreció nuestra
jurisprudencia en el pasado, cuando dichos medios tecnológicos
carecían del desarrollo y de la potencialidad restrictiva con los que
ahora cuentan”. Criticó de “insensible” a la sentencia dictada por el
Pleno por cuanto dio la espalda “a la cobertura constitucional y a la
necesidad de adaptarla a las nuevas circunstancias, a la evolución de
la realidad laboral por razón de las transformaciones que se producen
en el marco de las relaciones de trabajo” (el destacado me pertenece).
Compartiendo la preocupación del Maestro Español es que propongo
volver a las viejas bases del Derecho de Huelga y repensar sus límites,
aquellos establecidos únicamente via jurisprudencial, en función de su
contenido escencial, es decir, aquél reconocido y garantizado desde el
origen del Constitucionalismo Social.
IV. EL DERECHO DE HUELGA Y SU ADECUADA PROTECCIÓN:
El contenido constitucionalmente protegido
El Modelo Constitucional Argentino, en lo que a conflictos colectivos
laborales se refiere, parecen partir de lo que Dahrendorf ha llamado
“control positivo de los conflictos” . El reconocido sociólogo alemán
entendía que los conflictos no van a desaparecer ni perder intensidad
por ser regulados, pero aseguraba que en la medida que se consiga
canalizarlos se harán más controlables y se podrá poner su energía
creadora al servicio de un desarrollo progresivo de las estructuras
sociales. Como señala Simón, el conflicto debe ser entendido como un
componente de la vida misma necesario como factor de cambio en la
sociedad .
Partiendo de esta tesis, y de que toda intervención en un conflicto
debe limitarse a la regulación de sus formas y renunciar al vano intento
de extirpar sus causas, se reconoce el derecho de los trabajadores y
empresarios a adoptar medidas de conflicto dejando en manos de
estos interlocutores sociales, en ejercicio de la autonomía colectiva, la
solución de las controversias por medios autónomos , entre los cuales
cobran mayor relevancia los de autocomposición en cuya virtud son las
propias partes en conflicto quienes proveen directamente a la solución
de la controversia por medio de la negociación colectiva .
Decir que la huelga implica únicamente la cesación temporal del
servicio es definirla reduciendo sus distintos ingredientes técnicos para
dejar fuera de ella a una serie de medidas de presión que, sin consistir
en la abstención del trabajo, reciben habitualmente la consideración
de fenómenos huelguísticos , como una huelga de celo o a reglamento
–donde no sólo no hay cesación de trabajo sino aumento del mismo
por la aplicación exagerada de los reglamentos del servicio-, una huelga
de trabajo lento –donde tampoco hay cesación sino disminución en el
trabajo-, una huelga con ocupación de local o una huelga articulada
(rotatoria, intermitente o estratégica)
Tal como señala Etala, “la elaboración de una definición jurídica de
huelga debe ser el producto, no del pensamiento individual y subjetivo
de un intérprete afortunado, sino de la aprehensión compartida
colectivamente de un hecho social apreciado a la luz de las normas
vigentes y de su efectivo aplicación por los tribunales” lo que permite
inferir que, en un ordenamiento que carece de una definición
normativa rígida y preestablecida, deba entendérselo como un derecho
dinámico , moldeable y adaptable especialmente a los cambios en los
procesos productivos a fin de garantizar su pleno ejercicio.
En estos términos, la huelga es un instrumento a través del cual se
garantiza la facultad de los trabajadores de coaccionar al empleador,
de doblegarlo, de reducir sus fuerzas en el conflicto con el fin de
ponerlo en un nivel de igualdad con respecto a ellos y obtener así una
posición equilibrada en la negociación de sus condiciones laborales y
en la defensa de sus derechos. Lo que el constituyente ha procurado
con el reconocimiento de la huelga como derecho fundamental no
ha sido la mera protección del trabajador que decide interrumpir su
trabajo como forma de manifestar su descontento con las condiciones
laborales impuestas por su empleador, sino un modelo de relaciones
laborales basado en la negociación y en la autocomposición de
conflictos colectivos, donde resulta fundamental que quienes se
encuentran en condiciones inferiores cuenten con medios suficientes
y eficaces que permitan compensar su posición en el conflicto y en la
mesa de negociación.
El derecho de huelga supondrá entonces la limitación general del
haz de facultades que el poder de dirección comprende en aras de
garantizar el necesario perjuicio al empresario que se considera
condición de eficacia de la medida de presión ; un instrumento de
presión cuya esencia consiste en la producción de un daño con el fin de
ejercer una coacción necesaria para forzar al empleador a adoptar un
acuerdo favorable, obligando al empresario a soportar el daño con la
consiguiente imposibilidad de reaccionar frente a ella.
Lo que debe procurarse entonces no es la protección de la abstención
de trabajar, sino los resultados que dicha suspensión acarrea para el
empresario. De la misma manera, lo que determinará la ilegitimidad
de la reacción empresarial no será la forma en que esta se manifieste
sino las consecuencias que produzca su accionar sobre los efectos
que la huelga debió haber alcanzado como instrumento equilibrador
justificado y constitucionalmente protegido en las relaciones laborales.
Reconocerla como un instrumento de defensa constitucionalmente
protegido implica la necesidad de garantizar no solo su ejercicio en cada
una de sus modalidades, en tanto una de las facultades del ejercicio
de huelga y del derecho a la libertad sindical, consiste precisamente
en la elección de la modalidad que más interese a los objetivos que
se propone alcanzar el colectivo de trabajadores, sino también velar
porque la medida adoptada alcance ese propósito.
En consecuencia, la ocupación del establecimiento o el apoderamiento
temporal de los bienes del empleador caerán dentro de la órbita de
protección del derecho de huelga siempre que la medida sea justificada,
sin ejercer violencia sobre las personas y/o sobre las cosas y persiga
la satisfacción de un interes colectivo en el marco de un conflicto de
trabajo.
Que la huelga sea un medio legítimo para ejercer presión sobre el
empresario no la convierte en una vía para producir daños o deterioros
en los bienes de capital . El principio de buena fe contractual, que
debe mantenerse en la relación laboral en tanto la superación de la
exigibilidad de los deberes de prestación del servicio no arrastran a
los de conducta que se mantienen en tanto no se extinga el contrato ,
exige la evitación de los daños o pérdidas de utilidad que excedan de
los inherentes a la cesación de la actividad de trabajo, lo que no implica
que la huelga cause al empresario el menor daño posible pues ello se
contradice con la pretensión de que la huelga sea eficaz .
En definitiva, el derecho de huelga, pese a ser un derecho fundamental
reconocido constitucionalmente, encuentra su límite cuando “los
daños originados a la empresa sean desproporcionados y vayan más
allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad
conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga
necesariamente implica” pues lo que se trata es “mantener los efectos
de la huelga dentro de los límites de tolerabilidad del sistema de
relaciones de producción y de las relaciones sociales vigentes” .
V. CONCLUSIONES.
La irrupción de las TICs y de la robótica en la sociedad como
elementos clave de la revolución tecnológica, ha producido un cambio
de paradigma en el modelo productivo y con él una modificación en las
formas de autotutela de los conflictos colectivos de trabajo.
La sustitución de huelguistas por medios técnicos, ya sea en forma
interna, externa o indirecta, total, parcial, completa o accesoria,
resultará contraria al derecho de huelga cuando impida su ejercicio o
lo vacíe de contenido.
Los cambios que han generado las nuevas tecnologías en el modelo
productivo y la velocidad en la que evolucionan permiten pensar que la
huelga, tal y como está concebida, dejará de ser efectiva como medida
de conflicto. Percepción que me lleva a defender un concepto amplio
de huelga que permita a los trabajadores adueñarse temporalmente de
los medios de producción, sin ejercer violencia sobre las personas y/o
sobre las cosas, cuando la suspensión de sus servicios no genere en su
empleador el daño suficiente para someterlo y obligarlo a negociar en
condiciones de igualdad.
Parece imposible adelantarse a los cambios tecnológicos para ver de
qué manera afectarán las relaciones de trabajo; sin embargo, es una
298
tarea necesaria si queremos un futuro donde la equidad y la igualdad
de oportunidades dejen de ser deseos para convertirse en realidad.
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LA PARTICIPACIÓN DEL TRABAJADOR EN LAS
GANANCIAS DE LAS EMPRESAS
María Agostina Lacase
INTRODUCCIÓN:
Siendo conscientes de la vigencia absoluta de los principios consagrados
en el Preambulo de la Constitución de la OIT, y que “la paz universal y
permanente solo puede basarse en la Justicia Social”, es en ese sentido
que el derecho del trabajo desde sus inicios, esun instrumento jurídico
de cordinación, integración, armonia y paz social.
El derecho del trabajo protege la dignidad de la persona, la dignidad
del trabajo y la dignidad en el trabajo. Ya desde 1944 a traves de la
Declaración de Filadelfia, quedo grabado a fuego el principio de que
el trabajo no es una mercancia. Principio receptado por nuestro art 14
bis de la Constitución Nacional, otorgándole una amplia protección
al trabajo y a la persona que trabaja, particularmente al trabajo en
relación de dependencia.
El presente trabajo tiene como finalidad el analisis del derecho de
los trabajadores de participación en las ganacias de las empresas
establecido en el artículo 14 bis de la Cosntitución Nacional.
1.- EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN DEL TR ABAJADOR EN
SU NATUR ALEZA DE DERECHO HUMANO LABOR AL.
Señala Mario de la Cueva, distinguido jurista mexicano, que el derecho
del trabajo “tiene como propósito la satisfacción de las necesidades
humanas, a efecto de que el hombre pueda alcanzar una existencia
digna, que le permita realizar su destino” .
El derecho del trabajo no es un límite a la libertad de contratación, es
un límite a la explotación del hombre, y constituye la posibilidad de
que exista una autentica libertad de contratación, para que la persona
que trabaja pueda ejercer su derecho más elemental de libertad.
Con el trabajo, el hombre es verdaderamente libre. Pero no sólo él, sino
que todo su entorno.
Y es así como del derecho de libertad como derecho humano
fundamental, surge otro de la misma naturaleza, derivado de la vida
en sociedad, el derecho de participación.
En cuanto a su naturaleza, refiere el Dr. Antonio Vazquez Vialard
que el DERECHO DE PARTICIPACIÓN deviene como derecho
humano, y expresa la aspiración de los hombres a ser miembros activos
como consecuencia el de asumir la consiguiente responsabilidad en
la conducción del proceso dinámico propio de la vida en sus diversos
ámbitos, en este caso en el ámbito del trabajo.
El derecho a participar es un derecho humano que tiene toda persona,
derivado de su naturaleza social; su participación es el motor de una
sociedad, y la participación del trabajador es el motor de la empresa,
aportando no solo su labor, sino toda su persona, sus cualidades, su
fuerza y esfuerzo. La empresa es el ámbito donde se perfecciona día
a día, y contribuye al progreso de toda la sociedad. Lográndose un
individual o de un grupo, sino de toda la comunidad.
La persona que trabaja pone toda su humanidad a favor del bien
común; lo que significa en otras palabras que el destinatario del
esfuerzo humano, ya sea de manera individual o colectiva, es la
sociedad; por lo que siempre debe buscar la correcta fórmula para
reparar las consecuencias dañosas que dicha actividad le causa, o bien
la retribución justa por el esfuerzo realizado.
El trabajador como ser humano, aporta no sólo su labor al tiempo que
desarrolla su función dentro de la empresa sino toda su persona.
El derecho de participación del hombre en sociedad es un derecho
humano, y por consiguiente el derecho de participación en la empresa
por parte del trabajador, constituye un derecho humano laboral.
Compartiendo su naturaleza humana, el derecho de participación de
los trabajadores mantiene su vigencia natural y universal, exgiendo su
efectivización y reconocimiento en cuanto al ordenamiento positivo,
y su aplicación en términos de equidad y justicia social.
Reconocimiento que ha ido evolucionando, tal como refiere el Dr Cesar
Arese, “hacia fines del siglo pasado, siguiendo el camino ascendente
de reconocmiento universal de derechos humanos, el Derecho del
Trabajo tomó para sí y los trabajadores la corporización práctica de
299
conceptos abstractos y generales continidos en normas internacionales
de los sistemas jurídicos de derechos humanos de UN y América. Los
operadores del Derecho del Trabajo, juristas, actores sociales, jueces,
funcionarios, han reinstalado al sujeto trabajador como “persona” en el
sentido original de la palabra, esto es, como continente de derechos no
sólo laborales-contractuales, sino nuclearmente humanos-ciudadanos
visibles en la sociedad, y desde hace un tiempo, en la empresa y en la
relación de trabajo subordinado.”
El derecho de participación del hombre en todos los actos de la vida
social, es un derecho humano derivado de su naturaleza social. El
derecho de participación del trabajador en la empresa, constituye su
esencia; sin trabajador, no hay actividad empresarial. Naturalmente, el
trabajador es parte esencial de la empresa.
En consecuencia, la participación del trabajador en las ganancias de las
empresas, es un derecho humano laboral derivado de su naturaleza
social en el ámbito de trabajo.
2.- EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN DEL TR ABAJADOR
COMO OBJETIVO DEL TR ABAJO DECENTE.
Siguiendo los lineamientos de la Organizacón Internacional del
Trabajo (OIT), el trabajo decente sintetiza las aspiraciones de las
personas durante su vida laboral. Significa la oportunidad de acceder
a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad
en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores
perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para
que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen
en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades
y trato para todos, mujeres y hombres. El empleo productivo y el
trabajo decente son factores clave para alcanzar una globalización
justa y reducir la pobreza.
Señalaba Juan Somavía en su discurso en Ginebra, en octubre de
2006, con motivo de la conmemoración del Día Internacional para
la erradicación de la Pobreza, que millones de personas alrededor
del mundo buscan dejar atrás la pobreza haciendo algo muy simple:
“yendo a trabajar”; y las personas que trabajan no piden milagros,
simplemente lo que se busca es tener oportunidades de acceder a un
empleo digno y ver los resultados; que como sociedad internacional
se debe responder al clamor democrático de mujeres y hombres por la
dignidad del trabajo y la dignidad en el trabajo.
Y es en estos objetivos de trabajo decente, que implica que la persona
que trabaja vea los resultados de su esfuerzo, es que se impone la
implementación del derecho que impone el art 14 bis de Nuestra
Constitución Nacional en su primer párrafo, asegurándo su más amplia
protección, y es el derecho de los trabajadores a LA PARTICIPACIÓN
EN LAS GANANCIAS DE LAS EMPRESAS, CON CONTROL DE
LA PRODUCCIÓN Y COLABOR ACIÓN EN LA DIRECCIÓN.
Si tenemos en claro que el objetivo principal de la OIT debe ser promover
oportunidades de trabajo decente y productivo en condiciones de
libertad, equidad, seguridad y dignidad humana; si entendemos por
trabajo decente no solo las condiciones del trabajo sino el respeto de lo
generado por la persona que trabaja, en cumplimiento de su derecho
de participación con figura fundamental dentro del mundo laboral;
el derecho de participación implica un verdadero reconocimiento al
trabajador, en una correcta aplicación de la Justicia Social.
Tal como señalaba Somavía, la OIT fue fundada para promover
los derechos fundamentales de los trabajadores, para garantizar
una amplia distribución de la prosperidad, para fomentar el empleo
remunerativo, para dar protección social y mejorar las condiciones del
trabajo.
3.- EL ART 14 BIS. EL AMBIENTE DE TR ABAJO. LA EMPRESA, EL
EMPRESARIO Y EL TR ABAJADOR.
En el analisis del derecho que establece el artículo 14 bis, en cuanto
a “la participación en las ganancias de las empresas, con control de
la producción y colaboración en la dirección”, surge la necesidad
de significar los conceptos sobre los sujetos que intervienen en la
implementación de este derecho.
En referencia a la EMPRESA, el artículo 5 de la LCT, la define como
“a organización instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines
económicos o benéficos”.
Ahora bien, en cuanto al significado y valor que la empresa tenía al
momento de sancionarse el art 14 bis, los legisladores constituyentes
de 1957 refieren que “la empresa para nosotros es un centro de
colaboracion humana, donde no se restrige la libre iniciativa, pero se
limita el interes privado en aras del bienestar colectivo. La colaboración
no responde a un mero fin utilitario ni a un afan de predominio. Es un
motivo humano el de tocar la responsabilidad del trabajador y hacerlo
partícipe de la responsabilidad común” .
De la exposición de motivos que llevaron a nuestros legisladores de
1957 a sancionar el art 14 bis de la CN, y con ello conferirle operatividad
a los derechos legislados; la empresa como medio de desarrollo de la
persona que trabaja, con la clara intención de otorgarle una verdadera
y activa participación dentro de la vida empresarial. No es la simple
empresa comercial, sino el ámbito de desarrollo y perfeccionamiento
de la persona del trabajador y de la sociedad.
Siguiendo los lineamientos constitucionales, es que nuestra LCT deja
expresamente aclarado en su artículo 4, que el contrato de trabajo
“tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del
hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las
partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se
disciplina por esta ley.”.
4.- OPER ATIVIDAD DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN
LAS GANACIAS DE LAS EMPRESAS.
El “derecho de participación en las ganancias con control de la
producción y colaboración en la dirección”, es una derivación del
derecho humano de participación.
No obstante su operatividad emanada de su naturaleza de derecho
humano y constituicional, exige una conducta activa del legislador
en cuanto a su reglamentación; exigencia que surge de la misma
Constitución Nacional en el artículo 75 en cuanto ordena al Congreso
de la Nación en su inciso 19 a“Proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social…” y en su inciso 23
a “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes…” .
Tratados Internacionales que protegen a la dignidad y a los derechos
escenciales del hombre, obligación de los estados a la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente,
que imponen el deber de formular políticas de desarrollo nacional
adecuadas para el mejoramiento del bienestar de la población entera
y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre
y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los
beneficios resultantes de éste.
A modo de ejemplo, el preambulo de la Declaración Americana De
Los Derechos Y Deberes Del Hombre refiere a la protección a la
dignidad y a los derechos escenciales del hombre, obligándo a los
estados a la creación de circunstancias que le permitan progresar
espiritual y materialmente. La Convención Americana y El
Protocolo De San Salvador, convienen el propósito de consolidar
en el continente americano un régimen de ‘justicia social’, además
de reiterar el ‘ideal del ser humano libre, exento del temor y de la
miseria’ (Preámbulo, párrafos primero y cuarto). La Declaración
Sobre El Derecho al Desarrollo, adoptada por la asamblea general de
la ONU el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128) indica que
“Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de
desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el
bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base
de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la
equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste”.
Para la verdadera existencia de una justicia social es necesario que se
le reconozca al trabajador su derecho de participar conforme lo manda
la norma constitucional atraves de una reglamentación del derecho
establecido en el art. 14 bis.
Indica acertadamente el Dr. Julio Cesar Simón, que “la posibilidad de
la participación de los trabajadores en las ganancias puede ser pactada
voluntariamente o derivada de una imposición estatal; y en esto
queda claro que la Constitución Argentina ha optado por la segunda,
esto es que -por lo menos a nivel normativo constitucional- el debate
sobre la conveniencia de instalar la participación en las ganancias por
acuerdo de partes sobre aquella derivada de la ley ya está resuelto”.
Por lo que se debe exigir al legislador una conducta activa en cuanto a
la reglamentación que le es impuesta por la operatividad del propio art.
14 bis, por los Tratados Internaciones vigentes y por las atribuciones
conferidas en el art 75.
300
5.- ANALISIS DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN LAS
GANANCIAS LEGISLADO EN EL ART 14 BIS DE LA CN.
El Art. 14 bis de nuestra Carta Constitucional, ordena que el derecho
de participación del trabajador en las ganancias de las empresas, sea
acompañado de dos derechos-deberes: el control de la producción y la
colaboración en la dirección.
El control en la producción resulta necesario para beneficio de la
persona que trabaja a los fines de obtener el control de las utilidades
que le corresponden y tomar la responsabilidad que se le exige; pero
tambíen para beneficio de toda la población, como política de estado,
a los fines de combatir el trabajo sin registración y la facturación en
negro de las empresas, propendiendo al control por parte del Estado
de la actividad económica.
El control permanente de la producción es necesario para afrontar
los momentos de crisis, teniendo previamente conocimietnto de la
situación econocimica y financiera de una empresa. De esta forma los
sindicatos y el Estado no es relegado en tiempos de crisis al papel de
vigilante nocturno, sino que el trabajador, los sindicatos y el estado
van a tener cabal conocimiento del proceso de crisis desde un primer
momento, afrontando las consecuencias de la implementación de
procedimientos preventivos de crisis con verdadero conocimiento de
sus causas y el estado económico y financiero real de la empresa.
Respecto de la colaboración en la dirección, robustece la figura
del empresario como dueño y director de la empresa, conforme lo
normado por la LCT.
De las distintas formas de participación dentro de una empresa, que
van desde la coparticipación, el derecho a veto, participación en el
dierectorio de la empresa con o sin voto, o colaboración; la manda
constitucional exige al trabajador y al empresario, la colaboración en
la empresa.
El trabajador detenta una colaboración natural dentro de la empresa
en su proceso productivo, basada en su oficio, experiencia y esfuerzo
puesto en su labor cotidiana. Se reafirma el paradigma de relación
de subordinación y jerarquía entre los trabajadores y el empresario,
sin importar la participación que las leyes le asignen en la gestión y
dirección de la empresa, conforme los lineamientos de la LCT.
CONCLUSIONES
Con el trabajo, la persona satisface sus necesidades humanas,
logrando una existencia digna que le permita alcanzar su destino,
como ser humano libre y social. Libertad y desarrollo personal que se
traslada a todo su entorno. Esa fuerza expansiva de libertad que da el
trabajo, y que comienza en el trabajador, y se traslada a su familia, a su
comunidad, a la humanidad.
Y es así como el derecho de libertad como derecho humano
fundamental, evidencia otro derecho de la misma naturaleza, derivado
de la vida en sociedad: el derecho de participación; el cual expresa la
aspiración de los hombres y mujeres a ser miembros activos dentro de
su comunidad, con la consecuente responsabilidad en la conducción
del proceso dinámico propio de la vida en todos sus ámbitos. Todo
derecho conlleva la obligación de exigir su cumplimiento y defenderlo
con responsabilidad.
El derecho a participar es un derecho humano que tiene toda persona,
derivado de su naturaleza social; su participación es el motor de una
sociedad, y la participación del trabajador es el motor de la empresa,
aportando no solo su labor, sino toda su persona, sus cualidades, su
fuerza y esfuerzo. El esuerzo de la persona que trabaja en el beneficio
de la sociedad y constituye el impulso de perfeccionamiento de la
misma.
Como sociedad nos urge dar cumplimiento a un derecho
constitucional, de naturaleza induscutiblemente operativo, no solo
por estar legislado en nuestra Carta fundamental sino por ser en su
esencia, un derecho humano laboral; y es el derecho de los trabajadores
a LA PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS DE LAS EMPRESAS,
CON CONTROL DE LA PRODUCCIÓN Y COLABOR ACIÓN EN
LA DIRECCIÓN.
El Art. 14 bis de nuestra Carta Constitucional, ordena que el derecho
de participación del trabajador en las ganancias de las empresas, sea
acompañado de dos derechos-deberes: el control de la producción y la
colaboración en la dirección.
Señala la doctrina laboral, que la posibilidad de la participación de
los trabajadores en las ganancias puede ser pactada voluntariamente
o derivada de una imposición estatal; y en esto queda claro que la
Constitución Argentina desde 1957, ha optado por la segunda; lo
que significa que el debate sobre la participación en las ganancias por
acuerdo de partes sobre aquella derivada de la ley, ya está resuelto.
Por lo que se exige una conducta activa por parte del legislador que le
es impuesta por la operatividad del propio art. 14 bis, por los Tratados
Internaciones vigentes y por las atribuciones conferidas en el art 75.
El Art. 14 bis de nuestra Carta Constitucional, ordena que el derecho
de participación del trabajador en las ganancias de las empresas, sea
acompañado de dos derechos-deberes: el control de la producción y la
colaboración en la dirección.
El control en la producción resulta necesario para beneficio de la
persona que trabaja a los fines de obtener el control de las utilidades
que le corresponden y tomar la responsabilidad que se le exige; pero
tambíen para beneficio de toda la población, como política de estado,
a los fines de combatir el trabajo sin registración y la facturación
en negro de las empresas, propendiendo al control por parte del
Estado de la actividad económica. Respecto de la colaboración en la
dirección, robustece la figura del empresario como dueño y director
de la empresa, conforme lo normado por la LCT; es la colaboración
natural que detenta el trabajador como sujeto fundamental dentro de
la empresa en su proceso productivo, basada en su oficio, experiencia y
esfuerzo puesto en su labor cotidiana.
Así como el trabajo jamás puede ser considerado mercancia, la persona
que lo ejecuta nunca puede ser identificada bajo el mal denominado
“costo laboral” y mucho menos como la culpable del aumento del
desempleo. Por el contrario, el trabajador es el motor de una empresa
y genera un beneficio no solo en la misma, sino para el país entero.
No obstante, olvidando todas las cargas impositivas que recaen
sobre una empresa en su proceso productivo, las cuales son ajenas
a los trabajadores, y pisoteando el principio internacional de que el
trabajo no es una mercancia; parece ser que para quienes impulsan
una reforma laboral, el trabajador se ha transformado en un número
que no cierra, identificado como “costo laboral”, frase relativamente
reciente y que merece el mayor de los repudios. Lo que nos obliga a
reflexionar y defender al trabajador en estos tiempos de crisis, como
sujeto fundamental para el progreso de nuestra sociedad; y no dejar
pisotear la protección que otorga al trabajo la normativa laboral
vigente, nuestro art 14 bis de la CN y los Tratados Internacionales con
jerarquia constitucional. Luchar contra la repetida persecusión hacia
el movimiento obrero, la cual hoy en día, quiere imponer al trabajador
como culpable de la crisis y el desempleo, pretendiendo disminuirlo en
su condición de persona, equiparándolo a un costo empresarial.
Ha quedado demostrado que en las reiteradas crisis que se han vivido
en nuestro país, los trabajadores han sido socios de las pérdidas
en procedimientos preventivos de crisis, con despidos, rebajas de
salarios y suspensiones; “participan”, “controlan” y “colaboran” para
que las empresas subsistan, se recuperen y luego crezcan. Esta real
participación del trabajador en las pérdidas de la empresa en tiempos
de crisis, nos lleva necesariamente a hablar del derecho de participación
en las ganancias; vigente y operativo por manda constitucional.
Para la verdadera existencia de una justicia social es necesario que se
le reconozca al trabajador su derecho humano de participar conforme
lo manda la norma constitucional; y dentro del mundo del trabajo se
traduce en el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias
de las empresas como derecho humano fundamental.
En tiempos en que se escucha hablar de “necesidad” de reformar
y “modernizar” la normativa laboral, proponiendo la renuncia del
Estado a deuda social a través del blanqueo tardío de empleo
informal; pretendiendo implementar mesas de negociación colectiva
“concertando” la figura del fondo de desempleo, a los fines del
renunciamiento a indemnizaciones amparadas constitucionalmente;
todo planteado como un deber del trabajador de “adaptarse” a
supuestos tiempos modernos; es hora de que se incluya en el temario
de reforma, los derechos constitucionales que a los trabajadores
les pertenecen en serio, y fundamentalmente el derecho humano
laboral de participación del trabajador y dentro de la empresa, en
la implementación de derecho constitucional de participación en las
ganancias y el cabal cumplimiento del art. 14 bis de nuestra CN.
Es que el impulso de una reforma normativa, no puede ser el “horror”
derivado de tiempos en crisis, legislando para el corto plazo, pensando
en la renuncia de derechos de unos para el beneficio de otros; por
el contrario, el eje debe ser brindar la esperanza que de la crisis
efectivamente se sale, sin pisotearnos unos a otros. Es necesario que
se debata una reforma para ser implementada a largo plazo, pensando
en tiempos “prósperos”, en donde el trabajador recoja los frutos de
todo el esfuerzo y sacrificio realizado en su pasado, en estos tiempos
301
de crisis; en una correcta interpretación del derecho laboral y sobre
todas las cosas, en una verdadera implementación del artículo 14 bis
de nuestra Constitución Nacional, en un país con Justicia Social.
Si se tiene en claro que el objetivo de una nación debe ser promover
oportunidades de trabajo decente y productivo en condiciones de
libertad, equidad, seguridad y dignidad humana; si entendemos por
trabajo decente no solo las condiciones del trabajo sino el respeto
de lo generado por la persona que trabaja, en cumplimiento de un
derecho humano de ser partícipe de la sociedad, siendo el protagonista
dentro del mundo laboral; es que el derecho de participación implica
un verdadero reconocimiento al trabajador de su derecho humano
laboral, en una correcta aplicación de la Justicia Social.
LA AMPLIACIÓN DE LA EFICACIA PERSONAL
DEL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO A LOS
TRABAJADORES NO SINDICALIZADOS
Guillermo Boza Pró
Resumen
En los últimos años se ha generado un debate en los tribunales laborales
peruanos respecto a la eficacia personal del convenio colectivo de
trabajo. Desde la entrada en vigor en 1992 del Decreto Ley 25592, Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), parecía no haber duda
de que el alcance subjetivo de un convenio colectivo estaba ligado a
la representatividad que ostentaban los sujetos que los suscribían,
representatividad que en el ordenamiento jurídico peruano se
establece a partir del número de afiliados que tiene cada organización
sindical. De modo tal que, en principio, los efectos de un convenio
colectivo alcanzan a los trabajadores afiliados a la organización
pactante (eficacia limitada), y solo en caso que una organización
sindical por sí sola o en coalición con otra u otras afilie al cincuenta
por ciento más uno de los trabajadores del ámbito de aplicación del
convenio colectivo resultante de la negociación, los efectos de dicho
convenio se consideran erga omnes (eficacia general). En síntesis, en el
ordenamiento laboral peruano la ecuación es la siguiente: un convenio
colectivo celebrado por un sindicato mayoritario o una coalición
sindical mayoritaria tiene eficacia general, mientras que los convenios
colectivos a los que arriban los sindicatos minoritarios gozan de
eficacia limitada.
No obstante, hace unos años empezaron a aparecer sentencias
recaídas en casaciones laborales en virtud de las cuales la Corte
Suprema de Justicia ordenó la extensión de los efectos limitados de los
convenios colectivos celebrados por sindicatos minoritarios a todos
los trabajadores del respectivo ámbito de aplicación del convenio.
Es decir, por mandato judicial, con el argumento de que en caso
contrario se estaría vulnerando el principio de igualdad, se terminó
atribuyendo a los convenios colectivos de trabajo eficacia general
independientemente de la representatividad que, en cada caso, tenga
un sindicato. Recientemente se han dado sentencias judiciales de signo
contrario, según las cuales la extensión de los efectos limitados de un
convenio colectivo a la mayoría de los trabajadores (no sindicalizados)
supone más bien una vulneración del derecho de libertad sindical.
Mi ponencia pretende desarrollar las ideas que sustentan la segunda
tendencia jurisprudencial señalada, es decir, que, de un lado, la eficacia
limitada de un convenio colectivo responde a un dato objetivo de la
representatividad que ostenta la organización sindical pactante, que
no supone un acto discriminatorio ni vulneración alguna del principio
de igualdad y que, por el contrario, la extensión de sus cláusulas a
sujetos que inicialmente no se encuentran de su ámbito de aplicación
o representatividad –que por cierto es una práctica empresarial común
en el Perú- es una abierta transgresión al derecho de libertad sindical.
302
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO
HERRAMIENTA PARA ALCANZAR LA IGUALDAD
DE GÉNERO EN EL EMPLEO
Gabriela Salas Zuñiga
En los últimos años, múltiples factoreshan incidido en la redefinición
de los espacios públicos, como lo son, el ámbito laboral y sindical.
A pesar de ello, aun ahora, la gran mayoría de mujeres trabajadoras
únicamente acceden a puestos de trabajos precarios, o son víctima de
fenómenos como la segregación vertical y horizontal.
De la misma manera, si bien las mujeres se han ido incorporando de
manera lenta pero constante, al movimiento sindical, su participación
únicamente queda adscrita a la afiliación, siendo que, solo un grupo
muy reducido de sindicalizadas llega a alcanzar puestos de dirección
y/o estratégicos dentro de las referidas organizaciones.
Teniendo en cuenta la situación de desigualdad estructural descrita,
así como a las barreras –casi normalizadas- a las que se deben
enfrentar diariamente las mujeres en el trabajo y al interior de las
organizaciones sindicales, resulta necesario repensar el impacto de la
negociación colectiva en materia de igualdad de género y protección de
los derechos de las trabajadoras.
Desde una perspectiva teórica, la negociación colectiva se erige como
un mecanismo idóneo para replantear las condiciones de trabajo
que impiden la inserción efectiva de las mujeres al ámbito laboral o
vulneren sus derechos. Sin embargo, muchas veces en lugar de ello, los
convenios colectivos terminan incorporando cláusulas que perpetúan
estereotipos y roles de género. En ese sentido, a efectos de transformar
la negociación colectiva en una herramienta para garantizar ambientes
de trabajo más igualitarios, sanos y productivos, resulta necesaria la
implementación concurrente de medidas destinadas al fomento de
la participación y representación de las mujeres en las organizaciones
sindicales, así como la incorporación de una perspectiva de género en
el ámbito sindical y en el centro de trabajo.
Así las cosas, el presente trabajo dará una visión general sobre la
situación actual de la mujer en el ámbito laboral y sindical. Luego
de ello, se analizará el potencial de la negociación colectiva como
herramienta para garantizar la igualdad de género en el plano laboral,
incluida la igualdad salarial,e identificará los obstáculos que limitan
su accionar. Seguidamente, se presentará propuestas para superar los
obstáculos detectados y aprovechar la oportunidad que representa la
negociación colectiva para la defensa y promoción de los derechos de
las trabajadoras.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS, LA
ULTRAACTIVIDAD Y EL EFECTO ERGA OMNES
DE SUS CLÁUSULAS
El caso uruguayo ante los órganos de control de la O.I.T.
Héctor Babace
A modo de introducción
1. En setiembre de 2009 se aprobó en Uruguay la ley 18.566 sobre
Negociación colectiva en el sector privado. A los pocos meses, antes de
la Reunión de la Conferencia de la O.I.T. de junio de 2010, las Cámaras
de Industria y de Comercio y Servicios de Uruguay, conjuntamente
con la Organización Internacional de Empleadores, presentaron
una Queja ante el Comité de Libertad sindical cuestionando varios
aspectos de la ley por considerarlos violatorios de los convenios sobre
libertad sindical Nº 87 y Nº 98. El caso fue objeto de observaciones
y de seguimiento por los órganos de control de la OIT y en la reciente
Conferencia de 2019 fue examinado y discutido en la Comisión de
Aplicación de Normas, por segunda vez pues ya había sido discutido
en dicha Comisión en 2011. En esta contribución nos proponemos
comentar los cuestionamientos efectuados a la mencionada ley en
relación a dos aspectos, al efecto erga omnes y a la ultraactividad de
los convenios colectivos.
2. El cuestionamiento central formulado por los empleadores y
recepcionado por los órganos de control de la OIT consiste en señalar
que la ley viola la libertad sindical porque impide que se negocie en
forma bilateral y libre, como lo ordena el art. 4 del Convenio OIT Nº
98.
Sobre este cuestionamiento el miembro empleador de la Comisión
de Aplicación de Normas reunida en la Conferencia de OIT de 2019,
señaló que en Uruguay, “… la convocatoria sistematizada y pautada
de los Consejos de Salarios ha demostrado que la negociación
tripartita ha quitado todo el espacio de la negociación bipartita, libre y
voluntaria. (lo cual) … ha significado en la práctica casi la extinción de la
negociación bilateral.” Por su parte el miembro empleador de Uruguay
manifestó que, “… nuestro país … privilegia la negociación tripartita
sobre la negociación bipartita , lo cual no está en concordancia con el
convenio.”
Para el miembro Observador de la OIE, “La regulación y la práctica
de la negociación colectiva en el Uruguay constituye un claro ejemplo
de una actitud de interferencia, intromisión, e incluso, de acoso al
sector empresarial. Una interferencia que obliga a las organizaciones
empresariales a secundar dictados gubernamentales en materia de
determinación de salarios que deberían ser libremente negociados
por las partes.” Y en lo medular de su cuestionamiento a la ley
18.566 denuncia que se trata de una interferencia “ … que niega la
representatividad para negociar (en la empresa) a los representantes
de los trabajadores libremente elegidos (por ellos mismos) e impone
indirectamente representantes externos a la empresa”.
3. Respecto de la ultraactividad, el miembro del grupo de empleadores
en la Comisión de Aplicación de Normas manifestó que “… el Comité
(de Libertad sindical) recordó que la duración de los convenios
colectivos es una materia que en primer término corresponde a las
partes concernidas, ... Pero si el gobierno considera una acción sobre
este tema, toda modificación legislativa debería reflejar un acuerdo
tripartito.”
El miembro empleador de Argentina refiriéndose a la respuesta del
gobierno uruguayo en este aspecto, dijo que; “Las propuestas de
revisión del artículo 17 de la ley num. 18.566, realizadas por el gobierno
no son fruto del acuerdo tripartito y no resuelven las observaciones
formuladas por los órganos de control, en tanto proponen que la ultra
actividad sea objeto de negociación en cada convenio. Por el contrario
esto puede interpretarse como una nueva e indebida injerencia en la
negociación colectiva. Nuestro sector reivindica la regla general de la
temporalidad de los convenios colectivos, estos contratos deben tener
un plazo determinado, por tanto es uno de sus elementos esenciales.
Como todo contrato, vencido el plazo acordado por los contratantes,
se extinguen sus disposiciones, y las partes quedan en libertad de
negociar un nuevo convenio colectivo.”
4. Pese al informe presentado por el gobierno uruguayo y a que
303
varios miembros de la Comisión señalaron su discrepancia con los
cuestionamientos expresados, tanto los que ya aludimos en este
trabajo como otros que omitimos reseñar, la Comisión concluyó
acogiendo los cuestionamientos formulados pues instó al Gobierno
uruguayo a “… iniciar medidas legislativas antes del 1º de noviembre de
2019, previa consulta plena con las organizaciones más representativas
de empleadores y de trabajadores y tomando en consideración la
recomendación de los órganos de control de la OIT, a fin de garantizar
la plena conformidad de la legislación y la práctica nacionales con
el Convenio, y preparar, en consulta con las organizaciones más
representativas de empleadores y de trabajadores, una memoria para
presentarla a la Comisión de Expertos antes del 1º de setiembre de
2019, informando detalladamente sobre las medidas adoptadas para
realizar progresos en la plena aplicación del Convenio en la legislación
y la práctica.”
1. El efecto erga omnes de las cláusulas normativas de los convenios
colectivos de trabajo en el derecho positivo vigente en Uruguay.
5. En el derecho vigente en Uruguay las cláusulas normativas de los
convenios colectivos se aplican directamente en todos los contratos
individuales de trabajo comprendidos en la unidad de negociación
considerada, a los existentes al momento de celebrarse el convenio y
a los pactados con posterioridad a dicha fecha y durante su vigencia,
pues ese es el alcance que la ley atribuye a la representación ejercida
por las partes sociales que resulta del mecanismo de extensión o de
aplicación extendida previsto en la ley Nº 18.566.
Se interpreta pacíficamente esta norma en el sentido de que al exigir “…
su registro y publicación …”, establece meros requisitos de publicidad, a
partir de cuyo cumplimiento las cláusulas normativas de los convenios
colectivos por sector de actividad adquieren efecto extra subjetivo,
automático y extendido, esto es, extienden sus efectos con carácter
erga omnes a todos los trabajadores de la unidad de negociación de
que se trate, a los actuales y a los que ingresen al sector en el futuro y
durante su vigencia.
Aunque la norma no establece plazo para cumplir con los requisitos de
registro y publicación, en la práctica, desde la entrada en vigencia de la
ley, todos los convenios colectivos han sido registrados y su publicación
se hace en la página web del Ministerio de Trabajo casi de inmediato a
ser presentado a esos efectos. Generalmente esto ocurre dentro de las
24 horas de suscrito el convenio si se firmó en el marco de actuación de
órganos del mismo Ministerio con facultades de mediación, o en ese
mismo plazo a partir de que cualquiera de las partes lo presente para
su registro y publicación en caso de que se trate de un acuerdo firmado
fuera de dichos organismos.
6. Se ha criticado esta norma señalando que existe la posibilidad de que
este procedimiento de registro y publicación no se cumpla, o de que
se demore su cumplimiento, lo cual no se ajusta a la libertad sindical
por que el efecto extensivo erga omnes de los convenios colectivos no
debe depender de una decisión de la administración de trabajo o de la
diligencia que ésta tenga para adoptarla.
Al respecto ha señalado Nelson LOUSTAUNAU que de darse
esta situación, que no ha ocurrido aún pero que es factible en la
práctica, aunque la ley no prevé que ocurre con el acuerdo que quede
involucrado en una eventual omisión o en la demora en cumplir estos
requisitos de publicidad, estas formas de incumplir la norma harían
responsable políticamente al Ministro de Trabajo pero no afectarían
la aplicabilidad de su contenido. No obstante del punto de
vista jurídico formal, queda pendiente resolver cual es la validez de
un convenio que, aunque ya cuenta con el consentimiento de ambas
partes sociales aun no haya sido registrado y publicado.
7. La ley Nº 18.566 modificó la legislación anterior pues los convenios
colectivos de sector de actividad se aplicaban a las empresas
representadas por la o por las organizaciones de empleadores que
lo suscribían y a las que los suscribieran por sí directamente, y no
adquirían efecto para los trabajadores de las demás empresas que no se
hallaran en ninguna de estas dos situaciones. Para que el efecto fuera
extendido erga omnes, el convenio podía ser presentado en el Consejo
de Salarios del sector de actividad y si era aprobado por éste órgano
tripartito se operaba una especie de homologación adquiriendo efecto
erga omnes al convenio que no la tenía por haberse pactado fuera de
los Consejos de Salarios. La nueva ley no habla de homologación sino
de registro y publicación, y tampoco hace referencia alguna a las leyes
que ampararon la práctica mencionada que se utilizó hasta que entró
en vigencia la ley 18.566.
En cuanto al requisito de registro de los convenios colectivos de
trabajo, el mismo se estableció por primera vez en la ley Nº 16.170 de
1991. El cumplimiento del registro solamente daba publicidad y fecha
cierta al convenio, sin que su omisión afectara la validez del mismo
aunque con alcance restringido a los trabajadores de las empresas
representadas por las Cámaras que lo suscribían o a las que firmaron
el convenio por sí mismas.
8. Consideramos errónea la interpretación que conduce a sostener
que de omitir el órgano estatal el cumplimiento de su obligación de
registrar y publicar los convenios colectivos, el mismo carece de toda
validez como si no existiese.
En primer lugar porque esta tesis atribuye a la autoridad pública que
rige la administración del trabajo un poder que la ley no le otorga,
conclusión que se fundamenta no solo en el texto claro de la norma
sino en que en materia de poderes de la administración rige la regla
de atribución explícita, de modo que los organismos públicos pueden
hacer solamente lo que la ley les autoriza hacer en forma expresa.
Además aplicar la norma en análisis mediante la interpretación en
comentario, contradice los derechos de libertad sindical, en particular
la autonomía colectiva negocial, y dentro de ésta la negocial normativa,
afectando el derecho a negociar colectivamente condiciones de
trabajo, derecho que tiene reconocimiento de rango constitucional.
A nuestro criterio corresponde otra interpretación, esta sí
alineada a los textos constitucionales (art. 57 y disposiciones de las
Declaraciones y de los Pactos de Derechos Humanos) y a los CITs de
OIT sobre negociación colectiva y libertad sindical, que consiste en
sostener que el convenio colectivo de trabajo por su sola suscripción,
antes de ser registrado y publicado, es obligatorio y vinculante, y que
la consecuencia de esta omisión es que mientras no sea registrado
y publicado, aún no tiene el efecto extendido erga omnes del lado
empleador que resultará de cumplir esos requisitos.
Según esta tesis mientras no se cumpla con los requisitos tendientes
a darle certeza y publicidad, el convenio colectivo sería aplicable
solamente a los trabajadores de las empresas que lo hayan suscrito
directamente, o a las que hayan sido representadas por la, o por las,
organizaciones de empleadores que lo suscribieron. No se aplicaría a
los trabajadores de las empresas no afiliadas a las organizaciones de
empleadores pactantes. Y la omisión del Poder Ejecutivo dará lugar
a que la Secretaría de Estado respectiva sea llamada a responder
políticamente.
9. No obstante, la importancia de esta cuestión, es de señalar que en
puridad, lo que la Queja presentada ante los órganos de control de la
OIT centralmente cuestiona, es que la ley 18.566 impide la negociación
bilateral libre y voluntaria, tanto por sector de actividad como por
empresa, y lo hace con especial énfasis respecto de esta última. Esta
consecuencia deriva del inciso final del art. 14 referido a los sujetos
de la negociación colectiva bipartita, disposición que ha derogado
tácitamente la parte final del inc. 1 del art. 1º de la ley 13.556 de 1966,
que habilitaba que trabajadores de la empresa libremente elegidos
entre ellos por ellos mismos, al margen de cualquier organización
sindical celebraran convenios colectivos de ese nivel con su empleador.
De ahí que los comentarios efectuados por miembros del sector
empleador durante el debate en la Comisión de Aplicación de Normas
en la Conferencia de la OIT de este año hayan hecho especial hincapié
en que la ley otorga preeminancia a la negociación por sector de
actividad, especialmente la que se realiza en el ámbito tripartito de
los Consejos de Salarios en negociaciones pautadas por el Gobierno,
lo cual obstruye e incluso impide, la negociación bilateral, libre y
voluntaria, no solo a nivel de empresa, sino también, a nivel de sector
de actividad fuera de los Consejos de salarios.
A partir de estos cuestionamientos, con respecto de lo previsto
por el art. 14 in fine de la ley 18.566, parte de la doctrina vernácula
sostiene que esta disposición es una de las que demuestra la intención
de la ley de favorecer la unidad sindical en torno a la central única
existente y a los sindicatos de rama que la integran, los cuales también
son sindicatos únicos en sus respectivos sectores de actividad,
propiciando una forma de unicidad. Se argumenta que la disposición en
examen, al privilegiar la actuación del sindicato de sector de actividad
en desmedro de la libertad sindical de los trabajadores de la empresa
cuando estos han optado por no constituir ninguna organización, ni
afiliarse a la existente en el nivel superior de la rama de actividad,
está fortaleciendo la posición de ésta última sobre otros eventuales
304
nucleamientos de los trabajadores, no sólo a nivel de empresa sino
también a nivel de sector de actividad.
Esta objeción, entre otras, fue planteada y fundamentada en la Queja
en análisis en este trabajo, enfatizando que también se produce la
violación de la libertad sindical individual negativa de los trabajadores
de la empresa.
11. La observación del Comité a que nos referimos en la nota
precedente, no es de fácil aplicación en Uruguay porque no es posible
que el gobierno siga la conducta que el Comité le indicó debido a
que actualmente ninguna norma de la legislación nacional regula la
representación sindical en la empresa. Por consiguiente el referido
cuestionamiento no pasa de ser una pauta a seguir para una eventual
reglamentación que pueda dictarse en el futuro y que actualmente no
existe en Uruguay. Esta última tesis, que fue dominante en la doctrina hasta mediados
Lo que funcionaba y funciona actualmente en la práctica, al amparo
de la situación de abstención legislativa y al respeto a la autarquía
que caracteriza la constitución y funcionamiento de los sindicatos en
nuestro país, es la libre decisión de los trabajadores de organizarse y de
decidir su manera de funcionar. En base a este principio de autarquía
que compone la libertad sindical, en Uruguay, en aquellas empresas
en que no existan núcleos de base o sindicatos de empresa afiliados a la
Federación de la rama respectiva, los trabajadores que se desempeñan
en ellas, se afilian individualmente al sindicato de rama. Con el mismo
fundamento, también existen núcleos de base del sindicato de rama
en la empresa o sindicatos de empresa que forman parte de dicho
sindicato de rama constituido en Federación. En esos casos, y también
en caso de inexistencia de tales organizaciones en la empresa, es usual
que los trabajadores se afilien individualmente al sindicato de la rama.
Cabe recordar nuevamente que la ley 18.566 al comienzo del
mismo art. 14, reconoce expresamente en amplios términos el
pluralismo sindical, conforme a lo ordenado en el art. 2 del Convenio
Internacional de Trabajo Nº 87 que dice que “Los trabajadores … sin
ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes …”, por lo cual
los trabajadores pueden organizarse en sindicatos de cualquier nivel
y tales organizaciones pueden funcionar sin afiliarse al sindicato de la
rama ni a federación alguna, no obstante, aunque esto es teóricamente
posible no es lo que habitualmente ocurre en las prácticas de las
organizaciones sindicales en Uruguay.
12. Por lo antedicho, son solo parcialmente correctas las observaciones
que se formulan a partir de los comentarios críticos que ha recibido
esta norma. En efecto, es de concluir que por aplicación del art. 14
in fine de la ley 18.566, de no existir sindicato en la empresa, y si
tampoco hay en ella afiliados al sindicato de la rama, no será posible
celebrar un convenio de empresa porque tampoco están legitimados
a hacerlo, delegados electos por los trabajadores de la misma, y por
consecuencia el convenio de empresa se hará con el sindicato de la
rama o simplemente se aplicará el convenio de la rama existente. La ley
no habilita la negociación colectiva a cargo de delegados electos por el
personal de la empresa, pero esta ausencia de disposición autorizante
no impide que los trabajadores de la empresa puedan designar
delegados actuando organizados en una coalición, independiente del
sindicato de rama, e incluso sin conexión alguna con el mismo. Y esta
solución, que es la adecuada a la realidad de las relaciones laborales
colectivas en Uruguay anterior a 2009, no está en contradicción con
la ley 18.566.
Ello es así porque, al referirse a los “representantes de los trabajadores”
el mencionado art. 3 del Convenio 135 en su acápite, indica que tal
calificación “comprende las personas reconocidas como tales en
virtud de la legislación o la práctica nacionales.” Y como en nuestro
derecho, ni la legislación ni la práctica nacionales, proporcionan tal
reconocimiento a los representantes de los trabajadores de la empresa
electos por ellos mismos al margen de una organización sindical, es
de concluir que muy por el contrario, la única legislación existente es
el art. 14 de la ley 18.566, que expresamente los excluye para celebrar
convenios colectivos.
13. En el caso hipotético de que los trabajadores de una empresa
formaran un sindicato de empresa que no se afiliara al de la rama,
eventualidad que no prohíbe ni tampoco obstruye la ley 18.566, y
negociara con el empleador un convenio colectivo de empresa, el
mismo es válido aunque en lo que establezca condiciones inferiores al
convenio pactado por el sindicato de rama para el sector de actividad,
se aplicará este último. Se ha dicho que esta norma revela la sospecha
del legislador de que los convenios de empresa pueden ser el resultado
de negociaciones con organizaciones dominadas o influidas por el
empleador, por lo cual el legislador interviene estableciendo una
medida de protección contra las consecuencias de posibles actos de
injerencia patronales, prohibidos por el art. 2 del Convenio Nº 98.
2. Ámbito de vigencia temporal de las cláusulas normativas. Con
especial referencia a la ultra actividad.
14. Los convenios colectivos suelen tener fijada la fecha de finalización
de su vigencia. Llegada esa fecha cesa la vigencia de las cláusulas
obligacionales pero se discute este efecto respecto de las normativas,
pues se sostiene que en relación a éstas últimas se produce el efecto
llamado ultra actividad, de modo que las cláusulas normativas se
siguen aplicando hasta que sean sustituidas por las cláusulas de otro
convenio posterior que establezca condiciones más beneficiosas.
de los años 80, estaba fundada en la progresividad irreversible de las
normas laborales, en el principio protectorio, especialmente en la regla
de la conservación de las condiciones más beneficiosas, en la teoría de
los derechos adquiridos, y en la teoría de la incorporación automática.
Estos fundamentos que se respaldan en el argumento de que el
convenio colectivo tiene naturaleza jurídica semejante a la de la
ley, a la que es particularmente asimilable en cuanto a los efectos
de sus cláusulas normativas, entraron en crisis a medida que se fue
afirmando el neoliberalismo, que como corriente de pensamiento
y como doctrina económica y social, da fundamento a una política
laboral desreguladora, desde la que en relación a este tema, se sostiene
que el convenio colectivo es antes que nada un contrato, por lo cual la
parte empleadora al prestar su conformidad con el mismo, lo hace por
el plazo que pacta, en el cual estima puede cumplir con las condiciones
que se pactan sin poner en riesgo la competitividad ni la rentabilidad
de su emprendimiento productivo.
Si los empresarios no pueden disponer de este resguardo que les
permite comprometerse por un plazo determinado, la consecuencia
será que tendrán mayor cautela, y en definitiva mayor reticencia,
a suscribir convenios colectivos que mejoren niveles salariales y
condiciones de trabajo, tanto salariales como extra salariales. Por
consecuencia, de prevalecer la tesis de la ultraactividad que impugnan,
tiene la paradojal consecuencia de que, a mayor protección se
obtendrán menores beneficios.
15. La doctrina siempre ha reconocido a las cláusulas normativas de los
convenios colectivos, el efecto automático o de aplicación inmediata
a los contratos individuales de trabajo en curso de ejecución a la
fecha del comienzo de su aplicación, y también ha considerado que
son alcanzados por sus disposiciones a los contratos individuales
que se inicien a partir de ese momento en el ámbito cubierto por la
negociación que le dio origen.
Esta explicación era sencilla y tenía la virtud -en tiempos en que
aun el derecho del trabajo no se había autonomizado del derecho
civil- de dar una explicación contractualista a esta consecuencia
jurídica de los convenios colectivos de trabajo, por entonces llamados
pactos obrero patronales. Pero tenía una insuficiencia, no explicaba
satisfactoriamente porque seguían aplicándose las cláusulas
normativas en forma indefinida, se hubiera o no pactado plazo para
su extinción, incluso luego de cumplido el mismo cuando se pactaba
dicho plazo, no sólo a las relaciones de trabajo en curso a la fecha de su
celebración, sino también a las relaciones individuales de trabajo que
comenzaran luego de ella, y en ambos los casos en forma indefinida,
recurriendo a la tesis de que por su aplicación durante la vigencia del
convenio se había generado un uso profesional, o sea admitiendo la
transformación de una fuente de derecho en otra, explicación esta
última que nunca contó con la aceptación generalizada de la doctrina.
16. Se adujo por parte de la doctrina que en estos casos no era aplicable
la regla de la conservación de condición más beneficiosa pues no se
daba el supuesto necesario para que ello ocurriera. En efecto Américo
Pla Rodriguez en “Los Principios de derecho del trabajo”, define la
regla de la conservación de una condición más beneficiosa a partir de
la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida a un
trabajador que debe ser respetada en la medida que sea más favorable
al mismo que la que resulte de la aplicación de una nueva norma,
situación que es distinta a la que estamos examinando en la cual se
305
produciría la reanudación de la aplicación de una norma anterior por
cumplimiento del plazo de vigencia pactado para la norma cuyo nivel
de protección superaba al de la norma anterior, y que es precisamente
la norma que dejará de aplicarse.
17. El art. 17 de la Ley 18.566 reconoce la libertad de las partes para
pactar los plazos de vigencia de los convenios colectivos, y sólo para
el caso de que no lo hagan, establece el régimen aplicable. La solución
legal que se aplica a falta de acuerdo de partes en contrario, se
inclina claramente por la ultra actividad de los convenios colectivos
al disponer que estos acuerdos se seguirán aplicando hasta que sean
sustituidos por otro posterior.
Esta norma que fue denunciada por las Cámaras empresariales
uruguayas de Industria y de Comercio y Servicios, ante el Comité
Libertad Sindical fue observada por este organismo que se ha
pronunciado cuestionando el procedimiento para dictar la norma pero
no su contenido. En efecto, el Comité observó al gobierno uruguayo
porque, según estima, no se agotaron las instancias de negociación en
procura de una solución acordada en este tema, y lo exhortó a modificar
la ley en función de una solución que contara con la conformidad de las
dos partes sociales. Los empleadores por su parte han señalado que
de no modificar esta norma la continuidad de la negociación colectiva
sería perjudicada, y la celebración de convenios colectivos disminuida,
por la existencia de esta disposición que determina que las obligaciones
no tengan plazo fijado.
18. Concretamente, el Comité de Libertad Sindical recordó al
gobierno uruguayo que “… la duración de los convenios colectivos
es una materia que en primer término corresponde a las partes
concernidas, pero si el gobierno considera una intervención sobre
este tema, toda modificación legislativa debería reflejar un acuerdo
tripartito. … En estas condiciones, teniendo en cuenta que las
organizaciones querellantes han expresado su desacuerdo con toda
idea de ultraactividad automática de los convenios colectivos, el
Comité invita al Gobierno a que discuta con los interlocutores sociales
la modificación de la legislación a efectos de encontrar una solución
aceptable para ambas partes.”
Consideramos que, como lo señalara BARBAGELATA, parece
excesivo plantear que debe lograrse un acuerdo tripartito para dictar
una ley debiendo reputarse suficiente el intento serio de lograrlo.
De hecho ante la respuesta de las autoridades de la administración
de trabajo dirigida en este sentido, el Comité no ha profundizado su
intervención respecto de esta observación. Además en el documento
de Asistencia Técnica producido por la Oficina de la OIT en 2017,
se expresa en relación a las propuestas del gobierno y del sector
empleador que acompañaron la solicitud de dicha Asistencia
efectuada tripartitamente por los interlocutores sociales de nuestro
país, lo siguiente: “La oficina entiende que i) la propuesta del Gobierno
consistente en reconocer una plena autonomía a las partes en materia de
regulación de una eventual ultraactividad de los convenios colectivos,
supondría una revisión del artículo 17 de la ley 18.566, eliminándose
la ultraactividad como regla general en ausencia de voluntad contraria
de las partes; ii) la propuesta del sector empleador, consistente en no
prever ninguna disposición explícita sobre la ultraactividad, podría ser
entendida como un reconocimiento implícito de la autonomía de las
partes en esta materia”.
Y concluye la Oficina esta parte de su respuesta al requerimiento de
Asistencia Técnica aclarando que “Si las constataciones anteriores son
correctas, observa que ambas propuestas parecerían cumplir con los
convenios ratificados por Uruguay”.
18 de agosto de 2019, Montevideo, Uruguay
Análisis crítico sobre la configuración
técnico jurídica de las cuotas de
solidaridad en la experiencia argentina
Juan Pablo Mugnolo
Doctor en Derecho Universidad de Granada-España
Prof. Univ. De Buenos Aires y Univ. San Andrés
I.Caracterizacióntécnico jurídica de las cuotas
de solidaridad.
Las cuotas de solidaridad, así denominadas en la Argentina, son pagos
a favor del sindicato que se imponen desde la negociación colectiva a
todos los trabajadores involucrados dentro del ámbito de aplicación
del convenio colectivo acordado.
En una primera aproximación, podría emparentarse las cuotas de
solidaridad con el tipo de cláusula de seguridad sindical denominada
agency shop dado que responden al reconocimiento de una gestión
sindical (la negociación y administración del convenio colectivo)
la cual de algún modo las explica y justifica. La familiaridad de las
cuotas de solidaridad con las agency shop reside en el objetivo que las
justifica, ello es, una marcada decisión por fortalecer al sindicato que
negocia colectivamente (al que ostenta dicha capacidad y aptitud) por
sobre el resto de los gremios existentes .
Las cuotas de solidaridad guardan también similitud con las due
fee o service fee contract, aunque en este caso el pago impuesto
desde el convenio colectivo se vincula más estrechamente con el
hecho del gasto producido por motivo de la negociación colectiva
y por ello, su funcionalidad se explica enintentar cubrir los costos
cuantificables que haya insumido tan solo dicho proceso negocial.
Caso paradigmático resulta ser el de la regulación española que, en el
artículo 11 de la LOLS,prevé que el “canon de negociación” se cubre tras
el establecimiento de aportes a los afiliados y no afiliados al sindicato
que negoció en ese ámbito. Ahora bien, no obstante la mentada
regulación heterónoma, cabe destacar que el Tribunal Constitucional
Español (S. 98/1985, del 29 de julio) sostuvo que para que se haga
efectivo el establecimiento del canon de negociación debe coincidir la
manifestación expresa y por escrito de cada trabajador, sin que pueda
presumirse en forma alguna, y que la cuantía de la aportación quede
vinculada a los costos reales de la negociación .
Ambos argumentos mencionados, tanto el fortalecimiento económico
del sindicato con aptitud negocial (tesis amplia) como el garantizar la
cobertura de los gastos de negociación (tesis restrictiva) , mayormente
basan la justificación funcional de las cláusulas de solidaridad en
“los beneficios” que obtiene el trabajador (sobre todo el no afiliado
al sindicato que negocia). Ello pareciera generar una necesaria
contrapartida, un “reconocimiento”, porparte de dichos trabajadores
para con la organización sindical negociadora. Tal lógica argumental
no resulta del todo consistente pues cabe preguntarse qué ocurriría
en caso que el sindicato por razones de coyuntura o por estrategia
negocial concluyese una negociación en la cual menguaran algunos
beneficios previamente obtenidos.
Dada la endeblez del constructo jurídico argumental que sostiene la
figura “cuota de solidaridad”, se hace imperioso efectuar un aporte
crítico que evalúe las fortalezas y debilidades de dicha construcción.
Y es que tales fortalezas y/o debilidades afectarán en alguna medida
el financiamiento sindical autónomo con eventuales consecuencias
sobre el sistema de relaciones colectivas del trabajo. Todo ello en
el entendimiento que el rol del sindicato como administrador del
conflicto socio laboralimpone garantizar su suficiente financiamiento.
II.Las cuotas de solidaridad en la experiencia
argentina.
El financiamiento de la actividad sindical en la Argentina encuentra
fundamento normativo en el art. 37 de la ley 23.551 de Asociaciones
Sindicales, que en su inc. b) refiere a las “contribuciones de solidaridad”
que se pacten en los convenios colectivos.
Ello es reforzado por el art. 9 de la ley 14250 de negociación colectiva
para el sector privado el cual posibilita la incorporación de cláusulas
que establezcan contribuciones a favor de la asociación sindical
negociadora por parte de trabajadores- afiliados como para no afiliados
- incluidos en el ámbito de la convención colectiva de trabajo . Dicha
habilitación, en palabras de Caparrós, constituye un verdadero yerro
de técnica legislativa pues no existe acuerdo convencional alguno
306
que pueda dar nacimiento a una “contribución de solidaridad” en el
marco de la citada ley pues los convenios colectivos allí reglados son
los celebrados entre “una asociación profesional de empleadores, un
empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical de
trabajadores con personería gremial”no estando prevista la directa
intervención de los trabajadores en el proceso negocial. En la misma
línea de análisis, el mandato conferido por los trabajadores y las
trabajadoras impide a la asociación sindical representativa realizar un
pacto en doble carácter (propio y ajeno) en su beneficio .
En el marco de mentada la tesis restrictiva (contraprestación por gastos
de negociación) si se tratase a tales contribuciones como un”canon de
negociación” podría pues estar incluidas en el convenio colectivodado
que es función de su gestación que las mismas se originan. Pero en
cambio, si las cuotas de solidaridad se entienden destinadas al
sostenimiento de la actividad sindical más allá de la propia negociación
convencional, dado que las cláusulas de solidaridad constituyen
un negocio entre cada trabajador no afiliado y el sindicato, para
perfeccionarse necesitaría el consentimiento de ambos. Hete aquí lo
conflictivo pues el consentimiento del trabajador “no está” en tanto ni
el empleador ni el sindicato lo representan a tales efectos .
Así pues,en lo que a la caracterización técnico jurídica de las cuotas
de solidaridad respecta, siendo que en el ordenamiento argentinono
se hace referencia al monto del gasto de negociación lo cual impide
considerar pagos por canon de negociación, y del mismo modo y por los
argumentos ya expuestos, tampoco existe la posibilidad de considerar
las cuotas como producto de una “gestión de negocios” , cabe concluir
que la existencia de las cuotas de solidaridad y su fundamento jurídico
responden,tal como lo señala Caparrós, a una imposición de cotización
habilitada por ley .
La aceptación de las cuotas de solidaridad encuentra argumento
- más allá de su funcionalidad en el marco del sistema de relaciones
laborales - en una sentencia lejana en el tiempo (“Potenze, Pablo
Luciano c/ Federación de Empleados de Comercio” - Fallos: 282:269,
1972) en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió
sobre su validez basándose en el carácter “sinalagmático” del convenio
colectivo y la consecuente imposibilidad de alterar las relaciones de
equilibrio que se producen entre las diversas clausulas convencionales
y sus contenidos .
En la misma sentencia se sostuvo que “[l]a libertad sindical no aparece
amenazada puesto que los afiliados deben abonar además de la cuota
solidaria la cuota sindical” lo cual entiendo resulta cuestionable. En
primer término, cabe preguntarse si podría afirmarse sin más que
resulta indemne el principio de libertad sindical ante la imposición de
contribuciones destinadas a una asociación a la que el trabajador decidió
no afiliarse.En segundo término, en clave argentina, corresponde
afirmar que sí, que se produce una afectación de la libertad sindical
de aquel trabajador afiliado al sindicato menos representativo (Simple
Inscripción) el cual carece de capacidad para negociar colectivamente
al cual se le impone una contribución obligatoria para financiar al
sindicato al cual no solo no se ha afiliado sino que es con el cual se
disputa la representación del interés colectivo. Dicha situación se
complejiza tras la anómala configuración dada por la legislación en
materia de negociación colectiva al establecer la ultraactividad de
“todas las cláusulas” de los convenios colectivos con plazo de vigencia
vencido .
Además de los argumentos que surgen de la mentada sentencia
“Potenze” resta señalar una última dificultad vinculada con el
quantum del aporte obligatorio. Y es que sin definir la ley la naturaleza
y el destino de las cuotas de solidaridad, cualquier consideración
sobre el montose verá afectada pues no será lo mismo en términos
cuantitativos un aporte establecido como canon de negociación de
aquel otro tipo de aporte destinado al financiamiento genérico de la
actividad sindical.Dicha dificultad ha motivado distintas acciones
judiciales que declarando la invalides de las cuotas de solidad en
virtud de su cuantía han obligado el cese de su retención por parte
del empresario o bien directamente ordenar la devolución de aquello
retenido .
Nota aparte requieren las mal llamadas cuotas de solidaridad en
el régimen de negociación colectiva de la Administración Publica
Nacional (ley 24.185- art. 13)y que su decreto reglamentario 447/93
establece que se trata de “aporte que el empleador específicamente
otorgue … a los sindicatos signatarios” excluyendo a aquellos sindicatos
“que aun constituyendo la Comisión Negociadora no suscriban el
convenio respectivo”. No se trata pues de cuotas de solidaridadsino
que son realmente aportes de la patronal (el Estado empleador) a
los sindicatos lo cual afecta claramente su autonomía y, por si fuera
poco, se realizan bajo la coerción de suscribir el convenio colectivo
para recibir del Estado la suma correspondiente . Vale la mención (y
aclaración) dado que analizaré a continuación una sentencia que se
dicta en los EEUU en el marco del empleo público y en tanto insumo
argumental no se aplicará sino al sector privado en la argentina pues,
como acabo de soslayar, en el sector público no existen las cuotas de
solidaridad.
III.Apelación instrumental a una nueva perspectiva
de análisis tras el cambio de paradigma en la
Jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos.
La incorporación alanálisis de la sentencia de la Corte Suprema de los
EE.UU. en el caso Janus v. AFCME merece una aclaración para que no
sea interpretada como un error en la técnica de derecho comparado. He
optado por recurrir a la sentencia de referencia pues, tratándose de un
Encuentro Académico Continental Americano,dicha jurisprudenciase
constata como la más radicalen su contenido dado que no solo
modifica su precedente de más de 40 años sino que además agrega
un eje analítico nuevo en el debate sobre las cuotas de solidaridad: la
confrontación de derechos políticos constitucionalmente garantizados
frente a un instrumento juridificado más propio de la sistémica de las
relaciones laborales .
En la sentencia del Corte Suprema de los EEUU, Mark Janus,
trabajador estatal de Illinois no afiliado a la American Federation
of State, Country and Municipal Employes(AFSCME), impugnó el
pago compulsivo de cuotas de solidaridad (agency fees) impuestas
con destino al sindicato en ocasión de la negociación colectiva
argumentando que dicha imposición de viola la Primera Enmienda a la
Constitución de los EE.UU. al obligarlo a sostener económicamente a
una agrupación a la cual él no ha manifestado voluntad de pertenecer.
El caso llega a la Suprema Corte de Estados Unidos la que resuelve el
27 de junio de 2018 favorablemente el reclamo de Mark Janus.
Resulta muy significativo el caso pues el Máximo Tribunal se aparta
del stare decisis y modifica el precedente Abood v. Detroit Board of
Education (1977)mediante el cual se sentó la doctrina que se mantuvo
vigente durante más de 40 años. En el mentado caso Abood, un
maestro de Detroit (Louis Abood) también se había opuesto a pagar
cuotas de solidaridad (agency fees) al sindicato con el que discrepaba
políticamente, aunque en aquella oportunidad el Máximo Tribunal
rechazó la impugnación y estableció que los sindicatos podían
obligar a los trabajadores no afiliados al sindicato a pagar cuotas de
solidaridad como contrapartida de la negociación colectiva. Los
argumentos sostenidos por entonces en el caso Abood para sostener
la legalidad de los agency fees giraron en torno a la compensación por
la gestión negocial y sobre todo a los mejores beneficios obtenidos en
ella. Nada nuevo si lo analizamos con argentinos ojos. Sin embargo,
aparece también otro argumento interesante que postula que las
agency fees coadyuvan al mantenimiento de la paz social, ante lo
cual, su funcionalidad no puede soslayarse. En su inteligencia, la
Corte sostiene que las agency fees garantizan la consolidación de una
única representación sindical (clase) evitando así rivalidades entre
sindicatos que potenciarían la conflictividad en el marco de la gestión
pública estatal. En mis palabras, las agency fees tributaban según lo
entendía el Máximo Tribunal, a la unidad sindical en torno al sindicato
más representativo y/o al desestimulo de la pluralidad sindical en pos
de garantizar una negociación colectiva lo menos conflictiva posible.
En el caso Janus, la impugnación de lasagency fees o cuotas de
solidaridad ha sido sustentada básicamente en la vulneración a la
Primera Enmienda a la Constitución de los EE. UU. tras obligar
a los trabajadores no afiliados a pagar cuotas de solidaridad
imponiéndolesadherir al discurso sindical (compeled speech) . En
la misma línea, sostuvo la Corte que a fin de preservar la Primera
Enmienda también se hace necesario que el trabajador no afiliado
consienta personalmente pagar al sindicato negociador.
Del mismo modo la Corte Suprema en Janus deconstruye la hipótesis
de la “gobernanza sociolaboral” del precedente Abood trasrelativizar
el potencial conflicto que se generaría en el sector público tras
la eliminación de los agency feesutilizando como contraejemplo
argumental la situación que se da en el ámbito Federal donde la ley
no permite su implementacióny en la que un sindicato elegido por
mayoría de votos se designa como el representante exclusivo de todos
los empleados lo cual no ha afectado el nivel de sindicalización de la
fuerza laboral federal.
