TENGO FE EN QUE SI ME TOCAS ME PAGAS…

PERO NO A TÍTULO CONTRACTUAL

Precisiones en torno al pretendido papel de la buena fe como fuente
integradora de la relación obligatoria

CÉSAR E. MORENO MORE(*)

En esta sede se ha venido discutiendo sobre un concepto cuya aplicación en el ordenamiento

nacional estaría confirmada por la positivización de la buena fe: la teoría del contacto social1.
De hecho, se ha identificado dos supuestos en los que, en virtud a la buena fe, se aplicarían las
reglas de la responsabilidad contractual: (i) los accidentes de trabajo y (ii) los daños derivados
de la relación médico-paciente. Nuestro objetivo será poner en evidencia la debilidad de los
argumentos que sustentan dicha postura.
Vayamos al primer supuesto: la relación trabajador del service − empleador. De acuerdo con la
postura a favor, se afirma la existencia del contacto social, ya que el principio de primacía de la
realidad justificaría que los hechos primen sobre el derecho. Así, al reconocerse, en base al
contacto social, que existe una relación laboral entre el trabajador tercerizado y el empleador
que contrató con el service, se harían surgir todos los efectos de un contrato de trabajo.
Con esta afirmación se confundirían2 la teoría de las relaciones contractuales de hecho con la
teoría del contacto social. Ambas hipótesis fácilmente pueden ser confundidas por un lector no
tan diligente, ya que la diferencia entre ellas no es genética, sino estructural3. Si bien ambas
teorías encuentran su origen en un hecho y comportan la afirmación de una responsabilidad
contractual, sus efectos son diferentes4: las relaciones contractuales de hecho dan vida a una
verdadera y propia relación contractual con deberes primarios de prestación, mientras que el
contacto social no hace surgir una relación contractual, sino deberes de protección sin deberes
primarios de prestación5.
De conformidad con el art. 4 de la Ley de productividad y competitividad laboral, se presume la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurran los requisitos de toda relación laboral:

(*)
Bachiller en derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Candidato a la Maestría en Derecho
Civil y Comercial de la UNMSM, Asistente de docencia en la misma casa de estudios.
1
A favor BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo, ¡Si me tocas, me pagas! Breves comentarios sobre la noción del
“contacto social” y el rol integrativo de la buena fe, en Ius 360º, 22 de setiembre de 2013; en contra
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo, ¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿en serio?, en Ius 360º, 11 de octubre de 2013.
2
Como bien lo identificó Renzo Saavedra en el estudio citado.
3
FAILLACE, Stefano, La responsabilità da contatto sociale, Padua, 2004, p. 37.
4
FORZIATI, Michele, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il «contatto sociale» conquista la
Cassazione, en Responsabilità civile e previdenza, 1999, n. 3, p. 679.
5
Las palabras de Siebert son lapidarias: “El ensanchamiento de la culpa in contrahendo es un problema
