1° EJE TEMÁTICO: INTRODUCCIÓN

LECCIÓN 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

1) El Dcho Penal
2) El Dcho penal subjetivo
3) La pena
4) Las medidas de seguridad. Su integración al Dcho Penal

Sistema penal y control social. Concepto y formas

El control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinados
comportamientos de los individuos en su vida social.
Cuando se habla de diferentes formas de control social, se alude a sus diversos caracteres: difuso o
institucionalizado.
Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: la familia, los
medios de comunicación, las modas, los prejuicios, los comentarios, etc.; y que presentan como nota característica el
hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados pero sin recurrir a la
sanción o apremio.
Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la práctica opera punitivamente, aun cuando no
sostiene un discurso punitivo. Es el caso de la escuela, la universidad, la policía, los tribunales, los institutos
psiquiátricos, los hospitales, etc.
También es factible referirnos al control social Formal y control social No Formal
Control social formal: esta constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado para lograrlo, es decir, el
Derecho Penal, Policía, Administración de Justicia, Sistema Penitenciario.
Control social No Formal: lo realizan la familia, la escuela, la confesión religiosa, el empleado, etc., transmitiendo
los diversos contenidos valorativos y produciendo su progresiva internalización en el individuo mediante la vía
educativa, moralizante e intimidatoria.

El Sistema Penal es una parte del control social, uno de los tantos mecanismos o instrumentos con que cuenta la
Sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Dándose así entre los
términos CONTROL SOCIAL Y SISTEMA PENAL una relación de género y especie., siendo comprensivo el
primero del segundo. Con la particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones más
rigurosas, aplicadas formalmente, tendientes a una fundamentación racional de las mismas, y vinculado a los
comportamientos más intolerables para la vida en comunidad.
Consecuentemente y como dice Zaffaroni, el sistema penal no es otra cosa que: “un control social punitivo
institucionalizado”

Punto 1) El Derecho Penal.

a) Concepto. Caracteres. Contenido. Fines.
El derecho penal es la rama del derecho público que estudia al delito y su pena; al conjunto de leyes penales y a su
interpretación.
La doctrina ha elaborado cientos de definiciones, las más conocidas:
Soler: Parte Del derecho, compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.
Fontan Balestra: “Rama del ordenamiento jurídico, que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción”
Eugenio Zaffaroni. “es la rama del saber jurídico, que mediante la interpretación de leyes penales, propone a los
jueces, un sistema orientador de decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado Constitucional de derecho”

-Caracteres del D.P

De derecho Público: porque regula las relaciones entre los individuos (infractores) y el Estado, y su fin es proteger
el interés público.
Normativo: esta formado por un conjunto de normas que regulan el proceder que los hombres deberán observar en
la sociedad
Valorativo: porque valora las conductas del hombre, distinguiendo entre buenas (conforme a derecho) o malas
conductas (contrarias a derecho); esta ultimas deben ser castigadas.
Finalista: se considera que el castigo de las conductas ilegales tiene por fin proteger bienes jurídicos.
Sancionador: porque la finalidad del derecho penal se logra a través de la aplicación de sanciones (multa, prisión,
reclusión, inhabilitación, etc.) para que el autor no cometa nuevos delitos
Regulador de actos externos: este carácter lo agrega Soler y significa que el derecho penal solo sanciona actos
externos que modifiquen el mundo exterior o amenacen con hacerlo

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Constitutivo: significa que él mismo describe las conductas a las que se les debe imponer una sanción (Fontan
Balestra) Para otros autores (Núñez) solo es constitutivo en forma excepcional.

b) Relaciones con las restantes manifestaciones del derecho.

“El conocimiento de un saber (o ciencia) no puede construirse sin el auxilio de otros saberes con los que se conecta
en una red de interdisciplinariedad,” sostiene Zaffaroni.
Se trata de interdisciplinariedad constructiva de los saberes y no de meras relaciones.
Se trata de saberes que se superponen parcialmente con el objeto abarcado por el saber penal: estos son saberes
secantes (imaginemos círculos parcialmente superpuestos); o bien de saberes que no se superponen con los entes
que abarca el derecho penal, pero que se tocan de modo necesario para su precisión conceptual, que son los saberes
tangentes (imaginemos círculos que se tocan en un punto)
Tanto los saberes secantes como los tangentes pueden ser jurídicos o no jurídicos.
Zaffaroni, propone la siguiente clasificación:

Interdisciplinariedad con saberes secantes: (se superponen parcialmente con el objeto abarcado por el saber penal)
No jurídicos:
 Con la política criminal
 Con la criminología
Jurídicos:
 Con el derecho procesal
 Con el derecho de ejecución penal
 Con el derecho Contravencional
 Con el derecho militar
 Con el derecho de niños y adolescente

Interdisciplinariedad con saberes tangentes: (se tocan de modo necesario para su precisión conceptual).
No jurídicos:
 muchísimos
Jurídicos:
 con el derecho constitucional
 con el derecho internacional publico (derecho internacional penal)
 con el derecho internacional de los derechos humanos
 con el derecho internacional humanitario
 con el derecho internacional privado (derecho penal internacional)
 con el derecho administrativo

Interdisciplinariedad con saberes jurídicos tangentes:

Con el Constitucional: Según Zaffaroni: “el derecho penal, es un saber digno y humano, que cumple la inestimable
función de preservar el estado de derecho. En este sentido, es un apéndice indispensable del Derecho
Constitucional, de todo Estado constitucional de derecho.”
Debe ser siempre estrecha, pues el estatuto político de la Nación (C.N.), constituye la primera manifestación legal
de la política penal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal, en virtud del Art. 31 C.N.
Penas prohibidas:
El Art. 17 establece “la confiscación de bienes queda borrada para siempre del CPA.” (Según Zaffaroni, por
confiscación debe entenderse la privación general de los bienes y no el efecto de la condena previsto en el Art. 23 del
C.P. (“La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo,
serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un 3º no responsable”), ni de otra pena pecuniaria.
El Art.18 C.N. declara abolido para siempre la pena de muerte por causas políticas, y toda clase de tormentos y los
azotes. La prohibición de la llamada pena de muerte se halla mas ampliamente consagrada en la actualidad; los
pocos caso que sobreviven son del CJM
Delitos constitucionalizados, leyes de prensa y juicio por jurados:
Además de la prohibición de estas penas, la CN contiene una serie de disposiciones referidas a delitos en particular.
Se trata de los llamados delitos constitucionalizados, o figuras penales que han sido expresamente incluidas en la
CN:
Art. 15: (compra y venta de personas) t. 22(delitos de sedición) Art. 29(prohibición de otorgar la suma del Poder al
P.E.) Art119 (traición a la Nación), Art. 36 (enriquecimiento ilícito) y Art. 127 (conflictos interprovinciales).
El Art. 32 prohíbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
competencia federal. Se ha sostenido una tesis restrictiva en cuanto a esta norma y por ende, el CP tipifica delitos
que se cometan por medio de la prensa, lo que es de dudosa constitucionalidad.

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La CN ordeno el establecimiento del juicio por jurados, ratificada por la reforma de 1994, pero no se ha cumplido
con este mandato.
Inmunidades parlamentarias:
Inmunidades de funcionarios:

Derecho Penal con los Derechos Humanos: hay una serie de principios penales que emergen de nuestra C.N., pero
que hoy se explicitan con mayor claridad en los instrumentos Internacionales de D.H.
La ley 23.054 ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos (P.S.J.C.R.), lo cual lo convierte en ley
suprema de la Nación conforme al Art. 31 de la C.N.
Esto obliga a la interpretación de nuestras leyes penales en consonancia con los principio de la C.A no solo por
razones teóricas y constitucionales (Art. 31), sino incluso por razones prácticas, puesto que la ley 23.054, reconoce
expresamente la competencia internacional de la comisión interamericana de D.H. y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Entre las disposiciones más importantes, encontramos:
Art. 1º Convención Americana obliga a los estados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella respecto
de toda persona sometida a su jurisdicción. Esta precisión si bien se halla implícita en la garantía genérica del Art. 16
de la C.N., obliga más que antes a tener en cuenta, en el saber penal, de sus consecuencias sociales verdaderas y muy
particularmente en cuanto a la discriminación en razón de la posición económica o condición social. Asimismo
establece que para la C.A. “Persona” es “todo ser humano” de modo que no será posible retacear los D.H. con
pretexto de edad, tutela, o cultura.
El Art. 4 de la C.A. protege la vida en términos mas amplios de los que surgen explícitamente en nuestra C.N., pues
precisa que lo hace a partir de la concepción, lo que abarcaría la prohibición de la experimentación “in Vitro” o con
fetos humanos.
El Art. 5 C.A. establece el derecho a la integridad física, psíquica y moral (prohíbe torturas penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes)
El Art. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y las garantías judiciales.
El Art. 9 establece el principio de legalidad y la retroactividad de la ley más benigna.
El Art.10 establece el derecho de indemnización al condenado por error judicial.

Interdisciplinariedad con saberes secantes jurídicos:

D.P. con el D. Procesal Penal. La vinculación entre el D.P. y el Procesal Penal, es intima, puesto que el último es el
que regula la forma en que se realiza el primero
Debido de ello se habla de Derecho Penal de Fondo y Derecho Penal de Forma (que seria el Derecho procesal
penal).
Zaffaroni expresa que esta denominación induce a error, puesto que da la sensación que el Derecho procesal penal,
es una rama del Derecho Penal, cuando en realidad es una rama del Derecho procesal.
También el D.P se relaciona con otras ramas del Derecho, como: el Derecho Internacional Publico, Internacional
Humanitario, Internacional privado, Derecho Administrativo, Derecho Contravencional , Penal Militar, Penal de
niños y adolescentes, Política Criminal, Criminología.

c) Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o valores ético-sociales y/o de validez de la norma.

