Sei sulla pagina 1di 5

LEZIONE 16 COMMERCIALE 09-05-2016

Nella lezione precedente abbiamo parlato delle azioni di responsabilità,delle tre fattispecie dell’azione di
responsabilità: responsabilità degli amministratori verso la società, verso i creditori sociali,verso i soci e i
terzi. Parlando sempre dell’attività di amministrazione della società vediamo di puntualizzare meglio i
contenuti dei modelli alternativi e poi vediamo di fare un quadro completo sul controllo delle s.p.a.:
intanto, per quanto riguarda i modelli alternativi sappiamo che sono il modello monistico e il modello
dualistico introdotto in Italia nel 2003: il modello monistico ha un unico organo(a parte l’assemblea)cioè il
consiglio di amministrazione che al suo interno costituisce un comitato sul controllo della gestione
costituito da amministratori che sono anche controllori. Ora,quali sono le peculiarità del modello
monistico? Il comitato interno non è un organo a parte,a sé stante ma è un’articolazione del consiglio di
amministrazione per cui alcuni amministratori che hanno certe caratteristiche svolgono una duplice
funzione: la funzione sia di amministratori sia di controllori soltanto alcuni e non tutti perché gli
amministratori per poter entrare a far parte del comitato per il controllo sulla gestione devono avere due
requisiti fondamentali: devono essere INDIPENDENTI secondo la nozione di indipendenza di cui all’art.2399
c.c.(INDIPENDENZA DEI SINDACI) e devono essere NON ESECUTIVI,cioè non devono essere né
amministratori delegati né membri del comitato esecutivo. Indipendenza e non esecutività
contraddistinguono il comitato interno ma non solo: questi soggetti devono avere gli stessi requisiti
amministratori che dovrebbero avere anche i sindaci perché dovranno svolgere competenti funzioni che i
sindaci hanno nel modello tradizionale.
Nel modello dualistico invece,il sistema è profondamente diverso perché abbiamo l’assemblea,l’organo
gestorio che è il consiglio di gestione e l’organo essenzialmente di controllo che è il consiglio di
sorveglianza. Ora,il centro di controllo nel sistema dualistico sta nel consiglio di sorveglianza perché il
consiglio di sorveglianza viene nominato e revocato dall’assemblea ed è poi quest’organo di sorveglianza a
nominare,revocare e determinare i compensi dei membri del consiglio di gestione è il centro motore
perché oltre a questa competenza gliene spetta un altro molto importante perché il consiglio di
sorveglianza ha la competenza di approvare il bilancio di esercizio oltre l’eventuale bilancio consolidato di
gruppo: non solo, l’azione sociale di responsabilità che nel modello tradizionale spetterebbe solo
all’assemblea, è di competenza concorrente sia del consiglio di sorveglianza sia dell’assemblea nella
fattispecie del modello dualistico. Sempre nel modello dualistico quindi,oltre ad attrarre su di sé il consiglio
di sorveglianza alcune competenze proprie dell’assemblea, si è vista attribuire un ulteriore competenza
propria del consiglio di gestione,o meglio dell’organo gestorio: ossia,nel 2004 quando ci fu il cd. DECRETO
CORRETTIVO (decreto n.310 del 2004) sono stati attribuiti alla competenza del consiglio di sorveglianza gli
atti di alta amministrazione,quegli atti,quei piani strategici,aziendali e finanziari che sono atti in sé e per sé
intrinsecamente amministrativi che però vengono attributi alla competenza del consiglio di sorveglianza in
via del tutto eccezionale. Questi modelli alternativi quindi sono stati introdotti nel nostro ordinamento per
variegare il sistema nel senso che il sistema era molto ingessato,fondato solo sul modello tradizionale e si è
ritenuto opportuno ampliare le possibilità di gestione delle società per azioni in particolare e quindi si è
inteso attraverso questo meccanismo dare la possibilità ai privati di scegliere il modello di amministrazione
e controllo che è più confacente con le esigenze della società azionaria: fino al 2012 peraltro si poteva
prevedere di adattare questi modelli anche alle s.r.l.,dal 2012 in poi con la modifica che c’è stata
all’art.2477 c.c.,nelle s.r.l. si può avere soltanto il modello tradizionale.