independiente, que no debe ser tratado, ni en la terminología ni en cuanto al objeto, como una parte del
problema global de las relaciones contractuales de hecho (…) determinar si hay, además del caso de los
tratos contractuales, otros parecidos en que se produce un especial contacto jurídico entre personas, que
determina la existencia de una relación obligatoria legal, con especiales deberes de protección y auxilio, es
cuestión que pertenece a la teoría de las relaciones obligatorias legales producidas en virtud de un contacto
social” (SIEBERT, Wolfgang, Relaciones contractuales de hecho, trad. Aurora Huber, en Revista crítica de
derecho inmobiliario, 1970, p. 282).
la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración. Entonces la ley no hace
más que reconocer, mediante la primacía de la realidad, una institución de derecho civil: la
relación contractual de hecho6, sin originar un deber de protección7.
Respecto al otro supuesto identificado por Buendía, cabría ser más precisos. Él sólo habla de la
relación médico-paciente, empero, como ha sido evidenciado, los establecimientos sanitarios
no siempre se organizan de la misma manera, por lo que deben aplicarse regímenes distintos8.
No cabe duda que si un sujeto concurre con un medico particular se celebra un contrato, pese
a que no exista intercambio de palabras. Así, tendremos un contrato celebrado mediante actos
concluyentes. Sin embargo, nos parece que Buendía se refiere a la relación que se establece
con el médico dependiente de una estructura sanitaria, donde el paciente no celebra contrato
alguno. Interpretamos que esta es la posición de Buendía en tanto cita literatura italiana que
parte de dicho supuesto, además de mencionar la famosa sentencia de la casación italiana n.
589/1999. Lo interesante es que en esta sentencia la Corte de Casación italiana confundió el
contacto social con la relación contractual de hecho, por lo que habría reconocido una relación
contractual y no una obligación sin prestación9.
Si es a este último supuesto al que se refiere Buendía, cabría preguntarnos, ¿será responsable,
a título contractual, el empleado de la empresa de gas que, en cumplimiento de su obligación,
instala defectuosamente un medidor de gas? Mejor aún, ¿será responsable, frente a nosotros,
el empleado de la tienda de alfombras que deja caer una de ellas causándonos daños?10 El art.
1325 Cód. Civ. brinda la respuesta: quien responde es el deudor que se vale de terceros para
ejecutar la prestación11. Entonces, ¿por qué hacer responder contractualmente al médico
dependiente de la estructura sanitaria? Sin lugar a dudas, cualquier artificio para lograr dicho
objetivo no será nada más que eso, un artificio.
Resta por analizar el rol de la buena fe en el Perú. Toda la argumentación de Buendía parte del
presupuesto de que la buena fe cumple una función integradora y para ello apela a la cláusula
general del art. 1362 Cód. Civ. Por la forma en cómo el legislador redactó la cláusula12, es claro
que se deja riesgosamente al arbitrio del intérprete su concretización13. Con el propósito de