El derecho penal es la rama del derecho público que estudia:

 al delito y su pena;
 al conjunto de leyes penales
 y a la interpretación de leyes penales
En cuanto a las funciones especificas que cumple el derecho penal, la doctrina ha sostenido distintas posturas,
a partir de la teoría del objeto (delito) de esta disciplina:

1) El delito como hecho socialmente dañoso. (Binding-Orientación moderna), concibe al delito como toda
conducta que produce un daño social o lesiona bienes jurídicos, desde esta óptica, la función del derecho penal
consiste en la protección de BIENES JURIDICOS:
La objeción que se le formula a esta postura teórica es de ser excesivamente amplia, tanto que ni siquiera es
totalmente opuesta a la de los “valores ético-sociales”

2) El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales: (Welzel) concibe al delito
como toda conducta que lesiona un valor ético.
Como advierte Zaffaroni, esta postura se corresponde con la ideología de un Estado autoritario ya que
habilita al Estado para intervenir en la ética personal. Es a el a quien le incumbe imponer un único modo de vida,
una ética.

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 Así, conforme a esa concepción, la función del Derecho Penal reside en la protección de ciertos deberes
ético-sociales, asegurando su cumplimiento

3) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: (Jakobs-Funcionalismo) concibe al delito como toda
conducta contraria al texto legal. Por ende, la función del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la ley.

Punto 2) El dcho penal subjetivo

a) La potestad punitiva del Estado. Concepto y límites
Según Luzón Peña: la potestad punitiva o “ius puniendi”, se refiere a la facultad que corresponde a un determinado
sujeto en concreto, en la actualidad al Estado, de imponer penas o medidas o medidas de seguridad ante la comisión
de delitos.
Lo que fundamenta (dice) el recurso al D.P, es solamente su ineludible necesidad para garantizar la protección de la
sociedad, a través de la Prevención General y Especial de delitos: protección de los bienes jurídicos más preciados
contra los ataques a los mismos más intolerables. (A lo que, si se defendiera además la concepción retributiva de la
pena, cabría añadir la necesidad de la realización de la justicia a través de la pena) (Fundamento funcional).
No se puede separar el fundamento funcional del fundamento político constitucional del “ius puniendi” que depende
del modelo del Estado. Es a partir de la concepción liberal del Estado y su idea de Pacto Social, con lo que solo se
legitima la grave restricción de derechos que supone la aplicación del D.P. en la medida en que sea estrictamente
imprescindible, precisamente para proteger los derechos y libertades de todos, idea que se mantiene en los actuales
modelos de Estados Sociales y Democráticos de Derechos.

-Limites a la potestad punitiva del Estado:

La facultad que conserva el estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio estado debe
autolimitarse en el ejercicio del ius puniendi.
Carlos Creus dice que “el limite fundamental impuesto al legislador penal por nuestra CN se encuentra en
el principio de reserva consagrado en el art. 19 CN, de la cual derivan el principio de exterioridad, según la cual no
puede ser designada como hecho ilícito , ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes
jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar “ideas” ni imponer una moral
determinada…A su lado el principio de legalidad consagrado en el art. 18 CN, condiciona el ejercicio del ius
puniendi dentro de las limitaciones legales (ley previa)”.
También este autor hace mención a la prohibición de la pena de muerte por delitos políticos (“causas
políticas”) que contempla nuestra Carta Fundamental, y por ultimo considera a los instrumentos internacionales, es
especial a la Convención Americana sobre Derecho Humanos, actuando en carácter de límite al Derecho Penal
Subjetivo.
Zaffaroni dice: “lamentablemente no se ha profundizado en principios que limiten materialmente al
legislador penal (el principal y casi único es el primer párrafo del art. 19 C.N. “Las acciones privadas de los
hombres….”).
Predomina netamente los límites formales, lo que prueba que no hay un D.P. Subjetivo o “ius puniendi” del que sea
titular el Estado, sino una “Potentia puniendi” que es necesario limitar para que no nos arrastre al totalitarismo.

b) Programa penal de la constitución y Tratados con jerarquía constitucional: -Idea condicionante del derecho
penal: respeto a la dignidad del ser humano, la libertad, racionalidad, igualdad ante al ley, reserva. Análisis y
consecuencias.
La idea del Estado Democrático de Derecho genera una determinada posición y ciertos limites para el Derecho
Penal, que no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento de creación y sanción de leyes,
sino que las Constituciones y Pactos Internacionales mas modernos reflejan en prescripciones concretas que
determinan el contenido del Derecho penal.

Respecto de la dignidad humana: este principio impone la exclusión de toda crueldad inusitada. Está consagrado
en la CN con la prohibición de los azotes y tormentos (art. 18 CN) y en le Derecho Internacional de los Derechos
Humanos con la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5º de la DHDH,
7º del PIDCP y 5º de la CADH)
Libertad: es el estado en el que se encuentra el hombre, siendo dueño de sus actos. Puede determinarse.
Principio de racionalidad de la pena: o principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la
lesión: una pena es ineficaz y por ende no debe aplicarse cuando con esa aplicación se obtenga un resultado
socialmente contraproducente (Ej.: penas cortas privativas de la libertad que pueden crear el riesgo de la reincidencia
del condenado, por el contagio carcelario)
Igualdad ante la ley: (origen revolución francesa 1789): principio básico y elemental garantista de un D.P.
democrático. El art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la igualdad de todos los habitantes de este país ante la ley,

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eliminando definitivamente cualquier tipo de prerrogativas entre ellos. Basamento del cual, obviamente, la ley penal-
como cualquier otra-no puede apartarse
Principio de reserva: todo lo que no esta expresamente prohibido por la ley esta permitido
Regulado expresamente en el art. 19 CN

- Los principios penales de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, acción

exterioridad, responsabilidad subjetiva, culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización

Principio de legalidad: debido a Beccaría y expresado por Feurbach en el aforismo “nullum crimen, nulla poena
sine lege” supone que solo la ley previa aprobada por el parlamento crea delitos y establece penas, esta garantía de
carácter formal tiene repercusiones materiales de técnica legislativa (lex praevia, stricta, scripta). La garantía se
completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se puede apreciar en sentencia firme, contribuye a la
eficacia de la prevención general.
Según Bacigalupo, el principio de Legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los Tribunales.
El Principio de legalidad: consagrado en el art. 18 CN, 19 CN, 75 Inc. 22, art. 9 PSJCR, establece 4 principios
prohibiciones:
1. aplicación retroactiva de la ley (lex previa)
2. aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)
3. aplicación de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)
4. extensión del derecho a situaciones análogas (lex stricta)
El principio de legalidad implica prohibiciones de la ley ex post facto, “ningún habitante de la nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”
La legalidad penal se complementa con el principio de reserva, art. 19 CN “Ningún habitante de la nación será
obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”
El principio de legalidad procesal significa que nadie puede ser condenado sin un debido proceso legal
Según Von Lizt, el principio de legalidad es la carta magna del delincuente, Bacigalupo sostiene, que en un estado
democrático de derecho, el juez nunca tiene ante si a un delincuente, sino a un ciudadano que esta amparado por el
derecho a la presunción de inocencia, y que es el destinatario del la protección del principio de legalidad, en
consecuencia es la carta magna del ciudadano.
Ver Zaffaroni, Pág. 98.
Principio de subsidiariedad (Luzón Peña)
También llamado principio de intervención mínima, derivado directamente de la necesidad, el derecho penal ha de
ser la última ratio. Si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios
menos lesivos que los penales, no es preciso utilizar estos.
También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones penales si
basta con otras menos duras.
En estrecha conexión con tal principio esta el llamado carácter fragmentario del D.P. Este no ha de proteger todos los
bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataque mas graves a los bienes
jurídicos más importantes
Para Binding (conservador), este dato era valorado negativamente, Von Liszt (liberal progresista) impuso el
mantenimiento y valoración positiva de este postulado.
Estos principios derivan del principio de estricta necesidad, es decir, del fundamento “funcional”.
Según Arthur Kaufmann, el principio de subsidiariedad, no solo implica una dimensión negativa del límite del “Ius
puniendi”, sino que tiene también una parte positiva, que obliga, para evitar lo que Roxin denomina “huida al D.P.” a
tomar todas las posibles medidas positivas de tipo jurídicas o de tipo político social que ayuden a evitar los delitos
sin tener que acudir al D.P.
Principio de proporcionalidad: (Luzón Peña)
Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del
injusto. Aquí cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y de
la acción, pero también puede influir, aunque secundariamente y sin exceso, la gravedad extrínseca del hecho, esto
es el peligro de frecuencia de su comisión.
Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro mas grave, porque no es necesario para la prevención
general, pero sobre todo porque así lo requiere la eficacia e idoneidad preventivo general de las penas, ya que si se
castiga igual los hechos graves que los pocos graves, no habría mayor intimidación e inhibiciones para cometer
delitos graves, cuya frecuencia podría aumentar.
Principio de lesividad o de reserva (art. 19 C.N.): (Luzón Peña) También llamado “principio de ofensividad”,
según el cual el D.P. solo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos, y el
legislador no esta facultado en absoluto para castigar solo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad
conductas que no afecten bienes jurídicos.

