Mena - Reflexiones en Torno Al Contencioso de Plena Jurisdicicón PDF

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
REFLEXIONES EN TORNO AL CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN COMO
MODELO DE CONTROL JUDICIAL DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA
ADMINISTRACIÓN
Memoria de prueba para optar al título de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
JUAN ANDRÉS MENA VALDÉS

Profesor guía: José Miguel Valdivia Olivares
Santiago
2018
Tabla de contenidos
I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................................................................3
II. LOS MODELOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................................4
A. Contencioso Anulatorio ............................................................................................................................................. 6
B. Contencioso de plena jurisdicción ............................................................................................................................ 7
i. Francia ....................................................................................................................................................................... 9
ii. España...................................................................................................................................................................... 12
iii. Chile ......................................................................................................................................................................... 15
C. Síntesis ......................................................................................................................................................................... 18
D. Excurso: el contencioso de plena jurisdicción objetivo, una nueva clasificación dentro del contencioso de
legalidad. ................................................................................................................................................................................ 20
i. Concepto ................................................................................................................................................................. 20
ii. Características ......................................................................................................................................................... 22
III. EL CONTROL DE LAS SANCIONES A LA LUZ DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS
CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS. ............................................................................................................................. 25
A. El control de los hechos ........................................................................................................................................... 26
B. El control de la discrecionalidad ............................................................................................................................. 27
i. La norma de control .............................................................................................................................................. 30
ii. Los poderes del juez .............................................................................................................................................. 31
C. Las pretensiones en el contenciosos sancionatorio ............................................................................................. 33
i. Pretensiones anulatorias ....................................................................................................................................... 34
ii. Pretensiones de condena ...................................................................................................................................... 34
iii. Pretensiones modificatorias ................................................................................................................................. 36
D. Otros problemas ........................................................................................................................................................ 38
i. Plazos de interposición ......................................................................................................................................... 38
ii. El control en el tiempo ......................................................................................................................................... 38
iii. Teoría de la desviación procesal .......................................................................................................................... 40
iv. Efectos de la sentencia .......................................................................................................................................... 42
IV. CONCLUSIONES........................................................................................................................................................... 43
V. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................................................... 46
2
I. INTRODUCCIÓN
Desde hace algún tiempo hasta ahora que en el centro de la discusión ius publicista se
encuentra el fenómeno de la potestad sancionatoria de los órganos administrativos del estado. El
tema que mayor atención ha suscitado, y del que a nuestro parecer se deprenden las mayores
consecuencias prácticas, consiste en la reconstrucción dogmática de la sanción administrativa1. Por
una parte, están los que sostienen que no habría razones para diferenciar entre una sanción
estrictamente penal y una sanción administrativa. Por la otra, están los que sostienen que son
fenómenos de naturaleza distinta en donde la sanción administrativa se ubica como un elemento
más dentro del ciclo regulatorio. Esta última postura asigna a la sanción la función de reforzamiento
de la norma de conducta dirigida al administrado, y por lo mismo no constituye únicamente un
juicio de reproche, siendo la legalidad administrativa garantía suficiente para las y los regulados2. En
cambio, la postura del único ius puniendi pretende hacer extensivas todas las garantías tanto
procesales como sustantivas, que el desarrollo de la doctrina penalista ha consagrado, a la aplicación
de sanciones por parte de órganos de la administración del estado3. Una de las consecuencias de
gran importancia que se desprenden de este origen común entre pena y sanción administrativa –
para quienes sostienen dicho parentesco –, es la consagración del recurso contencioso
administrativo de plena jurisdicción para el control judicial de la potestad sancionatoria del estado
como garantía para las y los ciudadanos.
Esta discusión ofrece un sinfín de perspectivas de análisis, y por lo mismo reclama de cierta
visión general para su estudio. Sin perjuicio de lo anterior, el presente trabajo de investigación solo
tratará de ahondar en un tema en particular, sin pretender la total exhaustividad.
Para dar cuenta de la complejidad del problema, el objeto de estudio consiste en analizar las
implicancias concretas que supone la invocación del contencioso de plena jurisdicción para
1 La reconstrucción dogmática de la sanción ha sido arduamente discutido en nuestro tribunales, siendo el fallo del
Tribunal Constitucional de fecha 08 de agosto de 2006 uno de los más emblemáticos “(…) Aún cuando las sanciones
administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas forman parte de una misma actividad sancionadora del
estado y han de estar, en consecuencia, “con matices”, sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa
de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”. Tribunal Constitucional, 08 de agosto de 2006. Rol de
ingreso N°479-2006.
2 Por todos: LETELIER WARTENBERG, RAÚL. Garantías penales y sanciones administrativas. Revista Política
Criminal. Vol. 12, N°24. Año 2017.

3 Por todos: ALCALDE, ENRIQUE. Aplicación de los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad en la
infracción administrativa. Revista Actualidad Jurídica. Vol. 24. Año 2011.
3
controlar la actividad sancionatoria de los órganos de la administración del estado en nuestro
ordenamiento jurídico y su compatibilidad con el diseño institucional de nuestros contenciosos
especiales sancionatorios.
La pregunta de este trabajo entonces trata de situarse, en la medida de lo posible, por encima
(pero no aisladamente) de la discusión sobre el ius puniendi estatal, y se pone en el supuesto (sin
asumirlo como propio) de que el control judicial de la potestad sancionatoria del Estado debe ser
encauzado dentro de lo que se conoce como contencioso de plena jurisdicción, en contraposición
con el tradicional contencioso objetivo o anulatorio.
Este posicionamiento, prescindiendo del debate teórico-dogmático sobre la idoneidad o

necesidad de contar con este tipo de control judicial como garantía de las y los ciudadanos, busca
evaluar desde un plano abstracto y racional, la utilidad práctica que ofrece el concepto de
contencioso de plena jurisdicción a la hora de resolver conflictos jurídicos en el campo del
contencioso sancionador. En otras palabras, este trabajo busca despejar en el plano práctico, pero
desde una estructura racional, cuánto de lo que se conoce como contencioso de plena jurisdicción
tiene aplicación al enfrentarse al control de la actividad sancionatoria dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, y cuánto de ello serían solo palabras vacías.
II. LOS MODELOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS
Con el propósito de trabajar con un marco conceptual claro y robusto, es que primero
haremos una revisión de lo que autores nacionales y extranjeros estiman que consistiría la noción
clásica del contencioso administrativo de plena jurisdicción en oposición al contencioso anulatorio.
Veremos en un acápite aparte, nociones más modernas que complejizan dicho esquema conceptual.
Entonces, este capítulo tratará de esclarecer y definir los alcances e implicancias del concepto plena
jurisdicción en contraposición con otros modelos de control. Para eso se recurría a literatura
nacional y comparada, sirviendo de base doctrinaria para definir los aspectos con relevancia práctica
del concepto objeto de estudio.
Ahora bien, deben advertirse que voces muy autorizadas postulan que la distinción entre
modelos contenciosos se ha vuelto obsoleta e irrelevante. La disolución estaría dada por la
subjetivización del contencioso anulatorio. Sería impreciso entonces referirse a un contencioso
4
objetivo y uno subjetivo, como cosas distintas, siendo a tal efecto todos los contenciosos de plena
jurisdicción.
Eduardo García de Enterría, de gran influencia en la literatura chilena, postula que el

tradicional contencioso anulatorio francés, como fue concebido por el Conseil d’Etàt en sus orígenes
mediante el recurso por excès de pouvoir, ya habría perdido su carácter objetivo. Así, el contencioso
puramente anulatorio habría desaparecido de la mayoría de los países occidentales dando paso al
control de plena jurisdicción de la actividad de la administración como regla general. A este respecto
ha dedicado dos trabajos solo para sostener dicha tesis4.
Este proceso de desnaturalización, según García de Enterría, se habría generado por la

introducción de elementos subjetivos que permitirían hablar derechamente de la tutela de
situaciones jurídicas particulares dentro del recurso por excès de pouvoir. Para el autor este sería un
verdadero cambio de paradigma: la distinción entre contencioso objetivo y contencioso subjetivo
no tendría más lugar5.
García de Enterría sostiene que dicho cambio de paradigma en el Derecho Administrativo

francés estaría dado, por un lado, por la incorporación de las injonctions, órdenes de hacer en contra
de la Administración, dictadas por el juez con el fin de hacer cumplir los fallos anulatorios,
abandonando el dogma puramente anulatorio para entrar en el reconocimiento de derechos
subjetivos6. Por el otro lado, la incorporación de los référées, verdaderos procedimientos cautelares,
también habría contribuido a la subjetivización del contencioso anulatorio7.
En nuestro propio medio, y siguiendo la misma línea del neoconstitucionalista español, Juan
Carlos Ferrada plantea que, en los ordenamientos jurídicos europeos, y por ende en los
latinoamericanos, el modelo contencioso objetivo habría perdido dicho carácter, convirtiéndose en
“un mecanismo privilegiado de protección de los derechos particulares, lo que en el ámbito
4 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo

subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparada. Revista de Administración Pública. N°152. Año
2000; y GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepción
singular a plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma? Madrid: Editorial Thompson Civitas, 2017.
5 GARCÍA DE ENTERRÍA. Año 2000. Op. Cit. Pp. 147-148.
6 Ibidem. Pp. 82-83.
7 GARCÍA DE ENTERRÍA. Año 2000. Op. Cit. Pp. 90-92.
5
contencioso administrativo ha significado reconfigurar estos procesos al mismo nivel que el proceso
civil entre privados.”8.
Por lo tanto, parte del objetivo de este capítulo también consiste en distinguir si existen
elementos de la esencia de cada modelo contencioso que hagan aún útil tener ambas categorías
conceptuales, o si derechamente habría que abandonar la distinción como estos autores plantean.
A. CONTENCIOSO ANULATORIO
El principal modelo de contencioso administrativo está constituido por el recurso por excès
de pouvoir y que consiste en un examen sobre la legalidad del acto impugnado. El examen tiene como
fin determinar la validez del acto con prescindencia de los efectos que pudiere tener respecto de los
derechos de las y los administrados. Si bien en el centro de este trabajo se ubica el contencioso de
plena jurisdicción, fue sobre este otro modelo de control judicial de la administración que se edificó
el derecho contencioso administrativo. Por dicho motivo se vuelve referencia obligatoria para entrar
al estudio del recurso de plena jurisdicción, más aun sabiendo que, en tanto categoría conceptual,
este se construyó en oposición al contencioso objetivo o anulatorio.
A este respecto nos remitiremos a los elementos que identificarían al contencioso anulatorio
ofrecidos por Louis Rolland, un importante jurista clásico en Francia. Para este autor, el contencioso
objetivo está constituido por reclamaciones en las que se solicita al juez declarar: (1) cuál es la
legalidad proveniente de las leyes y reglamentos aplicables en un asunto particular; (2) la falta o no
de coincidencia de un acto administrativo con dicha legalidad; (3) y conforme a esto declarar la
anulación de este acto administrativo, o no9.
Por su parte André de Laubadère, también jurista clásico francés, estima que el recurso por
excès de pouvoir se caracteriza porque: (1) las pretensiones en él ventiladas consisten en la declaración
de ilegalidad del acto administrativo impugnado, y su consecuente anulación por parte del juez; (2)
la tarea del juez consiste en la determinación de si el acto impugnado se condice con la legalidad
vigente; y (3), su decisión se ve limitada a declarar si el acto impugnado es legal o no10. Lo anterior,
como se puede ver, es completamente coincidente con la conceptualización elaborada por Rolland.
8 FERRADA BÓRQUEZ, JUAN CARLOS. El sistema de justicia administrativa: revisión de legalidad de actos
administrativos o protección de derechos y/o intereses. Revista de Derecho. Vol. 25. N°1. Año 2012. P. 109.
9 ROLLAND, LUIS. Précis de droit administratif. Paris: Librairie Dalloz, 1957. P. 286.
10 LAUBADÈRE, ANDRE DE; y VILLAMIZAR, JESÚS. Manual de derecho administrativo. Bogotá: Editorial Temis.
1984. Pp. 70-71.
6
Ahora bien, la jurisprudencia del Conseil d’Etàt recopilada y analizada en la importante obra
colectiva Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa es conteste en afirmar que mediante el
recurso anulatorio es posible impugnar actuaciones administrativas que contengan elementos
pecuniarios, generalmente ventilados – como se verá – en el contencioso de plena jurisdicción,
cuando la pretensión sea exclusivamente anulatoria. Así en el caso Lafage, un médico logra la
anulación de una decisión administrativa que lo priva de prerrogativas pecuniarias a las qué tenía
derecho dada la legislación vigente; pero la anulación no obedeció a que el acto lesionaba sus
derechos subjetivos, sino en cuanto violaba el Derecho objetivo11. Así, la pretensión se limitó a la
anulación del acto, y no al cobro de los derechos debidos, aunque naturalmente estos se desprendían
de la anulación del acto12.
Por lo tanto, podemos decir que para la doctrina francesa, el contencioso anulatorio opera
mediante un silogismo que tiene por tarea fijar el Derecho objetivo aplicable al caso concreto, más
allá de los derechos subjetivos que pueda ostentar el reclamante, para luego contrastarlo con el acto
impugnado, concluyendo entonces la congruencia o no entre ambas premisas. El silogismo tiene
entonces por premisa mayor el derecho aplicable al caso, por premisa menor el acto impugnado, y
el ejercicio de comprobación debe arrojar como conclusión la adecuación o no del acto a la norma.
El resultado que se debe obtener como consecuencia jurídica será la declaración de nulidad o validez
del acto impugnado.
B. CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN
Las características que diferencian el contencioso por excès de pouvoir respecto del
contencioso de plena jurisdicción son de vital importancia y su correcta comprensión permite
diseñar un correcto modelo de control judicial de la actividad administrativa, y en lo que nos atañe,
de la potestad sancionatoria. El siguiente capítulo tiene por finalidad arrojar ciertas luces respecto
de qué significa –o podría llegar a significar– que un contencioso sea de plena jurisdicción, en
oposición a lo que vimos que implica uno anulatorio.
La distinción entre ambos modelos de contenciosos nace en el seno de la justicia

