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LEZIONE 14 COMMERCIALE 05-05-2016

Nella lezione precedente avevamo parlato dell’assemblea ed in particolare delle competenze assembleari
in caso di sistema tradizionale o monistico e delle competenze assembleari in caso di sistema dualistico
perché in quest’ultima ipotesi il consiglio di sorveglianza attrae su di se alcune competenze tipiche
dell’assemblea rispetto al modello tradizionale o monistico.
Vediamo adesso di entrare più nel dettaglio sulla disciplina dell’assemblea e vedere come è strutturata e
soprattutto quali soggetti possono partecipare ai lavori assembleari e come sono regolati i lavori
dell’assemblea:in linea di principio i soci che possono partecipare,cioè che hanno diritto di essere convocati
ai lavori assembleari,dovrebbero essere tutti in linea di principio,cioè qualora tutte le azioni fossero uguali(
nel senso di attribuitivi dei medesimi diritti) tutti i soci hanno diritto di voto,possono intervenire in
assemblea e possono esprimere il voto su tutti gli argomenti messi all’ordine del giorno in assemblea così
è in linea generale. Il diritto di intervento all’assemblea(cioè il diritto di partecipare all’assemblea)segue il
diritto di voto,cioè il legislatore attribuisce il diritto di voto a tutti i soci o ad alcuni soci, quindi almeno la
metà del capitale sociale deve avere il diritto di voto perché almeno metà delle azioni devono essere
ordinarie,l’altra metà potrebbe non averlo perché potrebbero non essere azioni ordinarie ma almeno il 50%
deve averlo: quindi tutti i soci con diritto di voto possono intervenire in assemblea perché l’intervento è un
diritto strumentale all’esercizio del diritto di voto(cioè io posso partecipare ai lavori dell’assemblea in
quanto posso alla fine della discussione,esprimere un voto altrimenti il mio intervento non è previsto
perché non serve e sarebbe funzionale al nulla); quindi in linea di principio tutti i soci dovrebbero avere il
diritto al voto ma ci possono essere delle azioni speciali,diverse da quelle ordinarie,che o non attribuiscono
il diritto di voto o subordinano il diritto di voto al verificarsi di particolari condizioni non meramente
potestative oppure attribuiscono un diritto di voto in misura meno che proporzionale rispetto al capitale
rappresentato dalle azioni(perché in linea di principio il voto spetta a ciascun socio nella misura in cui
ciascun socio detiene il capitale sociale): quindi se io ho un’azione che rappresenta l’1% del capitale a me
spetta un voto che pesa l’1%  ma questo in linea di principio perché se poi tutte le azioni non hanno
diritto di voto ovviamente il peso del voto diventa più che proporzionale rispetto al capitale rappresentato
dalle azioni,così come possono esserci casi di azioni a voto limitato nel senso che il peso del voto è meno
che proporzionale rispetto all’aliquota di capitale rappresentata dalle azioni. Il voto può essere anche
LIMITATO A PARTICOLARI ARGOMENTI,nel senso che ci sono degli azionisti che non hanno diritto di voto in
assemblea su tutti gli argomenti ma solo su alcuni e allora costoro potranno essere convocati ed intervenire
in assemblea solo se all’ordine del giorno c’è uno di questi argomenti e limitatamente alla discussione su
quel determinato argomento,per il resto non possono partecipare ai lavori assembleari. Come detto,il
diritto di voto può essere escluso,può essere limitato,può essere sottoposto a condizioni e si può avere
anche dal 2014 in poi un VOTO PLURIMO (fino a un massimo di 3) o un VOTO MAGGIORATO nelle società
quotate e può essere quindi anche un peso più che proporzionale rispetto all’unità. Una volta c’era una
deroga per cui ciascuna azione in linea di principio non poteva attribuire più di un voto,quindi quello era il
limite massimo,limite minimo non ce n’era e quindi si poteva andare da 0 a 1 ma oltre non si poteva
andare;adesso questa soglia è stata superata e si può arrivare fino ad un massimo di 3 per le azioni non
quotate,nelle società quotate il voto può essere maggiorato,nel senso che è più di 1 ma non si può arrivare
a 2( 1 e qualcosa ma mai 2,quindi può essere inferiore a 2 e basta, può arrivare massimo fino alla soglia di
2). Abbiamo detto che l’intervento è strumentale al voto e spetta a chi ha il diritto di voto ma a questo
punto si pongono dei problemi:per esempio,ci possono essere delle ipotesi in cui ad un soggetto spetta il