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Tiene un claro origen político constitucional de raíz liberal, exigiéndose por los pensadores ilustrado (Beccaría,
Hommel) un concreto daño al prójimo o a la sociedad para castigar la conducta.
También este límite al ius puniendi, se desprende del fundamento funcional, del principio general de necesidad de la
pena para la protección de la sociedad, puede recurrir a algo tan grave como la sanción penal, frente a conductas que
no ataquen bienes jurídicos, sería innecesario porque en todo caso basta con medios extra penales.
Acción exterioridad: solo son punibles los hechos exteriorizados por el hombre, no siendo punible los denominados
“in mente retenta”.
Responsabilidad subjetiva (o desvalor subjetivo de la acción): supone así mismo dos exigencias:
1. no puede haber pena sin dolo, o
2. no puede haber pena sin imprudencia
En caso de haber algunas de estas formas de desvalor de la acción, la pena debe ser proporcional al grado de
desvalor subjetiva, salvo alguna excepción justificada la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual,
sino menos que la comisión dolosa. Se trata de una concepción de la responsabilidad penal, opuesta a la pura
“responsabilidad objetiva” o “responsabilidad por el resultado” La doctrina tradicional y buena parte de la moderna
(a partir de Binding) engloba este principio bajo la rúbrica amplia del principio de culpabilidad.
Esta denominación era lógica cuando se trataba el dolo y la imprudencia como formas o grado de culpabilidad.
Pero si se considera como la doctrina mayoritaria que dolo e imprudencia no pertenecen a la culpabilidad, sino a la
parte subjetiva del injusto típico y que constituyen grados diversos del desvalor subjetivo de la acción, como es lo
correcto, entonces no es coherente designar a la exigencia de dolo o imprudencia “principio de culpabilidad”, sino
“principio de responsabilidad subjetiva”.
Principio de culpabilidad: (Luzón Peña) contiene una doble limitación:
1. no hay pena sin culpabilidad y
2. la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad normal o disminuida.
(Bacigalupo): dice que los fundamentos de este principio son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad de la persona. El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por
presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente de la misma. De esta manera, el principio
de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es
decir, se propone evitar la vulneración de dignidad de la persona.
La esencia de la culpabilidad (en consonancia con la opinión de Zaffaroni) no reside en el carácter del autor, ni en la
conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por el
hecho).
Judicialidad:
Personalidad de la pena: significa que solo se debe responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en
los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto. Realmente significa ,la exigencia de un autentico
INJUSTO TIPICO, de realización personal o de colaboración personal en un tipo de injusto, con su parte tanto
objetiva como subjetiva, es decir, se trata de la exigencia de autoría o participación. (Art. 119 CN)
Resocialización: el D.P debe evitar marginalizar indebidamente. Cuando la privación de la libertad sea inevitable
habrá que evitar efectos desocializadores, se debe facilitar la adecuada reincorporación del recluso a la vida social
Ley penitenciaria: 24.660:
ARTICULO 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,
promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de
tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.

Punto 3) La pena
Concepto: Son las restricciones de carácter coactivo que le impone el Estado al autor de un delito, restringiéndole de
esta forma sus derechos.
-Alternativas:
Dado que cada teoría de la pena es una concepción diferente del derecho penal mismo, la dogmática penal nos ha
ofrecido dos puntos de vista:

ESCUELA CLASICA: considera al Derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia. Por ello,
postula la Teorías Absolutas de la pena y encuentra el fin en la retribución.
Teorías Absolutas (Bacigalupo).
La pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico,
cometida libremente, presupone un abuso de libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable.
El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia (Hegel) o la necesidad moral (Kant).
Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella que produzca al autor un mal
que compense el mal que ha causado libremente

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ESCUELA POSITIVA: considera al derecho penal como un instrumento al servicio del valor utilidad. Por ello,
postula las Teorías Relativas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Prevención.
Teorías relativas (Bacigalupo).
El criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, se trata de
una teoría preventivo general de la pena. Si consiste en obrar sobre el autor del delito cometido, para que no reitere
el hecho, estaremos ante una teoría preventivo especial o individual de la pena.

Teorías de la pena:
Bacigalupo sostiene que, en realidad, no se trata de teorías en el sentido propio del término; sino de “principios
legitimantes”. Ello es así porque no responden a la pregunta: ¿Qué es la pena?, sino: ¿en que condiciones es
legitima la aplicación de una pena?
Según Zaffaroni: desde que las sistematizo Antón Bauer en 1830 hasta la actualidad las teorías de la pena, todas
postulan que cumplen una función de defensa de la sociedad (la diferencia esta en el método).
Se clasifican en:
1. absolutas: son deductivas, pero no constituyen ninguna justificación de la pena en si misma, sino siempre al
servicio de otra cosa, que es la defensa social, “aunque se llamen de otra manera,” sostiene Zaffaroni.
2. relativas: asignan a la pena funciones prácticas y verificables. Existen dos grandes grupos de teorías
legitimantes llamadas relativas:
a) las que sostienen que las penas actúan sobre los que no han delinquido son las llamadas teorías de
la prevención general y se subdividen en :
 negativas: (disuasorias, provocan miedo)
 positivas (reforzadoras, generan confianza)
b) las que afirman que actúa sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la prevención especial
y que se subdividen en:
 negativas (neutralizantes)
 positivas (ideologías re: reproducen un valor positivo en la persona)

Cabe advertir, dice Zaffaroni, que “hoy casi nadie sostiene cualquiera de estas teorías en forma pura y para obviar su
falsedad, se pretende combinarlas, en la creencia mas absurda todavía de que una suma de varias proposiciones
falsas produce una verdadera.
“Estas yuxtaposiciones hacen de la pena algo parecido a los tónicos que se venden en algunos mercados populares,
supuestamente útiles para curar cualquier cosa” (critica a las teorías de la unión de Roxin)

Zaffaroni, hace una crítica de las distintas teorías desde la realidad social y desde lo político:
1) La prevención general negativa: (Feurbach: teoría de la coacción psicológica)
Según este autor, es la más difundida en la opinión común, aunque es la menos defendida por la doctrina.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan.
Se utiliza la disuasión como lógica de mercado (así como alguien hace un cálculo antes de hacer una operación
comercial, se supone que consultará el código penal antes de matar a su cónyuge, para saber cuanto le costará).
Critica Desde la realidad social:
1) no intimida porque se dirige sólo a unos pocos torpes: impulsa el perfeccionismo criminal al establecer un
mayor nivel de elaboración delictiva como regla de supervivencia para quien delinque
2) no disuade en los casos mas graves.
3) solo puede ser verdadera para algunos ilícitos menores y además, el efecto disuasivo lo tiene todo el derecho
4) sus consecuencias prácticas son degradantes.
Critica desde lo político:
1) su lógica conduce a penar con la muerte todos los delitos: pero no porque con ella se logre la disuasión, sino
porque agota el catalogo de males crecientes con que se puede amenazar. (como observo Bettiol).
2) El grado de dolor que debe infligirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia
del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros.
3) En esta perspectiva, las penas deben aumentar en razón directa a la frecuencia de los hechos por lo que se
imponen y viceversa (como en las crisis económicas recurrentes tienden a aumentar los delitos contra la
propiedad, deberán aumentarse las penas para los mas perjudicados y llegar a penar mas el robo que el
homicidio)
4) En cualquier caso la lógica de disuasión intimidatoria, cosifica a la persona, a la que se hace sufrir para
atemorizar a otra.

La prevención general positiva: (Welzel-Jakobs)

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Ante lo insostenible de la tesis anterior, en las últimas décadas se ha preferido asignarle al poder punitivo la función
de prevención general positiva.
La finalidad es reforzara la confianza en el sistema penal.
La prevención general positiva es sostenida con base en la sociología o concepción sistémica de la sociedad, pero
fue precedida por otra parte, en el marco de una etizacion del discurso penal (Welzel).
Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los valores éticos
sociales (es decir, el valor de actuar conforme a derecho), mediante el castigo a sus violaciones.
Si bien se sostenía que con ellos también protegía bienes jurídicos, la función básica sería la primera: el
fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población
Ambas se combinaron en la formula según la cual, la tarea del derecho penal sería la protección de bienes jurídicos
mediante la protección de valores de acción socioéticamente elementales.
Esta función explicaría que la violación a los deberes impuestos por los valores más primarios o elementales
(abstenerse por Ej., del parricidio) requiera penas más severas y viceversa.
En la práctica, dice Zaffaroni, el poder punitivo se corrompe y no refuerza ninguna ética.

La prevención especial positiva: (Zaffaroni-Von Liszt)

Con esta teoría se pretende legitimar el poder punitivo asignándole a la pena una función positiva de mejoramiento
sobre el propio infractor.
Zaffaroni, sostiene que “en la ciencia social hoy esta demostrado que la criminalización secundaria deteriora al
criminalizado y mas aun al prisionizado”
Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de las ideologías re (resocialización,
reeducacion, reincersion, repersonalización, reindividualización, reincorporación, etc.).
Como este discurso considera a la pena como bien para quien la sufre, oculta su carácter penoso y llega a negarle
incluso su nombre, reemplazándola por sanciones y medidas y otros eufemismos.
Entre las principales criticas de este autor, es la que la pena no reconoce medida (la medida será la necesaria para
realizar la ideología re que se sostenga y no requerirá otro limite)
Tampoco es necesario definir bien el delito, bastando una indicación orientadora general, como sucede con las
prescripciones médicas.
De igual modo en el plano procesal no sería necesario un enfrentamiento de partes, dado que el tribunal asumirá una
función tutelar de la persona para curar su inferioridad.
“es claro que con este discurso, el estado de derecho es reemplazado por un estado de policía paternalista”.

La prevención especial negativa: (Garófalo. Amenaza al autor)

Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla
sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, peor que es un bien para el
cuerpo social.
Zaffaroni, sostiene que cuando las ideologías re fracasan se apela a la neutralización y la eliminación de los
incorregibles.