administrativa francesa, en el Conseil d’Etàt, órgano alojado dentro de la Administración. El recurso
11 LONG, MARCEAU. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa. Bogotá: Ediciones Librería del
Profesional, 2000. P. 94.
12 Esta jurisprudencia ha sido interpretada de más de una forma. Otros autores estiman que sería un ejemplo más del
reconocimiento de una tercera clasificación de modelo contencioso administrativo, el recurso de plena jurisdicción
objetivo (infra II. D.).
7
de plena jurisdicción procedía cuando lo que se discutía ante la justicia administrativa era la
existencia de una situación jurídica particular que reclamaba reconocimiento frente a la
Administración; paradigmáticamente esto se daba por demandas indemnizatorias por
responsabilidad extracontractual del Estado13. Esta característica es esencial, y es la que le otorga el
nombre de contencioso subjetivo, ya que son los derechos del sujeto reclamante el centro del litigio.
La diferencia con el contencioso anulatorio u objetivo radica en que lo relevante y el objeto de
contencioso objetivo es la determinación de la legalidad o ilegalidad del acto impugnado. El
reconocimiento de los derechos subjetivos del impugnante no tiene, en principio, cabida en el
contencioso objetivo, como sí la tiene en el contencioso pleno.
Las situaciones más comunes en las que se discuten las posiciones jurídicas subjetivas son
los contenciosos administrativos contractuales y los de responsabilidad extracontractual del
Estado14. En estos, el Juez tendrá que determinar a qué se tiene derecho respecto de la
Administración y en qué medida esa situación se ha visto transgredida. El juez terminará dictando
una sentencia que podrá absolver a la Administración por no existir el derecho reclamado, no ser
exigible, o por no haberse visto este frustrado, o por el otro lado, condenando a la Administración
a lo que en derecho le corresponda al justiciable, normalmente, a una indemnización pecuniaria.
En nuestro país la jurisprudencia ha utilizado esta distinción con bastante frecuencia, pero
con un alcance más bien limitado. Se ha invocado la plena jurisdicción para catalogar aquellas
acciones anulatorias que no tendrían por objetivo la anulación de un acto, sino más bien obtener
por parte de la administración una compensación pecuniaria, en una suerte de acción encubierta.
Por esta razón estas acciones estarían sujetas al estatuto ordinario de prescripción, y no a la supuesta
imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público15.
Entonces, si bien la utilización por parte de nuestra jurisprudencia de la distinción se ve

circunscrita a un ámbito muy reducido, reconoce el núcleo esencial de ambos modelos de
contencioso, allí donde el objetivo no es la sola anulación de un acto administrativo, y se pretende
13 V. gr. Arret Blanco, 8 de febrero de 1873. LONG, MARCEAU. Op. Cit. Pp. 1-3.
14 LAUBEDÈRE. Op. Cit. P. 71.
15 Corte Suprema, 28 de junio de 2007, Rol. 1203-2006. Esta decisión, contrastada con la jurisprudencia del Consejo de
Estado francés antes reseñada (supra II. A), parece equivocada por cuanto desconoce que el criterio diferenciador no es
el contenido pecuniario o no del acto impugnado, si no la pretensión incoada, junto con el carácter de objetiva o
subjetiva de la discusión ventilada ante el juez. Sin embargo, dada la construcción doctrinaria de la acción de nulidad
de derecho público, y su carácter de imprescriptible, es atendible la necesidad de limitar la procedencia de la misma
cuando no exista propósito alguno de interés general para su interposición, más allá del posterior reconocimiento de
derechos subjetivos ya prescrito.
8
obtener la condena de la administración (por ejemplo a una indemnización pecuniaria), estaremos
frente a un recurso de plena jurisdicción, y no podrá ser resuelto por el juez sin antes haber
determinado a qué tiene derecho quien reclama – en estos casos, si acaso estaba o no prescrita la
acción –.
i. Francia
La conceptualización, como ya vimos, nació en Francia, y el mayor desarrollo dogmático

del tema lo encontramos dentro de aquel medio. Por dicha razón revisaremos los principales
manuales clásicos de Derecho Administrativo, y trabajos especializados sobre el tema, para manejar
el uso y alcance que se le da al concepto objeto de estudio.
René Chapus, uno de los principales juristas franceses del último tiempo, recogiendo
la terminología de Laferrière, define el contencioso de plena jurisdicción como aquel en el cual el
juez puede pronunciarse no solo sobre la nulidad de actos determinados sino también dictar
sentencias con efectos pecuniarios, y en particular para la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados por la actividad administrativa16. La definición clásica de acción, propia del mundo
civilista, como un derecho puesto en movimiento muestra esta naturaleza desde la perspectiva del
justiciable17.
Hay veces que en el contencioso anulatorio se oculta la reclamación por el reconocimiento

de un derecho subjetivo en favor del particular. Para Bernard Pacteau, aún ahí es posible diferenciar
ambos modelos claramente. En uno el ciudadano reclama algo a su favor, y en el otro se defiende.
El primero, según el autor, consiste a priori, en un contencioso de plena jurisdicción, el segundo,
en cambio, de anulación18. Entonces para poder distinguir frente a qué tipo de contencioso estamos
– con todas las consecuencias prácticas que aquello conlleva – debemos preguntarnos qué es lo que
está detrás de la reclamación (aunque esta sea una anulatoria), y si la respuesta es el reconocimiento
de un derecho subjetivo, entonces la pretensión deberá ser encauzada frente a un contencioso de
plena jurisdicción19.
16 CHAPUS, RENÉ. Droit administratif général. Paris: Montchrestien, 1999. P. 749.

17 VEDEL, GEORGES y DELVOLVÉ, PIERRE. Droit administratif. París: Presses Universitaires de France, 1992.
P. 55.
18 PACTEAU, BERNARD et al. Du recours pour excès de pouvoir au recours de pleine juridiction ? [et Débat]. La
Revue Administrative, Vol. 52, N°1. Año 1999.P. 62.

19 ROLLAND. Op. Cit. P. 287. Esto va en la línea de la limitación efectuada por el CS a la acción de nulidad de derecho
público (supra nota al pie N°7).
9
Por ejemplo, la impugnación de una adjudicación de una concesión pública tiene como
objetivo la sola invalidación del acto por ser este ilegal, aunque el impugnante pueda tener un interés
en su anulación. En cambio, la anulación de un contrato público por el contratante particular
supondrá no solo dejar sin efecto el contrato, sino que retrotraer a las partes al estado anterior a la
celebración del contrato, y aquello implica determinar la existencia de derechos, y atribuir
consecuencias a dicha comprobación.
Entonces, una conceptualización del contencioso de plena jurisdicción mirada desde las
pretensiones deducidas se caracteriza porque lo que se requiere del juez es: (1) establecer la
existencia de un derecho subjetivo o de una cierta situación jurídica en beneficio de un individuo; y
(2) determinar las consecuencias necesarias de esta comprobación20. De esta conceptualización se
desprende otro elemento que aquí nos interesa: el juez decide sobre la existencia de los derechos
del reclamante, y para debe tener en cuenta las circunstancias existentes al día de la dictación de la
sentencia21. El juez debe apreciar la situación de hecho, y de derecho, existente a la fecha de
dictación de la sentencia, y no a la fecha de la dictación del acto22.
André de Laubadère maneja tres categorías de análisis relevantes para estudiar el modelo
contencioso de plena jurisdicción y diferenciarlo del modelo del excès de pouvoir. Por su utilidad
explicativa las reproduciremos: (1) las pretensiones deducidas ante el juez contencioso; (2) la
comprobación que deberá realizar el juez en el seno del contencioso; y por último (3), la naturaleza
de la decisión tomada por el juez23.
Respecto de las pretensiones, a diferencia del contencioso anulatorio, en el que la pretensión

deducida se corresponde con la declaración de ilegalidad de un acto administrativo particular, en el
contencioso de plena jurisdicción las pretensiones deducidas corresponden al reconocimiento de
“una situación jurídica individual a la cual aspira dicho demandante y que la administración
impugna; el demandante pretende tener derecho a algo por parte de la administración, una
prestación, una deuda de dinero, etc.”24.
En cuanto al proceso de comprobación, en el contencioso anulatorio el juez debe revisar

mediante un juicio de contraste entre el acto y la legalidad vigente, si aquel satisface los requisitos
20 Ídem.
21 PACTEAU. Op Cit. P. 60; CHAPUS. Op. Cit. P. 754.
22 CHAPUS. Op. Cit. P. 754.
23 LAUBADÈRE. Op. Cit. p.70.
24 Idem.
10
que esta le exige. En cambio, en el contencioso de plena jurisdicción “el papel del juez es más
complejo debido al carácter que presenta la pretensión del demandante. Consiste
fundamentalmente en comprobar la situación jurídica del administrado y su extensión exacta, es
decir la existencia y extensión de los derechos que pretende tener contra la administración. El juez
verifica, por ejemplo, si el crédito del cual se beneficia la víctima del daño provocado por el servicio
público, son fundados y corresponden a las sumas reclamada.”25.
Por último, en lo que respecta de la decisión que deberá tomar el juez, si en el anulatorio
debe limitarse a anular o confirmar el acto impugnado, en el contencioso de plena jurisdicción “la
decisión del juez tiene un alcance particular; consiste en fijar los derechos del demandante y
condenar a la administración a restablecer y resarcir esos derechos, por ejemplo, a pagar las sumas
adeudadas; no hay simple anulación de un acto sino condena de una de las partes”26.
Por último, Georges Vedel y Pierre Delvolvé también proponen categorías que permiten
diferenciar e identificar a qué tipo de contencioso nos enfrentamos. Las categorías ofrecidas son
dos: el objeto del contencioso; y los medios que se pueden invocar en su apoyo.
Por objeto entendemos que se refieren a lo que se busca por medio de la acción procesal,
entonces el objeto se identifica con la pretensión deducida. Por lo tanto, si la anulación de un acto
administrativo es el único objeto en el contencioso anulatorio, el contencioso subjetivo puede recaer
sobre una multiplicidad de objetos diferentes: por supuesto la anulación de un acto, pero también
el resarcimiento pecuniario, la reforma de una decisión administrativa, entre otras 27. Por tanto, el
contencioso de plena jurisdicción es tan heterogéneo como homogéneo el contencioso objetivo28,
dada la variedad de pretensiones que en él se pueden deducir versus la sola pretensión anulatoria
del contencioso objetivo.
Respecto de los medios, si en el contencioso objetivo solo se puede invocar como

argumento la ilegalidad del acto administrativo impugnado, en el contencioso de plena jurisdicción
el reclamante puede echar mano de todos los medios que tiene a su disposición. Por supuesto que
25 LAUBADÈRE. Op. Cit. P.71.

26 Idem.
27 VEDEL y DELVOLVÉ. Op. Cit. P.55.
28 CHAPUS. Op. Cit. P. 750.
11
puede invocar la ilegalidad del acto administrativo, pero también la vulneración de un contrato o la
negligencia de una actuación material29.
ii. España
En España por su parte, la recepción del derecho francés – sobre todo en materia de
Derecho Administrativo – fue muy intensa, lo que justifica desde ya el estudio de su literatura.
Sumado a esto, por razones históricas evidentes, la influencia ibérica sobre el Derecho chileno
convierte a los autores españoles en referencia obligatoria en nuestro medio.
Uno de los trabajos más importantes en el medio español, y de mayor influencia para
Latinoamérica y Chile, es el Curso de Derecho Administrativo de Tomás-Ramón Fernández y
Eduardo García de Enterría. En dicha obra se reitera lo ya sostenido por García de Enterría respecto
de la subjetivización del contencioso objetivo30. Pero además se caracteriza al contencioso
administrativo, esencialmente de plena jurisdicción, bajo tres categorías que aquí nos interesan: (1)
las partes; (2) el objeto; y (3) la sentencia.
Respecto de las partes, se entiende que es de la esencia de un proceso de plena jurisdicción

la característica de ser un “verdadero proceso entre partes”31. Esto implica que respecto de la
Administración la parte reclamante debe estar en una condición de igualdad de armas32. Respecto
del objeto, sostienen que todo el proceso gira en torno a las pretensiones deducidas por la parte
demandante. Serán estas las que fijen los límites del juicio y respecto de los cuales el juez deberá
moverse al resolver33. Por último, respecto de la sentencia, afirman que dentro de los
pronunciamientos posibles, el juez puede declarar ilegal el acto anulándolo, ordenando que cese la
actividad, o modificando la actuación impugnada; puede además declarar el reconocimiento de la
situación jurídica individualizada disponiendo de todas las medidas para su restablecimiento; y
condenar al resarcimiento de los daños ocasionados, entre otras posibles34. Cabe decir que los
posibles pronunciamientos se pueden acumular dependiendo de la combinación de pretensiones
deducidas en el juicio.
29 VEDEL y DELVOLVÉ. Op. Cit. P. 54.

30 Ver supra II.
31 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO; y TOMAS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de derecho administrativo.
Tomo II. Madrid: Editorial Thomson Civitas, 2004. P. 621.

32 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Op. Cit. Pp. 633-634.
33 Ibidem. P. 635.
34 Ibidem. Pp. 663-664.
12
A pesar de lo señalado por los autores antes citados, la densidad conceptual utilizada por
los autores españoles es muy baja, y más bien reiteran lo señalado en preceptos legales. Por ejemplo,
Ramón Parada entiende que las pretensiones ejercitables serían dos, la de anulación y la de plena
jurisdicción y sobre la última se basa en la definición dada por la ley jurisdiccional de 1998 de
España35. Por su parte Luciano Parejo, si bien no trata la distinción entre contencioso objetivo y
subjetivo de forma sistemática, se refiere al concepto de plena jurisdicción. Respecto de este, estima
que “(…) pueden ejercitarse, en la medida de la legitimación activa que se posea, la totalidad de las
pretensiones que autorizan los artículos 31 y 32 LJCA”36.
Sin perjuicio de esto, algunos elementos relevantes son: (1) que la decisión del juez
comprende no solo la anulación del acto, si no el pronunciamiento sobre el fondo de las
pretensiones deducidas37; (2) para el recurso de plena jurisdicción se debe contar con una
legitimación activa basada en el derecho subjetivo cuyo reconocimiento se pretende38; (3) la
posibilidad de deducir nuevos motivos y alegaciones no invocadas en la vía administrativa,
desechando el carácter revisor del contencioso; y (4) que el acto administrativo es un presupuesto
procesal y no el límite del objeto del contencioso, límite que está dado por las pretensiones
deducidas por la parte reclamante39. De esta forma podemos definir el contencioso de plena
jurisdicción por su objeto, siendo éste “obtener el recurrente el reconocimiento y defensa del
derecho lesionado, sin perjuicio del ordenamiento jurídico vulnerado por el acto de la
Administración”40.
Álvarez-Gendin, plantea que la distinción entre contencioso objetivo o subjetivo se

sostenida por algunos autores, se basa en la diferencia entre derecho e interés, la lesión de un
derecho sería el presupuesto para el recurso subjetivo, en cambio la lesión de un interés sería el
35 “(…) además de la anulación exige el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las
medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios”
PARADA, RAMÓN. DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I. BARCELONA: EDITORIAL MARCIAL
PONS, 2000. P. 728.
36 PAREJO, LUCIANO; JIMÉNEZ-BLANCO, ANTONIO; y ORTEGA ÁLVAREZ, LUIS. Manual de Derecho
Administrativo. Volumen I. Barcelona: Editorial Ariel, 1998. P.838.