307
IV.La sombra de Janus y una perspectiva
complementaria para el análisis de la experiencia
argentina.
Como ya he señalado, más allá del cambio jurisprudencial operado
en el caso Janusy de sus eventuales consecuencias en sistema
norteamericano de relaciones laborales, tomo dicha sentencia como
complemento de interpelación jurídica a la figura cuotas de solidaridad
en la regulación argentina.
Una primera perspectiva y la más novedosa para la experiencia argentina,
se vincula al conflicto que subyace en el caso Janus entre derechos
políticos constitucionalmente garantizados (libertad de expresión,
libertad de asociación, libertad de culto) y las cuotas de solidaridad. Si
bien ya me he manifestado en el punto II sobre el derecho a la libertad
sindicalconstitucionalmente protegido en la argentina,debo señalar de
modo complementario que otros derechos ylibertades constitucionales
podrían verse agredidos tras la imposición de cuotas de solidaridad. Y
es que al no estar definido el destino de los fondos y pudiendo ser uno
de ellos el financiamiento sindical en general, un trabajador no afiliado
podría estar siendo compelido a sostener o financiar a un sindicato que
involucrase entre las acciones o el discurso posiciones que vayan en
contra desus creencias (políticas, religiosas, etc. etc.). Tal afectación a
las libertades individuales de los trabajadores – indisponibles desde la
negociación colectiva - constituye un complemento argumental a la ya
manifestada vulneración de la libertad sindical que se produce frente a
los trabajadores no afiliados al sindicato .
Una segunda perspectiva que se abre ante el caso Janus tributa a “la
gran falencia” del sistema legal argentino en materia de cuotas de
solidaridad. Me refiero a la ausencia de requerimiento de aceptación
personal del trabajador no afiliado a quien nadie representa en la
negociación y cuyo consentimiento no se hace presente, el cual en la
experiencia de los Estados Unidosel falloJanusexige como medida de
preservación de la Primera Enmienda . Situación que varias décadas
atrás y con argumentos relativamente semejantes resolvió el Tribunal
Constitucional en España, aun cuando en dicho país la ley considera
tales aporte como un mero canon de negociación .
Una tercera y última perspectiva que habilita el fallo Janus es
aquella que desestima uno de los argumentos fundamentales de su
antecedente Abood (1977): la gobernanza de las relaciones laborales
basada en la consolidación de una única representación sindical a la
cual la imposición de agency fees tributaba. En la argentina, la existencia
de un modelo de sindicato único impuesto por ley y habilitado por el
Estado convierte en redundante todo instrumental que tienda a la
unificación sindical del sujeto negocial proveniente desde la autonomía
colectiva. Más aún, ese objetivo de unificación sindical que en otros
sistemas explicaría la imposición de aportes en favor del sindicato más
representativo,en el caso argentinopotencia el patológico monopolio
sindical tras aumentar aún más las prerrogativas exclusivas que
ostenta el sindicato más representativoen clara violación del principio
de libertad sindical constitucionalmente garantizado .
En análisis crítico que se ensaya en el presente trabajo procura llamar
la atención sobre la endeblez y falta de sofisticación jurídica sobre el
cual se sostiene la pervivencia de las cuotas de solidaridad. Ello así,
en el entendimiento que su eventual afectación habrá de repercutir
negativamente sobre el sistema de relaciones laborales en la Argentina.
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA COMO MEIO
DE PREVENÇÃO E SOLUÇÃO EFETIVA DE
CONFLITOS TRABALHISTAS: UMA ÓTICA
DESAFIADORA
Flávio Gaspar Salles Vianna,
Advogado, juiz aposentado do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª
Região/Campinas – Brasil.
Uma paz certa é melhor e mais segura do que uma vitória esperada.
TitusLivius - História de Roma, X X X, 18.
RESUMO
No Brasil, como em tantos outros países em que o Estado possui
uma história de autoritarismo e arbitrariedades, quase sempre não
permitindo a plena e livre manifestação das vontades individuais
e colocando o império das vicissitudes e idiossincrasias dos entes
públicos acima de tudo, não é costume a sociedade pensar na solução
dos seus conflitos e problemas por meio do uso dos seus próprios
instrumentos jurídicos, sem o auxílio ou intervenção do Estado.
O presente artigo pretende abordar questões teóricas e práticas
relativas ao instituto da Jurisdição Voluntária, introduzido à Justiça
do Trabalho brasileira pela Reforma trazida pela Lei 13.467/2017. O
objetivo é elucidar conceitos básicos sobre o tema, seguindo para
uma discussão sobre a homologação de acordos extrajudiciais, em
seus aspectos hipotéticos, analíticos, competências e requisitos.
Também será dada atenção aos efeitos e consequências jurídicas da
homologação de acordos extrajudiciais, se configuram coisa julgada
material ou formal, e à possibilidade de serem realizados acordos com
extinção e quitação irrestrita e ampla de contrato de trabalho, desde
queobservados requisitos bastante específicos e não ocorra violação à
lei, fraude, dolo, coação ou constrangimento ilegal.
O tema apresenta a possibilidade de múltiplas controvérsias. Qualquer
tentativa de esgotamento do assunto ou de uma conclusão definitiva
seria, além de pretensiosa, uma aventura açodada e precipitada.
Contudo se mostra possível uma reflexão ampla e crítica do novo
instituto, com destaque a experiências práticas, consequências no
mundo jurídico e ressalvas com o fim de se evitar o tanto o seu total
descrédito quanto o entusiasmo exacerbado, como se fosse a panaceia
para toda e qualquer controvérsia entre patrão e empregado.
308
ULTRACTIVIDAD Y EFECTOSDEL CONVENIO
COLECTIVO
Dr. Nelson Larrañaga Zeni
I. LEY 18.566: INCONFORMIDADCON LA CONSTITUCIÓN Y
CONVENIOS
La Ley 18.566 sobre negociación colectiva, contiene varias normas
inconstitucionales. Además, dicha Ley incumple los Convenios de la
OIT, núms. 98 y 154, ambos ratificados por Uruguay.
La inconstitucionalidadconsiste en la vulneración de la libertad de
negociación que tienen los trabajadores y los empleadores y sus
organizaciones gremiales o asociaciones laborales de hecho, y la
libertad de negociar y acordar las cláusulas que las partes estimen
adecuadas.
Nuestra Constitución es liberal y reconoce la libertad en todas
sus dimensiones. Esto, en el ámbito de las relaciones colectivas, se
materializa en la libertad de negociar condiciones de trabajo y de
pactar las cláusulas de un convenio colectivo, sin perjuicio de respetar
los salarios mínimos obligatorios .
El derecho de asociación gremial de los empleadores y de los
trabajadores reconocido en la Constitución, incluye un derecho
inmanente a la negociación para la mejor defensa sus respectivos
intereses, ya que el mismo es una de las razones de su creación .
Este derecho a negociar tiene que ser libre. Está en la naturaleza
iusnaturalista de nuestra Constitución el reconocer derechos
preexistentes. Este derecho no puede ser interferido por la ley, salvo
que exista una razón muy fundada de defensa del interés general .
No hay ninguna razón de interés general para limitar esta libertad de
negociación. Es más, la sociedad tiene interés en que se garantice esta
libertad de aumentar salarios por encima de los mínimos y acordar
otras condiciones de trabajo, mediante una negociación bipartita libre
entre empleadores y trabajadores, sin participación del gobierno.
El único interés general que debe defender el gobierno es que se fije un
salario mínimo. Luego de establecido, es tarea de las organizaciones u
asociaciones de hecho laborales, negociar un salario superior y otras
condiciones de trabajo en forma bipartita.
La Ley 18.566, si bien al principio pregona la libertad de negociación
, luego la cercena con severidad. Consagra una negociación colectiva
tripartita obligatoria (actores sociales y gobierno), donde se obliga a
los actores sociales a negociar en ese ámbito, condiciones de trabajo y
relaciones entre las organizaciones, que son típicas de la negociación
bipartita (aumentos de salarios por encima de los mínimos, licencia
sindical, licencias especiales) .
Si no hay acuerdo en estos temas, el gobierno decide con su voto la
disputa entre las partes, haciendo las veces de árbitro. Esto es contrario
a lo que sostiene la OIT en el sentido de que el arbitraje debe ser
voluntario y el árbitro debe ser elegido por las partes, y no puede estar
impuesto en la Ley. Incluso la propia Ley 18.566 promueve el arbitraje
voluntario , y sin embargo, en el ámbito de los Consejos de Salarios,
instala un arbitraje obligatorio .
El ámbito bipartito para fijar las condiciones de trabajo y las relaciones
entre las organizaciones es el escenario natural que reconocen los
citados Convenios de la OIT. Tanto el Convenio núm. 98 como el
Convenio núm. 154, claramente establecen que de regla la negociación
colectiva debe ser bipartita, sin participación del gobierno . Por
lo tanto, claramente la Ley 18.566 contraviene estas reglas de los
Convenios de la OIT.
Pero además la Ley tiene injerencia en algunos aspectos del convenio
colectivo, que son de competencia exclusiva de las partes en base a su
libertad de negociación constitucional, la que también es reconocida
por los mencionados Convenios de la OIT.
En especial destacamos que en materia de vigencia del convenio,
consagra la ultractividad como regla, esto es, que el convenio continúe
vigente hasta que lo sustituya otro convenio. Esto contraviene
la libertad constitucional de negociar y acordar las cláusulas que
estimen las partes. Es inconstitucional que exista una imposición legal
estableciendo una regla general de continuidad del convenio, cuando
esto debe ser resuelto libremente por las partes.
Respecto de los efectos convenio colectivo, consagra un efecto erga
omnes para todos los empleadores de una rama de actividad, a pesar
de que alguno de ellos no sea miembro de la organización pactante.
Otro ataque severo a la libertad en la medida que esta norma coacciona
a los empleadores a que necesariamente se afilien a la organización
respectiva, con el fin de tener injerencia en los temas a negociar.
II. OBSERVACIONES DE LA OIT A LA LEY 18.566
En el año 2009, las organizaciones de empleadores de Uruguay,
apoyadas por la Organización Internacional de Empleadores,
presentaron una Queja contra el gobierno, ante el Comité de Libertad
Sindical.
En esta Queja se denunciaron varios incumplimientos de la Ley 18.566
al Convenio núm. 98 de la OIT. Se abrió el caso núm. 2699, donde
se produjo un dictamen del Comité en marzo de 2010. Este dictamen
realiza nueve recomendaciones al gobierno de Uruguay para que
modifique esta norma en varios aspectos que confrontan con dicho
Convenio.
El gobierno de Uruguay no ha cumplido estas recomendaciones, pese
a que ya han transcurrido más de nueve años. Esto motivó que en la
Conferencia de la OIT de junio de 2019, el caso Uruguay fuera incluido
en la llamada lista chica de 24 casos, que fueron analizados por la
Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia. El informe de la
Comisión, insta a Uruguay a dar cumplimiento a las recomendaciones
y a enviar un proyecto de ley antes del 1º de noviembre de 2019.
El autor de esta ponencia presentó un proyecto de ley en el Parlamento,
a través de dos diputados nacionales, en marzo de 2017. Este proyecto
modifica la Ley 18.566 en todos los aspectos recomendados por el
Comité de Libertad Sindical, e incluye otros ajustes a la norma que si
bien no fueron incluidos en la Queja, son necesarios para cumplir en
forma integral con el Convenio núm. 98. Este proyecto fue enviado al
ámbito de negociación tripartita que se instaló con posterioridad a la
Conferencia, y aún no he recibido respuesta.
Entre los varios puntos que analiza el proyecto y se proponen
modificaciones a la Ley 18.566, refieren a la vigencia y los efectos del
convenio colectivo. En esta ponencia iré desarrollando la regulación
actual y cuáles serían los ajustes que es necesario realizar para cumplir
con el dictamen del Comité de Libertad Sindical y en forma total con
el Convenio núm.98.
III. ULTR ACTIVIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO
1. Régimen actual y estado de la cuestión antes de la norma
El inciso final del artículo 17 de la Ley 18.566 establece:
“El convenio colectivo cuyo término estuviese vencido, mantendrá la
plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que un nuevo acuerdo lo
sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario”.
La norma consagra la ultractividad del convenio colectivo como
regla. Se establece que el convenio colectivo cuyo plazo esté vencido,
continúa vigente hasta que un nuevo convenio lo sustituya. Las partes
pueden acordar lo contrario, esto es, la extinción del convenio al
finalizar el plazo.
Con anterioridad a esta norma, la casi unanimidad de la doctrina
laboral y la unanimidad de la jurisprudencia entendía que el convenio
colectivo se extinguía a la finalización del plazo previsto por las partes,
no existiendo ninguna clase de ultractividad .
Esto significaba que no existía ninguna vigencia posterior del convenio
colectivo al vencimiento del plazo previsto. Los beneficios pactados en
el convenio colectivo no se incorporaban para siempre al contrato de
trabajo, sino que la vigencia de los mismos estaba ligada a la duración
del convenio colectivo que les dio origen.
En mi opinión, la negociación colectiva está emparentada con la
realidad y por tanto, debe darse la oportunidad a las partes de negociar
un nuevo convenio colectivo, luego de extinguirse el anterior por el
vencimiento del plazo.
El hecho de que la Ley 18.566 haya consagrado la ultractividad
conlleva a que el sujeto empleador o su organización u organizaciones
de empleadores, se retraigan en la negociación y no acepten otorgar
beneficios, que luego se mantendrían pese a extinguirse el convenio.
Por tanto, la ultractividad legal preceptiva perjudicaría en última
instancia a los trabajadores.
La ultractividad implica la congelación en el tiempo del contenido del
convenio colectivo anterior, dejando de rehenes a las partes o a alguna
de ellas, pudiendo darse el caso de que uno de los sujetos pactantes,
pudiera no estar en condiciones de seguirlo cumpliendo.
Las condiciones que motivaron el convenio anterior pueden no ser las
mismas a la fecha de su vencimiento. Incluso puede cambiar alguno de
los sujetos negociadores, ya que con el transcurso del tiempo, podría
haber surgido un nuevo sujeto legitimado para negociar, que tiene
309
una mayor representatividad que el que había pactado el convenio
colectivo anterior.
2. Observación de la OIT a la ultractividad legal
Respecto del inciso final del artículo 17 de la Ley, el Comité de Libertad
Sindical (CLS) afirma:
“1389. VII. En cuanto a la vigencia de los convenios colectivos y en
particular al mantenimiento de la vigencia de todas sus cláusulas del
convenio cuyo término estuviese vencido hasta que un nuevo acuerdo
lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario
(artículo 17, segundo párrafo), el Comité recuerda que “la duración
de los convenios colectivos es una materia que en primer término
corresponde a las partes concernidas, pero si el Gobierno considera
una acción sobre este tema, toda modificación legislativa debería
reflejar un acuerdo tripartito [véase Recopilación op. cit., párrafo
1047].
En estas condiciones, teniendo en cuenta que las organizaciones
querellantes han expresado su desacuerdo con toda idea de
ultraactividad automática de los convenios colectivos, el Comité
invita al Gobierno a que discuta con los interlocutores sociales la
modificación de la legislación a efectos de encontrar una solución
aceptable para ambas partes”.
El CLS observó esta ultractividad legal automática en el entendido
que la duración de los convenios colectivos es un tema exclusivo de
las partes.
Esta posición del CLS es la que recoge la Recomendación núm. 91
sobre los contratos colectivos, 1951.
Esta Recomendación establece el principio general de que la
duración de los convenios colectivos es de reserva exclusiva de las
partes, pudiendo éstas modificar o anular sus cláusulas antes de su
vencimiento. En forma subsidiaria, la legislación podrá establecer un
período mínimo de duración del convenio colectivo como un marco de
referencia, que podrán dejar de lado las partes .
Esta ultractividad automática del convenio colectivo impuesta por la
Ley 18.566, es contraria a la regla de derecho contractual civil, que
consagra la autonomía de la voluntad de las partes en la regulación
del contenido del contrato . Esta regla general es aplicable al convenio
colectivo en tanto tiene una naturaleza sustancialmente contractual,
con algunas particularidades respecto del contrato civil clásico .
Debe destacarse que la autonomía de la voluntad es una expresión de
la libertad de las acciones privadas consagrada en el artículo 7º de la
Constitución, y es un derecho inherente a la personalidad humana,
conforme al artículo 72 de la misma .
La ultractividad legal también es contraria al derecho de negociación
colectiva autónoma que consagra el artículo 2º de la propia Ley 18.566.
Esta norma reconoce que en el ejercicio de su autonomía colectiva,
los empleadores u organizaciones de empleadores, por una parte, y
una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra,
tienen derecho a adoptar libremente acuerdos sobre las condiciones de
trabajo y empleo, y regular sus relaciones recíprocas. La duración del
convenio colectivo y los efectos de su extinción es un tema de reserva
exclusiva de las partes, sin intervención de la Ley.
Y la ultractividad legal también es contraria al principio de buena fe.
Este principio es recogido con carácter general en el artículo 1291 del
Código Civil: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a
la cual deben someterse las partes como a la ley misma”.
Este principio de buena fe es reconocido para los convenios colectivos,
por el artículo 4º de la Ley 18.566. Esta norma consagra el deber de
negociar de buena fe. Entonces, son las partes las que libremente
negocian las condiciones, y entre ellas, la duración del convenio, sin
interferencias de la Ley que obstaculicen la negociación.
Por lo tanto, hay fundadas razones constitucionales y legales que
conducen a la necesaria modificación del inciso final del artículo 17
de la Ley, para atender, en particular, la recomendación del CLS y lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico nacional, tanto en general para
los contratos, como particular para la negociación colectiva.
Debe destacarse que en algunos de los convenios colectivos que se
acordaron luego de la vigencia de la Ley 18.566, las partes regularon
el tema de la ultractividad del convenio. En general, y salvo lo relativo
a los ajustes salariales que tenían su propia fecha de vencimiento, las
partes dispusieron que, o bien todos los beneficios se extinguían a la
finalización del convenio o que algunos de ellos tuvieran el carácter de
permanentes, sin estar sujetos a las vicisitudes del arco temporal del
convenio.
Esto reafirma la posición del CLS y de la doctrina y jurisprudencia
nacional, de que el tema de los efectos de la extinción del convenio
colectivo por vencimiento del plazo, es materia de reserva de la
autonomía colectiva de las partes, no siendo jurídicamente admisible
una injerencia de la Ley.
3. Propuesta del Proyecto de ley
Por todo lo anterior, el CLS postula el principio contrario al establecido
en la Ley 18.566. El CLS afirma que las partes son las que deben
establecer la duración del convenio y solo ellas son las que pueden
establecer su renovación o la ultractividad automática al vencimiento
del plazo o hasta la firma de un nuevo convenio colectivo.
Por esta razón, el artículo 8º del Proyecto de ley a que hicimos mención,
propone una nueva redacción del inciso final del artículo 17. Se parte
del supuesto de que el convenio colectivo se extingue al vencimiento
del plazo, salvo que las partes acuerden su renovación automática o su
continuidad hasta que un nuevo convenio lo sustituya.
El texto de la norma proyectada sería el siguiente:
Artículo 8°. (Vigencia).- Sustituyese el inciso final del artículo 17 de la
Ley 18.566, de 11 de septiembre de 2009, por el siguiente:
“El convenio colectivo se extinguirá al vencimiento del plazo, salvo que
las partes acuerden su renovación automática o que continúe vigente
hasta que un nuevo convenio lo sustituya”.
IV. EFECTO SUBJETIVO DEL CONVENIO COLECTIVO
1. Regulación actual
La Ley 18.566 en su artículo 16, establece:
“El convenio colectivo por sector de actividad celebrado por las
organizaciones más representativas es de aplicación obligatoria
para todos los empleadores y trabajadores del nivel de negociación
respectivo, una vez que sea registrado y publicado por el Poder
Ejecutivo”.
La norma establece que un convenio colectivo cuyo alcance sea para
todo un sector de actividad, y fuera negociado y suscrito por las
organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas,
tendrá efectos sobre todos los empleadores y trabajadores del nivel de
negociación respectivo, una vez que sea registrado y publicado por el
Poder Ejecutivo.
Esta disposición cambia la regla actual pacíficamente aceptada que el
convenio colectivo del lado de los empleadores, sólo alcanzaba a las
empresas afiliadas a la Cámara o Asociación pactante .
En la esfera de los empleadores, la regla era la no extensión erga omnes
del convenio colectivo. La única excepción la constituían los convenios
suscritos por mayoría por la Liga de la Construcción o entidades
afiliadas, donde sí está previsto el efecto erga omnes (Ley 9.675, art.
2º).
En nuestra opinión, la nueva regla legal no es jurídicamente aceptable
porque vulnera la libertad consagrada en el artículo 7º de la
Constitución. Una de las aplicaciones de la libertad es la libertad de
contratar, que es básica en cualquier sistema democrático.
El convenio colectivo, que tiene una matriz contractual, debería obligar
exclusivamente a las empresas afiliadas a las entidades pactantes.
Este es el principio general que surge de los artículos 1291 y 1293 del
Código Civil, que disponen que los contratos obligan a las partes y
sus efectos no se extienden a los terceros. Así también lo establece la
Recomendación núm. 91 sobre contratos colectivos (1951), Capítulo
III, 3:“1) Todo contrato colectivo debería obligar a sus firmantes, así
como a las personas en cuyo nombre se celebre el contrato”.
En base al principio amplio de libertad sindical consagrado en
el Convenio de la OIT núm. 87, las empresas no afiliadas a la
organización empresarial pactante, libremente deberían poder decidir
si adhieren al convenio o formar una coalición de hecho para negociar
otro convenio colectivo más acorde a sus realidades. Pero esto no fue
lo que estableció la Ley 18.566 como ya expresamos .
Este punto no fue incluido en la Queja de los empleadores del año
2009 ante la OIT. Por este motivo, no fue objeto de comentario. En mi
opinión, la norma debe ser modificada y consagrar un efecto subjetivo
del lado de los empleadores, limitado a los afiliados de la organización
pactante del convenio colectivo.
Hacemos notar que ni siquiera la norma tuvo en cuenta lo dispuesto
en la Recomendación núm. 91 sobre los contratos colectivos, 1951,
que prevé que previamente a la extensión del convenio colectivo, se
dé la oportunidad a los empleadores y a los trabajadores que no están
310
negociando y que van a estar alcanzados por el mismo, de presentar
previamente sus observaciones .
En el Proyecto de ley que presenté, se prevé la posibilidad de que los
empleadores y los trabajadores a los que se les extenderá el convenio
colectivo por efecto de la Ley, puedan informarse y presentar
comentarios o sugerencias a los respectivos sujetos negociadores
sobre los temas que están siendo objeto de negociación.
En cuanto al efecto erga omnes respecto de los trabajadores, antes
de la Ley 18.566, era admitido por una parte de la doctrina, y por la
unanimidad de la jurisprudencia. Por tanto, en este aspecto la Ley no
innova, aunque este efecto debió darse con carácter general para todo
convenio colectivo, y no solo al celebrado para un sector de actividad
por la organización de trabajadores más representativa.
Se entiende que en este caso, hay un colectivo de trabajadores
que están en una misma situación laboral, que tienen un interés
colectivo, cuya tutela es asumida por la organización sindical o por
representantes designados por los propios trabajadores, según el caso.
Esta representación del colectivo de trabajadores trasciende al hecho
de si los trabajadores son o no afiliados a la entidad que los representa .
En mi opinión, este efecto erga omnes del convenio colectivo
respecto de los trabajadores tiene como premisa que la organización
sindical cumpla con una regla democrática esencial, cual es, la
información sobre los avances de la negociación y la consulta previa
sobre las propuestas realizadas, a todos los trabajadores que van a ser
alcanzados por el convenio, sean o no afiliados al sindicato.
En definitiva, se tiene que cumplir con la obligación de buena fe, que
rige para todos los representantes de colectivos, ya sea de trabajadores
o de empleadores. La Ley 18.566 reconoce este principio, con el
siguiente texto:
“Artículo 4º (Deber de negociar de buena fe).-En toda negociación
colectiva las partes conferirán a sus negociadores respectivos el
mandato necesario para conducir y concluir las negociaciones a
reserva de cualquier disposición relativa a consultas en el seno de
sus respectivas organizaciones. En cualquier caso, deberán fundar
suficientemente las posiciones que asuman en la negociación” .
Por tanto, los negociadores tienen facultades para negociar, pero
siempre tienen que informar en todo tiempo de los contenidos de las
negociaciones que llevan a cabo. Su poder es relativo y no absoluto: no
puede decidir por sí y ante sí sin consultar a sus representados.
El resultado de lo que finalmente se negocie tiene que tener una amplia
base de consenso a la interna de cada organización pactante, bajo pena
de incurrir en responsabilidad por indebido desempeño de su encargo,
y de resistencias hacia lo acordado.
De ahí entonces la importancia de llevar a la práctica este principio de
buena fe en la negociación colectiva. Esta negociación no es cuestión de
minorías y de unos pocos enterados. La democracia gremial es esencial
para que los acuerdos tengan consensos legítimos y así favorezcan su
total cumplimiento.
2. Observación del CLS sobre los efectos del convenio
Con referencia al art. 16 de la Ley 18.566, el CLS afirma:
“1389. VI. en cuanto a los efectos del convenio colectivo y en particular
que el convenio colectivo por sector de actividad celebrado por las
organizaciones más representativas es de aplicación obligatoria
para todos los empleadores y trabajadores del nivel de negociación
respectivo una vez que sea registrado y publicado por el Poder
Ejecutivo (artículo 16), el Comité teniendo en cuenta la preocupación
manifestada por las organizaciones querellantes, pide al Gobierno que
se asegure que en dicho trámite de registro y publicación del convenio
colectivo sólo se realice el control de cumplimiento de los mínimos
legales y de cuestiones de forma, como por ejemplo la determinación
de las partes y destinatarios del convenio con suficiente precisión y la
duración del mismo”.
El CLS se hace eco de una observación de los empleadores en el sentido
de que una vez firmado el convenio colectivo, y sometido a registro
y publicación, no se hagan observaciones o controles de legalidad
exhaustivos, que determinen una traba su inscripción.
El CLS afirma que en este trámite de registro y publicación, la autoridad
solo puede realizar el control del cumplimiento de los mínimos legales,
y cuestiones de forma, como por ejemplo, quienes son las partes del
convenio, el alcance subjetivo y la duración del mismo.
3. Propuesta del Proyecto
El Proyecto recoge esta recomendación del CLS. Se conserva el requisito
del registro y publicación por parte del Poder Ejecutivo, estableciendo
que esta actividad deberá cumplirla en forma preceptiva e inmediata,
con el fin de evitar cualquier intento de actuación discrecional.
Se garantiza que cualquiera de los sujetos pactantes del convenio
colectivo puede solicitar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
el registro del mismo y que éste lo comunique al Diario Oficial a los
efectos de su publicación.
En este punto se cumple con lo dispuesto en la Recomendación núm.
91 sobre los contratos colectivos, 1951, en el sentido de que la solicitud
de extensión del contrato colectivo puede formularse por una o varias
organizaciones de trabajadores o de empleadores que sean parte en el
mismo .
Con el fin de atender la recomendación del CLS, se establece que en el
trámite de registro y publicación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social solo podrá controlar que en el convenio colectivo respectivo,
los salarios mínimos por categorías y su actualización, por lo menos
igualen a lo que se hubiere fijado o establecido previamente en el
Consejo de Salarios del respectivo grupo o subgrupo de actividad.
También dicho Ministerio controlará que en el convenio colectivo
estén determinadas las partes, el ámbito de aplicación y la duración
del mismo.
V. CONCLUSIÓN
El gobierno uruguayo tiene el fuerte compromiso de cumplir con las
observaciones de la OIT. Esto se tiene que materializar mediante el
envío al Parlamento, de un proyecto de ley antes del 1º de noviembre
de 2019.
Hay ocho recomendaciones y media sobre nueve hechas por el CLS, que
hace más de nueve años que no están cumplidas. Siete y media de ellas
refieren a incumplimientos de los Convenios 98 y 154 de la OIT por
parte de la Ley 18.566, y la octava se relaciona con el incumplimiento
del Convenio 87 sobre libertad sindical (no aseguramiento de la
libertad de trabajo y de empresa en caso de ocupaciones y piquetes
laborales).
Urge que se garantice la negociación colectiva bipartita de las
condiciones de trabajo, sin participación alguna del gobierno, tal como
lo establecen los Convenios 98 y 154 de la OIT.
En particular, también debe modificarse la ultractividad legal,
consagrando el principio general de la no vigencia del convenio una vez
vencido plazo, salvo que las partes acuerden lo contrario.
Deberían realizarse modificaciones en lo que refiere al efecto erga
omnes respecto del empleador y garantizarse la posibilidad de hacer
comentarios/sugerencias a quienes no estén participando de la
negociación, y sin embargo, se le extenderán los efectos del convenio
acordado entre las organizaciones más representativas.
Si bien no compartimos este efecto erga omnes respecto del empleador,
al menos, si se lo quiere mantener, debería darse participación a las
empresas no afiliadas y a los trabajadores no afiliados a presentar
sus respectivas plataformas y su visión crítica sobre lo que se está
negociando.
En cuanto al efecto erga omnes respecto de los trabajadores, se puede
aceptar siempre que los negociadores cumple en forma integral el
principio de buena fe reconocido en el artículo 4º de la Ley 18.566
(también aplicable a los negociaciones de los empleadores). Siempre
deben consultar a todos sus representados, que son los trabajadores
en general que van a ser alcanzados por el convenio colectivo, sean o
no afiliados al sindicato.
Se deberían realizar asambleas abiertas para todos los trabajadores
con un quórum mínimo, y donde se adopten decisiones democráticas,
exigiéndose mayorías especiales. El efecto erga omnes es muy
trascedente como para que el proyecto de acuerdo final sea aprobado
en secretismo por los negociadores y un minúsculo grupo de allegados
al poder.
La democracia que debe imperar en toda organización, exige apertura,
transparencia, y el más amplio flujo de información, y con decisiones
adoptadas con los más amplios consensos posibles.
311
LA EFICACIA DEL DERECHO DEL TRABAJO
EN LA ECONOMÍA DE PLATAFORMAS. UNA
APROXIMACIÓN DESDE LA AUTONOMÍA
COLECTIVA DE LAS Y LOS TRABAJADORES
Juan Pablo Arrué Fonseca
Manuel Guerra Castillo
1.CAPITALISMO DE PLATAFORMAS.
Laeconomía digital se havuelto progresiva y sistemáticamente
relevante en el desarrollo del capitalismo del siglo X XI. Se trata del
sector de mayor dinamismo en la economía contemporánea(Srnicek,
2018) , y lasplataformas digitales han devenido en pieza clave para
esta: un nuevo modelo de negocios sustentado en la extracción y
procesamiento de datos que entrega a las empresas un conocimiento
crecientemente detallado sobre el comportamiento de trabajadores y
consumidores, y, con ello, un enorme e inédito poder de control sobre
el proceso productivo en general. A su vez, la tendencia natural de las
plataformas a la monopolización, no acaba en la dimensión económica,
sino que aspira a abarcar la totalidad de la vida .
La vocación de poder del Capitalismo de Plataforma trae consigo una
nueva modalidad de externalización productiva que proyecta una
transformación amplia, profunda y progresiva del trabajo. El desarrollo
de sus expresiones en el ámbito laboral plantea importantes desafíos
para la autonomía colectiva, pues entra en tensión con la dimensión
basal del Derecho del Trabajo: la asimetría de poder.
2. EXPRESIONES DE PODER Y CONTROL EN LAS
PLATAFORMAS DIGITALES Y SUS REPERCUSIONES EN EL
DERECHO DEL TR ABAJO.
Lo cierto es que las plataformas digitales operan con significativos e
inéditos márgenes de discrecionalidad sobre diversas dimensiones
de la prestación que se dispensa a través de ellas, trastocando su
institucionalidad y poniendo en jaque algunos derechos fundamentales.
Así, a modo ejemplar, podemos mencionar las siguientes:
i)Remuneración:Es variable e incierta. Estásujeta a los cambios
unilaterales que realice la plataforma y a la variación que experimente
el sistema de tarifas dinámicas basadas en la oferta y demanda del
servicio. Suele ser inferior a la promesa salarial inicial(Fielbaum y
Tirachini, 2018);
ii)Jornada de trabajo:No existe la obligación de trabajar en un horario
específico, sin embargo, suele ser extensa para quienes les dedican la
mayor parte de su tiempo laboral. Adicionalmente, no se remunera
el tiempo en que los trabajadores se encuentran a disposición de
la aplicación sin realizar servicios por causas ajenas a su voluntad
(jornada pasiva), pese a quesu disponibilidad es parte esencial del
trabajo que requieren las plataformas para funcionar ;
iii)Despido: Sin formalidad alguna.Las plataformas pueden realizar
una ‘desconexión’ instantánea de un trabajador mediante su bloqueo
de la aplicaciónsin pago de indemnizaciones. Un ejemplo de ello
es la ‘desconexión’ que Rappi Argentina realizó a 3 trabajadores y
representantes de la Asociación de Personal de Plataformas (APP)
el mismo día en que sostuvieron una reunión sobre condiciones de
trabajo con la empresa ;
iv)Control y poder disciplinario:Las plataformas han transformado las
formas de control de la prestación de servicios a través de la tecnología.
Normalmente, implementan un sistema de calificación continua
a cargo de los pasajeros, quienes “actúan de hecho como mandos
medios en la estructura de la plataforma, ya que sus calificaciones
inciden directamente en la continuidad laboral de los conductores”
(Rosenblat y Stark, 2016, p. 3.772). De este modo, se crea una suerte
de ‘reputación digital’ que proporciona información a las plataformas
para modelar la conducta de los trabajadoresmediante incentivos o
sanciones.Así,cuando un trabajador presenta una baja calificación
o no acepta una cierta cantidad de pedidos/servicios en un tiempo
determinado, la plataforma lo bloquea temporalmente, le otorga
menos ‘pedidos’-lo que le impacta en su remuneración-, o, en el peor
de los casos, lo ‘desconecta’.
Parael desarrollo del servicioes esencial que los trabajadores se
mantengan conectados a la aplicación, proporcionándole a la
plataforma la posibilidad de saber dónde están sus ‘socios’, cuánto se
demoran en cada viaje, cuánto tiempo permanecen conectados, etc.
Así, la supresión de su privacidad constituye un cimiento del esquema
de negocios de las plataformas .
3.LA NECESIDAD DE UN RETORNO A LOS PRESUPUESTOS
MATERIALES DEL DERECHO DEL TR ABAJO.
Las referidas expresiones de poder de las plataformas y la dependencia
económica de un número significativo de sus trabajadores constituyen
fuertes indicios para sostener la necesidad de relevar la dimensión
material en la apreciación de la laboralidad.
La dificultad del Derecho Individual del Trabajo para extender su
protección a los trabajadores de plataforma radica en su originario
“estrabismo social” que posiciona a la subordinación jurídicacomo
noción cardinal -acotada en la ‘modalidad de la prestación’-
,apartándose de los fundamentos materiales de la rama jurídica. Con
ello,acaba otorgando tutela a quien no la precisa y la negándola a quien
sí la requiere (Ugarte 2011, pp. 30-44), como es precisamente el caso.
Siguiendo la tradición del ‘republicanismo laboral norteamericano’, así
como a las algunas tendencias jurisprudenciales , Rogerssostiene que
el derecho del trabajo debe aplicarse cuando la dependencia económica
y el desigual poder de negociación son suficientemente grandes
para que los trabajadores se encuentren bajo riesgo de dominación
(Rogers2016, p. 500). Siguiendo esta línea, Rahmanapuntaque los
procesos contemporáneos del mercado pueden conducir a dos clases
de dominación (Rahman, 2017). La primera es la que denomina
dominación estructural: los procesos sociales colocan a grandes
grupos de ciudadanos en situación de tener que aceptar condiciones
de trabajo degradantes. Precisamente en su dimensión estructural, las
plataformas se sostienen sobre el aprovechamiento de una combinación
de factores: la conexión en red de grandes masas dispuestas a ofrecer
su ‘tiempo infrautilizado’ y tasas significativas de desempleo y
trabajo precario. La segunda clase es la dominación diádica: una de
las partes de la relación tiene un poder desproporcionado, que sitúa a
la contraria a merced de sus caprichos y demandas. Bajo condiciones
tales, aun cuando la parte poderosa no interfiriera constantemente
en las acciones de la parte débil, su poder para hacerlo relativizaría
su libertad. La amenaza de disminución de asignación de encargos
o de desactivación en el trabajo en plataformas constituyen no
solo mecanismos de control y modelamiento de la conducta de los
trabajadores, sino un modo de asegurar la viabilidad del negocio.
Las reglas logarítmicas que asocian comportamientos a sanciones
e incentivos funcionan como un dispositivo para producir mínimas
o incluso óptimas condiciones de explotación. Como ha señalado
acertadamente el Juzgado de lo Social N ° 31 de Barcelona , se trata en
definitiva de un disfrazado -o diríamos, sofisticado- ejercicio del poder
disciplinario. De ahí la relevancia del criterio del control necesario: no
interesa“cuánto control el empresario ejerce, sino cuánto control el
empresario se reserva el derecho a ejercer” (Todolí2017, p. 79).
Así pues, el empleador podría limitarse a ejercer el control mínimopara
mantener bajo su poder la actividad económica, dejando amplios
espacios de ´libertad´ a los trabajadores, sin ´des-laboralizarse´
por ello la relación jurídica. Incluso, la “amplia libertad” en la
forma concreta de la prestación laboral puede ser aprovechada
económicamente por el empresario para ofrecer así un ‘trabajo
atractivo’. Contemporáneamente, sin embargo, podríamos incluso
advertir una inversión de la ecuación: es a través de esa libertad que
el poder tiende a ejercerse. Como apunta Byung-Chul Han, “Hoy el
poder adquiere cada vez más una forma permisiva. En su permisividad,
incluso en su amabilidad, depone su negatividad y se ofrece como
libertad”. O bien, a la inversa, “La presente crisis de libertad consiste
en que estamos ante una técnica de poder que no niega o somete la
libertad, sino que la explota”(Han 2014, p. 28, 29).
Laposibilidad de rechazo de encargos o la inexistencia de una jornada
laboral obligatoria dejan de constituir, así, auténticos espacios de
libertad para devenir en lo que Žižek denominafantasías ideológicas,
esto es, un mero dispositivo de cinismo: “ellos saben que su idea de
Libertad encubre una forma particular de explotación, pero,aun así,
continúan en pos de esta idea de Libertad” (Žižek2003, p. 61).
Elcriterio de control necesariociertamente se vincula con el criterio de
inserción en organización ajena (Montoya, 1998). No es el caso que
un colectivo se reúna y establezca reglas disciplinarias internas que
ordenen ciertos incentivos y sanciones para operar en una plataforma
virtual. La plataforma es una organización que ha predispuesto
unilateralmente dichas reglas, a las cuales los trabajadores
simplementeadhieren.
Con todo, aun cuando los criterios de laboralidad dieran un
espectacular giro hacia las condiciones materialescomentadas, las
victorias judiciales individuales no representarían mecanismos
312
significativamente eficaces para el Derecho del Trabajo.
Bajo tal contexto a nivel individual, ¿Cuál es el rol del Derecho Colectivo
en el caso de los trabajadores digitales? Bajo estas condiciones de
asimetría, desregulación y atomización,la acción sindical de los
trabajadores digitales resulta especialmente compleja de organizar,
dadasu elevada rotación, “su dispersión y su falta absoluta de identidad
profesional”(Rodríguez 2018, p. 37).La construcción de confianzas
constituye un desafío sustancialmente mayor al que enfrentaron los
trabajadores de las empresas fordistas, a lo que se suma la común
adhesión de estos al discurso ‘emprendedorista’ pregonado por las
plataformas.
4.AUTONOMÍA COLECTIVA Y PLATAFORMAS. EL CASO DE
CHILE Y EXPERIENCIAS COMPAR ADAS.
Pese a las dificultades apuntadas, la autonomía colectiva ha tenido
una diversidad de expresiones en materia de trabajo de plataformas.
El Informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo de la
OIT recomienda: “todos los trabajadores –incluidos los autónomos
y los de la economía informal– y todos los empleadores deben
disfrutar de libertad sindical y de asociación, y del reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva” (OIT 2019, p. 45).
Esto no debiera sorprendernos, pues la autonomía colectiva y los
atributos propios de la libertad sindical han sido reconocidos como
mecanismo de distribución del poder social y principal fuente de
regulación de las relaciones laborales (Rojas 2016, p. 14-16). Desde
esta óptica analizaremos sucintamente las condiciones que enfrentan
los trabajadores digitales en Chilepara luego recoger experiencias de
organización comparadas que puedan servirles de guía.
A grandes rasgos, en Chile, la preeminencia de la ley como fuente del
derecho ha generado un modelo con “flexibilidad máxima en el ámbito
de las relaciones individuales de trabajo y rigidez extrema en el campo
de las relaciones colectivas” (Rojas 2016, p. 291). En efecto, en las
relaciones colectivas de trabajo, el Estado no se limita a reconocer el
pluralismo conflictual que suscita la relación entre trabajo y capital,
sino que interviene a través de la ley para establecer cuáles son las
organizaciones sindicales que reconoce y cuál es su marco de acción.
Así, solamente permite realizar negociaciones colectivas amparadas
por el derecho a fuero laboral y a huelga en la base del sistema
productivo: la empresa -entendida, ésta última, como individualidad
legal determinada vinculada a la persona del empleador -.
Dado el escaso margen de acción permitido a las organizaciones
sindicales, la eficacia de las normas protectoras de las y los
trabajadores reposa principalmente en la ley y la institucionalidad
laboral establecida por ella: la Inspección del Trabajo y los Tribunales
Laborales de Justicia. En este marco normativo, las y los trabajadores
digitales se ven altamente desafiados(as) respecto de sus posibilidades
de organización y de reconocimiento como tales, pues solo
pueden constituirse formalmente como Sindicato de Trabajadores
Independientes , sin derecho a desarrollar procesos de negociación
colectiva tutelados por el fuero laboral y el derecho a huelga. A su vez,
no encuentran protección en la Inspección del Trabajo, pues pese a que
la institución realiza habitualmente procedimientos de fiscalización
y sanción por falta de escrituración de contratos de trabajo, se ha
restado, por ejemplo, de realizar un pronunciamiento respecto de
la laboralidad de conductores de Uber, dejando dicha facultad a los
Tribunales de Justicia .
En materia legislativa, existen actualmente dos Proyectos de Ley
sobre trabajadores digitales: (i) una iniciativa que bajo el slogan
“#mijefeesunaapp” pretende reconocerles explícitamente el derecho a
sindicalización ; y (ii) el Proyecto del Gobierno actual, que les regula
principalmente para efectos impositivos y previsionales y, de paso,
les dificulta la posibilidad de obtener judicialmente la declaración
de existencia de su relación laboral, excluyendo situaciones que
tradicionalmente constituyen indicios de laboralidad .
Con estos antecedentes, podemos afirmar que un modelo legalista
como el chileno no resulta eficaz en la protección de los derechos de los
trabajadores. Ello, pues “la aplicación efectiva de la ley laboral depende
en gran medida de la autonomía colectiva, la acción de los sindicatos
en representación de los intereses de los trabajadores. Como señaló
Kahn-Freund, las ‘[…] leyes protectoras comenzaron a ser eficazmente
aplicadas cuando la organización sindical dio a los trabajadores la
fuerza necesaria para exigir el cumplimiento de los standards legales
[…]’” (Rojas 2016).
En las experiencias comparadas, el desarrollo de la organización y
autotutela colectiva de los trabajadores digitales ha permitido avanzar
en un desafío central que recoge la OIT en este año: revitalizar la
representación colectiva (OIT, 2019). En este campo, se han propuesto
diversas clasificaciones sobre las estrategias organizativas que han
adoptado las y los trabajadores (Rocha 2018; OIT 2018). De estas, nos
interesa destacar dos: i) las estrategias de renovación sindical; y ii) la
creación de cooperativas de trabajadores.
4.1ESTR ATEGIAS DE RENOVACIÓN SINDICAL.
Muchas organizaciones sindicales se han puesto al servicio de los
trabajadores de plataformas, conjugando la estrategia jurídica
-mediante el apoyo y cobertura jurídica y sindical a los trabajadores
ante los conflictos laborales- con la autotutela colectiva -mediante la
afiliación y representación de trabajadores de plataformas a ‘sindicatos
profesionales’ y la promoción de mecanismos de coordinación sindical
transnacional-. A modo ejemplar, podemos destacar las siguientes:
i)IG Metall (Alemania): La Unión Alemana de Trabajadores
Metalúrgicos ha promovido la afiliación de trabajadores esporádicos y
de plataformas como una estrategia de contrapeso a lo que denominan
“creación consciente de mano de obra barata” (IG Metall 2007, p.
23). Asimismo, en conjunto con la Cámara de Trabajo de Austria, la
Confederación de Sindicatos de Austria y la Unión sueca Unionen,
desarrollaron el sitio web FairCrowdWork , que les permite conocer de
forma sistematizada las opiniones de los trabajadores de plataformas
sobre sus condiciones de trabajo, con el fin de organizarse para
enfrentarlas colectivamente.
ii)GMB Union (Reino Unido): La Asociación Sindical General permite
la afiliación de cualquier trabajador sin importar su calificación
jurídica. Adicionalmente, ha disputado judicialmente la clasificación
errónea de trabajadores de Uber, logrando en 2016 que 30.000
conductores de todo el Reino Unido tuvieran acceso a las prestaciones
básicas de toda persona empleada, como las vacaciones pagadas, el
salario mínimo y las pausas durante el trabajo (OIT 2018, p. 7);
i)RidersxDerechos (España): Es una agrupación impulsada desde
la base por trabajadores digitales con el apoyo de la Intersindical
Alternativa de Cataluña. Ha disputado judicialmente la calificación
como autónomos de trabajadores de Deliveroo y ha logrado, pese a las
dificultades materiales, realizar huelgas de repartidores de distintas
aplicaciones digitales a lo largo del país .
ii)ASSIM (Argentina): La Asociación de Motociclistas, Mensajeros y
Cadetes ha promovido la afiliación de trabajadores de plataformas y
ha tomado un rol fundamental en denunciar la precariedad y el grave
déficit de medidas de seguridad. Recientemente, consiguieron que
Rappi, Glovo y PedidosYa fuesen prohibidas -al menos formalmente-
en la Ciudad de Buenos Aires, hasta que contraten a sus trabajadores y
cumplan con medidas básicas de salud, seguridad social y vial .
Un desafío común para estetipo de organizaciones, sin importar
su nivel de desarrollo, será desarrollar “un modelo sindical en que
el tipo de empleador o de situación laboral no sean factores que
impidan la afiliación de algunos trabajadores” (OIT 2018, p. 13).
Según diversas confederaciones sindicales Europeas, esta ‘búsqueda
y experimentación organizativa’ está íntimamente relacionada con
uno de los principios fundacionales de la OIT: el trabajo no es una
mercancía. Así lo expresan en la declaración de Frankfurt de 2016:
“este principio fundamentaltiene claras implicaciones para la política,
incluyendo centralmente la protección del derecho de los trabajadores
a organizarse […] es tan crucial para una sociedad decente en la ‘era
de la información’ como lo fue en la era industrial” (IG Metall 2016).
Otro elemento común que configura normalmente estas experiencias
está dado por el nivel de organización sindical. Justamente, una
condición que favorece la revitalización de la representación colectiva
es el desarrollo y reconocimiento de ‘sindicatos profesionales’, es
decir, trabajadores vinculados por profesión -u oficio- o por rama de
actividad, con la posibilidad de realizar negociaciones colectivas en
un plano supraempresarial. Con ello, si bien comúnmente existen
problemas de legalidad en las negociaciones colectivas que involucran
a ‘trabajadores autónomos’ (Rodríguez-Piñero 2019, p. 13), en el caso
chileno, el reconocimiento de atisbos de libertad sindical en la base del
sistema productivo -la empresa- constituye un obstáculo mayor.
4.2COOPER ATIVAS DE PLATAFORMA.
Las experiencias organizativas señaladas no solo han avanzado en la
autotutela colectiva directa ante las plataformas digitales, sino que,
además, han resuelto establecerse como competencia de sus propios
empleadores mediante el desarrollo de cooperativas de trabajo. Tal es
el caso de Coopify en EEUU, Mensakas en España y de Tuenco en la
ciudad de Córdoba, Argentina .
313
Eltrabajo en plataformas ha puesto al Derecho del Trabajo bajo una
doble tensión: por una parte, plantea un vector de huida del derecho
del trabajo, y, por otra, ha hecho surgir manifestaciones expansivas de
la autonomía colectiva. En efecto, las organizaciones autogestionarias
articuladas por/con sindicatos, están organizadas en forma
democrática, no jerárquica.¿Son las expresiones autogestionarias parte
de la autonomía colectiva? Ciertamente, la interpelación nos confronta
con lo que hasta ahora se entiende como el objeto mismo del Derecho
del Trabajo: la relación laboral subordinada. En buenas cuentas, se
trata de dirimir nuestra postura frente a lo que Ugarte denomina el
dilema del laboralista:o aceptamos la idea de subordinación y mando
en las relaciones laborales, renunciando a una idea de igualdad en
sentido estricto-autogobierno en el lugar de trabajo-, o nos abrimos
a expresiones de autonomía colectiva con un horizonte emancipador
de autogestión de las relaciones de trabajo . La respuesta pone sobre la
mesa la definicióndel estatus de la libertad en el Derecho del Trabajo,
y nos plantea la alternativa de resituar la democracia como horizonte
posible en las relaciones laborales.
La articulación entre sindicatos y cooperativas demanda recuperar
una asunción crítica de la estructura profunda del Derecho del
Trabajo, que pusiera de relieve la critical legal studies: “su función
hegemónica en el reforzamiento y legitimación de la jerarquía en el
puesto de trabajo” (Klare 1990). A su vez,sugiere revisitar la idea de
lucha obrera en dos frentes, surgida en los albores del movimiento
obrero : un frente directo contra la explotación -lucha sindical-, y otro
económico, la organización autónoma de la producción.
Acostumbradosa tener una visión neutral de las tecnologías , a
menudo soslayamos que el diseño de estas“se encuentra plagado de
consecuencias políticas” (Feenberg 1991, p. 23). En efecto, mediante
el uso de la tecnología en red, el potencial de realización de derechos
de los trabajadores tiene un alcance distinto -incluso opuesto- entre
plataformas digitales y cooperativas de plataformas. Mientras las
primeras ofrecen una potencial profundización y sofisticación de las
relaciones de dominación, las segundas plantean un aprovechamiento
colectivo de los nuevos desarrollos,a través de la democratización en
las decisiones sobre el diseño de las plataformas, y más aun,sobre el
trabajo en general. Como subraya Cingolani, estas nuevas tecnologías
tienen la capacidad de enlazar lo que el capitalismo ha desenlazado
-atomizado (Cingolani, 2016, p 42).
Se trata, en fin, de enfrentar colectivamente los nuevos mecanismos
de dominación-atomizaciónpor medio de dos frentes,prefigurando,
con ello, la superación de la alienación en autonomía, pues, como
escribiera un célebre autor:la liberación de los trabajadores ha de ser
obra de los trabajadores mismos.
 
BIBLIOGR AFÍA
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314
Ponencias Voluntarias e
Informes Nacionales en el
taller de Jóvenes Juristas
INFORME NACIONAL ARGENTINO
“El trabajo bajo intermediación (¿o dependencia?)
de las plataformas virtuales. Impacto de las
tecnologías de la información”
Delegación Argentina de Jóvenes Juristas
I. El trabajo en la economía de plataformas: su
impacto en la Argentina
En Argentina, la economía de plataformas ha impactado sobre el
mercado de trabajo al potenciar categorías ocupacionales distintas
al trabajo típico, en particular, el empleo por cuenta propia o las
formas atípicas de empleo (Madariaga, Buenadicha, Molina, y Ernst,
2019). Se trata de un segmento incipiente, que puede describirse
clasificando a las empresas que organizan su actividad a través de
plataformas digitales, según lo que cada una ofrece:
a) Mercado Libre, centrada en la compraventa de bienes pero
también en la oferta de servicios profesionales, cuenta con alrededor
de 2,5 millones de usuarios-proveedores;
b) las plataformas vinculadas a la provisión de servicios virtuales que
no requieren desplazamiento, como Freelancer (con más de 320.000
registrados) y Workana (con más de 180.000), agrupan a personas
de calificación más elevada; no obstante, menos de un 5% generó
ingresos a través de éstas durante el último año –con anterioridad a
2018- y los ingresos, en promedio, rondan los $ 24.000 anuales, por
seis horas semanales, por lo que se trataría de ingresos secundarios;
c) las vinculadas a servicios donde se requiere desplazamiento y su
desempeño un nivel de calificación menor, como las de mensajería
exprés o de servicios puerta a puerta suman más de 11.000 personas
prestando tareas. Entre ellas se cuentan Glovo, Rappi, Ando y
Rapiboy.
Dentro las vinculadas a servicios en el mercado de transporte de
pasajeros, donde la calificación tiende a ser baja, operan Cabify y
Uber.
Tienen, también, presencia en país empresas que conectan a
oferentes con demandantes de alojamiento por corto plazo, como
Airbnb, y las orientadas al segmento de mascotas, como Guau Surfing
y Dog Hero, que agrupan alrededor de 1.000 cuidadores para realizar
tareas de baja calificación.
Otro segmento lo ocupan las plataformas que ofrecen soluciones para
el hogar, como Zolvers, Iguanafix y Homesolutions, con un total de
43.000 registrados, y si bien todas requieren desplazamiento, el nivel
de calificación varía según la tarea ofertada.
En cuanto al perfil de la población, de agruparse los usuarios-
proveedores de servicios, que han generado ingresos, al menos una
vez, en los últimos doce meses -en relación al año 2008-, representan
el 1% del total de ocupados en el país, sin embargo hay indicadores
que permiten hablar de una proporción mayor.
Asimismo, es probable que gran parte de los trabajadores de
plataformas realicen esta actividad como un ingreso adicional, salvo
el caso de Uber donde los conductores dedican en promedio 48 horas
semanales, lo que indica que para la generalidad se trata de su empleo
principal.
Predominan personas jóvenes cuyo promedio ronda los 38 años; la
mayoría están sobrecalificadas, y un 60% posee experiencia laboral
previa. Por otro lado, más del 20% proviene de otros países y, entre
ellas, las venezolanas son las más numerosas.
Se analizarán, seguidamente, algunos de los segmentos descriptos, en
cuanto a la experiencia Argentina; análisis que quedará circunscripto
al crowdwork –entendido este en sentido amplio- que posibilitan las
llamadas plataformas austeras.
II. Las plataformas digitales en el sector de
transporte de personas
Uber es la principal plataforma que opera en el sector de transporte
de personas, con un crecimiento constante. Sin embargo,
actualmente no cuenta con autorización en ciudades como Córdoba.
Se presenta como una compañía tecnológica, que a través de una
aplicación para celulares inteligentes conecta a quien necesita
trasladarse con quien tiene los activos disponibles para hacerlo, a
cambio de una tarifa, dinámica, que es establecida por la compañía,
quien dirige la solicitud del traslado a los “socios-conductores”.
El servicio se ofrece como un producto seguro, para lo cual Uber
lleva adelante un proceso de selección de conductores que, además
de adherirse al sistema, deben cumplir una serie de requisitos
antes y después de ser admitidos. Los clientes y los conductores
reciben información, recíproca, sobre el perfil de cada cual, cuyos
antecedentes permiten evaluar su desempeño, a la vez que la empresa
posee un código de conducta destinado tanto a los clientes como a
los conductores.
Para desempeñarse como conductor, el usuario realiza un período
de instrucción con material que es provisto por Uber, en el cual se la
indican las pautas de trabajo sugeridas y la conducta que se espera
de ellos, y si bien su cumplimiento es de difícil fiscalización, ello se
alcanza a través de las evaluaciones efectuadas por los usuarios. Los
conductores deben mantener un mínimo de evaluaciones positivas y
la empresa puede emitir advertencias e, incluso, extinguir el vínculo
-cualquiera sea su naturaleza- si no se alcanzan los parámetros
deseados.
El conductor provee los medios materiales: vehículo, con una
determinada antigüedad y condiciones, y tiene a su cargo el
mantenimiento y los gastos; la licencia de conducir (no profesional) y
el seguro. De no poseer un celular capaz de alojar la aplicación, Uber
lo provee bajo la modalidad de un contrato de leasing.
Asimismo, el conductor decide la cantidad de horas en las que se
desempeña, la zona de trabajo, o la ruta para cumplir con el trayecto
solicitado. Sin embargo, tal flexibilidad está sujeta a ingresar al
servicio dentro de un lapso determinado. La compañía debita el pago
de la tarifa, y, previo descuento del porcentaje que retiene por su
participación, transfiere al conductor.
Este fenómeno está recibiendo diferente tratamiento jurídico. Por
un lado, desde lo normativo se destaca la ley de Mendoza 9086 -y su
decreto reglamentario n° 1512-, la cual prevé la figura del “Transporte
Privado a través de Plataformas Electrónicas”, estableciendo
obligaciones y responsabilidades para todos los sujetos: las Empresas
de Redes de Transporte, el permisionario y el conductor.
Por otro lado, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), al
aprobarse en 2018 la reforma del Código de Tránsito y Transporte,
se establecieron sanciones para quienes transporten pasajeros de
manera ilegal. Así, se dispuso que todo transporte de pasajeros que
no tenga habilitación tendrá una multa equivalente a 10 mil unidades
fijas (casi $200.000), una quita de puntos en la licencia de conducir
y la posibilidad de retener esa licencia de entre 7 a 30 días, regulación
que se difundió como la “ley antiuber”.
Finalmente, la respuesta jurisdiccional aún es escasa si se la compara
en el ámbito comparado donde hay abundante jurisprudencia, en la
cual se ha tratado de establecer, principalmente, si el servicio ofrecido
es de transporte o de intermediación propio de la sociedad de la
información y, en consecuencia, determinar la normativa aplicable,
en general relacionada con cuestiones impositivas (Uber France SAS,
Sentencia del Tribunal de Justicia. Gran Sala. Asunto C-320/16);
contravenciones al sistema de transporte, o competencia desleal.
Sin embargo, para resolver estas cuestiones se han llevado a cabo
análisis del modelo de negocio y las características del servicio,
aspectos de utilidad a efectos de analizar el fenómeno desde la
perspectiva de la persona que presta el servicio y los efectos de
tal vinculación. En este sentido, se ha advertido que en la práctica
las características del servicio guardan amplia distancia con las
condiciones ofrecidas a través de la plataforma (Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, en Asociación Profesional Elite Taxi vs. Uber
Systems Spain SL. 20/12/2017).
En Argentina, Uber Argentina SRL, junto a sus directivos, con
motivo de promocionar un servicio de transporte de pasajeros sin
autorización, fue acusada de desarrollar actividad lucrativa no
autorizada en espacio público. Frente a ello, el juez contravencional
dispuso la inhabilitación de las plataformas digitales donde la
aplicación funcionaba. Sin embargo, esta resolución fue revocada
por la Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la ciudad
(Sala III), por mayoría, al disponer que el traslado de pasajeros sin
autorización estatal no configura un ilícito contravencional que
pueda ser punido.
En otra causa similar, el Tribunal Superior de Justicia revocó la
sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Contravencional
y de Faltas (Sala II) en la cual se había ordenado bloquear de manera
preventiva la plataforma digital de Uber en todo el territorio nacional,
por considerar que esa decisión excedía la competencia de órgano
interviniente. Asimismo, el Tribunal sostuvo que dicho bloqueo
lesionaba innecesaria y desproporcionadamente derechos como el
316
acceso e intercambio de información; la obtención de conocimientos
y transmisión de ellos mediante la utilización de contenidos,
herramientas y de aplicaciones; y la posibilidad de cualquier usuario
de esa red global de comunicarse o desenvolverse libremente.
Asimismo, también en la CABA., la justicia Penal, Contravencional
y de Faltas, estando ya modificado el Código de Transporte, absolvió
a un chofer de Uber, a quien le había labrado una acta de infracción
“por explotar sin autorización para prestar el servicio”, en función
de lo previsto en el art. 6.1.49 segundo párrafo y 4.1.7 de la ley 451.
Para resolver de ese modo, entendió que la conducta es atípica dado
que la actividad se constituye en un contrato de transporte privado
innominado, regulado en el CCCN. A la vez que remitió a otras
resoluciones por planteos similares, tales como “Sajoux s/ infr. al
Art. 86 C.C.”, donde se declaró la inexistencia de la contravención
en términos del artículo 86 de dicho Código. Sin embargo, sostuvo
que la licitud y la atipicidad de la conducta en faltas “en nada impide
a que el Estado entienda pertinente reglamentar su ejercicio en cierta
medida en miras a preservar el orden público y la seguridad (art. 28 y
42 CN)”.
 
III. Las plataformas digitales que operan en el
sector de transporte de cosas
a. Modelo de negocio
En los últimos años han proliferado las empresas que, valiéndose
de una plataforma digital, prestan un servicio consistente en el
transporte y entrega de cosas a domicilio. Se ofertan desde servicios
de delivery, hasta todo un mercado de compras exprés, transporte
de dinero en efectivo, etc. En Argentina, tres empresas son las que
acaparan este mercado: “Rappi”, “Glovo” y “Pedidos Ya”.
La tarea es ejecutada por ‘repartidores’ (llamados riders,
rappitenderos o glovers, según la empresa de que se trate) que son
controlados continuamente, desde la recepción del pedido hasta la
entrega, e inclusive en lo que hace a la rendición de la recaudación. El
control se realiza a través de un sistema de geolocalización -siguiendo
en tiempo real de cada tramo de la prestación- y de la opinión de
usuarios y negocios adheridos. La plataforma controla así el estado
del pedido, la entrega, el ajuste a la zona asignada, el trayecto, el
tiempo utilizado, el efectivo percibido por el repartidor, los pedidos
rechazados por él y su desconexión en los horarios comprometidos.
Dicho control está asociado a un sistema de incentivos, premios y
castigos. Los trabajadores mejor calificados pueden tener prioridad
para elegir horario y zona de trabajo, o para la asignación de los
encargos mejor remunerados, o recibir indumentaria de trabajo.
La mala reputación puede impedir el acceso a dichos beneficios o
dar lugar a sanciones como la suspensión o la desactivación de la
plataforma.
El mecanismo de retribución de los repartidores varía según se los
considere dependientes o autónomos. En el primer caso, se fija –
individual o colectivamente- el salario según la jornada de trabajo,
teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se encuentran a
disposición. En el segundo caso, la plataforma fija discrecionalmente
la tarifa del servicio pudiendo incluir incentivos para viajes largos
o en días de lluvia. En general, la plataforma asume la gestión
de cobranzas, salvo cuando el consumidor abona en efectivo
al repartidor, quien debe depositarle a aquella la recaudación.
El repartidor, además, se hace cargo del pago de sus impuestos
(monotributo e ingresos brutos).
“Glovo” (Kadabra S.A.S.) y “Rappi” (RappiArg S.A.S.) son
sociedades por acciones simplificadas (ley 27.349) constituidas en
el año 2017. “Pedidos Ya” (PedidosYa S.A.), fue constituida en el año
2011 como una sociedad anónima (ley 19.550).
Las tres sociedades cuentan con un capital realmente mínimo y
están constituidas por personas humanas, sin que se advierta en
sus estatutos su relación con las casas matrices, constituidas en
el extranjero, aunque realizan manifestaciones sobre estas en los
contratos que suscriben.
“Rappi” gestiona su sistema de cobros a través de Rappipay
Argentina S.A., constituida el 16/11/2018 por la casa matriz (Rappi,
Inc.) y su filial local (RappiArg S.A.S).
“Pedidos Ya” realiza la actividad de reparto mediante otra sociedad,
Repartosya S.A., constituida el 14/07/17 por la casa matriz
(uruguaya), quien contrata a los riders cuando se reconoce la relación
como de dependencia.
El repartidor se desempeña, en general, bajo la modalidad de
trabajador autónomo o independiente (en el caso de Rappi y de
Glovo). “Pedidos Ya” registraba a todos los repartidores como
dependientes, pero en la actualidad ha comenzado a calificarlos como
trabajadores autónomos (Mugnolo, Caparrós y Golcman, 2019).
b. Indicadores de la dependencia e indicadores de la autonomía
En las relaciones que tienen lugar entre las empresas mencionadas y
los repartidores, se presentan indicadores tanto de la dependencia
cuanto de la autonomía.
En cuanto a la dependencia económica, se destaca la insuficiencia
del trabajador para procurar sus ingresos de otro modo que no sea
a través del vínculo con la plataforma, la fijación unilateral de los
precios y las tarifas pagadas al repartidor, y la gestión relativa a las
cobranzas y los pagos en cabeza de la empresa (Mugnolo, Caparrós y
Golcman, 2019). Se hace presente, también, el dato de la ajenidad –
particularmente en la marca- y la falta de oportunidades de desarrollo
empresarial de los repartidores.
Empero, a diferencia de lo dispone la LCT, el repartidor no es
remunerado por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza
de trabajo a disposición de la empresa, sino solo en relación a los
trabajos efectivamente concertados. Los elementos de trabajo
(indumentaria, dispositivo móvil, bicicleta o motocicleta, caja para
transportar el pedido) deben ser solventados por los repartidores.
Ello, sumado a la falta de garantía de obtener un ingreso mínimo, se
presenta como un conjunto de indicadores de autonomía.
En cuanto a la dependencia jurídica y técnica, las órdenes por parte
de las plataformas se efectúan bajo la forma de “recomendaciones”,
y la fiscalización de su cumplimiento está delegada a los usuarios
y consumidores, quienes califican el servicio del rider, pudiendo
generar la suspensión o desactivación de aquel, como sanción
dispuesta por la empresa.
Luego, los repartidores parecen poder adoptar ciertas decisiones
(la banda horaria en que se conectan, aceptación o el rechazo de
encargos, trayecto y modo de realizarlo), pero lo cierto es que todo
ello incide directamente en la calificación y eventuales sanciones, y
hace a las mayores o menores posibilidades de acceder a los trabajos
mejor remunerados.
c. Regulación normativa
En la actualidad no existe legislación nacional que regule el tema
en estudio. En cambio, la ley porteña 5526/16, modificó el Código
de Tránsito y Transporte de la ciudad de Buenos Aires, regulando
el servicio de entrega de productos y sustancias alimenticias a
domicilio.
La ley realiza una serie de definiciones relevantes para el presente
estudio. La primera, es la de “Mensajería Urbana”, que comprende el
retiro y entrega de elementos varios de pequeña y mediana paquetería
y/o la realización de gestiones desde su solicitud y hasta el o los
domicilios que sean indicados, sin tratamiento o procesamiento,
utilizando como medio de transporte un motovehículo o ciclorodado,
en un plazo menor a las 24 horas y en un ámbito urbano acotado.
De similar modo define al “Reparto a Domicilio de Sustancias
Alimenticias”, concepto que se distingue por su especificidad.
Por otra parte, el “Prestador del Servicio” es la persona física o
jurídica que presta el servicio de mensajería o reparto, y debe
contar con un “Conductor habilitado” que ejecute la tarea “bajo [la]
dependencia y responsabilidad” del “Prestador”.
La actividad en estudio encuadra en las definiciones legales,
pudiendo identificarse a la empresa que gestiona la plataforma
digital como el “prestador del servicio” y al rider como “conductor
habilitado”.
Sin embargo, la ley exige que los repartidores estén registrados
como trabajadores dependientes, vedando así la posibilidad de
que las plataformas digitales desplieguen su actividad mediante la
contratación de trabajadores autónomos.
La norma establece, también, disposiciones que velan por la
seguridad de los conductores y de los consumidores, con especial
hincapié en la seguridad vial.
Es necesario advertir la posible colisión entre la norma local y la CN,
pues la norma máxima reserva al congreso nacional el dictado de
códigos de fondo, y porque el requisito de contar con conductores
vinculados por un contrato de trabajo podría violentar el art. 14 de
la CN, que garantiza a todos los habitantes el derecho de trabajar y
ejercer toda industria lícita.
La única norma proveniente de la autonomía colectiva es el CCT
317
722/15 que regula la actividad de los trabajadores mensajeros en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
d. Sentencias judiciales
El Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo nro. 37, en el
marco de una medida cautelar autónoma promovida en los términos
del art. 195 CPCCN, ordenó a la empresa R APPI ARG. SAS que
cese de su conducta antisindical y discriminatoria, y proceda a
desbloquear el acceso de los actores a su aplicación informática,
a fin de permitirles continuar prestando servicios. En este punto,
resulta de importancia destacar que la sentenciante entendió que se
encontraba acreditada la verosimilitud del derecho que le asistía a
los demandantes que realizaban la prestación de servicios “a pedido”
desempeñados bajo la directiva de Rappi (ver cap. VI).
Asimismo, la absoluta inaplicación de la ley 5.526 motivó una acción
de amparo contra el Gobierno de la CABA, sobre la que recayeron
una serie de sentencias: las sentencias de fechas 06/12/18, 14/02/19
y 09/04/19 del juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo y Tributario Nº 2, Secretaría Nº 4, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Las sentencias hicieron hincapié
en la falta de adecuación a la ley local por parte de las empresas que
operan en el sector (particularmente en lo que hace a la seguridad
de conductores y consumidores, y a la relación entre los repartidores
y las empresas que organizan la actividad mediante plataformas
digitales) y llegaron prohibir la operatoria de las empresas apuntadas.
Asimismo, el día 10/07/19, la Sala I de la Cámara de Apelaciones
en lo CAyT, sentenció en la misma causa, confirmando algunos de
los puntos de condena de las resoluciones previamente señaladas,
y revocando otros. En particular, la cámara confirmó la condena
al GCBA a implementar el registro de empresas, prestadores y
conductores previsto en la ley, y a inhabilitar de oficio a toda empresa
que no se hallare debidamente registrada y cumpliendo todos y cada
uno de los términos de la ley 5526.
Finalmente, el día 5 de agosto de 2019, el magistrado a cargo del
Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y
Tributario Nº 2 dictó sentencia sobre el fondo del asunto en la ya
citada causa, expresando en los extensos considerandos diversas
cuestiones de índole laboral (entre las que se destaca el “fraude
laboral” advertido por el judicante), y resolvió: 1) “hacer lugar a la
presente acción de amparo colectivo y ordenar al gobierno de la
ciudad autónoma de buenos aires que en forma inmediata proceda a
exigir del debido acatamiento del código de tránsito y transporte y su
decreto reglamentario, así como de la normativa laboral y previsional
en los términos deslindados, por parte de de empresas y/o personas
dedicadas al reparto de mercaderías a domicilio o delivery en
motovehículos o ciclorodados”; 2) “mantener la vigencia de la medida
cautelar y de las resoluciones dictadas en su consecuencia hasta
tanto adquiera firmeza el presente decisorio de fondo”; 3) “prohibir
el desarrollo de la actividad de mensajería y reparto de sustancias a
domicilio en bicicleta o motovehículo por parte de las personas físicas
y/o jurídicas que no se encuentre inscriptas en el RUTR AMYC y
que no den íntegro cumplimiento al código de tránsito y transporte
y su decreto reglamentario, así como a la normativa laboral y
previsional en lo que haga a la relación de dependencia que ostentan
los repartidores y repartidoras en cuestión respecto a las empresas
que los engloban. 4) ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que proceda a clausurar y/o inhabilitar de oficio a toda
empresa, persona física o jurídica, plataforma virtual o informática
que actúe en el ámbito de la CABA desarrollando la actividad de
mensajería urbana y/o reparto de sustancias alimenticias a domicilio
y que no se hallare debidamente registrada y cumpliendo todos y
cada uno de los términos del código de tránsito y transporte así como
de la normativa laboral y previsional en los términos expuestos”; 5)
Encomendar a los titulares del Ministerio de justicia y seguridad,
del Ministerio de desarrollo urbano y transporte y del Ministerio
de gobierno, que adopten todos los recaudos necesarios para llevar
adelante los controles preventivos, así como las medidas coercitivas
y punitivas, que tiendan a evitar el desarrollo de la actividad de
delivery y reparto fuera del marco normativo descripto. 6) “hacer
saber a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a
las firmas y/o comercios que utilizan los servicios de empresas y/o
personas dedicadas al reparto de mercaderías a domicilio o delivery
en motovehículos o ciclorodados lo resuelto en el presente decisorio”.