Per quanto riguarda il controllo nelle società azionarie tradizionalmente distinguiamo due grandi poli di
controllo,due grandi tipologie di controllo: -CONTROLLO INTERNO  controllo che viene effettuato da uno
o più organi interni,cioè che fanno parte dell’organizzazione corporativa della società azionaria;
-CONTROLLO ESTERNO è quel controllo che viene eseguito da organi al di fuori della società che possono
essere organi precostituiti(quale l’autorità giudiziaria) oppure possono essere degli organi e degli enti scelti
dalla società all’esterno a cui affidare determinate funzioni di controllo.
Ora,il controllo oltre a distinguersi in interno ed esterno,si distingue in altre due fattispecie:
-CONTROLLI DI LEGALITA’ o DI LEGITTIMITA’;
-CONTROLLI DI MERITO.
Così come noi,accanto ai controlli di legalità e di merito distinguiamo i: CONTROLLI SULLA GESTIONE dal
CONTROLLO LEGALE SUI CONTI controllo che fino al 2010 si chiamava CONTROLLO CONTABILE.
Il controllo di legalità o di legittimità è il classico controllo che viene effettuato sulla attività gestoria oltre
che sui conti della società ed è un controllo che mira semplicemente a verificare la conformità alla legge
degli atti compiuti dall’organo amministrativo,senza andare oltre,soltanto se l’atto è conforme o meno agli
schemi predisposti dal legislatore. Il controllo di legalità è una cosa,il controllo di merito è un’altra cosa
perché scende sul merito,sull’opportunità dei singoli atti di gestione un controllo che mira a stabilire se è
opportuno o meno che uno o più atti di gestione vengano compiuti;ora,la regola nel nostro sistema qual è?
La regola è che il controllo di legalità è sempre previsto,affidato ora a organi interni,ora a organi esterni
della società;il controllo di merito di regola non è previsto perché c’è la cd. Business Judgement Rule,cioè
quel principio fondamentale secondo cui le scelte di opportunità,di convenienza degli organi di gestione
sono nel merito insindacabili perché altrimenti si rischierebbe di tappare le ali all’organo gestorio che
finirebbe di limitarsi con la paura di andare incontro a responsabilità agli atti di ordinaria amministrazione e
si perderebbero grandi opportunità di affari: quindi il controllo di regola è solo di legalità,cioè se l’atto
compiuto è conforme alla legge ma mai,tranne che in rarissime ipotesi,controllo di merito. Questo controllo
di legalità sia interno che esterno può attenere e i singoli atti di gestione e i conti intesi sia come la tenuta
dei libri contabili della società ,sia la razione di quei documenti che sono propri delle società di capitali(in
primis,il bilancio di esercizio e tutti i documenti collegati) e la loro corrispondenza rispetto alle scritture
contabili,in particolar modo le scritture contabili obbligatorio.
Fino al 2003,l’organo interno di controllo ossia il collegio sindacale svolgeva la funzione del controllo legale
sui conti, il controllo sulla gestione non era affidato ad un organo interno(cioè al collegio sindacale) ma era
un controllo che poteva avvenire soltanto da parte di un organo estero ossia da parte del tribunale con il
procedimento di controllo giudiziale ex art. 2409 c.c.  questo meccanismo con la riforma del 2003 è stato
modificato o meglio,è rimasto così in linea di massima salvo l’abolizione del controllo esterno per le s.r.l.
