El principio de consunción

como límite a la doble

sanción. Penal y disciplinaria
El autor cuenta con estudios de postgrado en Derecho de la Unión
Europea, Derecho Administrativo, Arbitraje en la Universidad
Complutense de Madrid y la Universidad de Valladolid. Especialista en
Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Abogado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú), Magister en Derecho
Público por la Universidad Carlos III de Madrid (España) y Maestrando en
Compliance Normativo por Universidad de Castilla-La Mancha (España).

El principio de consunción o absorción se fundamenta en que el contenido

del injusto de una conducta infractora (disciplinaria) se encuentra
contemplado en un tipo penal o viceversa. Por lo que al imponerse la pena,
resultaría improcedente imponer una sanción disciplinaria; dado que, se
estaría vulnerando el principio non bis in ídem.

Si bien el principio non bis in ídem, reconocido en nuestro ordenamiento

jurídico peruano[1], proscribe el hecho de imponer sucesivas o
simultáneas penas y sanciones administrativas —en tanto se verifique
la identidad de sujeto, hecho y fundamento— resulta cierto que las
condiciones impuestas para su procedencia no siempre han sido
examinadas correctamente en el Perú, por más que la lectura del
principio non bis in ídem resulte aparentemente de fácil comprensión.

El problema surge sobre todo en lo concierte a la identidad

de fundamento, pues la determinación de su contenido no siempre ha sido
pacífica. Por este motivo, a través de las presentes líneas hemos optado
por presentar nuestra posición respecto a la identidad de fundamento;
acorde con las nuevas categorías conceptuales que viene manejando la
moderna doctrina comparada.
De la prohibición del bis in ídem

Iniciemos nuestra exposición con un ejemplo. Un funcionario público fue

condenado penalmente por el Delito contra la Administración Pública a
cuatro años de pena suspendida e inhabilitado por el mismo tiempo.
Posteriormente, la Administración —por los mismos hechos— le inicia un
procedimiento administrativo disciplinario, imponiéndole una sanción de
destitución e inhabilitación definitiva. Es decir, la sanción disciplinaria
resulta más perjudicial que la condena penal.

Independientemente de la vertiente material (doble sanción) y procesal

(doble enjuiciamiento) del principio non bis in ídem, debe considerarse
que no están prohibidos los casos de doble castigo. Para que se exprese
una vulneración del principio non bis in ídem debe constatarse que los dos
castigos se impongan por los mismos hechos, a la misma persona y por
el mismo fundamento. Verificada dicha identidad, no podría imponerse un
sucesivo o simultáneo castigo; toda vez, que se vulneraría el Derecho
Fundamental al debido proceso reconocido en el Artículo 139º, inciso 3 de
la Constitución Política del Perú. Así lo ha manifestado el Tribunal
Constitucional en el Exp. 2050-2002-AA/TC (F.J. 18) al expresar que el
principio non bis in ídem está contenido en el derecho al Debido proceso.

No obstante, pese a que el principio non bis in ídem ha sido reconocido

incluso (debido a su importancia) ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos-CIDH al igual que ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos-TEDH, no resulte siendo un verdadero instrumento de
garantía para la protección de los Derechos Fundamentales, pues debe
tenerse presente que las garantías del ius puniendi estatal actúan no en
beneficio de la Administración, sino en beneficio de los administrados al
imponer límites a la potestad sancionadora de la Administración.