Zaffaroni en sus obras anteriores se enrolaba en la teoría de Prevención especial positiva, actualmente defiende la
“Teoría agnóstica de la pena”

Teoría agnóstica y negativa de la pena:

Zaffaroni anteriormente se basaba en la prevención especial y discutía la postura neokantiana, pero en su última obra
discute las posturas neoliberales.
Considera que todas las teorías positivas de la pena son falsas y hoy se basa en la Teoría agnóstica según la cual:
a) La prisión tiene característica de instituciones totales y la criminalización deteriora al criminalizado en vez
de mejorarlo
b) Aunque la finalidad de la pena es lograr la resocialización, reeducacion y reincersion del reo, con la cárcel
se logra todo lo contrario: regresión, conocimiento de técnicas delictivas, adicciones, violaciones, asesinatos,
suicidios, etc.
c) Critica a las teorías positivas: son falsas y se basan en conceptos erróneos:
-Los datos sociales pueden indicar que la función de la pena no es verdadera, porque no se verifica en la
realidad social
-La legitimación del poder punitivo trae consecuencias negativas
 No analizan ningún aspecto interno de los sujetos que procesa, avalan la actuación del sistema punitivo
en general y las decisiones de los jueces según necesidades preventivas
 Analizan desde el texto la ley penal y el concepto de pena, teniendo en cuenta los conceptos vertidos por
el legislador, y no la realidad social y legitimando el poder punitivo

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 d) La pena tiene un concepto negativo (porque no tiene una función positiva).

Para Zaffaroni:
“la pena es una coerción que impone:
1. una privación de derechos
2. o un dolor,
3. que no repara ni restituye y
4. ni tampoco detiene las lesiones en curso
5. ni neutraliza los peligros inminentes.
6. No tiene función reparadora
7. ni tiene contenido legitimo”

Ejemplo:
El legislador dicta una ley que dice que el fin de aplicar la pena privativa de libertad s que el condenado comprenda
y respete la ley para que pueda reinsertarse en la sociedad, y el juez, elabora su conocimiento teniendo como base
ese fin, el cual en la realidad es falso porque las cárceles y el servicio penitenciario no sirven realmente para
resocializar al condenado.

Punto 4) Medidas de seguridad.

Las medidas que se hallan en la legislación comparada y que se pretende que integran la coerción penal, basándose
en la peligrosidad y distinguiéndose de las penas, con las que se pretenden que integren el concepto general de
“sanciones penales”, suelen denominarse, de diversas maneras, siendo las mas comunes la de “medidas de
seguridad” y la de “medidas de tratamiento, corrección y educación”
Estas penas, dice Zaffaroni, rebautizadas como medidas, se clasifican en:
a) medidas para inimputables: cuando se destinan a locos y lunáticos (art. 34 CP)
b) medidas posdelictuales: cuando se destinan a quienes cometieron delitos, pero no por los delitos cometidos
sino por las molestias que les causan a la burocracia (art. 52 CP)
c) medidas predelictuales: cuando están dirigidas a la gente sospechosa. Se les suele llamar “estado peligroso
sin delito”, son inadmisibles en nuestro derecho

Medidas para inimputables:

En cuanto a las medidas destinadas a inimputables o sujetos a los que e considera sin capacidad psíquica suficiente
como par ser acreedora a una pena, puede afirmarse que no tienen un carácter “materialmente” penal, sino solo
“formalmente” penal por estar prevista en la ley penal.
En nuestro CP, las únicas medidas son:
1) internación manicomial (art. 34 inc1º, párrafo 2º)
2) internación en establecimientos especiales (art. 34 Inc. 1º, párrafo 3º)
En cuanto a las medidas para reincidentes y habituales” (art. 52), Zaffaroni sostiene que se trata de verdaderas penas,
aunque legislativamente se las haya llamado “medidas de seguridad”, como lo hace la LPN en su art. 115.
“dicha denominación no cambia nada, porque la pena, en el derecho argentino, es una “medida de seguridad” desde
que las cárceles son para seguridad (art. 18 CN)”

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LECCION 2: LA SISTEMA DEL DERECHO PENAL

1) El dcho penal objetivo

2) El dcho penal argentino
3) El estudio científico del fenómeno penal

Punto 1) El D.P. objetivo:

Es el conjunto de norma penales que se encuentran vigentes en un Estado y que establecen los delitos y sus penas.
Se divide en:
a) Derecho penal sustantivo (de fondo): es el D.P. en sentido estricto, y sus normas son las que establecen que,
a quien comete un delito determinado, le corresponde una pena determinada. Ej.: cualquier art. del Código
Penal.
b) Derecho penal adjetivo (de forma): es el conjunto de normas que indican el procedimiento penal a seguir
por el Poder Judicial, cuyo fin es probar el delito para así aplicarle la pena correspondiente. Ej. cualquier art.
del Código Procesal Penal
c) El derecho penal ejecutivo (Penitenciario): es el conjunto de normas que regulan el cumplimiento material
de la pena impuesta a un delincuente determinado.

El derecho penal sustantivo (o de fondo), se divide en:

a) Derecho penal común: se aplica a cualquier habitante de la Nación.
b) Derecho penal especial: se aplica solo ha determinadas personas (Ej.: derecho penal administrativo, derecho
penal fiscal- se le aplican multas al que no cumple con sus impuestos-; derecho penal disciplinario- castiga
la insubordinación de funcionarios o empleados dentro de Instituciones donde haya un orden jerárquico,
derecho penal militar, etc.).

Delitos y contravenciones:
En términos generales puede decirse que las faltas o contravenciones son actos ilícitos, sin mayor gravedad, a cuyos
responsables debe aplicárseles sanciones leves:
Ejemplo.
Faltas contra la seguridad pública: exceso de velocidad
Faltas contra el orden público: ruidos molestos, la provocación de desorden, etc.
Contra la moral y buenas costumbres: ebriedad, prostitución públicamente ostentada
Diferencia con los delitos penales:
Como los delitos penales son también actos ilícitos de mayor o menor gravedad, se plantea la distinción entre ambos.
Para algunos autores, no hay diferencias cualitativas o de esencia, entre delitos y contravenciones. Su consecuencia
es que las faltas pertenezcan a la órbita del D.P.
Otro sector de la doctrina, entre los que se encuentra Zaffaroni, llegan a la conclusión de que solo puede
establecerse, diferencias cuantitativas, es decir, fundadas en el monto de las respectivas sanciones.
En la doctrina existen al respecto dos corrientes
Sistemas tripartitos: que distingue entre delito, crimen y contravención (C.P. Francia)
Sistema bipartito: solo considera delitos y contravenciones (CPA e italiano).

Delitos comunes, políticos y conexos:

Hoy la evolución doctrinal permite distinguir tres puntos de vistas para la diferenciación del delito político: el
objetivo, el subjetivo y el mixto.
1) Objetivo: se fundamenta en la naturaleza del bien jurídico afectado, considerando delitos políticos, las conductas
que dañan o ponen en peligro el ordenamiento del poder político del Estado o los derechos individuales de la
población.
2) Subjetivo: tiene su fundamento en el móvil o finalidad perseguida por el autor. Fue en el positivismo donde se
desarrollo más intensamente esta doctrina.
Los delitos comunes pueden considerarse como delitos políticos, cuando están determinados
exclusivamente por motivos políticos, sean o no conexos de un delito político principal. En nuestro país fue Eusebio
Gómez partidario de este criterio subjetivo, proponiendo que cualquiera de los actos previstos por la ley puede
tener el carácter de delito político. Criterio que también adopta Zaffaroni
3) Mixto: surge de la valoración compleja de los aspectos del delito.
Eugenio Florián, expone que el objeto en el delito político es, en realidad, el derecho del Estado, sea respecto a la
esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio lesionado no basta; el delito debe ser político objetiva y
subjetivamente.
En Argentina este criterio fue seguido por Sebastián Soler, manifestando: “no basta que un hecho esté dirigido
contra los intereses del Estado (como en la malversación de caudales públicos), sino que es preciso que atente

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contra las condiciones políticas de él. Pero aún ello puede producirse por motivos de carácter personal y no por
motivos políticos.
Es decir que el criterio subjetivo en ningún caso puede descuidarse, pues en realidad es este aspecto el que con
mas rigor define el hecho político como tal”

En cuanto a los delitos conexos rigen de algún modo y en mayor o menor medida los criterios analizados
recientemente respecto de los delitos políticos.

Punto 2) El Derecho Penal Argentino:

El proceso legislativo:
La primera tentativa de codificación tuvo lugar en la época de Dorrego. El control social punitivo se ejercía por leyes
especiales contra cuatreros, vagos y “mal entretenidos”, a los que se los incorporaba al ejército con una pena de
relegación (destierro).
Sancionada la C.N. (e incorporada Bs.As., en 1860), Congreso es el que dicta el CP, además en esta época se dictan
importantes leyes:
 En 1863 se sanciona la ley 49, que era un listado de tipos de delitos federales sin parte general, que junto a las
leyes 48 y 50 (procesal) establecía la justicia federal.
 En 1864 por delegación del Congreso el P.E. (Mitre) encargo la elaboración de un proyecto de C.P. a Carlos
Tejedor (1817-1903).