37 COSCULLUELA MONTANER, LUIS. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Madrid: Editorial Thomson
Civitas, 2004. Pp. 508-509; y PAREJO. Op. Cit, P. 839.

38 PARADA. Op. Cit. P. 725.
39 PAREJO. Op. Cit. P. 839.
40 LÓPEZ PELLICER, JOSÉ A. Lecciones de derecho Administrativo. Tomo II. Murcia: Editorial Diego Marín,
2002. P. 298.
13
presupuesto para el objetivo41. Acertadamente, el autor estima que esta distinción no sería del todo
exacta y en cambio el propone que la distinción radique “sobre la base de la vulneración o lesión de
un derecho subjetivo o del Derecho objetivo.”42. La distinción operaría así43:
Plena jurisdicción: la funcionaria pública A es destituida, si estima que sus derechos

subjetivos han sido vulnerados (derecho al cargo), puede reclamar la indemnización de los
daños que estime provocados, o que se condene a restituirlo, entre otras pretensiones.
Contencioso anulatorio: se configura una terna para un concurso público incluyendo al

postulante A, en circunstancias que no debería ser incluido según la normativa vigente. La
postulante A, quien estima tener mejor posición para ingresar en la terna, puede impugnar
aquel acto. Pero, aunque tenga un interés para ingresar en la terna, lo que se discute es si A
debía estar en la terna, acorde al derecho objetivo, sin poder pronunciarse el juez respecto
de la inclusión de B en la terna.
De lo anterior, y acorde a todo lo que se ha visto hasta el momento, se vislumbra con toda
claridad la siguiente característica del contencioso de plena jurisdicción: el derecho subjetivo que se
invoca por el reclamante como presupuesto de la acción interpuesta no se limita a ser un requisito
de admisibilidad – como en el contencioso anulatorio puede ser el interés legítimo – sino más bien
es un elemento que recorre el contencioso en toda su extensión, estando el juez obligado a
pronunciarse sobre todas las consecuencias que se desprendan del derecho reconocido. En el
primer ejemplo, respecto de la funcionaria A el juez no deberá solo remitirse a analizar si la
destitución fue o no legal, sino que deberá declarar la situación jurídica particular de esta.
Por último, Prudencio Moreno, dedicado al estudio del control judicial de la administración
y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entiende que el recurso de plena
jurisdicción “implica la existencia de un órgano jurisdiccional capaz de poder sustituir la decisión
administrativa impugnada”44. Lo anterior implicaría que el juez de plena jurisdicción, en el ámbito
41 ÁLVAREZ-GENDIN, SABINO. Manual de derecho administrativo español. Editorial. Barcelona: Bosch, 1954.
P.662.
42 ÁLVAREZ. Op. Cit. P. 663.
43 Idem. Ejemplo adaptado.
44 MORENO TRAPIELLA, PRUDENCIO. El control judicial de las sanciones administrativas en el convenio europeo
de derechos humanos. Documentación Administrativa. [s.a.]. P. 326.
14
sancionatorio45, debería estar en posición de revisar tanto los hechos, como la sanción misma. Así,
el juez del contencioso está facultado para reformar la decisión administrativa, y no solo anularla
con su consiguiente reenvío a la administración46.
Con todo, vemos que el desarrollo doctrinario que encontramos en España del modelo
contencioso de plena jurisdicción es de muy baja densidad, y salvo los aportes de García de Enterría
y Tomás-Ramón Fernández, algunos pasajes de Luciano Parejo, y el trabajo de Prudencio Moreno,
no existe mucha elaboración dogmática al respecto.
iii. Chile
En la literatura nacional encontramos que los principales manuales de derecho

administrativo recogen la distinción cuando dan cuenta de los modelos de contenciosos
administrativos. Pero debemos hacer la prevención de que el tratamiento que se le da por nuestra
doctrina es más bien superficial. Los tratadistas más clásicos hablan de estas categorías desde la
perspectiva un observador externo, que estudia instituciones que no tienen aplicación doméstica.
Por ejemplo, Guillermo Varas ofrece una definición extensa del contencioso subjetivo,
abarcando la mayoría de sus elementos, pero hablando de un objeto extraño a nuestro
ordenamiento: “Si un acto de la Administración produce daños a un particular por la violación de
sus derechos, la ley lo faculta, en ciertos países, para que ocurra ante el tribunal administrativo. Este
procede de forma análoga a los tribunales judiciales; conoce, por consiguiente, de las cuestiones de
hecho y de derecho, y falla la contienda, sea acogiendo o negando lugar a ella o modificando o
reemplazando la decisión reclamada. Este recurso, que el particular sigue contra la Administración,
por un acto de autoridad de ésta que ha lesionado su derecho, se conoce con el nombre de
contencioso de plena jurisdicción”47.
Los trabajos contemporáneos tampoco ofrecen mayor profundidad o problematización al

respecto, hablando igualmente de categorías aparentemente foráneas. Sin perjuicio de esto, las
nociones que por nuestra doctrina se manejan son esenciales para entender a qué se hace referencia
45 El autor habla aquí de ámbito penal dado que defiende, respaldado por la jurisprudencia del TEDH, que las sanciones
administrativas serían de la misma naturaleza que las penales, posición, como vimos, seguida por nuestro TC. No se
comparte dicha postura, pero será tratado más adelante.
46 MORENO. Op. Cit. P. 326.
47 VARAS, GUILLERMO. Derecho administrativo. Santiago: Editorial Nascimento, 1948. P. 373.
15
cuando se invoca el control de plena jurisdicción como garantía de las y los ciudadanos frente a la
potestad sancionatoria del estado.
Respecto al objeto que persigue el recurso de plena jurisdicción, entendemos que: “La
vertiente subjetiva del contencioso administrativo consiste en que el acceso a la jurisdicción, el
objeto del proceso y el contenido de la sentencia del tribunal llamado a pronunciase sobre la
controversia se centran en averiguar si ha existido una lesión jurídica en los derechos de los sujetos,
entendiendo por lesión jurídica el ‘perjuicio en los derechos del individuo ocasionado por una
medida administrativa ilegal’”48. Por lo tanto, lo esencia del procedimiento será conocer y
comprobar los derechos de las partes, declarando la extensión y alcances de estos. En otras palabras
“(…) El juez resuelve acerca de la existencia, contenido, o efectos de derechos subjetivos, o si se
les han lesionado”49. En general los autores concuerdan con la definición del contencioso de plena
jurisdicción que pone el centro en su carácter subjetivo, por cuanto su elemento esencial es la
introducción de derechos subjetivos dentro del objeto mismo del contencioso, lo que lo
diferenciaría del contencioso objetivo50.
Sobre las características que tendría este modelo de control judicial la literatura chilena se
vuelve más bien dispersa, y es difícil encontrar paralelos o criterios claros para su correcta
caracterización. Por lo que en los siguientes párrafos se intentará sistematizar lo dicho respecto a
las principales características.
La mayoría de los autores51, explícita o implícitamente, concuerdan que en el contencioso

subjetivo el objeto de discusión es el reconocimiento o no de los derechos subjetivos invocados
por el demandante como fundantes de su acción, y por ende en la sentencia definitiva la o el Juez
deberá declarar cual será la situación concreta de la parte demandante.
48 FERRADA. Op. Cit. P. 106.

49 BERMÚDEZ SOTO, JORGE. Derecho Administrativo General. Santiago: Editorial Thomson Reuter-Abeledo
Perrot, 2010. P. 261; CORDERO VEGA, LUIS. Lecciones de derecho administrativo. Santiago: Editorial Legal
Publishing Chile, 2015. P. 612.
50 V. gr. JARA CRISTI, MANUEL. Manual de derecho administrativo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1948. P.
278; y PIERRY ARRAU, PEDRO. Prescripción de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situación actual de
la jurisprudencia de la Corte Suprema. Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado. N° 10. Año 2003;
VALDIVIA OLIVARES, JOSÉ MIGUEL. Reflexiones sobre las acciones en derecho administrativo. En SCHOPF
OLEA, ADRIÁN y MARÍN GONZÁLEZ, JUAN CARLOS. Lo público y lo privado en el derecho. Estudio en
homenaje al profesor Enrique Barros Bourie. Santiago: Legal Publishing Chile, 2017. P. 382; BERMÚDEZ. Op. Cit.
P. 261; CORDERO. Op. Cit. P. 619.
51 VERGARA QUEZADA GONZALO. El reclamo tributario: características esenciales de un recurso contencioso-
administrativo de plena jurisdicción. Centro de estudios tributarios, Universidad de Chile. [s. a.] P. 180; BERMÚDEZ.
Op. Cit. P. 261; VARAS. Op. Cit. P. 374.
16
De la premisa anterior, es consenso entre la doctrina nacional, que se desprende
necesariamente que el juez deberá estar en posición de conocer todos los elementos de hecho y de
derecho necesarios para poder declarar cual es la situación jurídica particular del reclamante52.
Todos los autores concuerdan en que el juez dispone de un abanico de alternativas para
restablecer los derechos afectados, pero lo abordan de manera diferente. Podemos encontrar
expresiones como: (1) que el juez está habilitado tanto para condenar a la compensación económica
del demandante triunfante o la realización de actos por parte de la administración53; (2) que el juez
cuenta con un poder amplio para declarar un derecho a favor de un particular54, que deberá acoger,
negar, modificar o reemplazar la decisión55; (3) que tiene competencias completas para juzgar el
actuar de la administración56; o (4) que debe señalar a la administración la forma como ha de actuar57.
Si bien los términos usados por los autores difieren, y no existe un paralelo exacto y riguroso, parece
evidente que en definitiva los autores reconocen que dentro del contencioso de plena jurisdicción
cabría reconocerle al juez las facultades no solo para anular un acto, sino las suficientes para
satisfacer las legítimas pretensiones reconocidas por el ordenamiento jurídico. Al respecto José
Miguel Valdivia ofrece una perspectiva novedosa sobre el concepto mismo de contencioso de plena
jurisdicción. El recurso de plena jurisdicción no sería un solo recurso, sino un abanico de acciones
a disposición de las y los ciudadanos58.
Congruente con el carácter subjetivo del contencioso, y conforme a las reglas generales, los
autores concuerdan con que los efectos de la sentencia dentro del contencioso pleno serían relativos
a las partes, en oposición al carácter erga omnes que se le atribuyen a las sentencias del contencioso
objetivo59. Por último, dado el carácter subjetivo del contencioso de plena jurisdicción, la doctrina
es conteste en que se exige como requisito para la legitimación activa ser titular de un derecho
subjetivo60.
52 VARAS. Op. Cit. P. 374; SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho administrativo chileno y comparado. El control
público. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994. P. 189.
53 CORDERO. Op. Cit. P. 619.
54 BERMÚDEZ. Op. Cit. P. 262.
55 VARAS. Op. Cit. P. 373.
56 CORDERO. Op. Cit. P. 619.
57 JARA CRISTI. Op. Cit. P. 278.
58 VALDIVIA OLIVARES, JOSÉ MIGUEL. Manual de derecho administrativo. Santiago: Editorial Iustel, 2018. P.
380.
59 VARAS. Op. Cit. P. 375; JARA CRISTI. Op. Cit. P. 280; VERGARA QUEZADA. Op. Cit. P. 180.
60 VARAS. Op. Cit. P. 375; VERGARA QUEZADA. Op. Cit. P. 180.
17
Más allá de las características antes indicadas, no parece posible generar una sistematización
más completa respecto de las características que se atribuyen al contencioso subjetivo. Solo hacer
presente que una idea, para nada tocada por los autores chilenos, aunque sostenida por Pacteau y
Chapus en Francia, es enunciada por Valdivia, quien a propósito de la pregunta por la legalidad en
el tiempo genera un punto de diferenciación con el contencioso puramente anulatorio diciendo que
“En el contencioso pleno el oficio del juez es más extendido, porque supone definir la posición
jurídica del justiciable; entonces, en este campo la validez de los actos administrativos debe juzgarse
conforme a la legalidad vigente al tiempo de la sentencia”61.
C. SÍNTESIS
Como primera cuestión quisiéramos descartar desde ya las pretensiones por hacer
desaparecer la distinción entre contencioso objetivo y contencioso subjetivo, por ser del todo
exageradas.
Las instituciones descritas por García de Enterría (los injoinctions y référées) si tienen el efecto
de “subjetivizar” el contencioso anulatorio en algún grado. Sobre todo la incorporación de las
refereès, dado que la gramática de las medidas cautelares es marcadamente subjetivista por cuanto se
debe acreditar el fumus bonis iuris. No tanto las injoictions, por cuanto estas superan una concepción
extremadamente rígida de la separación de poderes, al no poder el juez ejecutar sus fallos sobre la
Administración, pero no necesariamente introduce un elemento subjetivo, siendo la restauración
de la legalidad, y por tanto la eliminación de los efectos de un acto ilegal, parte de lo que se puede
considerar “objetivo” del contencioso anulatorio.
Sin perjuicio de lo anterior, mientras persistan los elementos centrales del contencioso
objetivo, y que permiten denominarlo aún un proceso al acto, el cambio de paradigma planteado por
García de Enterría no será tan profundo como este pretende. Y es que, si en el contencioso no se
discute cuáles son los derechos subjetivos del reclamante, y la declaración del juez se limita a declarar
la ilegalidad del acto (y de eliminar los efectos que este ya haya surtido, de existir), el contencioso
permanecerá siendo esencialmente objetivo. Las refereès, como dijimos, podrían confundirnos a este
respecto, pero siguen siendo susceptibles de ser reconstruidas dentro la lógica objetiva del
contencioso. Evitar que un acto ilegal (o que se ofrecen suficientes antecedentes para encontrar
fundada la reclamación de su ilegalidad) produzca efectos que podrían volverse permanentes en el
61 Nota al pie N°138 en VALDIVIA (2017). Op. Cit. Pp. 400-401.
18
tiempo, consiguiendo así, cautelarmente, preservar la legalidad de la actuación administrativa. Por
lo tanto, parece todavía valioso contar con las categorías diferenciadoras de contencioso objetivo y
subjetivo.
Respecto del contencioso de plena jurisdicción mismo, con la revisión bibliográfica de