En el ejemplo antes mencionado, la Administración debe tomar en cuenta

que los hechos materia de cuestionamiento fueron valorados en la vía
penal, por cuanto el funcionario, fue condenado a cuatro años de pena
privativa de libertad por el delito contra la Administración Pública.
La doctrina peruana viene sosteniendo que ambas sanciones
corresponderían a la “autonomía procesal” y que tanto el Derecho penal
como el Derecho administrativo gozan de “autonomía” y “persiguen un fin
específico”. Por ejemplo, el numeral 1 del artículo 1° del Título Preliminar
de la Ley N° 30714, Ley que Regula el Régimen Disciplinario de la PNP
reconoce el “principio de la autonomía de la responsabilidad
administrativa”. Por su parte, el artículo 262° del T.U.O. de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, preceptúa que
“[l]as consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de
acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación”. Pero no debemos
olvidar que el contenido de dichos preceptos deben ser interpretados en
favor de la protección de los Derechos Fundamentales; dado que, como
ha apuntado el Tribunal Constitucional, como por ejemplo, para el caso
del régimen disciplinario de la PNP (Exp. 2050-2002-AA/TC F.J. 5): “las
leyes y reglamentos de la Policía Nacional del Perú y, en general, de las
Fuerzas Armadas [no] son bloques o compartimientos aislados de la
Constitución Política del Estado”.

Sobre el escenario de la autonomía de responsabilidades nuestra doctrina

peruana ha venido sosteniendo que la imposición de castigos tanto en la
vía penal como en la disciplinaria, son compatibles con la legislación
vigente; por cuanto recogen un fundamento (bien jurídico) distinto y en
consecuencia no se estaría frente a la figura del non bis in ídem. Sin
embargo, en la mayoría de casos, las Administraciones públicas no
motivan la definición conceptual de lo que se entiende por identidad de
fundamento.

La significación conceptual de la identidad de fundamento tanto en los

castigos penales y administrativos, resulta una tarea trascendental para
saber si efectivamente, estamos ante la vulneración del principio non bis
in ídem. Para la explicación de la identidad de fundamento, baste con
remitirnos a la moderna doctrina europea, que respecto a casos similares
han determinado la vulneración del principio non bis in ídem al castigar a
un funcionario tanto en la vía penal como en la administrativa.
Podemos iniciar citando al Derecho comparado que la prohibición del bis
in ídem tanto en la vía penal como en la administrativa, ha sido
contundentemente consagrada en la nueva Ley del Procedimiento
Administrativo español[2] (Art. 31º de la Ley Nº 40/2015-LEREJUS que
derogó la Ley del Procedimiento Administrativo del año 92’-LRJAP). Por
tanto, así se tratasen de hechos idénticos, tanto como para la vía penal
como para la administrativa (como en el ejemplo propuesto), no se podrán
castigar si ambos (castigos) poseen el mismo fundamento.

Sin embargo, nuevamente cabe preguntarse ¿qué se entiende por

fundamento? En definitiva, tal expresión abstracta y general no ha tenido
un desarrollo conceptual en nuestra doctrina peruana. Por esta razón
corresponde acudir a la moderna doctrina comparada a fin determinar su
verdadero contenido.

La respuesta a esta situación —tal como lo expone la profesora Gallardo

Catillo— debe ser analizada acudiendo al principio de
consunción (absorción), pues “la clave está en determinar si la norma
penal es o no portadora de la totalidad del desvalor de la acción, porque
si lo es estaríamos en presencia de un concurso aparente de leyes. El total
contenido del injusto estaría contemplado suficientemente por el tipo
penal por lo que la imposición de la pena impide la aplicación de la sanción
disciplinaria, pues de lo contrario se estaría castigando dos veces la
vulneración de un mismo deber jurídico”[3].

El análisis antes mencionado debe partir teniendo en cuenta dos aspectos

fundamentales:

Primero.- Cuando el delito es común; es decir, cuando no se ha sido

vulnerado ningún bien jurídico de la Administración y no se tiene en
cuenta la condición o cualificación funcionarial del sujeto activo (pudo
haber sido cometido por cualquier sujeto no funcionario), pues en este
caso sí pueden imponerse dos castigos —penal y disciplinario— por
tratarse de fundamentos distintos[4]; por ejemplo, cuando un agente de
la PNP comete el delito contra el patrimonio (robo o hurto), es
perfectamente procedente castigar dicha conducta tanto en la vía penal
como en la administrativa disciplinaria.

En nuestro ejemplo el servidor no fue condenado por un delito común,

sino por un delito especial: Delito contra la Administración Pública.