También se dispuso poner en conocimiento de la CNAT, de la CNPS
y de la OIT dicho decisorio, a fin de que adopten las medidas que
estimen pertinentes.
IV. Plataformas digitales que ofertan servicios
personales a domicilio
Actualmente, en Argentina operan un total de diez plataformas
digitales que ofertan servicios personales a domicilio. Siguiendo la
clasificación ensayada por Todolí Signes (2017) y que sigue García
(2018), podemos afirmar que estas plataformas son específicas; es
decir, actúan como escenario de encuentro entre particulares que
ofertan y demandan la realización de un trabajo determinado.
Ahora bien, para desarrollar un análisis descriptivo de estas
plataformas las podemos clasificar en dos grandes grupos: (i) Las
plataformas que ofertan servicios personales a domicilio; (ii) Aquéllas
que ofertan servicios que se realizan on-line (Lobato, 2019).
En el primer grupo, encontramos operando plataformas como
Zolvers, Iguanafix, Rapihogar, Homesolution, Alba y Doghero.
Zolvers se presenta bajo el lema de “garantía de satisfacción o
le devolvemos el dinero”. Es una aplicación que funciona como
intermediaria entre empleadas domésticas –el término está
expresado en femenino dado que este trabajo es realizado en su
mayoría por mujeres-, y empleadores que requieren sus servicios de
“empleadas domésticas”, “cuidado de adultos mayores” o “arreglos
generales del hogar”. Ofrece una especie de catálogo con más de
60.000 empleadas “verificadas y certificadas” en un proceso de
selección con entrevista personal, certificación de antecedentes
penales y un chequeo de referencia. La registración laboral no es
obligatoria en la aplicación. Respecto al sistema de calificación no es
recíproco: solo los empleadores pueden calificar la reputación de la
trabajadora, la cual es reflejada junto con sus antecedentes familiares
(se hace hincapié en la cantidad de hijos, o su estado civil), reflejando
una vez más el sistema de relaciones asimétricas.
Las web/app, al igual que Zolvers, Iguanafix, Rapihogar y Home
Solutions permiten encontrar profesionales de múltiples actividades
para solucionar inconvenientes en el hogar (empleada de limpieza,
gasista, plomero, pintor, albañil, etc.), de una manera rápida y
sencilla. Iguanafix funciona en Argentina desde 2014 y hoy abarca
26 ciudades. Si bien al principio se creó para brindar servicio de
limpieza corporativa y arreglos de chapa y pintura, hoy ofrece
múltiples servicios para el hogar. En el servicio de limpieza, la relación
con los prestadores de servicios es de carácter dependiente, ya que
prefieren tener un staff permanente. En el resto de las actividades, los
prestadores deben ser “monotributistas” o “responsables inscriptos”,
aun cuando todos lleven uniforme con el logo de la empresa. Tiene
una especie de “escuelita” donde se evalúan los antecedentes
profesionales y se capacitan a los aspirantes. Los primeros 10 trabajos
son evaluados para calificar el desempeño de manera interna. Los
precios de los servicios son establecidos por Iguanafix y el pago a
los prestadores puede ser realizado directamente por el usuario o
a través de cheque o transferencia de Iguanafix según lo indique la
aplicación. En caso de que el pago sea directo del usuario del servicio,
el prestador deberá abonar a Iguanafix el costo de la intermediación y
uso de la plataforma.
Rapihogar se lanzó en marzo de 2017 primero en Córdoba,
extendiéndose luego a varias provincias y ciudades, como Santa Fe,
Mendoza, Tucumán y La Plata. A través de la web/app los usuarios
pueden reservar un turno de acuerdo a su comodidad y el sistema los
vincula con el prestador más cercano de su zona, que se encuentra
disponible y que posea los conocimientos técnicos para su necesidad.
Al finalizar la prestación el usuario puede calificarlo y compartir
la experiencia. El prestador de servicios debe estar inscripto en el
monotributo y encontrarse con la matrícula al día. Sus ingresos están
compuestos por lo que reciben en pago por la mano de obra, menos
el porcentaje que deben abonar a Rapihogar que va desde un 15 a un
30 %.
Home Solutions: creada en 2015 también ofrece a los usuarios una
solución rápida y directa frente a los percances domésticos. Los
usuarios pueden ver de antemano la información del profesional,
desde una foto, a dónde está localizado, si tiene título, sus precios
y referencias, y contratarlos de manera directa, sin intermediarios.
A diferencia de Rapihogar, aquí no se cobran comisiones por los
servicios prestados sino que los prestadores pagan para poder acceder
a la plataforma y contestar los pedidos de los usuarios.
DogHero conecta a dueños de animales domésticos caninos con
“anfitriones” que los hospedan en sus casas por una tarifa fija.
Actualmente cuenta con más de 1.500 hospedajes caninos en todo
318
el país. Para formar parte de la plataforma, se necesita ser mayor
de 18 años, crear un perfil y esperar la evaluación de calidad de la
plataforma. DogHero cobra una comisión del 25% del valor total del
hospedaje y no exige ningún tipo de mensualidad para permanecer en
la App. Los clientes de la plataforma evalúan al anfitrión con una nota
de 0 a 10 puntos.
En el segundo grupo, encontramos plataformas como Workana,
Freelancer y Upwork. Estas se rigen por el modelo de negocios de
Amazon MechanicalTurk (AMT) que, si bien todavía no opera en
Argentina, es una de las plataformas más representativas de trabajo
on-line a nivel mundial. De tal forma, estas plataformas proveen
un “mercado informático” que pone a disposición herramientas de
comunicación para que los usuarios puedan encontrar profesionales
que realicen diversas tareas. Estos trabajos son denominados
microtasks: tareas complejas son desagregadas en múltiples
actividades pequeñas que son asignadas a diferentes personas.
Las áreas más requeridas son marketing, traducción lingüística,
contenidos culturales, descripción de imágenes, IT y programación,
entre otras. En estas plataformas intervienen usuarios -personas
que demandan trabajos a través de la plataforma- y freelancers
-personas que ofertan trabajos a través de la plataforma-. La
determinación del precio de los trabajos suele ser convenida entre los
usuarios y freelancers, con una baja incidencia de las plataformas en
comparación con otras empresas de la economía digital (por ejemplo,
Uber). Sin perjuicio de ello, las plataformas cobran una comisión
tanto al oferente como al demandante de trabajos. Generalmente,
los pagos se suelen desarrollar a través de la plataforma (es decir,
son pocos los casos en los que el usuario abona directamente al
trabajador) y se canalizan por medio de un sistema que se denomina
Escrow .
V. El trabajo a través de plataformas a la luz del
ordenamiento normativo laboral
El ordenamiento normativo está obligado a mutar y a adaptarse
a los cambios sociales; el impacto del cambio tecnológico es un
ejemplo más de estas situaciones. El derecho del trabajo se enfrenta
a demandas que le significan adaptar las categorías jurídicas
tradicionales o, bien, dar lugar a otras que comprendan el universo de
casos que implica el trabajo a través de plataformas.
Dentro de la primera alternativa, es posible hacer un ejercicio
analítico para determinar el alcance que ciertos institutos de la
Ley de Contratos de Trabajo (LCT). En este sentido, el derecho del
trabajo alcanza a aquellas relaciones que implican una situación de
dependencia del trabajador respecto de quién utiliza sus servicios
excluyendo aquellos vínculos en donde la persona que trabaja goza
de independencia. Así, mientras en el art. 22 LCT se define la relación
de trabajo considerando a la dependencia como un presupuesto que
caracteriza a estos vínculos, en el art. 23 se establece una presunción
sobre la existencia de relación de trabajo que se activa mediante
la acreditación de las tareas prestadas, y puede ser desvirtuada
mediante la demostración de otras circunstancias, relaciones o
causas, a las que obedecía la tarea o servicio brindado, o bien por que
quien presta la tarea es un empresario.
Esto, habitualmente direcciona el análisis al abordaje de las “notas”
que caracterizan a la dependencia: económica, técnica y jurídica.
Sin embargo, del análisis de relaciones que aun encentrándose en lo
que puede denominarse “la zona gris de la dependencia” han sido
caracterizadas como laborales, surge que estos presupuestos –al
menos los primeros- no constituyen condiciones que, en su ausencia,
impidan su subsunción en la normativa laboral, quedando como
elemento de peso la dependencia jurídica. Ello, con el inconveniente
que no existe unanimidad sobre su contenido o justificativo, lo que
suele dirigir el problema hacía una casuística incapaz de clarificar su
alcance.
En tal contexto, y a efectos de brindar contenido a este presupuesto
–dependencia jurídica- es que algunos doctrinarios destacan la
importancia de lo previsto en el art. 4 LCT, en tanto refiere que
trabajo es aquella actividad lícita que se presta en favor de quien tiene
la “facultad de dirigirla”, noción que también está presente en el art. 5
LCT. Lo cual destaca el criterio de autoridad como condición sine qua
non de la relación laboral, luego, conforme esta posición, la facultad
de dirigir es la dirimente a efectos de caracterizar una relación como
laboral.
Trasladado este planteo al trabajo a través de plataformas, estas
empresas no solo disponen del medio para contratar el servicio
(aplicación), el medio de pago (a través de entidades financieras y
siempre de manera digital), el precio, el control de la calidad, sino
también de facultades disciplinarias. Así, a través de los “términos
y condiciones” reglamentan la actividad y se reservan la facultad de
apercibir e, incluso, restringir la ejecución de tareas a las personas
que no alcanzan los objetivos o no reciben una puntuación acorde a
sus expectativas. Argumentos que puede ser reforzado mediante la
Recomendación OIT 198 sobre la relación de trabajo (2006).
Por otro lado, considerando que, en general, conforme el modelo
de negocio la empresa titular de la plataforma no emplea sus bienes
para la prestación del servicio sino que es la persona que efectúa
la prestación quien aporta -además de su fuerza de trabajo- los
elementos materiales, de aplicarse la normativa vigente, a la
plataforma le correspondería reintegrar los gastos y resarcir los daños
que sufran los bienes de la persona que trabaja.
Continuando con la línea de análisis propuesta, en relación al tiempo
de servicio (antigüedad), resulta de interés indagar acerca de cómo
debe computarse ese tiempo cada vez que la persona ingresa a
la plataforma y presta servicio: por día trabajado o por el tiempo
efectivamente trabajado, lo que trae a colación lo previsto en el art.
18 LCT. Asimismo, respecto la modalidad contractual, se generan
dudas sobre los elementos para identificar si la situación fáctica sería
encuadrable en un contrato a tiempo indeterminado de prestación
continua u otra modalidad contractual.
Sin embargo, más allá de los distintos institutos propios del
derecho de trabajo, susceptibles de aplicar al fenómeno en cuestión
efectuando, predominantemente, una interpretación integradora, y
considerando los indicios de laboralidad, lo cierto es que se trata de
un fenómeno global que exige respuestas de igual alcance.
Así, independientemente de las respuestas transitorias que se
generarán mientras los Estados y organismos internacionales
intentan responder a dicho fenómeno, al abordar este problema no
es posible analizar solo la cuestión de las relaciones laborales dado
que se ven afectados diferentes ámbitos normativo-institucionales
(aspectos impositivos, seguridad social, competencia desleal con
empresas tradicionales) lo que seguramente exigirá respuestas de
mayor alcance. Lo que, por cierto, no implica que se descuide la
protección de las personas que prestan servicios en una vinculación
que, independientemente del modo en que se la caracterice, requiere
de parámetros básicos de respeto y consideración hacia las personas
que brindan estos servicios.
Resta por señalar que, aun cuando no se trata de la modalidad
preferida por el estatuto general, la prestación discontinua, la
jornada intermitente, la falta de exclusividad y la remuneración por
trabajo realizado, no son incompatibles con el contrato de trabajo y
encuentran su respectiva respuesta en la LCT.
 
VI. Acción colectiva
a. Sindicatos nuevos y preexistentes
La ley 23.551 promociona la unicidad, priorizando la existencia de un
solo sindicato por actividad, oficio, profesión, categoría o empresa.
Ello no implica que no existan otros (v.g. simplemente inscriptos),
pero ley otorga al más representativo en su ámbito, la personería
gremial: calidad jurídica que implica potestades exclusivas de
representación y acción.
En el año 2018 la Asociación de Personal de Plataformas (APP)
solicitó su inscripción gremial ante la Secretaría de Trabajo de la
Nación, para representar a los trabajadores de plataformas digitales.
Uno de los sindicatos preexistentes que considera poseer la
representación de los trabajadores de plataformas de transporte
de cosas es la Asociación Sindical de Motociclistas, Mensajeros y
Servicios, que representa a los trabajadores que utilizan un vehículo
sobre ruedas para realizar gestiones, entrega y retiro de sustancias
alimenticias, elementos de pequeña y mediana paquetería, en un
plazo menor a 24 horas. Su personería gremial está acotada al ámbito
de la CABA.
b. Los conflictos intersindicales
En el caso nacional, los conflictos intersindicales responden,
principalmente, a dos tipos: conflictos de encuadramiento sindical
(disputa sobre el ámbito de representación de los sindicatos);
y conflictos de hecho (debidos a la reticencia de los sindicatos
tradicionales a la implantación de la economía de plataformas).
En el primer grupo, se inscribe el eventual conflicto entre los
sindicatos referidos en el punto precedente. La disputa se generaría
319
en caso de que los sindicatos ya implantados y con personería BIBLIOGR AFÍA CITADA:
gremial, pretendan desplazar cualquier aptitud representativa que MADARIAGA, J., BUENADICHA, C., MOLINA, E. Y ERNST, C. Economía
pudiera otorgársele a un nuevo sindicato, como por ejemplo la APP. de plataformas y empleo ¿Cómo es trabajar para una app en Argentina?,
Ello, en virtud de la superposición de ámbitos de representación. CIPPEC-BID - OIT. Buenos Aires, 2019. p.45. Consultado en el sitio web:
La nueva asociación sostiene, al contrario, que intenta representar https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-
buenos_aires/documents/publication/wcms_709036.pdf. (24/06/19).
trabajadores de una nueva actividad no incluida en las personerías
gremiales preexistentes. En este sentido, la simple inscripción –en TODOLÍ SIGNES, A., El Trabajo en la Era de la Economía Colaborativa. La
clasificación jurídica de trabajadores autónomos y los efectos de la calificación
caso de ser otorgada- le daría la representación exclusiva de dicha
online de la economía de las plataformas virtuales. Colección Laboral, 2017,
categoría profesional, ante la ausencia de un sindicato dotado de Tirant lo Blanch, Valencia, p. 40.
personería gremial en dicho ámbito (art. 23, inc. b, ley 23.551).
GARCÍA, H. O., “La prestación personal de servicios de transporte
En relación al segundo supuesto, se puede mencionar, por ejemplo organizados por plataformas electrónicas (ridesharing) tomando como
al Sindicato de Peones de Taxis, que ha realizado medidas de acción referencia a la empresa Uber”, Revista Derecho del Trabajo, 2018, Editorial La
directa reclamando al Estado la prohibición de UBER. Ley Uruguay, año VI, núm. 18, p. 47.
c. Algunos desafíos del caso argentino LOBATO, J., “Prestación de servicios personales a domicilio. Semejanzas y
diferencias con el trabajo eventual”. En H.O García y L. Caparrós (comps.), El
Nuestra Constitución garantiza el derecho a constituir sindicatos trabajo en la economía de plataformas. Una mirada interdisciplinaria, Ediar, en
libremente sin autorización previa (cfr. art. 14bis CN y ley 23.551). prensa.
Los trabajadores de plataformas podrían gozar de los derechos MUGNOLO, Juan Pablo; CAPARRÓS, Lucas y GOLCMAN, Martín,
sindicales si se los reconoce como dependientes (el ordenamiento Análisis jurídico sobre las relaciones de trabajo en los servicios de entrega de
no otorga protección a trabajadores autónomos). Sin perjuicio productos a domicilio a través de plataformas digitales en la argentina, Informe
a requerimiento de la Oficina Internacional del Trabajo de Argentina, Buenos
de los problemas de organización, consecuencia de esta forma de
Aires, 2019.
prestación (v.g. la ausencia de cohesión social y competencia entre los
propios trabajadores); existen dificultades relacionadas a la posible
negociación colectiva: conocer el universo de trabajadores abarcados;
el alcance y qué tipo de eficacia podría tener el acuerdo; o la propia
deslocalización del sujeto empleador (cfr. ley 14.250).
Estas particularidades se proyectan al ejercicio de medidas de
acción directa. Primero en relación a la efectividad de la abstención
de trabajo en una modalidad de trabajo que opera bajo el sistema
“surge pricing” (la retribución del prestador varía en función de la
oferta y demanda); segundo, debido a la facilidad de sustituir a los
huelguistas, modificar sus condiciones de labor e incluso impedir su
acceso a la plataforma bloqueando sus cuentas.
d. Sentencias judiciales
Como se mencionara en el cap. III, en los autos “Rojas, Luis Roger
Miguel y Otro C/ Rappi Arg S.A.S.” (19/03/19), el Juzgado Nacional
del Trabajo N° 37 hizo lugar a una medida cautelar interpuesta
por tres trabajadores que se desempeñaban prestando servicios de
reparto para la plataforma digital “Rappi”, ordenando a la demandada
que cesara con su conducta antisindical.
El Juzgado encontró probado que los demandantes se desempeñaban
como integrantes provisionales de la dirección de la APP y –en el
estricto contexto de la medida cautelar– se encontró acreditada la
verosimilitud del derecho con respecto a la prestación de servicios
bajo la directiva de la demandada, sin que ello importe sentar
posición acerca de la naturaleza del vínculo mantenido entre las
partes.
El bloqueo efectivizado por la demandada, impedía a los
demandantes el acceso a la aplicación informática y móvil, y por tanto
continuar prestando servicios. El fallo se fundó en la transgresión a
la garantía de libertad sindical reconocida por el art. 14 bis CN, el
Convenio N° 87 OIT, la DUDH y el PIDCyP (art. 75 inc. 22 CN).
La decisión reviste el carácter de medida cautelar y aún no se
encuentra firme, habiendo sido recurrida por la demandada.
 
VII. Conclusión
Como se ha visto, son muchos y muy variados los desafíos que
propone el trabajo organizado a través de plataformas digitales.
En la Argentina aún no ha habido decisiones judiciales referidas
a la calificación del vínculo; no obstante, con sus diferencias y
particularidades, se han identificado un número considerable de
indicadores de la dependencia. La calificación de dichos vínculos
está, pues, reservada al juicio de aproximación o semejanza que
deben realizar los jueces.
Se advierte, en cualquier caso, la necesidad de brindar algún tipo de
protección para los trabajadores que prestan servicios en el ámbito
estudiado. Sin embargo, de entenderse que las relaciones analizadas
están dentro de los confines de la dependencia, la LCT -como
estatuto general, y sin perjuicio de la necesidad de su adecuación a los
cambios socioeconómicos- está destinada a regular aquellos vínculos,
sin que existan obstáculos insalvables a tal efecto.

320
El trabajo bajo intermediación (¿o
dependencia?) de las plataformas
virtuales. Impacto de lastecnologías de
lainformación
Informe Nacional Brasil
Fábio Túlio Barroso
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
Resumo:
O avanço da informática produtiva se desdobra, com o aparecimento
dos aplicativos via aparelhos eletrônicos, como computadores,
smartphones, tablets, etc, que permitem que por meio de aplicativos
seja realizado um trabalho. Uma nova relação triangular entre
sujeitos em que o trabalhador presta serviços, a empresa tecnológica
intermedia e o usuário obtém o resultado prático. A relação de
trabalho está presente, quando uma pessoa física é quem presta
o serviço. Inovações tecnológicas ainda não regulamentadas pelo
Direito e que servem de objeto de estudo em várias disciplinas. No
âmbito do Direito do Trabalho o que se discute principalmente é
se há ou não subordinação, visto que outros elementos do contrato
de trabalho podem estar ou não presentes, verificado o princípio
da primazia da realidade. Como a sociedade se modifica, o Direito
também precisa se adequar ao novo padrão de serviços, sempre no
sentido de admitir um modelo de garantias mínimas de dignidade ao
trabalhador.
Palavras-chave:
Trabalho via aplicativos. Subordinação Virtual. Plataformas virtuais.
Aplicativos.
Introdução
O mundo passa por uma nova revolução tecnológica e produtiva
com diversas repercussões no mundo do trabalho.Em pouco
tempo as novas tecnologias tomaram conta das sociedades e por
consequência, do mundo do trabalho. Rapidamente a prestação de
serviços ganhou uma conotação até então não configurada na certeza
quase cartesiana da codificação moderna presente nos estatutos
normativos, ao passo de ser tema do momento se a prestação de
serviços via aplicativos pode ou não ser reconhecida como uma
relação de emprego. Esse é o grande dilema da atualidade, sempre
olhando para o futuro, como uma condição inexorável do avanço das
tecnologias e concomitantemente enxergando os efeitos da falta de
regulamentação estatal para o trabalho, como ocorreu no passado.
Um novo momento na história da humanidade se apresenta e para
tanto, se faz mister tentar acompanhar os novos caminhos e em
especial, saber como estas relações multifacetadas podem se inserir
na regulamentação do trabalho humano, com responsabilidade
social e, inexoravelmente participar de uma nova geração do Direito
do Trabalho, dado o avanço tecnológico e a mudança do padrão
produtivo e comportamental dos sujeitos da relação jurídica
(ROSEMBAUM, 2019, PÁG. 193).
O escopo desse texto é ampliar o leque de discussões acerca de
eventuais configurações de vínculos de emprego decorrentes da
prestação de serviços via aplicativos no Brasil.
Dada a semelhança entre atividades desenvolvidas por trabalhadores
diante dos aplicativos que fazem a ligação entre pessoas, físicas
ou jurídicas com o trabalhador, inexoravelmente pessoa física, e a
respectiva prestação dos serviços, não haverá um corte metodológico
diferenciando, à guisa de exemplo; condutores e motofretistas.
A perspectiva da análise científica é disposta na explicação do
fenômeno acima indicado e como o trabalho via aplicativo vem sendo
tratado no Brasil.
Esse é um singelo aporte e um pequeno passo a mais sobre a vívida
discussão sobre a matéria, com intuito de poder contribuir com o
debate democrático sobre as sociedades atuais, as novas tecnologias
e o porvir do Direito do Trabalho, sem pretensão de esgotamento do
tema.
Trabalho e novas tecnologias: Economia
compartilhada
A “economia compartilhada” ou “economia colaborativa”é num
fenômenoem que se vislumbra do ponto de vista teórico, plena
autonomia entre os interlocutores da atividade produtiva, sem que
haja qualquer tipo de subordinação ou mesmo de dependência entre
os sujeitos. Em que pese na prática tal autonomia venha a ser objeto
de grandes debates, uma vez que presentes elementos da relação de
trabalho e em especial, a compreensão que o Direito não é estático
e que a expansão das garantias e direitos fundamentais precisam
estar presentes em todas as relações de trabalho, evitando o que a
OIT desde 1944 declarou com princípio que o trabalho não é uma
mercadoria.
Por sua vez, os conceitos relacionados ao modelo de serviços via
aplicativos também não são unívocos, debruçando-se a doutrina
na forma de poder melhor compreender o que está acontecendo e
a necessária explicação, sob um ponto de vista técnico e objetivo
(AR AÚJO, 2017, pág. 181).
Nessa toada, importante e pedagógica a explicação apresentada por
Lucas Caparrós sobre o tema (2018, págs. 786 e 787)
El ‘crowdwork’, al decir de Todolí, “consiste en tomar una prestación
de unservicio, tradicionalmente realizada por untrabajador, y
descentralizarlahaciaun indefinido y, normalmente, gran número de
personas en forma de llamamiento o convocatoria”.
Asimismo, elcrowdworkposeecuatro dimensiones, que se combinan
entre sí, y que pueden ser divididas en dos grupos.
En primer término, considerando lavía a través de lacualhabrá
de prestarseelservicio, conviene distinguir entre las prestaciones
realizadas ‘en línea’ (llamaremos a ellocrowdwork online) y las que
debenejecutarse localmente, ‘fuera de línea’, enun lugar concreto
(crowdworkoffline).
En segundo lugar, es necesario discriminar elcrowdworkenfuncióndel
tipo de plataforma enla que se ofertanlosservicios, puesexisten
plataformas genéricas, en donde se ofertan todo tipo de
servicios (crowdsourcinggenérico), y otras, específicas, a través
de lascuales se realizan ofertas de una actividaden concreto
(crowdsourcingespecífico).
Enesainteligencia, a modo ejemplificativo, elservicio
prestado por elconductor de “Uber” podríacalificarse como
‘crowdworkofflineespecífico’.
E ainda arremata:
En este sentido, los términos “economía bajo demanda” o
“gigeconomy” sonfrecuentementeempleados como sinónimos de
“economía colaborativa”. Sin embargo, la ‘economía colaborativa’
es, enrealidad, una especie del género ‘bajo demanda’, que
suponelaexplotación de bienespersonalesinfrautilizados
y que transforma a lospropietarios de dichosbienesen
“microemprendedores”. Esta economíatienesu centro de mercado
enelbien “compartido”, siendoaccesoriacualquierprestación de
serviciodelpropietariodelbien que se comparte.
Em que pese a tantas formas diferenciadas de utilização da mão de
obra e não havendo definição normativa objetiva nem teórica ou
prática, o inequívoco éa descentralização do uso da propriedade
privada como elemento evolutivo do capitalismo atual, na efetiva
implementação da lexmercatoria difusa. As novas formas de
trabalho vêm sendo descortinadas em decorrência dessas atividades
polissêmicas, rompendo paradigmas e estabelecendo um modelo
diferenciado e dialeticamente ainda mais específico do que a
disciplina trabalhista durante aproximadamente cem anos convergiu
energias para poder padronizar.
O ponto de partida para a não responsabilização empresarial no
aspecto trabalhista está pautado na suposta autonomia que as partes
possuem, pois não existe uma determinação de quando nem onde o
trabalhador irá prestar serviços, havendo a opção de estar online ou
não, inclusive no tocante à aceitação das demandas. Esse parece ser o
ponto de partida para a discussão acerca do vínculo de trabalho com
ou sem dependência.
São várias as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o
fenômeno e as discussões passam por inúmeros argumentos,
inclusive com fácil acesso pela rede mundial de computadores, como
os trazidos à tona, como forma de ilustração, em especial quanto à
discussão da caracterização ou não do liame empregatício entre o
trabalhador e a empresa (aplicativo):
O colegiado ponderou também que o autor trabalha “no horário que
lhe aprouver e da forma que lhe seja mais conveniente, possuindo
liberdade e autonomia para fixar sua jornada de trabalho e inclusive
de suspender as atividades sem sequer comunicar à reclamada e sem
321
sofrer qualquer tipo de consequência”. Ainda no que diz respeito
à jornada, o motorista lembrou que chegou a ficar uma semana
sem trabalhar, devido a uma cirurgia, sem que houvesse nenhuma
ingerência da empresa.
Para o colegiado, essas declarações “indicam de forma categórica
que inexistia qualquer meta de atividade diária, semanal ou mensal,
imperando a total flexibilidade quanto ao tempo e horário de ativação
do autor”.
De acordo com os desembargadores, o motorista poderia trabalhar
concomitantemente em qualquer outro ramo, inclusive para o
concorrente, fazendo uso de outros aplicativos de conexão com
usuários do serviço para oferecer seu ofício de transporte. Por
tudo isso, a Câmara decidiu que “a forma de atuação apurada não
se coaduna com a relação de emprego”(Motorista de Uber não
tem direito a reconhecimento de vínculo de emprego, Migalhas,
capturado en 01 de julio de 2019)
Por sua vez, em sentido contrário:
A magistrada pontuou que, em relação à forma como a empresa
trabalha, por meio de aplicativo de celular, há controle da
concretização de serviço prestado pelo motorista, não se tratando
o uso da ferramenta de uma simples parceria entre o motorista e a
empresa.
“Se se tratasse de mera ferramenta eletrônica, por certo as
demandadas não sugeririam o preço do serviço de transporte a
ser prestado e sobre o valor sugerido estabeleceriam o percentual
a si destinado. Também não condicionariam a permanência do
motorista às avaliações feitas pelos usuários do serviço de transporte.
Simplesmente colocariam a plataforma tecnológica à disposição dos
interessados, sem qualquer interferência no resultado do transporte
fornecido, e pelo serviço tecnológico oferecido estabeleceriam um
preço/valor fixo a ser pago pelo motorista pelo tempo de utilização,
por exemplo.”
Para a desembargadora, o exame de demandas que envolvam os
novos modelos de organização de trabalho “deve se dar à luz de
novas concepções do trabalho subordinado ou parasubordinado,
especialmente considerando o avanço da tecnologia”. A relatora levou
em conta alteração introduzida pela lei 12.551/11 no artigo 6º da CLT,
segundo o qual “os meios telemáticos e informatizados de comando,
controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação
jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e
supervisão do trabalhado alheio”.
Com isso, considerou a presença de subordinação jurídica e
pessoalidade no caso, e votou por dar parcial provimento ao recurso,
reconhecendo o vínculo empregatício entre o motorista e a empresa
Uber.(Motorista de Uber tem vínculo empregatício reconhecido,
recuperado el 101 de julio de 2019.)
O tema está longe de ser encerrado, talvez, apenas começando a ser
desdobrado, em face da inovações comportamentais e valores das
sociedades atuais, que se estabelecem na utilização dos serviços via
aplicativos e a inovadora e expansionista tecnologia para prestação de
serviços, cujo sujeito, até o momento é o ser humano.
Não obstante a tudo isso, tem-se que esse novo padrão de
comportamento laboral e produtivo ao passo que estabelece
uma ampliação das possibilidades de percepção pecuniária em
face da prestação de serviços, sendo importante no memento
de crise econômica e desemprego que o país atravessa, quando
aproximadamente 13 milhões de pessoas estão paradas, o que
no Direito do Trabalho se caracteriza pela onerosidade, também
expande a precarização do trabalho, sem que exista qualquer
responsabilidade social pela empresa em face do trabalho humano
inexoravelmente presente.
Nesse sentido, é claro e inequívoco que o modelo de trabalho via
aplicativos, temuma relação direta com a precarização, pois inexistem
normas específicas de trabalho e de proteção social solidificadas
(ALARCÓN, 2017, pág. 48) e muito longe de ser uma opção para o
trabalho, na prática é a única alternativa para milhões de brasileiros e
também como única forma de ingressos, sendo ainda mais pernicioso
para as mulheres (DOLCE, 2019).
Há um “limbo jurídico” (SILVA, 2019) no Brasil e em outros países,
que muitas vezes depende do fenômeno da judicialização para poder
proporcionar a delimitação das responsabilidades no âmbito das
relações de trabalho.
No Brasil são 5,5 milhões de profissionais que trabalham para ou
com os aplicativos, conforme informações da Associação Brasileira
Online toOffline, representante das empresas do seguimento. Se
esses trabalhadores fossem considerados empregados formais,
grupos como Uber, iFood ou Rappi seriam disparado os maiores do
país em número de funcionários(BALZA, 2019), o que certamente
geraria maior arrecadação para o Estado e amplitude de execução de
políticas públicas.
Em algumas cidades e estados do Brasil há uma certa regulamentação
do serviço via aplicativos. Contudo, muito mais no sentido de
arrecadação de tributos (G1 PE, 2019 e G1 SP, 2019)
É certo, todavia, que a Lei nº 13.640/2018, atualizou em parte
o conteúdo da lei nº 12.587/2012, que institui as diretrizes da
Política Nacional de Mobilidade Urbana, para estabelecer critérios
relacionados aos serviços de condutores por aplicativos, sem,
contudo, adentrar na seara trabalhista.
Regulamentações sobre a matéria no Brasil –
caminhos iniciais
No Brasil não são verificadas ações sólidas quanto à regulamentação
da matéria, algumas assembleias legislativas criaram comissões para
estudar os efeitos das novas tecnologias nas relações de trabalho,
como no caso do estado de Pernambuco (ALEPE, 2019), houve
a criação pelo governo federal da Câmara Brasileira da indústria
4.0, cuja finalidade não está diretamente relacionada às relações
trabalhistas (Ascom - Ministério da Economia, 2019)
Verifica-se além da doutrina, demandas judiciais, cuja perspectiva
dos trabalhadores, na maioria das vezes, é o reconhecimento do
vínculo de emprego, tendo como pano de fundo a subordinação.
Ao que parece, a ressignificação do Direito do Trabalho, pautado na
autonomia da vontade reveste a realidade atual (BARROSO, 2017,
págs. 245 e segts.), sem que haja movimento definido de proteção
social aos trabalhadores que utilizam os aplicativos para poder
deste trabalho viver com dignidade. Observa-se muito mais uma
metamorfose do Direito do Trabalho, assentado em uma intensa
remercantilização do trabalho, uma acumulação pela desposessãodo
público em favor dos interesses privados (MONEREO PÉREZ, 2017,
pág. 32).
As ações judicias são crescentes, bem como a preocupação por
parte do Ministério Público do Trabalho quanto à legalidade dos
vínculos de trabalho e a responsabilidade social das empresas, como
recentemente ocorreu no estado de São Paulo (REIS, 2019).
Por sua vez, observa-se que por meio do Decreto de nº 9.792/2019,
o Presidente do Brasil estabeleceu, como forma de Regulamentar
o inciso III do parágrafo único do art. 11-A da Lei nº 12.587, de 3
de janeiro de 2012,que caberá aos municípios e ao Distrito Federal
regulamentar e supervisionar o serviço de transporte privado
individual de passageiros, além de permitir o ingresso à previdência
social do trabalhador via aplicativo como contribuinte individual ou
como microempreendedor individual, ficando a cargo do trabalhador
provar a respectiva inscrição no Regime Geral da Previdência Social
– RGPS.
Dessa forma, verifica-se por via oblíqua o afastamento das
responsabilidades empresariais presentes no diploma normativo
trabalhista, em especial, o conteúdo do art. 2º da CLT, que define
ser o empregador quem assume os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Contudo, observa-se que o Direito deverá ser interpretado de forma
sistemática, de acordo com a estrutura do ordenamento jurídico,
para que não haja antinomias e rupturas da ordem jurídica, social e
econômica e sua aplicação na sociedade.
A questão de fundo no reconhecimento ou mesmo da aplicação do
Direito do Trabalho para a prestação de serviços via aplicativosestá
relacionado a outra característica do contrato, que é a subordinação.
De fato, a categorização do contrato de trabalho quando estiver
presente a eventualidade ou mesmo o “bico” , não será preciso ou
mesmo inexistente. Caracterizada uma atividade complementar,
uma atividade extra, sem a continuidade que o vínculo de emprego
tem como característica, dificilmente poderá ser questionado se há
ou não emprego, na sua acepção técnica e respectiva dependência do
trabalhador à empresa, como se tem da proposta da empresa UBER,
conforme citado por OLENIKE, FERR AZ E VILLATORE (2018).
Não obstante, havendo a continuidade e a definição de diretrizes
pela empresa, como a definição, ainda que indireta, de como o
trabalhador deverá se vestir, padronização do baú de acomodação
da mercadoria, limites máximos e mínimos de corridas ou entregas
322
por dia, “sugestões” de temas de diálogo não polêmicos,valores
das tarifas, possibilidade de desligamento unilateral pelaempresa,
avaliação dos serviços, ainda que realizado pelos usuários, tudo isso
estará presente na condição de fiscalização da atividade profissional
pela empresa, não importando se está sendo realizado diretamente
por ela ou mesmo pelos usuários.
É a expansão dos conceitos legais e como tal, da própria
subordinação, que em outro momento já foi tratado, quando da
atualização da Consolidação das Leis do Trabalho, ao tratar das
formas de controle por meios telemáticos ou informatizados para a
prestação fora do ambiente empresarial, o teletrabalho, em 2011, por
meio da lei nº 12.551/2011:
Essa compatibilidade entre os meios decorrentes da informática
produtiva com relação empregatícia dá ensejo a uma nova
modalidade de subordinação: a subordinação virtual, cibernética
ou digital. Isso acontece quando presentes os requisitos da
subordinação ordinária presente no art. 4º consolidado, verificado
quando o empregado está à disposição ou prestando serviços para o
empregador, porém, não necessariamente no ambiente empresarial,
com controle por meio de instrumento imaterial, telemáticos e
informatizados de comando, controle e supervisão, que mensura a
sua atividade laboral, desde a realização e qualidade dos serviços
definidos, até mesmo o controle da sua duração. Ou seja, poderá
admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviços em
qualquer lugar do planeta. (BARROSO, 2011, pág. 97).
É preciso verificar com acuidade qual a perspectiva jurídica, o que
leva à indefinição de momento quanto à natureza da atividade
desenvolvida, seja pela empresa, seja pelo trabalhador.
O que se observa é que boa parte dos trabalhadores que prestam
serviços por meio dos aplicativos tem como tal sua atividade
profissional principal e pessoal, decorrente do desemprego e da crise
econômica, além da baixa formação profissional no país.
O Direito não pode ficar alheio a isso. A estrutura do Direito do
Trabalho como disciplina jurídica sempre foi ampliativa quanto à
proteção social com responsabilidade e respeito à livre inciativa,
em obediência aos fatos que se enquadram no amplo espectro dos
Direitos Humanos, estabelecida pela própria realidade normativa
internacional, que tem a Organização Internacional do Trabalho –
OIT, como órgão internacional para o incentivo e efetividade dos
Direitos Humanos laborais.
Em que pese não haver regulamentação específica para o
modelo de trabalho via aplicativos, não é demais entender que
não necessariamente houve norma explícita ou mesmo norma
inconstitucional, quando se entende a necessidade de compreensão
do fenômeno fático e jurídico e sua caracterização como instituto
de Direito do Trabalho, dada a aplicação do princípio da primazia da
realidade e a estruturação normativa presente no país.
Se é fato que há dificuldades em compreender uma relação jurídica
entre um trabalhador e uma pessoa ou empresa sem que haja a
continuidade da prestação de serviços, uma habitualidade naquela
atividade em um padrão médio e razoável de dias na semana, também
não se pode ter dificuldades em conciliar um modelo interativo,
inovador e diferenciado de controle da atividade profissional, para
que o serviço por ela oferecido à sociedade não desqualifique a
relação jurídico trabalhista; o contrato de trabalho.
Havendo a continuidade na prestação de serviços, o paradigma
temporal pode ser a utilização subsidiária da norma do art. 1º da Lei
Complementar nº 150, que permite o reconhecimento do vínculo
empregatício para quando há mais do que dois dias de prestação de
serviços por semana, como corolário da norma do art. 8º da CLT,sem
que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o
interesse público.
O racionalismo material do positivismo jurídico criado na
modernidade que deu ensejo à codificação e comportamentos
“absolutos” pelos sujeitos sociais não se enquadra para as atividades
via aplicativos, visto que o poder de controle pela empresa da
atividade profissional desenvolvida é onipresente, realizado por
algoritmos e despido das limitações humanas.
O que se tem hoje para o trabalho via aplicativos é um controle fora
da empresa, pela própria natureza e realizado por meio de inteligência
artificial.
Tal controle empresarial à atividade profissional desenvolvida
é ampliativa e sem limites, justamente porque os algoritmos
estabelecem meios humanamente impossíveis de avaliação e
definições comportamentais. Entretanto, presente esta ferramenta de
controle pela empresa, pode-se caracterizar a subordinação virtual,
cibernética ou digital, como antedito.
Ainda que não exista no Brasil uma norma específica sobre o tema,
tem-se que os fenômenos jurídicos se enquadram numa realidade
normativa pré-existente. O próprio art. 3º da CLT estabelece os
critérios e a definição do empregado, sendo aquela pessoa física
que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
Os desdobramentos de jornadas excessivas para manutenção
de um mínimo de ingressos é efetivamente uma dependência
existencial,haja vista que a existência do trabalhador e dos
seus dependentes está ataviada ao trabalho realizado, sendo a
centralidade de suas atividades profissionais e, por consequência de
sua qualidade de vida e condição de dignidade.
Por sua vez, a interpretação da autonomia na prestação do serviço
não pode ser absoluta, pois as diretrizes são estabelecidas pela
empresa. No mais, a própria variação da aceitação dos serviços
apresentados não descaracterizam o poder empresarial ou, linguagem
do Direito do Trabalho, o poder diretivo, que é inerente ao sujeito
ativo da relação, o empregador, mesmo havendo, como dito por
OITAVEN, CARELLI e CASAGR ANDE (2018, pág. 39) a autonomia
na subordinação.
CONSIDER AÇÕES FINAIS
As novas tecnologias avançam em uma caminhada imparável. As
relações de trabalho devem acompanhar esta expansão e nova
organização empresarial também, até o ponto em que o trabalho
humano seja prescindível. Assim, no caminho do equilíbrio e da
equidade, da paz social deverá estar o Direito do Trabalho, evitando
que novas fraturas sociais e econômicas ocorram justamente pela
evolução do sistema produtivo, fundamental ponto de equilíbrio das
sociedades de natureza produtiva capitalista.
É de se esperar como será definido o tipo de trabalho sob as
ferramentas tecnológicas que será regulamentado, ou se será
regulamentado. Restando saber se o caminho será o da proteção
social e do equilíbrio entre os sujeitos ou a autonomia plena,
igualando o futuro ao que se tinha no passado.
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limbo-do-direito-do-trabalho/.
INFORME NACIONAL CHILENO:
“El trabajo bajo intermediación (¿o
dependencia?) de las plataformas
virtuales. Impacto de las tecnologías de
la información”
Magaly Carolina Correa Farías
Jorge Andrés Leyton García
Rodrigo Azócar Simonet
María José Rojas Frost
INTRODUCCIÓN
Con los cambios tecnológicos, cada vez más grandes y rápidos,
inevitablemente también ha cambiado la forma y los medios por los
cuales se satisfacen las necesidades de la población.
Así, la proliferación de la tecnología celular, sobre todo, y la alta
variedad de smartphones en el mercado, han posibilitado la creación
de las llamadas aplicaciones, que facilitan no sólo la vida de las
personas, sino también han creado un nicho para diversos negocios,
como son los delivery y los llamados trabajos por encargo. Asimismo,
ha nacido el debate en torno a la naturaleza de los servicios
personales que se prestan en dichos negocios.
Y aunque este debate no ha sido ajeno a nuestro país, aún continúa
incipiente si se compara con el impacto que ha tenido enotros países,
lo que puede tener su causa en que la llegada de estas aplicaciones a
Chile aún es reciente.
Sin embargo, ello no obstaculiza al hecho de que se ha tornado
necesario que el estudio del derecho dirija su mirada a este
fenómeno, sobre todo desde el ámbito laboral, considerando las
voces que lo denominan como un intento de precarizar las relaciones
laborales en Chile a base de desconocerla como una.
Ante ello, cabe recordar que la exhortación que realizó recientemente
la Organización Internacional del Trabajo, en el sentido que
“tenemos que aprovechar las posibilidades que nos brindan estas
transformaciones profundas para crear un futuro másprometedor y
conseguir seguridad económica, igualdad de oportunidades y justicia
social”(OIT, 2019: 1).
Así, en el presente informese presenta la situación jurídica laboral
de este tema en Chile, desde la realidad nacional, y considerando
la escasa jurisprudencia judicial y administrativa y los diversos
proyectos de ley que hoy en día se discuten.
I.ANTECEDENTES DE LA SITUACIÓN JURÍDICA CHILENA
En los últimos años, en nuestro país,han proliferado rápidamente
lasaplicaciones para teléfonos móvilesconocidas como Apps, las
que principalmente ofrecen serviciosde forma remota, entre las
que encontramos las de transporte(como Uber, Cabify o Beats),de
reparto de comida (como Rappi, Pedidos Ya yUber Eats), y de
compras directas a cuenta de terceros (como Cornershop). Sin
embargo, el tema aún parece no cobrar una relevancia jurídica, o al
menos, no en el ámbito laboral.
Mientras que en doctrina comparada se reconocen dos grandes
grupos de trabajo a través de plataformas tecnológicas, conocidos
comocrowdwoks y work-on-demand,en Chile, el debateacerca de
la existencia o no de una de relación de trabajo respecto de quienes
prestan servicios a través de estas plataformas se ha centrado
específicamente respecto de uno de ellos, la modalidad de trabajo a
demanda o work on-demand
Si nos centramos en las aplicaciones de transportes, pioneras en
nuestro país sobre el trabajo a demanda, las cifras oficiales muestran
que la cantidad de conductores suscritos superan los 95 mil, más del
doble de los conductores de taxis que bordean los 44 mil(Gutiérrez,
2018), es decir, contamos hoy en día con más conductores de Uber
que taxistas en las calles.
Y la cifra no es azarosa si tomamos en cuenta que, en promedio, el
ingreso de un conductor de dichas plataformas alcanza los $3.964
por hora(Fielbaum y Tirachini, 2019: 3), bastante más alto que los
$1.254 que por hora podría llegar a ganar un trabajador dependiente ,
resultando en una oferta atractiva para cualquier persona.
De esta manera, el impacto de dichas plataformas es alto, sobre
todo en temas de empleo, considerando que un 34% de los
324
conductores de dichas plataformas se dedican a tiempo completo a
conducir,(Vallejos, 2018), es decir, que su principal y único ingreso
proviene del servicio que prestan a la aplicación, representando a un
1,13% de los ocupados en Chile(Gutiérrez, 2018).
La cifra anterior cobra relevancia si tomamos en cuenta que, para
el período abril-junio de 2019, la tasa de desocupación en Chile
alcanzó el 7,1% a nivel país(INE, 2019: 1), según los datos oficiales
de la Encuesta Nacional de Empleo (ENE) realizada por el Instituto
Nacional de Estadísticas de Chile (INE).
Sin embargo, dicho impacto en el desempleo es, igualmente aparente,
pues aunque se consideren como ocupados, al no considerarse
formalmente como relaciones de carácter laboral, nos encontramos
entonces ante miles de personas que pese a recibir un ingreso,
muchas veces único, no se encuentran cubiertas por la protección que
brinda el derecho del trabajo y la seguridad social.
De esta manera, no existe una obligación de parte de estas
plataformas a, por ejemplo, enterar las cotizaciones previsionales
ni de salud de los conductores. Incluso, en el caso de que estos
cotizaran como independientes, el porcentaje sobre el que lo harían
sería muy bajo comparado al ingreso que tienen.
Asimismo, al no emitir boletas de honorarios a las empresas, tampoco
se realiza dicho descuento al momento de realizar sus declaraciones
de rentas, de acuerdo a la nueva Ley N° 21.133 .
De la misma manera, no se realiza el pago de los impuestos
respectivos, lo que también produce un daño al patrimonio fiscal.
Por su parte, las llamadas plataformas de delivery, centradas
principalmente en los servicios de entrega de comida, no son
nuevas en el día a día de nuestro país, pues comenzaron a existir de
forma paralela a la llegada del comercio de la comida rápida. Así, se
volvieron populares los repartidores de pizza a domicilio, los menús
de comida china en las puertas de las casas y la oportunidad de salir a
comer, sin verdaderamente salir del hogar.
Sin embargo, no es menos cierto que en los últimos años se ha vivido
el boomde este servicio, de la mano de las plataformas digitales que,
de cierta manera, externalizaron esta necesidad, proporcionando
a las cadenas de comida la ventaja de no sólo llegar a más clientes,
al expandir sus espacios geográficos, sino también de aprovechar la
publicidad que las propias plataformas les brindan.
Empresas como Uber Eats, Rappi, Glovo y la uruguaya Pedidos
Ya, transformaron la antigua llamada para pedir comida, en un par
de clics en el computador o en el teléfono, desde cualquier parte,
expandiendo además la oferta a no sólo la comida rápida, sino
también a comida gourmet y restaurantes incipientes. Uber Eats, por
ejemplo, “hoy en día tiene más de 1.000 restaurantes asociados y está
presente en 15 comunas de la Región Metropolitana, en Viña del Mar
y Concepción” (Peralta, 2018), mientras que Glovo, previo a retirarse
del país mencionó “tener más de 1.000 conductores y más de
150.000 usuarios activos en esas mismas ciudades” (Peralta, 2018).
Pero dichas plataformas no funcionan si no tienen quién reparta
la comida, los que se conocen como socios o riders, y quienes
arriba de una bicicleta o de una moto, reparten los pedidos por la
ciudad. Según cifras no oficiales, hoy en día serían más de 3000
mil repartidores, cuyos ingresos en promedio podrían alcanzar los
$650.000 mensuales (EMOL, 2018), muy por sobre el promedio
remuneracional mensual chileno.
En ambos sistemas, y lo mismo sucede con Cornershop, las empresas
funcionan principalmente como intermediarios a las necesidades de
quién pide y quién finalmente materializa el servicio, no existiendo
control en los horarios de estos últimos.
Al respecto, Fielbaum y Tirachini (2019), mencionan que:
En el caso de los conductores de transporte, el 31% de ellos manifiesta
que trabaja “más de 50 horas a la semana, y un 11% declara trabajar
más de 60 horas semanales. Este preocupante dato se corrobora
al analizar las horas conducidas el último día trabajado antes de
responder la encuesta, donde un 18% declaró conducir durante 12
horas o más, y un 35% 9 horas o más (es decir, más de una jornada de
trabajo regular)”.
Como se aprecia, este es un fenómeno creciente en el país, respecto
del cual existen una serie de problemas y contingencias que no han
sido dimensionadas ni resueltas por las autoridades, y como veremos,
tampoco por parte de nuestra legislación.
II. LA SITUACIÓN JURÍDICA CHILENA
A. LA FALTA DE REGULACIÓN ESPECÍFICA DE LA MATERIA
A pesar de que se trata de un tema que cada día cobra mayor
relevancia, lo primero que debemos indicar es que, en forma similar a
otros sistemas jurídicos, el ordenamiento chileno no dispone de una
regulación especial sobre el trabajo para empresas de plataformas
electrónicas.
El vacío legal anterior no se limita solo al derecho del trabajo: no
hay regulación alguna, por ejemplo, sobre el funcionamiento de las
plataformas que prestan servicios de transporte, sino que también
encuentra déficits en aspectos tributarios, de seguridad social,
comerciales, regulatorios específicos del sector, entre otros.
Sobre este tema, es importante tener en cuenta que, en la legislación
nacional, se define a un contrato de trabajo como una “convención
por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente,
éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación
del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada” (art. 7 Código del Trabajo).
A su vez, la norma agrega, en el artículo siguiente, que “toda
prestación de servicios en los términos señalados en el artículo
anterior hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.
De esta manera, para que exista un contrato de trabajo, una relación
laboral, se requiere realizar un análisis caso a caso de la presencia
de los cuatro elementos que entrega la definición legal: (i) Sujetos:
empleador y trabajador; (ii) Prestación de servicios personales del
trabajador al empleador; (iii) Contraprestación del empleador al
trabajador por los servicios prestados; (iv) Vínculo de subordinación
y dependencia en que deben estar relacionados el trabajador y
empleador.
Este último elemento es el más importante de la relación laboral y el
que lo distingue de otros contratos en los cuales hay prestación de
servicios a cambio de una remuneración. En el contrato de trabajo, la
forma de prestar los servicios es bajo subordinación y dependencia.
La subordinación y dependencia no se encuentra definida en la ley,
pero tanto los Tribunales de Justicia como la Dirección del Trabajo
han señalado que existen ciertos indicios o manifestaciones concretas
del vínculo de subordinación y dependencia, lo que determina que en
la práctica exista una relación laboral. Como se indicó anteriormente,
este análisis debe realizar caso a caso y de acuerdo al principio de
primacía de la realidad.
Algunos de esos indicios son: la continuidad de los servicios
prestados; la obligación de asistencia del trabajador; el cumplimiento
de un horario por parte del trabajador; la obligación de ceñirse a las
órdenes e instrucciones dadas por el empleador; la supervigilancia
en el desempeño de las funciones; la subordinación a controles de
diversa índole; la necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado; la
necesidad de mantenerse a disposición del empleador, entre otros.
B. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES
Al mismo tiempo, tampoco existen pronunciamientos de la autoridad
administrativa ni de los Tribunales de Justicia que resuelvan este
tema.
(i) La falta de competencia de la Dirección del Trabajo
Respecto a la jurisprudencia administrativa, la Dirección del Trabajo
se pronunció sobre este tema, en elOrdinario N°6165, del 29 de
diciembre de 2016.
En ésta, se señala que “la determinación de la naturaleza jurídica del
vínculo que une a la empresa Uber con los conductores que operan
en su plataforma tecnológica y, en particular, si se trata de una
relación laboral o no, exige la calificación yponderación de hechos en
un procedimiento de confrontación probatoria,cuyo conocimiento
necesariamente está entregado alos TribunalesdeJusticia” .
De esta manera, atribuyó la competencia del asunto como un tema
judicial,no pudiendo la Dirección, como órgano administrativo emitir
un pronunciamiento vinculante.
Sin perjuicio de lo anterior, este pronunciamiento contiene ciertas
constataciones y conclusiones que vale la pena mencionar:
- Que la empresa que administra la aplicación Uber en Chile se define
a sí misma como un intermediador de servicios o gestor de una base
de datos.
- Que para el pasajero resulta irrelevante la identidad del conductor
que concurrirá a su llamado, en tanto el servicio brindado sea
concordante con las características anunciadas por la empresa.
325
- Que para Uber, las características personales de sus conductores
son esenciales, por lo que, de hecho, efectúa una selección de los
conductores postulantes a la aplicación, como poseer un nivel
de formación, pericia y experiencia adecuados en el ámbito de la
conducción, un análisis de su hoja de vida como conductor y la
exigencia de un certificado de antecedentes. Estas características de
idoneidad deben ser mantenidas durante la vigencia del vínculo.
- Que a los conductores se les paga de forma semanal, en función del
número de viajes efectuados, previamente realizado el descuento del
porcentaje que Uber unilateralmente fija como gestor del negocio.
- Que la ruta que debe seguir el conductor es la sugerida por la
aplicación, y si este la cambia, igualmente el pago corresponde al
calculado según la ruta sugerida.
- Que el conductor puede aceptar o rechazar las solicitudes de
traslado, pero si rechaza tres llamados en una hora, la empresa puede
desconectarlo de la aplicación, de forma unilateral.
(ii) La casi inexistente jurisprudencia judicial
Por su parte, la judicialización del tema ha sido prácticamente nula,
ya que casi no se han entablado demandas por reconocimiento de
la relación laboral, lo que limita las sentencias que hayan marcado
un criterio jurisprudencial que sirvan para establecer si estamos en
presencia de trabajo bajo intermediación o en dependencia.
En todo caso, de presentarse casos de este tipo ante los Tribunales de
Justicia, consideramos que estos cuentan con las herramientas legales
para fallar conforme a la definición de contrato de trabajo establecida
en el artículo 7 del Código del Trabajo, que contiene los elementos
básicos de la relación de trabajo.
Sin perjuicio de que la presencia de pronunciamientos de la justicia
laboral chilena respecto a la naturaleza jurídica del vínculo entre las
plataformas y quiénes prestan servicios para ellas es prácticamente
nula, hasta la fecha, existe solo un fallo relevante (sobre la empresa
Uber), de primera instancia, que descarta que se trate de un vínculo
de naturaleza laboral, el que analizaremos brevemente en esta
sección. Asimismo, nos referiremos a un caso referido a la plataforma
Cornershop, el que finalizó con un avenimiento entre las partes, pero
contiene elementos que merecen ser analizados.
- Causa “Thompson con Uber Chile SpA.” (Rol O-1388-2015,
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago)
En este litigio, el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago
rechazó la demanda presentada por un conductor de Uber que fue
desactivado por la compañía, en la que reclamaba que el vínculo
que mantenía con la empresa fuera reconocido como de naturaleza
laboral (indicando que la empresa utilizaba una forma de subterfugio
para ocultar dicha realidad), y que, en consecuencia, se declarara
que su desvinculación de la plataforma fuera considerada como un
despido injustificado.
Los argumentos entregados por el Tribunal para rechazar las
pretensiones del demandante se fundaron en la falta de antecedentes
que permitieran, a juicio del sentenciador, constatar un auténtico
vínculo de subordinación entre el demandante y la compañía, es
decir, se rechazó por falta de evidencias.
A juicio del Tribunal, en el caso concreto “no se encuentra
configurada subordinación alguna entre las partes, estos es, no
existen antecedentes que la empresa ejerza poder sobre el actor
y que el mismo se ejerza a través de directrices que en caso de
incumplimiento sean sancionables o castigadas y la circunstancia,
omitida por el demandante, que los servicios fueron desconectados,
previa conversación con él, frente al reclamo de un cliente, no es
más que la consecuencia de un mal servicio, que la empresa como
dueño del software tiene la absoluta libertad de elegir con qué otro
independiente lo comparte, al igual que el conductor tiene la libertad
de aceptar o no una solicitud o incluso de conectarse”.
En este sentido, la tesis del sentenciador se enmarca dentro de
aquellas que consideran que la forma en que los trabajadores de
aplicaciones prestan servicios es de independientes, no existiendo un
vínculo de subordinación y dependencia entre la empresa dueña del
software y los conductores de la misma.
- Causa “Lindemann con Delivery Technologies SpA.”(Rol T-1456-
2018, Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago)
Este caso es de interés sólo por el contenido del libelo presentado por
el demandante, ya que terminó sin sentencia definitiva, tras la firma
de un acuerdo entre las partes .
En este caso, la empresa demandada, Cornershop, realiza servicios
de compra en supermercados, mediante trabajadores (llamados
shoppers) que reciben pedidos a través de una aplicación y deben
realizarlos, recibiendo el pago de una comisión por ello.
En efecto, el demandante inició una acción de denuncia de derechos
fundamentales con ocasión del despido. En ella, junto con señalar
que el vínculo que lo unía a la empresa era de índole laboral, indicó
que había sido vulnerado su derecho a la honra, ya que había sido
bloqueado de la aplicación tras haber sido acusado de participar en
una compra en que se habría usado indebidamente una tarjeta de la
compañía, en beneficio de un tercero que no prestaba servicios para
esta.
Así, el libelo no sólo atribuye el carácter de laboral al vínculo entre
las partes, sino también contiene una acción propia del Derecho del
Trabajo, como es, la de tutela laboral por vulneración de derechos
fundamentales.
Asimismo, y respecto a la solicitud de declaración de relación laboral,
el demandante añade ciertas características que, a su parecer,
verificarían la naturaleza de sus labores:
- La obligación de utilizar la aplicación móvil al menos 1 vez cada 3
semanas, sin la posibilidad de rechazar más de 3 pedidos en 1 día, sino
se suspendía al shopper
- Realizar la compra según los pedidos asignados.
- Entregar la compra a los clientes en un rango de tiempo determinado
por la empresa mediante la aplicación celular.
- La obligación de contactarse con el cliente en cada pedido, por
instrucción de la empresa y en la forma indicada por ella.
- Ante un cliente nuevo, debían realizar llamados de fidelización,
debiendo informar de ellos a la empresa.
- Actualizar y controlar inventarios, de acuerdo a los productos
disponibles en los distintos supermercados.
- Asistir y aprobar las capacitaciones impartidas por la empresa.
- Reportar a la empresa, a través de su supervisor directo, de
cualquier comentario que efectuaran los clientes.
- Utilizar el uniforme con el logo de la empresa en el ejercicio de las
funciones.
Todas estas situaciones demostrarían, a parecer del demandante,
el poder de mando de Cornershop como empleador, y la posibilidad
de realizar sanciones disciplinarias, como bloquear o suspender a
los shoppersdel uso de la aplicación, además de pedir cuenta de sus
labores.
De la misma manera, atribuye como indicio el que, por los servicios
realizados, se pagaba por parte de la empresa una remuneración,
consistente en las comisiones por cada compra realizada.
Sin perjuicio de ello, la falta de una sentencia judicial, no nos permite
conocer la forma en que los Tribunales chilenos habrían abordado
una acción de esta naturaleza, o si hubiesen considerados verdaderos
los hechos indicados en la demanda.
C. ÁMBITOCOLECTIVO
La falta de regulación -en otras palabras, de definición- por parte
del legislador no ha sido obstáculo para el desarrollo incipiente de
organizaciones que buscan representar a los prestadores de servicios
de estas plataformas, utilizando figuras jurídicas no necesariamente
de carácter laboral.
Veremos también como se han gestado ciertas movilizaciones y
protestas de carácter informal motivadas por la falta de estándares
laborales adecuados.
(i) Creación de Asociaciones Gremiales
El creciente aumento de la presencia de servicios de transporte
operados a través de plataformas tecnológicas ha ido acompañando
de una creciente organización de los conductores que prestan
servicios para dichas compañías, a diferencia de la escasa
organización existente en otro tipo de plataformas.
Debido a la indefinición jurídica en torno a la naturaleza de
esta forma de trabajo, la forma preferida de organización de los
conductores ha sido la de constituir Asociaciones Gremiales (AG), las
que se encuentran reguladas en el Decreto Ley Nº 2757, de 1979.
Las AG son entendidas como organizaciones que reúnen a personas
naturales o jurídicas que buscan proteger sus intereses como
profesionales o como parte de una determinada rama o sector de la
economía. En este sentido, no son, en el estricto sentido del término,
organizaciones sindicales, pero si están amparadas por la libertad
326
de asociación consagrada en el artículo 19 N°15de la Constitución
Política de la República de Chile.
A nivel nacional, es posible destacar a la Asociación de Conductores
Unidos de Aplicaciones de Chile A.G. (AcuaChile) , cuyos dirigentes
han sido parte activa del debate legislativo.
Esta Asociación tiene a su vez una presencia mediática importante,
lo que le ha permitido ser una voz relevante en los debates políticos y
técnicos. Su trabajo se ha concentrado principalmente en la creación
de un marco regulatorio que permita entregar mejores condiciones en
materias como fijación de tarifas y seguridad, entre otros temas.
Existen, a su vez, organizaciones a nivel regional, como es el caso
de Agecop, asociación gremial que representa a conductores de
aplicaciones en la Región de Magallanes, y Agecop VR, su símil en la
Región de Valparaíso, entre otras.
Las citadas organizaciones tuvieron un rol relevante en la realización
de huelgas que acompañaron el movimiento de conductores de
aplicaciones en EE.UU. durante el mes de mayo de 2019.
(ii) Protestas y movimientos informales
Cómo hemos observado en el punto anterior, las principales
organizaciones de trabajadores de aplicaciones en Chile
corresponden al sector de transporte. No existe un nivel similar de
organización en el sector del delivery, de importante presencia en las
principales ciudades de Chile.
Esto se debe, en parte, a las condiciones más precarias que enfrentan
estos trabajadores -incluyendo un contingente importante de
migrantes- lo que, en todo caso, no ha impedido que se produzcan
ciertos focos de movilización, como ocurrió en marzo de 2019 con los
riders de la empresa Uber Eats(CNN, 2019).
D. PROYECTOS DE LEY
En cuanto a los Proyectos de Ley, existen 3 propuestas que pretenden
regular la prestación de servicios a través de plataformas virtuales
o digitales, como se conocen principalmente en nuestro país. Estas
iniciativas sólo se refieren al trabajo a pedido o work-on-demand.
Cabe destacar, de forma general, que cada una de estas iniciativas
tienen distintas visiones sobre si se debe dar la calidad de
trabajadores a aquellos que desarrollan los servicios a través de estas
aplicaciones.
Así, por ejemplo, en dos Proyectos de Ley, se estima que son
trabajadores dependientes y a partir de dicho supuesto, en uno de
ellos se pretende establecer una regulación a través de un contrato
de trabajo especial. En tanto, en el tercer Proyecto de Ley, se parte
de la base que este tipo de relaciones no dan origen a un contrato de
trabajo, excluyendo por tanto ciertas relaciones jurídicas del ámbito
de aplicación del Código del Trabajo, estableciendo una presunción
de no laboralidad si los servicios no son exclusivos y con libertad de
determinación de la oportunidad en la que se prestan los servicios, a
menos que concurran los elementos propios del contrato de trabajo.
A continuación, analizaremos cada uno de estos Proyectos de Ley,
con mayor detalle. Sin perjuicio de lo anterior, desde ya cabe de
indicar que existe otro Proyecto de Ley (Boletín N°11934-15) que
regula el trabajo a través de plataformas, pero que no será analizado,
pues su contenido no se refiere a tema laborales, sino más bien a
aquellos propios de la regulación del transporte público de pasajeros.
(i) Boletín N°12475-13: Proyecto de Ley que regula el contrato de
los trabajadores que desarrollan labores en plataformas digitales de
servicios
Este Proyecto de Ley, que fue presentado en la Cámara de Diputados
de Chile el día 14 de marzo de 2019 por moción parlamentaria de
dos diputados, busca establecer un contrato especial de trabajo para
los trabajadores que desarrollan labores en plataformas digitales o
virtuales.
Sus autores indican en el mensaje que “La precarización de las
condiciones laborales de quienes trabajan en estas plataformas
digitales, pone en cuestión las formas tradicionales de entender el
derecho laboral y urge una respuesta. Hay que tener claro que el éxito
del modelo de negocios de estas plataformas no descansa en su rol
de “innovación tecnológica”, es decir, en la tecnología intrínseca o
el funcionamiento mismo de las “Apps”, sino principalmente en su
capacidad para encontrar arbitrajes a través de vacíos regulatorios
(a nivel laboral, de patentes de tránsito, etc.). En el plano del trabajo,
su mayor “innovación” es clasificar erróneamente como “contratistas
independientes” o “socios”, como si ofrecieran sus servicios en
plataformas que operan como intermediarios neutrales(Prassl,
2018). Sin embargo, los testimonios de quienes realizan dicho trabajo
sugieren que la categoría de “socios” o “independientes” resulta
sumamente controversial, por lo que urge la necesidad de debatir
sobre una regulación apropiada”(Boletín N° 12475-13: p. 3).
La normativa del proyecto parte estableciendo una definición
de plataformas digitales de servicios (PDS) entendiendo por tal
“aquellas personas jurídicas que ofrecen sus prestaciones a través de
una infraestructura digital cuyo propósito es organizar ycontrolar,
por medio de algoritmos, la realización de los servicios conectando
a los trabajadores con los clientes que los solicitan. Estas empresas,
a diferencia de las agencias de empleo temporal o sistemas de
“crowdwork”, mantienen el control sobre aspectos relevantes del
trabajo” (Boletín N° 12475-13: p. 6).
Precisa que se entenderán como trabajadores y trabajadoras, para
efectos de esta propuesta de ley, a aquellas personas que suscriban
un contrato de trabajo con alguna de estas plataformas. Este contrato
individual de trabajo “es la convención por la cual la Plataforma de
Servicios y el trabajador o la trabajadora se obligan recíprocamente,
éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación
del primero, a través de una infraestructura digital que lo conecta
con clientes con el objeto de que preste el servicio que la plataforma
ofrece, y aquella a pagar por estos servicios una remuneración
determinada por servicio prestado”(Boletín N° 12475-13: p. 7)
Los autores de este Proyecto de Ley se preocupan de distinguir entre
los diversos tipos de trabajo que puede requerir una plataforma
digital. Lo anterior, “ya que no solo requieren trabajadoras y
trabajadores que sean los encargados de realizar el servicio que
la plataforma ofrece -como el reparto de comida o el transporte
vehicular-, sino que también requiere un segundo tipo de
trabajadoras o trabajadores, tales como los administradores de esas
aplicaciones, representantes en el país, etc.”(Boletín N° 12475-13: p.
7). Señala que los administradores, representantes, etc. no necesita
una nueva regulación dado que se ajusta con el modelo general del
Código del Trabajo.
También se enfatiza que, respecto del primer tipo de trabajo, el que
ejecutan los encargados de prestar el servicio, realizan también un
trabajo subordinado, pero que “no calza con el formato tradicional de
nuestro código y por eso necesita una nueva regulación”(Boletín N°
12475-13: p. 7).
El proyecto contiene una exhaustiva regulación normativa de los
principales aspectos de la relación de trabajo subordinado. En general
establece las estipulaciones mínimas que debe contener el contrato
de trabajo, similares a las ya establecidas en el Código del Trabajo
para la generalidad de trabajadores, más algunas precisiones propias
del contrato especial.
De esta manera, en este Proyecto de Ley se presume de derecho
que la PDS es representada -como empleadora- por la persona
natural o jurídica que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de ella en Chile, y que,
por la naturaleza del trabajo que se realiza, se entiende que este
contrato es, por esencia, indefinido.
Asimismo, y en cuanto a la normativa específica, se establecen
derechos para estos trabajadores, relacionadas con: el
establecimiento libre de una jornada autónoma, flexible y con ciertas
limitaciones, incluyendo regulación sobre la jornada pasiva; aspectos
de seguridad y salud en el trabajo, la incorporación a la cobertura por
el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y
la creación de un seguro especial de daños para los implementos de
trabajo; la regulación sobre la transparencia de la toma de decisiones
(cálculo de remuneraciones, recolección de datos, las calificaciones,
etc.) y control de la arbitrariedad.
A su vez, se regulan aspectos vinculados con la terminación del
contrato de trabajo y la estabilidad en el empleo, el derecho a
sindicalización, la protección y tutela de los derechos fundamentales
y la sanciones ante infracciones laborales.
Actualmente este Proyecto de Ley se encuentra en primer trámite
constitucional, en la Comisión de Trabajo y Previsión Social de la
Cámara de Diputados de Chile.
(ii) Boletín N°12497-13: Proyecto de Ley que establece el contrato
de los trabajadores repartidores a domicilio
Este Proyecto de Ley, que ingresó al Senado de la República el
día 01 de abril de 2019, por moción de un grupo de senadores, se
centra exclusivamente en la regulación del trabajo en plataformas
327
electrónicas del rubro de reparto, porque -según indican sus autores-
ésta es la que “siembra una alta preocupación ya que no posee
regulación alguna, ni tramitación de proyecto de ley actual, como lo
está en el caso de las plataformas de transporte de pasajeros” (Boletín
N° 12497-3: p.1).
Agregan que la gastronomía es uno de los rubros más consolidados
dentro del abanico de actividades comerciales, dada por su
diversificación, rango de precios, y últimamente, la transformación de
la figura del reparto a domicilio a un nivel automatizado, donde basta
hacer el uso de una aplicación y el uso de cualquier medio de pago,
para disfrutar de un plato de comida en la puerta de su casa.