derecho comparado realizada es posible sostener que cuando se hace referencia al contencioso de
plena jurisdicción se está pensando en un modelo de contencioso administrativo consistente en: (1)
un litigio entre dos partes; (2) una de las cuales es un particular que reclama ante un tribunal el
reconocimiento de un derecho subjetivo en contra de la Administración que estima transgredido;
para que (3), el juez disponga de las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho.
Normalmente se asocia a contenciosos donde se discute la indemnización de daños y perjuicios, u
otros derechos de las y los ciudadanos.
Este modelo contencioso, así definido, exhibe como una de sus principales características
que la parte reclamante se encuentra en igualdad de condiciones respecto de la Administración, es
de su esencia ser un juicio entre partes y no un proceso al acto. Por lo tanto, el reclamante podrá
invocar no solo la ilegalidad del acto, sino otras causales de impugnación tales como el actuar
negligente de la administración, o el incumplimiento de la ley del contrato, entre otras. Así el rol del
juez no se limita solo a contrastar la legalidad del acto, el rol del juez debe ir más allá. Está facultado
para conocer tanto de los hechos como del derecho en el curso del juicio para poder así declarar la
situación jurídica individual de la parte reclamante. Dicho examen se deberá hacer sobre la base de
los hechos y del derecho existentes al momento de dictar la sentencia, y no de la dictación del acto
impugnado, si es que existe. Entonces, el objeto del litigio no queda delimitado por el acto
administrativo impugnado (en caso de existir), sino por las pretensiones deducidas en juicio. Y en
la misma línea, no se encuentra limitada la parte reclamante por las alegaciones o motivos deducidos
en sede administrativa, pudiendo innovar en sede jurisdiccional, ya que no es un contencioso
revisor, sino uno plenijurisdiccional.
Por lo tanto, como el juicio girará en torno a los derechos invocados por el reclamante como
base de su reclamo, su legitimación activa se encuentra fundada, y al mismo tiempo limitada, en el
mismo derecho invocado. Y conforme a este derecho se podrán incoar todas las pretensiones
plausibles tendientes a restablecer dicho derecho vulnerado por la administración; por eso se
contemplan pretensiones de condena, de modificación, de anulación, entre otras.
19
Conforme al objeto del juicio, el juez deberá primero determinar la existencia del derecho
subjetivo invocado por el reclamante, para luego determinar las consecuencias que de dicha
comprobación necesariamente se extraigan. En este orden de ideas, el juez está facultado, conforme
a las pretensiones deducidas, no solo a anular el acto impugnado (de existir), sino que también de
modificarlo, reformarlo, condenar a la administración, entre una variedad de posibilidades
tendientes a otorgar la satisfacción de los derechos subjetivos reconocidos en juicio. Y dado el
carácter de juicio entre partes, los efectos que establezca la sentencia definitiva del juez contencioso
de plena jurisdicción serán relativos y no erga omnes.
D. EXCURSO: EL CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN OBJETIVO, UNA NUEVA

CLASIFICACIÓN DENTRO DEL CONTENCIOSO DE LEGALIDAD.
Se ha dejado esta tercera clasificación desarrollada en Francia, mucho más moderna y que
apunta a superar la clasificación tradicional (en un sentido diametralmente opuesto a la superación
defendida por García de Enterría), para este acápite del presente capítulo. Esto porque la recepción
de ésta no ha sido verificada entre los operadores jurídicos de nuestro ordenamiento. A razón de
esto, estimamos que toda referencia al contencioso de plena jurisdicción como echa al modelo
contencioso de plena jurisdicción subjetivo, y no al objetivo. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes
que esta tercera clasificación y su desarrollo doctrinario ofrecen para el análisis a realizar en el tercer
capítulo de este trabajo hacen imprescindible su estudio. Por todo esto, se tratará en este excurso el
concepto de contencioso de plena jurisdicción objetivo dentro de la clasificación de los
contenciosos de la legalidad y las principales características con relevancia práctica para nuestro
ordenamiento jurídico.
i. Concepto
El contencioso de plena jurisdicción objetivo se enmarca en la categoría de los contenciosos

objetivos o de la legalidad. En la clasificación tradicional, el contencioso de la legalidad está
constituido por el clásico recurso por excès de pouvoir, que como ya vimos es un recurso orientado a
resguardar la legalidad de la actuación administrativa y que por medio de un silogismo se determina
la adecuación o no del acto impugnado conforme a la legalidad vigente al momento de dictación
del acto. Como consecuencia del ejercicio anterior el acto se deberá anular o mantener,
restringiéndose los poderes del juez entonces a la sola anulación del acto en caso de verificarse la
disconformidad de este con la legalidad.
20
En la vereda contraria, también como ya se vio, se tiene el modelo contencioso de plena
jurisdicción subjetivo. En dicho contencioso lo que está en juego, por contrapartida al contencioso
objetivo, es la determinación de la situación jurídica individual del reclamante a la luz de sus
derechos subjetivos, quien alega que estos han sido vulnerados – en el sentido amplio de la palabra
– por la actividad administrativa. El juez en este caso ejerce jurisdicción completa, no estando
limitado a la sola anulación, o controlar la sola legalidad (se pueden invocar otros argumentos, la
culpa por ejemplo), pudiendo hacer uso de todas las facultades que tiene a su disposición para
restaurar el ordenamiento quebrantado.
Aparentemente al medio de ambos modelos, pero situado dentro de la categoría de

contencioso objetivo, encontramos el contencioso de plena jurisdicción objetivo. Este modelo y el
recurso por excès de pouvoir se opondrían, en principio, al contencioso de plena jurisdicción subjetivo.
La clasificación superior sería por tanto entre objetivo y subjetivo, y no entre anulatorio y plena
jurisdicción62. Y más abajo, dentro de la “familia” contenciosa objetiva, tendríamos una segunda
clasificación, la que distinguiría el modelo contencioso del excès de pouvoir y el de plena jurisdicción
objetivo.
Hélène Lepetit-Collin, en un trabajo monográfico sobre los modelos contenciosos

objetivos, define que el contencioso de plena jurisdicción objetivo se compone de dos elementos
esenciales. La especificidad del contencioso de plena jurisdicción objetivo parece ser producto, dice
ella, de una cuestión de derecho objetivo, resuelta por medio de los poderes de la jurisdicción
plena63.
Para identificar la naturaleza objetiva del modelo contencioso, y catalogarlo como

contencioso de plena jurisdicción objetivo, debemos poner atención a la pregunta que se formula
al juez por parte del reclamante. La pregunta formulada al juez es un criterio útil para identificar
entre un modelo y otro. Cuando se le pide al juez decidir, conforme a una cuestión de legalidad
objetiva planteada, el alcance de los derechos y las obligaciones del solicitante que resulten
directamente de aquella cuestión, estamos frente a un contencioso objetivo de plena jurisdicción64.
62 BAILLEUL, DAVID. L’efficacité comparée des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux objectif en
droit public français. Paris: L.G.D.J. Lextenso éditions, 2002. P. 18.
63 LEPETIT-COLLIN, HÉLÈNE. Recherches Sur Le Plein Contentieux Objectif. Paris: L.G.D.J. Lextenso éditions,
2011. P. 145.
64 LEPETIT-COLLIN. Op. Cit. P. 148.
21
Por lo tanto, el contencioso de plena jurisdicción objetivo es un contencioso de la legalidad aplicado
a una situación jurídica individual.
Si bien en el esquema tradicional la dualidad derecho objetivo/derecho subjetivo aparecen

como compartimientos estancos, en el contencioso de plena jurisdicción objetivo esto no es así.
Una acción que busca establecer la conformidad de un acto con normas legales preestablecidas no
es incompatible con el reconocimiento de un derecho subjetivo en beneficio de la persona que lo
ejerce. Siempre que un funcionario haya obtenido la anulación de acto que lo destituye, este último
tendrá derecho a su reincorporación y reintegro de los dineros no percibidos65. Lo relevante, y de
donde se desprende finalmente la naturaleza objetiva del contencioso, es que lo principal es el juicio
de conformidad del acto con la legalidad siendo la determinación de derechos y obligaciones del
requirente una consecuencia objetiva de dicho juicio.
Aunque el elemento objetivo de la pregunta realizada al juez en este modelo contencioso

permite diferenciarlo del contencioso del excès de pouvoir y del contencioso de plena jurisdicción
subjetivo, no da cuenta de la totalidad de sus elementos esenciales. Como anticipaba Lepetit-Collin,
este modelo se compone de dos elementos. En ese sentido, el alcance de las facultades del juez es
un factor relevante para dar cuenta de la especificidad del contencioso de plena jurisdicción
objetivo66. Por lo tanto, el criterio debe ser doble, una combinación de las dos categorías, la
naturaleza de la cuestión planteada al juez y la naturaleza de los poderes ejercidos por el juez67.
La limitación a los poderes del juez del excès de povoir es propia de aquel contencioso, y marca
la diferencia que justifica esta segunda clasificación dentro de lo que se conoce como contencioso
objetivo. La peculiaridad del modelo de plena jurisdicción objetivo radica en el alcance de los
poderes que puede ejercer el juez: además de los poderes de anulación, el juez cuenta con el poder
de reformar el acto68, y el poder de condena69.
ii. Características
Las características más notables que se desprenden de este concepto, y que nos suscitan
interés para el siguiente capítulo del trabajo, dicen relación con seis elementos de importantísima
65 BAILLEUL. Op. Cit. P. 16.

67 LEPETIT-COLLIN. Op. Cit. P.149.
68 Ibidem. P.151.
22
relevancia práctica: (1) el plazo para interponer el recurso; (2) la posibilidad de ejercer acciones
indemnizatorias; (3) las causales de impugnación de los que puede valerse la parte reclamante; (4) el
poder de modificar el acto impugnado; (5) los hechos y el derecho que deben ser tomados en cuenta
por parte del juez; y (6) los efectos de la sentencia.
El recurso por excès de pouvoir en tanto contencioso de la legalidad, tiene un plazo de

interposición breve, su fundamento es el resguardo de la legalidad y aquello se armoniza con el
principio de la seguridad jurídica70. No es claro el lugar que ocupa el contencioso de plena
jurisdicción objetivo aquí, su naturaleza justifica un plazo breve de interposición del reclamo, pero
al no ser una jurisdicción revisora sino plena parece natural que los plazos para ejercer la acción
sean los plazos ordinarios. David Bailleul se inclina por afirmar que el contencioso de plena
jurisdicción objetivo comparte la necesidad de plazos breves de interposición del recurso, salvo en
la negativa implícita de solicitudes a la administración, o en caso de su inactividad, hipótesis en los
cuales no habría limitación en términos de plazos71.
Sobre la posibilidad de ejercer acciones indemnizatorias dentro del contencioso de plena

jurisdicción objetivo, se desprende que, dada su pertenencia a la familia del contencioso de la
legalidad, no cabría ejercer derechamente una acción indemnizatoria72. Aquello sería propio del
contencioso de plena jurisdicción subjetivo. No hay que confundir una reclamación que su éxito
devenga en efectos patrimoniales, tal como el funcionario público que impugnó su despido y el juez
condenó a la administración a pagar las remuneraciones pendientes por los meses en que fue
ilegalmente despedido, con una acción indemnizatoria. La acción del funcionario pertenece al
contencioso de plena jurisdicción objetivo, el reembolso de las remuneraciones es un efecto de la
sentencia que tiene por objetivo restaurar el orden legal quebrantado por el acto impugnado.
Por causales de impugnación nos referimos a los argumentos que serán admitidos como
válidos por el juez, y que de tener éxito conllevarán la declaración de ilegalidad del acto impugnado.
En el recurso por excès de pouvoir, en tanto tradicional exponente del contencioso objetivo, se ha
entendido que las causales se encuentran limitadas a dos grandes grupos admitidos: los vicios de
legalidad internos y externos. Dado que el contencioso de plena jurisdicción objetivo comparte
naturaleza con el recurso por excès de pouvoir los mismos vicios son admitidos en esta sede73. Ahora

71 Ibidem. P. 198.
73 LEPETIT-COLLIN. Op. Cit. Pp. 454-455.
23
bien, hay alguna tendencia de apertura hacia el ámbito de la contratación pública que desdibujaría
este escenario74.
De los elementos con mayor relevancia práctica, y que es una marca de clase del contencioso
de plena jurisdicción objetivo (y según la mayoría de los autores vistos en el cuerpo de este capítulo,
del subjetivo también), consiste en el poder de modificar el acto administrativo impugnado por
parte del juez. Dicha facultad de poder modificar la decisión tomada por la administración por parte
del juez contencioso es de las discusiones más largas en el derecho administrativo, siendo su núcleo,
el origen mismo de la justicia administrativa: juzgar también es administrar, por lo que quién juzgue
el actuar de la administración no puede ser sino ella misma. La idea del poder de modificación
supone la idea misma de sustitución, y aquella sustitución según Lepetit-Collin puede revestir dos
formas: requisito previo del poder de modificación, o un efecto de la modificación del acto
impugnado75. Para la autora la perspectiva correcta es la primera 76, modificar un acto supone
sustituir a la administración a priori dado que implica que el juez se sitúe en el mismo lugar que la
administración para decidir nuevamente sobre el caso, pero tomando en cuenta los hechos y el
derecho a la fecha de su propia decisión. No es entonces un ejercicio revisor, sino que se toma
nuevamente la decisión conforme a derecho77. Dentro de la organización de la administración de la
justicia en Francia, la jurisdicción administrativa se encuentra situada dentro de la misma
administración del Estado (con su cúspide en el Conseil d’Etàt), es por esta razón que dicha
sustitución no vulneraría el principio de separación de poderes78.
Conforme a lo recién reseñado, el juez debe tener en cuenta los hechos, y el derecho,
existentes a la fecha de la dictación del fallo, en ese sentido la jurisdicción del juez contencioso no
es revisora sino plena. Pero aquello no se encuentra limitado al poder de modificación, aplica en
todo lo dispuesto por el juez, este siempre debe situarse en los hechos y el derecho a la fecha de la
dictación del fallo, no importa si es para modificar, anular o condenar a la administración79.
Por último, sobre los efectos de la sentencia no es pacífico determinar si en el contencioso

de plena jurisdicción objetivo estos efectos son relativos a las partes, o si son erga omnes. En principio
solo las sentencias dictadas en el marco del recurso por excès de pouvoir gozan de dicha prerrogativa.