6
Betti afirmaba: “lo decisivo aquí es el aspecto del comportamiento típico, que se interpretará de
conformidad a su carácter concluyente, en el círculo de los usuarios consociados, como manifestación de la
autonomía privada, a la cual, por su carácter negocial, se le debe reconocer la misma eficacia de un
contrato” (BETTI, Emilio, Sui cosidetti rapporti contrattuali di fatto, en Jus, 1957, p. 356).
7
Al respecto, las precisiones críticas de STELLA RICHTER, Giorgio, Contributo allo studio dei rapporti di fatto nel
diritto privato, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1977, n. 1, p. 157.
8
LEÓN HILARIO, Leysser, La responsabilidad civil «autónoma» de los establecimientos de salud (Y los equívocos
de ayer y hoy en el enfoque de la obligación solidaria), en Cathedra, 2008, n. 13 p. 224.
9
Sobre dicha sentencia DI MAJO, Adolfo, L’obbligazione senza prestazione approda in cassazione, en Il corriere
giuridico, 1999, n. 4, p. 446 y ss.; FORZIATI, Michele, op. cit., p. 661 y ss., PARADISSO, Massimo, La responsabilità
medica: dal torto al contratto, en Rivista di diritto civile, 2001, n. 3, p. 325 y ss.
10
Hacemos referencia al Gasuhrfall y al Linoleumfall, los cuales pueden ser consultados en MARKESINIS, Basil y
UNBERATH, Hannes, The german law of torts. A comparative treatise, Oxford, 2002, pp. 798-800; y MARKESINIS,
Sir Basil, UNBERATH, Hannes, JOHNSTON, Angus, The German Law of Contract, A comparative treatise, Oxford,
2006, pp. 600-601.
11
Así, “nadie está dispuesto a afirmar que el trabajador subordinado que ejecuta la prestación a la cual está
obligado su dominus, quien es el deudor frente al mandante, responda por el incumplimiento frente a este
último (…) esa es precisamente la posición del médico que trabaja en una estructura sanitaria” (CASTRONOVO,
Carlo, La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual, trad. César
Moreno, en Revista de derecho privado, 2012, n. 23, p. 41).
12
Sin utilizar la técnica del supuesto de hecho, dejando su reconstrucción al juez, así BENATTI, Francesco, La
clausola generale di buona fede, en Banca borsa e titoli di credito, 2009, n. 3, p. 242. Sobre la teoría de las
cláusulas normativas generales, MARTINS-COSTA, Judith, A boa-fé no direito privado, Sao Paulo, 1999, p. 273 y
ss.
13
BENATTI, Francesco, Norme aperte e limiti ai poteri del giudice, en Europa e diritto privato, 2013, n. 1, p. 19.
controlar dicho riesgo, deberá recurrirse al criterio histórico y al método lógico, a la luz de las
exigencias de regulación de la hipótesis concreta14, cosa que nuestro autor aparentemente no
ha hecho. La línea argumentativa de Buendía es simple: como en Italia, Alemania y Francia se
emplea la buena fe, esta cumple una función integradora; lo contrario sería desconocer una
tradición secular15.
Si bien en Alemania y parcialmente en Italia16 se reconoce a la buena fe la función integradora,
y como corolario, fuente de los deberes de protección, en Francia la situación es distinta. Las
diferencias en el tratamiento y concretización de la buena fe se justifican en las características
y en las necesidades de cada sistema. Dada la debilidad del sistema alemán de responsabilidad
extracontractual (tipicidad del ilícito, negación de tutela para el daño meramente patrimonial,
aplicación de la culpa in vigilando en la responsabilidad vicaria, etc.) y dadas otras situaciones
coyunturales17 y sistémicas (la disciplina legal de la responsabilidad contractual se agotaba en
la imposibilidad y en la mora), se recurrió a la buena fe (§ 242) para llenar los vacíos generados
por estos defectos18. En Francia la buena fe es utilizada, sobre todo, para reducir la
responsabilidad del deudor19, y en lo relativo a la responsabilidad precontractual la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia se decantan hacia la responsabilidad extracontractual20. Así, los
franceses no ven la necesidad de contractualizar situaciones que típicamente caerían bajo el
manto protector de la lex aquilia.
Entonces, si nuestro sistema de responsabilidad no presenta las mismas características que
condicionaron en el sistema alemán el surgimiento de los deberes de protección fundados en
la buena fe, ¿por qué insistir en ampliar el área de acción de la responsabilidad contractual?21
En realidad, a excepción del plazo de prescripción, ni si quiera existen ventajas comparativas
que lleven al interprete a preferir la responsabilidad contractual sobre la extracontractual.