En virtud de lo anterior, se presenta este Proyecto de Ley que, según
indica la moción, su objetivo es “otorgar el carácter de laborala
la relación jurídica existente entre los trabajadores repartidores
y las plataformas de aplicación, en tanto, si bien el vínculo de
subordinación y dependencia existe, este vínculo se ejerce y
manifiesta de maneras que nuestro derecho no ha regulado al día de
hoy, dejando en la más absoluta desprotección a dichos trabajadores”
(Boletín N° 12497-3: p.6).
Así, el proyecto propone establecer que dichos trabajadores se
encontrarán excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, establecida
en el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo, sin perjuicio de
encontrarse sujetos a los límites actuales de horas diarias y semanales
señaladas en el mismo artículo.
Además, presenta la novedad de que los contratos de trabajo entre
las plataformas y los trabajadores podrán escriturarse por medios
electrónicos, quedando cada parte con una copia y otra más que será
remitida a la Inspección del Trabajo respectiva.
De esta manera, resulta interesante la perspectiva del proyecto, al
considerar las relaciones como laborales, pero fuera de lo anterior, no
presente mayores novedades.
Actualmente este Proyecto de Ley está en el primer trámite
constitucional, en la Comisión de Trabajo y Previsión Social del
Senado de la República.
(iii) Boletín N°12618-13: Proyecto de Ley sobre modernización
laboral para la conciliación, familia e inclusión
Este proyecto de ley, que ingresó al Senado de la República el
día 14 de mayo de 2019 por el Poder Ejecutivo, busca introducir
modificaciones al Código del Trabajo y a otros cuerpos legales, con el
objeto de adecuar las regulaciones del mundo del trabajo y el empleo
a los desafíos del futuro.
Las modificaciones que se proponen se sustentan en que siguen
existiendo situaciones cotidianas que no cuentan con una regulación
adecuada que proteja los derechos de los trabajadores, lo que genera
incertezas y conlleva a que algunos ciudadanos trabajen fuera del
marco legal, de manera informal, sin contrato de trabajo ni protección
social. Así, por ejemplo, tenemos el caso de quienes prestan servicios
a través de economías de plataforma.
En el mensaje se establece que “uno de los objetivos de mayor
importancia de la presente iniciativa legal, se refiere a la protección y
creación de empleos a través de nuevas modalidades de contratación,
las cuales, si bien ya son una realidad, aún no tienen una regulación
específica en el Código del Trabajo. De esta forma, se hace necesario
actualizar nuestra normativa, a fin de que ésta permita que estas
nuevas relaciones se adecúen a la nueva realidad productiva, y, de
esta forma, se evite la informalidad de que adolecen numerosas
actividades por falta de una regulación adecuada que proteja los
derechos del trabajador”(Boletín N° 12618-13, p. 33).
Por lo anterior se propone agregar un nuevo artículo 8 bis al Código
del Trabajo, a fin de aclarar los alcances de la prestación de servicios
a través de empresas que operan mediante plataformas digitales de
intermediación, estableciéndose que los servicios prestados a través
de éstas no constituyen, por regla general, relación laboral.
Lo anterior, en la medida en que no se den los elementos propios y
característicos de la subordinación y dependencia, tales como, la
obligación de asistencia y la existencia de una jornada de trabajo, la
obligación de realizar el trabajo diario siguiendo las instrucciones
del empleador y su supervigilancia directa, así como la obligación de
mantenerse a disposición del mismo.
En esta propuesta legal se considera que los elementos clásicos del
vínculo de subordinación y dependencia “no están generalmente
presentes en las relaciones jurídicas que se dan entre las plataformas
digitales de intermediación y las personas que las utilizan para prestar
servicios a través de ellas, donde habitualmente existe total libertad
del prestador de servicios que utiliza la plataforma para determinar
la forma, oportunidad y tiempo que destinará a la prestación de
tales servicios, así como la posibilidad de ofrecerlos sin obligación de
exclusividad” (Boletín N° 12618-13, p. 34).
Además, este Proyecto de Ley incorpora una serie de exigencias y
condiciones para las empresas que operan mediante plataformas
digitales de intermediación y para las personas naturales que
presten servicios a través de éstas, las que, según el mismo texto,
no constituyen por sí solas una presunción de dependencia y
subordinación.
Actualmente este Proyecto de Ley, está en el primer trámite
constitucional, en la Comisión de Trabajo y Previsión Social, y en la
Comisión de Hacienda, ambas del Senado de la República.
CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES
A pesar del alto impacto que han tenido las aplicaciones de servicio
en el día a día de los chilenos, lamentablemente dicho impacto parece
no reflejarse aún en el ámbito del derecho.
Aunque se han desarrollado iniciativas legales, ninguna de ellas es
concreta hasta el momento, y tampoco parece haberse desarrollado
un lineamiento u objetivo claro de parte del legislador, pues algunos
Proyectos de Ley no ven en ellas relaciones laborales de carácter
dependiente, mientras que otras sí.
Asimismo, es posible constatar cómo en el ámbito jurisprudencial
-administrativo y judicial- el tema tampoco ha sido ampliamente
desarrollado, sólo constando con una sentencia en que se desconoce
su carácter de laboral, por no constar, de acuerdo alJuez, con
antecedentes suficientes que permitieran concluir que se cumple
con los supuestos de subordinación y dependencia que la ley exige y
que permita ocupar la presunción legal contenida en el artículo 8 del
Código del Trabajo chileno.
De la misma manera, consultada la Dirección del Trabajo, esta
se abstiene de pronunciarse al respecto por considerar que no es
parte de su competencia el calificar o no la prestación de servicios
personales aludida como una de carácter laboral. Sin embargo,
son interesantes las conclusiones que extrae al respecto, y que
nos permiten considerar, o a lo menos sospechar, que el órgano
administrativo se inclina porque podrían llegar a existir indicios de
subordinación y dependencia en dichas labores.
Esto, por cuanto de considerarse así, la alta tasa de personas que
están prestando servicios a través de dichas plataformas, no se
encontrarían a la fecha cubiertas por la protección que brinda el
derecho del trabajo y la seguridad social, como las coberturas de
salud, el aporte a las pensiones de vejez, los seguros ante accidentes
laborales y enfermedades profesionales, entre otros.
Todo lo anterior es, a lo menos, preocupante si consideramos que,de
acuerdo a las cifras analizadas, cada día son más personas las que
utilizan dichas aplicaciones como su medio de ingreso -a veces único-
lo que debiese motivar no sólo al legislador, sino también al Poder
Ejecutivo, a centrar su atención en ello.
Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo (2019) ha
mencionado:
Que “el mundo del trabajo se está transformando radicalmente
impulsado por las innovaciones tecnológicas, los cambios
demográficos, el cambio medioambiental y climático y la
globalización, así como en un momento de desigualdades
persistentes, que tienen profundas repercusiones en la naturaleza y
futuro del trabajo y en el lugar y la dignidad de las personas que se
encuentran en dicho contexto”.
Finalmente, cabe señalar que, el análisis de este tema, nos recuerda,
nuevamente, el dinamismo y la constante modificación que presenta
el Derecho del Trabajo como disciplina, y cómo éste debe adecuarse
a los avances sociales y a la realidad que pretende proteger, debiendo
reinterpretar sus institutos y crear nuevas figuras para alcanzar su
fin, cual es, “la de proteger a una de las partes para lograr, mediante
esa protección, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las
partes”(PLA, 1998: 61).
328
BIBLIOGR AFÍA Y REFERENCIAS
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los trabajadores que desarrollan labores en plataformas digitales de servicios.
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contrato de los trabajadores repartidores a domicilio. Boletín N° 12497-13,
recuperado el 23 de julio de 2019, de https://www.camara.cl/pley/pley_
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repartidores de Uber Eats que protesta en Plaza Italia, 2019, recuperado el
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- Organización Internacional del Trabajo, Conferencia Internacional del
Trabajo: Actas Provisionales 108° Reunión, Ginebra, junio de 2019.
- Pérez, Ricardo, Que tanto incide la fuerza de trabajo de Uber y Cabify en
la tasa de desempleo, 2018, Diario La Nación, recuperado el 14 de agosto
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trabajo-de-uber-y-cabify-en-la-tasa-de-desempleo/
- Peralta, Álvaro, El boom del delivery, 2018, Diario La Tercera, recuperado de
https://www.latercera.com/tendencias/noticia/boom-del-delivery/376891/
- Plá, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1998.
“El trabajo bajo intermediación (¿o
dependencia?) de las plataformas
virtuales. Impacto de las tecnologías de
la información”
INFORME DE LA DELEGACIÓN DE PAR AGUAY
Definitivamente nos encontramos ante una revolución no industrial
sino, tecnológica que impacta en todos los ámbitos. En lo que
nos atañe, impacta en el mundo laboral, ya sea en las relaciones
trabajador – empleador, sus derechos y obligaciones y en las normas
tanto de fondo y forma a ser aplicadas.
Desde la perspectiva del Código del trabajo paraguayo del año 1960
con sus modificaciones del año 1995, contamos con normas que no se
adaptan a la realidad laboral. Estas encajan en la relación de trabajo
típica dentro de una fábrica o industria o hasta incluso de oficina que
difiere del día a día.
La globalización ha incidido en la ruptura de las relaciones laborales,
rompiendo la bilateralidad del contrato de trabajo. Se destaca
la difusión de innovaciones organizacionales y tecnológicas,
expandiéndose las empresas multinacionales a nuevos mercados con
la necesidad de realizar inversiones en todo el mundo.
El trabajo hoy día ha evolucionado y a gran escala en varias aristas. La
primera con relación a la dependencia, ciertos trabajos hacen duda
de una subordinación y/o dependencia con relación al empleador, ya
que el trabajador puede desarrollar ciertas labores que a su ciencia y
conciencia son adecuadas sin la aprobación de un jefe; el horario, ya
no se da la necesidad estricta de cumplir las ocho horas diarias para
realizar las labores, al contrario, consideran que con menos horas
laborales el empleado seria más productivo y esto más rentable para
la empresa; el debilitamiento de los sindicatos; el alejamiento de
los poderes empresariales del espacio físico en donde desarrolla su
actividad el trabajador; nacimiento del trabajo a distancia o desde
plataformas virtuales.
Esto es lo que nos lleva a tener un mundo flexibilizado y en
constate cambio ya que frente a los nuevos esquemas laborales no
corresponden las normas típicas clásicas y tradicionales. Paraguay
también ha sido partícipe y no ha quedado atrás frente a los nuevos
escenarios laborales, principalmente en los que se refiere a la
tercerización, intermediación y el trabajo mediante plataformas
virtuales. En esta oportunidad, desarrollaremos brevemente
la situación actual del país con relación al trabajo mediante la
utilización de las plataformas digitales.
Plataformas digitales utilizadas en Paraguay
En Paraguay, las plataformas digitales mayormente utilizadas son las
de mensajería instantánea. Las aplicaciones de redes sociales ocupan
el segundo lugar como a su vez, entre las plataformas de navegación,
como Google maps y Waze, son utilizadas.
Entre las plataformas virtuales de intermediación en el rubro de
transporte, los ciudadanos paraguayos no se encuentran del todo
familiarizados hasta el momento con el servicio proporcionado por las
aplicaciones conocidas como “Uber” ni “Muv” aplicación paraguaya
similar a la mencionada.
Dentro de esta modalidad otro servicio que se presta es el de
delivery. Las plataformas digitales conocidas y utilizadas son
“Monchis” aplicación paraguaya de pedidos y “Pedidos Ya”.
Así también, otro rubro de intermediación es de prestación de
servicios contables a través de aplicaciones. En Paraguay existen dos
“Netax” y “TaxIt” que son mayormente conocidas y de marketing
digital a través de particulares o bien por medio de empresas.
El transporte, marketing y delivery, son los servicios de
intermediación que hoy día se encuentran operando en el mercado.
En gran medida no es utilizado por la población aunque sea de
conocimiento.
Igualmente estas modalidades están en crecimiento, ya que además
de las clásicas aplicaciones de servicios extranjeras de transporte y
delivery, se imponen otros rubros tales como: servicios contables,
préstamos, marketing e incluso del mismo rubro pero nacionales.
Interesantes propuestas se desarrollan día a día en el mercado
paraguayo, buscando la innovación, practicidad y novedad en los
clientes.
329
¿Cuáles son los sectores y/o servicios que han
receptado está modalidad de trabajo?
En Paraguay, la práctica laboral, entiéndase laboral en términos
genéricos, mediante una plataforma digital no es muy utilizada, ya
que tanto el empleador como el trabajador se encuentran frente a
varias interrogantes en cuanto a la relación de dependencia laboral.
De todas formas, esto no obsta a que la misma se realice, como se ha
mencionado, en el sector de servicios.
La intermediación de servicios de transporte privado de pasajeros fue
la primera en posicionarse en el mercado, logrando gran aceptación.
En el año 2016, un poco antes de que Uber entre al mercado, la
plataforma virtual paraguaya de intermediación llamada “MUV” fue
desarrollada con el mismo concepto, generando mayores fuentes de
ingresos a cualquier particular que en sus ratos libres pueda operar.
Los “Muvers” son conductores independientes que prestan servicios
para los pasajeros a través de la plataforma virtual que opera como
intermediadora. Estos no se encuentra en relación de dependencia
laboral al no cumplir un horario de trabajo, tampoco itinerarios ni
paradas, no deben utilizar uniforme, al contrario, al momento que
desean activar se conectan a la plataforma utilizando la misma como
una herramienta de conexión con los particulares que precisen del
servicio.
Así también, la intermediación de servicios contables a través
de plataformas virtuales es otra interesante propuesta que se
encuentra en el mercado paraguayo. Una de ellas es “NETA X”.
Ésta es una plataforma digital, se encuentra disponible en la web
y como aplicación, que conecta a contribuyentes con contadores
profesionales para realizar los servicios contables a personas físicas
de determinados impuestos.
La plataforma digital ofrece dos modalidades: 1. Autogestión:
consiste en bajar la licencia, el usuario paga su suscripción mensual
y usa Netax para liquidar sus propios impuestos. La empresa no
tiene ninguna interacción profesional con el usuario, más que
responder algunas consultas tributarias. Sin embargo, la empresa no
liquida el impuesto del cliente; 2. “Servicio 360”: El usuario utiliza la
aplicación como herramienta para liquidar sus impuestos. Aquí es un
profesional contador de Netax el encargado de contabilizar, liquidar
los impuestos, avisar cuanto es el impuesto que tiene que pagar,
avisar sobre los vencimientos, etc.
Los profesionales contadores de Netax no se encuentran en relación
de dependencia, ya que los mismos no cuentan con horario fijo de
trabajo, trabajan desde su casa o cualquier otro lugar siempre que
utilicen la plataforma digital como intermediaria para realizar las
gestiones.
¿Qué cantidad de personas están desarrollando
actividades bajo esta modalidad?
No se podría dar con exactitud un número o cantidad de personas
que se encuentran desarrollando bajo esta modalidad. No obstante,
podemos afirmar que tanto hombres como mujeres (quizás mujeres
en menor número) de entre 21 y 45 años de edad están desarrollando
actividades desde una plataforma. Es conveniente clasificarlos de
acuerdo a los rubros que se encuentran en el mercado a fin de dar
una cantidad aproximada: en la intermediación de transporte a
junio de 2019 se cuenta con 2000 conductores activos y 5000 en
espera de ser registrados y aceptados. Igualmente como toda firma,
cuenta con 26 empleados dependientes, encargados de las tareas
administrativas.
Con relación a la intermediación de servicios contables y marketing,
es un sector que se encuentra en desarrollo. A la fecha, la firma
Netax cuenta con 4 auxiliares contables home office sin relación de
dependencia y 2 contadores. En la red de contadores proporcionado
por la plataforma se encuentran aproximadamente 170 contadores.
¿Cuál ha sido, en general, la reacción pública de
la implementación de estas pr ácticas?
En general, la reacción de la ciudadanía ha sido “buena”. Seria pronto
hablar de una calificación unánime, al encontrarse en plena inserción
al mercado paraguayo y en transición. Todavía nos encontramos en
un una zona de penumbra con el trabajo a partir de la tecnología y ni
que decir a través de las plataformas virtuales. Se puede afirmar que
existe el miedo y /o hasta la falta de aceptación por esta modalidad
que, ofrece amplias posibilidades y facilidades al mundo laboral y
empresarial. Más bien es una falta de información y de progreso lo
que nos ata a no querer evolucionar.
Regulación normativa
¿Han sido objeto de alguna reglamentación?
Desde la implementación de la intermediación de las plataformas
virtuales, no han existido grandes avances en cuestión de regulación
normativa. Existen algunas disposiciones dispersas relacionadas a la
materia que regulan la prestación de servicios a través de plataformas
tecnológicas.
En el año 2018, se dicto la Ley Nº 6.207 del 22 de octubre “Que
crea el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación
y establece su carta orgánica” en la cual se protege la prestación
de servicios a través de plataformas tecnológicas, en términos
generales. En su art. 4(5) dispone cuanto sigue: “Libre Adopción
Tecnológica. El Estado garantizará la libre adopción de tecnologías
por parte de los habitantes del territorio nacional, y los Organismos
y Entidades del Estado lo adoptarán a través de los lineamientos del
Plan Director de Tecnologías de la Información y Comunicación,
que permitan fomentar la eficiente prestación de servicios,
contenidos y aplicaciones que utilicen Tecnologías de la Información
y Comunicación, para garantizar la libertad de uso por parte de los
habitantes del territorio nacional, de manera que su adopción sea a su
vez armónica con el desarrollo sostenible.”
El Paraguay no cuenta con una regulación específica de la prestación
de servicios a través de plataformas tecnológicas, aplicaciones u otros
medios, por lo que éstas constituyen actividades lícitas amparadas
por la Ley Nº 6.207/18 citada más arriba y el artículo 45 de la
Constitución Nacional que sostiene que: “la falta de ley reglamentaria
no podrá ser invocada para negar o menoscabar derechos o garantías
consagrados por la misma”. Cabe destacar que hasta la fecha el Poder
Ejecutivo no ha reglamentado la mencionada ley.
En un intento por regular este tipo de actividades, más
específicamente a lo que se refiere al transporte de personas, una
agrupación política del órgano legislativo de la Municipalidad de
Asunción (vinculada con el gremio taxista) a fines del año 2018,
impulsó un proyecto de Ordenanza para dificultar la prestación de
servicios de empresas como “Uber” o “Muv”, aplicación paraguaya
similar a “Uber”, a raíz de denuncias en la Dirección de Tránsito
de la Municipalidad de Asunción por parte de la Asociación de
Profesionales Taxistas de Asunción y la Cooperativa de Taxistas
quienes solicitaron informe a la Junta Municipal y el Congreso, sobre
el funcionamiento y regulación de dichos servicios.
Siguiendo la línea del proyecto de la Ordenanza, la Municipalidad
manifestó lo siguiente: “estas empresas nunca presentaron un
pedido para prestar un servicio de transporte, por lo tanto, al
no ajustarse a lo que se tiene hasta ahora por Ordenanza, están
trabajando al margen de las disposiciones legales referidas al
transporte de pasajeros. El conductor de MUV emite una factura
que no corresponde al servicio brindado que es el de transporte.
En el concepto de la factura indica que es por intermediación en
uso de plataforma digital. Debería ser por servicio de transporte de
pasajeros”.
Dicho proyecto legal regulaba lo atinente a las obligaciones de los
conductores en su art 10, inc. e), en los siguientes términos: “cumplir
con las normas fiscales, de previsión social y laboral que rigen la
actividad”. Sin embargo, se debe inevitablemente traer a colación el
hecho de que actualmente no existe una ley, reglamento, resolución
o disposición legal que rija específicamente este tipo de actividades
dado que las mismas se vienen desarrollando hace unos dos años,
como máximo.
En relación a la legislación laboral vigente, el Código del Trabajo
paraguayo considera como trabajador a “toda persona física que
ejecuta una obra o presta a otros servicios materiales, intelectuales
o mixtos, en virtud de un contrato de trabajo”, de acuerdo a lo
establecido en su art. 21. En el mismo sentido, el art. 2 del Decreto
Ley Nº 1860/50 aprobado por Ley N° 375/56, modificado por el Art.
2° de la Ley N° 98/92, considera como sujetos del seguro social a “los
trabajadores asalariados que prestan servicios o ejecutan una obra
en virtud de un contrato de trabajo, verbal o escrito, cualquiera sea
su edad y el monto de la remuneración que perciban; los aprendices
y el personal de los Entes Descentralizados del Estado o Empresas
Mixtas”.
Los conductores de “MUV” cuentan con total independencia en
el desempeño de sus labores, emiten factura legal, no cuentan
con horario fijo, no usan uniformes, ni trabajan en relación de
330
dependencia, por lo que no se encuentran bajo el amparo del Código
del Trabajo ni pueden ser considerados como sujetos del seguro
social, de lo cual se puede inferir que es aplicable a este tipo de
prestadores lo dispuesto en los arts. 845 a 851 del Código Civil
Paraguayo con respecto a los contratos de servicios.
Así también, es oportuno mencionar que, en mayo del 2018, se ha
presentado un proyecto de Ordenanza que regula el funcionamiento
del servicio de entregas a domicilio (delivery) en la ciudad de
Asunción. Esta ordenanza tiene por objeto regular la prestación del
servicio privado de toda persona física o jurídica que brinde servicios
de traslado y entrega a domicilio de alimentos, mercaderías varias,
bienes en general, correspondencia, encomiendas, pagos de servicios,
tasas e impuestos, trámites bancarios y administrativos, efectuados
mediante motocicletas, motonetas, ciclomotores, cuatriciclos, moto
furgones o vehículos similares, comúnmente conocidos como delivery
dentro de Asunción. A la fecha no se ha oficializado dicho proyecto.
Recientemente, como consecuencia de los acontecimientos ocurridos
y protagonizados principalmente por el gremio de taxistas, llamados
“enjambre amarillo” que presentaron su oposición radical al sistema
propuesto por las plataformas, en julio del corriente año se presentó
un proyecto de ley. Éste pretende regular el servicio alternativo de
transporte y la utilización de plataformas de intermediación digital
para su contratación. Con esta propuesta se busca formalizar y
reglar los servicios prestados a través de la plataforma digital, para
que dichas condiciones se conviertan en públicas, de manera a que si
alguien incumple esto por alguna razón, existan sanciones.
A su vez, proponen la creación de un “Registro Único de
Contratación Digital de Transporte Alternativo de Personas” –
RECDTAP, que estaría a cargo del Viceministerio del Transporte y
la DINATR AN. El documento refiere a su vez que no existirá una
relación de dependencia laboral entre ambas partes. Dentro de lo
presentado se menciona también que la tarifa debe ser comunicada
al usuario antes de que este confirme la utilización del servicio.
Por otro lado, el servicio de transporte alternativo de personas no
estará sujeto a un itinerario fijo, ni paradas o zonas de explotación
definidas.
¿Ha habido planteos judiciales relacionados con
el fenómeno? ¿Cuáles han sido las pretensiones y
cuál la respuesta jurisdiccional?
Hasta la fecha en Paraguay no se ha planteado una demanda en el
fuero laboral ni en ningún otro fuero contra empresas propietarias
de plataformas digitales. Como se mencionó precedentemente,
la mayoría de la población considera que los que realizan alguna
actividad a través de aplicaciones son prestadores de servicios. Esto
y adicionándosele que no contamos con normas que reglamenten
esta clase de relaciones, han contribuido a que todavía no surjan
conflictos en los estrados judiciales además de tratarse de una
modalidad de trabajo muy recienten en el país.
En el caso particular de los servicios de intermediación prestados por
las aplicaciones de Uber y Muv la discusión acerca de la naturaleza
de la actividad esta camino a cerrarse teniendo en cuenta que,
de sancionarse el proyecto de ley mencionado líneas arriba, que
actualmente es objeto de estudio en el Congreso Nacional se
establecería expresamente que la relación no es considerada laboral
sino de prestación de servicios.
Sin embargo, la llegada de estas nuevas modalidades tecnológicas
de trabajo han generado muchos conflictos, ya que en estos últimos
meses se ha intensificado de manera considerable, especialmente
cuando hablamos de la disputa entre los taxistas, por un lado, y en los
conductores-usuarios de Uber y Muv por el otro.
El centro del conflicto naturalmente cae sobre la legitimidad de la
competencia que los conductores de Uber y Muv representan para
los taxistas. Estos últimos alegan que el servicio ofrecido por estas
aplicaciones es ilegal, pues no cumplen con una serie de requisitos
legales que los taxistas sí deben cumplir teniendo así una ventaja
injusta sobre los mismos.
Por su parte, los que están a favor del servicio ofrecido por estas
intermediarias se abogan en la Constitución Nacional, la cual
consagra el ejercicio libre de toda actividad que no está expresamente
prohibida.
La reacción del gremio de taxistas se ha caracterizado por ser muy
agresiva pues esta situación choca directamente contra el modelo
tradicional de negocio que se ha implementado desde siempre: cada
“parada” de taxi tiene el monopolio del servicio en la zona que le
corresponde como jurisdicción.
En las manifestaciones más recientes los taxistas no solo han cerrado
calles, sino que han llegado a agredir físicamente a las personas que
están en desacuerdo con su postura y hasta se ha registrado algunos
esporádicos actos de vandalismo. Ante estos abusos se han planteado
hasta medidas cautelares en contra del gremio taxista.
En fecha 12 de julio de 2019 el Defensor del Pueblo (Figura que
defiende los DD.HH. en Paraguay) como consecuencia de los
amedrentamientos de los taxistas, planteó un amparo constitucional
a favor de las plataformas de intermediación de transporte Muv
y Uber, en contra de la Asociación de Profesionales Taxistas de
Asunción (APTA).
El objetivo del planteamiento de dicha garantía constitucional fue
simplemente solicitar se asegure que los conductores de Muv y Uber
puedan trabajar libremente.
El Defensor del Pueblo alega en su escrito, por el cual plantea la
garantía, que por Ley 631/95 es responsable de la defensa de los
derechos humanos, la canalización de los reclamos populares y
protección de intereses comunitarios, con lo que puede ejercer la
acción. Alega que el gremio de taxistas ha levantado “verdaderas
banderas de odio y rechazo a trabajadores de Uber y MUV,
dando lugar a francas reacciones de prepotencia, intolerancia y
fanatismo” por lo cual se han dedicado a restringir el derecho al
trabajo de los mismos garantizado por la Constitución Nacional. En
consecuencia, solicita el defensor se admita al amparo colectivo, con
lo que cualquier tipo de presión que coarte la libertad de trabajo,
significaría un desacato que justificaría el inicio de un proceso penal
en contra de los mismos. Concretamente el defensor solicita como
medida cautelar, que el juez prohíba que se realice cualquier tipo
de presión que coarte el libre ejercicio del derecho al trabajo para
los conductores de Uber y Muv. A la fecha este amparo continua
pendiente de resolución.
Hoy la mayoría del enjambre amarillo está en desacuerdo con la
necesidad de reglamentar la implementación de las plataformas
digitales especialmente para el caso de las plataformas virtuales de
intermediación de transporte. Sin embargo, el camino a tomar ha sido
incierto y en principio la postura de algunas autoridades Municipales
(que tienen potestades legislativas sobre un distrito o cuidad) ha sido
de rechazar expresamente estas plataformas.
Así, tenemos el proyecto de ordenanza propuesto a finales de 2018
por la Junta Municipal de la cuidad de Asunción. Este proyecto
contemplaba amplias exigencias que desalentaría a muchos
conductores de trabajar a través de estas plataformas. Entre los
puntos llamativos del proyecto se contemplaba que los operadores
solo podrían cobrar con instrumentos electrónicos, es decir, no
podrán recibir dinero en efectivo. Comprendía también que los
titulares de los vehículos deberían contar con un permiso otorgado
por la Intendencia, el cual sería precario y revocable. Además,
establecería que solo el titular del rodado podrá ser prestador del
servicio. La antigüedad máxima de los vehículos solo podía ser de
cuatro años.
Luego de un largo y conflictivo debate los taxistas y conductores de
Muv y Uber de la cuidad de Asunción llegaron a un acuerdo para
reglamentar el uso las plataformas de intermediación mediante unos
borradores de ordenanza más razonable. Esto no paso de ser solo un
proyecto.
En el mes de julio del corriente año en el Municipio de Mariano
Roque Alonso, la implementación de Muv y Uber llego a ser
“prohibida”. Mediante Resolución 193/2019 de fecha 5 de julio de
2019 la Junta Municipal decidió prohibir la circulación del transporte
público ofrecido a través de las plataformas mencionadas, en el
marco de la Feria Internacional de Ganadería, Industria, Agricultura,
Comercio y Servicios, en el ruedo central de la Asociación Rural del
Paraguay - Exposición anual realizada en el país que convoca a un
gran número de ciudadanos-. Esta resolución duro muy poco pues
fue revocada por la misma junta solo tres días después por la ola de
críticas que recibió la junta luego de la prohibición, ya que la misma
fue dictada de manera inconstitucional.
Perspectiva del Derecho Sindical
La normativa laboral paraguaya contempla la posibilidad de creación
de sindicatos de trabajadores y de empleadores.
En cuanto a los sindicatos de trabajadores dependientes el Código
del Trabajo prevé, que los mismos se organicen por empresa, gremio o
industria, y en cuanto a los sindicatos de empleadores podrán ser de
331
industrias de una misma rama, de comerciantes o de servicios.
En relación a ello, los sindicatos de empresas están formados
por trabajadores de varias profesiones, oficios, ocupaciones o
especialidades que prestan servicios en el establecimiento o
institución, los gremiales son los constituidos por trabajadores de
una misma profesión, oficio o especialidad, los de industria es el
organizado por trabajadores que prestan servicios en varias empresas
de una misma rama industrial y finalmente el sindicato gremial
mayoritario podrá tener en el local un delegado elegido por sus
compañeros.
En Paraguay los sindicatos de trabajadores en su mayoría, no tienen la
injerencia ni fuerza necesaria para imponer y defender los derechos y
beneficios de los mismos. No es muy frecuente la conformación de los
sindicatos, ya que ante los ojos temerosos de los empleadores no son
bien vistos, no obstante existen varios sindicatos.
Esto nos conduce a una indicio sencillo, si en la generalidad los
sindicatos son de difícil formación más aún lo sería para aquellos
pocos trabajadores que operan a través de las plataformas virutales.
Como venimos desarrollando a lo largo de este informe, las
plataformas virtuales son meras intermediarias entre el usuario y el
que presta el servicio, por lo que no existe una relación laboral entre
las mismas.
Esto nos lleva a afirmar que efectivamente no existe sindicato
alguno que represente a los que realizan esta clase de tareas, por
el momento. Al ser considerados independientes, sería muy difícil
otorgarles legitimidad a la conformación de un sindicato.
Por el contrario, no fue así para el caso de Argentina, que en octubre
del 2018 nació la Asociación de Personal de Plataformas (APP) el
primer sindicato para trabajadores de aplicaciones digitales. Nació
a raíz de encontrarse en situaciones precarias y varios abusos a
condiciones laborales mínimas; las empresas evadían impuestos y
buscaban desligarse de las responsabilidades como empleadores.
Problemática jurídica que genera para el modelo
de las relaciones laborales
Las nuevas plataformas han generado una nueva modalidad de
prestación de servicios que puso en duda la verdadera naturaleza de
dicha actividad. En la realidad paraguaya estas tecnologías tiene poco
tiempo en el mercado no obstante, han despertado nuevos intereses
en el área empresarial, organizacional y laboral y al mismo tiempo
generado conflictos bastantes intensos en ese lapso, al presentarse
opositores a las mismas.
Alguno de los puntos de relevancia jurídica con relación a modalidad
de trabajo son el tipo de relación, el órgano regulador, si existen
impuestos a pagar, trámites para la habilitación de las empresas, etc.
Uno de los puntos de relevancia jurídica laboral, es el tipo de relación
que tendrían las partes, es decir entre los que realizan las tareas
y/o los servicios y las empresas, ya que las plataformas virtuales
son “intermediadoras”. Cabe señalar que de acuerdo al Código del
Trabajo paraguayo en su Art. 25 , se considerada como representante
del empleador y, en tal concepto, obligan a éste en sus relaciones con
los demás trabajadores a los intermediarios.
La duda, podríamos afirmar, comienza a despejarse con el proyecto
de ley y ordenanzas, que tienen como premisa que la relación entre
el usuario de estas plataformas y las empresas propietarias de las
aplicaciones no serán de naturaleza laboral.
Así, los institutos tradicionales del derecho laboral paraguayo, de
momento, no serán objeto de reformas importantes. Queda por ver
si con el transcurso del tiempo, se confirma que efectivamente estos
prestadores de servicios vía plataformas digitales de intermediación
se consideran como tal o si empezarán a plantearse demandas en el
fuero laboral.
Antes que adecuaciones al sistema jurídico es necesario, como
primera medida, la reglamentación de estas modalidades para la
realización de trabajos y servicios. También realizar una investigación
a nivel regional e internacional con relación a las leyes y su adaptación
a los sistemas, para tener conocimiento a que es lo más conveniente
para el país a nivel local. A partir de todo ello, se podría ir ajustando el
sistema jurídico para perfeccionar su implementación en beneficio de
toda la sociedad.
Paraguay está optando el camino de consideración de los trabajos
ofrecidos a través de plataformas digitales como prestación
de servicios en la práctica, pese a ello, mientras el mismo no
se encuentre aceptado, adaptado y reglado por el Estado, nos
encontraremos con confusiones frente l modelo tradicional de
relación laboral.
El trabajo bajo intermediación (¿o
dependencia?) de las plataformas
virtuales, impacto de las tecnologías de
la información
Informe Nacional de perú 2019
Introducción
Actualmente, a nivel global, existen nuevas modalidades de trabajo
o prestación de servicios que han venido desarrollándose de manera
paralela al desarrollo de la tecnología. No obstante, estas creaciones
o variaciones en la forma de prestar servicios, no van a la par del
desarrollo legislativo ni jurisprudencial, dejando desamparado al
prestador de servicios/trabajador.
Otro problema que traen consigo es la imposibilidad de identificación
de qué rama del derecho deberá regular y/o proteger estas nuevas
relaciones. Cabe señalar que, en nuestro país, han surgido nuevas
modalidades de trabajo mediante el uso de las nuevas tecnologías,
que el derecho laboral no identifica dentro de su ámbito de
protección o se resiste a incluirlo por no tener las características de
un modelo de trabajo tradicional – el trabajador cumple un horario
de trabajo, ejerce sus funciones en la sede de la empresa y tiene un
jefe que controla sus funciones y lo supervisa constantemente de
manera presencial-.
Estas nuevas formas de prestación de servicios – trabajadores
invisibles – para efectos del presente trabajo las identificamos como
“trabajo a través de plataformas virtuales”, dentro de las cuáles,
estarían las empresas Uber, Taxi Beat, Glovo, Rappi, entre otras.
Actualmente, en nuestro país estas empresas se han expandido
rápidamente, siendo la preferencia de los consumidores para
transportarse o solicitar alimentos.
En el Perú aún no existe normativa que regule estos servicios, así
como no hay ninguna sentencia que determine si los trabajadores de
dichas empresas se encuentran amparados por la normativa laboral y
si les corresponden los derechos que engloban a esta materia.
En ese sentido, debido a lo anterior surge el debate si los trabajadores
de estas empresas se encuentran en una relación laboral o civil.
Existen ciertas características de estas plataformas que nos
permitirían concluir que si nos encontramos ante una relación laboral
y otras que no.
Por ese motivo, en las siguientes líneas abordaremos la problemática
de estas plataformas, los indicios de laboralidad que existen en la
actualidad, para luego centrarnos en la normativa peruana y las
características principales de estas plataformas tecnológicas, desde
condiciones de trabajo, contraprestación, incentivos, entre otros.
1.Estado situacional: problemática de las
plataformas
Somos testigos del gran impacto de la tecnología en las relaciones
laborales, no solamente a través del ocultamiento o recorte de la
figura del empleador mediante la tercerización o intermediación
de servicios, sino por la transformación de las figuras clásicas que
prestan servicios a través de plataformas virtuales que ponen en
contacto directo a la oferta y la demanda (prestadores/trabajadores y
clientes/consumidores finales).
En efecto, la presencia y uso de los servicios contratados a través de
las plataformas digitales, para el reparto de comida, taxis, alquileres
de departamentos, limpieza, entre otros, se ha incrementado a
nivel global durante los últimos años. Estas prestaciones niegan
la existencia de la condición de empleador y los prestadores/
trabajadores se definen como intermediarios entre los proveedores
de servicios y sus clientes (consumidores finales). En estricto,
los mercados y relaciones como las uber economy o crowdwork,
consisten en tomar una prestación de un servicio, tradicionalmente
realizada por un trabajador, y descentralizarla hacia un gran número
de personas en forma de convocatoria.
En el caso de algunos países, ante el desarrollo acelerado de esta
nueva actividad económica, se ha logrado recabar data para entender
el fenómeno causado por uber economy o crowdwork. Por ejemplo,
en Estados Unidos, se estima que los trabajadores que proporcionan
servicios a través de intermediarios en línea supusieron el 0.5 por
cien de todos los trabajadores en el 2015. En el caso de la Unión
332
Europea, se estima que había a finales del 2015, 65,000 conductores
Uber activos y unos 100,000 trabajadores activos en toda la
economía colaborativa en la Unión Europea, lo cual supone un 0.05
por ciento del total de trabajadores.
En otros países, el fenómeno de las plataformas está todavía en sus
inicios y los datos disponibles sobre su relevancia en términos de
empleo aún son escasos. En el Perú no tenemos datos oficiales del
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), el Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, o de entidades/empresas del
sector privado de base de datos, razón por la cual resulta difícil
conocer la extensión de estas nuevas formas de empleo, y en general.
Por otro lado, en el país han surgido plataformas 100% peruanas
como Chazki o Urbaner, añadió, que se alistan a ser los futuros
Glovo, Rappi, Uber o Cabify pues aprovechan la experiencia y
eficiencia generadas por la tecnología.
Tal y como se mencionó anteriormente, si bien el trabajo realizado
a través de plataformas digitales ha ido aumentando de manera
exponencial, lo cual hace pensar en una posible automatización y
destrucción del empleo, no existe un asidero jurídico que regule
y proteja a estos prestadores o trabajadores, existiendo una gran
preocupación en torno a la calidad del empleo y la protección social.
El empleo a través de plataformas parece quedar en una tierra de
nadie entre el empleo por cuenta propia y el empleo por cuenta ajena.
En algunos países como España, se encuentran regulados bajo la
figura de trabajadores autónomos. En el caso de uber, esta plataforma
digital (app) que tuvo éxito a nivel global, en el Perú se desconoce la
naturaleza jurídica de este tipo de prestación de servicios: ¿civil o
laboral?
En el informe inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del
trabajo elaborado por la Organización Internacional de Trabajo (en
adelante, OIT) en el año 2017, se menciona lo siguiente:
“Los cambios tecnológicos y la digitalización están creando nuevas
formas de trabajo invisible, como el «trabajo virtual» o el «trabajo
digital». En estas nociones se incluyen actividades de la economía de
ocupaciones transitorias o de colaboración abierta (crowdsourcing),
entre ellas, las microtareas, actividades de asistencia virtual, o
una amplia gama de tareas que sustentan las actividades de las
redes socia/es. Un malentendido frecuente es creer que las nuevas
tecnologías y los algoritmos son los que procesan la información
que se recoge mediante esas tecnologías de la información y
comunicación. En realidad, son /os «trabajadores invisibles» (la
mano de obra que hay detrás de la tecnología) quienes hacen la mayor
parte de ese trabajo. Estos trabajadores son «invisibles» en el sentido
de que su trabajo no tiene una ubicación propia y no suelen tener una
relación de empleo reconocida. No queda claro qué fracción de la
fuerza de trabajo mundial acabará representando el trabajo virtual,
y seguimos sin saber si estas formas de trabajo acabarán entrando
en la esfera de la relación laboral, si se convertirán en nuevos tipos
de trabajo informal o si no podrán encajar en los marcos normativos
existentes.”
Por lo tanto, dada la exigencia que nos plantea el mundo globalizado,
el ordenamiento jurídico laboral no puede despreocuparse ante
semejante problemática; debiendo implementar y aprobar ciertas
garantías mínimas de carácter socio laboral a esta clases de
trabajadores que se encuentran dentro de esta zona gris; y así,
contrarrestar los aspectos negativos que se pueden generar creando
más desigualdades entre miembros que pertenecen a una misma
categoría socio laboral. No puede dudarse que, el reconocimiento
de esta nueva clase de trabajadores autónomos económicamente
dependientes, marcará un evento histórico para nuestro
Ordenamiento Jurídico, siendo hoy en día la tutela laboral de los
derechos fundamentales del trabajador una asignatura pendiente en
tiempos de reforma que debe y tiene que ser atendida.
2.Relación de trabajo: laboralidad, flexibilidad e
indicios
En una clásica relación laboral existen dos partes o sujetos que
realizan prestaciones recíprocas: el trabajador, quien presta un
servicio, y el empleador, quien, a cambio del servicio prestado, otorga
una remuneración. No obstante, esta figura legal se distancia de la
establecida por el derecho civil, en base a un elemento adicional, la
subordinación del trabajador frente al empleador.
El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución
peruana, señala que el contrato de trabajo presupone una relación
laboral permanente entre el empleador y el trabajador; en virtud de la
cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera
diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.
(Expediente N.º 1944-2002-AA/TC- Lambayeque).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia en diversos
pronunciamientos ha señalado que el contrato de trabajo es un
acuerdo de voluntades encaminadas a que el empleador se beneficie
de una labor ajena que previamente ha sido establecida como
consonante a sus intereses por el que remunera y, de parte del
trabajador, ejecutar subordinada y lealmente el encargo convenido.
(Casación N.º 1739 -2003 – Puno). Asimismo, identifica los
elementos que configuran el contrato de trabajo: la remuneración, la
prestación personal y la subordinación. (Casación N.º 1507 – 2004-
Lima).
Alonso Olea dice que: “… es el que liga al trabajador que
voluntariamente presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y
dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o
jurídica denominada empleador o empresario”.
Por otro lado, la doctrina define al contrato de trabajo como el
acuerdo de voluntades que se regirá por características especiales o
rasgos típicos de participación consensual, es decir, se origina por
el consentimiento de las partes, siendo exigida alguna formalidad
para casos excepcionales; onerosidad, toda vez que implica una
transmisión patrimonial; sinalagmático, es decir, de prestaciones
recíprocas; de tracto sucesivo, pues se desarrolla día a día y con
vocación hacia la indefinición; personal, no es susceptible de
delegación; y, es subordinado, pues el trabajador está sometido a las
órdenes de empleador y a su régimen disciplinario.
Por su parte, la legislación peruana en el artículo 4º de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto
Supremo N.º 003-91-TR, establece como definición de una relación
laboral: “toda prestación personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado. (…)”
En efecto, existen 3 elementos característicos: i) prestación de
servicios - intelectual o material-, ii) contraprestación y iii) y
subordinación, siendo este último el elemento más importante de la
relación laboral.
Respecto a la prestación personal del servicio, es un elemento básico,
aunque no exclusivo, ya que, también existe en otros contratos como
el de locación de servicios del derecho civil. Cabe señalar que el
contrato de trabajo el servicio tiene que ser personal, no permitiendo
la delegación de servicios.
La remuneración como medio de subsistencia del trabajador y de su
familia, no pudiendo existir una relación laboral gratuita. En efecto,
el artículo 6º del Decreto Supremo 003-97-TR señala “constituye
remuneración para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean
la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre
disposición.”
Y, por último, la subordinación o dependencia es el elemento más
importante y característico del contrato de trabajo, el cual implica
que el trabajador está bajo las órdenes del empleador para la
prestación del servicio. En la legislación peruana, la subordinación
se encuentra amparada en el artículo 9º de la Ley de productividad
y competitividad laboral: “Por la subordinación, el trabajador presta
sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades
para normar las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los
límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de
las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado
para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo,
así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro
de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del
centro de trabajo.”
Este elemento encuentra su manifestación en las facultades o poder
del empleador: dirección, fiscalización y sancionador. El poder de
dirección señala que el empleador tendrá la facultad dirigir la forma
en como el trabajador debe desarrollar su trabajo, no obstante, no
es una facultad ilimitada. En el caso del poder de fiscalización, el
empleador tendrá la facultad de vigilar el cumplimiento del trabajo
asignado al trabajador. Y, en consecuencia, el poder sancionador,
le permite al empleador aplicar sanciones al trabajador ante el
incumplimiento, pudiendo amonestar, suspender o despedir al
trabajador tomando en cuenta criterios tales como la inmediatez,
proporcionalidad, razonabilidad, buena fe y la prohibición de la doble
333
sanción.
Si bien este elemento es el más importante, existen ciertas
relaciones jurídicas que impiden una correcta identificación del
elemento caracterizador de la relación laboral. Los maestros
Ermida y Hernández detallan algunas figuras que apuntan a
ocultar la subordinación, sea dando la apariencia de independencia,
sea tratando de relacionar la dependencia inocultable con otro
empleador, tales como la educación y formación profesional, la
reducción del tiempo de trabajo, así como las nuevas formas de
organización del trabajo. En efecto, la subordinación es un elemento
que puede llegar a ser difícil de demostrar su existencia. No obstante,
ello podrá resolverse al hallar la dependencia económica en conjunto
con otros elementos que puedan ser indicios de una relación laboral.
3.Prestación de servicios a través de plataformas
digitales
Tal y como hemos mencionado, en los últimos años estamos viviendo
el desarrollo de una ola expansiva de la tecnología en diferentes
ámbitos de la economía lo cual está transformando las ocupaciones,
labores, actividades y costumbres del día a día prestadas por
individuos sin derechos y atendiendo a las excentricidades del
libre mercado en igualdad de condiciones. En el caso del trabajo,
se están desdibujando las figuras tradicionales reguladas por la
legislación vigente y por ende, estas nuevas relaciones, han quedado
desprotegidas por el derecho del trabajo.
Como resultado, el lugar de trabajo se fragmenta, se fisura.
Los vehículos de esta fragmentación de las ocupaciones son las
plataformas digitales (muchas de las cuales están basadas en
diferentes usos de inteligencia artificial), las cuales permiten
externalizar o tercerizar en sentido estricto, algunas labores, que
encuentran un oferente a través de plataformas especializadas.
Cabe señalar que las plataformas digitales son de distintos tipos.
Tenemos las plataformas que ofrecen bienes, tales como airbnb, y
aquellas que ofrecen servicios propiamente dichos. Respecto a estas
últimas, existe las plataformas de crowdwork que son aquellas que
se encargan del desarrollo de microtareas, pero también existen las
que proporcionan trabajo bajo demanda a través de aplicaciones, las
cuales se encargan de garantizar ciertos estándares mínimos aparte
de emparejar oferentes y demandantes- por ejemplo, el reparto de
mercancías o el transporte de viajeros-, tales como uber, beat, entre
otras.
Las actividades económicas o negocios en los cuales se presentan
estas plataformas de servicios, en su mayoría, son los siguientes:
Uber, Beat, satelital (transporte de pasajeros), Glovo, Uber eats,
y Rappi (reparto de comida, servicio de courier), FlyCleaners
(lavandería), Sharing academy (profesores particulares), entre otros
casos, algunos de los cuales se encuentran en nuestro país. Cuando
un cliente recurre a estas plataformas lo hace en busca de recibir un
servicio específico. Cabe señalar que la plataforma puede fiscalizar
al prestador o trabajador a través del cliente, por lo que se pide al
finalizar el servicio que se califique al proveedor, pudiendo en muchos
casos dejar de asignar servicios a quienes obtengan una puntuación
baja.
¿Pero ello es una relación laboral? Desde Rappi indican que no,
que la plataforma es una intermediaria y que los repartidores son
emprendedores independientes. Desde Glovo, afirman que los
‘Glovers’ son proveedores dentro de este sistema colaborativo.
Ello supone analizar si existen rasgos de laboralidad en estos modelos
de negocios, recurriendo por ejemplo a la ajenidad, dependencia
económica, inserción en organización empresarial, entre otros.
Estos elementos son denominados por la doctrina como rasgos
sintomáticos de la relación laboral. No obstante, al existir un posible
encubrimiento de la subordinación por no basarse en una figura
tradicional, esta nueva actividad de las plataformas de servicios
exigirá una mayor sofisticación al momento de realizar el análisis de
laboralidad.
Un claro ejemplo es el pronunciamiento en primera instancia
recaído en el caso Uber, confirmado por la Corte de Apelaciones
en noviembre de 2017, utiliza indicios nuevos de laboralidad para
concluir que los conductores de Uber del Reino Unido poseen un
vínculo laboral con la plataforma de servicios, tales como el hecho
que los choferes conducen debajo una marca ajena y que además
Uber publicita a su marca, no a los conductores o prestadores de
servicios. Por otro lado, la plataforma controla información clave
para el desarrollo del negocio. Asimismo, Uber puede modificar
unilateralmente los términos del contrato. Por otro lado, en España,
respecto a Glovo, la sentencia del Juzgado N.º 33 de Madrid de 11
de febrero de 2019, sostiene la existencia de una relación laboral
entre el repartidor y la plataforma Glovo siendo que el repartidor es
evaluado mediante medios tecnológicos por Glovo, pues necesita de
la plataforma para trabajar (plataforma como medio de producción),
el hecho que el “rider” tiene nulas posibilidades de crecimiento como
empresario.
Es evidente que este nuevo modelo de negocio que efectúan las
plataformas de servicios cuestiona los paradigmas clásicos del
derecho del trabajo, lo cual podría implicar que se excluya de su
ámbito de aplicación y protección. Resulta necesario que se evalúe su
pertinencia de que estos trabajadores/prestadores que operan bajo
demanda en distintas plataformas de servicios tengan una regulación
propia ante la aparición de nuevas formas de prestación de servicios,
evaluándose si es una relación laboral, o civil, o incluso, un hibrido
entre ambas.
4.Principio de primacía de la realidad
El principio de primacía de la realidad consiste en la preferencia que
se le da a lo acontecido a los hechos –terreno de lo factico – frente a
lo formal o a lo que surge de acuerdos o documentos suscritos entre
las partes. Ello se debe a lo establecido en el principio protector
consagrado en el artículo 23° de la Constitución Política del Perú.
Cabe señalar que el principio de primacía de realidad es una de las
herramientas más relevantes del derecho del trabajo que no solo tiene
un arraigo jurisprudencial sino también cuenta con un arraigo en el
ordenamiento legal, toda vez que así lo establece el numeral 2 del
artículo 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo.
Neves Mujica señala que “Ante cualquier situación en que se
produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre
y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello.”
Por otro lado, el Pleno Jurisdiccional laboral de Tarapoto del año
2000, ha acordado que “si el juez constata la existencia de una
relación laboral a pesar de la celebración de un contrato civil o
mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía
de la realidad y la irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual
que preconiza el código civil, para reconocer los derechos laborales
que corresponden”.
Nuestra legislación también avala este principio. En efecto, el artículo
1 del título de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, ha consagrado
explícitamente este principio, con la denominación del principio de
veracidad, según el cual el proceso laboral no se conforma con la
verdad aparente, formal, la que fluye únicamente de los documentos,
si no que busca la verdad absoluta, la realidad de los hechos. Para
Omar Toledo “El principio de veracidad no es sino el correlato del
principio de primacía de la realidad ”.
La aplicación del principio de primacía de la realidad para
desenmascarar una relación civil, pero antes debemos de entender
que son las manifestaciones de la relación laboral y rasgos
sintomáticos. En efecto, el Tribunal constitucional también se
ha manifestado, así en la sentencia recaída en el expediente N.º
02069-2009-PA/TC, de fecha 25 del mes de marzo de 2010,
en el fundamento cuatro, el tribunal constitucional señala que
para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes
encubierta mediante un contrato civil, para lo cual debe evaluarse si
en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente,
alguno de los siguientes manifestaciones de laboralidad, que a
continuación se detalla “a) control sobre la prestación desarrollada
o la forma en que esta se ejecuta; b) integración de la demandante
en la estructura organizacional de la sociedad; c) la prestación fue
ejecutada dentro de un horario determinado” .
Respecto al segundo, son rastros o indicios propios de la relación
laboral. Siguiendo Toyama Miyagusuku, “De acuerdo a lo indicado
por la doctrina y jurisprudencia, son la exclusividad en la prestación
de servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la
continuidad, la ausencia de aportación de materiales, la asunción de
gastos por el usuario del servicio, etc”.
Los rasgos sintomáticos no bastan para demostrar la existencia
de una relación laboral, no obstante, son indicios que, sumados a
los elementos del contrato de trabajo, pueden dar cuenta de una
laboralización de una relación, tales como permanencia, periodicidad
de los pagos y exclusividad. Otros rasgos sintomáticos que ayudan
a determinar la existencia de una relación laboral son la prestación
334
de servicios en el centro de trabajo, en algún lugar encomendado por
el empleador de manera permanente; jornada y horario de trabajo,
cuando la prestación de servicios está supeditado al cumplimiento
de un horario de entrada y de salida; exclusividad de servicios a un
sólo empleador; otorgamiento de herramientas, equipos, material de
trabajo; capacitaciones, inducciones, para que la prestación personal
se lleve a cabo.
La ausencia de estos elementos o rasgos sintomáticos, no elimina
la posibilidad de que sea considerada como un contrato de trabajo,
únicamente convierte en atípica la relación de trabajo. No obstante,
la existencia de relaciones laborales atípicas, hacen complicado el
reconocimiento de una relación laboral.
Toyama señala, que la crisis económica y necesidad de reducir costos
laborales, la flexibilidad y desregulación legal, la falta de adecuación
de los agentes laborales a los nuevos cambios sociales y económicos,
el fenómeno de individualización de las relaciones laborales, la
promoción del propio Estado de figuras no laborales – formación
laboral juvenil, tercerización y “creación de contratos de cuarta-
quinta” -, así como una deficiente fiscalización estatal, crearon el
marco necesario para que se utilicen contratos civiles que ocultaban
una auténtica relación laboral. Ante ello, nace un proceso de
deslaboralización que es conocido por la doctrina reconocida como
“la huida del Derecho de Trabajo”, emergiendo de esta manera el
principio de primacía de la realidad, para salvaguardar el derecho de
los trabajadores. Este es el principio que utilizan los magistrados para
analizar la presente controversia; en tanto principio, se requiere de un
análisis casuístico para determinar si estamos antes un contrato de
trabajo o no.
5.R asgos de laboralidad en el trabajo en
plataformas virtuales
La Recomendación 198° de la Organización Internacional de Trabajo
(en adelante, OIT) establece una serie de indicios para identificar y
determinar si nos encontramos ante una relación de trabajo. Dentro
de estos indicios, tenemos los siguientes:
• El mismo implica la integración del trabajador en la organización
de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio
de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el
trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado
o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta
duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del
trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y
maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y
• El hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador;
de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente
de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como
alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen
derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que
la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el
trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos
financieros para el trabajador.
Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano, en su sentencia N.º
03917 – 2012 – PA/TC determinó las siguientes características a
efectos de determinar si nos encontramos ante una relación laboral,
es decir, los siguientes rasgos de laboralidad:
a. Control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta.
b. Integración de la demandante en la estructura organizacional de la
emplazada.
c. Prestación ejecutada dentro de un horario determinado.
d. Prestación de cierta duración y continuidad.
e. Suministro de herramientas y materiales a la demandante para la
prestación del servicio.
f. Pago de remuneración a la demandante.
g. Reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones
anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de
pensiones de salud.
Cabe señalar que Adrián Todolí, tomando como referencia y
a propósito de la sentencia que declaró la laboralidad de los
conductores de Uber en UK (Case Nos 2202551/2015 – Mr Y
Aslam, Mr J Farrar & Others VS. Uber B.V, Uber London Ltd. &
Uber Britannia Ltd), precisa que existen dos diferentes tipos de
indicios para declarar la laboralidad de una prestación de servicios:
i) Indicios clásicos e ii) Indicios nuevos. Los nuevos indicios de
laboralidad serían consecuencia de las nuevas formas de actuar del
mercado (prestación de servicios a través de plataformas virtuales)
.Así, el mencionado catedrático, separó los referidos indicios en
base a lo señalado en la expuesta sentencia conforme describimos a
continuación :
Indicios clásicos
“•Uber dicta instrucciones: El tribunal considera que a pesar de
que el conductor puede elegir cuándo trabajar y cuándo no, eso no
excluye la laboralidad dado que cuándo está trabajando debe aceptar
los viajes –o se arriesga a ser “desactivado”-. Además, el conductor
desconoce la información esencial, como por ejemplo dónde quiere ir
el pasajero, por lo que no se puede decir que el conductor realmente
puede elegir qué viajes aceptar y cuáles no dado que le falta la
información esencial para tomar realmente la decisión.
• Uber entrevista y selecciona a los conductores.
• Uber establece la ruta a seguir por el conductor (por defecto). Y fija
el precio a pagar.
• Uber impone condiciones a los conductores (ej. Coche de menos de
10 años)
• Uber recibe las quejas de los conductores e impone soluciones que
el conductor debe aceptar. Ej. Si un cliente cree que el conductor
ha realizado una ruta más larga de la debida puede quejarse a Uber
y Uber puede descontar parte de la retribución del conductor para
devolvérsela al cliente.” (el resaltado es nuestro).
Indicios Nuevos
“•Uno de los más interesantes es que la sentencia establece como
indicio de laboralidad que los conductores conducen bajo una marca
ajena. Pero además la sentencia señala que Uber no hace publicidad
en beneficio de ningún conductor en particular, sino que Uber hace
publicidad de su marca. Por tanto, difícilmente se puede hablar
de “coordinación” entre empresas cuando se habla de Uber y los
conductores.
• En segundo lugar, la Sentencia califica de “ridícula” la idea de que en
Londres existan 30.000 pequeños empresarios unidos por una única
plataforma. Es poco razonable que existan empresas cuya fuerza
de trabajo sea totalmente compuesta por trabajadores autónomos.
Es de sentido común entender que si efectivamente esos 30.000
trabajadores fueran realmente autónomos la empresa sería imposible
de manejar.
• En tercer lugar, también es muy interesante que la sentencia
considere indicio de laboralidad la imposibilidad que tienen estos
autónomos de crecimiento. Si efectivamente fueran pequeños
empresarios lo lógico sería que existieran unas mínimas –aunque
fueran potenciales- posibilidades de crecimiento en el negocio. Y
como dice la sentencia las únicas posibilidades de crecimiento de los
conductores es que trabajen más horas. Es decir, estos trabajadores
realmente solo aportan mano de obra, por lo que no pueden
considerarse empresarios.
• La plataforma controla la información clave para el desarrollo del
negocio
• Uber se reserva el poder de modificar unilateralmente los términos
del contrato.” (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, coincidimos con el referido autor que existen
evidentes rasgos de laboralidad clásicos en la prestación de servicios
de estos trabajadores de plataformas digitales. Asimismo, es
necesario la evaluación de nuevos rasgos que evidencian no una
autonomía integral y sujeta finalmente a subordinación. Los nuevos
indicios nos permiten realizar una evaluación más integral de estos
casos y poder identificar si efectivamente como hemos precisado
anteriormente, existe una autonomía total.
Definitivamente, estos rasgos de laboralidad constituyen
características de un modelo tradicional del trabajo. Sin embargo,
en la legislación peruana también se consideran trabajadores a los
no sujetos a fiscalización inmediata, que son trabajadores que por la
naturaleza de sus funciones no tienen un horario de trabajo, ni deben
ejercer necesariamente sus funciones en la sede de la empresa. No se
les fiscaliza por el tiempo trabajado, sino por los resultados obtenidos
del desempeño de su trabajo. Por ese motivo, tampoco tienen
derecho al pago de horas extras.
En el Perú no es necesario que cumplas un horario de trabajo, ni
tengas que cumplir tus funciones en la sede de la empresa para
que seas considerado trabajador. Teniendo en cuenta lo anterior,
pasaremos a identificar las características principales y generales
335
de los prestadores de servicios de estas plataformas para luego
identificar algunos rasgos de laboralidad.
Nos centraremos en las características de la empresa Uber que se
encuentra en el Perú cuya recopilación de información es brindada
directamente por los mismos conductores de esta aplicación. Así las
cosas, tenemos que en dicha empresa no obligan a los trabajadores
a realizar una cantidad determinada de carreras al día, ni tienen un
horario de trabajo. No obstante, de manera indirecta incentivan a los
conductores a realizar el servicio de transporte con el aumento de
comisión en determinadas horas.
Asimismo, Uber gana 25% de cada viaje realizado por los
conductores. Este mismo porcentaje se advierte en la empresa Beat.
Existe un sistema de calificación a los conductores por parte de los
usuarios o clientes. Beat por ejemplo le advierte al conductor que
mantenga su calificación, ya que eso podría perjudicar sus carreras.
Por su parte, la baja calificación en Uber hacer que disminuya la
categoría del conductor frente a los usuarios, lo que puede perjudicar
su reputación y también podría implicar que el cliente al advertir
dicha calificación cancele el servicio. Si la calificación es alta, en
el caso de Uber, tiene como consecuencia que se mejoren las
promociones para el conductor. En Beat se advierte lo mismo.
Por otro lado, la empresa Uber a veces realiza una serie de incentivos
y/o comisiones para que los conductores realicen muchas más
carreras. Por ejemplo, en julio se informó que a partir de la carrera 50
dentro de un período de tiempo establecido por Uber se empezaría a
cobrar solo 1% de comisión.
Al momento de entrar a Uber, los conductores presentaron
antecedentes policiales y judiciales, brevete. En caso de extranjeros
carnet de extranjería. También realizan exámenes psicológicos y
psicotécnicos. Luego de las evaluaciones, Uber te contesta si has
aprobado en 02 o más días y si puedes iniciar el servicio.
Por otro lado, en el caso específico de Beat, otro aplicativo bastante
conocido que ofrece el servicio de transporte de pasajeros, adicional
a las características mencionadas para el caso de Uber, cuenta con un
Manual que establece como el conductor debe comportarse durante
la prestación del servicio, es decir, regula la forma de cómo se presta
el servicio. Por otro lado, existe un fiscalizador o supervisor que suele
tomar recorridos aleatorios con los conductores de este aplicativo
en aras de fiscalizar la prestación del servicio: 1) Servicio prestado
de acuerdo al manual y buenas costumbres; 2) limpieza y orden del
vehículo; 3) representación de la marca Beat; 4) cobro de acuerdo a
las especificaciones del aplicativo; entre otros.
En caso un conductor no cumpla con estas disposiciones, su cuenta
será desactivada, evidenciándose totalmente la subordinación y
en estricto, el poder de dirección, (reglamentación, fiscalización y
sancionador) del empleador. Recordemos que Beat se encuentra
encargada de supervisar la prestación del servicio, toda vez que los
pasajeros son, en realidad, sus clientes, y los conductores representan
la marca “Beat” ante los ojos de terceros, siendo bastante improbable
desconocer la laboralidad de esta prestación de servicios.
Conforme a lo expuesto, podemos advertir algunos rasgos de
laboralidad como la prestación de servicios y la entrega de una
Sobre el particular, coincidimos que este tipo de prestación de
remuneración, remuneración que está sujeta a la cantidad de carreras
servicios deben ser reguladas con la finalidad de garantizar los
que pudiera hacer el conductor, como una especie de remuneración
derechos laborales de estos prestadores de servicios (seguridad y
variable. Asimismo, se incentiva a la prestación de servicios a través
salud en el trabajo, seguridad social, entre otros). Asimismo, se debe
de mayores comisiones y la calificación de un cliente puede influir en
también establecer responsabilidad frente a los usuarios y garantizar
las ventajas o no del conductor. En el caso, de calificación negativa, la
su seguridad.
reputación negativa del conductor puede influir en sus comisiones, lo
cual se podría advertir como una especie de sanción.
Por otro lado, advertimos subordinación y control a través de 7.Conclusiones y recomendaciones
la fiscalización por GPS que se realizan de estas empresas, la Del análisis realizado a esta nueva forma de prestación de servicios,
promoción e incentivación a prestar servicios. En nuestra opinión, hemos podido observar la existencia de los elementos constitutivos
son como trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata y con una de un contrato de trabajo, tales como prestación personal de
remuneración variable. servicios, contraprestación o remuneración, y subordinación, siendo
este último el más importante para identificar una relación laboral.
No obstante, también hemos constatado que se trataría de una
6. Legislación peruana
relación laboral atípica, no sólo porque los indicios de una relación
Por otro lado, dada esta coyuntura y ante evidencias de rasgos laboral tradicional no son del todo aplicables a la misma, sino porque
de laboralidad por parte de los prestadores de servicios a través la naturaleza de este tipo de prestación de servicios se derivan de una
de plataformas digitales, en el presente año en el Perú se han relación independiente, creando un híbrido ante la desnaturalización.
presentados dos proyectos de ley que intentan regular los derechos
Es necesario retomar la idea de que la prestación de servicios a través
laborales que les corresponden a los trabajadores de estas
de plataformas digitales se aleja totalmente de la idea tradicional
plataformas virtuales. Así, tenemos las siguientes características de
de empresa y trabajadores, debido al impulso de la digitalización
estos dos proyectos:

336
en la economía mundial. Estos cambios nos dibujan una nueva 8.Bibliografía
realidad, un nuevo paradigma, con sus ventajas e inconvenientes, 1.ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ÁLVAREZ, Oscar. 2002.
lleno de incertidumbres sobre el futuro y la protección de estos “Crítica de la subordinación”. En Ius Et Veritas N° 25, Lima.
pseudo-trabajadores, olvidando el sistema impuesto del fordismo y 2.MALO, Miguel ángel. Plataformas digitales transforman el lugar de trabajo.
taylorismo relacionado con la estructura laboral. En: Diario Gestión. Revisado el 15 de julio de 2019. En: https://gestion.pe/
tecnologia/plataformas-digitales-transforman-lugar-219406
Luego de identificarla como una relación laboral atípica, es
importante pasar a determinar el rango de protección que abarcará 3.NEVES MUJICA, Javier. 2012. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo
editorial de la Pontificia Católica del Perú: Lima.
este reconocimiento como relación del derecho laboral. Es necesario
tener presente que, a diferencia de otros tipos de actividades 4.OLEA, Manuel Alonso, y CASAS Baamonde, María Emilia. Derecho del
económicas, en las amparadas por las plataformas digitales, quién trabajo. 21° Ed. Re. Madrid, Civitas, 2003.
solventa o paga directamente la remuneración al trabajador es el 5.ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TR ABAJO. 2017. Informe
cliente final y no el empleador, siendo que en muchas ocasiones, es Inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. Primera Edición.
Fecha de consulta: 09 de julio de 2019. URL:www.ilo.org/wcmsp5/groups/
el trabajador quien deberá reembolsar al empleador el porcentaje
public/---dgreports/-- cabinet/documents/publication/wcms_591504.pdf
correspondiente según el acuerdo entre partes. Asimismo, el
pseudo-trabajador no se encuentra sujeto a un horario de trabajo 6.TODOLÍ, Adrián. 2015. El Impacto de la “Uber Economy” en las relaciones
laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo.
determinado, existen grande lapsos de inactividad que pueden ser Fecha de Consulta: 10 de julio del 2019. URL: https://adriantodoli.
determinados a decisión del pseudo-trabajador, pudiendo decidir com/2015/12/22/el-impacto-de-la-uber-economy-en-las-relaciones-laborales-
este si atiende o no una orden de servicio. Y por último, que es el los-efectos-de-las-plataformas-virtuales-en-el-contrato-de-trabajo-2/
pseudo-trabajador quien proporciona las herramientas, equipos e 7.TOLEDO TORIBIO, Omar. 2012. Principios y competencia en la Nueva Ley
implementos de trabajo. Procesal de Trabajo. Ley 29497. Editorial Grijley: Lima.
Ante ello, debido a la naturaleza del servicio –actividad económica- 8.TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. 2005. Instituciones del Derecho Laboral.
que hemos descrito, creemos que la opción más pertinente es la Editorial Gaceta Jurídica: Lima.
creación de un régimen especial laboral que establezca un piso
mínimo de protección para estos pseudo- trabajadores. Una
opción es, por ejemplo, asimilarla al régimen especial agrario, con
una remuneración diaria que contenga los beneficios sociales,
coberturar el pago del seguro social tanto prestaciones de salud y
previsional. Otra opción sería asemejarla al régimen especial laboral
de construcción civil, en la cual se podrá liquidar semanalmente la
remuneración y beneficios sociales de los trabajadores, exigiendo
la contratación del seguro complementario de trabajo de riesgo
(SCTR) para trabajos considerados como de alto riesgo, por ejemplo,
el transporte de bienes y pasajeros. No obstante, como se puede
advertir, ello encarecería la prestación del servicio de manera directa
dado que son los clientes quienes otorgan la remuneración al pseudo-
trabajador, y no el empleador, lo cual haría poco atractivo el uso de
estos aplicativos –plataformas digitales- desde el punto de vista del
cliente.
Otra opción sería una mixtura entre ambos regímenes especiales
laborales: formalizar una remuneración diaria, en base a las tarifas
determinadas para la prestación de servicios, las cuales incluyan los
beneficios sociales de los trabajadores, así como exigir la cobertura
del seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR), como
requisito obligatorio para cualquier persona natural o jurídica que
pretenda publicar o lanzar al mercado una plataforma digital o
aplicativo. Para ello, será necesario establecer un mecanismo de
formalización de estas empresas que operan sin mayor regulación que
los mínimos establecidos por el ordenamiento legal.
Creemos que ahondar más allá de lo evidente y establecer los mismos
beneficios laborales que una relación laboral tradicional del régimen
general, implicaría desconocer la naturaleza de esta prestación, en la
cual es posible la existencia de numerosos empleadores sin contacto
directo, toda vez que la característica de la exclusividad de la relación
laboral tradicional, no aplicaría al presente caso.
Entendemos que este tema será materia de discusión en los próximos
congresos laborales de nuestro país, así como por mesa y comisiones
de trabajo de nuestras instituciones, tales como el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, Ministerio de Salud, EsSalud,
entre otros, en aras de garantizar una prestación de servicios bajo un
enfoque de trabajo decente.

337
Trabajos en plataformas, una
aproximación a la situación
Latinoamericana
Por Javier A. Suárez A.
Rep. Dominicana
Abogado en ejercicio
Secretario General de la Asociación Dominicana
De Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ADDTSS)
1- Abstracto
El trabajo en plataformas digitales, al ser una expresión de lo que
puede hacer la tecnología por el ser humano, se pensaría que ha traído
beneficios para estos, ha sucedido lo contrario, la masificación de este
tipo de trabajo a niveles insospechados por medio de estos medios,
ha llevado a los trabajadores y sus beneficios laborales prácticamente
al siglo XIX, al momento del inicio de la industrialización, cuando se
libraban batallas para que los derechos laborales de los trabajadores
fueran reconocidos.
Que ha pasado con Latinoamericana, como han enfrentado los
sistemas jurídicos de estos países dichas situaciones, donde se han
conocido casos, donde los trabajadores han podido sindicalizarse,
que depara el futuro para estos. Es lo que pensamos discutir en
este trabajo, analizando las situaciones que se han creado tanto a la
entrada de ciertas plataformas, como en el desenvolvimiento de las
mismas y los escasos procesos judiciales que han sido llevados en
contra de estos en los tribunales.
Que podemos esperar en las proximidades del tiempo, en una
América latina, donde las instituciones laborales no son tan fuertes
como en Europa, donde el control administrativo por parte del
estado es casi siempre insuficiente, estas cuestiones ligadas niveles
de educación, delincuencia, corrupción estatal, bajos salarios,
informalidad, crean una combinación perfecta para que estas
multinacionales campen a sus anchas en nuestros sistemas jurídicos.