75 Ibidem. P. 414.
76 Ibidem. P. 416.
77 Ibidem. P. 415.
78 Ibidem. P. 417.
79 Ibidem. P. 379.
24
Pero como vimos, el contencioso de plena jurisdicción tiene también una naturaleza objetiva, y
parte de los contenciosos de la legalidad. La fórmula que propone Bailleul consiste en que: (1) si la
acción fracasa parece relevante en aras de la legalidad que aquello no genere la inimpugnabilidad
absoluta del acto, dada una situación jurídica diferente este puede ser atacado. En este caso el efecto
sería relativo. (2) En cambio, el éxito de la acción debe generar efectos erga omnes ya que no es posible
dividir la legalidad, y en ese sentido el acto impugnado debe ser expulsado para todas y todos del
ordenamiento jurídico80.
III. EL CONTROL DE LAS SANCIONES A LA LUZ DE LAS

CLASIFICACIONES DE LOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS.
“¿Y qué sucede en la esfera concreta de la revisión judicial de las sanciones

administrativas? Los autores nacionales mayoritariamente coinciden en general que los procesos de
reclamación contenciosa de las sanciones administrativas deben entenderse dentro de las acciones
de plena jurisdicción, lo que se estima constituiría la solución más compatible y acorde con el
derecho a una tutela judicial efectiva y la exigencia del debido proceso en los términos que
contemplan los artículos 19 Nº3 y 38 de la Constitución vigente.”81.
Así es invocado en nuestro medio local el modelo contencioso de plena jurisdicción

como garantía para las y los ciudadanos frente a las sanciones administrativas, y en la misma línea
ha sido invocado por autores como Alejandro Huergo, apoyados por el artículo 6 de la Convención
Europea de Derechos Humanos82. Por consiguiente, es el objeto de este trabajo reflexionar en torno
a ciertos problemas, que son de interés práctico, y que ponen en tensión los elementos constitutivos
del modelo contencioso de plena jurisdicción subjetivo con la estructura básica de los contenciosos
especiales sancionatorios. Entonces, en este capítulo se estudiarán aspectos del control de la
potestad sancionatoria del estado, y se medirá cuanto de lo que ofrece el contencioso de plena
jurisdicción subjetivo como modelo de control jurisdiccional de la administración reviste de utilidad.

81 JARA SCHNETTLER, JAIME. La revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas y la garantía del recurso
de plena jurisdicción. [s. a.][manuscrito]. P. 19. V. gr. VERGARA QUEZADA, Op. Cit.
82 V. gr. MORENO. Op. Cit.
25
Por lo tanto, todo el trabajo hasta esta parte tuvo como único propósito sentar las bases
doctrinarias para poder ahora analizar, y medir, dicho rendimiento práctico en nuestro
ordenamiento jurídico. Algunos de los problemas que suscitan mayor interés, y que serán abordados
en este capítulo, giran en torno al conocimiento de los hechos, a las pretensiones ejercitables por el
reclamante, el control de la discrecionalidad administrativa, el poder de modificar actos por parte
del juez, las preguntas en torno a los hechos y el derecho y sus variaciones en el tiempo, entre otros
temas.
A. EL CONTROL DE LOS HECHOS
La discusión en torno a la posibilidad de controlar no solo el derecho sino también los

hechos fundantes del acto administrativo, es por lejos, una de las que mayor atención suscita entre
quienes invocan la plena jurisdicción. Por ejemplo, para Huergo el juez del contencioso de sanciones
debe no solo “revisar si se han respetado los mínimos legales, tanto de fondo como de forma, sino
que entre a valorar si los hechos son constitutivos de infracción y si la sanción impuesta es
adecuada.”83, y entre nosotros Jara Schnettler sostiene que “el estándar del control plenario no sólo
obliga a fiscalizar los supuestos fácticos en que se apoya el ejercicio de la prerrogativa, sino que se
extiende a la determinación misma de la sanción determinada, que es el efecto y consecuencia de su
ejercicio”84.
Es evidente que el modelo contencioso de plena jurisdicción subjetivo ofrece dicha

característica, la de conocer de los hechos y del derecho. Pero debemos preguntarnos cuáles son
aquellos hechos a los que se alude. El recurso de plena jurisdicción es en su esencia un contencioso
de derechos subjetivos, y como cualquier juicio ordinario civil los hechos que deberán ser probados
en juicios son los que fundan el derecho invocado. Si la pretensión es anulatoria fácilmente uno
puede, aunque resulte un poco forzado, estimar que el reclamante alega tener derecho a no verse
afectado por el acto administrativo impugnado, como quién demanda la nulidad de un contrato
tiene derecho a no verse obligado por éste. Los hechos que deberá conocer el juez giran en torno
aquello. Pero si la pretensión es modificatoria cuesta más dicho ejercicio reconstructivo, y se
absurdo plantear que el reclamante tiene derecho a un acto jurídico distinto, en una suerte de
83 HUERGO LORA, ALEJANDRO. Las sanciones administrativas. Madrid: Editorial Iustel, 2007. Pp. 412-413.
84 JARA SCHNETTLER. Op. Cit. P. 18.
26
derecho público subjetivo que puede ser exigido85, y se vuelve realmente obscuro indagar sobre los
hechos que deberán ser conocidos por el juez.
Lo más lógico aquí es la respuesta ofrecida por el modelo contencioso de plena jurisdicción
objetivo. No es que el reclamante invoque un derecho subjetivo que se convierta en el objeto del
juicio, este invoca la ilegalidad del acto y es el juez, en la tarea de controlar la sanción administrativa,
quién conocerá de todos los hechos y el derecho pertinentes para determinar si la sanción aplicada
se ajusta a derecho, si debiese ser otra, o ninguna. Pero no es este modelo el invocado por Jara quien
sostiene que el control de plena jurisdicción “va dirigido principalmente a la declaración, o
reconocimiento de un derecho o situación jurídica individualizada. (…) Responden por lo mismo a
la tutela subjetiva de los derechos e intereses del ciudadano que acciona ante la jurisdicción”86,
tampoco por Huergo87, sino que aluden al contencioso subjetivo.
Sin perjuicio de lo hasta aquí reflexionado, decir que el control puramente anulatorio u
objetivo no permite el control los hechos base de la sanción administrativa parece un argumento
muy simplista. Las técnicas de control de la actividad administrativa se han ido refinando y
perfeccionando con mucha precisión, evitando transgredir aquellos límites que la jurisdicción no
debe traspasar, como la separación de poderes, que son esenciales por cuanto permiten la
reconstrucción racional del sistema democrático en su conjunto. Se han esmerado por no dejar
espacio de inmunidad o ausencia de control jurisdiccional, dentro de la función jurisdiccional.
B. EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD
Es una constante exigida por el dinámico desarrollo del tráfico jurídico moderno que cada
día existan más espacios de discrecionalidad para la administración, permitiendo su ajuste y
adecuación a las circunstancias cambiantes de la vida en sociedad. En materia sancionatoria no es
extraño que existan márgenes de discrecionalidad importantes, no solo en la determinación del
monto de la multa o especie de la sanción, sino incluso en la calificación de la conducta infractora.
Es relevante entonces preguntarnos sobre la compatibilidad de los amplios poderes del juez de
85 ¿Tendría sentido reclamar porque en vez de verse modificado el acto, este se haya visto anulado, alegando haberse
visto privado del acto administrativo al cual tenía derecho? ¿Más aún siendo el acto una sanción?
86 JARA SCHNETTLER. Op. Cit. Pp.18-19.
87 HUERGO (2007). Op. Cit. P. 403. El autor dice que las sanciones deben ser controladas vía plena jurisdicción, y
para aquello cita la obra Droit Admisnitratif Général de René Chapus, obra en la que no es tratado el contencioso objetivo
de plena jurisdicción, y la referencia echa por Huergo alude directamente al contencioso de plena jurisdicción subjetivo.
27
jurisdicción plena, y su conocimiento acabado de los hechos y el derecho, con esta discrecionalidad
entregada por el legislador a la administración.
La pregunta por el control de la administración es una pregunta por el diseño institucional

del Estado de Derecho, y la revolución francesa lo entendió magistralmente en los albores de la
República. Controlar también es administrar, y si uno se toma en serio la separación de poderes,
aquí hay algo en lo que poner atención. Para resolver lo que aquí no interesa, primero hay que
entender qué es la función jurisdiccional y que es la función administrativa. En breves palabras
trataremos de dar cuenta de los elementos esenciales que justifican la diferencia institucional, y para
esto seguiremos la obra de Fernando Atria, la Forma del Derecho.
Atria comienza dando cuenta de la fundamental diferencia estructural existente entre el

Poder Judicial y la Administración: la administración, como estructura jerárquica, depende en su
totalidad del Jefe de Gobierno (salvo órganos autónomos); en cambio el poder judicial es
radicalmente opuesto, si bien existe una cabeza, la Corte Suprema, la totalidad de la institución no
depende de esta. Todo juez o jueza es independiente88.
De esta diferencia se desprenden elementos esenciales que permiten reconstruir

racionalmente cada una de estas instituciones, y dan sentido a la disparidad organizacional que
vemos entre el Poder Judicial y la Administración. El Poder Judicial es informado por el principio
de independencia; la Administración por el principio comisarial89. Qué significa lo uno y lo otro.
Respecto de la Administración Atria dice “Una manera de explicar las características estructurales
de la Administración del Estado es verlas como manifestación de una estructura informada por la
lógica del mandato, en la que entonces las relaciones entre autoridades se ordenan conforme a las
posiciones de mandante/mandatario.”90. Esto se explica ya que la actuación de la Administración
no es posible de ser reducida al cumplimiento de mandatos legales completamente concretados,
más bien la ley establece marcos de actuación dentro de los cuales la Administración puede ejercer
sus potestades91. De dónde proviene la legitimidad de los actos de la Administración. Para esto se
recurre al mandato: la o el presidente de la República en tanto electo democráticamente, es el primer
mandatario del pueblo (quien es mandante) y lleva el encargo de ejecutar la voluntad soberana, el
voto democrático es su legitimidad. Entonces, para que todo acto administrativo esté legitimado es
88 ATRIA LEMATRIE, FERNANDO. La forma del derecho. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2016. Pp. 189-190.
89 ATRIA. Op. Cit. P. 199.
90 Ibidem. P. 193.
91 Idem.
28
necesario poder decir que, en algún sentido, este fue dictado por la o el presidente. Es por esto que
los actos siempre son revisables por el superior; este último siempre puede avocarse un asunto;
desde el gobierno central se fijan líneas políticas, objetivos y se ejerce control sobre los servicios; y
lo más importante de todo, se nombra a las y los superiores quienes casi siempre son removibles
por ser cargos de confianza92.
En cambio, el Poder Judicial es informado por el principio de independencia de las y los

jueces, dado que sus decisiones no le deben sujeción a ninguna otra autoridad más que a la Ley. Su
legitimidad proviene directamente de esta, y a su vez es su límite. Es por esto que no existe la
avocación en el poder judicial, el cargo de juez es inamovible, y una vez cumplidas las condiciones,
una sentencia definitiva produce cosa juzgada. La decisión del juez no estará legitimada por estar
acorde al mandato de su superior (la Corte Suprema), lo está por su sujeción a la Ley, a la que le
debe su independencia93.
Entonces, si estimamos que en un Estado de Derecho no existe otra fuente de legitimidad

que el principio democrático, el respeto por la diferencia estructural entre el Poder Judicial y la
Administración merece cuidado. La separación de poderes recobra sentido como organización de
funciones democráticamente diferenciadas, solo así es posible mantener la legitimidad del sistema.
En virtud de esto lo propuesto por Mariano Bacigalupo, es completamente armónico con un diseño
de control judicial de la administración democráticamente legitimado. En orden a que la intensidad
del control jurisdiccional de la discrecionalidad debe ser directamente proporcional a la densidad de
la programación normativa, Bacigalupo propone: “En conclusión, la programación que
proporciona el ordenamiento jurídico cuando la actuación administrativa se halla programada por
conceptos normativos indeterminados y/o normas que habilitan discrecionalidad (en la adopción
y/o determinación del contenido de su consecuencia jurídica) es, salvo en la zona de certeza positiva
y en la de certeza negativa de los primeros, estrictamente negativa. Por consiguiente, tanto el control
jurídico de la aplicación de conceptos normativos indeterminados en su zona de incertidumbre
como el del ejercicio de la discrecionalidad responden, en principio, al mismo modelo de un control
negativo. Sólo excepcionalmente, cuando la discrecionalidad se <reduce a cero> en un caso
concreto, el control es positivo”94.
92 Ibidem. P. 195.
93 ATRIA. Op. Cit. P. 200.
94 BACIGALUPO, MARIANO. La discrecionalidad administrativa. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1997. P. 211.
29
Teniendo presente todo lo anterior, es que pretendemos aborda el problema del control de
la discrecionalidad y los modelos contenciosos administrativos. Cuando se controla la sanción
administrativa podemos ver dos ámbitos en los que la discrecionalidad entra en tensión con la labor
del juez, ámbitos que están profundamente interrelacionados, la norma de control, y los poderes
del juez. En los acápites que vienen reflexionaremos en torno a la compatibilidad del control judicial
de plena jurisdicción subjetivo y la discrecionalidad administrativa.
i. La norma de control
Por norma de control entendemos aquella “que identifica los criterios con los que se va a
llevar a cabo la tarea de revisar o enjuiciar esa primera decisión administrativa”95. Así las cosas, la
norma de control de una sanción administrativa estará compuesta por la misma norma que habilita
a la Administración a imponer aquella sanción, por ejemplo: al establecimiento que emita gases que
superen los 10 mg/m3 de CO2 se le impondrá una multa de 100 UTM. En este caso la norma de
control consiste en identificar si la sanción de una multa de 100 UTM fue la consecuencia jurídica
de la comprobación fáctica de la superación los 10 mg/m3 de CO2 en sus emisiones de gases.
En el ejemplo anterior vemos que no existe margen de discrecionalidad alguno, verificado