laddove l’organo di controllo interno fosse obbligatorio, nelle s.p.a. il meccanismo è stato mutato perché il
collegio sindacale ha assunto come compito principale quello di controllare la gestione della società e non il
controllo legale dei conti che è stato affidato ad un organo esterno,ossia ad un revisore o ad una società di
revisione: società di revisione che è sempre obbligatorio scegliere quando la s.p.a. è quotata,altrimenti può
essere un revisore o una società di revisione. Solo in caso particolare il collegio sindacale può ancora
svolgere la funzione legale dei conti: quando la società non è tenuta a redigere il bilancio in forma
consolidata,quando adotta il modello tradizionale di amministrazione di controllo e quando tale
competenza ulteriore del collegio sindacale è espressamente prevista dai patti sociali,dallo statuto quindi
quando sussistono queste tre condizioni, allora il collegio sindacale può anche svolgere la funzione legale
sui conti (parliamo sempre di s.p.a. non quotate,chiuse); diversamente il collegio sindacale fa solo
controllo sulla gestione controllo sulla gestione vuol dire controllo di legalità sia formale che sostanziale
quindi verificare la conformità degli atti gestori agli schemi previsti dalla legge,verificare che il loro
contenuto non sia in frode alla legge: come l’organo di controllo può esercitare queste funzioni? Attraverso
una serie di strumenti che ha il collegio sindacale,in primis ispezioni,consultazione di libri e scritture
contabili della società,il collegio sindacale può ricevere le denunce da parte dei soci(non amministratori,si
intende) ex.2408,denuncia che poi ovviamente il collegio sindacale può far proprie per ribaltare questi
argomenti in assemblea oppure all’esterno per attivare il controllo giudiziale. Il collegio sindacale ha
ulteriori obblighi: deve assistere alle sedute del consiglio d’ amministrazione e deve partecipare alle sedute
dell’assemblea; ci sono dei momenti in cui il collegio è chiamato ad esprimere dei pareri che sono
obbligatori,per esempio esprime sempre il parere,fa la sua relazione ex art.2429 sul bilancio di esercizio;
dopo la relazione degli amministratori c’è anche la relazione del collegio sindacale sul bilancio di esercizio: è
una relazione ovviamente che riguarda gli aspetti gestori perché se il collegio sindacale non svolge la
funzione di controllo legale sui conti,la relazione che esamina la rispondenza rispetto alle scritture contabili
del bilancio spetta all’organo di revisione che è un organo esternoorgano di revisione monocratico,quindi
revisore o società di revisione.
Per quanto riguarda l’organo di controllo legale sui conti,esterno,l’attività di controllo che può svolgere
questo organo può dar luogo a tre tipologie di giudizi: GIUDIZIO POSITIVO SENZA RILIEVI;
-GIUDIZIO CONDIZIONATO CON DEI RILIEVI;
-GIUDIZIO NEGATIVO.
In presenza della seconda tipologia di giudizio (GIUDIZIO CONDIZIONATO CON DEI RILIEVI) si dà un termine
all’organo amministrativo per poter andare ad osservare questi rilievi e poter andare a superarli (o
comunque rispondere agli stessi) in quanto formulati dall’organo di revisione. Anche l’organo di controllo e
l’organo di revisione vanno incontro a fattispecie di responsabilità: intanto sono corresponsabili con gli
amministratori (responsabilità per CULPA IN VIGILANDO) nelle stesse ipotesi in cui gli amministratori sono
responsabili ai sensi degli articoli 2392 e ss. C.c.(responsabilità per omessa vigilanza): il collegio sindacale
sulla gestione ed eventualmente sui conti,il revisore o la società di revisione per omessa vigilanza sui conti.