Proyecto Tejedor: (Atención este es el que pide la cátedra)

El Proyecto fue publicado en 1868, pero no obtuvo sanción del Congreso.
El Código Tejedor, tomo como modelo al de Baviera de Feurbach de 1813.
Puesto que el Proyecto de Tejedor, no obtuvo sanción inmediata, por parte del Congreso de la Nación, en tanto que
se hacia imperioso orden y seguridad legal en los delitos comunes (en cuanto a los federales regía la ley 49) las
legislaturas provinciales fueron sancionando el Proyecto de C. Tejedor, que de esta manera, y hasta tanto el
Congreso, cumpliese con el precepto constitucional se convirtió en el 1º CPA. En 1880 fue sancionado como C.P.
en Paraguay.
Caracteres del Proyecto Tejedor:
1. sus fuentes fue el C.P. Baviera. (Feurbach)
2. divide las infracciones en: delitos, crímenes y contravenciones
3. las penas podían ser: corporales, privativas del honor, admitía la pena de muerte para crímenes más graves.
4. las penas eran fijas (Ej.: 10 años de prisión), es decir no permitía al juez, graduar la pena entre un máximo y
un mínimo
5. establecía distintos grados de culpa, y también causales de agravación y atenuación
6. legislaba sobre reincidencia, sobre la responsabilidad civil emergente del delito y sobre menores.
7. solo legislaba sobre delitos comunes y no sobre delito federales, ya que sobre estos últimos lo hacia la ley 49

Proyecto de 1881: (pedido por cátedra)

El proyecto Villegas-Ugarriza-García: Esta comisión fue la encargada de revisar el Proyecto Tejedor. Se expidió
en 1881 (13 años después), considerando que convenía elaborar un proyecto nuevo. Así lo hizo siguiendo el modelo
Español de 1870. Córdoba lo adopto en 1882.
Caracteres del proyecto
1. Elimina la división tripartita de las infracciones
2. Elimina las penas fijas y establece penas elásticas graduables
3. Tiene disposiciones relativas a la validez de la Ley Penal.

Código Penal de 1886:

Presentado el proyecto de 1881, el Congreso Nacional, nombra una comisión para que sancione un C.P.
Esta comisión trabaja en base al proyecto Tejedor, y en 1886 se sanciona el 1º CPA, que comenzó a regir el 1º de
Mayo de 1887.

Proyecto 1891:
Fue elaborado por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero, y José Matienzo. Fue el primero que proponía unificar la
legislación penal. Pese a serle criticable la incorporación de la deportación y el mantenimiento de la pena de muerte,
en general, tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el sentido liberal del C. Tejedor, con otros textos adelantados
de su época. Se inspiraba en el C. Holandés, italiano y húngaro.
El proyecto no se sancionó, pero influyó en la legislación penal posterior.

La ley de Reforma de 1903. Proyecto de 1906:

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 Aunque el proyecto de 1891 se había rechazado, se seguía pensando en una reforma del C.P., por ende en 1903 se
sanciona la ley de “reformas” (nº 4189), surgiendo luego el proyecto de 1906 (que aunque no se sancionó fue la base
del C. de 1921.

Proyecto de 1917-C.P de 1921: (pedido por la cátedra)

El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cámara en 1916 el proyecto de 1906 con algunas modificaciones:
1. Suprimir del C.P las disposiciones sobre faltas
2. Eliminar la pena de muerte
3. Disminuir el mínimo de la pena del delito de homicidio.
En 1916 la Cámara de Diputados, nombró una comisión presidida por Moreno para estudiar el proyecto. La
comisión realiza una encuesta a profesores universitarios y legisladores.
Fue aprobado por diputados a libro cerrado (es decir si discusión) y paso a senadores, en donde se aprobó pero con
reformas.
Paso nuevamente a Diputados, y en 1921 se sancionó definitivamente (30/09/1921-ley 11.179) el actual CPA que
comenzó a regir el 29 de abril de 1922.
Este Código se inclina por el positivismo, pero no netamente, sino que adopta una posición mixta que se acerca
mucho, a la tendencia de la política criminal.
Las fuentes del CPA son:
-El Proyecto de 1906
-El Código Alemán
-El Código Italiano y
-El Código Holandés.

-Reformas y Proyectos de reformas del C.P.

Dictadura de 1930, estado peligroso, proyectos Coll-Gómez, Peco. De Benedetti. Levene y reformas
penitenciarias
a) El golpe de estado de setiembre de 1930 sometió a civiles a la ley marcial y fusilo a dos anarquistas italianos,
además de varias ejecuciones in situ
b) Prácticamente desde la sanción de 1921 se intento destruir el CPA mediante leyes impulsada por los jefes de la
policía de la capital. A esta tendencia respondieron los proyectos de “estado peligroso”, que se prepararon durante la
presidencia de Alvear (proyecto de estado peligroso sin delito en 1924 y estado peligroso posdelictual 1928).
En 1932 el P.E. remitió al Senado un proyecto que reiteraba los de estado peligroso de 1928 y reformaba
represivamente varias disposiciones del CPA, que fue debatido por el Senado en 1933 siendo aprobado por este, que
no conforme le agregó la pena de muerte por electrocución (silla eléctrica). No fue tratado por la Cámara de
Diputados.
c) En 1936 el P.E. encomendó a Eusebio Gómez y Eduardo Coll, la redacción de un proyecto integral de C.P, que
estos elevaron en 1937, con clara tendencia peligrosista, y que no fue considerado.
d) Proyecto de 1941, José Peco, presento un proyecto al que definía como “neopositivista”
e) en línea cercana a la del proyecto se movieron los proyectos de 1951 de Isidoro De Benedetti, profesor de Santa
Fe
f) el proyecto de 1953 fue culminado por Ricardo Levene (h)
g) En esos años tuvieron importantes reformas penitenciarias, entre las cuales debe contarse el sierre del penal de
Ushuaia en 1947, la supresión de los grillos y trajes cebrados, y la creación de la Dirección Nacional de Institutos
Penales, cuyo titular fue Roberto Pettinato

Proyecto de soler: 1960 (pedido por la cátedra)

Mantenía la relegación (destierro) y la pena de reclusión, quedo sin tratar tras la disolución de las Cámaras de 1962.
Zaffaroni dice que era un texto de línea muy retributiva, fundado en la legislación y proyectos europeos de la
primera posguerra.

La primera reforma masiva de facto

El código no sufrió ninguna reforma sustancial en su parte general hasta los años sesenta.
En 1962 (Guido), el gobierno de facto designo una comisión para proyectar reformas, con posterioridad sanciono
decretos que modificaban más de 100 art.

Contrarreforma y segunda reforma de facto

a) restablecido el gobierno constitucional en 1963 (Illia), el Congreso derogó casi toda la legislación penal de
facto
b) en 1966 (Onganía) un nuevo régimen de facto designo a Sebastián Soler, Carlos Fontan Balestra y Eduardo
Aguirre Ovario, quienes proyectaron una reforma que fue sancionada por la ley de facto 17.567 de ese año.

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 c) La ley de facto 18.934 criminalizo la usura
d) Las leyes de facto 18.701 de 1970 y 18.953 de 1971(Levinsgton) restablecieron la pena de muerte (con
motivo del homicidio de un ex presidente de facto)

Segunda contrarreforma y proyecto de 1974/1975

a) restaurado el funcionamiento de las cámaras legislativas en 1973 (Cámpora), se sanciono la ley 20.509 que
derogó toda la legislación penal de facto a partir de 1966, con pocas excepciones.
b) La ley 20.509 previo reforma de la legislación penal, convocando el ejecutivo una comisión integrada entre
por Enrique Bacigalupo y Ricardo Levene, entre otros.

Tercera reforma masiva de facto:

Desde 1974 (Perón) avanzaron leyes de neto corte policial, como la ley 20.771 (estupefaciente), 20.840 (terrorismo)
y la 20.642, que agravaba algunas penas siguiendo a la ley de facto 17.567
La dictadura establecida en marzo de1976 sanciono la ley de facto 21.338, que restableció casi todas las reformas de
la 17.567, considerablemente empeoradas:
 Penas de muerte para ciertos delitos
 Menor edad para la responsabilidad
 Agravantes por elementos subjetivos terroristas
 Etc.
Este régimen estableció dos sistemas penales al margen de los jueces:
1. un sistema penal subterráneo con campos de concentración y ejecuciones sin proceso y desaparición
forzada de personas
2. y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el Poder Ejecutivo, so pretexto del estado de
sitio.
En 1979 (Videla) se conoció un proyecto de Código penal, elaborado por Soler, entre otros, que no innovaba
respecto al proyecto d e1960

Proyecto de los jueces, tercera contrarreforma y Proyecto Perl-Fappiano

a) Restablecido el orden constitucional en 1983, se presentó en el Senado un proyecto de reformas a la parte general,
elaborado sin encargo oficial por un grupo de jueces de 1º instancia de la Cáp., que introducía penas alternativas,
procurando reducir la privación de libertad a último recurso. Algunas de sus normas fueron tenidas en cuenta en la
ley 23.057 que modificó el art. 50 a 53, reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los art. 26 y 27 ampliando la
condenación condicional, apenas hasta 3 años de prisión.
b) La ley 23.077, derogó casi todas las reformas introducidas por el régimen militar y la ley 23.097 incorporó
reformas en materia de torturas.
c) En 1987, los diputados N. Perl y Fappiano, presentaron un proyecto de parte general que siguió la línea de 1983

Embate autoritario, leyes inconstitucionales y curiosidades:

a) desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de la ideología de la seguridad ciudadana. Fruto de este
movimiento son las tentativas de revertir parte de la legislación de 1984 y algunos brotes del sistema subterráneo
traducido en ejecuciones sin proceso y legitimación discursiva de torturas y apremios, aumento de muerte en las
cárceles, deterioro progresivo de la situación carcelaria, regresión legislativa procesal, etc.
b) en lo legislativo la ideología de la seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la ley 23.737 de 1989 en materia
de estupefacientes,(gravemente empeorada en forma inconstitucional en 1995, con la introducción de premios al
delator, de la autorización judicial para cometer delitos por parte de funcionarios investigadores y de la “conspiracy”,
que es una supuesta forma de participación en la que puede estar en curso cualquiera , aunque no haya hecho nada) y
en los reiterados proyectos de reducción de la edad para ser penados como adultos.
c) como curiosidad fue un proyecto del poder ejecutivo de 1990, pudorosamente retirado, que proponía restablecer la
pena de muerte.