Segundo.- Cuando el delito es especial; es decir, cuando el delito es

propio de los funcionarios públicos, pues tal condición del sujeto activo es
un requisito trascendental para la configuración y relevancia del delito. En
el caso de delitos cometidos por funcionarios públicos, el bien jurídico
protegido está constituido por la función pública ejercida correctamente
en cumplimiento de un deber propio de una determinada función. En
consecuencia, las penas en este tipo de delitos especiales buscan
salvaguardar la protección y el buen funcionamiento de la Administración.
Fundamento y objetivo que también persigue, indubitablemente, la
sanción disciplinaria impuesta por la Administración. De ahí que se
advierta, en el presente escenario, que ambos castigos poseen un idéntico
fundamento.

Esta situación de identidad o bien jurídico común en ambas ramas del

Derecho, “goza de virtualidad suficiente como para que no esté justificado
el doble reproche aflictivo y, en consecuencia, de no hacerlo así se estaría
vulnerando el principio non bis in ídem”[5].

Sobre el castigo penal y administrativo, Gallardo Castillo expresa:

“[P]or ejemplo, el supuesto en que el funcionario haya cometido delito de

cohecho. El reproche penal consume la totalidad del ilícito y si la
Administración pretendiera castigar la conducta integrándola en la falta
consistente en ‘la comisión de cualquier conducta constitutiva de delito
doloso’, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem, ya que ambas
estarían lesionando el mismo interés jurídicamente protegido, que no es
otro que el eficaz y correcto funcionamiento de la Administración. Por ello,
no se trata de ilícitos independientes, sino que el disciplinario queda
comprendido en el tipo penal”[6].
En nuestro ejemplo, la condena penal impuesta al servidor público ha
absorbido el injusto previsto en la ley administrativa disciplinaria,
situación (pena) que no solo abarca infligir un mal a dicho servidor, sino
que también ha implicado inhabilitarlo para el ejercicio de la función
pública.

De manera que no entendemos, en este tipo de casos, ¿qué buscaría la

sanción disciplinaria? ¿Acaso declarar inútil la tutela judicial efectiva
residenciada y dispensada ya en sede jurisdiccional?

De lo anterior, queda claro que el principio de consunción es

perfectamente aplicable en los casos en que nos encontremos frente a
delitos contra la Administración de Pública e infracciones disciplinarias;
pues tal como también lo entiende la moderna doctrina, tanto la pena
como la sanción disciplinaria en determinados hechos (constitutivos de
delitos especiales cometidos por funcionarios) comparten un mismo
fundamento. De ahí que se sostenga que la pena ha absorbido el desvalor
de la presunta conducta infractora. Lo contrario sería aceptar que pueden
imponerse ambos castigos, situación que como sostienen Gómez
Tomillo y Sanz Rubiales, supondría una “sobrerreacción punitiva”[7] por
parte del Estado. Y no solo ello. Supondría también llevar al principio non
bis in ídem a un postulado inútil carente de contenido material, pues nadie
sabría a ciencia cierta en qué casos dicho principio resultaría plenamente
aplicable y más aún, teniendo en cuenta la insuficiencia de elaboraciones
doctrinales en materia disciplinaria[8]. En la actualidad, lamentablemente
el Tribunal Constitucional peruano muestra cierta reticencia al
acogimiento del principio de consunción, apoyado por una coyuntura de
corrupción generalizada que poco o nada coadyuva a su entendimiento.
Sin embargo, nuestra posición es compartida por notables autores como
el maestro Nieto García, cuando afirma que si bien “los bienes jurídicos
protegidos por infracciones administrativas e ilícitos penales dista de ser
cuestión fácil ni pacífica, no es menos cierto que estas técnicas
de absorción o subsunción resultan mucho más respetuosas con el
principio non bis in ídem que la alegación de la diversidad de intereses
jurídicos tutelados por unos y otros ilícitos”[9].
Finalmente no está de más recordar lo preceptuado por el Tribunal
Constitucional en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC (FJ 17), caso RAMOS
COLQUE (miembro de la PNP), respecto de la prevalencia de la jurisdicción
penal, cuando se afirma que si “se produjese un supuesto de concurso
aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que
con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y
administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el
procedimiento administrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano
administrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial”.