Poi la responsabilità può essere anche PER FATTO PROPRIO,per esempio nell’’ipotesi in cui il collegio
sindacale risponde per fatto proprio ai sensi degli articoli 2407 comma 1 c.c.,si tratta di divulgazione di
segreti di cui il collegio sindacale è a conoscenza o comunque alcuni sindaci sono a conoscenza in ragione
della loro posizione di membri del collegio sindacale oppure nell’ipotesi in cui abbiano fatto attestazioni
false in queste ipotesi c’è una responsabilità per fatto proprio ma le ipotesi più frequenti sono le
responsabilità omissive,cioè per culpa in vigilando,quando l’organo di controllo sia esso revisore,siano essi
sindaci non abbiano fatto tutto quanto era in loro potere per,ovviamente, impedire il danno da parte degli
amministratori. L’altra forma di controllo molto importante accanto al controllo interno, è il CONTROLLO
ESTERNO,ossia il controllo giudiziario controllo disciplinato dall’art.2409 c.c. che effettua il tribunale(oggi
il tribunale delle imprese,ieri il tribunale nella cui circoscrizione aveva sede la società):il controllo giudiziario
può essere attivato da una minoranza qualificata di azionisti che non avendo gli elementi per poter
esercitare l’azione di responsabilità nei confronti dei membri dell’organo gestorio,sollecitano l’autorità
giudiziaria di effettuare questa attività di controllo sulla gestione della società. Il procedimento,ex art.2409
c.c. è un procedimento che si svolge in camera di consiglio ed è un procedimento che segue quindi il rito
della volontà della giurisdizione,cioè dei riti di procedimento in camera di consiglio(art.747 e ss. Cpc):
questo procedimento oltre che dagli azionisti di minoranza ,non amministratori si intende,può essere
attivato dal pubblico ministero se la società è quotata,può essere attivato dal collegio sindacale,può essere
attivato dall’autorità di vigilanza se la società in questione è soggetta a vigilanza giudiziaria( società
vigilata); ora,questo controllo giudiziario era previsto fino al 2003 per tutte le s.p.a. e per tutte le s.r.l.:dal
2003 le s.r.l. non sono più assoggettate al controllo giudiziario,tranne forse come dice qualcuno quando
l’organo di controllo interno è obbligatorio,invece il controllo giudiziario è stato certamente esteso alle
società cooperative di cui era invece di dubbia applicazione. La denuncia o ricorso,ex art.2409 che apre
questo procedimento in camera di consiglio, che cosa deve esporre? Non è che si richiede di provare gli
illeciti gestori, rispetto ai membri dell’organo di gestione o eventualmente anche di controllo della
società,si chiede soltanto di fornire delle presunzioni,degli indizi da cui emerga il fondato motivo di ritenere
che a causa della condotta,delle irregolarità gestorie da parte dei membri dell’organo di gestione e di
controllo possa essere arrecato un danno alla società stessa, a società e/o controllate o collegate
procedimento che si fonda su una SEMIPLENA PROBATIO,cioè la ratio qual è? I soci in questione che
attivano questo procedimento non sono amministratori,quindi non hanno piena cortezza di tutti i fatti di
gestione però in base ad una serie di elementi,di indizi esterni,deducono che potrebbero esserci irregolarità
gestorie: in presenza di queste presunzioni possono attivare il controllo giudiziario che dovrà valutare ad
una prima delibazione l’esistenza di queste gravi irregolarità e se ritiene effettivamente che non vi siano per
forza delle irregolarità ma il motivo sia fondato di ritenere la loro sussistenza,nomina un ispettore giudiziale
e procede all’ispezione della società e/o delle sue controllate e collegate in prima battuta si ha la nomina
dell’ispettore giudiziale. Tuttavia prima di nominare l’ispettore giudiziale è obbligatorio che il tribunale
convochi in camera di consiglio i membri dell’organo gestorio e di controllo della società affinché siano
sentiti. Dopodiché può decidere per arrestar lì il procedimento oppure può nominare l’ispettore giudiziale
che farà la sua bella relazione; alla luce di questa relazione potrebbero accadere varie ipotesi:
Ipotesi N°1 i membri dell’organo di gestione di controllo della società sottoposta a controllo
giudiziario,decidono di dimettersi e vengono sostituiti da altri soggetti nominati all’interno della società
che hanno caratteristiche tali di professionalità e di onorabilità da garantire il loro buon operato: a questo
punto con la sostituzione dei membri degli organi di gestione e di controllo,prosegue il monitoraggio
sull’attività gestoria fino a quando questi nuovi membri non avranno eliminato quelle irregolarità che