Procederemos a ver estas y otras cuestiones, haciendo un repaso
primero de la terminología utilizada para definir este fenómeno, de lo
que ha sucedido en la Rep. Dominicana, para luego pasar a analizar
las situaciones de los demás países y los rumbos que han tomado en
su adecuación de estos trabajos.
2- Una breve discusión sobre el tema
La mal llamada ¨economía colaborativa¨ irrumpe en el espectro
con fuerza desde los años 2010 en adelante, pero anteriormente a
esta existían plataformas que en un principio si eran una verdadera
economía colaborativa, pequeños intercambios de un taladro,
vehículos y otros; bienes infrautilizados que sus dueños ponían en
el mercado a través de páginas web, para generar un ingreso y el
solicitante del servicio generaba un ahorro, pues no adquiría el bien,
por lo tanto había una colaboración entre las partes.
Pero estas formas fueron derivando en otras situaciones, pasando
a llamarse este fenómeno, on demand economy, peer to peer
economy, crowdworking, entre otros, siendo el de mayor incidencia
el de ¨UBER-Economy¨, término que entendemos más adecuado,
pues refleja el formato de negocios que realmente ocurre en estas
plataformas, ya que la empresa UBER es la que ha impuesto un
modelo de negocios que ha sido replicado en las otras plataformas.
Estamos ante empleos viejos que no han evolucionado en lo absoluto,
más que en la forma en que el servicio es contratado, pero el mismo
servicio de taxi que se prestaba en la década de los 80 es el mismo
servicio de taxi que se presta a través de las plataformas actuales, lo
único que el control es más estricto, por poner el ejemplo que mas
ronchas ha traído a la sociedad.
Por eso la discusión se torna en que si son o no empleados las
personas que prestan estos servicios a través de estas plataformas,
hay muchos jurídicos que entienden que si son empleados y otros que
no, las mismas plataformas se prestan a decir que son trabajadores
autónomos, que al ser un modelo de negocios donde el prestador
del servicio puede elegir su horario y rechazar trabajos, no son
trabajadores per se como corresponden en todas las legislaciones.
Pero esto que veremos más adelante en decisiones judiciales que
han sido dadas en Latinoamérica da cuenta de otra situación
totalmente ajena a la realidad, siendo aceptada una teoría de que no
son trabajadores y teoría de que si lo son, para tomar en cuenta esta
lo que el profesor Adrian Todoli establece sobre estos contratos de
trabajo, al establecer ciertos argumentos a favor de la laboralidad de
estos trabajadores.
Menciona Todoli en su libro1, ¨la existencia de nuevos medios de
control del trabajador, siendo que las empresas confían en sus clientes
para las evaluaciones del servicio prestado, el control necesario,
como el hecho de que las empresas solamente dictan las directrices
que debería cumplir el prestador del servicio, desequilibrio del poder
negociador, lo que conllevo al contrato de trabajo a existir fue este
desequilibrio por lo que juristas abogan que el mismo se le extienda a
todos los que prestan un servicio, la integración en una organización
ajena, esto siendo apegados a el concepto clásico del trabajador, falta
de oportunidades empresariales, como el hecho de que el prestador
del servicio no crecerá más de ahí pues solo prestan servicios¨
Pero el elemento primordial que alega Todoli es el de ¨La ajenidad
de la marca¨, entiéndase por esto el hecho de que UBER, CABIFY,
BLA BLA CAR, empresas multimillonarias a las que el pequeño
empresario o chofer de vehículo no puede hacerles competencia, ya
que son estos los poseedores a través de los medios tecnológicos de la
cliente que estos necesitan para realizar sus labores, amén de que la
situación se complica porque ¨el pequeño empresario se ve obligado
a trabajar bajo el membrete de otra empresa para poder continuar
en el mercado, su supervivencia depende de que los clientes, los
cuales prefieren una marca conocida – y una determinada forma
estandarizada de hacer las cosas -, les elijan sobre otra empresas¨2
Estas y otras cuestiones dan fe para nosotros de que estos
prestadores de servicios son trabajadores de estas empresas,
amén de que se compaginan casi siempre todas las cuestiones que
las legislaciones establecen en cuanto a subordinación y servicio
personalizado que realiza el trabajador.
3- Plataformas en Rep. Dominicana
Las plataformas digitales han entrado de una manera muy voraz en
nuestro país, desde el 2015 Uber fue la primera empresa en entrar con
fuerza en el mercado, como todos sabemos al ser un negocio con una
simple aplicación que puede ser bajada por cualquier ¨trabajador¨
el esparcimiento de la misma ha sido indudablemente rápido, ahora
mismo tenemos las compañías Uber, Glovo, Uber Eats y nuestras
plataformas autóctonas DeliveryRD y ALLdelivery, de reparto de
comidas, plataformas que tenían bastante tiempo trabajando antes
de la entrada en juego de las demás.
Estas plataformas autóctonas, asociadas con restaurantes a los
cuales les dan servicios, a diferencia de Uber Eats y Glovo, que sus
¨trabajadores¨ son independientes estos trabajadores de estas
empresas dominicanas, son trabajadores por un sueldo fijo para las
mismas y comisiones por entrega de pedidos, con lo cual tienen todos
los beneficios de un empleado normal, la misma proporciona todas las
herramientas, incluido el motor en el cual se desplazan, los uniformes
y el canasto de transporte de la comida.
Esto conlleva que este tipo de trabajador este inscrito en el sistema
de seguridad social, se paguen los impuestos correspondientes
sobre la renta si gana más del salario cotizable para este, por lo tanto
tienen derecho a vacaciones, salario de navidad y participación
en los beneficios de la empresa si esta los obtiene. A diferencia
de los trabajadores de las demás plataformas que no tienen este
tipo de protección. Muchos trabajadores que tenían empleos
fijos en comercios llamados ¨colmados¨, han pasado a laborar
para estas plataformas, con lo cual han aumentado sus ingresos
considerablemente.
a. Incremento salarial
Un punto de análisis interesante, es el aumento salarial que han
adquirido estos trabajadores al pasar de trabajos de entrega en
tiendas particulares llamadas ¨colmados¨ y otros comercios, para
trabajar directamente en estas plataformas digitales, un trabajador
que ganaba un promedio de US$200.00 mensuales ha pasado a
ganar un monto promedio de US$400.00, lo que quiere decir que
para nosotros estas plataformas han duplicado el valor del salario que
estos recibían.
Si a esto le añadimos las propinas que estos ganan el incremento es
aún mayor, en donde radica la diferencia muy importante, es en que
pasaron de estar en un sistema de subordinación a un sistema de
1 TODOLI, Adrian. El Trabajo en la Era de la Economía Colaborativa. Tirant
Lo Blanch, Valencia 2017.
338
¨independientes¨, con lo que conlleva eso, es decir el perder todas
las cuestiones que anteriormente señalamos tales como seguridad
social, derecho a vacaciones y otros, si bien en estos ¨colmados¨ y
comercios no los tenían realmente ganando estos beneficios, pero si
podían tener la posibilidad de accionar en justicia y su caso iba a ser
mejor conocido que con la situación a la que pasaron, en una total
simulación de una relación que no lo es, por lo que se le hará mas
difícil demostrar en los tribunales la relación laboral.
Este salario incrementado también habrá que ver cuánto tiempo
durara, pues como sabemos todavía estas plataformas extranjeras no
tienen el mercado en su totalidad, cuando lo tengan, no creo que siga
siendo la misma temática, sino que el monto bajara por la adición de
mas suplidores a las plataformas.
b. Seguridad vial
En nuestro país, la mayoría de estas plataformas entregan los
productos con ¨trabajadores¨ que utilizan sus motores, motores
de combustión de gasolina, el 100% de estos tienen este tipo de
transporte, es casi imposible ver una bicicleta con un canasto de
estos, pues al ser el Caribe un lugar un poco cálido, el trabajador
que intentara hacer esto podría morir en el intento luego de algunas
horas.
A esto se le suma el hecho muy importante de la seguridad vial, la
cual en nuestro país es prácticamente escasa, existiendo muchos
accidentes en este tipo de motores, los mas fatales de los accidentes
de tránsito son los que los involucran a este tipo de medios de
transporte, lo que conlleva a una preocupación, pues al contrario
de los trabajos que estas personas realizaban antes donde tenían
seguridad social y eran protegidos por la administradora de riesgos
laborales, actualmente no tienen dicha protección.
Entonces quien se hace cargo en caso de un accidente de estos
¨trabajadores¨, es esa la cuestión, no tendrán derecho a subsidios de
ningún tipo ni pensiones algunas en caso de un accidente grave que
nos le permita trabajar más, salvo el caso que se accione en justicia y
la plataforma responda en caso de ser condenada por un tribunal.
Quien sustenta el pago de los gastos en los que ocurra un trabajador
accidentado, la cuestión es esa. Accidentes fatales han ocurrido con
estos trabajadores, pues
c. Legislación y jurisprudencia
En nuestro país no existe ningún tipo de legislación que sea
específicamente para estos trabajadores en plataformas digitales,
sería el Código de Trabajo el que estaría llamado a regular las mismas,
en ese sentido el mismo en su artículo 1 en la definición de trabajo
establece lo siguiente:
¨El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga,
mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo
la dependencia y dirección inmediata o delegada de esta¨3
De esta definición se puede colegir que en principio a los trabajadores
de plataformas les aplicaría la legislación laboral dominicana, pues
prestan un servicio, mediante las directrices de las plataformas,
mediante el pago de un salario a su cuenta y con una supervisión de
estas que los controla mediante los algoritmos.
Amén de todas las artimañas que usan estas empresas para hacer
entender que no son trabajadores sino contratistas independientes,
incluso actualmente UBER se niega a recibir los actos de alguacil en
sus oficinas en Santo Domingo, tratando de parecer como que no
le importan para nada las citaciones que pudiera tener en torno a
cualquier conflicto jurídico que se le presente.
Hay que entender que tal como establece el principio I del Código de
Trabajo el cual reza de la manera siguiente:
¨El trabajo es una función social que se ejerce con la protección y
asistencia del estado¨4
Cuestión que lamentablemente no se aplica tanto en la práctica
a la hora de fiscalizar estas nuevas formas de trabajo e incluso las
antiguas, que no son fiscalizadas como tanto se debería, pues el
Ministerio de Trabajo de la República Dominicana, no tiene le
presupuesto que la institución debería de tener para realizar esta
labor, amén de los grandes esfuerzos de sus inspectores por realizar
estas actuaciones
En relación a la definición de ciertos aspectos del contrato de trabajo,
habría que tomar en cuenta lo establecido por la ley en relación al
horario de trabajo que tienen los transportistas, en ese sentido
nuestra legislación establece en su artículo 284 lo siguiente:
¨No están sujetos a la jornada ordinaria de trabajo los trabajadores
ocupados en vehículos de transporte que presten servicios
intermitentes¨5
Lo que quiere dejar dicho que en la prestación de los servicios de
transporte no está sujeto a la jornada ordinaria de trabajo, que es la
de 8 horas diarias y 44 horas semanales, lo que puede dar al traste
con una de las cuestiones que se plantean a la hora de establecer que
este ¨trabajador¨ es independiente porque no tiene horario asignado.
Con lo cual en nuestra legislación al estos no entrar en la jornada
ordinaria se podría decir que poco importa la jornada que tenga en
cuanto a establecer el lazo de subordinación.
En relación a la jurisprudencia no se ha presenta ningún tipo de caso
actualmente, por lo que todavía no se ha decidido en dicho sentido.
Una nota jocosa aparte, que al Uber Eats y Glovo no tener el mercado
completo por las empresas que comenzaron antes, es que los
trabajadores de estas dos empresas, están recogiendo los pedidos y se
los están comiendo, ósea la notificación del que pedido fue recogido
aparece en pantalla pero el mismo nunca llega a destino, la queja se
presenta y se desactiva el trabajador.
Entonces al parecer el algoritmo que no tiene alma y no entiende
nada, al ver que luego de unos días dicho trabajador no hace nada y no
tiene pedidos por estar desactivado, lo vuelve a activar en el sistema,
esto ha sido una queja muy recurrente en las redes sociales.
4- La situación de los países latinoamericanos
En Latinoamérica, las plataformas digitales han entrado con fuerza,
ya que los mismos son mercados pocos regulados en dicho sentido
por las autoridades, solamente en países donde los movimientos
sindicales son fuertes y donde se han conocido casos es que la justicia
ha podido dictaminar a favor o en contra de los trabajadores.
Recordemos que en los países Latinoamericanos las instituciones
estatales no son fuertes y dadas a un control real de las relaciones
de trabajo, la burocracia, la falta de educación, la falta de seguridad,
bajos salarios, informalidad, todo esto unido a la corrupción
que impera en estos países a veces hace mucho más fácil el
desenvolvimiento de estas plataformas dentro de nuestros sistemas
jurídicos.
Por lo tanto debe de existir un control a través del reclamo de los
derechos individuales y colectivos de trabajo, que ha sido realizado
en su mayoría a través de los tribunales de trabajo, quienes en un
sentido u otro han dictaminado, pasemos a ver la situación de
algunos de estos países.
a- Brasil
El 13 de febrero del 2017 el 33 juzgado de Trabajo de Belo Horizonte6,
dicto una sentencia en donde reconocía la relación de trabajo entre
un chofer y la empresa UBER, esto basado en según la ley brasileña
trabajador es ¨toda persona física que presta servicios de naturaleza
no eventual al empleador, bajo dependencia de este y mediante
suelto¨7, porque en definitiva:
A) Porque la compañía ejercía el poder y control como el servicio era
prestado.
B) Para poder acceder a la plataforma se tenía que tener buenos
ratings.
C) Tampoco el conductor podía darle una tarjeta al cliente, lo que se
consideraba un comportamiento inadecuado, siendo bloqueado el
mismo.
D) También el juzgado determino que el algoritmo que la compañía
establecía, podría bloquear al conductor si este no aceptaba por lo
menos el 80% del trabajo, con tiempos desde 10 minutos hasta 12
horas.
En el mismo sentido, aceptando la relación de trabajo, una sentencia
de fecha 12 de junio del 2017 dada por el 42 juzgado de Trabajo de
Belo Horizonte8, fallo dictaminando que son trabajadores porque
estos no tienen al cliente en sí, sino que es de la empresa, al punto de
que estos no tienen la libertad de atender a quien entienda, sino que
es el que le imponen.
2 TODOLI, Adrian. El Trabajo en la Era de la Economía Colaborativa. Tirant
Lo Blanch, Valencia 2017
3 Articulo 1 Ley 16-92 Código de Trabajo de la República Dominicana
4 Principio I de la Ley 16-92 Código de Trabajo de la República Dominicana.
5 Articulo 284 Ley 16-92 Código de Trabajo de la República Dominicana.
339
En fecha 30 de enero del 2017 el 37 juzgado de Trabajo de Belo
Horizonte9, juzgo en una causa que Uber es una empresa de
tecnología y no una empresa de transporte, pues el prestador del
servicio y la parte contratante lo hacen bajo su entero riesgo, que
tampoco existía un control en la forma de la prestación del servicio,
hasta el punto de que la empresa no tiene control sobre la evaluación
que le hará un cliente a su prestador de servicios. También está el
hecho de que califico que poco importa el hecho de que Uber tenga
convenios con gasolineras para que el prestador pueda tener mejores
precios, sino que esto es un incentivo para que el prestador se
mantenga más activo en la plataforma.
En el mismo sentido, negando la relación de trabajo, el juzgado 12 y
43 de Trabajo de Belo Horizonte, ambas en el sentido de que existe
autonomía por parte de los trabajadores y que la plataforma es
simplemente una intermediaria.
b- Sentencia Chile
El 14 de julio del 2015 el 2do. Juzgado de Letras de Santiago de
Chile10, juzgo en una causa que los prestadores no son trabajadores
basando su decisión en lo siguiente:
1- Tienen absoluta libertada para tomar pedido o no.
2- No usan uniformes.
3- Si no se conectan a la plataforma no son desvinculados. En este
caso el prestador se conectaba un promedio de 14 días al mes.
4- En este caso el solicitante del servicio también tiene la potestad de
cancelar el mismo sin ninguna penalidad al recibir la información del
chofer que realizara el pedido.
5- Existen bonos o incentivos para fechas clave, pero el juzgado
determino que esto no es un rasgo de laboralidad.
6- Que la empresa tenga los datos del conductor tampoco es un
indicio de laboralidad, pues es una forma de seguridad.
7- Afirma el tribunal que el único indicio de laboralidad es un correo
donde le exigen al prestador un mínimo de 30 horas semanales.
8- El término de los servicios se debió a un reclamo que efectuó una
cliente.
c- Sentencia Argentina
El 19 de marzo del 2019, el 37 Juzgado Nacional de Primera Instancia
Del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires11, dicto una sentencia en la
que ordenaba a la empresa R APPI, a integrar nuevamente al servicio
de la misma a tres trabajadores que habían sido desconectados,
pues los mismos trataban de conectarse y la aplicación les refería un
mensaje en donde les decía que se comunicaran con desactivaciones.
Todo esto se debió a que los trabajadores en fecha 1 de octubre
del 2018, se reunieron y ¨tuvo lugar la asamblea fundacional del
sindicato que emergió bajo la denominación de Asociación de
Personal de Plataformas (“APP”)¨, un nombre justamente adecuado
a los términos que se utilizan en este tipo de trabajo. Posteriormente
se reunieron con representantes de la empresa R APPI en fecha 9 de
noviembre del 2018, planteando los reclamos sobre las condiciones de
trabajo, para darse cuenta que fueron desconectados de la aplicación
y que no podían acceder a ella.
Estos en su causa recriminaron que no encontraban registrados
como empleados de la demandada, aunque la misma tenía el control
absoluto sobre los algoritmos que asignaban las áreas y podía
modificarlos a según su conveniencia. Alegando con esto que era
modificación a las condiciones pactadas en el contrato, por lo tanto
tenían la facultad estipulada en la Ley de Contrato de Trabajo.
Aclarando también que la empresa no despide sino que bloquea al
usuario de la plataforma, con esto tratando de encubrir cualquier
rastro de liberalidad que pudiera existir.
El juez dictamino que la empresa debía de cesar con la conducta
antisindical y debía de proceder inmediatamente a reactivar a los
tres trabajadores, tomando en cuenta el depósito en las cuentas de
los trabajadores de sumas variables dos veces al mes, así mismo dejo
claro que esta medida cautelar se tomaba sin importar que estos
podrían abrir un juicio de fondo sobre esta controversia. Por último
impuso una multa de 3mil pesos argentinos diarios por cada día de
demora en la instalación de los mismos nuevamente en la plataforma.
5- Valoraciones finales
En Latinoamérica, será un camino duro para la obtención de una
verdadera forma de adecuar las legislaciones o esperar que los
tribunales dictaminen, porque estamos frente a decisiones de los
tribunales inferiores. Todavía los casos no han llegado a los tribunales
supremos de la región y faltara tiempo para que lo hagan.
En cuanto al tema de la modificación de la legislación también es un
trayecto que será difícil de trazar, ya que los países latinoamericanos
para reformular sus legislaciones es un proceso que puede durar años,
el caso de República Dominicana es uno de ellos, con una legislación
que data del 1992, adecuación de una legislación anterior que se
remonta al 1951, con más de 25 años de vigencia y su modificación ha
durado solo en la discusión de la comisión externa al congreso de la
republica más de 5 años.
El control que se hará sobre estas plataformas será a conciencia de
los criterios que presenten los tribunales, siendo variados hasta en
las mismas ciudades donde se conocen casos, tal es la situación de
Brasil, donde en una misma jurisdicción se tienen criterios bastante
diferentes, por lo tanto será esperar la reacción del congreso de cada
país para ver por donde se encaminara dicha situación.
En dicho sentido, ya hay países donde se están preparando proyectos
de ley para ser presentados, tal es el caso de Colombia, con su
proyecto de ley 082 de 2018 para regular el trabajo digital, ¨está
centrada en la protección de una nueva categoría de trabajadores
digitales económicamente dependientes que devengan una
remuneración superior a 2 salarios mínimos¨12, lo que encamina a un
nuevo modelo que podría ser replicado en Latinoamérica.
6- Bibliografía
I. TODOLI, Adrian. El Trabajo en la Era de la Economía Colaborativa. Tirant
Lo Blanch, Valencia 2017
II. Ley 16-92 Código de Trabajo de la República Dominicana.
III. https://www.conjur.com.br/dl/juiz-reconhece-vinculo-emprego-uber.pdf
verificado ultima vez 26 de mayo del 2019.
IV. Leyes de Trabajo, Decreto Ley No. 5452 de 1 de mayo de 1943.
V. https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/468552971/andamento-
do-processo-n-0010801-1820175030180-rtsum-12-06-2017-do-trt-3
verificado ultima vez 26 de mayo del 2019.
VI. https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/468552971/
andamento-do-processo-n-0010801-1820175030180-rtsum-12-06-2017-do-
trt-3 verificado ultima vez el 26 de mayo del 2019.
VII. https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/frameInv.php verificado última vez el
26 de mayo del 2019 con búsqueda particular de nombre Thompson con Uber
Chile SP.
VIII. https://ignasibeltran.com/wp-content/uploads/2018/12/Cautelar-a-
favor-1.pdf ultima vez verificado el 26 de mayo del 2019.
IX. https://www.portafolio.co/economia/empleo/que-se-esta-haciendo-en-
colombia-para-regular-el-trabajo-digital-529742 verificado ultima vez 15 de
julio del 2019.
6 https://www.conjur.com.br/dl/juiz-reconhece-vinculo-emprego-uber.pdf
verificado ultima vez 26 de mayo del 2019.
7 Artículo 3 de la Consolidación de la Leyes de Trabajo, Decreto Ley No. 5452
de 1 de mayo de 1943.
8 https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/468552971/andamento-
do-processo-n-0010801-1820175030180-rtsum-12-06-2017-do-trt-3
verificado ultima vez 26 de mayo del 2019.
9 https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/468552971/andamento-
do-processo-n-0010801-1820175030180-rtsum-12-06-2017-do-trt-3
verificado ultima vez el 26 de mayo del 2019.
10 https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/frameInv.php verificado última vez el
26 de mayo del 2019 con búsqueda particular de nombre Thompson con Uber
Chile SP.
11 https://ignasibeltran.com/wp-content/uploads/2018/12/Cautelar-a-favor-1.
pdf ultima vez verificado el 26 de mayo del 2019.
12 https://www.portafolio.co/economia/empleo/que-se-esta-haciendo-en-
colombia-para-regular-el-trabajo-digital-529742 verificado ultima vez 15 de
julio del 2019.
340
“El trabajo bajo intermediación (¿o
dependencia?) de las plataformas
virtuales. Impacto de las tecnologías de
la información”
Informe nacional de Uruguay
Federico RosenbaumCarli
1.El impacto de las tecnologías de la información
y lairrupción del fenómeno de las plataformas
digitales
En la actualidad asistimos a un estadio evolutivo en donde las formas
de prestación del trabajo están sujetas a profundas transformaciones,
de modo que lo que constituía el paradigma normal de siglos pasados
-centrado en la actividad industrial consolidada por el modelo
fordista-taylorista, se encuentra francamente alterado, y además,
hasta podría sostenerse que la normalidad de dicho arquetipo, ya no
resulta generalizado ni exclusivo.
Se constata una creciente y cada vez mayor recurrencia a la
incorporación de tecnologías al ámbito de la empresa, e incluso,
aparecen nuevas formas de empleo mediante el recurso de
plataformas digitales, a las que se las ha catalogado como plataformas
colaborativas, ondemandeconomy o Uber economy.
La nueva economía digital se caracteriza por la preponderancia de las
plataformas digitales, el trabajo en red y el desarrollado virtualmente,
así como por una actividad económica centrada en la explotación de
datos en forma masiva. En virtud de lo anterior, la economía digital
ha sido considerada como una representación del declive del modelo
fordista-taylorista, ya que varias de sus características y elementos,
como las nuevas tecnologías y la industria inteligente o industria 4.0,
introducen factores disruptivos de las etapas anteriores .
Por ello es que se explica la emergencia de un nuevo paradigma
tecno-económico, concebido como una nueva era de las tecnologías
de la información y de las comunicaciones, identificado además como
una verdadera revolución tecnológica, basada en el la computadora,
el software, la microelectrónica, internet y los teléfonos celulares
. Precisamente, estas innovaciones tecnológicas disruptivas
constituyen los elementos típicos de esta nueva “revolución
tecnológica”, cuya base está dirigida a la transformación de todos los
procesos productivos, impulsando modificaciones en los sistemas de
regulación, así como las capacidades requeridas para los trabajadores,
formas de relacionamiento entre las personas y las propias ideas en
relación al progreso .
En este contexto, la explotación masiva de datos -que es facilitada
por las nuevas tecnologías- permite un incremento significativo de
la producción, y es por ende, un elemento de disrupción inherente
a la economía digital. Además de dicha capacidad de aumentar la
producción, la economía digital está caracterizada por la posibilidad
de externalización de costos de producción mediante la actividad en
red, así como los escasos costos marginales de la producción digital
de bienes y servicios, y la baja inversión de capital físico .
En el marco de esta economía digital disruptiva o industria 4.0,
pueden destacarse varios aspectos tecnológicos novedosos que
representan una auténtica transformación en el mercado de trabajo,
aunque claro está que con una influencia de diferente alcance y
profundidad. Así, pueden enunciarse los casos de la automatización y
robotización, la introducción de algoritmos, la inteligencia artificial y
las plataformas digitales.
Precisamente, una de las transformaciones novedosas producida
por la tecnología, han sido los teléfonos celulares inteligentes,
y el desarrollo de aplicaciones móviles y plataformas digitales.
En concreto, las aplicaciones y plataformas digitales, influyen
decisivamente en el mercado de trabajo, desde el momento en que
constituyen el soporte tecnológico utilizado a los efectos de permitir
intercambiar bienes o servicios. De todos modos, cabe aclarar que la
actividad en si misma considerada, es decir, el intercambio de esos
bienes o servicios, no representa el elemento novedoso aludido. Por
el contrario, lo que sí es novedoso es el auge de estos instrumentos
tecnológicos de las aplicaciones y las plataformas digitales, que
permiten potenciar y crecer dicha actividad de intercambio .
Por otra parte, se ha destacado como una ventaja de las plataformas
digitales, el hecho de que reducen los costos de transacciones, en
virtud del mejor provecho de las comunicaciones electrónicas, siendo
que en definitiva estas aplicaciones son instrumentos que facilitan la
prestación de los servicios a las empresas y los consumidores finales .
También es posible identificar como un beneficio de estas
plataformas, la facilitación para el acceso al trabajo de determinados
grupos de personas que habitualmente se encontraban excluidos,
como pueden llegar a ser las personas con discapacidades o enfermas,
quienes residen en lugares alejados de los centros económicos
importantes, o de las ciudades, o incluso, aquellas personas que
tienen responsabilidades familiares de cuidados, usualmente
identificadas con las mujeres, ya que siguen siendo hasta el día de hoy
quienes con mayor frecuencia asumen dichas tareas y roles .
Los sectores de actividad que han recepcionado la utilización de las
plataformas digitales como instrumentos para ejecutar los servicios
subyacentes ofrecidos, básicamente se han limitado al transporte
de personas o de bienes, tanto alimenticios, farmacéuticos,
o de productos en general que son vendidos por parte de las
grandes superficies. En este sentido, las plataformas digitales más
renombradas son los casos de Uber, Cabify, Easy, Uruguay Presente,
Rappi, PedidosYa, Uber Eats y Glovo.
A pesar de la generalización de estos fenómenos en el Uruguay, no
existen datos certeros en relación a la cantidad de personas que
se encuentran desarrollando estas actividades prestadas para las
plataformas digitales.
Sin perjuicio de ello, existe un estudio particular confeccionado por
la Intendencia de Montevideo, en relación al funcionamiento del
sector transporte por aplicaciones y sus consecuencias en el sector
transporte oneroso de pasajeros en la ciudad de Montevideo. En
dicho informe, se refiere a que existen 4.807 vehículos registrados y
habilitados para trabajar con plataformas digitales. De todos modos
ese dato por sí sólo no arroja la totalidad de personas afectadas o
vinculadas a esta actividad. Por el contrario, también se ha señalado
que “mientras que la mayoría de los permisarios conducen su propio
vehículo (61%), una fracción minoritaria, pero cuantiosa, conduce
su vehículo, pero también tiene registrado otro conductor (31%),
mientras que un grupo minoritario no conduce su vehículo, y tiene
registrado otro conductor (9%)”. Por ello es que se estima que del
total de los permisarios, solamente 3.667 trabajan efectivamente .
2.La ¿intermediación? de las plataformas
digitales. Respuestas judiciales y normativas
El título de la Sesión Plenaria acierta en cuestionar la calificación de
la actividad prestada por las aplicaciones tecnológicas y plataformas
digitales como una actividad de intermediación. Asimismo,se
propone un cuestionamiento sugestivo en relación a si la naturaleza
del trabajo prestado en esas circunstancias, debiera ser catalogada
como una relación de dependencia.
Sobre el primero de los aspectos, es decir, en cuanto a la naturaleza
de la actividad prestada por las plataformas digitales, cabe
destacar que básicamente las empresas en cuestión se amparan
en considerarse a sí mismas como empresas que brindan servicios
propios de las tecnologías de la información, en carácter de
intermediarios entre la demanda y oferta de la actividad subyacente.
Sin embargo, las respuestas judiciales y normativas no han sido
pacíficas en relación a dicha calificación, pudiéndose señalar a
nivel comparado al menos dos vertientes; por un lado, aquella
que convalida dicha calificación unilateral de las empresas como
intermediarias, y por otro lado, aquella que cuestiona propiamente
dicha calificación.
Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido
que intervenir en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado
de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona, en relación a un procedimiento
entre la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber SystemsSpain, S.L.
En dicha ocasión, el Tribunal ha debido calificar la naturaleza
jurídica del servicio prestado por Uber, analizando si este se trata
de un servicio de intermediación, que conecta mediante una
aplicación de teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional
que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar
un desplazamiento urbano; o si por el contrario, crea al mismo
tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace
accesible concretamente mediante herramientas informáticas.
La sentencia se decanta por la segunda interpretación, y concluye
que “debe considerarse que este servicio de intermediación forma
parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un
servicio de transporte” .
En apoyo a esta línea de razonamiento, se ha manifestado que
341
empresas de este tipo, “prestan un servicio específico por más
que se autodefinan como simples bases de datos. Se insertan en
un sector concreto, establecen un sistema de retribución, inciden
en el precio del servicio, controlan a los prestadores del servicio
tanto estableciendo procesos de selección como con un sistema
de retroalimentación de las opiniones de los clientes además de
la fiscalización del prestador del servicio a través de las propias
plataformas y de herramientas de geolocalización” .
En nuestro país no se han verificado respuestas judiciales en
relación a este punto, sino que, por el contrario, básicamente se ha
referido a ello un pronunciamiento administrativo de la Comisión
de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de
Economía y Finanzas, y algunas normas emanadas de las Juntas
Departamentales de Montevideo y Maldonado y del Poder Ejecutivo.
En concreto, en cuanto a la actividad del transporte de personas, la
Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio
de Economía y Finanzas se ha pronunciado en relación a una
denuncia por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas en
el mercado de transporte privado de pasajeros en el departamento
de Montevideo, presentada por el Centro de Propietarios de
Automóviles con Taxímetro del Uruguay contra Uber. Sobre esa
base, la Comisión definió al mercado relevante como el del servicio de
transporte privado de personas en forma onerosa en el departamento
de Montevideo, y por ende, en lugar de considerar a Uber como una
empresa intermediaria, entendió que ofrece subyacentemente un
servicio de transporte .
Por su parte, la Junta Departamental de Montevideo ha dictado
losDecretos Nº 36.197, y su modificativo y complementario Nº
37.089, queregulanla actividad del transporte de personas. Las
plataformas digitales son concebidas como intermediarias entre
la oferta y demanda de los servicios de transporte de pasajeros
. En cambio, la Junta Departamental de Maldonado dictó el
Decreto Nº 4001/2018, queregula la actividad del transporte
de personas,disponiendo que esas plataformas digitales prestan
propiamente un servicio de transporte de pasajeros .
Asimismo, cabe destacar que sobre este tema existe una regulación
reciente en relación a las condiciones del servicio, las formas de pago,
las condiciones necesarias que deben cumplir los vehículos para
encontrarse habilitados, los requisitos de los conductores para ser
habilitados para trabajar en el servicio,y los montos máximos que se
pueden cobrar por tarifas, entre otras disposiciones.
También se puede señalar una norma que regula accesoriamente a las
plataformas digitales de transporte de cosas (alimentos y productos
farmacéuticos).
En ese sentido, el Decreto Nº 119/017 prevé que todo trabajador que
desempeñe tareas utilizando motocicleta o cualquier otro tipo de bi-
rodado impulsado por motor deberá aprobar un curso de capacitación
específico y contar con certificado de formación profesional expedido
por la autoridad competente o entidad habilitada a tal efecto.
A partir del 1º de enero de 2018, solamente se exige a los trabajadores
que desempeñen tareas de reparto de alimentos y productos
farmacéuticos, haber aprobado el curso de capacitación específico
y contar con certificado de formación profesional expedido por la
autoridad competente o entidad habilitada a tal efecto.
Por ello, dicha norma excluye de su aplicación a los trabajadores que
se desempeñen mediante bicicletas, y asimismo, a quienes presten
dichas tareas fuera de la relación de dependencia.
3.Conflictos jurídicos individuales
generadosentre prestadores de servicios y
plataformas digitales
Si bien a nivel comparado puede observarse una mayor tasa de
conflictividad y litigiosidad generada entre los prestadores de
servicios y las plataformas digitales, en Uruguay no se verifica este
extremo.
En efecto, a nivel comparado se ha recurrido al Poder Judicial a los
efectos de resolver si jurídicamente resulta ajustado a derecho que
estas nuevas formas de trabajo sean calificadas como una relación
de trabajo subordinada, o si por el contrario constituyen auténticos
trabajadores independientes y autónomos. Las respuestas de los
diversos tribunales de justicia en todos los continentes -en el
acierto o en el error-, han confluido todas ellas básicamente en una
bifurcación de respuestas.
Por un lado, quienes han sostenido que dichas modalidades de
trabajo pertenecen a las de un trabajador independiente -y por ende,
convalidando tanto el modelo empresarial organizativo, como el
escape de la protección del Derecho del Trabajo a estos sujetos-.Por
otro lado, quienes han interpretado que el trabajo prestado mediante
las plataformas digitales ingresa en la categoría del trabajador
dependiente -y por ende, extendiendo la tutela del Derecho del
Trabajo a estas personas-.
Sin embargo, en nuestro país no se conoce con exactitud si han
existido muchos conflictos individuales por este tema, ya que los
mecanismos de autocomposición de los conflictos suelen funcionar
adecuadamente, y en muchos casos impiden que los mismos sean
planteados ante la justicia.
De todos modos, en la prensa fue destacado en particular un
conflicto planteado ante la justicia laboral de un chofer que demandó
a la empresa Uber, sobre la base de considerarse un trabajador
dependiente de la plataforma digital. Sin perjuicio de ello, cabe
destacar que este proceso judicial iniciadoen febrero de 2019 no
ha avanzado según los ritmos normales que se desprenden de las
estadísticas de duración de los juicios laborales en Montevideo ,
en tanto que hasta el mes de julio de 2019, aún ni siquiera se ha
celebrado la Audiencia Única de precepto.
En dicho procedimiento judicial, la parte actora sostiene básicamente
que existen indicios contundentes que sugieren la existencia de una
relación de trabajo, que lo alejan de la figura del trabajador autónomo
e independiente, en virtud de un estudio clásico del concepto de
subordinación, así como de nuevos indicios aportados por la doctrina
comparada, como por ejemplo, la ajenidad en la marca, las nuevas
manifestaciones del control empresarial sobre los trabajadores, la
dependencia del mercado, la integración del prestador del servicio
dentro de la estructura organizativa de Uber y finalmente el despido
disfrazado mediante la baja de la aplicación a los choferes.
Por el contrario, la parte demandada sostuvo que no existió relación
laboral entablada con el actor, sino que el vínculo es exclusivamente
de carácter comercial. Asimismo, sostiene que Uber es una empresa
de tecnología y no de transporte, y que por lo tanto, no es el
reclamante quien le presta servicios a Uber, sino que a la inversa, la
empresa le brinda un servicio al chofer al permitirle el acceso en la
utilización de una aplicación informática -Uber app-. En función de
ello, se fundamenta que la empresa conecta la oferta de servicios
de transporte que brindan de forma independiente los choferes -a
quienes califica como “socios conductores”-, con la demanda que
solicitan dichos servicios por parte de usuarios que requieren ser
trasladados. Por este motivo, la demandada sostiene que le cobra
al chofer una comisión por cada operación realizada utilizando la
plataforma.
4.La perspectiva colectiva de los prestadores de
servicios de las plataformas digitales
Por otro lado, bajo la perspectiva formal en la que se constituyen
las relaciones entre las plataformas digitales y sus prestadores
de servicios, es decir, en base a la consideración de la autonomía
funcional de estos últimos sujetos, es posible señalar un
impedimento importante a los efectos del ejercicio del derecho de
sindicación en favor de estos prestadores de servicios.
Es así que se señala que “[h]ay palabras que evocan en sí mismas la
aplicación de un determinado régimen jurídico. La palabra trabajador
es sin ninguna duda una de ellas. No sólo en relación con el conjunto
de derechos aplicables a la relación de trabajo (salario mínimo,
limitación de jornada, etc.), sino también respecto del régimen
de Seguridad Social o las instituciones colectiva creadas para la
representación y defensa de los intereses del trabajo asalariado. Decir
trabajador es decir también sindicato, huelga o negociación colectiva.
De ahí que evitar la utilización de las denominaciones más clásicas
y emplear otras nuevas no sea tanto una cuestión de modernidad,
innovación o creatividad, cuanto de excluir todo el significado
jurídico que tienen la utilización de una determinada denominación.
Cuando decimos partnero proveedor no sabemos los derechos
laborales que invocamos, ni conocemos el régimen de protección
social aplicable, ni los instrumentos de auto-tutela colectiva que
pueden ser utilizados, de manera que se vuelve más fácil la elusión
o dilución de los estándares que se aplican a la figura de trabajo
asalariado” .
En efecto, constituye una barrera infranqueable para el ejercicio
del derecho de sindicación, el hecho de que estemos en presencia
de auténticos trabajadores dependientes. Sin perjuicio de ello, el
342
impedimento del ejercicio del derecho de sindicación no implica
que estos prestadores de servicios no puedan ejercer otros derechos
fundamentales con proyecciones colectivas, tal como lo constituye el
derecho de asociación.
De este modo, en el caso uruguayo, se han verificado en los hechos
diferentes agrupaciones o asociaciones de estos trabajadores,
especialmente en el ámbito de la actividad del transporte de pasajeros
y del reparto de bienes. En concreto, se conocen al menos tres
organizaciones, denominadas ACUA (Asociación de Conductores
Uruguayos de Aplicaciones), UCTR ADU (Unión de Conductores
Trabajadores de Aplicaciones del Uruguay) -agrupada dentro de
la central sindical del PIT-CNT- y SINUREP (Sindicato Único de
Repartidores) -filial de FUECYS, que constituye la federación de
empleados del comercio y servicios-. Cabe destacar que esta última
nuclea no sólo a repartidores de las plataformas digitales, sino que
también a todo tipo de repartidores, de cadeterías, empleados
directos de los comercios, etc.
Además de haberse constituido estas organizaciones, también puede
citarse como ejemplo claro de una proyección colectiva, su adhesión
a medidas concertadas a nivel mundial, tal como fue la denominada
“huelga global”, desconexión o “apagón mundial” de los choferes de
aplicaciones tecnológicas, dos días antes de que Uber comenzara
a cotizar en la bolsa de Nueva York. En concreto, los colectivos de
trabajadores de choferes de aplicaciones en Uruguay, adhirieron
a tales medidas, en protesta de la precarización laboral, tarifas
abusivas, bloqueos arbitrarios de choferes, etc.
En relación al nivel de afiliación y de representatividad de estas
organizaciones, ACUA tiene 91 socios activos, aunque su actividad
informativa alcanza a cerca de 400 trabajadores, mientras
que UCTR ADU tiene 70 adherentes y SINUREP cuenta con
aproximadamente 300 trabajadores asociados .
5.El problema de la naturaleza de la relación
entablada entre las plataformas digitales y los
prestadores del servicio subyacente
a.El impacto en los institutos jurídicos del Derecho del Trabajo
La calificación jurídica como trabajadores independientes para estos
prestadores del servicio subyacente, ha generado un evidente impacto
en los institutos jurídicos propios del Derecho del Trabajo.
Ello se traduce tanto en cuanto a los derechos individuales, los
derechos colectivos y la seguridad social. En efecto, salvo situaciones
concretas en las cuales las plataformas digitales han optado por
contratar directamente a estos trabajadores como dependientes , el
modelo de vinculación formal predominante resulta ser el contrario,
quedando estos prestadores despojados de la protección especial del
ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, e impedidos
del ejercicio de los derechos colectivos.
Uno de los ejemplos más destacables lo constituye el tiempo de
trabajo. En efecto, las vinculaciones que entablan empresas de
aplicaciones y los choferes o repartidores, parten de la base formal
de que estos últimos tienen especial libertad horaria para decidir en
qué momentos del día, de la semana, del mes o del año trabajar y en
qué momentos descansar. Este extremo es absolutamente contrario
a la protección dispensada por las normas relativas a la limitación de
la jornada de trabajo, el derecho al descanso intermedio, el descanso
semanal y el descanso anual o licencia anual reglamentaria.
Sin perjuicio de dicha libertad formal, los datos estadísticos han
demostrado que la realidad es diferente, y que el prestador del
servicio debe dedicar muchas horas de trabajo para obtener un
beneficio económico suficiente para vivir dignamente. En efecto, para
conductores de trabajo intensivo, se ha señalado que para un trabajo
de 8 horas diarias, durante 6 días a la semana, por cada mes trabajado
el saldo neto de ingresos asciende a $17.153 o USD479; para un
trabajo de 12 horas diarias, durante 6 días a la semana, por cada mes
trabajado el saldo neto de ingresos asciende a $33.503 o USD936;
y para un trabajo de 12 horas diarias, todos los días de la semana,
por cada mes trabajado el saldo neto de ingresos asciende a $41.361
o USD1.115. En cambio, para conductores de trabajo moderado,
para un trabajo de 3 horas diarias, durante 5 días a la semana, por
cada mes trabajado el saldo neto de ingresos asciende a $10.475 o
USD292; y para un trabajo de 7 horas diarias, durante 5 días a la
semana, por cada mes trabajado el saldo neto de ingresos asciende a
$24.442 o USD682 .
b.Las posibles respuestas jurídicas
A pesar de que la realidad formal está asentada sobre un modelo
de contratación en particular, en donde se pretende hacer valer una
voluntad de los contratantes en el sentido de calificar al vínculo entre
ambos como de carácter comercial, en donde el prestador del servicio
se presentaría como un trabajador autónomo e independiente, es
posible presumir que pueden llegar a plasmarse algunas respuestas
jurídicas diferentes en distintos ámbitos.
En este sentido, la experiencia comparada ha demostrado que el
problema de la naturaleza o calificación jurídica de este vínculo, ha
sido analizada y estudiada tanto por parte de la jurisprudencia -en
diferentes niveles y materias de actuación-, como por parte de los
organismos de control como las Inspecciones de Trabajo, e incluso
con intervenciones activas en algunas realidades por parte del
legislador.
En nuestro país, los tres niveles de actuación reseñados han sido
profundamente omisos o esquivos. En cuanto a la actuación de la
jurisprudencia, claro está que su intervención depende de la acción
de los particulares, ya que son quienes pueden plantear esta cuestión
jurídica para su resolución judicial.En cambio, en el caso de la
Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, es posible
detectar una inacción del propio organismo, quien tiene amplias
facultades para practicar inspecciones en los diferentes centros de
trabajo, a los efectos de comprobar el cumplimiento de la normativa
laboral. Finalmente, la actividad del legislador de nuestro país -en
sentido amplio del término-, ha sido más activa.
En cuanto al Poder Legislativo, es posible señalar que en el año
2016 ha ingresado al proceso parlamentario el tratamiento de un
proyecto de ley sobre los servicios prestados mediante el uso de
medios informáticos y aplicaciones tecnológicas, aunque corresponde
precisar que en los hechos dicho proyecto ha sido prácticamente
archivado .Por otra parte, tal como se adelantó, la intervención de las
Juntas Departamentalesde Montevideo y Maldonado ha sido más
incisiva en cuanto a la actividad del transporte de personas.
Del examen anterior se advierte que existe una escasa o nula
factibilidad de incorporación de estas prácticas al modelo tradicional
de relaciones laborales, si se dependiere exclusivamente de estos
niveles de actuación tal como han evolucionado hasta el día de hoy.
Empero, la futura tarea de la jurisprudencia puede resultar
fundamental en este aspecto, en tanto que a la hora de resolver
planteos que cuestionen estos modelos, esta podrá considerar una
interpretación diferente a la que se desprende de las formalidades,
tal como lo ha hecho en reiteradas oportunidades cuando se ha
sometido a su decisión la calificación jurídica de un vínculo en el que
una de las partes lo reputa como de carácter comercial o civil, y la otra
de las partes, como una relación de trabajo dependiente.
En línea con esta consideración, la jurisprudencianacional ha indicado
en reiteradas ocasiones que a los efectos de resolver este tipo de
problemas de calificación jurídica de los vínculos, resulta necesario
analizar diferentes elementos de importancia que coadyuvan en esta
tarea.
En primer lugar, la jurisprudencia es conteste en afirmar que en
nuestro país la relación de trabajo no se presume, y frente al caso
de que una de las partes niegue su existencia, corresponderá a
quien la afirmela carga de acreditar sus elementos constitutivos
fundamentales, no siendo posible la aplicación del principio protector
a los efectos de resolver esta cuestión, en tanto que justamente la
controversia radica en determinar si resulta aplicable el ordenamiento
jurídico laboral, sus institutos,principios y mecanismos de
interpretación a dicha relación.
En segundo lugar, también es una constante encontrar en diferentes
fallos una alusión en cuanto a que la calificación que le confieren
las partes a la relación jurídica no es vinculante, sino que por el
contrario, es justamente revisable ante la justicia. En efecto, incluso
resulta irrelevante el nomen iuris que los contratantes le confieren
al negocio jurídico, en tanto que, en aplicación de dos principios
fundamentales, uno de carácter sustancial, y el otro de carácter
procesal, se debe procurar buscar la verdad material de los hechos,
antes bien que detenerse en las formalidades que surjan de los
documentos. En relación a ello, Plá Rodríguez explicaba que “…en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge
de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” .Estos conceptos, si
bien se refieren al principio sustancial de primacía de la realidad, son
analógicamente trasladables al terreno procesal.
En tercer lugar, también ha sido recogido en jurisprudencia que quien
tiene la carga de acreditar el vínculo laboral, deberá concentrar sus
343
esfuerzos en probar la existencia de los elementos esenciales de la
relación de trabajo, es decir, las notas de lasubordinación, actividad
personal, onerosidad y durabilidad . Por ello es que se señala que “…
la ausencia de la subordinación en la relación concreta, determina
que los jueces la excluyan del ámbito del derecho del trabajo”,siendo
importante que “…la no sujeción de las personas a órdenes,
control o fiscalización por parte del contratante, son consideradas
generalmente, circunstancias decisivas” .
Sin embargo, los fallos relevados confirman la ausencia de
unanimidad en torno a este aspecto. Por ejemplo, la Suprema Corte
de Justicia ha señalado que el elemento subordinación“no deviene
excluyente a la hora de valorar la relación laboral” , y más actualmente
incluso ha manifestado expresamente que corresponde estudiar cada
caso en concreto a la luz de las disposiciones de la Recomendación
Internacional del Trabajo Nº 198 de la OIT .
Por último, es necesario destacar que el ordenamiento jurídico
uruguayo sigue caracterizándose por la ausencia de una
sistematización normativa en materia laboral, llevando a que el
Estado centre su actividad en introducir regulaciones especiales
y puntuales. Precisamente la identificación y caracterización de
la relación de trabajo no ha sido una de ellas, y es por ello que en
ausencia de una norma que regule esta temática, cobra especial
importancia la tarea de la doctrina y jurisprudencia nacional.
Por estos motivos, es posible pensar y cuestionarse si la
jurisprudencia aportará mecanismos y razonamientos de
interpretación diferentes a los clásicamente conocidos y relevados,
en relación a estas nuevas formas de prestación del trabajo que sean
sometidas a su jurisdicción y resolución jurídica. Lo anterior permite
al menos plantear la incertidumbre en cuanto a la mayor factibilidad
de incorporación de estas prácticas dentro de la regulación del
Derecho del Trabajo, máxime teniendo presente la tendencia
comparada dirigida en ese sentido.
6.Conclusiones
La irrupción de las plataformas digitales constituye un eslabón más
de los avances tecnológicos, y una manifestación novedosa de las
formas de prestación del trabajo desarrolladas en la actualidad. Sin
perjuicio de que las mismas constituyen un valor agregado para el
usuario o cliente de los bienes y servicios ofrecidos, cabe destacar
que la organización del trabajo y los vínculos formales creados con los
prestadores del servicio, han generado un desencaje de los conceptos
tradicionales del Derecho del Trabajo, generándose situaciones de
huida de la protección dispensada por sus normas.
En virtud de esta constatación fáctica, a nivel comparado ha sido
necesaria la intervención de diferentes sujetos, en especial de
la justicia, a los efectos de responder a la interrogante jurídica
de si estos prestadores de servicios son auténticos trabajadores
autónomos, o si por el contrario, bajo del disfraz de dicha autonomía,
se esconde un verdadero trabajador dependiente.
En el caso uruguayo, el proceso de respuesta a esta interrogante aún
se encuentra en sus inicios. Se trata entonces de un verdadero desafío
pendiente, que requerirá la máxima atención y responsabilidad
por parte de los operadores jurídicos, teniendo presente que en el
fondo del asunto, están en juego una serie de derechos individuales,
colectivos y de seguridad social,y en especial, el trabajo humano y la
dignidad de las personas.
O trabalho por meio de aplicativos
e plataformas virtuais: emprego ou
remercantilização da mão de obra?
Emelly Moura da Silva
Fábio Túlio Barroso
Resumo
Em todo o mundo novas modalidades de prestação de serviços via
aplicativos e plataformas “on line”, pela internet, vêm ganhando
espaço e modificando o modelo ordinário de prestação de serviços
subordinado, como uma descaracterização da relação empregatícia
pautada na industrialização. Não se vislumbra uma política de
Estado no sentido de regulamentar os novos modelos precários de
trabalho, cuja revolução tecnológica impõe trabalho “on demand”,
rápido, imediato em quantidade, porém, sem garantia social, com
assunção dos riscos pelo trabalhador. O Direito do Trabalho e
Previdenciário não dispõem até o momento de regras claras sobre
o tema e tampouco se vislumbra até então alguma diretriz em
regulamentar tal condição de trabalho. Por sua vez a OIT está atenta
às inovações e às relações de trabalho encobertas de formalismo,
tendo como paradigma a Recomendação nº 198. É fato que o modelo
contratual entre o trabalhador e a empresa proprietária do aplicativo
descaracteriza a dependência (jurídica, econômica) existencial
de quem presta serviços, seja pelo apego ao formalismo jurídico
contratual, seja pela suposta autonomia que o obreiro possui de
aderir às atividades e suas peculiaridades. Não obstante a isso, a
sociedade verifica os resultados dessa novidade, que são vários,
polissêmicos: trabalho precário, renda, precarização, acidentes de
trabalho, mortes, lucros, serviços, etc. Pretende-se estudar essa
nova realidade em aparente similaridade entre o cenário anterior
à revolução industrial e a pós-industrialização, no seu contexto
normativo e social. O modelo ordinário de Direito do Trabalho das
primeiras revoluções industriais pensou no respeito ao ser humano,
com uma sistematização normativa de equiparação entre os sujeitos
da relação de trabalho, manteve o sistema funcionando perfeitamente
e deu garantias mínimas aos seres humanos, será que a quarta
revolução industrial terá a mesma sensibilidade?
Introdução
A Era das inovações tecnológicas perpassa as mais variadas áreas
em que faça parte da vida prática do mundo como um todo.
As Revoluções Industriais provam que a cada momento novas
tecnologias também remodelam e desvelam um novo cenário para o
trabalho humano. Atualmente, observa-se uma realidade em que a
tecnologia fez do indivíduo, seu inferior hierárquico, obedecer aos
seus comandos e sustentar-se por meio da realização de atividades
onerosas.
Esse discurso da tecnologia ao contato direto e objetivo humano faz
parte também da Era da Indústria 4.0, ou seja, o trabalhador que
caminha ao avanço tecnológico. Todavia, questiona-se se a proteção
normativa caminha para tal evolução ou está fadada à conceitos
limitados não passíveis de novas interpretação e de proteção social.
O trabalho realizado por intermédio de um aplicativo apresenta-se
como produto desta nova era, pós-moderna e atual, todavia frente ao
avanço choca-se ao regresso da remercantilização da mão de obra, ou
seja, a falsa atividade autônoma revestida pela ausência de proteção
ao trabalhador que exerce atividade precária.
Desse modo, busca-se investigar tanto como a ausência de
regulamentação específica quanto a existência de relação de emprego
para com os trabalhadores de aplicativos de transporte particular
e entregas corroboram para a depreciação do conceito de inovação
tecnológica benéfica e a transforma em instrumento de violação de
direitos fundamentais.
1. O trabalho “on-demand” e a 4ª Revolução
Industrial
É possível analisar, nos países em desenvolvimento e até mesmo nos
países desenvolvidos, consideráveis momentos de transição em que
a formalização do trabalho tem sido cada vez mais escassa, dada
a instabilidade econômica/social, que não se restringem às crises
econômicas mundiais. No entanto, estão relacionadas intimamente
344
também as políticas internas de cada país no intuito da promoção do
trabalho decente.
Nesse contexto surge, então, a cultura do subemprego, no qual, para
satisfazer a necessidade emergente do fruto do trabalho (ou seja, a
mínima subsistência), criam-se serviços de retorno lucrativo, rápido
e não formalizado, em outras palavras, é a chamada “Economia do
bico”, “crowdwork” e o trabalho “on-demand”. Juliana Oitaven (2018)
entende que:
A ‘economia do bico’ compreende, em linhas gerais (...) duas
principais formas de trabalho: o ‘crowdwork’ e o trabalho ‘on-
demand’ por meio de aplicativos. O ‘crowdwork’ refere-se a
atividades que envolvem a realização de tarefas por meio de
plataformas online que colocam em contato diversas organizações
e indivíduos com outras organizações e indivíduos por meio
da internet, permitindo a aproximação entre consumidores e
trabalhadores de todo o mundo. Há oferta e demanda de produtos e
serviços específicos para o atendimento de necessidades de clientes
que pagam pela execução das tarefas realizadas. O trabalho ‘on-
demand’ por meio de aplicativos se relaciona com a execução de
atividades laborais tradicionais, como transporte e limpeza, além de
tarefas administrativas e de escritório. Os serviços são oferecidos por
meio de aplicativo, que estabelece e garante um padrão de qualidade
mínimo na realização do trabalho, bem como seleciona e gerencia a
mão de obra.
Atendendo-se especificamente ao trabalho “on-demand”, no
Brasil existem dois principais blocos de serviço que gerenciam esta
modalidade, são as entregas de comidas, ou compras, ou objetos que
operam pelos principais aplicativos Ifood, Rappi, Ubereats, Glovo,
Delivery Much, bem como o serviço de transporte particular, por
meio dos aplicativos Uber, 99 Pop, Cabify, etc. Tais serviços são
realizados via demandas dos aplicativos, os quais têm ressignificado
às novas formas de trabalho, com a formalização essencialmente com
a celebração do termo de contrato (pacta sunt servanda) realizado
entre o motorista ou entregador (trabalhador) e o aplicativo, como
forma de satisfazer seus deveres e obrigações para com a plataforma
em que irá apresentar o serviço, em que a natureza jurídica de tal
contrato é, portanto, de prestação de serviço, ou seja, pautada no
Direito Civil.
O trabalho “on-demand” também pode ser entendido como elemento
do processo participativo do conceito da quarta revolução industrial,
entendida sob a ótica do desenvolvimento tecnológico, ou seja, a era
em que a tecnologia interage com a cognição humana, superando
o tear mecânico da primeira revolução industrial, a eletricidade
da segunda revolução, bem como era da informação da terceira
revolução industrial. A quarta revolução consiste, portanto, na era
da reformulação da produção, do consumo, na revolução industrial
da virada do século X X para o século X XI e, assim como a terceira
revolução, baseia-se na era digital (André Gonçalves Zipperer, 2018).
Não obstante ao conceito da 4ª Revolução, está a indústria 4.0. O
cientista dedicado à teoria da quarta revolução, Henning Kegermann
(2016), na ótica de André Zipperer (2018), entende por essa indústria
como:
No futuro, as empresas estabelecerão redes globais que incorporam
seu maquinário, sistemas de armazenagem e instalações de
produção na forma de sistemas ciber-físicos (CPS). No ambiente
de fabricação, esses sistemas ciber-físicos compreendem máquinas
inteligentes, sistemas de armazenamento e instalações de produção
capazes de trocar informações de forma autônoma, desencadear
ações e controlarem-se independentemente. Isso facilita melhorias
fundamentais para os processos industriais envolvidos na fabricação,
engenharia, uso de materiais e cadeia suprimentos, além do
gerenciamento do ciclo de vida-útil. As fábricas inteligentes, que já
começam a aparecer, empregam uma abordagem completamente
nova para a produção. Os produtos inteligentes são identificáveis
de forma única, podendo ser localizados em todos os momentos,
trajetória, status atuais e rotas alternativas para atingir seu
objetivo. Os sistemas de fabricação incorporados são verticalmente
conectados em redes com os processos de negócios dentro de
fábricas e empresas e horizontalmente a redes de valores dispersos
que podem ser gerenciado em tempo real - desde o momento em que
uma ordem de compra é dada até a logística de saída. Além disso, eles
habilitam e exigem engenharia de ponta a ponta em toda a cadeia de
valor.
No tocante à estruturação da empresa Uber (principal plataforma
de transporte atualmente no Brasil), opera-se o maior índice de
participação e popularidade. Sua história iniciou-se no Estados
Unidos e, após uma grande popularidade, expandiu para muitos
outros países, chegando no Brasil desde o ano de 2014, como
ressaltado por Jessica Olenike, Miriam Ferraz e Marco Villatore
(2018):
Fundada em 2010, a empresa passou a funcionar através de um
aplicativo para smartphones, inicialmente apenas disponível aos
amigos dos fundadores através de um código, conforme depoimento
de Travis Kalanick, co-fundador da empresa, atualmente afastado.
O aplicativo operava com carros de luxo em áreas metropolitanas. A
UBER foi pioneira no conceito e-hailling, criando uma forma inédita
de transporte na cidade de São Francisco, Califórnia, possibilitando
aos utilitários obterem transporte individual através de um
aplicativo. Com o passar do tempo, a empresa passou a mudar o
foco para atingir maiores áreas, passando então a trabalhar também
com carros mais populares e preços mais acessíveis, criando linhas
diversas de serviço. A empresa expandiu seus serviços para diversos
países, chegando ao Brasil em 2014. A primeira cidade de atuação
em solo brasileiro foi o Rio de Janeiro, alguns dias antes da Copa do
Mundo, tendo o serviço sido denominado como carona remunerada.
Atualmente, a empresa opera em aproximadamente 600 cidades ao
redor do mundo, sendo o serviço disponibilizado 24 horas por dia.
O funcionamento do aplicativo Uber vincula os trabalhadores
adeptos como novos “parceiros”, os quais realizam o transporte
particular pelo aplicativo, como novamente referendado por Jessica
Olenike, Miriam Ferraz e Marco Villatore (2018):
A proposta oferecida pela UBER aos motoristas parceiros, segundo
o site da empresa, é “dirija com a Uber e ganhe dinheiro como
autônomo. As transferências das viagens que você realizar, são feitas
semanalmente diretamente em sua conta bancária. Seja seu próprio
chefe e seja pago dirigindo em seu próprio horário”. Percebe-se,
portanto, que a proposta da empresa é a de oferecer aos parceiros
uma oportunidade de ganhar dinheiro de forma autônoma e quando
quiserem trabalhar. Os requisitos para inscrição, segundo site da
empresa, variam conforme a região. Primeiramente, são solicitadas
informações acerca do futuro parceiro e do carro que utilizará
para prestar o serviço. Após, são requisitados documentos como
habilitação para dirigir e apólice de seguro. Sendo aprovado o
motorista, deve-se instalar o aplicativo, a empresa se compromete
a fornecer o que for necessário. Outro requisito que se exige do
motorista no ato do cadastro é a existência de observação na
Carteira Nacional de Habilitação que indique que o condutor “exerce
atividade remunerada”, também chamado EAR. Cumpridos os
requisitos, a prestação de serviços e comunicação com a empresa se
dá através do aplicativo fornecido, disponibilizado exclusivamente
aos motoristas parceiros cadastrados na empresa.
Os outros aplicativos de entrega operam de maneira semelhante,
todavia o objeto do serviço muda, visto que se trata da concessão de
alimentos ou compras, como a entrega de compras de supermercado
ou farmácias realizadas pelo Rappi. Segundo Maria Dias (2018),
o aplicativo Ifood segue o seguinte padrão para tornar-se um
entregador:
Para fazer o cadastro no aplicativo, é preciso preencher dados
como nome, CPF, e-mail e número de celular. Você receberá uma
senha provisória por e-mail. Ao acessar a conta no app com a senha
provisória, a plataforma solicita a criação de uma nova credencial.
Em seguida, defina o tipo de entrega que deseja fazer. Existem duas
opções: autônomo, em que você trabalha de acordo com seu próprio
horário e em qualquer região de atendimento do iFood; e fixo em
restaurante, que é a opção para quem já trabalha junto a algum
comércio parceiro do iFood. O próximo passo é escolher a região em
que você deseja atuar com entregas. A seguir, disponibilize uma foto
da CNH e uma imagem de rosto e os dados da sua conta bancária.
Com o cadastro finalizado, aguarde a validação por parte do iFood.
Você receberá instruções sobre uso da plataforma e poderá aceitar os
primeiros pedidos.
Mesmo sendo observados tais passos de cadastro e o diferencial
no serviço, se o motorista uber ou entregador não estiver conforme
os padrões exigidos nos termos do contrato, poderão ter a sua
“permissão” bloqueada de trabalhar “autônomo” no aplicativo, como
é o caso da empresa Uber (2019) nessas situações apresentados no
contrato de “parceria uber” no ponto de “Políticas e Regras”:
São práticas passíveis de Desativação de conta: Ficar online sem
disponibilidade imediata; Taxa de aceitação; Taxa de cancelamento;
Perfil falso; Perfil duplicado; Manipular viagens; Manipular conta;
Meios inapropriados; Viagens combinadas; Comercializar viagens;
Propagandas de concorrentes ou de serviços de transporte;
345
Angariar usuários; Utilização indevida da marca; Recusar animais
de serviço; Foto incompatível; Desativação de veículos; Média de
Avaliação; Informações falsas; Estar com outras pessoas no veículo;
Compartilhar seu cadastro; Veículo incompatível; Armas de Fogo;
Utilização da Marca; Solicitar Avaliação; Informações dos usuários;
Gravações; Violência; Assédio Moral; Assédio Sexual; Contato físico
não consensual; Discriminação, Dirigir embriagado; Crime e Taxa de
cancelamento no aeroporto.
Isto posto, atenta-se que apesar de ser um trabalho autônomo,
como incisivamente ressalvado pela empresa Uber (por exemplo),
o trabalhador que descumprir determinadas regras terá sua conta
de “prestação de serviço” desativada, ou seja, impossibilitado de
realizar corridas e, consequentemente, obter quantia, como forma
de punição. Questiona-se, então, a caracterização da subordinação
presente na relação de emprego, todavia, não nos moldes clássicos,
mas inseridos na realidade da “economia de bico” ou do trabalho “on
demand”, os quais têm se apresentado, atualmente, como atuação
revestida de livre iniciativa, porém apresentando-se como fruto
da apropriação da produção realizada pelos trabalhadores, não
regulamentada pelo Direito do Trabalho e reflexo da indústria 4.0.
2. Da existência de subordinação
Sabe-se que numa realidade pós-moderna as formas de trabalho
se adequaram às novas tecnologias e seus alcances, junto a isso,
as novas relações de emprego também transformaram seus
elementos tradicionais em novas discussões. Afinal, os conceitos
que determinam tal relação como pessoa física, pessoalidade,
subordinação, onerosidade e não eventualidade também estão
passíveis de mutação frente às constantes alterações das relações
sociais e suas necessidades.
Neste sentido, é relevante aludir sobre a incidência de um novo
conceito de subordinação, que hoje observa que tal alteração nas
relações de trabalho frente a “economia de bico” contribuiu para
uma adequação de seus elementos, especificamente o conceito de
subordinação clássica que consiste, segundo Rocheli Margota Kunzel
(2013, p. 83): “colocar-se sob o poder diretivo do empregador, o qual
dirige a sua força de trabalho, e em caso de descumprimento de
alguma norma, poderá, inclusive, lhe aplicar sanções disciplinares”.
A “nova” subordinação, trazendo para o exercício do trabalho
com o aplicativo, apresenta-se essencialmente como uma relação
de dependência, em que o trabalhador é inerente aos comandos
automáticos de um aplicativo, portanto, sua demanda de trabalho
depende essencialmente daquilo que o próprio aplicativo lhe oferecer
naquele lapso temporal e localização geográfica.
Muito se compara com autonomia dos trabalhadores de aplicativo
com os taxistas, como posto por Luisa Nucada (2016) contudo, é
significativo referir-se que diferentemente da autonomia em que goza
os taxistas (os quais possuem termo de permissão municipal para
oferecer o serviço), estes estão à sua disposição própria e possuem
autonomia nas decisões em relação, por exemplo, na quantidade de
passageiros que desejar atender.
Contudo, os trabalhadores de aplicativos transladam-se dessa
esfera autônoma e ficam dependentes de comandos da empresa,
seja o aplicativo de transporte particular ou aplicativos de entregas.
Percebe-se que colocam sua pessoa física à disposição do aplicativo,
trabalham rotineiramente, recebem por serviço prestação e sofre
punições se caso não cumprir determinadas regras de conduta.
Com isso, questiona-se se de fato esses trabalhadores de aplicativo
configurariam inseridos na “livre iniciativa” ou trabalho autônomo,
quando na verdade sua atuação é essencialmente possuir relação de
emprego (Juliana Oitaven, 2018). Em conexão à tais aspectos, Jessica
Olenike, Miriam Ferraz e Marco Villatore (2018) entendem que:
(...) As alterações sofridas pela sociedade refletiram nas relações de
trabalho, sendo que a forma de trabalhar foi especialmente alterada
em razão das inovações tecnológicas no campo da informática
e da macroeletrônica. O modelo atual de trabalho já não condiz
com os sistemas de produção taylorista e fordista, nos quais
as tarefas eram simples e repetitivas, sendo que atualmente as
funções desempenhadas pelos trabalhadores são mais complexas,
exigindo, portanto, a contratação de mão de obra qualificada, com
certa autonomia na tomada de decisões. A doutrina os denomina
como altos empregados. Dentre eles estão os diretores, gerentes e
administradores. A doutrina buscou evoluir no sentido de adaptar
o conceito de subordinação às relações atuais, modernizando o
conceito. Maurício Godinho (2015. p. 313) separa a subordinação em
três dimensões principais: clássica, objetiva e estrutural. A clássica,
ou tradicional, consiste na situação jurídica que se deriva do contrato
de trabalho, na qual o empregado se submete ao poder diretivo da
empresa, entendida como a dimensão tradicional. A subordinação
objetiva “é a subordinação que se manifesta pela integração do
trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador
de serviços”. A noção se encontra, portanto, vinculada ao critério
objetivo do poder jurídico sobre a atividade. Já a subordinação
estrutural é a que prevê a inserção do empregado estruturalmente
na dinâmica da empresa, independentemente de receber ou não
ordens diretas. Independe da concordância do trabalhador com os
objetivos do empreendimento, e sim de sua vinculação estrutural à
dinâmica operativa da atividade do empregador. Importante ressaltar
que, quanto à subordinação estrutural, “não se analisa a inserção
da pessoa do trabalhador na empresa, mas sim da integração da
atividade que o mesmo desenvolve”.
Num paralelo do atual conceito de subordinação, bem como a
relação de flexibilização do trabalho em função da indústria 4.0, o
trabalhador passa a ter forma de coisificação, em que a estrutura
de formalização de suas atividades é cada vez mais alienadas à
necessidade de obter sustento e atividades lucrativas, como posto
por Juliana Oitaven (2018):
No âmbito do antigo modelo, o Direito permitiu a ficção do direito de
propriedade do homem sobre si mesmo e a alienação da mercadoria
fictícia ‘força de trabalho’, com a neutralização das faculdades
mentais do trabalhador pela ‘organização científica do trabalho’. O
contrato de trabalho deu a forma jurídica à dissociação do sujeito
pensante, reduzido à figura do contratante, e de um trabalho
dessubjetivado, reduzido a uma quantidade de tempo subordinado.
O contrato de trabalho – e o direito do trabalho -, por garantirem o
mínimo de segurança física e econômica necessária à manutenção
de sua capacidade de trabalho no tempo longo da vida humana,
possibilitaram a instituição do mercado de trabalho e tornaram
caducas as figuras da escravidão e da corporação de ofício. O modelo
organizacional da cibernética e, portanto, da governança, tenta
bagunçar essa montagem jurídica, pois trata o ser humano como
uma máquina inteligente. O trabalho não se apresenta mais como
uma coisa, mas sim como uma fonte de energia do homem, energia
que é sua propriedade, e que se pode ser por ele alugada. Um novo
tipo de sujeito surge: o “sujeito objetivo”, movido pelo cálculo, capaz
de se adaptar em tempo real às variações do ambiente para atingir
os objetivos que lhe são assinalados. Nesse contexto apresenta-se
o “trabalhador flexível”. Desenha-se, assim, um novo tipo de liame
de direito que, à diferença do contrato, não tem por objeto uma
quantidade de trabalho, mas “a própria pessoa do trabalhador”.
Juliana Oitaven (2018) entende que em casos como esses a
subordinação da relação de emprego não deve ser entendida tendo
como base o seu conceito clássico, mas sim imbuída de um olhar geral
sobre as transformações quanto aos meios telemático de comando:
A concorrência entre trabalhadores – agora levados de volta à
condição de formalmente livres, como acontecia no século XIX –
tem como efeito principal a redução do preço daquilo que não é
mais considerado uma mercadoria, mas sim a fonte de energia que
gera o negócio que o trabalhador-empreendedor realiza. Livre das
amarras do direito do trabalho, os trabalhadores estarão prontos
para a luta de todos contra todos em uma corrida em que o chão é o
limite. O resultado, no caso da Uber, pode-se ver já nas revoltas que
começam a ocorrer em todo o mundo com os próprios motoristas da
empresa, como também se percebeu em relação à empresa Loggi, que
enfrentou forte manifestação de seus motofretistas. Desta forma,
na análise da existência da subordinação, deve ser dada ênfase não
na tradicional forma de subordinação, em sua dimensão de ordens
diretas, mas a verificação da existência de meios telemáticos de
comando, controle e supervisão, conforme o parágrafo único do art.