Proyecto de 1994
En 1991, en el ámbito del Ministerio de Justicia, se proyecto una reforma de la parte general del C.P, que concluyó
en un texto que se hallaba en la línea de los jueces de 1983 y 1987. Este proyecto fue remitido con algunas reformas
al Senado en 1984, sin que fuera tratado. En ese mismo año se introdujo muy limitadamente la “probation”
(suspensión del juicio a prueba) y se incorporaron algunas reformaza al cómputo de la prisión preventiva, luego
derogada por efecto de una campaña publicitaria orquestada por una radiodifusora mercantil de origen poco claro en
la línea escandalosa y demogogica, copiada a los modelos de la derecha fascista y de los partidos republicanos de los
EE.UU.
-Orientaciones ideológicas:
Hasta fines de 1876, los penalistas sostuvieron el criterio clásico.
13
En 1876, surge la obra de Lombroso (“el hombre delincuente”), y comienza a difundirse el positivismo

Estructura del Código

CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA
LEY 11.179 1(T.O. 1984 actualizado)

El código Penal Argentino se divide en dos libros:

Libro Primero: Disposiciones Generales
Libro segundo: De los Delitos

Índice Temático
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES (art. 1 al 78 bis inclusive)
TITULO I APLICACION DE LA LEY PENAL Arts.1 a 4
TITULO II DE LAS PENAS Arts. 5 a 25
TITULO III CONDENACION CONDICIONAL Arts. 26 a 29
TITULO IV REPARACION DE PERJUICIOS Arts. 30 a 33
TITULO V IMPUTABILIDAD Arts. 34 a 41
TITULO VI TENTATIVA Arts. 42 a 44
TITULO VII PARTICIPACION CRIMINAL Arts. 45 a 49
TITULO VIII REINCIDENCIA Arts. 50 a 53
TITULO IX CONCURSO DE DELITOS Arts. 54 a 58
TITULO X EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS Arts. 59 a 70
TITULO XI DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES Arts. 71 a 76
TITULO XII DE LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA Arts. 76 bis a 76 quater
TITULO XIII SIGNIFICACION DE CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL Arts. 77 a 78 bis
CODIGO

LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS (parte especial: art. 79 a 306)
TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Arts. 79 a 108
-delitos contra la vida
-lesiones
-homicidio o lesiones en riña
-duelo
-abuso de armas
-abandono de personas-
TITULO II DELITOS CONTRA EL HONOR Arts. 109 a 117 bis
TITULO III DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Arts. 118 a 133
TITULO IV DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Arts. 134 a 139 bis
-matrimonios ilegales
-supresión y suposición de estado civil y de la identidad.
TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Arts. 140 a 161
.delitos contra la libertad individual
-violación de domicilios
-violación de secretos
-delitos contra la libertad de trabajo y asociación
-delitos contra la libertad de reunión
-delitos contra la libertad de prensa.

1
Un código es una ley que trata de reunir todas las disposiciones correspondientes a una materia jurídica, ordenándolas en
forma sistemática.
14
TITULO VI DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Arts. 162 a 185
-hurto
-robo
-abigeato
-extorsión
-estafas y otras defraudaciones
-usura
-quebrados y otros deudores punibles
-usurpación
-daños
-disposiciones generales
TITULO VII DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA Arts. 186 a 208
-incendio y otros estragos
-delitos contra la seguridad de medios de transporte y
comunicación.
-piratería
-delitos contra la salud publicas. Envenenar o adulterar.
TITULO VIII DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO Arts. 209 a 213 bis
-instigación a cometer delitos
-asociación ilícita
-intimidación publica
-apología del crimen
-otros atentados por el orden publico
TITULO IX DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION Arts. 214 a 225
-traición
-delitos que comprometan la paz y la Dignidad de la Nación
TITULO X DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN Arts. 226 a 236
CONSTITUCIONAL
-atentado al orden constitucional y a la vida democrática
-sedición
-disposiciones comunes a los capítulos precedentes.
TITULO XI DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Arts. 237 a 281 bis
-atentado y resistencia contra la autoridad
-desacato
-usurpación de autoridad, títulos u honores
-abuso de autoridad y violación de deberes de funcionario publico
-violación de sellos y documentos.
-cohecho y trafico de influencias
-malversación de caudales públicos
-negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas
-exacciones ilegales
-enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados
-prevaricato
-denegación y retardo de justicia
-falso testimonio
-encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo
-evasión y quebrantamiento de pena.

TITULO XII DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Arts. 282 a 302

-falsificación de moneda, billetes, títulos y documentos
-falsificación de sellos, timbres y marcas
-falsificación de documentos en general
-disposiciones comunes a los capítulos precedentes
-de los fraudes al comercio y a la industria
-del pago con cheque sin provisión de fondos.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Arts. 303 a 305

15
Punto 3) El estudio científico del fenómeno penal.
La dogmática penal:
Creus: “la dogmática es una “ciencia normativa”, porque estudia normas: explica cuales son los delitos y cuando
una conducta produce la consecuencia de la penalización”
Bacigalupo: la dogmática procura una aplicación altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo no puede
lograr una objetividad total: la exclusión absoluta de puntos de vista del intérprete no es posible.
El método (camino) mas actualmente difundido en el saber penal es el dogmático. La exposición de este método es
obra de Jhering (1818-1892).
El método dogmático consiste en un análisis del texto, en su descomposición analítica en elementos (dogmas), para
luego construir una teoría interpretativa.
¿Cómo opera el método?:
En la ley encontramos una serie de disposiciones que rigen simultáneamente.
1. EL art. 41 CPA dispone que para graduar la pena se tomará en cuenta “especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos”
2. el art. 34 CPA declara “no punible al “el que causare un mal por evitar otro mayor, inminente al que ha sido
extraño”
3. el art. 162 CPA dice “será penado con prisión de 1 mes a 3 años el que se apoderare ilegítimamente de una
cosa mueble total o parcialmente ajena”
Procedemos a su análisis y separación:
Hurtar esta prohibido, la miseria funciona como atenuante; el estado de necesidad opera como eximente.
Elaboramos la proposición teórica (la construcción dogmática), ubicando en forma lógica los elementos: si bien
hurtar esta prohibido hay un permiso para hacerlo en caso de estado de necesidad.
La miseria puede llegar a reunir los requisitos del estado de necesidad, pero también puede llegar a no ser tan
extrema. Si reúne los requisitos del estado de necesidad no habrá delito; si no los reúne se la tomara en
consideración como atenuante.
La dogmática debe responder a 3 reglas básicas:
1. la construcción dogmática debe ser conforme a la lógica (no contradictoria, Ej.: la miseria es eximente, la
miseria es atenuante), no se sostiene por falta de estructura interna.
2. la construcción no debe se contraria al texto de la ley: Ej. “la miseria siempre exime de pena”
3. es conveniente que la construcción sea simétrica “ley de estética jurídica” (Jhering), no tiene el valor
absoluto de las dos primeras.

Zaffaroni, dice, que el método dogmático, requiere una decisión previa, premetódica, anterior a la selección de la vía
de acceso al conocimiento. El método dogmático reclama una previa decisión política, porque los actos de los
jueces, son actos de gobierno y por ende actos políticos.

Objeto-contenido-método y evolución:
Objeto:
Según Luzón Peña: Tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo. Su función es
averiguar y determinar el contenido del derecho penal
Método:
1) interpretación y analogía: se parte de la interpretación literal, y no se puede recurrir a la analogía, pero
cuando se tata de limitar, excluir o atenuar la responsabilidad penal, se puede recurrir a la interpretación de
la ley, a la analogía, a principios generales del derecho y otras fuentes
2) Elaboración de categorías o conceptos generales: Por Ej. en la teoría del delito: los conceptos de acción o
faltas de acción, tipo, elementos descriptivos o normativos, o elementos esenciales o accidentales del mismo,
delitos de lesión y de peligro abstracto o concreto, autoría o participación, fase de preparación, ejecución o
consumación, antijuridicidad, causas de justificación, dolo directo o dolo eventual, imprudencia conciente o
inconsciente, infracción del deber objetivo de cuidado, error de tipo o de prohibición, culpabilidad,
imputabilidad, punibilidad. En la teoría de la pena y las medidas de seguridad: conceptos como retribución,
prevención general y especial, peligrosidad criminal, marco penal, determinación o medición de la pena en
sentido estrito o en sentido amplio, sustitución o suspensión de la pena, sistema monista, dualista o vicarial.
La formación de estos conceptos generales es el paso previo a la sistematización u ordenación sistemática.
3) Sistematización: la dogmática penal forma un sistema en donde se ordenan dichas categorías y también las
normas del derecho vigente. El conocimiento científico del derecho vigente requiere por una parte, la
agrupación y ordenación sistemática de las diversas normas penales y de estas con las normas de otros
sectores del ordenamiento jurídico, ordinario y constitucional, estableciendo relaciones, conexiones, y en su
caso jerarquía entre ellas.