avevano dato luogo al fondato sospetto su cui si era fondata la denuncia ex art.2409. Tuttavia se queste
irregolarità a fronte della gestione degli organi di gestione di controllo proseguono nel tempo, a quel punto
il discorso si fa diverso perché a quel punto o si decide di sostituire i membri dell'organo di gestione o di
controllo oppure il tribunale accertata l'impossibilità di amministratori e sindaci nominati dall'assemblea
possano eliminare queste irregolarità decide nei casi più gravi di addivenire alla nomina di un
amministratore giudiziario che sostituisce per intero gli organi di gestione e di controllo il quale
semestralmente redigerà una relazione che dovrà essere fornita al tribunale,amministratore giudiziario che
poi prenderà le scelte più idonee per il rilancio o la liquidazione della società stessa,non ultima ovviamente
l'ipotesi di aprirsi ad una procedura concorsuale qualora la società non riesca ad essere recuperata sul
mercato; quindi, come vedete, il controllo giudiziario che viene effettuato dal tribunale non è un controllo
di merito ma è un controllo di legalità sostanziale e formale si intende ma non scende sull'opportunità degli
atti di gestione tanto è vero che poi l'ispettore giudiziale quando viene nominato si limita a verificare la
conformità,la legge dei conti e degli atti gestori,non può andare oltre,non può dire se le scelte o meno da
parte dell'organo gestorio siano state convenienti,deve assolutamente arrestarsi lì. Quindi il quadro dei
controlli nelle società per azioni è molto variegato, nelle s.r.l. il meccanismo è più semplice perché ad
esempio il controllo giudiziario esterno sostanzialmente non 'è mai e sapete perché? Perché ciascun socio
qualunque sia la sua quota di partecipazione al capitale può esperire nell'interesse della società l'azione
sociale di responsabilità e quindi non vi è ragione di prevedere il controllo giudiziario--> il controllo di
maggioranza c'è perché una volta solo la maggioranza poteva esperire l'azione di responsabilità
assembleare, oggi c'è comunque per dare la possibilità a quella minoranze che non hanno i dati o che non
raggiungono i quozienti necessari per poter avviare l'azione derivativa,comunque, di riuscire a sottoporre al
monitoraggio del tribunale l'attività gestoria e di porre un freno agli illeciti degli amministratori. Nelle s.r.l.
Queste ragioni non ci sono perché anche se un socio ha una partecipazione infinitesima al capitale può
esperire nell'interesse della società l'azione sociale di responsabilità e quindi non vi è più ragione dopo il
2003 di prevedere il controllo giudiziario. Per quanto riguarda invece il controllo interno nelle società, nelle
s.r.l. il meccanismo è molto più semplice perché il meccanismo consiste in questo: intanto il meccanismo di
controllo interno non è sempre obbligatorio, lo è quando la s.r.l. presenta uno di questi due requisiti
alternativi: o ha un capitale nominale di almeno 120mila € oppure ha dei requisiti a livello di arrivo
patrimoniale e di ricavi lordi che superano certe somme tanto che non può più adottare il bilancio in forma
abbreviata e quindi si richiede l'organo di controllo interno; l'organo di controllo interno nelle s.r.l. può
anche essere il cd. SINDACO UNICO, cioè un unico soggetto, sindaco, che svolge sia le funzioni di controllo
legale sui conti che funzioni di controllo di gestione, ovviamente sulla gestione della società applicandosi
sotto questo punto di vista, come dice l'art. 2477 comma 5, le norme sul collegio sindacale nelle s.p.a.
Quindi, dopo le ultime riforme del 2012 sulle s.r.l. l'organo di controllo è sempre obbligatorio in quei casi
che abbiamo visto prima ma assomma su di se entrambe le funzioni, sia quella di controllo legale dei conti,
sia quella di controllo giudiziario ferma restando comunque la possibilità che la società possa decidere di
affidare il controllo legale dei conti ad un revisore esterno quindi attribuendo non soltanto il controllo sulla
gestione al sindaco unico al collegio sindacale nelle s.r.l. ed il controllo giudiziario è stato quindi eliminato.
Nelle cooperative invece il discorso si fa più complesso perché le cooperative di base hanno struttura
azionaria, cioè sono per azioni ed in via azionaria possono avere struttura si s.r.l., quindi se le cooperative
hanno struttura azionaria il meccanismo di controllo è uguale a quello delle S.p.A ed è previsto il controllo
giudiziario all'esterno, se hanno base di s.r.l. Si applicano le norme dell'art. 2477 sulla s.r.l. e
non c'è il controllo giudiziario esterno alla società perché ciascun socio cooperatore può esercitare
autonomamente l'azione sociale di responsabilità.