14
PATTI, Salvatore, L’interpretazione delle clausole generali, en Rivista di diritto civile, 2010, n. 2, pp. 270-274.
15
BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo, La verdad detrás del contacto social: si me tocas me vas a pagar sí o sí; y ¡no
bromeo! Apuntes necesarios a un breve comentario, en Ius 360º, 6 de marzo de 2014. Demás está decir que
simplificar de esta forma la realidad de un sistema jurídico, es desconocer una regla básica que debe guiar la
investigación de un sistema foráneo: en un sistema los formantes pueden estar disociados, al respecto
SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, Turín, 1992, p. 62-63.
16
Un gran sector de la doctrina italiana se muestra a favor de la buena fe como fuente de integración de la
relación obligatoria, v. por todos RODOTÀ, Stefano, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1969, p. 111
y ss.; MENGONI, Luigi, La parte generale delle obbligazione, en Scritti II Obbligazioni e negozio, Milán, 2011,
pp. 285-286; BIANCA, C. Massimo, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, en
Rivista di diritto civile, 1983, p. 205 y ss., aunque este último no reconoce a la buena fe como fuente de
deberes de protección; en contra: DI MAJO GIAQUINTO, Adolfo, L’esecuzione del contratto, Milán, 1967, p. 377;
MANCINI, Giuseppe Federico, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milán, 1957, pp. 76-77;
NATOLI, Ugo, L’attuazione del rapporto obbligatorio, t. 1, Milán, 1974, pp. 3-5; BIGLIAZZI GERI, Lina, voz Buona
fede nel diritto civile, en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, vol. II, Turín, 1988, p. 173.
17
Entre las que no se puede dejar de mencionar la influencia del régimen nacional socialista, al respecto v. LA
TORRE, Massimo, La lucha contra el derecho subjetivo. Karl Larenz y la teoría nacionalsocialista del derecho,
trad. Cristina García, Madrid, 2008, passim.
18
PATTI, Salvatore, L’interpretazione delle clausole generali, cit., pp. 282-285.
19
LYON-CAEN, Gérard, De l’évolution de la notion de bonne foi, en Revue trimestrielle de droit civil, 1946, p. 98.
Sobre otras aplicaciones de la buena fe v. GHESTIN, Jacques, La formation du contrat, París, 1993, p. 231 y ss.
20
ANTIPPAS, Jeremy, De la bonne foi précontractuelle comme fondement de l’obligation de maintien de l’offre
durant le délai indiqué, en Revue trimestrielle de droit civil, 2013, n. 1, p. 43.
21
Nos sorprende que un autor de la talla de Mengoni, tras negar la aplicación de la teoría de las violaciones
positivas contractuales en Italia (MENGONI, Luigi, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» (Studio
critico), en Rivista del diritto commerciale, 1954, n. 9-10, p. 374), dado que su elaboración detonó la teoría
de los deberes de protección, afirme, que en virtud del art. 1175 Cód.Civ.It., el sistema italiano acoge esta
categoría (MENGONI, Luigi, voz Responsabilità contrattuale (dir. vig.), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX,
1988, Milán, p. 1098).
Por otra parte, negar que la buena fe pueda asumir en el Perú una función integradora no
implica restarle funcionalidad. La buena fe cumple un papel importante en la celebración y
ejecución del contrato. En el primer supuesto, especifica el deber general de no causar daño a
nadie22. En el segundo, al estar la buena fe referida a la fase en que se ejercerán las situaciones
subjetivas comprometidas, tiene la función de proveer un criterio para valorar la juridicidad
del comportamiento de las partes; es decir, tiene por finalidad evitar la aplicación del strictum
ius en el ejercicio de las situaciones jurídicas23. En el lado del acreedor, la buena fe justificará la
negativa de otorgar la resolución cuando el incumplimiento es de escasa importancia. En el
lado del deudor, cuando exigir la prestación se torne injusta, la buena fe entrará en juego para
determinar la imposibilidad de la prestación, entendida de manera objetiva, pero relativa24.
Atendiendo a lo anterior, con el acogimiento de la categoría de los deberes de protección no
se haría más que crear una distorsión que, desde un principio, no debería existir25.
De un tiempo a esta parte se ha hecho una mala costumbre entre los académicos nacionales,
leer a las autoridades extranjeras como si sus discursos fuesen, sin más, válidos y aplicables a
nuestro sistema. Pero eso no es todo, se pretende aplicar regímenes a situaciones y problemas
que no se presentan con la misma intensidad o que se configuran de la misma manera, con la
agravante (y esto es lo peligroso) no sólo de no comprender el ordenamiento del cual se toma
prestada la solución, sino de no comprender el propio. No le faltaba razón a Pugliatti cuando
decía: “è necessario conoscere per poter conoscere”26.

22
SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, Il contratto, t. 2, Turín, 1993, p. 255.
23
NATOLI, Ugo, L’attuazione del rapporto obbligatorio, cit., p. 5.
24
MENGONI, Luigi, voz Responsabilità contrattuale (dir. vig.), cit., p. 1089; NATOLI, Ugo, L’attuazione del rapporto
obbligatorio, t. 2, Milán, 1984, p. 72-73; BRECCIA, Umberto, Diligenza e buona fede nell’attuazione del
rapporto obbligatorio, Milán, 1968, p. 97 y ss.
25
Así concluye, respecto al acogimiento de los deberes de protección en el ordenamiento portugués, MENEZES
CORDEIRO, António, Da boa fé no direito civil, Coimbra, 2013, p. 639.
26
PUGLIATTI, Salvatore, Il trasferimento delle situazioni soggettive, Milán, 1964, p. 1.