el supuesto de hecho (superación de la concentración de emisión de gases permitida), la subsunción
arroja como única consecuencia jurídica posible la aplicación de una multa de 100 UTM. Por ende,
en las potestades regladas la norma de control es igual a la norma de conducta de la administración,
el juez se pregunta lo mismo que la administración, ¿superó los 10 mg/m3? ¿la multa aplicada fue
de 100 UTM?
Ocurre distinto cuando la potestad sancionatoria es discrecional. Variando el ejemplo

levemente la situación cambia: al establecimiento que emita gases que superen los márgenes de
concentración tolerables se le impondrá una multa entre 10 y 100 UTM. La administración, como
destinataria de la norma que ordena sancionar, deberá concretar que significa “tolerables” y vincular
los distintos grados que se puedan verificar de dicha conducta con el abanico de consecuencia
jurídicas asociadas al supuesto de hecho. Estamos frente a una potestad discrecional. Como vimos
con Bacigalupo, cuando la norma no ofrece una única solución posible solo alternativas que se
excluyen como tales, el control solo puede ser negativo y excluir aquellas soluciones que se
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, JOSÉ MARÍA. La metodología del derecho administrativo. Madrid: Editorial
95
Marcial Pons, 2016. P. 25.
30
encuentra fuera del rango abierto pero acotado de posibilidades. Esto es lo que Rodríguez de
Santiago llama la “asimetría entre norma de conducta y norma de control en los supuestos de
decisiones discrecionales”96, ya que conforme a la norma de control la pregunta es si, de acuerdo a
la ley y la constitución, la sanción impuesta es aceptable como subsunción del supuesto de hecho
bajo el concepto de “tolerable”. La asimetría se provoca porque la norma de conducta de la
Administración ha sido completada con criterios de oportunidad y eficiencia en sede aplicativa, pero
dicha concreción no está habilitada para el juez, quién solo puede recurrir a criterios de legalidad
Lo mismo ocurre en aquellos casos en que la intensidad de la sanción como consecuencia jurídica
está condicionada a la “gravedad de la falta”.
El control de plena jurisdicción subjetivo en todos estos casos parece verse reducido a un
control revisor de la sanción administrativa. No es posible, como es de la esencia de la plena
jurisdicción, que el juez tome en consideración todas las circunstancias de hecho y de derecho para
decidir ab initio la correspondencia de la sanción. Para ello sería necesaria concretar su norma de
control imperfecta, lo que adolecería de legitimidad democrática y supone una vulneración a la
separación de poderes, ya que los criterios de oportunidad y eficiencia no están disponibles para el
juez. Ahora bien, que el control sea revisor, es decir negativo, no quiere decir que haya esferas
exentas de control. Todos los elementos serán controlables en su adecuación a los márgenes
aceptados por el ordenamiento jurídico, la única diferencia es que el juez no podrá recalificar los
supuestos de hechos debiendo abstenerse a verificar la aceptabilidad del razonamiento de la
Administración.
ii. Los poderes del juez
Siguiendo las ideas anteriormente desarrolladas, dado que no es posible para el juez alcanzar
una única solución posible al controlar la discrecionalidad de una sanción administrativa, sus
poderes se ven constreñidos a declarar ilegales todas aquellas sanciones que se encuentren fuera de
los márgenes aceptables establecidos por el legislador. Aquello supone que sus poderes son
anulatorios, nunca modificatorios o condenatorio. A la misma solución llega Valdivia: “Ése es el
tipo de hipótesis que la doctrina concibe como potestad discrecional. Por lo general, en ese caso la
modificación del acto no puede predecirse con precisión en sede judicial, y corresponde a la
administración activa volver a pronunciarse, con todos los elementos del juicio pertinentes. En
96 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO. Op. Cit. P. 172.
31
buenas cuentas, en estos casos no cabría dar aplicación a este remedio (sino eventualmente al
anulatorio).”97.
Si bien la existencia de espacios de discrecionalidad es una circunstancia contingente, un

dato normativo y no la regla, no debe pasar desapercibido que la gran mayoría de las normas que
habilitan a la Administración a imponer sanciones a particulares son programaciones incompletas.
Aquello sin duda afecta la utilidad práctica de la remisión al contencioso de plena jurisdicción al
verse el juez impedido de ejercer la totalidad de sus facultades. Sin perjuicio de aquello, la
construcción dogmática del contencioso de plena jurisdicción subjetivo no se ve impugnada por
este motivo dado que esta limitación no es en abstracto, sino en concreto.
Ahora, existen autores como Huergo98 o Jara99 que pretenden negar la existencia de espacios
de discrecionalidad particularmente en el ámbito sancionatorio sosteniendo que esta es siempre una
facultad reglada. Dicho reclamo no será tomado en cuenta dado que parece ingenuo sostener que
normas como la siguiente no suponen un espacio de discrecionalidad para la administración:
“Artículo 36.- Para los efectos del ejercicio de la potestad sancionadora que corresponde a la
Superintendencia, las infracciones de su competencia se clasificarán en gravísimas, graves y leves.
1. Son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones
pertinentes y que alternativamente: b) Hayan afectado gravemente la salud de la población”100.
Difícilmente podemos decir que la calificación por parte de la Superintendencia del Medioambiente
de un supuesto de hecho como que “haya afectado gravemente la salud de la población” puede
suponer una subsunción perfecta, sin previa concreción de la norma de conducta en su concepto
normativo indeterminado “gravemente”. Más encima, parece no recomendable, dado el bien
jurídico protegido, que así fuese.
Por último, la invocación del recurso de plena jurisdicción pareciera querer negar el
problema desde otra perspectiva, sin desconocer la discrecionalidad. El contencioso de plena
jurisdicción, como tal, es un juicio entre partes similar al juicio ordinario en materia civil. Esto
supone que ambas partes en conflicto se encuentran en una igualdad de condiciones, ya no en el
sentido de igualdad de armas, sino que en cuanto a la legitimidad sus posiciones. El juez no se ve
constreñido por la legitimidad democrática de la posición de una de las partes, por lo que de acuerdo
97 VALDIVIA (2017). Op. Cit. P. 413.

98 HUERGO (2007). Op. Cit. P. 413.
99 JARA SCHNETLLER. Op. Cit. P. 19.
100 Art. 36. Ley Orgánica de la Superintendencia del Medioambiente.
32
con el principio de inexcusabilidad debe recorrer todo el camino hasta encontrar la solución del
conflicto conforme a derecho.
La invocación al contencioso de plena jurisdicción pareciera, en un sentido más profundo,

negar la discrecionalidad como algo que merece atención. Cuando Huergo recomienda que “la
impugnación de actos administrativos que imponen sanciones diera lugar a un procedimiento
contencioso-administrativo especial, en el que la Administración ocupara la posición procesal de
parte acusadora y el imputado de parte demandada.”101, tiene a la vista un proceso entre partes
iguales, por lo que no habría vulneración posible al principio democrático. Existen dos pretensiones
en juego, igualmente legitimadas, y una debe ser elegida. Estimamos que aquella maniobra
desconoce que la sanción, como punto cúlmine del ciclo regulatorio102, cumple una función social
asumida colectivamente como deseada y legitimada democráticamente, sin tener particularidades
respecto de cualquier otro tipo de acto administrativo. Lo contrario supone hacer desaparecer lo
colectivo en una simple sumatoria de derecho individuales.
Para finalizar, aunque el contencioso de plena jurisdicción objetivo resguarda el carácter

objetivo de las contiendas que impugnan actos, este modelo debe respetar igualmente los límites de
intensidad de su control, conforme a la densidad de la programación normativa. Sobre todo
teniendo en cuenta que en Chile, la justicia administrativa está encargada a los tribunales ordinarios
y no son parte de la Administración, como ocurre en Francia.
C. LAS PRETENSIONES EN EL CONTENCIOSOS SANCIONATORIO
Como quedó en evidencia del estudio realizado en el capítulo dos, es de la esencia del
concepto de plena jurisdicción el amplio abanico de pretensiones ejercitables dentro del
contencioso de plena jurisdicción. La pregunta que se abre entonces, para medir la utilidad del
modelo en lo relativo a este aspecto, consiste en saber qué pretensiones son efectivamente
ejercitables cuando se impugna una sanción administrativa, o lo que es más preciso, qué
pretensiones tiene sentido ejercitar para impugnarla.
HUERGO (2007). Op. Cit. P. 413.

101
Así lo ha sostenido la doctrina más moderna. V. gr. SOTO DELGADO, PABLO. Sanciones administrativas como
102
medidas de cumplimiento del Derecho: un enfoque funcional y responsivo aplicado al régimen sancionatorio ambiental.
Revista Ius et Praxis. Vol. 22, Nº2. Año 2016; VALLEJO GARRETÓN, RODRIGO y GUILOFF TITIUN,
MATÍAS. Ni juez ni parte: la potestad sancionadora de la administración y la metodología del derecho administrativo.
Año 2014. [manuscrito]; y LETELIER. Op. Cit.
33
i. Pretensiones anulatorias
No se profundizará respecto a la posibilidad de ejercer pretensiones anulatorias al impugnar

sanciones administrativas. Es de su propia naturaleza que la impugnación de sanciones
administrativas revista el carácter de anulatorio. El sentido común dice que las y los justiciables
pretenden dejar sin efecto los actos administrativos que le atribuyen pasivos a su patrimonio, y
dicho objetivo se consigue con la anulación. Esta pretensión es plenamente compatible con la
totalidad de los modelos de contenciosos administrativos revisados en este trabajo.
ii. Pretensiones de condena
Respecto a las pretensiones de condena, como ya fue visto, es inherente al modelo de plena
jurisdicción que éstas puedan ser ejercitadas. Entendemos estas pretensiones como aquellas
mediante las cuales “se pide al órgano judicial que se ordene a la Administración demandada la
realización de una determinada conducta, ya sea ésta una actuación material o el dictado de un acto
administrativo o un reglamento”103.
Cabe preguntarse entonces qué tipo de conductas son concebibles de ser solicitadas al juez,
y susceptibles de ser ordenadas cumplir a la administración dentro del contencioso sancionatorio.
De un modo no exhaustivo, más bien explicativo, concebimos las que siguen.
Es posible que un reclamante estime que la sanción administrativa no solo ha sido ilegal,
sino que le ha causado perjuicios más allá del monto mismo de la multa. Por ejemplo, puede estimar
que su reputación se vio dañada. Bajo esta hipótesis tiene mucho sentido ejercer una pretensión que
tenga como fin que se condene a la Administración a resarcir los daños provocados, Ahora bien,
sostenemos que esta pretensión claramente no es compatible con la estructura de los contenciosos
especiales sancionatorios, aún habiendo autores en España que afirman lo contrario104. La literalidad
de las fórmulas ocupadas generalmente, no parecen dar espacio a dichas pretensiones; “Los
afectados (…) podrán reclamar”105, “Contra ella podrá reclamarse”106 o “La resolución que imponga
sanciones será apelable”107 son estructuras gramaticales que tienen una tendencia interna negativa,
103 HUERGO LORA, ALEJANDRO. Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo. Navarra:

Editorial Aranzandi, 2000. P.51.
104 HUERGO (2007) Op. Cit. P. 916.
105Art. 56 Ley orgánica de la Superintendencia del Medioambiente; Art. 19 Ley Superintendencia de Electricidad y
Combustible.
106 Art. 11 Código de Minería.
107 Art. 36 A Ley General de Telecomunicaciones.
34
indican defensa más que ataque. Sin perjuicio de lo anterior, los procedimientos mediante los cuales
se substancian los juicios contenciosos sancionatorios no dan espacio para la discusión que requiere
una pretensión de dicha índole; que se substancie “se regirá por las normas aplicables al recurso de
protección”108 , “y se tramitarán breve y sumariamente”109, o conforme a reglas ad hoc que muchas
veces solo dan traslado al servicio público110, da cuenta de que el juicio carece del lato conocimiento
que dicha pretensión reclama para sí. Por último, y más importante, dicha pretensión naturalmente
debe ser encauzada en un juicio ordinario de responsabilidad extracontractual del estado, juicio que
reviste el carácter de contencioso de plena jurisdicción y que versará precisamente sobre la
demostración de la falta de servicio incurrida por la Administración al sancionar, falta de servicio
que hace nacer el derecho subjetivo a ser indemnizado por los daños causados. Dentro del
contencioso especial sancionatorio no tiene sentido dicha pretensión, sin derecho subjetivo no hay
contencioso de plena jurisdicción y en esta sede no hay espacio para discutir la falta de servicio.
Es concebible a su vez que se estime, por ejemplo, que quién debía ser sancionado era otro,
siendo el reclamante “inocente”. Esto es un caso diferente al simple denunciante. Bajo dicha
hipótesis es posible imaginar una pretensión de condena tendiente a obtener la absolución de quién
reclama y la condena a la administración de sancionar a quién efectivamente es responsable. Es
cuestionable la utilidad que le pueda revestir el ejercicio de esta pretensión combinada de condena
y anulación al justiciable; argumentar la culpabilidad de otro puede abonar a la inocencia de uno,
pero persistir hasta obtener la condena a la administración a sancionarlo parece ir demasiado lejos.
Sin perjuicio de aquello, cuesta configurar alguna hipótesis en la que aparezca el reclamante
revestido de un derecho subjetivo sobre la sanción de otra persona efectivamente culpable, por lo
que difícilmente podría ejercer dicha pretensión en un contencioso de plena jurisdicción.
Cuestión aparte es si lo concebimos como un contencioso de plena jurisdicción objetivo:

integrados al juicio los elementos del caso (la reclamación podría ser la denuncia misma), y los
correspondientes traslados al tercero afectado, sería posible imaginar que el juez condene a la
administración a sancionar a un tercero, o el mismo juez ejerza dicho poder, pero no en virtud de
una pretensión condenatoria amparada en un derecho subjetivo, sino como efecto de la
determinación de la decisión correcta conforme al derecho objetivo. En todo caso, esta última
108 Art. 36 A Ley General de Telecomunicaciones.