diritto di voto in linea di principio,però, il diritto di voto potrebbe essere sospeso per un periodo l’ipotesi
è quella dell’azionista moroso nel senso che c’è un’azionista che ha versato il versamento iniziale del
25%,poi gli amministratori gli hanno chiesto gli altri soldi per arrivare al completamento del versamento
del conferimento e questo non ha pagato,divenendo azionista moroso: il socio moroso, a parte che può
essere escluso dalla società almeno per quella quota parte di partecipazioni per cui non ha versato i
decimi,subisce una sospensione del diritto di voto fino a quando non paga domanda: sicuramente questo
soggetto non può pagare ma può intervenire in assemblea anche se non vota? Sì,può intervenire perché
non è che il diritto di voto non ce l’ha, ce l’ha ma è sospeso ma potrebbe accadere questo: mettiamo il caso
che la convocazione è oggi e l’assemblea è tra un mese,quindi il soggetto in questione va convocato e
comunque può intervenire perché in qualunque momento,anche il giorno dell’assemblea,arriva,porta i
soldi,sana la sua morosità e a quel punto gli spetta il voto e quindi non gli si può negare l’intervento perché
magari l’intervento sarà il momento in cui,essendo interessato a votare,vada a pagare: quindi la
sospensione del diritto di voto non pregiudica il diritto di intervento che spetta a chiunque è titolare del
diritto di voto anche se ce l’ha sospeso. Il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti,in linea di
principio è una prerogativa che spetta solo agli azionisti,cioè a coloro i quali investono il capitale di rischio
nella società,cioè effettuano il conferimento che va imputato a capitalequelli sono i soci e a quelli spetta
il diritto di voto in linea di principio perché io rischio il mio capitale nella società ed ho il diritto di decidere
come si spendono i soldi miei perché i rischi me li assumo io,quindi il voto segue il principio capitalistico,il
voto è espressione del principio capitalistico:”Io rischio i miei denari e posso andare in assemblea per
decidere cosa si deve fare con i soldi miei e chi deve gestire i soldi miei,quindi per verificare come sono stati
amministrati gli affari miei” il punto è se soggetti diversi rispetto agli azionisti che comunque fanno un
investimento in una società per azioni,che non è un conferimento perché non viene imputato a capitale ma
che comunque rischiano i loro soldi in una società per azioni,questi soggetti possono vedersi riconosciuto il
diritto di voto? Il legislatore una volta era in una posizione di chiusura rispetto a queste situazioni,pian
piano negli anni(specialmente dal 2003 in poi) ci sono state delle aperture verso l’esterno perché il
legislatore cosa ha pensato e cosa ha detto?Per rendere più attrattive sul mercato forme di investimento e
di partecipazione al rischio d’impresa diverse,meno impegnative rispetto all’investimento del capitale
azionario,ha acconsentito alla possibilità di permettere a coloro i quali accedevano a queste forme di
finanziamento di attribuire sia dei diritti patrimoniali e sia dei diritti amministrativi parliamo di figure
diverse dalle azioni e che si chiamano STRUMENTI FINANZIARI,in particolar modo partecipativi: strumenti
cioè che partecipano al rischio di impresa: quindi un soggetto può effettuare un investimento in una società
per azioni,però questo investimento è capitale di rischio ma non è un capitale di rischio che si imputa al
capitale nominale quindi il soggetto non è un’azionista però rischia il suo capitale nel senso che verrà
remunerato per questo suo investimento soltanto se si verificheranno delle condizioni circa i risultati
dell’attività sociale e potrebbe anche rischiare di perdere il suo investimento qualora certe condizioni non
si verificassero, quindi partecipa al rischio d’impresa;questo soggetto non è un’azionista perché non si
imputa a capitale il suo investimento(il suo è un apporto non un conferimento in senso tecnico),quindi
sicuramente avrà diritti patrimoniali riconosciuti sicuramente,anche un diritto agli utili,può avere anche dei
diritti amministrativi ma il diritto di voto su tutte le materie nell’assemblea generale degli azionisti non gli
può essere riconosciuto,semmai gli può essere al limite riconosciuto un diritto di voto su particolari
argomenti sempre nell’assemblea generale degli azionisti,stop ma non oltre quello perché il diritto di voto
nell’assemblea generale e quindi su tutte le materie può essere riconosciuto solo agli azionisti della società.