Parlando sempre di poteri dell'organo amministrativo e di attività di gestione c'è da segnalare un altro tema
importante in questa sede: il tema della riduzione obbligatoria del capitale: parlando dell'amministratore
delegato, ci era stato detto, parlando delle
funzioni indelegabili vi erano i poteri nell'ipotesi in cui le perdite andavano ad erodere il capitale tanto da
rendere obbligatoria la riduzione perché la riduzione può essere nominale o reale così come l'aumento può
essere nominale o reale (l'aumento nominale o gratuito è un passaggio di riserva al capitale, quello reale o
a pagamento è determinato da nuovi conferimenti; la riduzione nominale è per perdite, la riduzione reale è
effettiva cioè quella che comporta un decremento della ricchezza complessiva della società azionaria o di
capitali), tutte e 4 le operazioni sul capitale sono volontarie tranne la riduzione per perdite  in certi casi
diventa obbligatoria con riguardo soltanto alle società di capitali e quando è obbligatoria? Quali sono questi
casi? Ammettiamo che le perdite abbiano eroso tutte le riserve e incidono sul capitale in misura superiore
ad un terzo: in questa ipotesi gli amministratori devono convocare l'assemblea, redigere una valutazione da
depositarsi almeno 15 gg prima presso la sede dell'assemblea che dovrà essere accompagnata entro i 7 gg
successivi dalle osservazioni del collegio sindacale, l'assemblea a questo punto, siccome le perdite hanno
intaccato il capitale in misura superiore ad un terzo, essendo che il minimo legale è salvaguardato o
deliberano immediatamente la riduzione del capitale, in misura corrispondente alle perdite oppure
possono rinviare siesta decisione fino a quando non viene approvato il bilancio dell'esercizio successivo a
quello in corso, quindi se questa situazione si è verificata nel 2016, il termine per approvare il bilancio
dell'esercizio successivo è il 30 aprile 2017 quindi entro 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio del 2016-->
entro questo termine l'assemblea deve, accanto all'organo amministrativo monitorare e vedere se queste
perdite verranno ad essere coperte da nuovi utili ovviamente maturati nell'esercizio successivo: se questo
accade,cioè se si è arrivati alla scadenza e le perdite sono ridotte in misura inferiore ad un terzo del
capitale,allora non è obbligatorio ridurre, se invece permangono queste perdite, arrivati all'adunanza per
approvare il bilancio dell'esercizio successivo a quelle per cui sono manifestate le perdite l'assemblea non
potrà esimersi da questa riduzione che diventerà obbligatoria: se l'assemblea non dovesse ridurre, gli
amministratori o ciascun socio potrebbero chiedere al tribunale con decreto in camera di consiglio di
disporre la riduzione(la stessa cosa potrebbe chiedere il pm se la società fosse aperta). Discorso diverso è
quando le perdite non solo
hanno eroso tutte le riserve, non solo hanno inciso sul capitale in misura superiore ad un terzo ma hanno
intaccato il minimo legale: in questa ipotesi non si può tergiversare ma si deve subito decidere --> gli
amministratori convocano l'assemblea che ha tre alternative: o delibera la riduzione del capitale per
perdite e il contestuale aumento a pagamento in maniera tale che il capitale effettivo torni sempre alla
soglie di legge; o delibera lo scioglimento della società che è anche quello che si verifica in ipotesi di inerzia;
oppure ancora delibera la trasformazione regressiva(trasformazione da società per azioni a società di tipo
diverso, esempio s.r.l. che ha un capitale nominale più basso rispetto alla S.p.A ed in relazione alla quale
questo venir meno ovviamente del minimo legale potrebbe essere ininfluente: la stessa cosa vale anche
nell'ipotesi in cui si avrà il cd. AZZERAMENTO DEL CAPITALE,cioè le perdite sono tali che tutto il capitale è
andato via, può essere in negativo, ci sono sempre tre ipotesi; ovviamente queste delibere di riduzione del
capitale devono essere sempre adottate dall'assemblea straordinaria.