6º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Um novo momento na história da humanidade se apresenta e para
tanto, se faz mister tentar acompanhar os novos caminhos e em
especial, saber como estas relações multifacetadas podem se inserir
na regulamentação do trabalho humano, com responsabilidade
social e, inexoravelmente participar de uma nova geração do Direito
do Trabalho, dado o avanço tecnológico e a mudança do padrão
produtivo e comportamental dos sujeitos da relação jurídica, como
bem assinalou Federico Resembaum (2019, pág. 163):
Pero en este contexto de análisis, no resulta novedoso el hecho
de que las tecnologias sigan en pleno avance, que el mercado de
trabajo se vea sustancialmente alterado, o que existan formas de
346
organización empresarial y de prestación del trabajo muy diferentes
a las hasta ahora conocidas. En efecto, haciendo un paralelismo, es
posible señalar que el mercado de trabajo también se altero cuando
se introdujo por primera vez el maquinismo de la primera revolución
industrial, cuando se comenzó a producir en serie o en masa y
advinieron los sistemas taylorista y fordista, cuando se evolucionó
del carvón a la electricidad, o cuando se introdujo la computadora,
la robotización, el internet de las cosas y – más actualmente – la
inteligência artificial.
Ainda que sejam inovadoras as atividades pessoais e por
consequência profissionais decorrentes do uso de aplicativos para o
trabalho, o avanço das tecnologias e sua interação como o Direito do
Trabalho vêm acontecendo nos últimos anos.
O próprio diploma sobre a matéria no Brasil, a Consolidação das Leis
do Trabalho – CLT, foi atualizada em 2011 para adequar o uso das
novas tecnologias para as relações empregatícias. Isso com o advento
da lei nº 12.551, que impingiu uma forma ampliada de controle das
atividades prestadas fora do ambiente empresarial, o teletrabalho.
Como à época houve manifestação, reitera-se neste momento o que
outrora foi motivo de reflexão:
Este é o sentido da inovação legislativa e jurisprudencial de acordo
com a realidade dos fatos e da necessidade de serem estabelecidos
novos limites à utilização da mão de obra, uma vez que o modelo
padrão e ordinário de Direito do Trabalho vem sendo modificado,
adequando-se às inovações tecnológicas, que por sua vez se utilizam
das alterações produtivas e sociais presentes em uma perspectiva
pós-moderna ou pós-industrial. Ou seja, é o Direito do Trabalho
em um momento de transição do positivismo moderno, da certeza
representada pela subordinação jurídica, e o paradoxo da inexatidão
do lugar na prestação dos serviços, verificada então a subordinação
virtual, cibernética ou digital da pós-modernidade. Fábio Túlio
Barroso (2011)
Tal subordinação virtual decorre de um controle empresarial à
atividade profissional sem limites, justamente porque os algoritmos
estabelecem meios humanamente impossíveis de avaliação e
definições comportamentais, com desdobramentos de como prestar
serviços em tempo real de acordo com as demandas e necessidades
dos usuários. Entretanto, presente esta ferramenta de controle pela
empresa, pode-se caracterizar a subordinação virtual, cibernética ou
digital
Essa compatibilidade entre os meios decorrentes da informática
produtiva com relação empregatícia dá ensejo a uma nova
modalidade de subordinação: a subordinação virtual, cibernética
ou digital. Isso acontece quando presentes os requisitos da
subordinação ordinária presente no art. 4º consolidado, verificado
quando o empregado está à disposição ou prestando serviços para o
empregador, porém, não necessariamente no ambiente empresarial,
com controle por meio de instrumento imaterial, telemáticos e
informatizados de comando, controle e supervisão, que mensura a
sua atividade laboral, desde a realização e qualidade dos serviços
definidos, até mesmo o controle da sua duração. Ou seja, poderá
admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviços em
qualquer lugar do planeta. Fábio Túlio Barroso (2011, pág. 97).
3. Da repercussão sobre a ausência de legislação
específica no Brasil
As discussões quanto ao reconhecimento de relação de emprego
em face da responsabilidade dos aplicativos e indícios de “fraude”
trabalhista foram crescentes em muitos países na América Latina,
América Central e Europa, como pontuado por Juliana Oitaven
(2018). Tal problemática quanto aos elementos da relação de
emprego, em especial a subordinação, repercutem também para além
das discussões internas no Brasil, considerando que ainda nesses
países não é uma matéria pacificada, ou seja, não há regulamentação,
legislação específica que possa abarcar um entendimento cristalizado
no intuito de solucionar as demandas ajuizadas, as quais, em sua
maioria, tem requerido a existência de relação de emprego sob o
argumento de haver subordinação “maquiada” por prestação de
serviço entre motorista/entregador e aplicativo.
Flávia Ortega (2018), nesse sentido, afirma que:
No ano de 2012, tratando especificamente do aplicativo Uber, foi
publicada a Lei nº 12.578/2012 que tratava sobre a “Política Nacional
de Mobilidade Urbana”, ou seja, dispõe sobre os modos de transporte
urbano, entre outros assuntos. Todavia, a empresa Uber chegou
ao Brasil somente em 2014. Por essa razão, a Lei nº 12.578, que é
de 2012, não tratou sobre este serviço nem sobre os similares que
vieram depois (Cabify, 99 etc.). Desse modo, diversos municípios,
pressionados pelos taxistas, começaram a editar leis que proibiam
os serviços de aplicativos. Tais leis, contudo, foram sendo julgadas
inconstitucionais pelos Tribunais de Justiça sob o argumento de
que essa proibição pura e simples violaria a livre iniciativa (art. 1º,
IV), a liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (art.
5º, XIII), assim como a livre concorrência (art. 170, IV, da CF/88).
Foi o caso, por exemplo, do TJSP no julgamento da ADIn 2213289-
26.2016.8.26.0000.
Dada tais circunstâncias, o Congresso Nacional editou a Lei
nº13.640/2018 que veio tão somente para regular nos municípios
brasileiros a delegação de editar leis específicas para o funcionamento
dos condutores via aplicativos, ou seja, reconhecer a livre inciativa em
prestar serviços de transporte particular desde que cumprisse alguns
requisitos, como posto no texto original desta referida Lei nº 13.640
(2018):
Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito
Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado
privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta
Lei no âmbito dos seus territórios.
Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de
transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o
Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em
vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação
do serviço:
I - efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do
serviço;
II - exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a
Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais
causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT);
III - exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual
do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea
h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.”
“Art. 11-B. O serviço de transporte remunerado privado individual de
passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei, nos Municípios
que optarem pela sua regulamentação, somente será autorizado ao
motorista que cumprir as seguintes condições:
I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou
superior que contenha a informação de que exerce atividade
remunerada;
II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e
às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder
público municipal e do Distrito Federal;
III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de
Veículo (CRLV);
IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais.
Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de
transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos
requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público
municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de
passageiros.
Entende-se, segundo Jessica Olenike, Miriam Ferraz e Marco
Villatore (2018), que fora superada a discussão quanto à legalidade
do funcionamento dos aplicativos para transporte de passageiros,
todavia, o que se destaca nesse cenário é que, no desenvolvimento
desse serviço, observa-se a não aceitação da existência dos elementos
da relação de emprego (principalmente a subordinação) por parte
das empresas de aplicativo. A ausência de legislação específica
tem paulatinamente influenciado e angariando a existência da
precarização do trabalho, uma vez que o disfarce do serviço
autônomo acaba por burlar o reconhecimento de vínculo, bem como
o alcance e garantias do trabalhador precarizado.
No Brasil, segundo Danilo Freire (2016)¸ a jornada de trabalho de
um motorista de aplicativo é exaustiva:
Outro problema é a extensa jornada de trabalho para garantir uma
remuneração pequena. “Tenho um cliente que trabalhava 14 horas
por dia para ter um ganho de um salário mínimo”, afirma o advogado
Eugenio, sobre outro cliente que também processa o Uber. Mesmo
não considerando o processo, o ex-professor confirma a jornada
exaustiva. “Trabalho 12 horas por dia para pagar as contas. O valor
(da tarifa) é muito baixo”, diz. “Se o motorista colocar na ponta do
lápis combustível, desgaste do carro, impostos, multas, vai ver que
347
não vale a pena”, completa.
A atualização do aplicativo trouxe algumas alterações no tocante
ao limite de jornada Tom McKay (2018) noticia nesse aspecto
entendendo que:
(...) dentro de duas semanas, motoristas nos Estados Unidos serão
anunciados do limite embutido depois de excederem dez horas no
volante em uma só sessão. Depois, novamente após 11 horas e uma
terceira vez quando restarem 30 minutos. O app vai então ficar
indisponível para novas corridas até que o “período obrigatório de
descanso” de seis horas acabe (...).
Nos Estados Unidos, a regulamentação sobre tais serviços estão
a cargo de cada estado, que por suas leis estaduais estabelecem
determinados padrões ou limites de uso do aplicativo. A exemplo
disso, discute-se em alguns Estados a exigência de um limite para
o uso do aplicativo, ou seja, quantidade de horas trabalhadas pelo
motorista como forma de cuidar de seu sono e qualidade de vida,
pois na prática as horas trabalhadas giram em torno de 12 horas
diárias para ter um lucro rentável. Porém tal tempo de serviço é
discrepante quando comparamos ao limite legal brasileiro de apenas
8 horas diárias/44 semanais, valendo ressaltar que as horas além
deste limite contam como o exercício de hora extra remunerada ou
banco de horas em favor do trabalhador. O jornalista Faiz Siddiqui
(2018), repórter da equipe de tecnologia do The Washington Post,
ressalta sobre uma atualização do aplicativo nos Estados Unidos
que juntamente a legislação de cada Estado impõe limites para a
utilização do aplicativo, afirmando que:
Em algumas jurisdições, que têm limites de tempo de condução
existentes, o recurso será ajustado para atender aos requisitos
locais. Os regulamentos da Virgínia, por exemplo, permitem 13 horas
de condução durante um período de 24 horas. A Lyft já exige um
intervalo de seis horas para cada 14 horas de condução. Embora os
efeitos da atualização não sejam pronunciados para a maioria - Uber
diz que quase 60% dos empreiteiros usam o aplicativo por menos de
10 horas por semana - isso pode resultar em alguma surpresa inicial e
possível confusão para pilotos e motoristas. (Tradução livre)
Até o presente momento, a empresa Uber ou qualquer outra empresa
dos aplicativos de entrega no Brasil não publicou ou mencionou
dado algum sobre o tempo médio de serviço de seus “parceiros”, o
que dificulta consideravelmente a comprovação de horas “prestadas”
destes, como afirmado pela Bloomberg (2017). Este evento também
repercute em outros países, como nos EUA, ressaltado pela empresa
Bloomberg (2017) de tecnologia e dados para o mercado financeiro e
agência de notícias operacional com sede em Nova York, que em nota
afirmou que:
O Uber Movement não responde a muitas das perguntas que as
autoridades vêm fazendo. O website não oferece detalhes sobre
viagens, veículos ou passageiros individuais. O Movement não
permitirá que os órgãos reguladores descubram, por exemplo, quais
motoristas estão cobrando tarifas ilegalmente (...). O uber informou
que os dados são anônimos de propósito para proteger a privacidade
dos clientes. O órgão regulador dos transportes da cidade de Nova
York quer acesso a dados mais refinados, que lhe permitiam analisar o
cansaço dos motoristas e atividades ilegais.
Atualmente, sabe-se que o desgaste mental e físico origina
alterações em todos os órgãos do corpo, principalmente pela quebra
da homeostase, ou seja, o prejuízo ao estado de equilíbrio que o
organismo utiliza para se manter sob quaisquer circunstâncias, como
ressalvado por Noriega Laurell; (1989, p. 110):
A abordagem do desgaste-reprodução denomina de carga de trabalho
os elementos que “[...] interatuam dinamicamente entre si e com o
corpo do trabalhador” e sintetizam a mediação entre o processo de
trabalho e o desgaste do trabalhador. Ainda segundo os autores,
desgaste é “[...] entendido como a perda da capacidade potencial e/
ou efetiva corporal e psíquica”.
José Augusto Pina (2014) reverencia que o destaque para a
intensificação do trabalho na saúde dos trabalhadores revela a
doença como um sinal individual ou coletivo que é reprimido,
distorcido, ignorado ou parcialmente reconhecido. A debilidade da
ação coletiva contribui para que os sinais de doença se mantenham
ocultos, facilitando o desenvolvimento de quadros mais graves, de
maior frequência e simultaneidade de casos, sendo reconhecidos,
eventualmente, porém com a grande tendência de distorção de suas
origens. O precário domínio do conhecimento sobre o adoecimento
dos trabalhadores, somado às relações políticas e jurídicas, se torna
um forte alicerce para que os sinais de acometimento da saúde
se mantenham ocultos. Já existem diversos transtornos mentais
categorizados pela medicina, porém, a manifestação de cada um deles
pode ser muito semelhante ao mesmo tempo em que podem possuir
causas muito diferentes. Sintomas como insônia, irritabilidade,
nervosismo, dor de cabeça, fadiga, esquecimento e falta de
concentração se tornam comuns, visto que as fronteiras entre o corpo
e a mente são muito mais indefinidas do que se imaginava. Segundo
Pina (2014):
Mais amplamente, não apenas as doenças como também os diversos
problemas de saúde dos trabalhadores constituem processo de
desgaste, um conceito integrador para o campo da saúde mental e
trabalho (Seligmann-Silva, 1994). Para essa autora, o desgaste do
trabalhador compreenderia três dimensões: a primeira, em termos
orgânicos, decorrente dos acidentes de trabalho ou da ação de
substâncias tóxicas; uma segunda, pela fadiga crônica; a terceira, pelo
desgaste da esperança, que afeta a identidade do trabalhador, atinge
seus valores e crenças e pode ferir sua dignidade.
Conforme a Lei nº 13.640/2018 a qualidade do “parceiro” de tais
aplicativos se configura pela seguinte explicação do art. 4º inciso X
– “remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público,
para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas
solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados
em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede”.
Nota-se claramente que a própria lei em seu teor vem objetivamente
defender a ideia da livre iniciativa, como mera prestação de serviço.
Todavia, quando falamos dos entregadores regidos por empresas de
aplicativos, percebe-se a ausência de regulamentação até mesmo do
ponto de vista legal, sendo este um ponto estratégico para a atuação
de tais empresas.
O serviço de entrega é realizado pela indicação de disponibilidade do
aplicativo, provocando comandos para o entregador buscar o produto
na loja fornecedora, e, por conseguinte, o entregador é requisitado
para realizar a entrega propriamente dita ao consumidor final, como
informado essencialmente por uma das maiores redes de entrega, o
Ifood, em seu site, por Maria Dias (2019), afirmando que:
O iFood para Entregadores é um aplicativo destinado a quem
deseja trabalhar no ramo de delivery em parceria com restaurantes.
Ao realizar o cadastro na plataforma e fornecer dados pessoais, o
entregador fica apto a aceitar pedidos de entrega aos clientes do
iFood. É possível trabalhar de forma autônoma ou vinculada a um
estabelecimento. Ao se cadastrar, o entregador tem a opção de
escolher a cidade onde deseja realizar as entregas e quais delas deseja
realizar, além de consultar débitos e créditos de corridas e acessar o
serviço de suporte do iFood.
Fernando Martines (2017), entende que serviço por meio de um
aplicativo não tem vínculo de emprego nem com a empresa que
controla a ferramenta e nem com as companhias para onde entrega
os produtos. Entretanto, tais iniciativas não possuem legislação
especifica que venha nortear as empresas sobre seus limites ou
obrigações, por exemplo. Assim, em sua maioria, os entregadores
no momento do cadastro precisam informar sua CNH (Carteira
Nacional de Habilitação) categoria A, ou seja, motociclistas, pois essa
atividade de entrega é feita como delivery locomovendo-se por meio
de motocicleta. Quando observa-se que a legislação brasileira, tem-se
que funções que levam o trabalhador a utilizar moto em seu serviço
recaem sobre este trabalhador o direito de adicional periculosidade
de 30% sobre seu salário base, visto que se trata de uma função
extremamente perigosa e traz risco efetivo à sua vida.
Contudo, apesar de ser um trabalho exercido por pessoa física,
ser uma atividade perigosa, subordinada, exclusiva e não eventual
(como na modalidade de entrega vinculada a um estabelecimento),
nenhuma norma brasileira até o presente momento tem
regulamentado os serviços desses profissionais de aplicativo.
A remercantilização dessa mão de obra tem trazido grandes
repercussões não só do ponto de vista jurídico, bem como social. A
profissão de Motoboy, por exemplo, consiste justamente em fazer
entregas, seja de alimentos, seja de objetos, com a praticidade e
rapidez proporcionada por uma motocicleta que percorre até um
determinado cliente. Tal profissão tem proteção prevista no art.
193§ 4º da CLT, e se reconhece a periculosidade de tal atividade,
mas com a massa da “economia de bico” ela tem sido cada vez mais
sucateada não por uma mera inovação tecnológica, com a avalanche
da precarização do trabalho que inclusive em termos de remuneração
deixa seus “parceiros” a desejar. Narley Resende (2019), nesse mesmo
sentido, corrobora que:
Profissionais que atuam de forma regular afirmam que notaram
348
no bolso o impacto da ascensão dos aplicativos. Enquanto um
trabalhador convencional, regulamentado, faz dez entregas em
uma noite e ganha em média R$ 120,00 por período (18h à 0h), um
colaborador de aplicativo ganha metade do valor. Um funcionário
que atua de acordo com a lei 12.009/09 (conhecida como Lei dos
Motoboys) ganha em média R$ 1.180,00 por 220 horas mensais, além
de 30% de adicional de periculosidade, taxa mínima de R$ 3,00 por
entrega e diária de R$ 20,00 por uso de motocicleta própria. (...) Para
Cacá Pereira, presidente do sindicato dos motofretistas, atualmente
a operação dos aplicativos de entrega é irregular. “Não pode rodar
motofretista que não atenda a lei. O aplicativo, que é empregador,
tem que responder solidariamente até em caso de acidente. Só
que não estão contratando como deve ser. E não cumprem direito
nenhum desses trabalhadores. Nossa preocupação é de que a
categoria cumpra instrumento coletivo de trabalho como base de
ganho desse trabalhador, ou seja, ganhar o mínimo da convenção para
cima”.
Segundo José Luis Monereo Pérez (2017, pág. 32), a remercantilização
da mão de obra se dá pela perda de direitos e garantias mínimas, uma
acumulação pela desposessão do público em favor dos interesses
privados.
Deste modo, Juliana Oitaven (2018) aponta que a ausência de
legislação reflete na insegurança jurídica em que um indivíduo se
submete ao celebrar contratos de adesão para exercer atividades
de entrega ou transporte particular em tais aplicativos, uma vez
que, apesar de estabelecer os elementos da relação de emprego
(pessoa física, onerosidade, exclusividade, subordinação e não
eventualidade), sua natureza contratual, atualmente, é cível e não
direito do trabalho, caracterizando como fraude trabalhista, ou
seja, uma maneira de ludibriar direitos fundamentais, os quais são
reconhecidos como direito social coletivo previsto na Constituição da
República de 1988 em seu art. 5º.
Ademais, no Brasil, até o presente momento não existe nenhuma
política pública que vise à edição de uma lei para amparar as mais
diversas necessidades desses trabalhadores. Esse cenário os torna
vulneráveis e à mercê de tratamentos precários quando observados
numa ótica do domínio da instabilidade econômico-social,
submergindo a necessidade de urgência de regulamentação específica
para o tratamento desses profissionais de aplicativo, os quais
configuram também como fruto da Quarta Revolução Industrial.
4. A Recomendação nº 198 da OIT
Antes de adentrar a normatividade internacional específica, é de
suma importância salientar que o trabalho desenvolvido por qualquer
indivíduo por mínima natureza da atividade deve desenvolver-se
conforme ao preceito máximo da Declaração Universal de Direitos
Humanos, como salvaguardado no artigo 23, inciso III “Todos os
seres humanos que trabalhem têm direito a uma remuneração justa
e satisfatória, que lhes assegure, assim como à sua família, uma
existência compatível com a dignidade humana, e complementada, se
necessário, por outros meios de proteção social.”, ou seja, ainda que
não haja vínculo reconhecido todo trabalho deve ser compatível com
a dignidade humana.
Juliana Oitaven (2018) afirma que a Organização Internacional
do Trabalho –OIT, reconheceu como princípio que o trabalho
humano não pode ser tratado como mercadoria, isso ainda na sua
26ª Conferência, em 1944, na Filadélfia. Ou seja, o esforço laboral
é uma capacidade inerente à qualidade humana e não é um direito
disponível à comercialização. O catálogo de direitos e proteções
advém de uma dura e paulatina construção histórica que se iniciou
desde os primórdios passos da Primeira Revolução Industrial do
século XVIII, e o transcorrer dos séculos tão somente cristalizou
cada garantia e direito do trabalhador, o qual hoje goza de um
olhar exclusivo, conferindo também a este o reconhecimento da
hipossuficiência quando comparamos na relação empregado e
empregador, como entende Oitaven (2018) na sua literalidade:
Inicialmente, deve-se estabelecer que não se pode admitir que
o trabalho humano seja considerado como um mero serviço. A
Declaração de Filadélfia da OIT prevê que o “trabalho humano não
é uma mercadoria” e tratá-lo de forma diferente somente contribui
para a coisificação da pessoa humana. Devem-se garantir direitos
mínimos aos trabalhadores. As relações de trabalho devem ser
reconhecidas como tal, independentemente da constatação da
existência de vínculo empregatício ou de trabalho autônomo. A
tentativa de distorcer esse caráter a partir da introdução de termos
que pretendem amenizar os esforços realizados pelos trabalhadores,
como ‘tarefas’, ‘caronas’, ‘colaboradores’, dentre outros, caminha no
sentido de captura da subjetividade do trabalhador, o que implica
consequências negativas. Em relação à flexibilidade que o trabalho
na “economia do bico” oferece às pessoas, é importante que se
discuta o formato em que isso ocorre e as implicações na vida dos
trabalhadores. Em grande parte dos trabalhos em que se coloca a
flexibilidade como um elemento benéfico, verifica-se a precarização e
intensificação do trabalho.
Trazendo a realidade do funcionamento desses aplicativos para o
trabalhador, a justificativa de tornar precário o trabalho humano
em prol do consumidor final não pode ser subterfúgio para diminuir
ou anular direitos de outrem, ora, as relações de trabalho, que são
reconhecidas independentemente de vínculo direto, não foram
criados com o intuito de hierarquizar indivíduos em tal circunstância,
mas sim que seja um instrumento de alcance de justiça e igualdade
em todos os níveis desta relação. Juliana Oitaven (2018) corrobora
analisando que:
Outro elemento que deve ser levado em consideração é a necessidade
de conjugar as diversas melhorias para os consumidores que a
“economia do bico” tem potencial para implementar com a devida
remuneração do trabalhador que viabiliza os produtos ou serviços.
Não é aceitável a maximização dos benefícios dos consumidores
em detrimento das condições de trabalho. Finalmente, não se pode
perder de vista que “economia do bico” não é um setor segmentado
de todo o conjunto de agentes econômicos que atuam no mercado.
Em que pesem as peculiaridades, trata-se de um ramo no qual as
empresas, em geral, devem se comportar da mesma forma que as
demais que atuam em outros setores.
A OIT está atenta às inovações e às relações de trabalho encobertas
de formalismo, tendo como paradigma a Recomendação nº 198. Tal
Recomendação prevê a necessidade de políticas nacionais como
forma de erradicar a prática fraudulenta de desviar a existência
de relação de trabalho em situações que esta for questionada. As
políticas nacionais reafirmadas na Recomendação estendem aos
estados membros que, apesar de não ter força de lei, tem vinculação
como tratado internacional devendo ser cumprido pelos Estados-
membros, como é o caso do Brasil. Logo no inciso I da Recomendação
198 (I - Política nacional de protección de los trabajadores vinculados
por una relación de trabajo) ressalta-se no tocante à promoção da
proteção efetiva aos trabalhadores, como previsto no ponto quatro
Recomendação nº 198 (2006):
4. La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas
tendentes a:
(a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores
y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar
eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre
la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores
independientes;
(b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto
de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a
otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera
situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo
encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no
lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica,
y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos
contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la
protección a la que tienen derecho;
(c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos
contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo
que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen
derecho;
(d) asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos
contractuales estipulen a quién incumbe la responsabilidad por la
protección que prevén;
(e) proporcionar a los interesados, y en particular a los empleadores
y los trabajadores, acceso efectivo a procedimientos y mecanismos
que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución
de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una
relación de trabajo;
(f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación
sobre la relación de trabajo, y
(g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas
internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y
jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los
349
inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de
controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en
materia de trabajo.
Expressamente a letra “b” deste ponto 4 informa sobre “lutar contra
as relações de trabalho encobertas no contexto de, por exemplo,
outras relações que podem incluir o recurso a outras formas de
acordos contratuais que ocultam a situação legal verdadeira,
entendendo que existe uma relação de emprego disfarçada quando
um empregador considera um empregado como se não fosse (...)”,
em alusão à temática supracitada, percebe-se que buscar maneiras
em que não haja reconhecimento da relação de emprego é uma
prática abusiva e fere direitos fundamentais, direitos trabalhistas da
normativa brasileira, bem como preceitos internacionais como é o
caso da recomendação da OIT.
Dessa forma, emerge a necessidade das autoridades legislativas
criarem políticas públicas que visem o combate da apropriação
indevida de mão de obra, no intuito de combater tal prática abusiva
e promover a dignidade, ou seja, promover condições mínimas para
o desenvolvimento dos trabalhadores numa determinada atividade,
como novamente pontuado por Juliana Oitaven (2018):
Não pode haver forma alternativa de exploração do trabalho fora
do alcance do direito do trabalho, pelo simples fato de que se essa
suposta forma opcional for mais eficiente e barata para o empregador,
ele a tornará obrigatória para seus trabalhadores. Da mesma forma,
se um trabalhador puder realizar a atividade de transporte de
passageiros, seja por meio de aplicativo, seja individualmente, sem
as mesmas constrições legais dos taxistas, por exemplo, estará em
vantagem competitiva não justificada, não cumprindo o direito do
trabalho sua função de regulador da concorrência em patamares
mínimos de dignidade da pessoa humana. Assim, as novas formas de
organização do trabalho pretendem – como todas as ideias forjadas
do neoliberalismo, em síntese, a retirada do direito do trabalho – e
todos os entraves que ele coloca à livre exploração – com o fim de
realizar a concorrência sistêmica de todos os trabalhadores contra
todos, incutindo em suas cabeças um ‘empreendedorismo’ e uma
‘liberdade’ que só existem no discurso, mas que vão orientar suas
condutas, escolhas e práticas.
Conclusão
Depreende-se em sede conclusiva que as justificativas das empresas
proprietárias de aplicativos na prática acabam por promover a
remercantilização da mão de obra, sob a égide de solucionar fatores
da economia (como o desemprego) para exercer tal exploração. O
trabalho tem regulação própria, que é por meio de sua disciplina
especial, o Direito do Trabalho, e o que está fora deste não pode ser
considerada uma alternativa legal.
Sabe-se que a “economia do bico” faz parte da indústria 4.0 quando
infere a permissão do desenvolvimento das atividades laborais por e
telecomandos, interagindo diretamente com o indivíduo. Todavia,
esses mesmos telecomandos também podem ser observados como
um novo conceito de subordinação, que difere do poder clássico de
comando, mas que de maneira objetiva impõe ao obreiro o dever de
realizar determinada atividade: uma subordinação virtual.
Nesse aspecto, entende-se que, embora haja influência direta da
tecnologia no exercer dessas atividades de transporte particular ou
entrega, a ausência de regulamentação específica tem fomentado a
precarização do trabalho, uma vez que, apesar de estarem presentes
o elemento da relação de emprego, os trabalhadores de tais atividades
prosseguem sem garantia ou direito trabalhista algum, sendo, por
conseguinte, responsabilizados por qualquer prejuízo à terceiro,
como também arcando com eventuais danos por eles sofridos.
Dessa forma, ratifica-se a urgente necessidade da edição de norma
que venha pacificar o entendimento quanto à existência da relação de
emprego, visto que o silêncio quanto à solução para tal problemática
fere direitos materiais da própria normativa brasileira, bem como
esfacela o entendimento da Recomendação nº 198 da OIT, quando
trata de políticas públicas que incentivem o reconhecimento da
relação de emprego por parte de seus Estado-membros. O direito
ao trabalho compatível com a dignidade humana como também
a vedação ao retrocesso social, é previsão clara no artigo 23 da
Declaração Universal de Direitos Humanos, por isso convém que as
autoridades legislativas brasileiras atuem tão somente para efetivar
tais direitos, outrora cristalizados e fazer valer por meio da edição de
leis mecanismos dignos do exercício do trabalho decente, evitando-se
a remercantilização da mão-de-obra.
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nova realidade e a necessidade de tutela modular do Direito do Trabalho. Tesis
doctoral. Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Paraná, 2018.
350
TRABAJO Y REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA:
PUNTOS DE CONEXIÓN E INFLEXIÓN.
César Bernal
Resumen
El trabajo a lo largo del siglo X X hasta la actualidad ha ido cambiando
muchísimo hasta llegar a ser como lo conocemos hoy día, si bien
somos conscientes de que quedan muchas transformaciones aún
por ser hechas y que estamos lejos de la excelencia, es importante
y oportuno señalar que se ha avanzado mucho en pos de tener un
derecho laboral tuitivo y protectorio de todos los responsables de las
relaciones laborales, especialmente de los trabajadores.
A todos los desafíos a los cuales el derecho laboral se ha enfrentado,
hoy se enfrenta –como nunca en la historia- a la automatización, la
IA, la desocupación y el veloz e irreversible avance de la tecnología en
todas las escalas del derecho del trabajo.
Estamos en una era en la cual el derecho laboral así como todas
las demás ramas del derecho debe reinventarse de manera cuasi
sustancial para poder seguir el ritmo del estilo actual de vida de las
sociedades.
Abstract
The work throughout the twentieth century to the present has been
changing a lot to become, as we know it today. Although we are aware
that there are still many transformations to be done and that, we are
far away from excellence, it is important to say that much progress has
been made towards having a protective and protective labor law for all
those responsible for labor relations, especially workers.
To all the challenges to which labor law has faced, today it faces - as
never before in history - automation, AI, unemployment and the rapid
and irreversible advance of technology at all scales of labor law .
We are in an era in which labor law as well as all other branches of law
must be reinvented in a substantially substantial way in order to keep
pace with the current lifestyle of societies.
Evolución y Revolución en desarrollo de las
relaciones laborales especialmente durante el
Siglo xx hasta la actualidad
Desde inicios de siglo hasta nuestros días los avances en materia
tecnológica se han dado de manera cada vez más acelerada y al
parecer sin visos de detenerse, al contrario van ocurriendo con mayor
intensidad y rapidez. Hace apenas 110 años los hermanos Wright
realizaban el primer vuelo cuya duración fue de apenas 12 segundos y
hoy día el vuelo más comercial más largo es de 19 horas (New Jersey-
Singapur).
De acuerdo a un estudio realizado por dos investigadores de la
Oxford Martin School, los señores Carl Benedikt Frey y Michael A.
Osborne, trabajo que lleva por nombre “The Future of Employment”,
publicado en el año 2013, pronostica que alrededor del 47 % de los
empleos podría desaparecer en los próximos 10 a 15 años, lo cual a
nivel mundial ha encendido la alarma sobre la posibilidad de que nos
adentremos a un mundo de desempleados. El estudio señala que
cuanto más sistematizado sea el trabajo que realices, mayor es la
posibilidad de que puedas quedar desempleado; es decir cuanto más
fácil sea explicar tu trabajo, más fácil será automatizarlo.
El trabajo académico tiene un ranking de 702 ocupaciones, con sus
correspondientes posibilidades de desaparecer en los próximos años,
entre los cuales figuran abogados, médicos, contadores, periodistas,
entre otros.
Según el algoritmo de estos investigadores hay empleos que tienen
más del 99 % de posibilidades se ser reemplazados por robots,
drones, vehículos que se manejan solos y otras máquinas inteligentes.
Entre los trabajos con 98 % de posibilidad de desaparecer en los
próximos 15 o 20 años, se encuentran los empleados administrativos,
los empleados bancarios dedicados a analizar y procesar préstamos y
los inspectores de compañías aseguradoras, cuyas tareas rutinarias
pueden ser fácilmente emuladas por la inteligencia artificial. Y en
la misma categoría de riesgo de desaparición están curiosamente
los árbitros deportivos, cuyas decisiones serán cada vez más
reemplazadas por drones y videos retroactivos de jugadas dudosas
que las máquinas inteligentes pueden juzgar con mucha mayor
precisión que los humanos.
Luego con 97 % de probabilidades de desaparecer se encuentran
las operadoras telefónicas y los vendedores en las tiendas, que ya
están siendo reemplazados por el comercio electrónico y por los
robots con aspecto humano, los agentes de bienes raíces, que al
igual que los agentes de viajes están siendo reemplazados por los
portales de internet que nos permiten visitar virtualmente las casas
que nos quieren mostrar, así como los cajeros que ya están siendo
reemplazados por máquinas lectoras de precios, los recepcionistas y
camareros de restaurantes y hoteles.
Posteriormente encontramos los empleos con 96 % de posibilidades
de desaparecer, entre los cuales figuran los cocineros, las secretarias
administrativas, los conserjes de hotel, taxistas, mensajeros,
camioneros, guías de turismo, los técnicos dentales y farmacéuticos,
los carniceros, los asistentes de abogados y contadores.
Ahora bien, la evolución y revolución de las tecnologías siempre han
tenido a los tecno-optimistas por un lado y por el otro a los tecno-
escépticos; los primeros señalan que siempre habrá oportunidades
y que el trabajo no desaparecerá como tal, sino que se reinventará y
los segundos sostienen que la capacidad de adaptación a las nuevas
tecnologías no podrá ser seguida por el hombre, lo cual generará una
tasa de desempleo muy alta, al no poder ir a la par el crecimiento de la
tecnología con el empleo.
Es así que los tecno-escépticos manifiestan que por primera vez en la
historia, la tecnología crece más rápido que la capacidad de producir
empleo, dejando atrás el viejo axioma según el cual la tecnología
siempre ha creado más trabajos que los que ha destruido, siendo
el mismo, hoy día obsoleto, porque los avances tecnológicos están
sucediendo cada vez más rápido, tal como lo señala la ley de Moore,
la cual establece que aproximadamente cada dos años se duplica la
capacidad de los procesadores de las computadoras, (Oppenheimer,
2018: 14-15) y no así la de los seres humanos, quienes llegado a un
punto, alcanzan el tope de sus capacidades para luego caer conforme
al paso del tiempo, por cuestiones principalmente biológicas.
El hombre primitivo tardó decenas de miles de años en propagar
adelantos tecnológicos como el fuego y la rueda. Eso permitió, que
con el tiempo, se crearan nuevas aplicaciones y nuevos trabajados
para estas tecnologías. Pero, desde entonces, los tiempos se han
venido acortando. Mientas que el siglo XVIII la humanidad tardó
119 años en esparcir las máquinas de tejer fuera de Europa, en el siglo
X X tardó apenas siete años en difundir internet desde EE.UU hacia
todo el planeta y en el siglo X X I, la aplicación “WhatsApp” logró en
sus primeros años de vida 700 millones de seguidores, lo mismo que
logró el cristianismo durante sus primeros 19 siglos. (Citi GPS Global
Perspectives and Solutions, 2015: 8)
Otro ejemplo de la aceleración tecnológica que estamos viviendo es la
cantidad descendiente de años que han requerido varias tecnologías
para llegar al 25 % de la población de Estados Unidos. Cuando el
mencionado país comenzó a utilizar la electricidad a principios del
siglo XIX, tuvieron que pasar 46 años para que la electricidad llegará
al 25 % de la población. Cuando se inventó el teléfono, pasaron
34 años para que fuera adoptado por el mismo porcentaje de la
población. Con la radio, pasaron 32 años; con la televisión, 26 años;
con las computadoras personales, 15 años, con los teléfonos celulares,
12 años; con internet siete años y con Facebook, apenas cuatro años.
(Citi GPS Global Perspectives and Solutions, 2015: 7)
Por el contrario, se encuentran los tecno-opstimistas, quienes ven un
abanico de posibilidades y que aseguran que todo será para mejorar;
además señalan que los tecno-pesimistas vienen diciendo desde hace
siglos que la tecnología nos va a llevar a un mundo de desempleados y
siempre se han equivocado.
En la Revolución Industrial de fines del siglo XVIII y principio
del XIX, los trabajadores textiles en el Reino Unido quemaron
las máquinas de tejer para protestar contra los nuevos telares
automáticos, que estaban empezando a sustituir a los manuales.
La gran protesta de Nottingham en el año 1811, que pasó a ser
conocida como la rebelión de los ludditas, se convirtió en un símbolo
de las protestas contra el desempleo tecnológico. ¿Y qué ocurrió?
Lo contrario de lo que temían los ludditas: los nuevos telares
automáticos abarataron enormemente el precio de la ropa, lo cual
permitió que la gente tuviera más ingreso disponible para comprar
más ropa y otros productos, y eso produjo mayor empleo y mayor
bienestar, dicen los optimistas.
Además, contrariamente a los temores de los tejedores manuales,
la tecnología creó nuevos empleos que antes no existían. El enorme
aumento del consumo mundial de ropa gracias a los nuevos telares
351
automáticos creó una demanda para diseñadores, ingenieros textiles,
operadores de máquinas, distribuidores, gerentes de marketing y
muchas otras labores que antes no existían o que no habían sido
tan necesarias. Según un estudio del economista James Bessen,
de la Universidad de Boston, la cantidad de trabajadores textiles
se cuadruplicó entre 1820 y 1900. Y el aumento de los empleos
generados por otras industrias gracias al mayor ingreso disponible de
la gente fue igualmente impresionante. (Oppenheimer, 2018: 51)
Finalmente, hoy día gracias a todos los avances tecnológicos
que atraviesa y continuará atravesando el mundo la forma de
aprender, emprender, trabajar y por ende desarrollarnos como seres
humanos cambia tan aceleradamente como nunca en la historia
de la humanidad y es por ello que estamos compelidos a innovar
constantemente, porque de lo contrario quedaremos rezagados en
este mundo, que aparenta no querer detener su impronta, al menos
por ahora.
Para no quedar rezagados creemos que es de fundamental
importancia fomentar la educación para que las generaciones
venideras puedan innovar y al mismo tiempo crear una cultura de la
innovación y no temerosa al fracaso, ya que como diría Sir Winston
Leonard Spencer Churchil: “El éxito es la capacidad de ir de fracaso
en fracaso sin perder el entusiasmo”.
Puntos de Conexión e Inflexión.
¿Reemplazarán la inteligencia artificial, la maquinización y la
robotización al ser humano o se complementarán más de lo que hoy
día lo hacen?
El ser humano siempre encontró la forma de reinventarse y al parecer
esta vez no será la excepción, aunque algunas estadísticas muestren
lo contrario.
Desde la época de la Revolución Industrial no se vivía una época
con cambios tan abruptos, en ese entonces los cambios principales
fueron la migración del campo a la ciudad y la irrupción de las
máquinas a vapor; hoy como está ocurriendo en algunos países
latinoamericanos como Paraguay, recién en 1992 por primera vez
en la historia la población de la ciudad supera a la del campo, tiene
este choque tan grande de traslado poblacional e irrupción de las
tecnologías (internet, inteligencia artificial, entre otros) de manera
tan absorbente y acelerada, que superan la capacidad de adaptación
de las personas y por ende de trabajadores y empleadores.
Si bien particularmente, sostenemos que el ser humano no será
desplazado íntegramente por la inteligencia artificial, las máquinas,
los robots y demás, sí le tomará tiempo adecuarse al cambio; hay
personas como Nick Bostrom -autor del libro Superinteligencia-,
que creen que las personas nos volveremos superfluas tal como les
sucedió a los caballos luego de la invención a inicios del siglo X X,
ya que antes de la invención del mismo, los caballos impulsaban
carruajes y arados, pero luego los carruajes fueron reemplazados por
los vehículos y los arados por tractores, lo cual redujo la necesidad
de utilizar caballos y condujo a un colapso de la población mundial
de equinos. La población de caballos en Estados Unidos cayó de 26
millones en 1915 a sólo dos millones en 1950 (Oppenheimer, 2018:
64-65)
Además con la solución de un problema (creación de un invento)
siempre surge un nuevo problema (nuevo trabajo, empleo,
ocupación), esto ha sido así desde siempre y no creo que vaya a ser
diferente en nuestros días, lo que sí es distinto es la rapidez con la
que suceden los avances y desafíos, dado que es un mundo muy
vertiginoso, en el cual ya no hay que esperar días para dar la vuelta al
mundo, hoy día solo hay que esperar horas; por lo que probablemente
la tecnología destruirá millones de empleos antes de ser posible
reemplazarlos por otros.
Posiblemente atravesemos por un periodo de transición, lo cual
dejará inicialmente un balance laboral negativo, pero posteriormente
las cosas se reacomodarán para mejorar, tal como ocurrió luego de
la Revolución agrícola e Industrial. En Estados Unidos, el porcentaje
de gente que trabajaba en la agricultura cayó de 60% de la población
a mediados del siglo XIX a 2 % en la actualidad, y el porcentaje de
empleos en el sector manufacturero descendió de 26 % en 1960 a
menos de 10 % en 2017. Y sin embargo, el estándar de vida es mucho
mejor que cuando la mayoría de la gente trabajaba en el campo en las
fábricas. (Oppenheimer, 2018: 330).
En resumen los puntos de conexión serían la capacidad de
regenerarse que tiene el ser humano ante las adversidades, en el
caso específico a la hora de encontrar nuevas fuentes de trabajo y la
evolución de los trabajos o aparición de nuevos tipos de trabajo u
ocupación que anteriormente no existían, ej.: hace 11 años no existían
los conductores de Uber u operadores de drones; y los puntos de
inflexión serían, como controlar la desocupación generada por
estos nuevos tipos de trabajos, los cuales desplazarán o eliminarán
los existentes, ej.: A que se dedicarán los conductores cuando sus
puestos sean “tomados” por la inteligencia artificial, es decir los
vehículos autónomos, ¿los seres humanos deberían percibir un
sueldo por servicio comunitario, considerando que se quedarían
“desocupados”? o ¿un ingreso básico universal?, deberían los robots
pagar impuestos o cotizar para una jubilación a futuro
¿Los robots deber án tener Seguro Social y/o
pagar impuestos?
Actualmente los robots no poseen derechos laborales pero en
muchas partes del mundo se encuentran “trabajando” a la par que
los seres humanos y la inserción al mundo laboral de los autómatas
va en aumento cada vez más; especialmente por una cuestión de
costo/beneficios para las empresas; por ejemplo no tienen hijos, no
tienen cobertura de seguro social, no se enferman, no pueden sufrir
accidentes de trabajo in itínere, entre otros factores de disminución
de coste que las máquinas y robots presentan en el mundo laboral. A
esto se suma que para el 2020 se estima que alrededor de 1 de cada 4
puestos de trabajo estarán ocupados por robots.
Respecto a la fiscalidad y a la seguridad es importante incorporar
mecanismos obligatorios de reporte a las empresas sobre la extensión,
proporción y contribución de la robótica y en su caso la inteligencia
artificial (IA) a los resultados económicos de las compañías a los
efectos de determinar las contribuciones fiscales y las de seguridad
social. El tema es muy relevante: está en juego la sostenibilidad de los
sistemas tributarios y de protección social a nivel nacional.
En el ámbito del mercado legal, ya existen soluciones de software
que permiten con gran automatismo llevar a cabo informes de
diligencia debida y de valoración de riesgos en operaciones de M&A
sin intervención de abogados y no será extraño en el futuro un mayor
uso del software en el asesoramiento legal a clientes e incluso un
apoyo mayor de la tecnología y de la programación informática en
las decisiones de la Administración o los Tribunales. ¿Llegaremos a
sentencias dictadas por un robot?
En este contexto, resulta increíble que las leyes de la robótica escritas
por Isaac Asimov en 1940 mantengan vigencia y actualidad.
Según Isaac Asimov:
1) Un robot no debe hacer daño a un ser humano ni, por inacción,
dejar que este sufra daño;
2) Un robot debe obedecer las órdenes que recibe un ser humano,
excepto cuando tales ordenes entran en conflicto con la primera ley; y
3) Un robot debe proteger su propia existencia siempre que dicha
protección no entre en conflicto con la primera y segunda ley pero,
igualmente, un robot no debe hacer daño a la humanidad ni, por
omisión, dejar que esta sufra daño.
En resumen, la problemática de la robótica y de la inteligencia
artificial no es nueva, pero permanece sin resolver la mayoría de los
problemas jurídicos y de compliance (incluidos los laborales) que
pueden emerger y, especialmente, cuando el autoaprendizaje de los
robots exceda de la programación base que le puso el fabricante o las
órdenes directas del dueño del robot. La vinculación de la robótica
con los empleos y la interacción de los robots con los trabajadores y,
especialmente, con su efecto seguro de eliminación de puestos de
trabajo y de desplazamiento o sustitución de empleos debido a una
mayor utilización de los robots requerirá también de ajustes y nuevas
regulaciones que permitan también la contribución de los robots
(o de las compañías que se benefician de ellos) con la seguridad
social o con las rentas universales que de una u otra forma acabarán
regulándose en muchos mercados laborales. De la Torre, Carlos:
Robótica y empleo: ¿un nuevo paradigma económico y laboral en
los centros de trabajo?, 2019, recuperado el 28 de junio de 2019,
de https://www.fidefundacion.es/Robotica-y-empleo-un-nuevo-
paradigma-economico-y-laboral-en-los-centros-de-trabajo--por-
Carlos-de-la-Torre_a654.html
Además complementando lo citado en los párrafos anteriores,
encontramos la propuesta de uno de los hombres más lúcidos
del ámbito de la tecnología de por lo menos los últimos 30 años,
Bill Gates sugiere empezar a cobrar impuestos a los robots, de
manera a poder financiar un ingreso básico universal, o algún otro
352
tipo de seguro social para quienes pierdan su trabajo a causa de la
automatización. Gates ve a la robótica como un fenómeno positivo,
pero señala que si los robots pasan a ocupar trabajados humanos,
deberían pagar impuestos a las ganancias igual que los seres
humanos.
“Si un trabajador humano hace su trabajo por 50.000 dólares anuales
en una fábrica, ese ingreso debe pagar impuestos. Si un robot lo
reemplaza para realizar la misma labora, lo lógico sería que le pidamos
al robot que pague impuestos por una cantidad similar”, le dijo el
fundador de Microsoft a la revista digital de tecnología Quarts.
Según Gates, una fuerza de trabajo con una gran cantidad de robots
liberaría a muchos trabajadores humanos para hacer tareas sociales,
que requieren contacto humano y empatía y que los humanos
todavía podemos hacer mejor que las máquinas. Con más robots
y permitiendo que más gente realice trabajos sociales, “podremos
hacer mucho mejor la tarea de ayudar a los ancianos, tener clases más
reducidas y ayudar a los niños discapacitados”, explicó. Si los trabajos
eliminados por la automatización se pueden canalizar a este tipo de
tareas, el saldo neto será positivo”, señaló Gates. (Oppenheimer,
2018: 315)
El trabajo de los repartidores a través
de plataformas digitales. Regulación
aplicable y sus consecuencias en la
prevención de los riesgos del trabajo.
Conclusiones
Por Esteban Corti*
Resumen:
Miles de personas circulan a pie, en bicicleta o en motocicleta por
la ciudad de Buenos Aires entregando pedidos bajo las órdenes de
una plataforma digital. La persona que trabaja debe cumplir con
los pedidos en un tiempo determinado y su ingreso depende de la
cantidad de entregas realizadas.
El objetivo es desarrollar la normativa que regula la prevención de
los riesgos del trabajo en la República Argentina. Identificar las
normas aplicables según fuera calificado –autónomo o dependiente-
el vínculo que une al repartidor con las plataformas digitales.Sus
consecuencias.
I.- Introducción
Entendiendo el derecho como una herramienta para solucionar los
problemas de la vida humana y de las relaciones sociales(Barbagelata,
2011: 24)y afirmando que la prevención eficaz de los riesgos laborales
es una actividad fundamental en Argentina para cumplir con la
manda constitucional de asegurar al trabajador condiciones dignas
y equitativas de labor y con los objetivos previstos en el Preámbulo,
entre ellos “promover el bienestar general, y asegurar los beneficios
de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”.
El presente trabajo se propone estudiar la normativa vigente en la
Argentina sobre la prevención de los riesgos laborales,distinguiendo
la aplicación de la normativa, sea que se considere las relaciones de
trabajo entre los repartidores y las plataformas digítales autónomas
o dependientes.Para luego analizar las consecuencias del encuadre
jurídico en la prevención eficaz de los riesgos del trabajo a los que
se encuentran expuestos los repartidores que se vinculan con las
plataformas digitales.
Dicho interés parte de observar que la salud de los repartidores está
expuesta a serios riesgos y resulta imprescindible la aplicación de
normas jurídicas para regular la actividad.
El trabajo está dividido en cuatro apartados:
En el primero, se desarrollan conceptos sobre el derecho a la
prevención de los riesgos laborales a fin de encuadrar la temática a
tratar.
En el segundo, se describe la legislación vigente en la Argentina
sobre prevención de riesgos del trabajo. Indicando la aplicación de la
normativa según se considere el vínculo autónomo o dependiente.
En el tercero,se enunciaran algunos de los riesgos a los que se
encuentran expuestos las personas que trabajan como repartidores a
través de plataforma digitales.
Luego, se presentan conclusiones e interrogantes sobre la temática en
estudio.
II.- Derecho a la Prevención de los Riesgos
Laborales
Para aproximarse al objeto de estudio propuesto es importante
encuadrar qué se exige a las normas que regulan la prevención de los
riesgos laborales y cuál es su finalidad.
Definiendo al Derecho de la Prevención de los Riesgos Laborales
como el “conjunto de normas que inciden directamente en las
condiciones en que se desarrolla todo género de actividad productiva
incrementando su seguridad, a fin de evitar que se produzcan
daños en la salud de los trabajadores, o tratan de fomentar que las
conductas de los particulares se adecuen a las pautas establecidas
normativamente” (Igartua, 2015:24).
Siendo relevante recordar que el trabajador necesita el salario para
subsistir y que es primordial impedir que pierda capacidad laborativa
como resultado de haberse puesto a disposición del empleador
(Ackerman, 2015ª:30).
353
La situación de hiposuficiencia que tiene el trabajador ante los
poderes de organización y dirección del empleador requieren
(Igartua, 2015:6) límites normativos al poder de éste último. El dador
de trabajo es la parte del contrato que establece las condiciones de
empleo, por lo cual, la tutela de la salud del trabajador resulta, un
límite necesario a la autonomía de la voluntad.
En cuanto al término salud como bien a proteger, el Convenio 155
de la OIT expresa “el término salud, en relación con el trabajo,
abarca no solamente la ausencia de afecciones o enfermedad, sino
también los elementos físicos o mentales que afectan la salud y están
directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo.”
De esta forma, se define riesgo laboral como la posibilidad de que un
trabajador sufra un determinado daño derivado de las condiciones
de trabajo. Siendo la causa del daño trabajar en un ambiente laboral
insuficientemente sano o inseguro, apto así para producir un daño a
la salud de la persona que trabaja.
En suma, la prevención de los riesgos no es otra cosa que la
establecida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales española
en su artículo 4.1: “El conjunto de actividades o medidas adoptadas
o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa a fin de
evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo”.
Esta actividad tutelar de la salud del trabajador no solo supone
responsabilidad de los dadores de empleo sino también de la
autoridad estatal, ya que el bien jurídico tutelado por la prevención
de los riesgos laborales es la comunidad social en su conjunto
(Ackerman, 2013:18), lo que determina que el Estado tiene facultades
indelegables en su promoción y control. Su ámbito de aplicación
incluye tanto a las empresas privadas como el sector público y
su fuente de regulación no es contractual sino estatal. Impone
obligaciones a los gobiernos, a los empleadores, a los trabajadores y a
terceros. Los incumplimientos dan lugar a sanciones administrativas
y, en algunos casos, penales.
En síntesis, nos proponemos analizar la influencia de la normativa
aplicable en la eficaz prevención de los riesgos del trabajo a los que se
encuentran expuestos los repartidores vinculados con las plataformas
digitales.
III.- Legislación Argentina sobre prevención
de los riesgos laborales. Distinción entre
normativa aplicable a trabajadores autónomos y
dependientes
Se describe la legislación vigente en Argentina destinada a regular
las conductas relativas a la prevención de los riesgos laborales,
destacando en cada caso si el cuerpo normativo en cuestión es
aplicable a los vínculos autónomos y dependientes, o solamente a
estos últimos.
La Constitución Nacional y los Tratados con jerarquía
constitucional
La Constitución Nacional es la Ley Suprema de la Nación y todas las
demás leyes deben dictarse en su consecuencia y no podrán alterar
los principios, garantías y derechos constitucionales.
Desde la reforma constitucional sancionada el día 15 de diciembre de
1994, el artículo 75 inciso 22incorporó a la Constitución Argentina
ciertos tratados y convenciones de derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia.
El artículo 14 bis es la norma constitucional que manda al legislador
a crear leyes que protejan al trabajo en sus distintas formas. En lo
pertinente a la prevención de riesgos laborales debemos señalar
que las leyes deben asegurar al trabajador: condiciones dignas
y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones
pagados, retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual
remuneración por igual tareas, participación en las empresas con
control de la producción y colaboración en la dirección, protección
contra el despido arbitrario y organización sindical libre y
democrática. Si bien la noción de condiciones dignas y equitativas
de labor aparece como la más relacionada a la prevención de los
daños en el trabajo, es importante destacar que todas las mandas
constitucionales transcriptas pueden referirse al tema en cuestión.
En tal sentido la jornada limitada, descanso y vacaciones pagadas
resultan vitales para proteger la salud del trabajador y evitar
distracciones que puedan ocasionar accidentes de trabajo. También
una remuneración justa que permita al trabajador desarrollar su
proyecto de vida permite prevenir riesgos psicosociales y situaciones
de stress.
La posibilidad de participar en el control de la producción y colaborar
con la dirección da a los trabajadores un rol activo en la prevención de
los riesgos, lo cual es sustancial ya que el trabajador es quien mejor
conoce las alteraciones que produce en su salud la tarea realizada.
La protección contra el despido arbitrario no solo previene riesgos
psicosociales como el estrés laboral, sino que da lugar a que los
trabajadores exijan el cumplimiento de la normativa en cuestión sin
poder ser despedidos en represalia.
Por último, y no menos fundamental, se destaca la organización
sindical libre y democrática, siendo la actividad sindical una
herramienta útil e irremplazable para establecer mejores condiciones
de seguridad en el trabajo.
Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional incorporan
a la Constitución preceptos que regulan la prevención de los riesgos
del trabajo. Entre ellos se destacan:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en
cuanto obliga a la República Argentina a tomar medidas activas para
asegurar a todo ser humano los siguientes derechos: a la vida y a la
seguridad de su persona; a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales; a trabajar en condiciones dignas; limitar los
derechos de los demás que afecten su seguridad.
La Declaración Universal de Derechos Humanosexige que la
legislación Argentina proteja el derecho a la vida y a la seguridad
de las personas. El trabajo es un derecho de toda persona y se debe
desarrollar en condiciones equitativas y satisfactorias.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de los Tratadosreconoce el derecho de todas las personas
al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. Exige a
los Estados asegurar condiciones de existencia digna y la seguridad
e higiene en el trabajo. Además, los Estados reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental, y se obligan a adoptar medidas para el mejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente,
y la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas. La
norma exige al Estado argentino asegurar la higiene en el trabajo y
obliga a mejorar todos los aspectos de la higiene del trabajo y el medio
ambiente. Asimismo refiere en forma taxativa a la prevención de las
enfermedades profesionales.
Es muy importante destacar que la Constitución Nacional exige
que las leyes deben proteger al trabajo en sus distintas formas sin
distinguir entre vínculos autónomos y dependientes. Del mismo
modo, los Tratados Internacionales mencionados tampoco realizan
distinciones, por lo que resultan aplicables a ambas condiciones de
empleo.
Código Civil y Comercial de la Nación
El nuevo Código Civil y Comercial entró en vigencia el día 1º de
agosto de 2015.
El artículo 1710 regula el deber de prevención de los daños
estableciendo que toda persona tiene el deber, en cuanto ella
depende, de:
-Evitar causar un daño no justificado.
-Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las mediadas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud.
El Código reconoce así que cualquier reparación del daño es tardía, y
que la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a
la vez, es económicamente eficiente (Lorenzetti, 2015:297).
Con el objeto de hacer efectiva la prevención del daño que pregona,
el Código en su artículo 1711 reguló la acción preventiva que
procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible
la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Por lo
tanto, demostrando la acción u omisión, la amenaza de daño, el nexo
causal y el interés particular se pueden solicitar la orden de un Juez
con la finalidad de detener el curso dañoso, solicitando medidas
cautelares durante el proceso para evitar la producción del daño.
Dicha acción preventiva es una defensa práctica y fuerte que brinda
la más eficaz protección al bien de que se trata, y ha venido a extender
la aplicación del principio general de “no dañar” a los supuestos en
que su comportamiento está llamado a producir con certidumbre un
daño,(Gnecco, 2018:495).
354
La acción preventiva se presenta como una herramienta formidable
para hacer cesar cualquier amenaza de daño a un derecho o garantía
del trabajador(Ramirez, 2016:177). En mismo sentido se expresa
Ackerman (Ackerman, 2015b:41) reiterando la operatividad de la
norma en el derecho a la prevención de los riesgos laborales.
Queda así consagrado el deber general de actuar con el fin de evitar
causar a las personas y a las cosas un daño no justificado, lo que
resulta aplicable al vínculo que une a la plataforma digital con las
personas que reparten cosas a pie o en bicicleta tanto se califique
la relación como autónoma o dependiente. Es menester mencionar
la dificultad práctica en que se encuentra un trabajador autónomo
para promover la acción preventiva de daños, ya que probablemente
no sería designado para repartir pedidos y sería dado de baja de
la aplicación, quedando dicha acción a cargo de asociaciones que
representen los intereses colectivos de los repartidores.
Ley Básica de Higiene y Seguridad en el Trabajo
Dicha norma fue dictada el día 21 de abril de 1972 durante el
gobierno militar a cargo del General Lanusse. Contiene 13 artículos
y es la única ley vigente en la República Argentina que se encarga
exclusivamente de regular las condiciones de higiene y seguridad en
el trabajo haciendo hincapié en la prevención de los riesgos laborales.
Conforme enseña Livellara, (Livellara 1987:46), el proyecto de
elevación de la norma señala que “…la protección de la vida, de la
salud y de la integridad psicofísica de los trabajadores se presenta
como una exigencia social y como un imperioso deber de la
comunidad industrial moderna…”. A fin de alcanzar ese objetivo
expresa que “…la materia legislada está definida por la preocupación
de proteger y preservar la integridad de los trabajadores; y la función
educativa que cumple por sus efectos una norma jurídica, se acentúa
por previsiones destinadas a ejercer una efectiva docencia de la
prevención en el orden de la higiene y seguridad, pretendiendo
que nazca en los sectores interesados una clara conciencia de que
le medio más eficaz, si no el único, de disminuir los accidentes y
enfermedades de trabajo es neutralizar o aislar los riesgos y sus
factores más determinantes…”
La ley procura la creación de normas que tengan por objeto
proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de
los trabajadores; prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos del
trabajo; y estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la
prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse
de la actividad laboral. Y determina obligaciones a cargo de los
empleadores y los trabajadores que resultan vigentes en la actualidad
sin que sea necesaria una reglamentación posterior.
La norma en análisis, en su artículo 2,utiliza el término empleador
para referirse a la persona que utiliza la actividad de una o más
personas en virtud de un contrato o relación de trabajo. Teniendo
en cuenta que la Ley de Contrato de Trabajo determina que estamos
ante un contrato de trabajo cuando el vínculo entre el trabajador y
el dador de trabajo es dependiente se entiende que la Ley Básica de
Higiene y Seguridad en el trabajo no resulta aplicable a las relaciones
autónomas.
Ley de Contrato de Trabajo
La Ley general que regula los contratos de trabajo que se desarrollan
en la actividad privada fue dictada en el año 1974 bajo el número
20744 y nombrada “Ley de Contrato de Trabajo”.
En referencia al tema en tratamiento es preciso mencionar el artículo
75 de la ley que fuera modificado el día 14 de diciembre de 2016.
El artículo se encuentra en el capítulo que desarrolla los derechos
y obligaciones de las partes del contrato de trabajo y establece
obligaciones tendientes a prevenir los riesgos del trabajo.
La norma dispone que el empleador debe adoptar las medidas que
según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias
para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores,
debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas,
riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así
como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.
Asimismo, reitera la obligación de observar las disposiciones
legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad ya
establecida por la ley 19587. Por último, da derecho al trabajador
a rehusar la prestación de trabajo sin pérdida de remuneración en
caso de que exista peligro inminente de daño como consecuencia
de incumplimiento a la normativa sobre higiene y seguridad en el
trabajo.
Surge de los artículos 21, 22, 25 y 26 que la Ley de Contrato de
Trabajo sólo resulta aplicable a los vínculos dependientes. Por lo
tanto dicho cuerpo legal no genera consecuencias en el terreno de la
autonomía.
Ley de Riesgos del Trabajo
El día 13 de septiembre de 1995 se sancionó la ley 24557 denominada
Ley de Riesgos del Trabajo que entró en vigencia el día 1º de julio de
1996.
La ley tiene vocación de integralidad y desde su primer artículo
expresa que regirá la prevención de los riesgos y la reparación de los
daños derivados del trabajo.
El primer objetivo de la ley es “Reducir la siniestralidad laboral
a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo”.
Además, se propone: Reparar los daños derivados de accidente de
trabajo y enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación
del trabajador; promover la recalificación y la recolocación de los
trabajadores damnificados; y fomentar la negociación colectiva
para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones
reparadoras.
A fin de cumplir con su objeto la norma crea a las aseguradoras de
riesgos del trabajo y establece la obligación general de aseguramiento.
Los empleadores deben contratar una aseguradora de riesgos del
trabajo para liberarse de la responsabilidad por el cumplimiento de
las prestaciones que indica el sistema. Estas aseguradoras de riesgos
del trabajo son sujetos de derecho privado y tienen a cargo como
único objeto la gestión de las prestaciones en especie y dinerarias
que establece el sistema. Asimismo deben promover la prevención
de los riesgos del trabajo. Se crea un órgano estatal denominado
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, es una entidad autárquica
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, hoy devenido
en Secretaría, su función es regular y supervisar el cumplimiento de
las leyes que se ocupan de la prevención de los riesgos laborales y la
reparación de los daños derivados del trabajo.
Como se mencionó, el objetivo principal de la norma conforme surge
de su propio texto es reducir la siniestralidad laboral a través de la
prevención de los riesgos derivados del trabajo.
A tal fin se establece que los empleadores, los trabajadores y las
aseguradoras de riesgos del trabajo están obligados a adoptar las
medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos
del trabajo.
Por lo tanto, de acuerdo al marco legal descripto, el empleador resulta
el responsable primario y principal en la prevención de riesgos del
trabajo que debe ser asistido y controlado por las aseguradoras de
riesgos del trabajo, y que debe contar con la colaboración de los
trabajadores en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
El artículo 2 de la ley no deja duda con respecto a la aplicación de la
norma a los trabajadores en relación de dependencia.
Con respecto a los trabajadores autónomos la norma dispone que el
Poder Ejecutivo nacional podrá incluir a los trabajadores autónomos
y a los trabajadores vinculados por relaciones no laborales. Luego,
mediante el decreto 491 del año 1997, se decidió incorporar a los
trabajadores autónomos en forma progresiva y acorde a las distintas
características y modalidades de cada actividad. A tal fin, se habilitó
a la Superintendencias de Riesgos del Trabajo a dictar la normativa
necesaria para incorporar a los trabajadores autónomos al sistema
creado por la ley. Sin embargo, desde el año 1997 a la actualidad
no se incorporó ningún trabajador autónomo al sistema de la Ley
de Riesgos del Trabajo por lo que no les resulta aplicable dicha
normativa ni los decretos y resoluciones que forman parte de dicho
sistema.
IV.- Los riesgos del trabajo de la actividad que
desempeña el repartidor
La actividad de la persona que a pie o mediante el uso de una bicicleta
o motocicleta reparte productos con un bolso colgado en su espalda
en la ciudad de Buenos Aires es calificable como riesgosa. Es decir, es
una actividad susceptible de producir daños en su salud.
Los peligros a los que se encuentran expuestos los repartidores son
diversos. Es importante recordar que deben llevar productos de un
lugar a otro, cumpliendo con un tiempo de entrega, con dinero en
efectivo en su poder, pedaleando o caminando al aire libre con una
355
mochila en sus espaldas y prestando atención al teléfono mediante
el cual reciben las ordenes que envía la plataforma digital. En tal
sentido, pueden ser víctimas de accidentes de tránsito y robos,
como así también padecer enfermedades físicas y psíquicas como
consecuencia de la actividad. Al solo efecto enunciativo se destacar
que los repartidores pueden sufrir enfermedades respiratorias,
insolaciones, estrés laboral, dolencias lumbares y cervicales, entre
otras.
La situación se agrava en aquellos vínculos que se encuentren
calificados como autónomos debido a no existir normas que regulen
la jornada limitada, las licencias por enfermedad y las remuneraciones
mínimas. En dicho caso, la remuneración de los trabajadores tiene
relación directa con la cantidad de pedidos que entreguen sin tener
un ingreso mínimo garantizado. Tal situación provocará que los
trabajadores a fin de percibir un mayor ingreso se desempeñen en
jornadas extenuantes que aumenten los riesgos a la salud. A su
vez, ante una enfermedad, el repartidor no tiene derecho a percibir
salario por lo que para satisfacer sus necesidades básicas deberá
desempeñarse sin alta médica lo que agravará su estado de salud.
V.- Conclusiones e interrogantes
Del análisis efectuado podemos concluir, sin duda alguna, que las
personas que trabajan como repartidores a través de plataformas
digitales están expuestos a serios riesgos que ponen en peligro su vida
y su salud.
A pesar de que la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales no realizan distinciones entre trabajo autónomo y
dependiente, es evidente que la legislación sobre prevención de los
riesgos del trabajo pone foco exclusivamente en los trabajadores
calificados como dependientes.
La situación de desamparo de los trabajadores calificados como
autónomos se agrava en esta materia donde lo primordial es evitar la
ocurrencia de los hechos dañosos, siendo ineficaz cualquier medida
posterior a la afectación de la salud de la persona que trabaja.
Surgen numerosos interrogantes: ¿Los repartidores pueden ser
calificados trabajadores autónomos?, ¿Se debe proteger a los
trabajadores autónomos o considerar el vínculo dependiente?,
¿La necesidad de protección puede ser un indicio más para
determinar que los repartidores son trabajadores dependientes?,
¿Es constitucionalmente válido dejar al desamparo legal a los
repartidores que se vinculan con plataformas digitales?, entre otros
tantos.
Intentando esclarecer el camino que considero se debe transitar para
encontrar respuestas adecuadas a tantas dudas, conforme enseña el
profesor Adrián Goldín (Goldín, 2017:977), debemos recordar que
-trabajo humano más desigualdad contractual implican necesidad de
amparo- típica función del derecho del trabajo.
BIBLIOGR AFIA
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TÍTULO DE LA PONENCIA: EL ALGORITMO
DE LA DISCRIMINACION SOBRE LA BASE DEL
GÉNERO
Ponente: Andrea Isabel Franconi
INTRODUCCIÓN
Las modificaciones en el sistema de producción, la introducción
de cambios tecnológicos, la redefinición de los roles de los sujetos
abarcados por la tradicional relación de trabajo, han generado una
nueva y necesaria mirada sobre los temas que los juristas -y jóvenes
juristas- debemos investigar, a fin de ser de verdadera aplicación
y utilidad ante los desafíos que la Generación de la Revolución
Industrial 4.0 enfrenta.
En este tema, la situación de las mujeres y sus posibilidades de
incorporación en el mercado de trabajo nos continúa convocando.
Desde diversos sectores se ha invocado que la intermediación de la
tecnología en los sistemas de búsqueda de personal, son neutrales,
que no pueden per se efectuar una diferencia arbitraria entre los
sujetos analizados.
Sin embargo, la realidad parece demostrar que el uso de algoritmos
para definir el mejor perfil de cobertura de vacantes continúa
reproduciendo barreras y estereotipos sociales que están arraigados
en la historia y la cultura de nuestras sociedades.
Entender como funcionan estos algoritmos y comprender su
verdadero rango de acción, los “inputs” en los que se basa su
proceso de funcionamiento, se torna fundamental para prevenir
la reproducción de estas dificultades que durante años a través
de diversas normas nacionales (Ley 23592, etc.) e internacionales
(Convenio 100 y 111 de la OIT, Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros) se ha
procurado eliminar.
Las Plataformas Digitales, así como las empresas tradicionales que
hacen uso de estas nuevas tecnológicas a través de la tercerización de
la selección y rating de personal, tienen que desarrollar sistemas que
garanticen en la programación de sus herramientas productivas la
eliminación de sesgos discriminatorios.
Sin embargo, si los inputs y procesamientos de los algoritmos
utilizados se basan en las ideas extraídas a través de diversas redes
sociales, compras online, encuestas al consumidor, etc., extraídas de
la mirada de las personas que integran la sociedad, la modificación
del algoritmo ¿será suficiente para evitar resultados discriminatorios?
DESARROLLO
1.- ¿QUÉ ES UN ALGORITMO?
En matemáticas, lógica, ciencias de la computación y disciplinas
relacionadas, un algoritmo (del latín, dixit algorithmus y este
del griego arithmos, que significa «número», quizá también con
influencia del nombre del matemático persa Al-Juarismi) es
un conjunto prescrito de instrucciones o reglas bien definidas,
ordenadas y finitas que permiten llevar a cabo una actividad
mediante pasos sucesivos que no generen dudas a quien deba hacer
dicha actividad. Dados un estado inicial y una entrada, siguiendo los
pasos sucesivos se llega a un estado final y se obtiene una solución.
Los algoritmos son el objeto de estudio de la algoritmia.
En la vida cotidiana, se emplean algoritmos frecuentemente para
resolver problemas. En términos de programación, un algoritmo es
una secuencia de pasos lógicos que permiten solucionar un problema.
A lo largo de la historia varios autores han tratado de definir
formalmente a los algoritmos utilizando modelos matemáticos.
Esto fue realizado por Alonzo Church en 1936 con el concepto de
“calculabilidad efectiva” basada en su cálculo lambda y por Alan
Turing basándose en la máquina de Turing. Los dos enfoques son
equivalentes, en el sentido en que se pueden resolver exactamente
los mismos problemas con ambos enfoques. Sin embargo, estos
modelos están sujetos a un tipo particular de datos como son
números, símbolos o gráficas mientras que, en general , los algoritmos
funcionan sobre una vasta cantidad de estructuras de datos.