C’è anche da dire,riguardo all’esercizio del voto in assemblea che il legislatore ha predisposto una serie di
strumenti molto importanti per agevolare questo esercizio del voto anche a distanza,specialmente a
distanza e per consentire la maggior partecipazione possibile dei soggetti alle vicende della società: quali
sono questi strumenti? Il legislatore ha intanto previsto la possibilità di delegare le funzioni di socio ai fini
della partecipazione assembleare ad un terzo(delega secondo i principi generali,ammessa rispetto
all’assemblea)  è l’art. 2792 che lo prevede secondo un principio che è di carattere generale per tutti gli
organi collegiali(è possibile delegare un soggetto ad intervenire al posto del socio e a votare in assemblea
secondo le regole di carattere generale);
nelle società quotate,dove il capitale è polverizzato e dove quindi è più facile ovviamente che la
partecipazione all’assemblea sia veramente ridotta perché magari i soci sono una miriade,sparsi magari per
il mondo e si disinteressano delle sorti della società perché hanno come unico interesse la speculazione
sull’acquisto e la rivendita delle partecipazioni,il legislatore ha prestato a queste società altre figure come
la sollecitazione o la raccolta di deleghe (queste ultime si realizzano attraverso le cd. Associazioni di
azionisti) che consentono di raccogliere quanto più possibile il capitale azionario ai fini della celebrazione
delle assemblee,specialmente ai fini del raggiungimento dei quorum costitutivi e deliberativi delle varie
assemblee e comunque al fine di rendere l’esistenza della società quanto più possibile partecipata e
coinvolgente anche per quelli che hanno una piccola partecipazione e per cui ovviamente andare a
prendere parte ai lavori assembleari,vista la distanza,potrebbe anche essere antieconomico essendoci dei
costi di viaggio: quindi il legislatore ha apprestato tutta una serie di strumenti che rientrano prettamente in
questa logica. Il nostro legislatore all’interno dei lavori assembleari ha previsto delle fasi:una fase di
convocazione,una fase di discussione che poi culmina con l’approvazione e la fase di verbalizzazione: tutte
le fasi sono importanti ma l’ultima è decisiva perché è dal verbale che si ricaverà cosa si è fatto all’interno
dell’assemblea. Secondo un principio di carattere assembleare,il verbale assembleare può essere redatto
contestualmente all’assemblea ma anche in un momento successivo, è sempre ammessa la verbalizzazione
successiva; il verbale deve avere i suoi elementi essenziali per non essere nullo e sono:la data,deve essere
sottoscritto dal presidente dell’assemblea e dal segretario che poi è il verbalizzante,segretario che poi è
sempre un notaio e poi deve avere l’oggetto delle varie delibere  la mancanza di uno di questi elementi
comporterebbe la nullità della delibera adottata; delibere assembleari infatti,secondo il principio di
carattere generale(anche se poi c’è una disciplina propria agli artt. 2377,2378 e 2379 del c.c.)che possono
essere nulle o annullabili: sono nulle quando manca completamente la convocazione,quando manca il
verbale(il verbale è mancante quando manca uno dei suoi tre elementi essenziali) oppure quando l’oggetto
della libera è impossibile o illecito; sono annullabili quando sono adottate in presenza di una qualsivoglia
irregolarità,violazione di legge o di atto costitutivo:l’annullabilità può essere azionata entro i ristretti
termini di decadenza (che sono 60 gg) dall’adozione della delibera o da quando è stata iscritta nel registro
delle imprese;la nullità invece può essere fatta valere entro 3 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese
o da quando la delibera è stata adottata,salvo l’ipotesi in cui la delibera consiste in una modifica
dell’oggetto sociale che prevede un’attività impossibile o illecita per la società e allora la nullità è
imprescrittibile. Inoltre,come detto,le delibere annullabili,sempre secondo i principi generali,sono sanabili e
ammesse alla sanatoria del negozio annullabili:come si possono sanare? Con una delibera successiva che
non presenti vizi di quella annullabile e la sanatoria ha un’efficacia,ovviamente,ex tunc,cioè da quando è
stata adottata la prima delibera,quella sanata non quella sanante mentre nel caso della nullità non si può
avere una sanatoria ma semmai una sostituzione della delibera nulla ma con un’efficacia ex nunc cioè da
quando è stata adottata una seconda delibera perché non è una sanatoria.