109 Art. 50 DFL 850 del Ministerio de Obras Públicas.
110 Art. 22 Ley general de bancos.
35
posibilidad parece requerir modificaciones de lege ferenda a nuestros contenciosos especiales
sancionatorios para poder ser encauzada.
Es posible que aparejado de una pretensión anulatoria se incoen pretensiones de condena.

Es natural que si se persigue la anulación de una sanción se pretenda también la restitución de las
cosas a un estado anterior. Por ejemplo, si la sanción ordenó la incautación de todas las barras de
cereal con un conejo blanco por logo tipo, y se demuestra en juicio la ilegalidad de la sanción, es
natural que se ordene la restitución de las cajas de barras de cereal incautadas. Dichas pretensiones
son compatibles con todos los modelos estudiados, desde ya que en el contencioso de plena
jurisdicción esto es posible, igualmente en el de plena jurisdicción objetivo, y en el puramente
anulatorio no existen razones para cerrar dicha puerta abierta por los franceses a través de las
injonctions en el recurso por excès de pouvoir.
Por lo tanto, en vista de las posibles pretensiones de condena ejercitables dentro del
contencioso especial sancionatorio, es posible determinar que existen tres grupos de casos en
relación con el contencioso de plena jurisdicción. Existen casos en las que no encontramos
incompatibilidad alguna entre su ejercicio y el modelo de plena jurisdicción, y son compatibles con
el procedimiento. Es el caso, por ejemplo, de las pretensiones de condena acompañadas de
pretensiones de nulidad que tienen como fin la restitución de las cosas al estado anterior a la
dictación del acto. Existe otro grupo de casos, que si bien son compatibles teóricamente con el
modelo de plena jurisdicción, no son compatibles con el procedimiento, por ejemplo, las
pretensiones indemnizatorias. Y existe un tercer grupo de casos que no son compatibles
teóricamente con el modelo de plena jurisdicción, por no carecer del título habilitante para
ejercerlas, el derecho subjetivo. Por ejemplo, la pretensión de condena de un tercero. Estas últimas
parecen ser compatibles en cambio con el modelo contencioso de plena jurisdicción objetivo.
iii. Pretensiones modificatorias
Existen múltiples hipótesis en las que es concebible que un justiciable tenga una pretensión
modificatoria del acto sancionatorio impugnado, y en general todas revisten la misma estructura: se
estima que el acto es más gravoso de lo que en derecho corresponde. En este sentido Valdivia
entiende que “No toda ilegalidad trae como consecuencia definitiva la nulidad del acto en cuestión,
en términos de ineficacia radical. La autoridad puede haber incurrido en excesos o defectos,
36
susceptibles de ser corregidos mediante la modificación del acto.”111. Por lo tanto, la pregunta que
hay que hacerse es ¿tiene acaso un derecho a que se modifique el acto, o lo que es lo mismo, tiene
un derecho subjetivo al acto que se pretende con la modificación? De la respuesta a la pregunta
dependerá si se configura realmente el contencioso de plena jurisdicción.
Como ya hemos reiterado en varias ocasiones, los derechos subjetivos son el principio y el
fin del contencioso de plena jurisdicción. La pretensión está constituida por el derecho puesto en
acción, por lo que no se puede pretender más allá de lo que se tiene derecho. Siguiendo este orden
de ideas nos vemos forzados a sostener para reconstruir racionalmente una pretensión modificatoria
desde el modelo de plena jurisdicción que se debe tener un derecho público subjetivo al acto
administrativo que se reclama corresponde. A nuestro juicio aquello supone ir muy lejos con la
esfera de los derechos subjetivos, produciendo una hipertrofia que obnubila toda posibilidad de
diferenciar derechos subjetivos de cualquier otra relación jurídica entre sujetos. Por su puesto que
habrá casos en los que efectivamente así será, por ejemplo, la persona que haya ganado un concurso
público para ocupar una plaza de jornada completa en un servicio tendrá derecho a que se dicte el
decreto de nombramiento bajo esos términos y no otros. Aquello puede ser encauzado como
pretensión modificatoria. Pero específicamente en materia sancionatoria, no vemos como pueda
ser reconstruida así la cosa.
Es mucho más coherente, y no requiere de esfuerzos interpretativos tan extensos,

reconstruir una pretensión modificatoria desde la lógica del modelo contencioso de plena
jurisdicción objetivo. Allí lo que se discute es una situación jurídica objetiva individualizada por la
parte reclamante, quien no debe enarbolar como justificación de su pretensión sendos derechos
subjetivos, sino más bien demostrar que el acto administrativo no se ajusta a derecho, siendo la
modificación una de las posibilidades mediante las cuales el juez puede ajustar el acto al derecho
objetivo.
Sin perjuicio de esto, queremos hacer ver la observación que realiza Valdivia respecto de la
modificación directa del acto por parte del juez, y concorde con lo revisado en el acápite anterior
de este capítulo, hacer la prevención que la modificación el acto directamente por el juez “Aunque
cuente a su favor con la economía procesal, esta práctica no es en absoluto ortodoxa, porque desafía
el principio de separación de poderes. Respecto de actos que dependen de valoraciones
111 VALDIVIA (2017). Op. Cit. P. 410.
37
discrecionales todo indica que los jueces no pueden sustituir a la administración, sino a lo más
reenviar el asunto a una fase administrativa adecuada. Pero ni siquiera respecto de potestades
regladas debiera admitírselo.”112.
D. OTROS PROBLEMAS
Además de estos tres grandes grupos de problemas que ya han sido analizados en
profundidad, encontramos otros aspectos del modelo de jurisdicción plena que merecen atención
y reflexión en torno a su comportamiento al controlar la potestad sancionatoria del estado.
i. Plazos de interposición
En la medida que los derechos subjetivos son el objeto del contencioso de plena
jurisdicción, el plazo para interponer la acción se agota cuando el derecho se extingue, en definitiva,
cuando prescribe como cualquier acción civil ordinaria. En cambio, el resguardo de la legalidad
exige de plazos breves de impugnación para preservar la seguridad jurídica del sistema. Sabemos
que todos los contenciosos especiales sancionatorios contemplan plazos breves de impugnación, y
a falta de estos, el recurso de protección de derechos fundamentales (sucedáneo de contencioso
administrativo general) igualmente contempla un plazo breve113. Por todo esto, el contencioso de
plena jurisdicción subjetivo no tiene relevancia práctica en lo referido a plazos, su invocación no
ofrece una reconstrucción racional de los plazos del contencioso sancionatorio, y obviamente no
puede ampliarlos contra legem.
En lo que respecta a los plazos de impugnación, la explicación más coherente corresponde

con el contencioso objetivo. Sus periodos cortos de impugnación dan cuenta que la revisión de la
sanción por parte del juez es una cuestión de derecho objetivo, en definitiva, es un proceso al acto.
Esto es compatible tanto con el recurso por excès de pouvoir, como con el contencioso de plena
jurisdicción objetivo, que vimos comparten la brevedad de los plazos para interponer el recurso114.
ii. El control en el tiempo
Del estudio del capítulo dos, y sobre todo del excurso (supra II. D.), salta a la vista la pregunta
sobre la apreciación de las circunstancias de hecho, y de derecho, y sus variaciones en el tiempo.
112 VALDIVIA (2017). Op. Cit. P. 412.

113 Como otra posibilidad está la nulidad de derecho público. Pero esta se pretende por algunos imprescriptible, lo que
también demuestra que no opera bajo la lógica de los derechos subjetivos.
114 V. gr. Supra II. D. ii.
38
Qué hipótesis parecen tener incidencia en el resultado de la acción impugnatoria, y cómo se
comporta el modelo de plena jurisdicción, es lo que se pretende reflexionar en este acápite.
Los problemas de variaciones en el tiempo nos ponen en las situaciones en que, durante el
transcurso de todo el ciclo jurisdiccional, es decir, desde que se interpuso el reclamo que abrió el
contencioso administrativo hasta que se tiene un sentencia firme y ejecutoriada, ocurren cambios
en el derecho o en los hechos. Por lo general las sanciones son pecuniarias y se agotan en el pago.
Por ejemplo, él que pagó bien la multa impuesta no podrá alegar que posteriormente la norma que
tipificaba la conducta cambió. Salvo algunas sanciones no pecuniarias que son permanentes en el
tiempo, la regla general nos dice que los problemas de variación en el tiempo ocurren durante el
transcurso del ciclo contencioso administrativo.
¿Qué puede ocurrir? De los posibles escenarios que revisten interés práctico
reflexionaremos en torno a dos: la muerte de la persona natural o la extinción de la persona jurídica,
y cambios normativos que alteran la base legal de la sanción.
Respecto de la muerte o extinción del sujeto pasivo de la sanción, lo primero que hay que
mencionar es que dicha circunstancia no pone fin al procedimiento. A diferencia del proceso penal
en que la pena (por regla general) la sufre físicamente el imputado, las sanciones administrativas
afectan, la mayoría de las veces, al patrimonio del sancionado cargando pasivos en este. Dado que
los activos y pasivo del patrimonio de una persona natural, al igual que los de una persona jurídica,
se transmitirán a los herederos, o se repartirán en la liquidación de la sociedad, no es razón suficiente
para poner término al procedimiento la muerte o extinción de este o aquella, sobre todo teniendo
en cuenta que la ley cuenta con soluciones de continuidad para la representación jurídica en ambos
casos.
Lo que si puede afectar es el pronunciamiento del juez en la sentencia definitiva. Aquí existe
una divergencia entre modelos contenciosos. El modelo puramente anulatorio o de excès de pouvoir
por cuanto tiene como objeto solo revisar la decisión administrativa, en este caso la sanción, y
contrastar su conformidad con el derecho objetivo con el fin de controlar la legalidad de la actividad
de la administración, no existen razones para que la muerte o extinción del sujeto pasivo vuelvan
ilegal la sanción que ya fue impuesta. En cambio, el modelo de plena jurisdicción, y el de plena
jurisdicción objetivo también, suponen que el juez no revisa el acto, sino que se pone en la situación
de tomar la decisión nuevamente y para aquello debe tomar en cuenta los hechos y el derecho al
39
momento de dictar sentencia. Si la persona, natural o jurídica, que cometió la conducta infraccional
ya no existe, pierde sentido imponer nuevamente la sanción.
Lo mismo ocurre con las variaciones normativas, por dar un ejemplo, si en el transcurso del
juicio llegara a cambiar la norma que tipifica la conducta infraccional, un camino nos lleva a sostener
que no debería verse afectado el acto dado que la decisión que se revisa no se ve tocada por el
cambio normativo; en cambio el otro camino debería cambiar la subsunción del hecho en la norma
que tipifica la conducta, absolviendo al sancionado.
En este respecto vemos que el modelo contencioso tiene repercusiones prácticas para las y
los justiciables. Un camino u otro llevaran a resultados distintos, y ambos son completamente
compatibles con la estructura del control jurisdiccional de sanciones administrativas, por lo que la
invocación del contencioso de plena jurisdicción en este caso reviste de utilidad práctica, e incluso
parece resolver de manera más adecuada situaciones a las que el excès de pouvoir llega a resultados
ineficientes.
iii. Teoría de la desviación procesal
La doctrina de la desviación procesal es una construcción jurisprudencial y doctrinal, que

tiene como propósito limitar los fundamentos esgrimidos por el reclamante en sede jurisdiccional
a los fundamentos esgrimidos en sede administrativa, siendo el principio de congruencia entre las
propias actuaciones el que rige entonces el objeto del contencioso. Es relevante reflexionar por
tanto como se ven afectadas las posibilidades del reclamante, y por lo tanto el carácter
plenijurisdiccional del modelo contencioso.
Conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo contra de una sentencia

definitiva dictada por un Tribunal Ambiental que desestimó el reclamo efectuado por una empresa
del rubro de la minería contra una sanción que ordenaba el cierre de ciertas instalaciones, nuestra
Corte Suprema dio plena aplicación a la teoría de la desviación procesal115. En la especie, la
Resolución Exenta de la Superintendencia de Medio Ambiente había sido objeto de un recurso de
reposición administrativo interpuesto por la minera, recurso que habría sido acogido modificando
el cierre definitivo por un cierre temporal de la faena. Posterior a eso la minera decide reclamar la
115 Corte Suprema, 09 de octubre de 2018. Rol de ingreso N°42.994-2017.
40
sanción impuesta por considerarla ilegal. Dicha reclamación fue rechazada por el Tribunal
Ambiental por adolecer de incongruencia con las pretensiones esgrimidas en sede administrativa.
Lo que nos interesa aquí es que nuestro máximo tribunal de justicia determinó que la
aplicación de la teoría de la desviación procesal efectuada por el Tribunal Ambiental, que razonó
que “sobre la base que en aquellos casos en que el sancionado decide agotar la vía administrativa y con posterioridad
acudir a la jurisdicción e interponer el respectivo recurso contencioso administrativo, la revisión que realice el tribunal
debe atenerse a las pretensiones hechas valer en sede administrativa en virtud del carácter revisor de la jurisdicción
contencioso-administrativa,”116, fue del todo acertada.
Es cierto que la Corte Suprema se pronuncia sobre una sentencia del Tribunal Ambiental,
órgano jurisdiccional especializado que por vía legislativa ha sido consagrado como un órgano
revisor de la actividad administrativa (y las sanciones no son excepción)117, circunstancia del todo
excepcional siendo la regla general el silencio del legislador. Sin perjuicio de aquello, la Corte no
toma en cuenta dicha regulación normativa especial, sino que toma en cuenta la regulación general
contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo para concluir la aplicación de la institución
de la desviación procesal y reafirmar el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Aquello implica no solo el reconocimiento explícito del carácter revisor de la jurisdicción