16
 Así se estructura normalmente el concepto general del delito en 4 elementos básicos: acción, tipicidad,
antijuricidad, y culpabilidad, que deben examinarse precisamente en este orden, de tal manera que si falta un
elemento anterior ya no es preciso examinar la concurrencia de los siguientes.
En la teoría de la pena, se establece la distinción entre los posibles fines de la pena: Prevención General, de
Intimidación o de integración social, y Prevención especial y sus manifestaciones y se establece una jerarquía entre
dichos fines de la pena en caso de conflictos entre ellos. A su vez esa relación entre los fines de la pena se pone en
conexión con los procesos de aplicación y determinación de la pena, de cumplimiento de la misma o de aplicación
de sustitutivos penales. Por otra parte la labor sistemática de la dogmática penal se ha esforzado en poner de
manifiesto la conexión entre los fines de la pena y las diversas categorías del delito, estudiando la forma en que
operan dentro del tipo de injusto, la culpabilidad o la punibilidad, las exigencias de prevención general y especial o
la falta de necesidad de las mismas y criterios como los de merecimientos y necesidad de pena.
Bacigalupo, dice que, el verdadero objeto de la dogmática penal “son las cuestiones jurídicas del D.P, y no en primer
término las normas, esta son ya una de las cuestiones que debe enfrentar el jurista”.

Evolución:
Con el Tratado de Sebastián Soler (período contemporáneo), se inaugura la dogmática penal argentina (1940), como
también los Tratados de Ricardo C. Núñez (1964) y Carlos Fontan Balestra (1966
Desde los años 70 la moderna dogmática penal:
-Conjuga el trabajo sistemático con la atención a los problemas reales y las consecuencias de la construcción.
-Presta mayor atención a las penas y otras consecuencias jurídicas del delito
-Intenta la unión entre política criminal y sistema del D.P, que propuso Roxin (1970).
4) Subsunción2 de hechos y concreción de la ley: la fase de concreción y Subsunción se diferencia de las hasta
ahora examinadas, en que la dogmática no opera ya con progresivas generalizaciones y abstracciones, yendo
de lo concreto y particular a lo mas general, sino que en esta nueva fase va a descender otra vez a lo
concreto: para la aplicación de la ley es precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente
categoría sistemática de los supuestos reales concretos.
La Subsunción de los hechos en las normas requiere una adecuada selección de las circunstancias y
datos del supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos jurídicos, lo que requiere una reconstrucción
judicial de los hechos lo mas precisa, exacta y completa posible. Por otra parte la concreción de la ley no se agota
en la subsunción de un caso concreto, sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la norma al
máximo número posible de casos, incluyendo los supuestos límites. Ello permite definir de modo completo el
ámbito de la norma.

Escuela Clásica y sus predecesores.

Introducción:
El surgimiento del contractualismo:
Como consecuencia de la revolución industrial (XVIII), se produjo la perdida de poder de la nobleza y el ascenso de
los industriales.
El poder punitivo ilimitado de los principies se explicaba mediante una idea de la sociedad como organismo,
que lo ejercía como una función biológica (nadie discute las funciones del estomago porque Dios nos hizo con
estómago); igualmente divino era el poder punitivo de los príncipes, que recibían esa potestad de Dios, que había
creado la sociedad como un organismo con esas funciones y a cuya cabeza los había puesto.
Pero la clase industrial en ascenso, necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego desplazarla.
Para ello se valió de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social natural (organicista), le opuso un modelo
artificial (contractualita) eminentemente modificable. El paradigma del organicismo fue reemplazado por el del
contrato.
La idea del Contrato Social, fue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto de la Revolución Industrial.
En el campo Penal, en tanto que el paradigma organicista había pedido prestado su discurso de legitimación a la
coacción directa policial o administrativa, el paradigma del contrato, se inclino por pedirlo a la coacción reparadora
(obligación civil que tiene por fuente el contrato), en función de una retribución cuya mayor dificultad consistía en
que no se imponía en favor de la victima.
Las divisiones dentro del contractualismo: Dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se
dividieron:
1. En principio, hubo quienes se apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria y
2. quienes lo hicieron para justificarla
La primera posición corresponde a quienes consideraron que el estado anterior al contrato social (estado natural) era
de guerra y no había derechos, por lo cual estos son creados por el contrato. Su exponente ingles fue Hobbes (1588-
1679 el hombre es un lobo para el hombre) y puede señalarse a Kant (1724-1804) como su continuador alemán. (80
años después)
2
Subsumir: considerar un caso particular en un caso particular en un concepto general.
17
La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al contrato era de paz y de ejercicio natural de los
derechos, celebrándose el contrato solo para reasegurar su ejercicio.
Es la vertiente liberal del teórico del parlamento ingles John Locke (1632-1704), seguido cercanamente con
Feurbach (1775-1833) en Alemania.

Pero también hubo dentro del contractualismo quienes sostuvieron que:

1. el contrato se había desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacia necesario concertar
un nuevo contrato sobre base igualitaria. Tal fue la tesis de Marat.
2. quienes sostuvieron que el contrato no había servido para garantizar los derechos anteriores al mismo
(Godwin) o que no había servido para superar la guerra (Stirner), negaba la conveniencia de un nuevo
contrato social y proponía su cancelación anarquista.

En síntesis, el contractualismo fue el paradigma en el que transitaron corrientes políticamente muy diferentes:
a) El despotismo ilustrado con Hobbes y Kant;
b) El liberalismo con Locke y Feurbach
c) El socialismo con Marat; y
d) El anarquismo con Godwin y Stirnes.

El contractualismo del Despotismo Ilustrado: Kant

El debate entre Hobbes y Locke, paso al continente en el siglo XVIII (siglo de las luces o de la Ilustración, pero
también de la razón).
Thomas Hobbes (1588/1679): sostenía que el único camino antes el caos resultante, consiste en la sumisión a un
príncipe; un contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribución de poderes
omnímodos al gobernante designado en dicho contrato.
Los súbditos no deben desobedecer porque ello haría peligrar la seguridad.
La resistencia resulta legitima si el soberano atenta contra la vida de sus súbditos, si no los protege o no puede
protegerlos.
Enuncia una teoría de la pena: los súbditos abandonaron sus poderes reforzando los del soberano para que pudiera
usarlos en la prevención de todos. Los fines de la pena son la corrección del delincuente y la intimidación de los
demás.
Kant, sostenía que la pena era inmoral si usaba a un ser humano como medio, porque el ser humano debía ser
considerado como un ser en si mismo. No solo se enfrentaba al problema de legitimar la pena sin usar al ser humano
como medio, sino también, a la necesidad de poner un límite o medida a la pena. Este límite lo estableció con el
Talion (la misma cantidad de dolor). El estado debía retribuir talionalmente el contrato social para no quebrantar el
contrato social.
Zaffaroni, sostiene que es falso que la teoría de la pena de Kant sea absoluta, porque no persiga ninguna finalidad,
porque para Kant la ley penal no es menos defensita social que para los restantes contractualitas: la pena es
indispensable para defender el Estado Social. El estado de naturaleza de Kant era muy cercano al de Hobbe (no
había paz, mas bien un estado de guerra) no admitía el derecho de resistencia a la opresión (derecho a la
revolución). Kant no aceptaba ningún argumento empírico.
Zaffaroni sostiene que “pese a que suele señalarse a Kant como el garante del Derecho penal liberal, es mucho mas
cercano al despotismo ilustrado, que pretendía introducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad de los
déspotas (todo por el pueblo, todo para el pueblo, pero sin el pueblo)”

El contractualismo penal liberal: Feurbach (1775-1833)

Es el seguidor de la línea de Locke en Alemania, y por ende, sostiene Zaffaroni, el más merecidamente garante del
liberalismo penal.
Cualquiera sea la situación externa en que un humano se encuentre, ante la razón sigue siendo libre.
Sostenía que el humano no sólo tiene derechos que existen antes de todo contrato, sino que también, mediante su
razón, puede saber cuales son los derechos que la condición natural no le garantiza, pero en su esencia tampoco los
afecta.
Kant había distinguido nítidamente entre:
1. la razón pura o teórica, que no alcanzaba las cosas en si, porque todo estaba dado al ser humano en tiempo
y espacio, y
2. la razón practica o de la acción (ética), siendo esta ultima la que le permitía conocer el deber moral
Dentro de esta razón práctica (ética), Feurbach, distinguió entre:
1. la razón práctica moral (que permita reconocer el deber moral) y
2. la razón practica jurídica, que permita reconocer el ámbito de derechos, o sea el espacio inalienable en el
que se pueden, incluso realizar acciones no morales.

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Según Zaffaroni: la contribución al derecho penal liberal fue la profundización entre moral y derecho y en el
perfeccionamiento de la imagen antropológica en el saber penal.
Dada la diferencia entre moral y derecho, la pena podía tener un fin práctico, sin que obstase a esto el imperativo
categórico. Por eso construyo su teoría de la pena como “coacción psicológica”.

El contractualismo penal socialista: Marat (1743-1793)

Marat formulaba una crítica revolucionaria y socialista al Talion Kantiano, pese a admitir que la pena más justa era
la talional. Admitía la tesis contractualista afirmando que los hombres se reunieron en sociedad para garantizarse sus
derechos, pero observada que a través de la generaciones, la falta de todo freno al aumento de las fortunas, hizo que
unos se enriqueciesen a costa de los otros, y que un pequeño numero de familias acumulase la riqueza, al tiempo que
una enorme masa fue quedando en la indigencia, viviendo en tierra ocupada por los otros y sin poder adueñarse de
nada.
Pensaba así en tal situación, que los individuos que solo obtengan desventajas de la sociedad no estaban obligados a
respetar las leyes

El contractualismo penal anarquista: Godwin-Stirner.