Il procedimento di impugnazione delle delibere assembleari si svolge dinnanzi al tribunale delle
imprese:oggi i tribunali delle imprese si trovano uno in ogni capoluogo di regione più ci sono ulteriori
tribunali delle imprese in certe regioni, per esempio in Sicilia ne abbiamo 2: uno a Palermo e uno a Catania
quindi il distretto della corte d’appello di Messina rientra nella competenza del tribunale d’impresa di
Palermo ce ne sono uno a Palermo e uno a Catania perché l’attuale tribunale delle imprese sorge sulla
scia dei tribunali che avevano le sezioni specializzate per la proprietà industriale e intellettuale che furono
creati nel 2003: questa competenza fu estesa nel 2012 a tutte le materie sull’impresa e furono mantenuti i
tribunali che c’erano: siccome c’erano sia a Palermo che a Catania queste sezioni, Catania ha avuto anche la
sezione delle imprese ma come la Sicilia ce ne sono altre come ad esempio la Lombardia che ha Brescia e
Milano ma di regola c’è un tribunale per ogni regione dal 2012 in poi perché prima la competenza seguiva
le regole ordinarie. Questa competenza al tribunale delle imprese riguarda solo le società di capitali e
cooperative perché sulle controversie per le società di persone rimangono le regole ordinarie di
competenza per territorio previste dal c.p.c. Ora,abbiamo detto che si impugnano davanti al tribunale delle
imprese le delibere nulle e annullabile e può essere chiesta con separato ricorso la sospensione cautelare
delle stesse (vi ricordo che le impugnazioni non sospendono mai automaticamente l’atto
impugnatoprincipio di carattere generale;l’effetto caduca torio si avrà soltanto all’esito del giudizio di
merito): per ottenere la sospensione cautelare nelle more del giudizio di primo grado occorre chiedere tale
sospensione a volte con lo stesso atto introduttivo di giudizio di merito,di cognizione,altre volte con ricorso
separato,come in questo caso e soggiace sempre alle regole generali dei provvedimenti di sospensione
cautelare,cioè ci vuole sia il fumus boni iuris che il periculum per ottenere la sospensiva.
Un altro argomento da tenere presente quando si parla dell’assemblea è il tema dei PATTI PARASOCIALI:
nel diritto societario abbiamo da una parte i patti sociali (atto costituivo e statuto che hanno efficacia erga
omnes e sono opponibili ai terzi perché hanno la pubblicità nel registro delle imprese )che vincolano tutti i
soci presenti e futuri e dall’altra parte possiamo avere dei patti parasociali,cioè dei patti che non sono
pubblicizzati nel registro delle imprese,cioè dei contratti che sono paralleli all’atto costitutivo e allo statuto
che possono essere firmati da tutti i soci o solo da alcuni o anche eventualmente da terzi e che non hanno
efficacia reale,ossia non sono opponibili erga omnes perché non sono suscettibili di pubblicità nel registro
delle imprese ma hanno solo un’efficacia obbligatoria,ossia inter partes,cioè vincolano soltanto coloro i
quali li hanno firmati questo comporta che la violazione di un patto sociale è sanzionabile con i rimedi
invalidatori: se una delibera è adottata in contrasto con l’atto costitutivo o con lo statuto c’è un vizio di
invalidità; la violazione di un patto parasociale non comporta l’applicazione del rimedio invalidatorio perché
non hanno efficacia reale ma solo di un rimedio obbligatorio perché hanno un’efficacia obbligatoria,cioè
risarcitorio quindi,se un atto della società è adottato in contrasto con un patto parasociale,il rimedio non è
l’invalidità di quell’atto ma è un rimedio di risarcimento del danno che può essere richiesto dagli altri
soggetti che hanno sottoscritto quel patto parasociale nei confronti dell’altro sottoscrittore che ha violato il
patto; quando la legge ci dice che le delibere assembleari sono annullabili per violazione di legge o di
statuto,si riferisce ai patti sociali,la violazione dello statuto comporta l’annullabilità della delibera ma se la
stessa clausola anziché essere inserita nel patto sociale è presente in un patto parasociale e viene violata la
conseguenza non è l’invalidità della delibera perché la clausola è nel patto parasociale che ha efficacia
obbligatoria ma è soltanto l’applicazione di un rimedio risarcitorio,cioè chi l’ ha violata è tenuto,se si
accerta giudizialmente la violazione,a risarcire il danno secondo quelli che sono i classici rimedi contrattuali
per la responsabilità dell’adempimento dell’obbligazione in parole povere,i patti parasociali sono dei
contratti consensuali ad effetti obbligatori e il regime è quello dei contratti e i rimedi che si applicano sono
sempre quelli dei contratti: la violazione di una norma di un contratto prevede la possibilità di chiedere la
risoluzione per inadempimento e il risarcimento del danno. Diverso è invece il discorso sui patti sociali che
prevedono invece dei rimedi invalidatori.