La parte común en todas las definiciones se puede resumir en las
siguientes tres propiedades:
356
1) Tiempo secuencial. Un algoritmo funciona en tiempo
discretizado –paso a paso–, definiendo así una secuencia de estados
computacionales por cada entrada válida (la entrada o input son los
datos que se le suministran al algoritmo antes de comenzar).
2) Estado abstracto. Cada estado computacional puede ser descrito
formalmente utilizando una estructura de primer orden y cada
algoritmo es independiente de su implementación de manera que en
un algoritmo las estructuras de primer orden son invariantes bajo
isomorfismo.
3) Exploración acotada. La transición de un estado al siguiente queda
completamente determinada por una descripción fija y finita.
Asimismo, tenemos que tener en cuenta que existen distintos tipos
de Algoritmos, para nuestro estudio resulta relevante investigar, los
Algoritmos de Búsqueda.
Un algoritmo de búsqueda es aquel que está diseñado para localizar
un elemento con ciertas propiedades dentro de una estructura
de datos; por ejemplo, ubicar el registro correspondiente a cierta
persona en una base de datos, o el mejor movimiento en una partida
de ajedrez.
Los algoritmos, como el que se describe aquí, generan grandes
cantidades de datos, idealmente estadísticos, para cerrar las brechas
de información. Se utiliza la información preestablecida para extraer
conclusiones sobre las características y comportamiento futuro de
las personas cuyos datos propios no necesariamente ha analizado
el algoritmo. Por medio de categorías de representación (por
ejemplo, “mujer”), varias características –que supuestamente son
predominantes y típicamente expuestas en los portadores del rasgo–
se atribuyen a los individuos (por ejemplo, la mala probabilidad de
integrarse en el mercado laboral).
2.- ¿Y POR QUÉ TIENE RELEVANCIA PAR A EL DERECHO DEL
TR ABAJO?
Cabe preguntarnos, ¿qué vínculo poseen los algoritmos con la
situación laboral y las probables consecuencias en el futuro del
mundo del trabajo?
Esta pregunta se encuentra en cada uno de los puestos de
trabajo que hoy operan en el mercado laboral, se vislumbra en los
procesos de selección de personal, en el resultado de los mismos,
en el tratamiento de datos que hacen a la órbita personal de los
trabajadores, etc. En definitiva, existen distintas aristas que deben
ser consideradas en el uso de algoritmos en el Mundo del Trabajo.
Cerca del 55% de los directores de recursos humanos en Estados
Unidos dicen que la inteligencia artificial jugará un papel crucial en la
contratación de personal en los próximos cinco años, de acuerdo con
una entrevista elaborada por la firma de software CareerBuilder .
Pero adentrándonos en el análisis de la situación, ¿por dónde
comenzamos? Veamos, una primera aproximación sería considerar
que la configuración de un Algoritmo puede ser interpretada a
simple vista como un proceso tecnológico ajeno a todo tipo de
subjetividades inherentes a la sociedad y/o ergo al hombre. Sin
embargo, de profundizarse la visión comenzamos a observar que la
configuración de un Algoritmo justamente arrastra estereotipos y
roles largamente arraigos en el ámbito socio cultural y por lo tanto
en los operadores informáticos encargados de introducir esta nueva
tecnología en la vida cotidiana.
La generación de los denominados “inputs” es a prima facie el factor a
considerar.
Aquellos datos extraídos de la realidad y cuyos parámetros formatean
el procesamiento en búsqueda de un resultado, restringen de por sí el
ámbito de selección a determinadas configuraciones de acuerdo a los
datos suministrados.
Es en esta parte del proceso, que la transparencia en el uso de datos
y su articulación para la generación de Algoritmos adquiere principal
importancia.
Cierto es, que las grandes compañías tienden a pretender mantener
este contenido fuera del alcance del público, en aras a preservar el
denominado “know how” y asimismo en términos de confidencialidad
y no competencia.
No obstante ello, como bien indicara ut supra, son éstos los primeros
factores que pueden acarrear en el ámbito laboral procesos cargados
de “sesgos”. Sesgos que pueden tener por base el género, la etnia, la
religión, el estrato social, etc.
Una segunda etapa de análisis tiene comienzo con el procesamiento
de los datos y las estructuras utilizadas a esos fines. La creación
de categorías de representación, que los propios Algoritmos crean
en base a datos tomados de la “realidad” –con la problemática
explicada anteriormente-, y su utilización para enseñarse a sí mismo
a determinar y arribar a nuevas conclusiones, por ejemplo, los
trabajadores que resultan más adecuados para determinada función,
constituyen un ulterior escollo a sopesar en la utilización de este
medio tecnológico.
Por otro lado, en el mundo tecnológico existen los denominados
“Algoritmos de Caja Negra”, y estos en sí mismo encierran una
oscuridad que radica en esconder el entendimiento de la razón de
ser de sus resultados, detrás de formulas no abiertas al público. A
continuación desarrollaré esta temática.
3.- LOS ALGORITMOS DE CAJA NEGR A
Los Algoritmos de caja negra son aquellos en los que el usuario no
puede acceder para entender su funcionamiento. Totalmente sellados
ante ojos ajenos, suelen estar presente sobre todo en los motores
de búsqueda, ya que su código no es algo de dominio público y, por
tanto, permanece oculto para que nadie pueda conocer a fondo todo
su funcionamiento, aunque sí su comportamiento.
Los Algoritmos de caja negra, a pesar de ese nombre tan misterioso,
no son más que códigos que están fuera de la visibilidad de los
usuarios para evitar filtraciones de datos o la detección de patrones
concretos. Sin embargo, ¿eso es todo lo que se oculta?
Los Algoritmos de caja negra chocan frontalmente con la filosofía
de transparencia que tanto se mueve por Internet al día de hoy, pero
que tiene sentido cuando hay una gran inversión en investigación y
desarrollo tras ellos y se quieren evitar posibles copias.
Para las empresas, es la mejor forma de evitar plagios y asegurar
que hay información totalmente protegida y fuera de manos no
deseables. Pero para los usuarios, es un punto “negro” que no permite
comprender el funcionamiento y por lo tanto los resultados arrojados
por ejemplo en una búsqueda.
Como ejemplos de Algoritmos de caja negra hay bastantes, de
hecho, cada vez que navegamos y nos movemos por buscadores
estamos viendo la acción de muchos de estos casi sin darnos cuenta.
La mayoría de los algoritmos que rigen el comportamiento de los
buscadores pertenecen a esta categoría tan hermética.
Su contenido, si bien puede parecer “neutral”, puede -al encontrarse
en la oscuridad- estar plagado de sesgos discriminatorios o bien
preconcepciones que exceden el ámbito tecnológico.
4.- ¿LOS ALGORITMOS DISCRIMINAN? EL SESGO DE
GÉNERO EN LOS ALGORITMOS
La cantidad de información digital que se genera actualmente no se
compara con nada que la humanidad haya conocido en la antigüedad.
Esta situación ha dado lugar a la creación de técnicas para manejar
dicha cantidad de información en periodos de tiempo más cortos y
poder obtener resultados de manera inmediata.
El Big Data, por ejemplo, se encarga de manejar toda aquella
información que, debido a su volumen, no puede ser procesada o
analizada utilizando procesos o herramientas tradicionales. Estas
técnicas de manejo de información están transformando la manera de
realizar investigaciones y tomar decisiones relacionadas con el ámbito
científico, investigación ambiental y biomédica, educación, salud,
seguridad nacional, entre otros.
Recordemos que el software es diseñado y escrito por personas y, por
lo tanto, no está libre de la influencia humana. Como ya hemos visto
los algoritmos, que son una serie de instrucciones escritas por los
programadores, a menudo se describen como una caja negra; es difícil
saber qué sitios web producen ciertos resultados.
Los algoritmos de aprendizaje automático, como la función de
autocompletado, basan su comportamiento en lo que aprenden de
las personas. Como resultado, los investigadores en Ciencias de la
Computación, Ética y Derecho, afirman que los algoritmos pueden
reforzar los prejuicios humanos .
A principios del mes de Julio del año 2018, una noticia relacionada
con los algoritmos de reconocimiento de contenido que utiliza
Google causó gran polémica y disgusto entre la población
afroamericana, al etiquetar a una pareja como “Gorilas”. Ante el
error, Google tuvo que salir a pedir disculpas y mencionó que este
tipo de problemas quedarían resueltos con el lanzamiento de Google
357
Fotos y su función para editar el etiquetado automático.
Una investigación realizada por la Universidad de Washington
encontró que al realizar una búsqueda en Google Imágenes para
“CEO”, los resultados obtenidos sólo mostraron a un 11% de mujeres,
a pesar de que el 27% de los directores ejecutivos de los Estados
Unidos son mujeres. Por si fuera poco, la primera imagen de una
mujer que aparecía en la segunda página, era la muñeca Barbie CEO .
Investigadores de Carnegie Mellon hicieron un estudio en el que
construyeron una herramienta para simular usuarios de Google que
comenzaron sin historial de búsqueda y luego visitaron sitios web de
empleo. Más tarde, en un sitio de noticias de terceros, Google mostró
un anuncio para un cargo ejecutivo 1,852 veces a hombres y 318 veces
a las mujeres.
“Incluso si no están diseñados con la intención de discriminar a esos
grupos, si se reproducen las preferencias sociales, incluso de una
manera completamente racional, también se obtendrán formas de
discriminación.” dijo David Oppenheimer, profesor de la Universidad
de Berkeley, California.
Los defensores de tales técnicas elogian la eficiencia y la precisión en
las decisiones sobre la distribución de los recursos y las decisiones
de pronóstico. El ordenador decide de manera objetiva o, al menos,
menos sesgada que los humanos. Si el “ser mujer” para el algoritmo
es negativo, solo es por presentar las desventajas estructurales de las
mujeres trabajadoras. Si se ignorase el hecho de que ciertos grupos
enfrentan la discriminación en el mercado laboral, no se podría
respaldarlos de manera correcta. Detrás de esto se encuentra la
decisión del reparto de los recursos: ya que no se puede fomentar a
todos, se favorece a aquellos en quienes el algoritmo determina que el
dinero se invierte de manera más efectiva.
Cuando la realidad social es discriminatoria, los algoritmos
que la modelan también son discriminatorios. Al reproducir la
realidad (discriminación contra las mujeres en el mercado laboral,
responsabilidades de cuidado como una desventaja laboral para las
mujeres) se consagra una injusticia existente. En casos de duda, el
mal se refuerza más: si una persona ya desfavorecida no es respaldada
por la evaluación del algoritmo, sus expectativas siguen empeorando .
La identificación y la modificación de un algoritmo sesgado parece
ser complejo. Así lo explica, Karen Hao . La autora matiza el rol de los
datos. El sesgo, según Hao, puede existir mucho antes de la recolecta
de los datos y en otros procesos.
Existen tres etapas claves donde se produce el sesgo algorítmico.
La definición del objetivo, primera etapa de la elaboración de un
algoritmo, corresponde a la transformación de un concepto en una
fórmula matemática. Obviamente, las características se determinan
en función de los intereses de la empresa que necesita el algoritmo.
La siguiente etapa consiste en introducir los datos que pueden revelar
prejuicios y no reflejar la realidad.
En la última etapa, el informático tiene que elegir un atributo, es decir
una característica particular que ayudará a dar más precisión a la
predicción del algoritmo. La elección de un atributo o el descarte de
otro puede influir totalmente en el sesgo.
En el artículo de la revista Wired, “Machines taught by photos learn
a sexist view of women”, se confirma la existencia de la brecha de
genero.
Los resultados del estudio de la Universidad de Virginia, detallados
en el artículo de El País “Si está en la cocina, es una mujer: cómo los
algoritmos refuerzan los prejuicios”, demuestran que tras entrenar a
un algoritmo con dos bancos de imágenes que contienen tan solo en
un tercio del total a un hombre cocinando, el programa informático
deduce en 83% de los casos que una persona cocinando es una mujer.
Esta situación, según The Guardian, no es nueva. En el artículo Why
tech’s gender problem is nothing new , el periódico británico revela
las prácticas del gigante Amazon. Desde 2014, la tecnología de
automatización de ofertas de empleos desarrollada por la compañía
de Jeff Bezos, ha sido entrenada principalmente con curriculum vitae
masculinos. De hecho, el sistema ha aprendido que los candidatos
masculinos eran preferibles. La explicación es sencilla: los modelos
informáticos de Amazon se han entrenado mediante la observación
de patrones en los currículos presentados a la empresa durante un
período de 10 años. La mayoría provenían de hombres.
En 2014 la compañía de comercio electrónico puso en marcha un
sistema algorítmico con el que esperaba optimizar recursos y ahorrar
tiempo y mano de obra, además de encontrar un sistema neutral para
contratar personal.
Pero Amazon tuvo que despedir a su nuevo reclutador porque el
algoritmo resultó ser sexista, de acuerdo con una investigación
elaborada por Reuters .
Cinco miembros del equipo que trabajaron en el desarrollo de esta
herramienta le contaron a Reuters que el algoritmo “se enseñó a sí
mismo que los candidatos masculinos eran una preferencia”. Según el
informe, esta tecnología funcionaba revisando solicitudes de empleo
y dándoles a los candidatos un puntaje de una a cinco estrellas .
En 2015, quedó claro que el sistema tenía un sesgo machista a
la hora de seleccionar a los solicitantes, sobre todo a quienes
aspiraban a puestos técnicos típicamente asignados a hombres,
como desarrollador de software. Entonces, comenzó a penalizar a los
currículos que incluían la palabra “mujer”.
Son problemas descubiertos por periodistas, investigadores e
instituciones, cuando se hacen manifiestos y obligan a la empresa
a corregirlos, pero ¿qué pasa con todos los procesos que ya están
mecanizados y desconocemos cómo nos afectan? ¿Cómo sabrá
una mujer que se la privó de ver un anuncio de trabajo? Facebook
y Google, por ejemplo, son perfectamente conscientes de este
problema y hasta nos explican cómo sucede, pero son absolutamente
opacos y no permiten a nadie vigilar de un modo eficiente estos
sesgos.
Aquí aparece un dilema: cualquier persona que quiera luchar contra
la discriminación tiene que hacerla visible (o por lo menos verla por
sí misma). Al mismo tiempo, el mapeo estadístico de las estructuras
discriminatorias puede convertirse en una profecía autocumplida y
reforzar la discriminación. No es el algoritmo que discrimina, sino el
puesto –y los parámetros sociales y culturales relacionados al mismo-
donde se lo implementa.
Aunque sería imposible para los seres humanos supervisar cada
decisión de un algoritmo realiza, es evidente que las empresas
deberían ejecutar periódicamente simulaciones para probar los
resultados de sus algoritmos. De hecho, la Federal Trade Commission
(Comisión Federal de Comercio) ha advertido contra el uso de
grandes volúmenes de datos para discriminar a grupos minoritarios o
de bajos ingresos .
Es evidente que el diseño de este tipo de software debe ser cuidado
más a detalle para evitar futuros errores. Sin embargo, esta situación
sólo da cuenta de nuestro comportamiento como miembros de una
sociedad, falta de igualdad y respeto.
5.- EL ROL DEL DERECHO DEL TR ABAJO FRENTE
A LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN MATERIA DE
DISCRIMINACIÓN.
El sexo o género no puede ser, en ningún caso, un factor por el que
se contrata o deja de contratar a alguien. La no discriminación por
razón de sexo o género está contemplada en el Convenio 111 de la
Organización Internacional del Trabajo, el artículo 2, párrafo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales (cuestión que
fue desarrollada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su observación general Nº 20), entre otras normas.
El contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por
razón de sexo abarca la igualdad de trato y la de oportunidades.
La igualdad de trato comprende, a su vez, la prohibición de
discriminaciones directas e indirectas. La igualdad de oportunidades
remite al mandato de acciones positivas a favor de la igualdad real y
efectiva de mujeres y hombres.
La exclusión de hecho de las mujeres en el mercado laboral, exige
efectuar –como lo sugiere Roberto Saba– una lectura estructural
de la igualdad –concebida como no sometimiento– que entiende
que “…el objetivo que la igualdad ante la ley persigue es el de evitar
la constitución de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados en
una sociedad (…) A diferencia de la noción de no discriminación
(entendida como trato no arbitrario fundado sobre prejuicios), la
versión de la igualdad como no sometimiento refiere a un trato
segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de
grupo marginal (la casta o underclass)” .
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2007)
consideró que:
Una concepción más amplia del principio de no discriminación se
vincula con la idea de terminar con la subordinación de las mujeres
como grupo. Esta concepción (que [bajo] esta luz algunos llaman
principio de antisubordinación) condena las prácticas que tienen
el efecto de crear o perpetuar en nuestra sociedad una posición
358
subordinada para ciertos grupos desaventajados, como es el caso de
las mujeres (…). El sistema interamericano no sólo recoge una noción
formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y
razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato irrazonables,
caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de
igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que
ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas
especiales de equiparación .
En esta línea de razonamiento, cabe ponderar el voto del Juez
Petracchi (2000) en la causa “González de Delgado” , al sostener
que:
Las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o
perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer.
En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser
utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que
ellas han sufrido a través de la historia .
La idea de no perpetuación de la inferioridad de un grupo –en
este caso, la mujeres– nos acerca, precisamente, a la aspiración de
desmantelar un sistemas de castas cristalizado en el tiempo que se
prolonga durante generaciones .
Al igual que ocurrió en los precedentes “Sisnero” y “Borda” , el
comportamiento de las empresas, en cuanto contribuye a mantener
un mercado laboral sesgado por un estereotipo de género, proyecta
consecuencias disvaliosas cuya reparación requiere la adopción de
otras medidas tendientes a revertir el efecto discriminatorio.
En el mundo tecnológico, puntualmente aquel que define la función y
la constitución de algoritmos, estos parámetros y conceptos no dejan
de constituir un marco de actuación y como tales se tornan vigentes y
de aplicación.
¿Cuál otra sería la función del derecho del trabajo si no se ajustara a
analizar sus apartados a la luz de las nuevas modalidades en las que
su objeto de estudio se manifiesta?
En consecuencia, surge un problema a pensar: el problema legal de
construir la personalidad externa por atribuir características de
grupo.
De una forma regular se pasa por alto el hecho de que incluso la
atribución de las características en el periodo previo a una decisión
tiene una relevancia jurídica fundamental. La construcción de la
personalidad externa como tal (es decir, la caracterización según los
rasgos de formación de grupo por algoritmos) interviene en el derecho
a la autodeterminación informativa o el derecho motivado de manera
semejante a la protección de datos. Esto garantiza, “la libertad del
individuo a determinar por sí mismo qué imagen de su personalidad
quiere expresar” . Además, otros derechos fundamentales podrían
verse afectados.
Los programas informáticos que construyen imágenes estadísticas
de personalidad reducen la libertad a la autorrepresentación
informativa: los que se enjaulan de manera estadística por un
algoritmo apenas pueden liberarse. Incluso otra mujer –por ejemplo,
una administradora de empresa– que utiliza el algoritmo para
decir que las mujeres generalmente tienen malas expectativas en el
mercado laboral encontrará a cada candidata con esta preconcepción
y la contratará solo en casos excepcionales. Se crea una imagen
(negativa) de la persona, a la que no se puede oponer nada. Esta
imagen no se adquiere en un proceso comunicativo y equilibrado con
la posibilidad de influir en los afectados, sino se construye por tercero
que utiliza datos de terceros.
Más bien, los algoritmos determinan la información de un grupo
y la atribuyen a un individuo. Tal imagen de personalidad puede
afectar el derecho a la no discriminación y por lo tanto a la igualdad
de oportunidades como destacara anteriormente (en derecho
comparado se habla del “derecho a la autorrepresentación” como
mencioné en el presente), al menos tanto como la evaluación
de muchos detalles individuales de una persona. Por un lado, la
asignación de características de grupo ignora la individualidad
de los miembros del grupo. Por otro lado, las personas se privan
de la posibilidad de decidir por sí mismas si quieren denunciar
la característica o intervenir en las conclusiones. Esto persiste
especialmente cuando el hallazgo resulta de características que ya se
estigmatiza y se estereotipa.
6.- LA ILUSIÓN DE LA OBJETIVIDAD DE LAS MÁQUINAS ¿ES
POSIBLE COMBATIR EL SESGO?
Muchos elementos tienen que tomarse en cuenta, como también el
contexto social, por ejemplo.
El primer gran problema: la falta de mujeres científicas y, lo que es
peor, la falta de un verdadero pensamiento intersectorial detrás
de la creación de algoritmos. Es importante también, cuestionar
los resultados de las decisiones tomadas por los algoritmos y pedir
transparencia. Se apela a una mejor gobernanza de los algoritmos y
por eso hay que motivar a las mujeres para formarse en profesiones
tecnológicas.
La educación es una prioridad. Las mujeres representan solo un
28% en el sector de las “Science Technology Engineering And
Mathematics” (STEM).
No hay duda de que la educación tiene que ser una prioridad, así
como el empoderamiento a través de la educación. El artículo titulado
“Including women in AI and algorithms” de la Fundación World Wide
Web de Tim Berners-Lee , hace referencia a un informe que avisa
sobre la dominación casi exclusiva de los hombres en el sector de la
inteligencia artificial.
Para reducir esta brecha, los autores del informe proponen tres
recomendaciones: las mujeres, en primer lugar, tienen que tener un
rol activo en la modelación de la nueva generación de tecnología;
luego los estados tienen que implementar líneas de conducta para
proteger las mujeres de los algoritmos discriminatorios; y finalmente
hay que reforzar la investigación sobre el impacto de los algoritmos
sobre las mujeres.
Si el algoritmo se ha convertido en ley, debe ser transparente,
accesible, discutible y enmendable, como la ley misma. Es lo que
exigen cada vez más especialistas y organismos, como la Liga para
la Justicia Algorítmica creada por Joy Buolamwini, licenciada en
computación e investigadora del Laboratorio de Medios del Instituto
Tecnológico de Massachusetts (MIT) de Estados Unidos.
“Una máquina, aparentemente neutra, programada con algoritmos,
simplemente no pudo detectar mis características físicas. Es el lado
equivocado de las decisiones de cálculo, que pueden conducir a
prácticas y conductas excluyentes y discriminatorias en la sociedad”,
explicó Buolamwini en una entrevista realizada por el órgano de
prensa de la casa de estudios .
“Si estamos limitados cuando se trata de ser inclusivos, eso se va
a reflejar en los robots que desarrollamos o en la tecnología que se
incorpora dentro de los robots”, aseveró Buolamwini.”
Asimismo, aseguran que el problema de las máquinas inteligentes son
sus prejuicios sociales rampantes y que, por tanto, hace falta crear
reguladores públicos que revisen sus sistemas.
CONCLUSIÓN
La identificación y la modificación de un algoritmo sesgado parece
ser complejo. Si el algoritmo de programación, otorga un producto
“basado en” y “resultado de” sus “inputs” y “procesos sesgados”,
parece que la tecnología no podrá por si sola modificar parámetros
que continúan recayendo en las personas y en consecuencia en
nuestras sociedades.
El rol de los trabajadores, los empleadores y las organizaciones de
ellos, deberán adoptar mecanismos para prevenir esta continua
reproducción de desigualdades para nuevamente garantizar la
Justicia Social que desde 1919 –con su creación a través del Tratado
de Versalles- se propugna como mecanismo para alcanzar una paz
social, duradera y permanente.
Este es un problema mayor que lleva a pensar que detrás de cada
algoritmo hay datos, datos introducidos por individuos, a menudo
con intereses propios y miradas cargadas de sesgos de género.
Creer que hemos ganado la guerra de la igualdad porque se denuncian
cada vez más los abusos sexuales, los maltratos y la violencia contra
las mujeres parece olvidar que los algoritmos y la inteligencia artificial
que están cambiando nuestra vida también pueden transformarse en
un arma de discriminación masiva.
Por ello se requiere un rol activo, en la implementación de los
estándares mínimos laborales aplicados también en el área de las
ciencias informáticas, así como la concientización y sensibilización
de las temáticas de género, removiendo las barreras estructurales
arraigadas entorno a roles y participación femenina en distintas áreas
de las STEM.
Coordinar funciones, también aquellas ahora “informáticas”, se torna
en un valor a reproducir y plasmar tanto en el Mundo Físico como
el Mundo Digital. Sólo ante el cambio operado a nivel social, podrá
359
operarse una real modificación en el espacio digital, para así remover
los sesgos de género y discriminatorios que ocultos en formulas y
operaciones mantienen vigentes las brechas y diferencias por género
que estamos llamados a erradicar, ahora en el marco de la Revolución
Industrial 4.0.
BIBLIOGR AFÍA
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Trabajo en plataformas digitales: una
mirada desde el derecho a la seguridad
social
Por Marianela Fuentes y Vanesa Descalzo
Introducción
La Revolución Industrial produjo modificaciones de raíz en el
sistema de producción y de comercialización. Por ende, el sistema
laboral quedó entonces tangencialmente modificado: las mujeres se
incorporaron a la producción, las familias se mudaron del campo a
la ciudad y las fábricas aglomeraron el universo de oferta y demanda
de empleo. Con ello, sobrevinieron históricos reclamos y más tarde,
importantes reivindicaciones que se convirtieron en el terreno fértil
que vio el nacimiento del derecho del trabajo.
Pero es del caso, que la tecnología de la información y de la
comunicación que hizo su aparición e irrumpió en los escenarios de la
economía, y con ello del orden social. Conectó a personas en lugares
remotos, suprimió tareas manuales por programación informática
y permitió atravesar fronteras con un solo click. Así el mundo
productivo y laboral se vio nuevamente tangencialmente conmovido:
“(…)con la reducción de los costes de transacción, la empresa no tiene
ningún incentivo para poseer grandes estructuras organizativas. En
efecto, cualquier observador de la realidad puede percatarse que la
descentralización está aumentando, creándose redes de producción
dispersas.”
La celeridad de las innovaciones en materia informática ha implicado
que muchos de los cambios que las nuevas herramientas tecnológicas
están introduciendo aún resultan desconocidos y es entonces cuando
los especialistas intentan describir lo mejor posible el escenario que
se vive para delinear propuestas de regulación.
Algunas definiciones
En primer lugar, resulta interesante delinear algunos conceptos y
sus posibles diferencias, en tanto de la inclusión o no a una u otra
categoría podrían derivarse consecuencias bastante disímiles.
La aparición y propagación del uso de la tecnología y la informática
en las comunicaciones y los negocios ha propiciado la reaparición de
la economía de intercambio, ahora en el marco de un escenario con
un potencial de alcance multiplicado de manera infinita por la red
de internet. Y si bien, en ese marco, han aparecido algunos portales
y aplicaciones que resultan facilitadores de ese intercambio, existen
también, otras herramientas informáticas que, si bien se presentan
como parte integrante de aquel fenómeno, en realidad se insertan
en un sector del mercado con ánimo de lucrar con la realización por
parte de terceros de una actividad tradicional, a la que reorganizan
bajo un diseño innovador, y de ahí que su naturaleza resulte
cuestionada.
Para intentar delinear la verdadera noción de esta nueva modalidad,
pueden resultar útiles las definiciones que ha elaborado la doctrina al
respecto.
Se ha señalado que el término de “economía colaborativa” puede
ser considerada como aquella categoría que integra“(…) aquellos
modelos de producción, consumo o financiación que se basan en
la intermediación entre la oferta y la demanda entre iguales (peer
to peer y bussiness to bussiness); o de particular a profesional
(…) y que se orienta a aprovechar los bienes y recursos existentes
e infrautilizados pudiendo existir o no una contraprestación
monetaria entre los usuarios (…). Los servicios que se encuadran en
la economía colaborativa usualmente no tienen un fin de lucro, sino
que su objetivo es compartir gastos buscando utilizar, compartir,
intercambiar, o invertir los recursos o bienes entre los usuarios para
cubrir los costos que genera el uso de un bien infrautilizado o la
realización de una actividad específica” . En otras palabras, queda
reservado al “fenómeno que consiste en poner bienes y servicios en
el mercado mediante plataformas on line” que debe distinguirse de
aquellas compañías que desarrollan un negocio lucrativo en línea
en tanto “conectan la demanda de bienes y servicios con la oferta de
ellos mediante la plataforma”, intercambio que se ha dado en llamar
“economía de plataformas”.
Entre los primeros, se ha señalado que se encuentran productos
como la enciclopedia libre “Wikipedia”, el software libre “Linux” , las
360
conexiones que ofrece el portal “Couchsurfing” y, en el mercado local,
podría incluirse la plataforma de compra y venta argentina “Mercado
Libre”.
En relación a la segunda categoría, la Organización Internacional
del Trabajo la OIT señala que existen dos tipos de plataformas: las
plataformas en línea, en las cuales el trabajo se terceriza mediante
convocatorias abiertas a una audiencia geográficamente dispersa (una
modalidad también conocida como «crowdwork»), y las aplicaciones
(o apps) móviles con geolocalización, en las que el trabajo se
asigna a individuos situados en zonas geográficas específicas. En
este sentido, se aclara que si bien estas plataformas digitales son
el resultado de avances tecnológicos, el trabajo que generan se
asemeja a muchas modalidades laborales que existen desde hace
tiempo, con la diferencia de que cuentan con una herramienta digital
que sirve de intermediario. En Argentina, las plataformas vienen
introduciéndose con mayor impulso desde el año 2016, invitadas
por el modelo flexibilizador que pregonó el nuevo gobierno. Así,
se incorporaronCabify, Uber, Glovo, Freelancer a las del mercado
nacional (Zolvers, Workana, Iguanafix y Nubelo).
El modelo de negocios de la economía de
plataformas y sus implicancias
La mayoría de las plataformas digitales que en la actualidad se
encuentran activas, publicitan, en sus portales web, términos y
condiciones que han sido redactados de manera unilateral por las
compañías y a los que los aspirantes a prestar servicio a través de
éstas deben adherir.
En general, coinciden en presentarse como meras herramientas
informáticas que “conectan” a quien necesita un servicio con aquel
que ofrece proveerlo. De esta manera, el primero se convierte en
cliente de la app y, el segundo, en colaborador.
En el marco de este diseño, el colaborador es considerado un
trabajador autónomo o “free lance”, justificando tal rótulo en
ciertas características y condiciones del vínculo que se ofrece, que lo
diferencian del trabajo asalariado.
No obstante, las condiciones relevadas tanto en informes
oficiales realizados por organismos entre los que se cuenta
la OIT como también de la prueba recolectada en distintos
procesos administrativos y jurisdiccionales se concluyeron que las
características de la prestación del servicio revelan, en la realidad de
los hechos, situaciones diferentes a las primigeniamente ofrecidas.
Al respecto, se reprocha que si bien estas nuevas compañías
se publicitan como oferentes de un espacio de trabajo flexible,
autónomo y por cuenta propia, en realidad, tienen diseñado el
negocio de forma tal que no existe la pregonada libertad en la
prestación de las tareas: “El core de esta forma de trabajar es
hacerlo mediante apps que notifican los encargos disponibles, como
en el caso de Uber o Deliveroo, y, en relación con la frecuencia,
trabajar mediante plataforma no de forma esporádica, sino con
cierta habitualidad (…)no existen vías de comunicación fluida con
la plataforma, ni siquiera cuando se producen incidentes graves en
la prestación del servicio (…)” . En cuanto al poder disciplinario, se
marca que como rasgo característico que el control de la prestación
por parte de los terceros contratados se traslada a los clientes “(…)
se externaliza y lo realizan los propios clientes, de forma que es la
valoración de estos últimos lo que posiciona a los trabajadores en el
ranking de la plataforma y, por tanto, lo que les posibilita tener más o
menos encargos a través de ella (…).”
Incluso, se revela que la extinción del contrato habido entre el
“prestador de servicio” y la plataforma opera muchas veces sin previo
aviso y sin comunicación interpersonal, instrumentándose como un
mero bloqueo digital de la identidad del cocontratante.
Por su parte, los trabajadores denuncian que ante el eventual
acaecimiento de siniestros durante la jornada laboral, o cuando se
suceden contigencias en sus vidas particulares, quedan expuestos a
una situación de desamparo, pues desde la plataforma no obtienen
ningún tipo de cobertura, sino que inclusive, aquellos días sin
trabajar repercuten de manera negativa en su calificación, y por ende
implica menos demanda de trabajo a futuro.
Uniones de trabajadores y distintas entidades gremiales, apuntan
recogiendo estos reclamos, que en los hechos, las condiciones en
las que los “colaboradores” prestan sus servicios en las plataformas
distan de ser un trabajo de carácter autónomo. Existen también
quienes, desde el Estado, señalan que las plataformas digitales
debieran realizar sus aportes a la seguridad social por quienes
trabajan para aquellas, y abonan en esa línea la naturaleza
dependiente del vínculo con los prestadores del servicio.
El fallo “Tesorería General de la Seguridad Social
c/ RoodfoodsSpains SL” (Juzgado de lo social de
Valencia nro. 5, fallo del 10.06.2019)
En el marco del debate acerca de la naturaleza de los negocios
operados a través de estas nuevas plataformas, se han suscitado
distintos litigios judiciales, con resultados diversos.
Recientemente, el Juzgado de lo Social Nro. 5 de Valencia falló en
contra de la compañía que gira bajo el nombre de fantasía “Deliveroo”
y determinó que sus trabajadores no son verdaderos autónomos,
condenando en consecuencia a dicha plataforma a ingresar los
importes correspondientes a las cotizaciones a la seguridad social
adeudadas por cada uno de ellos, desde la fecha de interposición de la
demanda.
En dicha causa, el tribunal interviniente analizó una demanda
promovida por la Tesorería General de la Seguridad Social en contra
de la empresa RoodfoodsSpain SL, en la que la actora pretendía
se declarara la naturaleza laboral del vínculo de 97 trabajadores
relacionados con la compañía referida, mientras que ésta se oponía
aduciendo que los unía un contrato de naturaleza mercantil. El
Estado, a través de la repartición referenciada, denunciaba la
violación a la normativa vigente en materia de seguridad social en
tanto no había dado de alta a los trabajadores ante los organismos
pertinentes.
En la causa, el tribunal dejó sentado que para resolver el litigio se
atendería a las reales condiciones en las que los actores prestaban
su servicio en la plataforma, sin tener en cuenta la calificación
que del contrato hubieran realizado las partes contratantes. Para
ello, deberían contrastarse los términos del contrato que utiliza la
empresa para entablar los vínculos con los prestadores del servicio,
con las obligaciones y derechos que, en la práctica, se ponían en juego
en ese intercambio.
En definitiva, la disputa quedaba ceñida a decidir si las tareas llevadas
a cabo por los operadores a través de la plataforma resultaba trabajo
en relación de dependencia o por cuenta ajena. La complejidad
del asunto resultaba patente, en tanto si bien en algunos casos
los límites entre uno y otro campo pueden presentarse difusos,
lo novedoso del modelo de negocio ponía aún más en jaque tales
fronteras. Al respecto la magistrada señaló: “Tanto la dependencia
como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante
elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las
actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus
contornos no coincidan exactamente, •guardan entre sí una estrecha
relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra
con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de
trabajo a un conjunto •de indicios o hechos indiciarios de una y otra.”
Así, el tribunal entendió que el análisis del caso sometido a su
examen debía hacerse partiendo de los indicios de laboralidad, y en
esa perspectiva recordó que entre aquellos habitualmente se han
enumerado la “asistencia al centro de trabajo del empleador o al
lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario (…)
el desempeño personal del trabajo (…) compatible en determinados
servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones
(…), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del
empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y,
reverso• del anterior, la ausencia de organización empresarial propia
del trabajador.”
En contrapartida, se recaló que los indicios comunes a su contracara,
es decir, el trabajo autónomo o por cuenta ajena son “(…) la entrega
o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de
los productos elaborados o de los servicios realizados la adopción
por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones
concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con
el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela,
indicación de personas a atender, el carácter fijo o periódico de
la remuneración del trabajo, y el cálculo de la retribución o de los
principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que
guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y
sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al
ejercicio libre de las profesiones (…).”
Luego, señaló que ante la luz de las nuevas formas laborales,
los límites entre unos y otros se tornan estrechos y deben ser
redimensionados para poder dar lugar a estas nuevas realidades.
Valorando la prueba recolectada a la luz de las notas referenciadas,
361
en el resolutorio se rescató como elementos relevantes la propiedad
de los medios de producción, la organización empresaria y el poder
disciplinario ejercido por parte de la compañía respecto de los
operadores como ítems determinantes de la decisión.
En ese marco argumentativo se ponderó que “los verdaderos medios
de producción en esta actividad no son la bicicleta y el móvil que el
repartidor o ‘rider’ usa, sino la plataforma digital de emparejamieto
de oferta y demanda propiedad de la empresa, en la que deben darse
de alta restaurantes, consumidores y repartidores o ‘riders’, y al
margen de la cual no es factible la prestación del servicio.”
También, se tuvo en consideración los procesos formativos de
selección en el contexto en el cual se tomaron las entrevistas a
los pretendientes al trabajo, las indicaciones que se brindaban en
el inicio y durante el transcurso del vínculo para llevarlo a cabo,
como así también las sanciones que la compañía había aplicado, y
en ese sentido señalaron que en relación a los actores, y conforme
la probanza judicial, habían sido reiteradas las oportunidades en
los que la demandada utilizaba el correo electrónico para remitir
indicaciones, verbigracia, para mejorar los tiempos, para dirigirse
a los clientes, para cambiar de turno – pedido que incluso debían
justificar-, para convocarlos a reuniones informativas o de formación,
como así también para informar apercibimientos.
Por otro lado, descartó que los elementos acercados por la
demandada, permitieran arribar a una solución distinta. En relación
a ello, tuvo en cuenta que si bien la empresa había presentado la
documentación que demostraba los términos y condiciones en los
que se vinculaba la demandada con los repartidores, entre las que se
ponían de resalto, que estos últimos eran quienes debían proveer los
elementos necesarios para realizar su actividad, esto es, su vehículo
propio, consideró que tal elementono desvirtúa ni hace desaparecer
la naturaleza laboral del vínculo.Para así concluir, apuntó que debe
valorarsela relevancia económica del aporte del trabajador en relación
a la explotación y la finalidad esencial del contrato, y en este punto,
lo predominante resulta el trabajo personal del interesado, siendo el
vehículo una mera herramienta de trabajo.
De igual manera,el tribunal descartó la defensa que intentó hacer
valer la demandada en relación a la cláusula que había incorporado
en los últimos contratos yque posibilitaba a los repartidores hacerse
sustituir por terceros en la prestación de su servicio. En este sentido,
la justicia concluyó quelos contratos preveían como regla inicial que
el servicio fuera prestado de manera personal y que, si bien se admitía
la posibilidad de que el rider se hiciera reemplazar por otro, tal
situación no era habitual y, que había resultado probado que cuando
ésta tiene lugar, se da en supuestos similares a los contemplados en el
régimen de dependencia, como los casos de enfermedad o de licencia
ordinaria anual.
Además de argumentar, como se dijo, que el verdadero medio de
producción resultaba ser la plataforma, sin la cual, no era posible
el lucro y a cuyo servicio y mantenimiento debía asistirse, se indicó
que el éxito del negocio era posible desde que los elementos que
generaban la confianza de clientes y restaurantes eran la explotación
de la marca, su solvencia y su campaña publicitaria. Lo que además
se hacía ostensible desde que, aunque la empresa había intentado
introducir modificaciones al respecto, los distribuidores utilizaban la
vestimenta, la caja y entregaban el pedido con los logos de la empresa,
por lo que visiblemente aquellos aparecían como parte integrante de
su estructura organizativa.
En el resolutorio comentado se agregó es la accionada la “única
poseedora de la información necesaria para el manejo de sistema de
negocio”, ya que es ella la que conoce los restaurantes adheridos,
los pedidos que se realizan, su ubicación y el desplazamiento que
suponen y la que decide - a través de los algoritmos de la aplicación- a
cual de los repartidores que tiene a su disposición se le atribuye. Al
respecto, ilustró como significativo el operar de la compañía que,
al comunicar un pedido a un distribuidor, primero se le indica el
restaurante al que debe ir, y solo después, el cliente al que debe
llevarlo.
En ese desarrollo, remarcó que la empresa lleva el control de sus
repartidores y de su desempeño, a través de la geolocalización, pues
en la causa se acreditó que mientras están en línea de alta en relación
a la aplicación, quienes manejan la plataforma conocen su ubicación y
sus tiempos.
Por último, la magistrada tuvo en cuenta que más allá de las
disquisiciones intentadas por la plataforma, la ajenidad en los riesgos
se mantienen en el diseño del negocio, en tanto los repartidores
permanecen ajenos a las vicisitudes que, por ejemplo, pueden
suscitarse ante las inexactitudes de un pedido. Además, resaltó que
reciben un pago establecido de manera unilateral por la empresa, por
pedido entregado. Luego, indicó que el contrato laboral no resulta
ajeno al pago por comisión, por unidad de obra o destajo, como así
tampoco deviene excluyente de la falta de exclusividad.
El impacto en el sistema de la Seguridad Social.
Recomendaciones de la OIT en relación a las
reformas legislativas
Los nuevos modelos de negocio que se han insertado en el mercado,
como se describió supra, presentan una dinámica de intercambio
en donde las plataformas se presentan como meras herramientas
informáticas intermediarias entre la demanda de un servicio y la
oferta de satisfacción de éste a través de operadores autónomos. Por
ello, la mayoría de las plataformas desarrolla su negocio sin realizar
los aportes y contribuciones sobre las “tarifas” que devengan los que
ellos denominan “colaboradores”.
Es por ello que muchos Estados, como quedó ilustrado a través de la
jurisprudencia comentada, se mantienen alertas ante estas nuevas
formas, pues advierten los efectos que pueden ocasionar tanto
en lo inmediato como a largo plazo. Al respecto, por un lado, los
trabajadores denuncian la indiferencia de las aplicaciones para los
cuales prestan servicio ante el acaecimiento de alguna contingencia,
como por ejemplo un accidente de trabajo o una enfermedad
inculpable; y por el otro, por los riesgos que estos nuevos modelos
pueden implicar para el financiamiento del sistema de seguridad
social, máxime en países como el nuestro, que se asientan sobre un
diseño solidario, conforme la reforma introducida al régimen por la
ley 26.425.
Evidenciando esta problemática, la OIT al formular sus
proposiciones en orden a conseguir que el trabajo en las plataformas
resulte decente, exhorta a los organismos de la seguridad social
a: “1. Adaptar los mecanismos de seguridad social para que
cubran a los trabajadores en todas las modalidades de empleo,
independientemente del tipo de contrato; 2. Hacer uso de la
tecnología para simplificar los pagos de cotizaciones y beneficios;
3. Crear y fortalecer mecanismos universales y financiados con
impuestos de protección social.” No obstante, hay quienes señalan
que la modalidad per se implica problemáticas relacionadas con el
sustentamiento del sistema financiero en tanto “la fragmentación
del tiempo de su prestación de servicios en función de si está o no
conectado a la app y del tiempo que está conectado a la misma, hace
que también se fragmente el salario y su contribución a la Seguridad
Social. Ello conforma un escenario de bajo nivel de rentas en el
presente y de bajo nivel de protección social en el futuro (…).”
Es válido aclarar, que conforme el ordenamiento normativo vigente,
en Argentina, el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)
contempla diferentes estructuras de aportes para los trabajadores en
relación de dependencia y los trabajadores autónomos (Ley 24.241).
Mientras que los trabajadores en relación de dependencia ingresan al
sistema su aporte personal y la contribución correspondiente a través
de su patronal, los autónomos hacen lo propio a través del Régimen
Simplificado para monotributistas.
El aporte al sistema de los trabajadores en relación de dependencia
se realiza a través de dos componentes: el aporte personal y la
contribución patronal. Por su parte, los trabajadores autónomos
realizan un aporte a través de dos regímenes: el Régimen General y
el Régimen Simplificado o Monotributo, orientado a los pequeños
contribuyentes. En ambos casos el trabajador se categoriza según
sus ingresos y de ellos se desprende la carga tributaria vinculada a la
actividad. Como tercera opción la ley 25.865 prevé un régimen de
monotributo social para quienes realizan una actividad productiva en
situaciones de vulnerabilidad social.
Al respecto, la OIT revela que la problemática, en Argentina, tiene
tintes particulares pues “el acceso al sistema de seguridad social
se encuentra asociado a la inserción laboral” . Y en esa perspectiva
señala que las “regulaciones específicas para el trabajo independiente
son muy desiguales en términos de beneficios y cobertura de
la seguridad social respecto de los trabajadores en relación de
dependencia (…)” pues “(…) el nivel de prestaciones que brindan es
muy bajo”.
El caso es aún peor para aquellos que se mantienen al margen de
uno y otro sistema, pues quedan excluidos de cualquier régimen de
protección, como si se tratara de personas desempleadas, por lo que
los especialistas advierten que teniendo en cuenta algunos beneficios
362
previsionales que hoy existen en nuestro país (pensión para adultos
mayores sin aportes formales y el acceso a la salud pública de
manera gratuita) “(…) es evidente una transferencia de costos hacia
la sociedad por parte del trabajador si es autónomo, o desde la
plataforma, si existiera una relación de dependencia encubierta.”
En lo concreto, los trabajadores independientes no cuentan con
licencia por enfermedad o accidente , ya sea inculpable o laboral,
licencia por embarazo, por enfermedad de familiar, seguro de
desempleo, vacaciones pagas o protección contra el despido
arbitrario. Además, son los únicos sujetos que aparecen como
deudores en el caso de no erogar en tiempo y forma el importe que le
correspondiere, sin involucrarse en esto, prima facie, quien lucra con
el servicio de estos sujetos.
Por ello, la OIT, en conjunto con el BID y la CIPPEC, relevaron que
en Argentina, durante el período comprendido entre los años 2012 y
agosto 2018, se ha evidenciado un mayor aumento en la franja de los
trabajadores registrados como independientes, que comprende a los
autónomos, monotributistas y monotributistas sociales, en relación
a los asalariados públicos o privados. Así, mientras los empleados
estatales crecieron un 20,4%, los asalariados privados sólo un 4,3%.
En cambio, los independientes aumentaron un 24,5%. Por categorías,
se destaca que los monotributistas sociales se multiplicaron 2,3
veces y los monotributistas 1,2 veces; mientras los autónomos
retrocedieron un 3%.
Así las cosas, la cuestión resulta alarmante desde el punto de
vista económico y social, pues si bien los proyectos de reformas
previsionales apuntan a prever el desfinanciamiento del sistema
público pretendiendo extender la edad jubilatoria, los intentos
trasnacionales de flexibilización laboral amenazan también con
erosionar la financiación del sector pasivo, pero sin embargo resultan
bien recibidos por los intereses neoliberales.
Algunas conclusiones
Como resulta evidente, las innovaciones tecnológicas han creado
nuevas modalidades de trabajo sobre actividades ya conocidas,
que intentan conquistar al mercado de usuarios y consumidores
ofreciendo menos costos, posibilidades de ingresos rápidos y el
acceso a bienes y servicios haciendo con solo ingresar a un link, que
en un contexto de crisis capitalista se vuelven muy tentadoras para
los sectores con menores recursos.
Estos nuevos diseños de intercambio económico vienen a desafiar el
tradicional campo del derecho laboral pues aparecen como modelos
de negocio flexibles que pretenden hacer desaparecer el fundamento
basal de las leyes del trabajo: la hiposuficiencia del trabajador.
La mayoría de las plataformas operan hoy en diversos países,
trasvasando las fronteras, es por ello que las inquietudes que
su accionar plantea exige respuestas a la medida de su actuar
trasnacional.
Los avances en ciencia, técnica e informática no pueden ser ignorados
ni por el Estado ni por las comunidades, pero lo que sin dudas no
puede pretender ser desmerecido por el mercado es la dignidad
humana, en cuyo nombre debe diseñarse la normativa que regule la
actividad económica, cualquiera que sea su modalidad, cualesquiera
que sean sus instrumentos.
Taller: “Trabajo y revolución tecnológica:
puntos de conexión e inflexión”
LAS FRONTERAS MÁS ALLÁ DEL ALGORITMO:
EL IMPACTO DE LAS TICS EN LOS PROCESOS
MIGRATORIOS Y LA INSERCIÓN LABORAL
DESDE LA ÓPTICA ARGENTINA-CHILENA
Mariela Inés Laghezza, abogada y docente UBA.
“Una personalidad perfecta, entonces, sólo es posible en un estado
de la sociedad donde una persona sea libre de escoger el modo
de trabajo, las condiciones de trabajo y la libertad para trabajar”
Emma Goldman.
Tarik Lama Gálvez, abogado y docente Fundación Henry Dunant.
Palabras Clave:
Trabajo – Tecnología – Derechos Humanos - Migración
INTRODUCCIÓN
El vínculo tríadico trabajo, migración y tecnología, pocas veces ha
tenido tanta relevancia como en los tiempos que ahora vivimos.
En los últimos cinco años el flujo migratorio intercontinental, ha
experimentado un incremento exponencial, Chile y Argentina no ha
estado exento de aquello. Particularmente, Argentina ha recibido en
el último año al corredor migratorio Venezolano y en Chile de origen
Peruano, Haitiano, Colombiano y Venezolano.
A nivel de normativa internacional destaca la Convención
internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares , en ella hallamos una rica
categorización y derechos del trabajador que migra, con el objetivo de
protegerlo. No obstante, existen algunas particularidades en cuanto
al nivel de ratificación y sujeción a la misma que parecen no responder
al llamado de ésta o, al menos, avanzar a un paso más lento que los
procesos sociomigratorios.
En Chile, la cantidad oficial de inmigrantes asciende a 1.251.225
personas, lo que corresponde al 6,6% de la población . Del total,
la gran mayoría se encuentra en una edad laboralmente activa.
Sin embargo, el Código del Trabajo chileno aún determina que en
una empresa a lo menos el 85% debiera ser nacional. Por su parte,
la ley de extranjería -que data de 1975-, destaca por su rigidez y
procedimientos cuestionados por la desprotección al migrante.Del
otro lado de la cordillera, la población migrante no supera el 5%. Sus
derechos se encuentran amparados en la Ley 25.871 y de manera
especial los solicitantes de asilo y refugiados poseen su régimen
propio en la ley 26.165. A diferencia de lo que ocurre en el régimen
chileno, la Ley de Contrato de trabajo no admite ninguna limitación
respecto a la contratación de trabajadores extranjeros.Sin embargo,
a nivel de derecho colectivo el art. 18 de la Ley de Asociaciones
Sindicales (art. 18) establece una limitación total y parcial respecto
de los órganos directivos en la conformación de los sindicatos, ¿será
necesario un cambio normativo? ¿podemos hablar de una carencia en
la tutela de los derechos del trabajador migrante? Son algunas de las
respuestas que buscaremos responder en este estudio.
En este contexto de espacios trasnacionales y en el marco de la
globalización imperante radicalizada en las últimas décadas,
podemos identificar dos grandes grupos de trabajadores migrantes, el
regular y el irregular, éstos últimos son empleados frecuentemente en
condiciones de trabajo más precarias que las de los otros trabajadores
y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente
para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los
beneficios de una competencia desleal ¿cómo se puede evitar aquello?
¿qué soluciones, desde el derecho del trabajo, se han encontrado?
¿qué protección en derechos humanos laborales han ofrecido los
Estados?
Estudiaremos los diversos métodos de promoción y regulación
existentes en Argentina y Chile, analizando cómo repercute la
externalización del control migratorio.
Conjuntamente,examinaremos el desarrollo normativo de la
tecnologización del trabajo, a través de las aplicaciones móviles. No
es casual que la mayoría de las personas que trabajan en ellas sean
inmigrantes.
363
REGULACIÓN LABOR AL Y MIGR ATORIA
LaLey Nacional de Migraciones N° 23.781 fue el punta pié inicial
de la manera de gestionar la política migratoria en el cono sur de
América Latina y,a pesar de las múltiples carencias en términos
de contenido, capacidad de implementación y aplicación, no cabe
duda que la propuesta argentina marca un hito importante respecto
al paradigma predominante, y necesariamente presenta una serie
de desafíos respecto al modo de concebir y gestionar el fenómeno
migratorio que prevalece en la mayor parte de los países del occidente
donde, a los crecientes desafíos de los movimientos migratorios se
responde con políticas muy restrictivas que han puesto en jaque
los principios de coherencia democrática y de defensa de derechos
humanos” .
El denominador común de ésta legislación en materia de extranjería
es consagrar la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros.
Así el art. 4 consagra el pilar fundamental del derecho humano a
migrar como “esencial e inalienable de la persona y la República
Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y
universalidad”, por lo tanto “el Estado en todas sus jurisdicciones,
asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias
en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de
los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios
sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo
y seguridad social” (Art. 6 Ley 25.871). Sin embargo, la modificación
a la Ley 25.871 a través del DNU 70/17 introdujo un giro sustancial
a la política migratoria imperante en nuestro país, y fue el punto de
partida para el avasallamiento de muchas conquistas en materia de
derechos de las personas migrantes y esto “se debe probablemente
a que el arcano que une migraciones y seguridad es la búsqueda de
afirmación de la soberanía” . Desde esta perspectiva, el migrante es
visto por el Estado como un extranjero que no tiene proyecto de vida
en nuestro país, y por lo tanto es un “otro” que debe ser devuelto.
Más allá de este nuevo paradigma , que excede nuestra temática,
no existen requisitos o limitaciones para los trabajadores migrantes
que deseen realizar una actividad remunerada en el país. El único
impedimento y deuda pendiente que existe en nuestra legislación,
es la dificultad de las personas migrantes de ser representantes
sindicales, ya que sigue vigente el art. 18 de la Ley de Asociaciones
Sindicales (N° 23.551) .
Según las últimas estadísticas del Censo Nacional INDEC 2010,
los inmigrantes representan solo el 4.5% de la población total, y
se ha demostrado que cubren una “demanda de mano de obra de
calificación media y baja que no incide en la desocupación de los
nativos ni en sus condiciones de trabajo , excepto en los períodos
de poco crecimiento, estancamiento o recesión, de los cuales, no
obstante, ellos no son responsables” .
Las migraciones tienen un impacto social, cultural y económico, dado
que “en 2015, la contribución de los migrantes al PIB mundial fue de
aproximadamente 6,7 billones de dólares equivalentes al 9,4% del
PIB mundial” ,a pesar de estos números, prevalecen condiciones de
precariedad en las relaciones laborales.
En lo que respecta a Chile, la Ley de Extranjería (Decreto Ley
1.094) contempla tres permisos de trabajo para el extranjero: la
visa sujeta a contrato , temporaria y de tripulantes , además existe
un permiso restringido de estudiante , estas visas se caracterizan
por un tramitación brucrática y de larga espera. La misma ley en su
artículo 74, en relación con el art. 152 del Decreto supremo n° 597
de 1984 (Reglamento de la Ley Extranjería) sanciona con multas
(de 0,22 a 11,14 Ingresos Mínimos Mensuales) el contratar a un
extranjero irregular. Es decir, desde un punto de vista adminsitrativo,
un extranjero que no posea visa o permiso para trabajar, no podría
hacerlo sin arriesgar ser sancionado con multas.
No obstante lo anterior y tomando en consideración el tema central
de este estudio, desde un punto de vista laboral no existe mayor
impedimento para contratar a un extranjero, lo determinante para
reconocer una relación laboral, conforme al artículo 7 del Código
del Trabajo Chileno (en adelanto CTCh) es que un trabajador
preste servicios personales a un empleador bajo un vinculo de
dependencia y subordinación obligándose éste último a pagar una
remuneración, confluyendo estos elementos, en virtud del artículo 8
del CTCh se puede presumir la existencia de una relación de trabajo,
sin importar la regularicación administrativa ni la nacionalidad del
trabajador o trabajadora. Dicho de otro modo, lo regulado por la Ley
de Extranjería y las sanciones estipuladas, atienden a otro fin: salud
pública, seguridad nacional, regulación administrativa o social, entre
otros, pero en caso alguno impide el reconocimiento de una relación
laboral en caso de cumplirse los requisitos establecidos por el CTCh.
La única sección del CTCh que se refiere al trabajador extranjero
es el Capítulo III relativo a “la nacionalidad de los trabajadores”
en dos artículos (19 y 20) se busca regular la cantidad máxima de
trabajadores extranjeros que debiera haber por empresa. Así, se limita
la cantidad de extranjeros según el tamaño de la empresa, aquellas
que tengan más de 25 trabajadores sólo podrán tener un 15% de
trabajadores extranjeros. Las empresas que estén bajo esa cantidad
de empleados estarán exentas de limitación. Para contabilizar a los
trabajadores extranjeros se excluirá al personal técnico especialista,
a los cónyuges, viudos o convivientes civiles de chilenos o chilenas y a
los extranjeros residentes por más de cinco años.
Sin embargo, la situación narrada está pronta a modificarse, en
julio de 2019 el Senado de Chile aprobó la idea de legislar un nuevo
trato migratorio lo cual modificaría la Ley de Extranjería, Código del
Trabajo, Código Penal y otras normativas relativas a migrantes. La
idea nace de los proyectos de ley 8.970-06 y 11.395-06, los cuales
cuentan, en la actualidad, con el respaldo del ejecutivo quien ha
colocado “suma urgencia” a la tramitación. En materias relativas al
CTCh extiende la excepción no sólo a la empresa con menos de 25
trabajadores, sino que también a aquellas que desarrollen actividades
estacionales o de temporada y que requieran un incremento
sustantivo de su personal durante dicha estación o temporada.
También agrega un nuevo ilícito laboral que hasta el momento
no existía, se sanciona con multa la contratación de extranjeros
irregulares.
Al respecto, saludamos la liberación de barreras para contratar a
extranjeros en ciertas empresas que propone el nuevo proyecto,
pero a la vez, vemos con preocupación que sólo sea para trabajos de
estación o temporada. En este sector suele reiterarse la explotación
laboral, más que en otros sectores, debido a la flexibilidad,
prescindencia y escasa educación requerida de los trabajadores. Esta
propuesta, de no fiscalizarse correctamente, podría ser una puerta
abierta al trabajo “precario”, realizado esta vez por migrantes que
debido a su condición suelen ser menos críticos ante eventuales
injusticias.
Por último, los trabajadores del sector público también tienen su
estatuto particular, regulado en la ley 18.834, en su artículo 12 se
enlistan los requisitos para ingresar a trabajar a la administración del
Estado. El primer requisito es ser ciudadano, contemplándose cómo
única excepción aquellos extranjeros que posean conocimientos
científicos o de carácter especial, estableciéndose una discriminación
positiva en beneficio de los nacionales cuando exista una igualdad de
condiciones entre un extranjero y un nacional.
Los proyectos de ley antes aludidos, derogan esta parte de los
requisitos para ser trabajador del Estado, consagrando como
único requisito ser chileno o ser extranjero con residencia, lo
cual constituye un avance en la consagración legal del principio
de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y migrantes
consagrado en el artículo 25 de la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares, tratado internacional que forma parte del
Ordenamiento Jurídico Chileno, firmado por Chile en 1993 y
ratificado en el 2005.
Como podemos observar, la región enfrenta cambios paradigmáticos
en la manera de concebir las migraciones, ello es así por el cambio
de enfoque que se le ha dado a la gestión de los flujos migratorios.
Un claro ejemplo de ello es la denomina “externalización del control
migratorio”, ellas son barreras externas en las fronteras para contener
a los inmigrantes, por ejemplo el sistema de visados.
Chile ha implementado el sistema de visado desde el 24 de junio de
2019, se la ha denominado “Visa de Responsabilidad Democrática”
para aquellos venezolanos que deseen radicarse en Chile.
Si bien Argentina cuenta desde enero de 2019 con el Programa de
Asistencia a Migrantes Venezolanos creado a través de la Disposición
520/2019 de la Dirección Nacional de Migraciones, donde se
autoriza el ingreso de con Cédula de Identidad o Pasaporte vencidos
emitidos por la República de Venezuela cuyo plazo de vencimiento no
exceda los DOS (2) años, a partir del dictado de la disposición.
De esta forma, en uno y otro lugar de la cordillera la recepción de
la comunidad Venezolana se gestiona de manera diferenciada, sin
perjuicio de que en Argentina existe también el sistema de radicación
a distancia “R ADEX” –para todos los migrantes- , con un alto nivel
de complejidad, que imposibilita en muchos casos acceder a una
residencia legal en el territorio Argentino.
364
MIGR ACION Y PLATAFORMAS DIGITALES
El movimiento migratorio venezolano aumentó de manera
considerable de unos 700.000 en el año 2015 a más de 4 millones
para junio de 2019 , debido al deterioro generalizado de la situación
en el país.
En Argentina se implantó el “Programa de asistencia a migrantes
venezolanos”, cuyo objetivo es “facilitar el ingreso al territorio
nacional, la regularización de su condición migratoria y la inserción
social en la comunidad”, debido a esta medida de carácter
humanitaria, durante el año 2018, los venezolanos lideraron las
radicaciones en el país por encima de Paraguay y Bolivia. La Dirección
Nacional de Migraciones resolvió 70531 radicaciones en ese periodo,
y si tomamos el periodo decenal, en total se radicaron 130.820
venezolanos.
El estudio realizado por la consultora Grupo Adecco Argentina ,
reflejó que el 3,9% de los encuestados migró al país con estudios
secundarios incompletos, mientras que el 51,69% restante posee
título terciario o universitario completo: de los 539 casos, el 20,78%
son ingenieros; 19,67% licenciados y 4,28% son técnicos. Solo un
4,49% ha podido conseguir trabajo de su profesión.
Según el informe realizado por CIPPEC, BID Lab y la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) , el 22,8% de los encuestados son
“migrantes recientes, entre los cuales se destacan quienes vivían en
Venezuela como el grupo ampliamente mayoritario, alcanzando un
80% del total de los trabajadores migrantes encuestados. Si bien al
interior de casi todas las plataformas la mayoría de los trabajadores
vivía en Argentina hace 5 años, Rappi y Glovo constituyen dos
excepciones: en ambas plataformas trabaja una mayoría de migrantes
recientes. En el caso de Rappi los mismos representan el 83,6% de
los prestadores y, entre los de Glovo, el 65,7%, y predominan las
personas provenientes de Venezuela” .
En Chile y como ya se ha venido expresando uno de los fenómenos
más notorios que se ha observado en los últimos años es el
fuerte aumento de la inmigración. Según el informe del Centro
Latinoamericano de Políticas Económicas y Sociales de la Universidad
Católica (CLAPES UC), elaborado el 2018, se aprecia que “los 5
principales países de origen son Perú, Colombia, Venezuela, Bolivia y
Haití ”. Ahora bien, si se examina el sector de la actividad económica
en la que se desempeñan los trabajadores extranjeros, pareciera
existir consenso en los estudios que los principales rubros son:
comercio, actividades de los hogares y manufactura .
En lo que respecta a la calificación del migrante tomando en
consideración a la encuesta CASEN (2015) y el informe CLAPES
UC, los migrantes en Chile, proporcionalmente, suelen ser más
calificados que el nacional . Sin embargo, a pesar de tener más años
de educación que la población chilena, tienen menores opciones de
inserción a sectores de trabajo calificado, a decir: el 79,8% de los
migrantes tienen un trabajo no calificado o de calificación básica. A
contrario, sólo un 20,2% de los migrantes tiene un empleo calificado
(profesional científico, técnico profesional o administración pública) .
En este contexto y debido a la dificultad en el acceso al empleo
calificado, sumado a las trabas burocráticas en la regularización del
inmigrante, derivadas de la ley de Extranjería, muchos migrantes ven
como única alternativa de subsistencia, el trabajo a través de una app.
Si bien, aún no existe información oficial de cuántos extranjeros
trabajan en apps, según recortes de prensa existirían alrededor de
8.500 migrantes trabajando sólo en la aplicación de transporte
Uber . Este tipo de empleo, también llamando “work-on-demand”,
se sustenta en el control empresarial directo sobre aspectos
elementales del trabajo, como la fijación de precios y estándares, la
selección y administración de la fuerza laboral, entre otros. Si bien
son una alternativa concreta para aquellos extranjeros irregulares,
lo cierto es que desde una perspectiva laboral la precarización
es evidente.Citando a Jeremias Prassl, la “innovación” de en este
tipo de apps se encuentra en los la -favorable- “confusión”entre los
conceptos de “trabajador” y “socios” , a través de vacíos normativos
o, derechamente, errores en la interpretación de la normativa
laboral y sus principios. En otras palabras, estas apps a lo que
apuestan es al “ahorro” que ella tiene en comparación con otra
empresa regularizada, la cual debe invertir en derechos laborales y
previsionales de sus trabajadores. Este “ahorro” para la empresa es un
costo irrecuperable para el trabajador, lo cual le afecta directamente,
pero que debido a su condición mayoritariamente débil y por ser
irregular se transforma en el trabajador ideal para este modelo:
salario insuficiente, para un trabajador pasivo que realiza un trabajo
precario.
CONCLUSIÓN
En este nuevo siglo donde impera la idea de lo global, los derechos
humanos de las personas migrantes atraviesan verdaderos desafíos
para el desarrollo y la cohesión social.
La migración asociada al empleo es un elemento fundamental que
responde a los desafíos económicos que plantea el mercado de
trabajo. Al acelerarse los niveles de explotación y desregularización
laboral, sumado a la falta de protección jurídica adecuada para los
y las trabajadoras migrantes se acentúa su atractivo para insertarse
en empleos a los cuales no se aplican las mínimas condiciones del
trabajo decente.
En Argentina al ser muy fácil el ingreso –solo contar con residencia
precaria- el trabajo on demond, se presenta como una oportunidad
rápida de obtener trabajo ante la necesidad de subsistencia y
la urgencia de remesar a su país de origen. La mayoría de estos
trabajaodres se encuentran en el sector de delivery. En Chile la
realidad es prácticamente la misma, las aplicaciones no exigen
mayores requisitos a sus trabajadores, licencias de conducir
internacionales enviadas a través de fotografías o un certificado
simple que acredite un arriendo bastaría para cumplir los requisitos.
Lo preocupante es la irregularidad de las relaciones de trabajo.
La irregularidad migratoria genera situaciones especiales de
vulnerabilidad debido a los temores de detención y deportación,
exponiendo a los migrantes a condiciones de trabajo peligrosos y los
desalienta a exigir mejores condiciones o sindicalizarse. Sin perjuicio
de que en Argentina se ha realizado la primera huelga de trabajadores
de aplicaciones de delivery, conformando el primer sindicato
simplemente inscripto –APP-, aún queda mucho por avanzar.
Existe una distancia entre las políticas públicas, la gestión de la
migración y la aplicación del derecho del trabajo, porque si bien
muchos Estados imponen barreras a la movilidad, por otro lado
toleran y fomentan la migracion irregular. Se constata una evidente
demora y posible confusión en las autoridades encargadas de aplicar
y fiscalizar la normativa laboral, pareciera existir una costumbre por
reocnocer sólo las relaciones de trabajo reguladas, mas no las que
se van creando, como si el derechos del trabajo o la relación misma
necesitare una norma para que nazca al derecho. Esta trilogía genera
un negocio lucrativo ya que los migrantes irregulares se presentan
al mercado laboral irregular como mano de obra disponible, muchas
veces sin la posibilidad de negociar salarios (como en las apps) y
perdiendo derechos esenciales por su condición de irregular.
Se requieren políticas integrales para que los migrantes puedan
alcanzar condiciones dignas de labor, y para ello se necesitaun
sistema transparente de categorías migratorias conforme a lo
establecido en la normativa internacional; colocar el énfasis no sólo
en el trabajador irregular sino que también en las transnacionales
irregulares que a través de un disfraz de relación civil, encubren
relaciones laborales propias de la propias de la revolución industrial,
constatándose un retroceso la aplicación de normas mínimas de
empleo. Todo lo anterior debe hacerse tomando como referente el
principio básico que motivó la creación del derecho del trabajo: la
protección del más debil, del trabajador.
365
“La Calificación Jurídica del Trabajo
prestado mediante Plataformas
Digitales. Algunas reflexiones”
Por Diego Ledesma Iturbide
1.La perspectiva.
Según mi modo de ver las cosas, este nuevo fenómeno del trabajo
prestado mediante plataformas resulta tanto previsible como
inevitable y está ciertamente favorecido y posibilitado por los
avances tecnológicos. Avances en materia de tecnología informática,
especialmente visible en materia de gestión de datos y comunicación,
como de tecnología jurídica, con la entronización global de
superestructuras legales especialmente orientadas en garantizar
la limitación de la responsabilidad del capital en detrimento de
la conservación medioambiental y de la realización del interés
propiamente humano, en general. La extensión global del fenómeno
del trabajo prestado mediante plataformas da cuenta suficiente de la
solidez, extensión y vigor de las estructuras tecnológicas en las que se
apoya.
El trabajador que presta un servicio mediante plataformas digitales
en la argentina no goza de la protección de las leyes, por lo menos
no en términos de realidad, de eficacia y eficiencia normativa. De
hecho que más bien vivencia una situación jurídica identificable con
la existente antes del advenimiento del Estado Social de Derecho.
Esto no significa, por supuesto, que la modalidad sea en sí misma
mala, desechable o siquiera criticable, al contrario, muchas personas
optarían por desarrollarla y ganarse mediante ella el sustento, dada
la flexibilidad de condiciones que propone. El tema, en todo caso,
es efectivizar un nivel protección y seguridad adecuados para quien
trabaja. Una tutela hoy inexistente, no obstante estar expresamente
prevista en nuestra Constitución Nacional (art. 14 bis).
Esta breve ponencia no procura brindar sugerencias de cómo o
mediante qué instrumentos debiera realizarse la necesaria y urgente
protección de quien trabaja mediante plataformas, ni tampoco
proponer condiciones de trabajo, lo que me propuse es, en cambio,
ensayar principios o postulados de teoría jurídica con el propósito
de mediante ellos ajustar y precisar la actividad que deberán llevar
a cabo los operadores jurídicos de cara a la necesaria práctica de la
calificación jurídica de las relaciones que el fenómeno supone.
La idea es así procurar una mirada que salga de la situación de
puja política sobre condiciones de trabajo y que se tendiente a una
perspectiva técnica y neutral, sustentada en principios teóricos
válidos, para desde allí intentar comprender mejor, más eficazmente,
en términos supuestos de estricto valor jurídico, las relaciones de
trabajo que el fenómeno comprende y su procesamiento en tal clave.
Ciertamente que la limitada extensión de esta ponencia no se
compadece con las exigencias de un desarrollo que sustente por
completo la opción que ejercito, con lo que solo se exhibirán las
propuestas.
Vistos el objetivo y propósito de esta ponencia, el trabajo prestado
mediante plataformas se presenta como una oportunidad. En efecto,
lo interpreto así dada la cantidad e importancia de las diferencias
que expresa frente a las formas usuales o tradicionales de trabajo.
Un contraste que permite analizar y sopesar la razonabilidad de
los elementos considerados definitorios del concepto de trabajo
asalariado, de cara a su calificación jurídica. Según la perspectiva
elegida y que pretendo realizar, tal práctica calificatoria no dependerá
de un criterio puramente subjetivo desplegado a partir de la noble
intención de realización de justicia, sino mediante el recurso a
pautas supuestamente objetivas sustentadas en bases teóricas
presuntamente sólidas.