contenciosa administrativa en general, afirmación que no es del todo precisa118. Implica además, y
que es lo que nos interesa, que en los contenciosos especiales sancionatorios las pretensiones
ejercitables se encuentran limitadas y dicho límite nace justamente de su especial carácter revisor de
legalidad de sanciones administrativas. Qué queremos decir con esto, queremos decir que lo que se
discutirá frente al juez no es un juicio completamente nuevo en el que la administración deberá
justificar la imposición de la sanción impugnada en igualdad de condiciones frente al reclamante.
Es un juicio en el que el juez revisará la sanción, y se estudiará la legalidad de la misma, razón por
la cual, si la sanción primigenia fue modificada acogiendo en sede administrativa las pretensiones
116 Corte Suprema, 09 de octubre de 2018. Rol de ingreso N°42.994-2017. Considerando primero.
117 “Artículo 30.- Sentencia. La sentencia que acoja la acción deberá declarar que el acto no es conforme a la normativa
vigente y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se modifique,
cuando corresponda, la actuación impugnada. En el ejercicio de esta atribución el Tribunal no podrá determinar el
contenido específico de un precepto de alcance general en sustitución de los que anulare en el caso de los actos de los
números 1) y 7) del artículo 17, así como tampoco podrá determinar el contenido discrecional de los actos anulados.”
Ley 20.600 que crea los Tribunales Ambientales.
118 Afirmar que un juicio por responsabilidad extracontractual del estado por falta de servicio constituye una sede
revisora, o que no constituye jurisdicción contenciosa administrativa, es derechamente errado.
41
del reclamante, este no podrá pretender la nulidad de aquel mismo acto administrativo, que
precisamente acogió su pretensión. Tal desdoblamiento no es aceptable.
Así las cosas, vemos que un elemento extramente esencial del modelo contencioso de plena
jurisdicción se ve puesto en tela de juicio por nuestra Corte Suprema. Aún sabiendo que el libre
ejercicio de pretensiones, teóricamente no se ve perjudicado en todas las hipótesis que no se decida
agotar la vía administrativa, el golpe que da esta jurisprudencia es duro, sobre todo si entendemos
que debe existir cierta unidad indivisible del control jurisdicción. Sería posible afirmar que agotada
la vía administrativa el control es puramente objetivo, y a contrario sensu, no habiendo sido agotado
sería un control de plena jurisdicción, pero dicha afirmación suena descabellada y no es sostenida
por nadie.
iv. Efectos de la sentencia
Para el final, en tanto es el punto culmine del proceso de control jurisdiccional, cabe
preguntarse por los efectos de la sentencia dictada por el juez al impugnar una sanción
administrativa. Determinar a quienes será oponible la decisión del juez dice relación con la
naturaleza del proceso del cual esta es producto. Si el juicio reviste de carácter subjetivo, es decir es
un contencioso de plena jurisdicción, la sentencia tendrá efectos relativos a las partes. En cambio,
si este es objetivo, la sentencia tendrá efectos erga omnes.
De un primer vistazo, por la naturaleza extremadamente individualizada del acto

administrativo que impone la sanción, parece que la distinción no reviste de importancia alguna, su
carencia de abstracción hace que la sentencia no posea interés para terceros ajenos al juicio. Pero
creemos que existe una razón para estimar que efectivamente, conforme a su naturaleza objetiva, la
sentencia dictada en un contencioso sancionatorio tiene efectos erga omnes, y que aquello tiene
utilidad.
Una preocupación constante de los autores de la rama del derecho público radica en la
interdicción de la arbitrariedad. Sobre todo, el reconocimiento de la discrecionalidad administrativa,
no puede equivaler a espacios de arbitrariedad administrativa, dicen ellos. Y es por esta razón que
encontramos un fundamento para sostener el efecto erga omnes de la sentencia. Si existen espacios
de discrecionalidad en las normas que habilitan a la administración a imponer sanciones,
inevitablemente estas deberán ser concretadas en sede aplicativa, pero el efecto erga omnes puede
ofrecer a las y los justiciados una defensa, estrechando ese margen de discrecionalidad.
42
El efecto relativo de las sentencias supone que lo que se discutió y resolvió es atingente, no
a las partes individualizadamente, sino que como relación procesal. Es decir, aunque haya una parte
que se repita en todos los juicios (la Administración), las sentencias pronunciadas en cada uno de
estos no vincularán a esta más allá de sus respectivas contrapartes. En cambio, si el efecto de una
sentencia con efecto erga omnes que, por ejemplo, declara ilegal una multa ya que “peligro para salud”
se debe entender como peligro concreto, y no peligro abstracto, aquella consideración de legalidad
se vuelve vinculante para la administración en todas sus actuaciones, respecto de terceros ajenos al
juicio. El efecto erga omnes de las sentencias pronunciadas en contencioso sancionatorios tiene la
potencialidad de producir un repositorio de legalidad vinculante para la administración, un
precedente que puede ser utilizado incluso en sede aplicativa y no solo contenciosa.
IV. CONCLUSIONES
Como resultado del estudio de los modelos contenciosos administrativos, sus conceptos y
características; de su utilización por parte de la doctrina; y en particular de su estudio aplicado a
problemas concretos del control de la potestad sancionatoria del estado, es posible concluir:
1. Que en nuestro medio se utiliza con total imprecisión el concepto de plena jurisdicción.
Se utiliza un concepto que ha sido elaborado para referirse aquello juicios en que se pretende
el reconocimiento de derechos subjetivos contra la administración. Con su invocación se
pretende de ampliar las facultades del juez para controlar la sanción administrativa, con el
costo de subjetivizar espacios de control que revisten evidentemente carácter de objetivos,
volviendo ininteligible el control y su fundamento.
2. En cambio, el concepto de contencioso de plena jurisdicción objetivo, mayormente

desconocido por los operadores jurídicos nacionales, calza mejor con el tipo de control
pretendido por los partidarios del control de plena jurisdicción, permitiendo herramientas
amplias para el juez sin volver ininteligible la institución.
3. Respecto de los hechos, quedó en evidencia que la referencia al contencioso de plena

jurisdicción no permite un control amplio de los hechos excepto de trabas. La lógica de los
derechos subjetivos entrampa más que facilita la labor del juez, dado que la actividad
probatoria gira en torno a los derechos subjetivos invocados. En este sentido el modelo de
43
plena jurisdicción objetiva permite una actividad probatoria más acorde a los fines del
contencioso sancionatorio.
4. Sobre la discrecionalidad quedó en evidencia que la amplitud del control del juez y sus
poderes se ven limitados por razón de legitimidad democrática y respeto por la separación
de poderes. Esta limitación se materializa en concreto, y no en abstracto, por lo que no se
ve impugnado teóricamente el contencioso de plena jurisdicción en su totalidad. Pero en los
hechos los abundantes supuestos de discrecionalidad en nuestras normas habilitantes en
materia sancionatoria hace que dicha limitación se vea manifestada en casi el cien por ciento
de los casos.
5. Por su parte, el abanico de pretensiones ejercitables en el contencioso especial

sancionatorio es radicalmente más reducido que el teóricamente posible acorde a la
conceptualización del contencioso de plena jurisdicción. La pretensión más armónica con
el control de la sanción es, y seguirá siendo, la anulación. Las pretensiones modificatorias se
ven limitadas por no encajar dentro del esquema de los derechos subjetivos en materia
sancionatoria (situación que se salva en el contencioso de plena jurisdicción objetivo), y
también por razones de discrecionalidad administrativa. Las pretensiones de condena
igualmente no encajan en el esquema de los derechos subjetivos, o derechamente deben ser
encauzadas en otro procedimiento como las indemnizatorias, aunque las pretensiones de
condena de orden restaurativo aparejadas de pretensiones anulatorias parecen ser
perfectamente ejercitables.
6. En cuanto otros problemas que identificamos, los resultados son dispares. Las variaciones
en el tiempo son abordadas de mejor manera por el modelo de plena jurisdicción, sus
resultados se muestran óptimos. En cambio, la teoría de la desviación procesal – avalada
por nuestra jurisprudencia – desafía elementos esenciales del contencioso de plena
jurisdicción como son la no sujeción a los fundamentos vertidos en la vía administrativa.
Respecto de los plazos de interposición, nos parece que son un buen argumento de lege lata
para considerar que los contenciosos sancionatorios no son de plena jurisdicción subjetivos,
o al menos abonan en esa dirección. Por último, respecto de los efectos de la sentencia si
bien como expusimos creemos que existen buenas razones para abogar por su valor erga
omnes, entendemos que aquello depende de otras consideraciones.
44
7. Por tanto, de conformidad con todo lo estudiado y analizado, estimamos que la
invocación al contencioso de plena jurisdicción subjetivo como garantía para las y los
ciudadanos tiene un bajo impacto práctico en el efectivo control de las sanciones
administrativas. Gran parte de sus elementos no son compatibles con la estructura lógica de
la impugnación de sanciones. El objetivo de la remisión a este modelo radica en ampliar las
facultades del juez para resguardar los derechos de las personas. Aquel objetivo se cumple
muy parcialmente, pero al costo de desnaturalizar el contencioso de las sanciones hasta el
punto de volver ininteligible la institución. Si bien creemos que la lógica puramente revisora
de las sanciones da completamente el ancho para las pretensiones de las partes conforme a
las refinadas técnicas de control de la actividad administrativa que ha desarrollado la doctrina
con el tiempo, creemos que la discusión está abierta respecto del contencioso de plena
jurisdicción objetivo. El estudio más profundo de este por parte de los operadores jurídicos
de nuestro medio podría concluir en un modelo de control de sanciones más eficiente y
racional.
45
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UNIVERSIDAD DE CHILE

REFLEXIONES EN TORNO AL CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN COMO

MODELO DE CONTROL JUDICIAL DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA

Memoria de prueba para optar al título de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

JUAN ANDRÉS MENA VALDÉS

Criminal. Vol. 12, N°24. Año 2017.

infracción administrativa. Revista Actualidad Jurídica. Vol. 24. Año 2011.

Este posicionamiento, prescindiendo del debate teórico-dogmático sobre la idoneidad o

II. LOS MODELOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS

Eduardo García de Enterría, de gran influencia en la literatura chilena, postula que el

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4 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo

1984. Pp. 70-71.

B. CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN

La distinción entre ambos modelos de contenciosos nace en el seno de la justicia

Entonces, si bien la utilización por parte de nuestra jurisprudencia de la distinción se ve

La conceptualización, como ya vimos, nació en Francia, y el mayor desarrollo dogmático

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16 CHAPUS, RENÉ. Droit administratif général. Paris: Montchrestien, 1999. P. 749.

Revue Administrative, Vol. 52, N°1. Año 1999.P. 62.

público (supra nota al pie N°7).

Respecto de las pretensiones, a diferencia del contencioso anulatorio, en el que la pretensión

En cuanto al proceso de comprobación, en el contencioso anulatorio el juez debe revisar

Respecto de los medios, si en el contencioso objetivo solo se puede invocar como

25 LAUBADÈRE. Op. Cit. P.71.

Respecto de las partes, se entiende que es de la esencia de un proceso de plena jurisdicción

29 VEDEL y DELVOLVÉ. Op. Cit. P. 54.

Tomo II. Madrid: Editorial Thomson Civitas, 2004. P. 621.

Álvarez-Gendin, plantea que la distinción entre contencioso objetivo o subjetivo se

Administrativo. Volumen I. Barcelona: Editorial Ariel, 1998. P.838.

Civitas, 2004. Pp. 508-509; y PAREJO. Op. Cit, P. 839.

Plena jurisdicción: la funcionaria pública A es destituida, si estima que sus derechos

Contencioso anulatorio: se configura una terna para un concurso público incluyendo al

de derechos humanos. Documentación Administrativa. [s.a.]. P. 326.

En la literatura nacional encontramos que los principales manuales de derecho

Los trabajos contemporáneos tampoco ofrecen mayor profundidad o problematización al

La mayoría de los autores51, explícita o implícitamente, concuerdan que en el contencioso

48 FERRADA. Op. Cit. P. 106.

61 Nota al pie N°138 en VALDIVIA (2017). Op. Cit. Pp. 400-401.

Respecto del contencioso de plena jurisdicción mismo, con la revisión bibliográfica de

D. EXCURSO: EL CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN OBJETIVO, UNA NUEVA

El contencioso de plena jurisdicción objetivo se enmarca en la categoría de los contenciosos

Aparentemente al medio de ambos modelos, pero situado dentro de la categoría de

Hélène Lepetit-Collin, en un trabajo monográfico sobre los modelos contenciosos

Para identificar la naturaleza objetiva del modelo contencioso, y catalogarlo como

Si bien en el esquema tradicional la dualidad derecho objetivo/derecho subjetivo aparecen

Aunque el elemento objetivo de la pregunta realizada al juez en este modelo contencioso

65 BAILLEUL. Op. Cit. P. 16.

El recurso por excès de pouvoir en tanto contencioso de la legalidad, tiene un plazo de

Sobre la posibilidad de ejercer acciones indemnizatorias dentro del contencioso de plena

70 BAILLEUL. Op. Cit. P. 156.

Por último, sobre los efectos de la sentencia no es pacífico determinar si en el contencioso

74 LEPETIT-COLLIN. Op. Cit. P. 456.

III. EL CONTROL DE LAS SANCIONES A LA LUZ DE LAS

“¿Y qué sucede en la esfera concreta de la revisión judicial de las sanciones

Así es invocado en nuestro medio local el modelo contencioso de plena jurisdicción

80 BAILLEUL. Op. Cit. P. 329.

A. EL CONTROL DE LOS HECHOS

La discusión en torno a la posibilidad de controlar no solo el derecho sino también los

Es evidente que el modelo contencioso de plena jurisdicción subjetivo ofrece dicha

La pregunta por el control de la administración es una pregunta por el diseño institucional

Atria comienza dando cuenta de la fundamental diferencia estructural existente entre el