2.El trabajo prestado mediante plataformas
como un escenario de batalla más entre
Seguridad y Flexibilización Laboral.
Existe un conflicto consustancial de aquello que conocemos como
derecho del trabajo y que lo considero asociado a dos cuestiones
puntuales. Son ellas, la cuestión de la fijación del precio del bien
capacidad de trabajo y la de sus condiciones de empleo o uso.
En efecto, y en relación al primero de los aspectos indicados, la
capacidad de trabajo, inseparable del ser humano que es su titular
ha sido el medio culturalmente privilegiado de obtener el sustento
y tal cosa entiendo determinó su exclusión como bien o mercancía a
la hora de fijar su valor. Propósito que ha sido realizado mediante el
instituto de la remuneración, con sus atribuidos caracteres.
Por otro lado, la relación de trabajo supone un vínculo jurídico
que relaciona a un ser humano con un objeto o cosa, la capacidad
de trabajar, que es inseparable del ser humano que es su titular.
Entiendo que esta especial relación determina la invalidez total y
absoluta del recurso al instituto de la autonomía de la voluntad como
creadora por sí sola de obligaciones válidas, una circunstancia fatal
que obliga a buscar alternativas para fijar condiciones de empleo o
uso válidas de tal especial objeto contractual, como también la de
diseñar instrumentos hábiles para causarlas.
Estas cuestiones, en conjunto, han configurado al derecho del
trabajo que conocemos. El derecho del trabajo procura, en sustancia
y entonces, intervenir, racionalizar, limitar, el poder de dirección
empresario procurando con ello dar una solución legítima a
múltiples exigencias de justicia que reclama de por sí un vínculo
intersubjetivo complejo. Ahora, tal mediación efectuada por vía
heterónoma no cuenta con un nivel susceptible de ser considerado
óptimo, en términos objetivos y trasunta siempre con inestabilidad
y provisoriedad en dichos aspectos reseñados. Un conflicto que es
consustancial al derecho del trabajo y que puede ser válidamente
sintetizado en una pugna de fuerzas que lucen en bandos opuestos.
Por un lado, la búsqueda de seguridad de parte de quien trabaja, y la
de alcanzar eficacia y productividad de tal especial objeto de parte
de quien lo emplea. Este último ideario es usualmente aludido con la
expresión flexibilización. Con lo dicho, entiendo quela razón de ser de
derecho del trabajo no es proteger al trabajador sino dar tratamiento
al conflicto sobre condiciones de trabajo.
Comprendo al escenario del trabajo prestado mediante plataformas
como un campo de batalla más en el conflicto sobre condiciones de
trabajo, donde pugnan quienes procuran seguridad y los que, en
cambio, reclaman flexibilización. Por supuesto que en esta lucha
importa no solo el resultado sino especialmente el tiempo que
demande su “resolución”. Así, para quienes procuran flexibilizar
las relaciones de trabajo el hecho de conservar y mantener viva la
controversia es ya un modo de triunfo.
Desde ya que flexibilizar no tiene que ver exclusivamente con
reformas legales explícitas. De hecho, el ideario flexibilizador suele
esconderse o mostrarse de manera solapada, indirecta, e incluso a
través de maniobras ilícitas (engaño o fraude). En efecto, más allá
de ser una orientación connatural en la fijación de condiciones de
trabajo, tendiente a la legítima aspiración empresarial de liberar
restricciones al uso de la mano de obra, hasta incluso intentar
eliminarlas por completo, quizás su impopularidad la ha llevado a
resultar un propósito inconfesable. Un impulso liberador del uso de la
capacidad de trabajo que llega hasta el punto de procurar quitar toda
interferencia al poder de dirección empresarial, en otras palabras, a
eliminar al derecho del trabajo.
El debate en torno a la laboralidad o no del trabajo mediante
plataformas digitales, según como está planteado, encubre una
expresión radical del ideario de flexibilización laboral. Pretende
mediante la directa negación del vínculo laboral eliminar toda
restricción e interferencia al poder de dirección empresario
que supone el derecho del trabajo y, de esta manera, liberar
completamente su empleo para subordinarlo y condicionarlo
únicamente a exigencias de funcionalidad económica. Vista así
las cosas, la discusión jurídica planteada en términos positivos y
negativos en torno a la laboralidad del trabajo prestado mediante
plataformas resulta ser, a mi juicio, o bien una ingenuidad o bien
una práctica maliciosa y perversa, y su permanencia en el tiempo es
la victoria consumada de quienes la llevan a cabo desentendiéndose
de la suerte de los seres humanos que utilizan con criterio
deshumanizado.
3.La cuestión de la calificación jurídica y
centralidad de la noción de empresa.
Lo dicho no obsta a pensar el tema de la calificación jurídica. La
calificación jurídica de un vínculo dado es un paso primero e
ineludible para conocer el comportamiento que allí es debido.
Ahora, estoy persuadido de que tal cosa solo puede ejercitarse en
los casos concretos y mediante el ejercicio de la función judicial.
Una función que comprendo como una práctica no asociada a
órgano alguno puesto que cualquiera la puede ejercitar y consistente
en decidir acerca del sentido jurídico que debe atribuírsele a un
comportamiento intersubjetivo dado a la percepción, ya sea éste
real o hipotético. No resulta válido, entonces, generalizar en esta
cuestión.
366
Así las cosas, lo que resta y resulta ciertamente admisible y de
relevancia teórica es procurar relevar qué influencia tiene la práctica
del trabajo prestado mediante plataformas digitales en la necesaria
tarea de calificación jurídica del vínculo.
En este punto, el trabajo prestado mediante plataformas digitales
me resulta también una oportunidad para, una vez más, insistir
en la importancia de la noción jurídica de empresa. Una noción
que, más allá de cierta esquizofrenia normativa y de una llamativa
desconsideración doctrinaria, estructura a la LCT y posee
funcionalidades varias.
Una primera expresión de esto que destaco y que relevo de manera
previa es que resulta más precisa técnicamente y de hecho más
ajustada al texto mismo de la LCT el distinguir entre trabajadores
y empresarios y, entre estos últimos, empresarios empleadores
y no empleadores. Así propicio desechar la que distingue entre
empleador por un lado y trabajadores autónomos y dependientes
por el otro. En efecto, y según la LCT, el empleador es aquél que
organiza y dirige la empresa donde el trabajador se desempeña
con carácter de factor de la producción (bien personal) y, en tal
condición, la capacidad de trabajo que éste ofrece y que constituye
el objeto del vínculo contractual (cfr. art. 4) se integra con los
demás factores (bienes materiales e inmateriales) en la empresa. Y
todos ellos ordenados bajo una dirección para el logro y realización
de un fin económico: la producción de un bien que se ofrecerá al
mercado. Así las cosas y según la LCT, las relaciones de trabajo
asalariado del ámbito productivo integra a dos sujetos: trabajadores
y empresarios empleadores. El autónomo o independiente es siempre
un empresario, puesto que es él quien organiza la empresa mediante
la cual presta un servicio que hace a su profesión (profesional).
Un autónomo bien puede también ser empleador de trabajadores
asalariados, en cuyo caso será un empresario empleador. A partir
de estas circunstancias relevadas es que entendemos preferible
la denominación de autónomos, independientes o empresarios,
por sobre la de trabajadores autónomos. Los autónomos pueden,
entonces, estar o no comprendidos en la LCT, y si lo están lo serán
únicamente en condición de empleadores (empresarios empleadores).
En consecuencia, y según la LCT, no sería correcto distinguir
entre empresarios, por un lado, y trabajadores dependientes o
autónomos, por el otro, sino que debe distinguirse entre trabajadores
dependientes y empresarios empleadores, por un lado, quienes son
los sujetos de la relación de trabajo, y empresarios no empleadores,
por el otro, y que no están comprendidos en la LCT. La distinción no
es superflua ni tiene un interés puramente teórico, tiene importancia
a la hora de la calificación jurídica de las relaciones de trabajo que
involucran a las plataformas digitales.
4.La identificación de la actividad económica que
comprende el fenómeno del trabajo mediante
plataformas.
Retomando el objetivo indicado y consistente en dilucidar de qué
manera influye la cuestión tecnológica del trabajo prestado mediante
plataformas en la calificación jurídica de los vínculos que allí tiene
lugar, un primer paso crucial y determinante, es o versa sobre la
cuestión específica y puntual de cómo se conceptualice o caracterice
la actividad que realiza la compañía tecnológica cuestión, sea Uber,
Rappi, Glovo, Cabify o cualquier otra similar. Esto es, si se trata de
una actividad del ámbito del transporte de pasajeros o del de reparto
de mercaderías a domicilio, según cual fuere el caso; o si, en cambio,
aquéllas desarrollan una de intermediación digital para la vinculación
entre oferentes y usuarios o consumidores de un servicio personal,
una realización caracterizable como propia de la sociedad de la
información.
Cierto es que las empresas indicadas procuran insistentemente
ser caracterizadas o conceptualizadas en el último de los sentidos
señalados, como parte de un fenómeno que es expresión de un
nuevo tiempo o época, el de la economía colaborativa o participativa.
Un contexto económico que supone que las personas procuran
de manera individual, por propia iniciativa y en la medida de
su interés, el aprovechamiento lucrativo de sus bienes ociosos.
En este último entendimiento estas empresas tecnológicas, en
tanto administradoras de aplicaciones digitales destinadas a la
exteriorización y publicitación de aquello que se ofrece para su
empleo por terceros, serían quienes harían posible el novedoso
régimen de intercambio patrimonial, más sin realizarlo ellas mismas,
por cierto. Un régimen que asimismo promueven y propician
mediante, por ejemplo, el aseguramiento decierto alcance universal
en la oferta; de garantizar ciertas condiciones mínimas en materia
de seguridad y calidad del servicio ofrecido; y de hacerlo atractivo
y accesible mediante la fijación de precios muy competitivos. Bajo
esta última conceptualización o comprensión de la actividad que
realizan estas empresas, la situación de quien presta personalmente
el servicio, ya sea como conductor o como repartidor de mercaderías,
quedaría invariablemente fincada en el estatus jurídico de mero
usuario o consumidor de un servicio digital, y sus derechos y su
relación con la compañía digital estrictamente limitados a tal
condición.
En la vereda de enfrente, están quienes afirman que estas
organizaciones realizan y son, en definitiva y sin más, sendas
empresas de transporte o de reparto de mercadería a domicilio. Esta
visión por cierto que reniega de la supuesta novedad económica
revolucionaria que importaría y significaría en los hechos el fenómeno
del trabajo prestado con la intermediación de plataformas digitales.
Bajo esta comprensión, la cuestión jurídica resultante sería la
problemática de si el conductor o repartidor, persona física que se
vincula prestando un servicio personal en la organización y para
terceros, lo hace bajo relación de dependencia de la compañía digital
y en los términos de un contrato de trabajo, o si es que le proporciona
a ésta un servicio profesional de naturaleza civil y en calidad de
empresario, o si forma parte él mismo de la empresa que realiza la
actividad en calidad de asociado.
La cuestión problemática, y a mi juicio prioritaria, insisto, está
enraizada en el modo de conceptualizar la actividad que desarrollan
estas empresas. En este punto entendemos necesario postular que la
respuesta al interrogante planteado puede válidamente ser positiva o
negativa. Sin embargo, tal amplitud de respuesta no significa librar la
cuestión al puro albedrío. En este sentido, me pregunto si no obstante
la subjetividad referida e inherente a la tarea de conceptualizar, ¿es
cierto que cualquier respuesta es válida?, ¿es una cuestión de libre
interpretación?, ¿basta con respetar la definición que nos brinda el
diccionario? Entiendo que no. El quid de la cuestión no está en la
respuesta sino en la pregunta, en el interrogante. Su pertenencia o
formulación dentro del universo jurídico condiciona y enmarca la
solución que deberá considerarse válida. La respuesta será válida
sólo si el interrogante lo es. Existe así una traza o camino a priori que
debe ser y expresar el interrogante como condición y que, conforme
su pertenencia al área laboral, dicha traza o camino condicionante va
a estar estrechamente vinculado a la noción jurídica de empresa que
contiene y que estructura la LCT.
La noción de empresa es, insisto en el dato, estructural en el sistema
normativo de la LCT, y su aplicación aquí conduce ni más ni menos
que a determinar, a prescribir, la identidad del conjunto de caracteres
definitorios correspondientes al concepto “actividad económica”. En
primer lugar, el fin procurado conduce a asociar, identificar, la idea de
“actividad económica” con la de “empresa”. Una actividad económica
es, entonces, una empresa. A partir de allí, elaboro el concepto de
“actividad o empresa del transporte de pasajeros”, de “actividad o
empresa de reparto de mercaderías a domicilio” y de “actividad o
empresa de intermediación digital”. Establecido el emparejamiento
conceptual de actividad económica con la noción jurídica de empresa,
lo que sigue es develar si el fenómeno comprende una actividad o
empresa, o varias distintas. Es decir, en este último caso, si coexisten
en un mismo fenómeno la actividad o empresa de transporte de
pasajeros o de reparto de mercadería a domicilio, según cual fuere
el caso, con la actividad o empresa de intermediación digital. O
si, en cambio, son éstas actividades que desarrollan distintos
sujetos, en forma paralela o sucesiva y, en cualquier caso, de manera
independiente la una respecto de la otra.
Para dilucidar este interrogante, y porque el concepto así lo impone,
resultará prioritario reconocer quien o quienes son los sujetos que
ejercen la dirección de la actividad o de la empresa; quien o quienes
la organizan y la dirigen; quien o quienes resultan ser, en definitiva, el
empresario. Y esto es así puesto que lo que distingue y separa a una
actividad o empresa de otra, antes que la organización de un número
determinado de medios o factores de la producción, o incluso la
existencia de un propósito económico particular perseguido, es la
dirección unificada. Así entonces, cada actividad o empresa posee
un empresario y deberá haber, entonces, tantos empresarios como
empresas o actividades existan.
En esta inteligencia, la primera cuestión problemática que surge
para develar si lo que el fenómeno exhibe es una o más actividades
simultáneas es la dilucidación de si quien presta un aporte personales
es titular de un emprendimiento. Así y entonces, la persona que
367
conduce o reparte mercadería a domicilio ¿debe ser considerado un
empresario?, ¿es propietario de una empresa?, ¿goza de la libertad
de organizar bienes en pos de obtener un resultado económico? La
respuesta, juzgando, conceptualizando, lo que ocurre, debiera ser
negativa. En efecto, el conductor o repartidor no es quien organiza
y dirige en exclusividad el emprendimiento en cuyo marco presta el
servicio, y la empresa digital, cualquiera sea, cuanto menos participa
de la organización del servicio que se ofrece y que está dirigido,
según el caso, al transporte de personas o al reparto de mercadería a
domicilio. Una conclusión que se encuentra,por cierto, en línea con lo
que fuera en su momento relevado por una muy comentada sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 20 de diciembre del
año 2017 .
No es ésta, por cierto, una proposición teórica, apriorística, puesto
que es susceptible de variar en cuanto varíe la práctica del fenómeno
en cuestión. Más allá de estas limitaciones y provisoriedad lógica,
la respuesta al interrogante primero, relativo a la actividad que
desarrollan estas empresas tecnológicas, es que ellas, no obstante
no ser en absoluto empresas tradicionales de transporte o de reparto
de mercaderías a domicilio, participan efectivamente de la gestión,
organización y dirección, de una actividad correspondiente a dichos
ámbitos de la producción. Por esto señalado, no resultará, entonces,
razonable atribuirle a la persona física que presta un servicio
personal el estatuto o la condición de empresario de una empresa de
transporte o de reparto. Así las cosas y dado este involucramiento
relevado, la compañía digital cuanto menos participa de la dirección
de dicha empresa o actividad y, en tal medida, resultará obligatorio
concluir que las personas físicas que brindan su aporte personal allí
no pueden ser considerados meros usuarios o consumidores de un
servicio digital.
A partir de lo señalado en el apartado anterior surge un segundo
interrogante, derivado o de segundo nivel, estas personas que
brindan personalmente el servicio y que no deben ser considerados
empresarios de la actividad que desarrollan ¿son empleados en
relación de dependencia del empresario que efectivamente la
organiza y dirige?, ¿le prestan un servicio regido por el derecho
civil patrimonial?, ¿o son ellos mismos parte integrante del sujeto
empresario? Como se ve, existen tres distintas posibilidades de
calificación jurídica del sujeto conductor o repartidor, la de resultar
allí trabajador asalariado; empresario independiente; o empresario
vinculado o asociado a la dirección del emprendimiento. Esta
cuestión también debe ser dilucidada por aplicación del concepto
jurídico de empresa del art. 5 de la LCT y a partir, entonces, de la
constatación de ciertas y determinadas circunstancias fácticas.
5.La tarea de reconocimiento de los vínculos de
trabajo asalariado.
En primer lugar, y como lo destaqué, la calificación de tales
vínculos como de trabajo asalariado no resulta posible realizarla
de un modo generalizado y válido para todos los casos. Tal
comprensión, en cambio, dependerá siempre del caso concreto y
es resultado del ejercicio de la función judicial. Una calificación
que debe realizarse, asimismo, sin consideración de la voluntad
de los sujetos en la relación sino en la verificación de ciertas y
determinadas circunstancias fácticas en los casos concretos y de
nada distinto. Así lo reconoce, en particular, el art. 21 LCT, que
inicia prescribiendo “habrá contrato de trabajo…” para luego pasar
a caracterizarlo. Por supuesto que no altera esta conclusión, y por
resultar sencillamente inconstitucional, la calificación ensayada
del vínculo por normas locales en tanto la caracterización de la
relación de trabajo corresponde al Congreso Nacional y se halla
contenida en la LCT. Con este marco me dispongo a señalar algunos
principios orientadores de la pesquisa y considerando y sopesando,
especialmente y como se anticipó, de qué manera el fenómeno de la
intermediación digital altera o condiciona la práctica de la calificación
jurídica de los vínculos que allí tienen lugar.
En esta cuestión de la calificación de un vínculo como laboral o
no, es costumbre recurrir a la constatación o verificación de los
denominamos indicios de la dependencia. Indicios tales como la
sujeción a órdenes, a manifestaciones del poder disciplinario, a la
corroboración de un aporte personal dentro de una organización
ajena, al control de horario de trabajo, etc. Por mi parte y vista
la cuestión desde la perspectiva del trabajo prestado mediante
plataformas, creo que la misma conduce a tener que revitalizar y
a realzar un aspecto teórico relevante de la práctica calificatoria:
que los indicios deben ser más o menos utilizados o empleados
considerando su eficacia, y que un apego riguroso a ciertos
indicios tradicionales y otrora eficaces, pueden conducir ahora,
en otro contexto, frente a esta práctica novedosa, a conclusiones
equivocadas, disvaliosas e injustas.
En efecto, y sin pretender agotar un tema que es profundo en sí
mismo como lo es el de los criterios de reconocimiento del vínculo de
trabajo asalariado, entiendo que los mismos no pueden emplearse sin
considerar que el derecho del trabajo es el conjunto de prescripciones
e instrumentos jurídicos puntualmente dirigidos a racionalizar,
limitar, reglamentar, el ejercicio del poder jurídico de dirección
empresario sobre la capacidad de trabajar de un ser humano en el
contrato de trabajo. Una situación jurídica de dependencia que
ocurre únicamente en aquellas relaciones donde un sujeto ofrece
a otro y de manera voluntaria, el uso o empleo de la capacidad de
trabajo que posee y a cambio de una remuneración. Considerando
estas circunstancias básicas y estructurales, la elección y empleo
de un criterio de reconocimiento dado no debiera nunca suponer
una situación de debilidad negocial en los hechos, de naturaleza
contingente y por lo tanto no siempre presente, sino más bien de
tendiente a develar la referida situación jurídica de dependencia.
Una situación que existe y que se configura, insisto, únicamente
en un vínculo contractual cuyo objeto es el trabajo considerado
en abstracto (art. 4 LCT). En este mismo sentido, el criterio de
reconocimiento que se utilice para la calificación de un vínculo
laboral deberá, como condición de legitimidad, resultar acorde a las
preferencias actuales de empleo o uso de la capacidad de trabajo por
parte de los empleadores. Así las cosas, un criterio de reconocimiento
que pretenda detectar una práctica de empleo abandonada debe
ser, sin más, desechada por ineficaz. Así las cosas, al empleador
digital de la actualidad probablemente no le interese emplear la
capacidad de trabajo de modo secuenciado, regular, con horario y
lugar determinado de prestación. Puede, en efecto, haber existido
un cambio drástico, un cambio de preferencias, y quizás, a éste ya no
le interese el trabajo personal, dirigido y vigilado de otrora. Quizás,
los medios tecnológicos le proveen el mismo resultado económico
sin tener que realizar tales controles, los que de por sí representan
un costo. Un resultado económico que es, sin dudas, la razón última
de la contratación laboral. Así las cosas, lo que propicio considerar a
priori es que este eventual cambio de uso o empleo de la capacidad
de trabajo obliga a una necesaria actualización de los tradicionales
indicios de la dependencia.
6.La calificación del conductor o repartidor
como empresario o autónomo.
¿Qué sucede si en este fenómeno quien presta el servicio de manera
personal no es considerado trabajador asalariado del sujeto que
ejercita la condición de empresario en esta actividad del ámbito del
transporte o del reparto de mercadería a domicilio?, ¿cómo debe ser
calificada jurídicamente su situación?, ¿debe considerárselo, sin más,
un empresario independiente? Entiendo que no. Que por un lado y
según se destacó, el nivel de participación, de involucramiento de
la compañía digital en la actividad del transporte de pasajeros o de
reparto de mercadería a domicilio obsta a calificar de empresario al
conductor o repartidor en tanto y en cuanto no sería titular exclusivo
y excluyente del poder de organización de la actividad.
Pero, y más allá de esto que nos luce categórico, resta una última
posibilidad válida, que el conductor o repartidor forme parte él
mismo del sujeto empresario de la actividad o empresa para la cual
presta el servicio personal. Es la figura del socio empleado prevista
en el art. 27 LCT. Una opción que pareciera estar favorecida según
el modo que una de estas compañías suelen nominar a quienes
prestan el servicio personalmente: “socios conductores” o “socios
repartidores”. Una disyuntiva que deberá resolverse en los casos
concretos mediante la práctica de la función judicial y con empleo,
nuevamente, de la noción jurídica de empresa.
Por cierto que el quid de esta cuestión será tendiente a descubrir
que la compañía digital y el conductor o repartidor comparten la
organización y la dirección del servicio de transporte o reparto de
mercadería a domicilio que se ofrece al público. Una conclusión
que actualmente y según como ha sido descripto el fenómeno y la
intervención y el rol que despliega allí la compañía digital, nos parece
ciertamente muy poco probable.
368
ACTIVIDAD PROBATORIA EN LA ER A DIGITAL
La prueba ilícita en procesos no penales:
Una mirada desde el proceso laboral
Por Laura Nievas
I. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas, el desarrollo y masificación de las tecnologías
de la información y de la comunicación (TIC) ha impactado en el
modo de vivir y de relacionarnos. La generalidad de los especialistas,
de diversas áreas del conocimiento, estudia este fenómeno y sus
efectos, en tanto se trata de un problema transversal que incide en
todo tipo de prácticas y organizaciones, y el ordenamiento jurídico no
es ajeno a ello.
En la praxis procesal, teniendo en cuenta el contenido de las
pretensiones que llegan al fuero del trabajo y como una manifestación
del impacto tecnológico en el mundo del trabajo, se han tornado
habituales los planteos que guardan relación con la incorporación
de elementos y producción de medios de prueba ligados al uso de las
TIC, por lo que han adquirido notable interés los presupuestos que
hacen a la eficacia y validez de la prueba.
Por otro lado, en el marco de los debates sobre la efectividad de los
derechos constitucionales en el proceso, la actividad probatoria está
siendo objeto de especial atención dado que en los ordenamientos
jurídicos actuales la facultad de presentar pruebas forma parte
del contenido de la garantía de acceso a la justicia y del derecho de
defensa, pues la posibilidad de probar los hechos en que se apoyan las
pretensiones de las partes es condición necesaria para su efectividad.
En este trabajo, desde la óptica del derecho procesal, en general, y
del derecho procesal laboral, en particular, se identifican problemas
relativos a la validez probatoria, cuando lo que se pretende incorporar
o producir en el proceso son elementos probatorios informáticos
(EPI) , y se analizan las vías procesales previstas para su tratamiento
en el ordenamiento laboral de Córdoba, con especial referencia a la
exclusión probatoria.
II. LA PRUEBA: SU ALCANCE Y SUS LÍMITES
a) Aspectos conceptuales de la “prueba”
A efectos didácticos es necesario clarificar algunos aspectos
conceptuales. En este sentido, el término “prueba” posee carácter
polisémico, es decir puede ser empleado para hacer referencia a
cuestiones diferentes, y dado que sus acepciones no siempre son
empleadas en igual sentido, deviene necesario explicitar el modo en
que la noción será utilizada.
Teniendo en cuenta los momentos de la actividad probatoria
GASCÓN ABELLÁN distingue entre: medios de prueba,
procedimiento probatorio y resultado del procedimiento probatorio.
Medio de prueba denota todo aquello que permite conocer los
hechos relevantes de la causa; procedimiento probatorio, la actividad
del intelecto (constatación o inferencia) mediante la cual, a partir
de los medios de prueba, se conocen los hechos relevantes para la
resolución, y resultado probatorio la información que se obtiene a
partir de los medios de prueba.
En la doctrina especializada se encuentra, además, un cuarto uso
de la noción: prueba como elemento probatorio, para sindicar a
la información que se pretende ingresar al proceso , lo que puede
coincidir con la denominación del medio de prueba en la medida que
ese medio se encuentre receptado normativamente .
En este trabajo, empleará, fundamentalmente, el término prueba
a secas en su tercera acepción, esto es para referir al resultado
probatorio y en el resto de los usos se tratará de especificar el sentido
en que se está empleando el término.
b) Alcances del derecho a probar
A partir de un análisis cronológico de los sistemas jurídicos, es
posible evidenciar que, durante mucho tiempo, el modo en que se
resolvían los conflictos judiciales no constituía una preocupación
importante y que a raíz de profundos cambios políticos, sociales y
jurídicos que tienen lugar en occidente desde finales del siglo XVIII
el proceso judicial evoluciona hasta convertirse en un delicado
instrumento enderezado a la tutela de derechos fundamentales.
Esto, especialmente, a partir de la inclusión en los textos
constitucionales del derecho a la jurisdicción, a probar o al
contradictorio, entre otros, por lo que en los ordenamientos actuales
la facultad de presentar pruebas relevantes forma parte del contenido
de la garantía de acceso a la justicia y del derecho de defensa, pues la
oportunidad de probar los hechos que apoyan las pretensiones de las
partes es condición necesaria para su efectividad.
Sin embargo, también, se han establecido reglas tendientes a regular
la admisibilidad o exclusión de ciertos elementos o resultado
probatorio, lo cual impide a las partes presentar un amplio abanico
de pruebas, situación que se torna compleja cuando tales previsiones
han sido dispuestas a efectos de proteger otros derechos. En palabras
de GASCÓN ABELLÁN, la institucionalización del proceso
incorpora importantes excepciones a la regla de averiguación de los
hechos estableciendo limitaciones respecto de los medios o de las
fuentes de prueba.
Éstas, según su valor epistemológico, pueden distinguirse en:
limitaciones que coadyuvan a la averiguación de la verdad, en tanto
minusvaloran pruebas con bajo valor gnoseológico , o bien dirigidas
a asegurar la tutela de determinados valores extraprocesales que se
consideran relevantes, algunas, incluso, tienen sustento en normas
del ius cogens como es la proscripción de la tortura y de la eficacia de
cualquier prueba obtenida a través de tormentos .
Luego, si bien, la exclusión de esta clase de pruebas es conditio sine
qua non para cualquier proceso y no corresponde su consideración
aun de no existir reglas positivas en tal sentido , pueden presentarse
otros supuestos en los cuales la vulneración no surge de modo
patente, lo que incide, desde lo procesal, en el tratamiento a
efectuárseles y, desde los sustancial, nos coloca frente al problema de
cómo resolver colisiones entre derechos constitucionales.
Finalmente, todo acto que implique la adquisición de prueba
(admisión o producción) estará en relación, por un lado, con los fines
del proceso que se trate, conforme a los bienes en juego o el grado de
intervención del Estado (proceso civil, laboral o penal) y, por otro, con
los derechos y garantías reconocidos constitucional para proteger a la
persona humana.
III. PRUEBA ILÍCITA
La actividad probatoria -como se ha expresado- se desarrolla en un
marco institucionalizado de normas que condicionan la búsqueda de
la verdad, lo cual trae aparejado, al menos, dos líneas de análisis: por
un lado, una tendiente a dilucidar el contenido y alcance de aquellas
normas que al prohibir ciertos medios o declarar ineficaces elementos
de prueba limitan el derecho a probar.
Por otro, una dirigida a clarificar algunas inquietudes de orden
procesal que se generan a partir de la prueba ilícita, las que giran
en torno al alcance de los institutos previstos en el ordenamiento
procesal (inadmisibilidad, nulidad o exclusión), para resolver planteos
relativos al derecho a probar y sus restricciones.
La respuesta a este planteo depende del modo en que la cuestión
haya sido regulada en el proceso que se trate (civil, familia, laboral,
etc.) con el agregado que en Argentina, debido al sistema federal
de gobierno, en cada provincia está regulación, de existir, puede
tener diferentes alcances. En el caso, nos ocupamos de la respuesta
brindada por el ordenamiento procesal laboral de Córdoba tomando
en consideración, a fines didácticos, el momento en que las
previsiones normativas operan.
a) Prueba prohibida y prueba ilícita
La doctrina ha empleado diferentes nociones para referirse a los
elementos probatorios que han sido admitidos o producidos durante
el proceso sin respetar derechos o garantías constitucionales o, bien,
normas sustanciales o procesales que los reglamentan.
En este sentido, MIDÓN entiende que la noción prueba prohibida
comprende a todo elemento que contribuye a demostrar un hecho,
que ha sido obtenido violando o contradiciendo una norma legal
o un principio de derecho positivo, mientras que con la noción
prueba ilícita refiere a la adquisición o práctica de una prueba
comprometiendo una norma o principio constitucional o instrumento
internacional de igual jerarquía.
A su vez, distingue el efecto que uno u otro caso acarrea, e indica
que cuando media una violación de normas legales o procesales, sin
vulnerar derechos fundamentales, se estaría ante un supuesto de
nulidad, en cambio cuando se viola un derecho constitucional o una
norma legal que tenga por objeto la protección de libertades públicas
o derechos personalísimos se estaría ante un acto inexistente.
Distinciones análogas se han efectuado en el derecho comparado.
369
Así CAROCCA PÉREZ considera prueba ilícita a la obtenida
en infracción de cualquier derecho fundamental reconocido
constitucionalmente, y prueba irregular o ilegal a la obtenida o
practicada vulnerando preceptos que no gozan del carácter de
normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales,
incluyendo bajo esta denominación las fuentes de pruebas logradas
de modo ilegal, como, también, los medios de prueba practicados sin
observar el procedimiento establecido, siempre que a raíz de tales
infracciones no se hayan afectado derechos fundamentales.
Por su parte, GASCÓN ABELLÁN , refiriendo al ordenamiento
español, entiende por prueba ilícita la que se obtiene vulnerando
garantías constitucionales (inviolabilidad del domicilio o secreto
de las comunicaciones), infringiendo derechos constitucionales
(derecho de defensa) o a través de medios que la constitución prohíbe
expresamente o no autoriza. Afirma, además, que la prohibición de
la prueba ilícita no requiere de regulación expresa, consecuencia que
deriva de la especial resistencia de los derechos fundamentales frente
a los actos de poder contrarios a ellos y de la necesidad de anular los
efectos que tales actos pudiesen generar.
En cuanto a su alcance, MINVIELLE entiende que la categoría
prueba ilícita integra el género pruebas prohibidas, donde se
encuentran otras distinciones como la prueba irritual, prohibida
expresamente o deducida del sistema.
En síntesis, si bien se trata de distinciones que no poseen una
aceptación unánime y a medida que se consultan autores aparecen
otras sistematizaciones, es posible distinguir, al menos, un criterio
restrictivo y su opuesto. Los autores que se sitúan en el primero,
entienden que hay prueba ilícita cuando se ha inobservado una
garantía fundamental, mientras que quienes lo hacen en el criterio
amplio consideran que hay prueba ilícita cuando aquélla ha sido
obtenida o producida contraviniendo una norma de derecho, con
independencia de su jerarquía.
En este trabajo, la noción prueba ilícita es empleada como
comprensiva de la obtención de elementos de prueba o de la
producción de medios de prueba contraviniendo normas de jerarquía
constitucional, y comprendida, a su vez, por la categoría pruebas
prohibidas, como una especie de éstas, dado que entre unas y otras es
posible trazar una relación de especie a género .
b) Regla de la exclusión probatoria, su alcance y fundamentos
Vinculada a las limitaciones probatorias, la regla de exclusión se
desarrolla, inicialmente, mediante la jurisprudencia y, más adelante,
alcanza recepción normativa en algunos ordenamientos jurídico-
procesales. Propende a la exclusión del resultado probatorio que
ha ingresado al proceso infringiendo previsiones normativas en su
adquisición o, bien, del material obtenido en infracción durante la
producción del medio de prueba, por lo que opera con posterioridad a
la admisión de la prueba.
En cuanto a sus efectos, implica la invalidez de los elementos
probatorios obtenidos o producidos en violación de derechos o
garantías constitucionales, como la transmisión de ese efecto a
aquella información que sea su consecuencia (doctrina del fruto del
árbol envenenado o del efecto reflejo de la prueba ilícita).
Se trata de una creación pretoriana, que tuvo su génesis en la
jurisprudencia norteamericana de finales del siglo XIX , y que en las
últimas décadas ha alcanzado reconocimiento en el derecho positivo,
lo que evidencia la importancia que presenta la licitud de la prueba
tanto a nivel local como internacional .
Los fundamentos que la sustentan son variados, y pueden
encontrarse tanto de índole práctico como ético o moral, no habiendo
la doctrina ni la jurisprudencia alcanzado consenso al respecto, a
pesar de tratarse de una cuestión importante para determinar los
alcances –como sus excepciones- de esta institución que en la praxis
procesal es una de las vías empleadas para aplicación de normas que
limitan la actividad probatoria.
Por un lado, se destaca el justificativo preventivo, de arraigada
tradición en la jurisprudencia estadounidense, cuyo argumento
radica en que al excluir una prueba ilícita se desincentivan las
conductas negativas del personal policial o de los miembros de los
organismos de investigación .
Por otro, el argumento axiológico, propio del ámbito nacional,
conforme el cual, en términos de la CSJN -en varias oportunidades-,
otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia
judicial no solo es contradictorio con el reproche formulado, sino
que compromete la buena administración de la justicia al pretender
constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito .
La doctrina, también, emplea estos argumentos. Así, MORELLO
refiere que conceder valor a pruebas obtenidas por vías ilegítimas
y apoyar en ellas una sentencia suscita un conflicto moral y
compromete la buena administración de justicia. En sentido similar,
DEVIS ECHANDÍA ha expresado que se civiliza la justicia, porque
no puede aceptarse que la lucha procesal sea como una guerra en la
cual el fin justifique los medios, de manera que se pueda acudir a las
peores atrocidades con el pretexto de querer encontrar la verdad .
c) Inadmisibilidad, nulidad y exclusión probatoria
Estos institutos si bien tienen en común la no consideración en el
proceso judicial de ciertos hechos o actos procesales cuando se han
inobservado normas, tanto formales como sustanciales, lo cierto
es que son diferentes y en el iter procesal se presentan, también, en
momentos diferentes.
Así, la inadmisibilidad de los elementos probatorios o medios de
prueba ofrecidos implica su no ingreso al proceso, y se relaciona con
la oportunidad procesal en que aquéllos se ofrecen o con su legalidad.
Esto es, un elemento probatorio es inadmisible cuando se halla
prohibido por la ley o es ofrecido fuera de los plazos legales.
Por su parte, la nulidad torna ineficaces los actos que se celebran en el
proceso. Esto es, trae aparejada la privación de los efectos imputados
a los actos procesales que adolecen de algún vicio en sus elementos
esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que
se hallan destinados .
Finalmente, la regla de exclusión probatoria implica la no valoración
del resultado probatorio obtenido en violación de derechos y
garantías constitucionales, así como la transición de ese efecto a la
información obtenida como consecuencia de la primera.
Luego, la exclusión probatoria, si bien presenta puntos de
coincidencia con la nulidad, en tanto finalmente ambas acarrean la
ineficacia del elemento probatorio que se trate, no son equiparables.
Así, la nulidad abarca un abanico de actos procesales más amplio
que la exclusión probatoria: los actos que tienen lugar durante todo
el proceso no solo aquéllos que se celebran durante la actividad
probatoria.
No obstante, desde otra perspectiva, se puede considerar de
mayor alcance a la regla de exclusión –en relación a la nulidad-,
en tanto: comprende no sólo actos del proceso sino, también, los
cumplidos fuera de él, y puede alcanzar la ineficacia de prueba que es
consecuencia del material obtenido ilícitamente, lo que no siempre
suele quedar atrapado por la nulidad .
IV. EL CASO DEL PROCESO LABOR AL DE CÓRDOBA
La Ley Procesal del Trabajo (LPT) al tratar la prueba refiere a la
inversión de la carga probatoria y a algunos medios de prueba (arts.
39-44), remitiendo al Código Procesal Civil y Comercial (CPCC)
, en aquellos supuestos no regidos por sus dispositivos (art. 114).
Asimismo, con la modificación introducida a la LPT por la ley 10.596
se faculta al juez a sustituir medios probatorios y, en el marco del
proceso declarativo abreviado (PDA), en ciertas circunstancias, a
declarar la inadmisibilidad de elementos probatorios (53 y 83 sexies ,
respectivamente).
En relación al tema que nos ocupa, se ha previsto la inadmisibilidad
de los elementos de prueba que estuvieren prohibidos (art. 199
CPCC) , igual previsión se ha dispuesto de mdo especifico en la LPT
para el caso del PDA (art. 83 sexies LPT).
Avanzando, en el iter probatorio, en contra de la resolución que
deniegue o sustituya alguna prueba procede el recurso de reposición
y apelación (art. 53 LPT). Esto es, ante un decreto de prueba que
deniegue un el elemento probatorio ofrecido o la producción de un
medio de prueba, la parte afectada tiene habilitada la vía recursiva.
En igual sentido, en el proceso civil, la resolución que admite la
apertura a prueba o concede el despacho de diligencias probatorias
no es apelable (art. 198 CPCCC) . Esto se justifica en que de
permitirse la apelación se daría una herramienta susceptible de
dilatar indefinidamente la resolución final del proceso.
Precluida la admisibilidad, durante la producción de un medio de
prueba las objeciones presentadas contra actos de los sujetos que
intervienen en el proceso nos reconducen al ámbito de los incidentes.
Estos constituyen la vía adecuada para plantear la nulidad de un acto
procesal realizado en el curso de la instancia .
En el proceso laboral el incidente de nulidad está previsto a efectos
de cuestionar los vicios de procedimiento distintos a los contenidos
370
en una resolución judicial (art. 32 sgtes. LPT). Respecto a su
interposición es necesario distinguir, conforme el momento cuando
se produce el vicio: según tenga lugar en el marco de una audiencia
-de conciliación o de vista de la causa- en cuyo caso el planteo
corresponde sea interpuesto en ese acto, de los que tienen lugar en
el resto del proceso en cuyo caso el planteo debe efectuarse a los seis
días de conocido el acto viciado (art. 34 LPT).
La nulidad puede ser declarada a petición de parte, cuando quien la
alegue se encuentre afectado y no haya producido o consentido el
vicio o, bien, de oficio cuando el vicio implique la violación de normas
constitucionales que produzca o pudiere producir un perjuicio
irreparable (art. 33 LPT) y, en cuanto a su consecuencias, declarada
hace desaparecer los efectos producidos por el acto viciado, e impide
se sigan produciendo (art. 36 LPT), esto es posee efectos retroactivos
al momento en que hubiera ocurrido el vicio y ultractivos, por
carácter transitivo, a los actos que sean su consecuencia o se
encuentren íntimamente ligados .
a) Momentos en que pueden presentarse los planteos sobre prueba
ilícita
De lo reseñado se evidencia que no hay disposiciones específicas en
el ordenamiento procesal laboral sobre prueba ilícita, lo que lleva a
preguntarse ¿Cómo encausar los planteos que se presenten? Para
abordar este tópico, a efectos didácticos, se distingue conforme el
momento procesal en que los planteos pueden presentarse.
i) Inadmisibilidad
En la etapa probatoria, con sustento en el derecho de defensa y la
libertad probatoria se despachan favorablemente, en principio, todos
los elementos y medios probatorios ofrecidos. Sin embargo, como
se ha referido, en el CPCC y en la LPT -para el caso del PDA- se
establece la inadmisibilidad de la prueba prohibida (arts. 199 CPCC y
83 sexies LPT).
En cuanto al alcance de estos enunciados normativos, esto es, qué
queda comprendido como prueba prohibida, DÍAZ VILLASUSO
refiere que se trata de supuestos determinados por las normas y, a
modo de ejemplo, menciona: la prueba confesional en la acción de
amparo (art. 7 de la Ley 4915); testimonial excluida por parentesco
(art. 309 CPCCC); medio probatorio tendiente a sustituir otro que
específicamente corresponda (art. 318 del CPCCC), etc. De allí que,
conforme esta explicación, la prueba prohibida comprende aquellos
supuestos previstos por una norma, sustancial o procesal.
En tal marco, teniendo en consideración que la prueba ilícita
constituye una especie de prueba prohibida, el juez de advertir algún
supuesto de ilicitud al momento de admitir el elemento probatorio
impedirá su ingreso al proceso. No obstante, esto requiere de algunas
precisiones: dado que la inadmisibilidad concierne a la forma, esto es
a los requisitos procesales del medio probatorio, y surge directamente
de la reglamentación legal, para efectuar una valoración al respecto
se requiere de reglas que precisen en qué casos se está ante una
prueba ilícita, lo cual arroja como antítesis ¿Qué ocurre cuando estás
previsiones son genéricas?, que, por cierto, es lo habitual en el caso de
normas constitucionales.
Indudablemente, atento el estado de evolución de la exigibilidad
de los derechos constitucionales, y el importante reconocimiento
constitucional -y a través de tratados internacionales- de derechos
y garantías como el debido proceso o la protección de los derechos
fundamentales, el hecho de no contar con previsiones especificas no
es óbice para que se desconozcan disposiciones constitucionales,
lo cual, por otro lado, no implica negar que producto de su
generalidad –entre otros aspectos- se requerirá de un mayor esfuerzo
interpretativo.
Clarificado este aspecto, resta profundizar sobre el funcionamiento
de estas disposiciones en la práctica. En este sentido, dado que el
ordenamiento procesal recepta la libertad probatoria, el juicio de
admisibilidad es formal por lo que el juez, salvo que se trate de un
supuesto de ilicitud manifiesta, en la generalidad de los casos, no
contará con elementos suficientes para resolver, de modo justificado,
la inadmisibilidad de un elemento o la no producción de un medio de
prueba, y ante una situación de duda lo admitirá, sin perjuicio que al
momento de valorar el resultado probatorio esa información pueda
ser excluida .
A lo dicho, corresponde añadir que conforme el diseño del proceso
el Juez de Conciliación y el Juez de Conciliación y del Trabajo –este
último, conf. modif. introducida por la ley 10.596- no valora la prueba
y un planteo de ilicitud implica valoración y, aún en los casos que se
tramitarán por PDA, si bien el juez valorará la prueba lo efectuará en
el momento procesal oportuno -al resolver-, por lo que el momento de
la admisibilidad, en supuestos donde la ilicitud no surja patente, no
resulta propicio para desestimar su ingreso al proceso sin afectar el
derecho a probar.
En este sentido, aunque refiriéndose al proceso penal -pero de
algún modo extensible al ámbito laboral atento el modo como
están estructurados ambos procesos-, Hairabedian refiere que
un elemento probatorio manifiestamente ilícito si bien puede ser
rechazado tras su ofrecimiento, en la mayor parte de los casos ello
no ocurre, ya que generalmente la ineficacia es una cuestión que
se analiza al valorar la prueba. De allí que la cuestión de la prueba
ilícita, si bien puede resolverse tempranamente a través de la
inadmisibilidad, en la práctica puede que ello no ocurra hasta el final
de proceso.
No obstante, respecto de los medios de prueba a producirse, el juicio
de admisibilidad constituye un momento propicio para prevenir
futuras impugnaciones , en tanto es el momento oportuno para
controlar la información que se pretende obtener con su producción,
como por ejemplo a través de los puntos de pericia o la información
requerida a una empresa de telefonía o de internet, a efectos de
prevenir que se ordenen medidas con potencialidad para afectar
derechos de las partes o de terceros.
Por otra parte, este accionar que está previsto en el ordenamiento
(art. 33 LPT) y, actualmente, ha sido reforzado con la modificación
introducida por la ley 10.596 en relación a la facultad de los
magistrados. Ello, sin dejar de lado los requerimientos materiales de
las oficinas judiciales para poder efectuar una análisis pormenorizado
de los escritos de ofrece prueba de cada expediente.
ii) Decreto de prueba: recursos
Al proveerse la prueba ofrecida en contra de la resolución que
deniegue o sustituya algún medio de prueba o elemento probatorio
procederá el recurso de reposición y apelación (art. 53 LPT) . Sin
embargo, para el tema que nos ocupa, resulta de interés indagar sobre
el modo de proceder cuando se genera el supuesto de hecho inverso
al previsto en aquél enunciado normativo, esto es cuando la parte
contraria -a la que se le inadmitió la prueba-, se considera agraviada
en función del contenido del elemento probatorio ofrecido o medio
de prueba solicitado.
En este sentido, la vía impugnativa prevista es el recurso de
reposición, medida que se interpone ante el mismo órgano que dictó
la resolución atacada (art. 91 LPT), y solo en los supuestos en que
se alegue gravamen irreparable la parte afectada puede interponer
recurso de apelación (art. 94 LPT), el cual será resuelto por la
Cámara Única del Trabajo (CUT), a través de sus Salas, luego de
expedirse el a quo respecto de su admisibilidad formal, decisión
-admisibilidad formal-, que, a su vez, tiene que ser mantenida por el
ad quem (art. 89 LPT).
En este sentido, la procedencia del recurso de apelación encuentra
sustento en lo previsto en el art. 94 LPT. Esto es, si la ley no prescribe
expresamente la recurribilidad de la decisión, en principio, ella no
resulta apelable, a excepción que se verifique el supuesto en el cual lo
resuelto cause gravamen irreparable.
iii) Incidencias durante la producción del medio de prueba
En relación a las incidencias durante la producción de prueba
relacionada con EPI, cabe efectuar algunas precisiones: atento la
estructura del proceso, instancia única desdoblada en dos etapas
–a excepción de las causas que se tramitarán por PDA- los medios
de prueba que se producen ante el Juez de Conciliación -con
anterioridad a la audiencia de vista de la causa que tiene lugar
ante la CUT-, son la pericia, el reconocimiento o exhibición de
documentación y la informativa.
A la vez que, el reconocimiento u exhibición tienen lugar en el
marco de una audiencia, y aun cuando el enunciado normativo no lo
explicite la doctrina ha entendido que se aplica de modo análogo a la
audiencia de prueba lo previsto para la audiencia de conciliación o de
vista de la causa (art. 34 inc. 1), por lo tanto las impugnaciones que
aquí pueden presentarse se resuelven en la audiencia, lo cual reduce
el análisis propuesto a la producción de prueba pericial e informativa,
y a las incidencias que allí pudieren tener lugar.
Esto vinculado al impacto de la tecnología en la actividad probatoria,
nos reconduce específicamente a prueba pericial informática .
En este sentido, conforme lo previsto en el art. 279 CPCCC -de
aplicación supletoria al ámbito laboral-, al dictamen pericial pueden
formulársele objeciones de índole formal o, bien, a su contenido.
371
Las primeras en tanto refieren a la realización del acto pericial se
canalizan a través del incidente de nulidad, como por ejemplo la
falta de notificación de las diligencias periciales o de la agregación
del dictamen; que el perito se haya pronunciado sobre puntos no
propuestos por las partes ni ordenados por el juez, etc.
Por otro lado, si lo cuestionado es el contenido del dictamen, ya sea
por un vicio en el razonamiento o en el método utilizado para llegar a
las conclusiones formuladas, corresponde esperar hasta los alegatos
para exponer las quejas. Por lo que esta impugnación no tiene
sustanciación y los cuestionamientos son tenidos en consideración
recién en la sentencia .
En síntesis, conforme el vicio que se denuncie será el momento para
efectuar la impugnación : las objeciones formales concernientes a la
realización de la pericia se canalizan a través del incidente de nulidad,
mientras que las objeciones sobre los fundamentos dados por el
experto o sobre la eficacia de su labor se tratan al dictar sentencia,
en cuyo caso los motivos pueden diferirse hasta alegatos, pues serán
considerados al dictar sentencia, no siendo ello impedimento para
que en el supuesto que sean introducidos con anterioridad se ordene
su diferimiento para la oportunidad procesal indicada.
iv) Exclusión probatoria
En el orden normativo, HAIR ABEDIÁN distingue entre los sistemas
que han adoptado alguna regulación específica respecto a la exclusión
probatoria y los que no, lo cual, indudablemente, incide en la
aplicación del instituto . A tales efectos, luego de precisar algunos aspectos conceptuales,
En la Constitución Nacional (CN) no se prevé expresamente el valor
de la prueba ilícita y los pactos internacionales, incorporados a ella,
tampoco poseen normas generales sobre la exclusión de prueba
inconstitucional, habiéndose contemplado solo algunas hipótesis
específicas , mientras que en el orden local, en la Constitución de la
Provincia de Córdoba (CPC) se dispone que los elementos obtenidos
vulnerando garantías constitucionales carecen de eficacia probatoria,
situación que se extiende a aquéllos que no hubiesen podido ser
obtenidos sin su violación (art. 41) .
Profundizando, si bien, esta problemática puede haber alcanzado
mayor desarrollo en el derecho procesal penal, por los objetivos y
facultades del Estado en ese proceso, ello no la hace una institución
propia de esa área del derecho.
Especialmente, cuando es un dato de la realidad procesal, en los
últimos años, el empleo de información generada, transmitida o
almacenada por medios técnicos, ligada a bienes jurídicos protegidos
de las partes (ej. inviolabilidad de la correspondencia, secreto de
las comunicaciones, etc.) para probar los hechos objeto de sus
pretensiones.
En otras palabras, sin desconocer que los caracteres del proceso penal
se alejan de proceso laboral, desde una mirada que se sustenta en el
respeto de los derechos constitucionales entre particulares, el efecto
de ineficacia del resultado probatorio que implica la regla de exclusión
puede ser aplicado al ámbito laboral. Primordialmente en aquellos
casos en los que no surge con claridad la ilicitud para declarar la
inadmisibilidad del elemento probatorio o, bien, los presupuestos
para plantear las vías de impugnación previstas en el ordenamiento
(recurso o incidente) con anterioridad a la sentencia.
v) Nulidad de la sentencia vía recurso de casación
Finalmente, resta mencionar que los titulares del derecho a recurrir
una decisión por vía de casación, pueden invocar como motivo
la inobservancia de normas que prescriben el modo en que debe
desarrollarse el proceso.
En este sentido, conforme lo previsto en el art. 99 inc. 2) LPT el
recurso de casación puede ser interpuesto ante la inobservancia de
las normas establecidas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad siempre que el recurrente hubiere reclamado oportunamente
la subsanación del defecto -si era posible-, o hubiese hecho protesta
de recurrir en casación.
En este sentido, lo habitual es que se denuncie la observancia de
alguno de los mandatos contenidos en el art. 65 LPT, norma que
regla las causales de nulidad de la sentencia. En el caso que nos ocupa
adquiere relevancia lo previsto en el inc. 1) en tanto establece como
presupuesto de nulidad de la sentencia que “Se base en elementos
probatorios no incorporados legalmente al debate, salvo que carezcan
de valor decisivo”.
Al respecto, DÍAZ refiere que la fundamentación de la denuncia
sustentada en este vicio, requiere observar varios recaudos: en primer
orden, el casacionista no debe haber causado el vicio, esto es no debe
haber sido la parte que introdujo la prueba ilegalmente al proceso;
tampoco debe haber mediado consentimiento del vicio, esto es, debe
haberse opuesto a su incorporación en forma oportuna.
Asimismo, corresponde considerar el carácter dirimente del vicio,
esto es, debe demostrar que el defecto es la causa determinante
de la decisión y que, eliminado el quebrantamiento, la decisión
no se sostiene. Así, el enunciado empleado prevé que si dicha
prueba irregularmente analizada no ha tenido incidencia decisiva
en la fundamentación de la resolución, carece de relevancia para
modificarla .
Esto sin desconocer que el tribunal ante la afección de derechos
constitucionales, conforme lo previsto en el art. 33 LPT, que si bien
no refiere a la actividad probatoria de modo especifico se trata de una
directiva general, puede declarar, de oficio y en cualquier estado de la
causa, la nulidad.
V. CONCLUSIONES
En una línea de investigación que relaciona por un lado, el impacto
tecnológico en el trabajo, como actividad humana, y en el derecho
del trabajo, como disciplina jurídica y, por otro, lo atinente a la
efectividad en el proceso de los derechos constitucionales, este
trabajo, a partir del análisis de planteos en causas que tramitan ante
el fuero laboral Córdoba, sistematiza problemas relativos a la validez
de la prueba a efectos de explicitar la respuesta proporcionada por el
ordenamiento procesal.
se trabajó sobre el alcance del derecho a probar, como sobre los
institutos procesales dispuestos para encausar los planteos sobre
prueba ilícita, conforme el momento en que se presentan, con
especial referencia a la exclusión probatoria, su recepción normativa y
aplicación a procesos en los que no está regulada de modo específico.
En este sentido, no hay discusión que los ordenamientos
jurídicos modernos –al menos de occidente- frente al derecho a la
jurisdicción o acceso a la justicia protegen valores extraprocesales,
generalmente positivizados en normas con jerarquía constitucional,
y para preservarlos limitan, normativamente, el derecho a probar
disminuyendo o, incluso, anulando las posibilidades de averiguación
de los hechos.
En tal marco, los planteos relacionados con la prueba ilícita no
constituyen una novedad en la praxis procesal, y si bien se trata de un
tema que ha alcanzado mayor desarrollo en el derecho procesal penal,
especialmente producto de la intervención del Estado -a través de
sus órganos de investigación y persecución penal- en aquél proceso,
lo que ha dado lugar al desarrollo de la regla de exclusión probatoria
y sus derivados -como la exclusión de prueba derivada- con un
importante empleo en las resoluciones judiciales y, consecuente,
recepción normativa en algunos ordenamientos.
Ello no impide visibilizar el desarrollo producido en otros
procesos donde se han establecido normas tendientes a impedir
la admisibilidad de elementos de prueba o declarar la ineficacia
de prueba que incumplía reglas procesales propias de cada medio
probatorio o, bien, afectaba normas sustanciales.
Así, en el proceso civil -de aplicación supletoria al proceso laboral
(art. 114 LPT)- si bien puede no haber normas que regulen de
modo de modo específico la prueba ilícita, son tradicionales las
disposiciones relativas a la inadmisibilidad de prueba prohibida (art.
199 CPCC; art. 83 sexies LPT; art. 378 CPCCN; art. 376 CPCC Bs.
As., etc.). Lo cual, aun con la dificultad que a nivel interpretativo
genera la aplicación de normas constitucionales, -entre otros
aspectos- atento su generalidad, no implica que estos mandatos no
resulten comprendidos por la previsión de inadmisibilidad, lo que
tempranamente –en el iter procesal- impide el ingreso al proceso
de elementos probatorios que hayan sido obtenidos infringiéndolas
(prueba ilícita).
Sin embargo, se presentan circunstancias, como por un lado, un
reconocimiento amplio del derecho a probar y, en consecuencia,
libertad probatoria y, por otro, atento la estructura del proceso donde
el juez de Conciliación no valora la prueba -y en un futuro el juez de
Conciliaron y del Trabajo no lo hará al momento de la admisibilidad-,
por lo que salvo que se trate de una ilicitud manifiesta el material
ofrecimiento es admitido y el problema de la ilicitud se traslada a otro
momento procesal .
En función de ello, en este trabajo se han desarrollado, de modo
cronológico, las diferentes vías previstas –además de la ya referida-
372
para evacuar planteos relativos a la prueba ilícita (recursos e
incidencias), considerando especialmente la excusión probatoria
como instituto adecuado para excluir de la valoración de la prueba,
en el momento inmediato anterior a la sentencia, aquella información
que haya sido incorporada o producida infringiendo normas
constitucionales.
Ello teniendo en cuenta que, si bien los estudios sobre el proceso
laboral puede que no lo hayan desarrollado en profundidad, lo cierto
es que se trata de un instituto tradicional en la teoría procesal con la
particularidad que, actualmente, en el ámbito laboral producto del
empleo de dispositivos tecnológicos, tanto para ejecutar la prestación
(computadora, teléfono, etc.) como en el contexto donde la
prestación de servicios tiene lugar (dispositivos que captan, procesan
y almacenan datos de la persona que trabaja), está adquiriendo
importante relevancia.
Finalmente, desde lo normativo, si bien en el ordenamiento procesal
laboral directamente, o vía remisión al proceso civil, no se ha previsto
norma específica al respecto , resulta relevante lo establecido en
la Constitución de la Provincia al prever la ineficacia de actos que
vulneren garantías constitucionales como la información de ellos
derivada. A la vez que, en la praxis, tal vez sin referir de modo
explícito a la regla de exclusión, se resuelve excluir de la valoración
aquella prueba que haya sido obtenida o producida violando derechos
reconocidos constitucionalmente .
VI. BIBLIOGR AFÍA CONSULTADA
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Cátedra de Cultura Jurídica. Universidad de Girona. 31/01/17. https://youtu.
be/lBJ-bhY VyA8
Trabajo y Revolución Tecnológica: Puntos de
Conexión e Inflexión
La denominada “revolución 4.0”en
tanto problema de Valoración: el
desafío de afirmarse en el Hombre ante
el riesgo de perder el rumbo.
Pablo Ramiro Arce
RESUMEN
Las innovaciones tecnológicas se proyectan sobre el fenómeno
del trabajo generando nuevas problematizaciones que, a veces,
desbordan la concreta experiencia en ese campo e impactan sobre el
Derecho planteándole interrogantes.
En este trabajo se exponen algunas ideas que pueden servir como
dique de contención a dicho desborde y se realizan unas breves
reflexiones sobre la relación entre derecho del trabajo y técnica,
buscando dar con el criterioque ha determinado a lo largo del tiempo
la correspondencia entre ambos términos de la relación ycomprobar
también si es posible dar – en medio de las novedades de la hora
– con una continuidad de sentido para la realización del proyecto
histórico que se descubre en los principios del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
Verificada la conexión histórica y examinando la cuestión desde la
perspectiva de una ecología integral, se propone una mirada que
favorece la resolución de la tensión entre trabajo y técnica a partir
de la preferencia por la dimensión personal del Hombre. Una mirada
que, asimismo, ubica a la tecnología como mero instrumento al que
corresponderá darle mayor o menor valor según las posibilidades y
limitaciones que ofrezca para el desarrollo de la persona humana en
el marco de un proyecto histórico tendiente a realizar la libertad, en
relativa igualdad de condiciones y a través de relaciones humanas
fraternas.
El fenómeno y el Orden Jurídico.
La irrupción de las plataformas digitales que se utilizan para prestar
servicios a tercerosprovocóun impacto en el mundo de las relaciones
laborales, que se manifestó dentro de ese modelo de negocios en
una tendencia generalizada ala inscripción de los trabajadores como
cuentapropistas; la acentuación de algunas modalidades de uso como
la prestación discontinua o el trabajo intermitente; la variación del
modo de liquidar y pagar la retribución del servicio al trabajador y el
desplazamiento del eje del poder disciplinario desde la sanción hacia
el incentivos.
Variaciones modales como las mencionadas aparentan tener aptitud
para generar dudas sobre la calificación del vínculo y, en términos
más generales, sobre la necesidad de adecuar la legislación laboral a
una nueva situación de hecho enancada sobre el avance tecnológico.
Frente a ello, conviene tener presente que el fenómeno –
correspondiente al mundo del Ser – pertenece a un campo distinto al
Derecho –correspondiente al mundo del Deber Ser – y además que
el Sistema Normativo, como totalidad plena, abarca completamente
a aquel fenómeno con todas sus manifestaciones más o menos
novedosas.Por tal motivo, la manifestación fenomenológica carece
de fuerza para causar modificación al conjunto de prescripciones
normativas que integran el orden jurídico. Éste último, entendido
como un conjunto de relaciones humanas que deben ser, no se ve
alterado por lo que es. Lo que debe ser, debe seguir siendoaunque no
sea (Cossio, 1938).
Analogía lógica y analogía jurídica.
El conocimiento del fenómeno que se analiza (organización de
la prestación de servicios mediante plataformas digitales) puede
resultar de una excursión intuitiva tendiente a establecer una
semejanza entre esta manifestación que trae consigo algunas
novedades y el fenómeno de la organización de la empresa conocido
con anterioridad y sobre cuya calificación jurídica no se ha dudado
o – si es que se dudó en algún momento - la duda fue resuelta a favor
de la certeza de la subordinación jerárquica estructural que tipifica el
contrato de trabajo.
De esa manera la intuición buscará conocer, o reconocer, por
373
ejemplo, la presencia de un empresario, el empleo por éste de una
fuerza de trabajo ajena a cambio de una remuneración, el trabajador
que pone esa actividad productiva; y su inserción en una organización
de medios instrumentales dirigida por el primero para el logro de
fines determinados.
La totalidad de los elementos enumeradosson verificables en la
actividad organizada por medio de plataformas digitales, tanto
como se los verifica en las empresas que se organizan de otra
manera. La aplicación (software) se ordena según las preferencias
del programador y es, sin dudas, un medio inmaterial que sirve
a una finalidad determinada. Las preferencias del empresario y,
en particular, su preferencia por conformar un stock de servicios
disponiblescuyo costo de mantenimiento reposa sobre quien presta
su actividad personal, no hacen variar lo que el hecho es en sustancia.
La semejanza entre ambos fenómenos organizativos permite
relacionarlos y predicar a su respecto una analogía, lógica, que es
propia del campo fenomenológico.De tal manera puede afirmarse
que la situación No-P (organización empresaria que no se sirve de
una plataforma digital y requiere los servicios de un trabajador) es
igual a la situación Sí-P (organización empresaria que se sirve de
una plataforma digital y requiere los servicios de un trabajador).
La posibilidad de la analogía jurídica, en tanto referencia a ciertos
valores determinados, requiere todavía un paso más.
En efecto, aunque la situación Sí-P sea igual a la situación No-P no
se sigue de ello y sin más que Sí-P deba ser como ya debe ser No-P,
porque la validez jurídica depende de que en ambas situaciones se
descubra la posibilidad de estimar el mismo valor determinante o la
de postular la existencia de otros valores posibles. La adecuación de
la analogía jurídica podría ser cuestionada, por ejemplo, por estimarla
contraria la eficiencia económica o, una vez más, a la libertad de
contratarcondiciones de uso del trabajo ajeno.
La disputa de sentido.
En la posibilidad de darles tratamiento diferente a dos situaciones
que se presentan como estructuralmente iguales se ubica el
problema axiológico, como disputa de sentido. Es el ámbito de la
discusión política, de política legislativa también, pero antes de la
Políticaentendida en su sentido más amplio, como criterio ordenador
de las relaciones interpersonales y, por esa misma razón, en el centro
del problema se ubica la cuestión antropológica; es decir qué idea,
noción o concepto se tiene del Hombre (varón y mujer).
Es esa disputa de sentido la que provoca inquietud sobre la
calificación del vínculo o la supuesta inadecuación del sistema
normativo para responder ante un determinado fenómeno más o
menos novedoso. Ciertas prácticas sociales hacen recaer el peso de
su novedad sobre el sentidojurídico de las conductas y provocan
que la realidad conmueva al Deber-Ser, pero el jurista debe tener
la templanza suficiente para que de esa conmoción no resulte un
desborde que nuble su capacidad de análisis.
Naturalmente, en esta materia y en algunos casos dentro de ella,
como en tantos otros, puede verificarsecomo problemática, la de la
eficacia normativa. Sin embargo, el mayor riesgo -intuyo- radica en esa
disputa de sentido (de justicia) que señalo y que se patentiza desde
su proposición como cuestión lingüística y semiológica, expresada
mediante palabras en idioma extranjero, pero también en imágenes,
sonidos, entornos, soportesy demás elementos sobre los que se basa
un cierto estilo de vida que busca extenderse como cultura. Los
eufemismos con los que se expresa dicha propuesta, sumados a la
opacidad del Big Data, desalientan la confianza ciega y previenen
también sobre las posturas ingenuas. Como ejemplo de eufemismo,
vale decir que la economía bajo demandanada tiene de novedosa y
alude en rigor solamente a una manera de intercambiar los servicios
que se ofertan(y que siempre han respondido a una demanda).
Asimismo, con la idea de economía colaborativase hace alusión a un
modelo de negocio donde los trabajadores libres ponen en común,
en una plataforma digital, el único bien infrautilizado que poseen, su
fuerza de trabajo, lo que equivale a decir que hay un exceso de oferta
de mano de obra que, como se sabe, causa salarios a la baja.
Derecho del trabajo y técnica.
Si bien el nacimiento del derecho del trabajo está asociado a la
denominada revolución industrial y su aplicación más generalizada
se asocia al período de los treinta años (del siglo X X), es errado
establecer una relación de causa-efecto entre desarrollo tecnológico
y derecho del trabajo. El problema jurídico en el trabajo asalariado
no está dado por los instrumentos con los que se trabaja sino porel
comportamiento social y ciertos permisos o prohibiciones de entablar
determinados tipos de relaciones interpersonales. En este sentido,
me resulta más acertado ubicar la causa del derecho del trabajo en la
disolución de los gremios que siguió a la revolución de 1789 porque
tal medida determinó un cambio drástico en la división del trabajo
y, competencia mediante, en la gravitación absoluta de las leyes del
mercado para la determinación del precio del salario.
El derecho del trabajo vino a resolver dos problemáticas bien
específicas. Una, tiene que ver con cómo se fija el precio del trabajo
y la prohibición de que se rija por la ley de oferta y demanda (el
trabajo no es una mercancía). La otra está dada por la ineficiencia
de la autonomía de la voluntad para fijar las condiciones en que el
empresario emplea la actividad productiva del dependiente (orden
público laboral como prescripciones de uso válido del trabajo
dependiente). Puede notarse la vinculación de tales problemas con la
abolición de las instituciones que protegían el trabajo anteriormente,
antes que con el desarrollo de una cierta clase de tecnología.
Llegados a este punto se desencubre que las problemáticasa las
que busca responder el derecho del trabajo subsisten cualquiera
sea la variación de las preferencias de organización que adopte el
empresario y, asimismo, que estas preferencias resultan irrelevantes
para el derecho del trabajo en tanto se ajusten a los requisitos de
funcionalidad e indemnidaddel trabajador.
El fenómeno del desarrollo tecnológico y su aplicación a la
organización de la empresa, como se ha dicho, carecen de aptitud
para causar por sí mismos modificaciones en el orden jurídico laboral
porque lo que es no puede alterar lo que debe ser. Aclaro que por sí
mismos, ya quedesde luego, puede haber motivos que conduzcan
a darle un tratamiento normativo particular, en todo o en parte,
al trabajo organizado a través de plataformas digitales; tarea que
incumbe a la política legislativa.
Continuidad de Sentido y de Proyecto Histórico.
Cuando en el centro de la cuestión se coloca al Hombre, resulta
de mayor facilidad dar con la continuidad de sentido y de proyecto
histórico expresada en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que no admite verse interrumpida ni desviado su curso
por el desarrollo de la ciencia y la tecnología. Si los Derechos
Humanos propenden a favorecer el desarrollo integral de cada
persona y su proyecto de vida, libremente elegido y sin interferencias
arbitrarias, la ciencia y la tecnología deben estar al servicio del
Hombre.
La centralidad de la persona humana, con su excelsa dignidad, posee
mayor jerarquía existencial que los recursos técnicos y, siendo esto
así, es inadmisible cualquier propuesta de progreso que requiera
como única posibilidad que una persona trabaje por debajo del nivel
mínimo de subsistencia digna o que sea sometida al capricho de otro
bajo cualquier pretexto.Bajo tales premisas, los medios tecnológicos
deben tener siempre un valor relativo, jamás absoluto, que será
mayor o menor (más valioso o menos valioso), según las posibilidades
o limitaciones que presente, respectivamente, para el desarrollo
humano integral.
Ecología integral.
El proyecto histórico de la humanidad tendiente a realizar la plenitud
del proyecto personal integral en plenitud de libertad, en relativa
igualdad de condiciones y ejercitando relaciones humanas fraternas
sigue en marcha, a pesar de las dificultades propias de toda empresa
humana.Tales dificultades aumentan cuando se exacerban el
materialismo (sobrevaloración de la técnica) yel egoísmo, o cuando
se produce la deserción de la propia responsabilidad.Por el contrario,
disminuyen cuando cada uno asume la responsabilidad propia y la
que atañe al destino común de la humanidad. En el ejercicio de esta
responsabilidad se descubre la solidaridad entre los seres humanos
y la posibilidad de establecer los vínculos afectivos que permiten
desplegar en la historia aquella gran empresa que persigue fines
materiales para satisfacer sus apetitos espirituales.
La ecología integral es una ecología humana y ambiental, económica
y sostenible, social y cultural. Una mirada desde la ecología integral
propone tomar conciencia que cualquier menoscabo de la solidaridad
y del civismo produce daños ambientales, que cualquier ecología
social es necesariamente institucional y que todo daño ecológico es
consecuencia del estilo de vida que predomina en la sociedaden tanto
374
determina las características de las relaciones que se establecen. Esta
responsabilidad compromete a todos y, especialmente, a quienes
a través de las herramientas tecnológicas más avanzadas tienen la
posibilidad incrementada de ejercer mayor grado de dominio sobre el
ser humano y sobre la naturaleza y decidir o incidir en las cuestiones
que comprometen la vida planetaria, la vida de los coetáneos y la vida
de los que están creciendo y de los que vendrán en el futuro.
El Hombre está hecho de naturaleza pero es más – y está llamado a
ser más - que naturaleza. Las cosas naturales no tienen más remedio
que seguir siendo lo que vienen siendo. Pero en el hombre se da un
caso curioso: ante el estímulo no se limita a reaccionar sino que
responde elaborando un proyecto que interfiere la secuencia natural
estímulo-reacción y cambia radicalmente la relación causal de la
naturaleza en tanto pone en juego la actividad creadora (Rainolter,
1997).
En definitiva, es cuestión de apostar con convicción a desarrollar
formas de vida cada vez más humanas y usar la tecnología de manera
conveniente al desarrollo humano integral, solidario y sustentable en
todos los órdenes.El diálogo social y la concertación de un acuerdo
que abarque a todos los sectores de la vida social, económica, política
y cultural, se ofrece como la vía más adecuada puesto que nadie está
exento de responsabilidad ni debe ser indiferente.

375