Pese al contrato social, para quienes creían en los derechos naturales al contrato (siguiendo a Locke y Feurbach),
esto no se había garantizado mucho por el estado social creado por el contrato, por otra parte, para quienes creían en
el estado de guerra como estado de naturaleza (siguiendo a Hobbe y a Kant) tampoco parecía que este se hubiese
superado demasiado por el contrato.
Entre los primeros: hubo quien pensó que el poder político, no facilitaba, sino que dificultaba el respeto a estos
derechos e impedía su reconocimiento racional (Godwin): si existen derechos naturales, estos no pueden realizarse
en una sociedad artificial, sino en una natural, en que la educación, permita a cada hombre reconocer esos derechos
mediante el recurso a su razón.
El anarquismo de Godwin, es una suerte de deslegitimación del pacto de Locke y Feurbach
Entre los segundo, hubo quienes, verificando que el contrato no lograba la superación de la guerra, glorificaron esta
en la firme creencia de que llevaría a un estado final de equilibrio (tesis de Stirner).

Los penalistas del contractualismo:

Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad contradictoria de legitimar y de limitar el poder
punitivo.
Hubo dos momentos dentro del penalismo racionalista:
1. uno político-criminal
2. propiamente penal
El primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporó al derecho penal, usando una sistemática
constructiva de los prácticos.

1-Período político-criminal:
Cesar Beccaría (1738-1794): es el iniciador de una serie de transformaciones en materia de Derecho Penal, y sin
dudas el más conocido de este periodo.
Su obra, “De los delitos y las penas”es un elocuente alegato contra la crueldad de las penas imperante en aquel
entonces, especialmente la pena de muerte, contra los defectos procesales, pues el tormento era el medio corriente
para obtener la confesión, y contra la arbitrariedad de las penas.
Al decir de Zaffaroni, este opúsculo, “tiene más de discurso político que de estudio jurídico o científico”
Beccaría, consideraba que las penas debían ser proporcionales al daño social causado. Sostenía que debía abolirse la
pena de muerte, basado en que nadie había cedido, en el contrato, el derecho a la vida, lo que le critico a Kant.
El impulso difusor más importante se lo dio Voltaire, quien le dedico un importante comentario consagratorio en
Francia.
Voltaire, había asumido la defensa post morten de un protestante francés-Juan Calas-acusado de asesinar a su hijo
por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos años después de la ejecución de Calas,
Voltaire obtuvo la declaración judicial de su inocencia, con el consiguiente escándalo. En ese momento llegó a
Francia la obra de Beccaría, y Voltaire no perdió la ocasión de difundirla. Como resultado de esta prédica fueron
desapareciendo las penas atroces de la legislación, la menos formalmente.
Giandomenico Romagnosi: en su “Génesis del derecho penal” (1761-1835), por primera vez se hace expresa la tesis
de la defensa social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus miembros.

2-Momento jurídico:
Feurbach en Alemania y la Giovanni Carmignani de la Escuela Toscana en Italia.
En el segundo momento las ideas de los anteriores cobraron vida jurídica en exposiciones sistemáticas del derecho
penal, que reconstruyeron el discurso usando la técnica de los prácticos pero con el objetivo político liberal.

19
En lengua alemana esta tarea le correspondió a Feurbach.
En Italia floreció la Escuela Toscana, cuyo primer expositor fue Giovanni Carmignani (1768-1847) con sus
“Elementos de Derecho Criminal.”
Su principal característica era la deducción del derecho penal de la razón, llegando a una concepción preventiva de
la pena y en otra obra posterior (“Teoría de las leyes de la seguridad social, de 1831-1832) propuso directamente el
reemplazo de delito y pena por ofensa y defensa
Francesco Carrara (1805-1888): autor de una obra admirable, “Programa de derecho criminal”, conocido como “El
programa”,
Siguió ideológicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la construcción de un sistema mucho mas
desarrollado que expone en “El Programa”.
Constituye la cumbre del D.P. liberal en su versión fundacional
Carrara, no tuvo tiempo de discutir directamente con los positivistas, lo hizo con los románticos del idealismo
alemán (Röder).
Para Carrara, la ciencia penal esta al servicio de la libertad del hombre “el derecho es la libertad. La ciencia criminal
bien entendida es, pues, el supremo código de la libertad, que tiene por objeto sustraer al hombre de la tiranía de los
otros y ayudarlo a liberarse de la tiranía de si mismo y de sus propias pasiones”.

Hegel: lo único infinito es la razón

Hegel partía de la inversión del planteo Kantiano: lo infinito era lo único que tenía realidad, y lo único infinito era la
razón. luego lo único que es, es la razón.
La razón va contraponiendo a cada tesis su negación (antítesis), sin que ambas se destruyan, sino que ambas se
conservan en una síntesis. Esta razón hacia avanzar también, triadicamente al espíritu de la humanidad, en la historia
y así atravesaba los tres estadios en:
Subjetivo (tesis), en que el hombre lograba la libertad al tomar conciencia de si mismo (autoconciencia).
El objetivo: (antitesis), en el que el hombre ya libre se relaciona con otros hombres libres.
El estadio del Espíritu absoluto: (síntesis), en el que el espíritu de la humanidad se eleva por sobre el mundo. A este
estadio del espíritu absoluto, pertenecen la religión, el arte, etc., en tanto, que al espíritu objetivo, pertenece el
derecho.
Quien no había superado la etapa del espíritu subjetivo, no era candidato a actuar con relevancia jurídica. Esto
permite dividir al hombre, quienes forman parte de la comunidad espiritual, y a quienes permanecen fuera de ella.
La pena para Hegel:
Se imponía como una necesidad lógica y también tenia carácter retributivo Talional, por ser la sanción a la violación
del contrato: si el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito (conforme a la regla, que la
negación de la negación es afirmación).
Anuncia de esta forma su teoría de La pena: “el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito, o
sea la afirmación del delito”. Ello conforme al principio de que la negación de la negación es la afirmación.
Pero esta era la pena para los hombres libres, es decir pena retributiva (con medida máxima), para los excluidos se
aplicaba la medida, que neutralizase su peligro.

Escuela clásica resumen sistemático: Postulados

1-Fin perseguido:
CARRARA sostenía que el fin del derecho penal es la tutela jurídica, es decir la defensa del sistema existente, por
eso es que la pena, según el, tiende a restablecer la estabilidad o orden social mas o menos quebrantado por el delito
cometido.
El fin asignado al derecho penal, es estrecho para las concepcioes modernas, pero históricamente considerado, haya
su explicación en le individualismo liberalista de aquella época y que da la tónica a la escuela clasita.
Como se trata de la tutela jurídica, es necearía la existencia de un tutor, que es el estado, de un tutelado, que es la
sociedad en los bienes y derechos de sus miembros y el ente respecto del cual la protección se ejerce, que es el
delito.
2-Método: (diferencia fundamental con la escuela positiva)
Emplearon el método deductivo también llamado racional deductivo, lo cual se explica porque sus integrantes eran
de formación filosófica racionalista, sino también porque ellos trabajaban con las normas jurídicas, dejando de lado
el estudio del delito como fenómeno social del delincuente etc.
3-Delito:
Para Carrara el delito es un ente jurídico, como también dice, una infracciona a la ley del Estado, promulgada para
seguridad de los ciudadanos, resultante en un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso
El delito no es pues ni un hecho o fenómeno de conducta considerado aisladamente, ni una figura delictiva o
descripción de conducta contenida en la norma; es una conducta en relación o referencia a una norma.

20
Al destacar que es una infracción a ala ley, resulta clara que Carrara acepta como básico el principio de la legalidad.
Sostenía que las leyes penales “son el código suprema de la libertad”.
Existe delito cuando la ley penal se cumple, es decir, cuando el obrar concuerda con la descripción de la ley penal.
4-Responsabilidad:
La fundan en el libre albedrío, el hombre es plenamente responsable porque es un ser inteligente y libre, por ser
inteligente comprende que el acto es ilícito y por ser libre, es dueño de hacerlo o no. Sobre esa base, si lo comete,
debe cargar con las consecuencias respectivas.
Como corolario, resulta que un niño o un alienado no son responsables, y, frente a un delito cometido por ellos, los
clásicos sostienen que deben ser absueltos y reintegrados a la sociedad.
5-Delincuente:
Los clásicos no tuvieron en cuenta al delincuente, en tanto que personalidad singular, y prueba de ello, es que no
consideraron sus cualidades subjetivas (Ej. peligrosidad), para graduar el monto de la pena. Pero, no es que lo hayan
ignorado, sino que no lo tuvieron en cuenta por dos razones fundamentales:
1. por una razón política: querían evitar el peligro de los abusos y las arbitrariedades cometidas por el
absolutismo. El juez debía limitarse a imponer la sanción establecidas en la ley.
2. por una razón lógica: puesto que dentro de su concepción racionalista, estando la pena en proporción al
delito, el silogismo judicial funcionaba perfectamente bien, sin necesidad del delincuente.
6-Pena:
La consideraban un castigo, es decir en relación al delincuente, la pena es un mal que retribuye el mal hecho por el
autor del delito. Como es lógico, es un mal al ser aplicada, pero antes de cometido el hecho desempeña una función
de amenaza o intimidación (Teoría de la Prevención general negativa o coacción psicológica de Feurbach).
Si la pena es un castigo, nada más justo que esté proporcionada al mal cometido, es decir, al delito; es por ello, que
para estos autores la pena debe estar matemáticamente proporcionada al delito cometido. Así se explica que en los
C.P. inspirados en esta tendencia encontremos penas fijas y no elásticas entre un máximo y un mínimo, como sucede
en nuestro CPA.

El Positivismo biologista y sus manifestaciones. Principales expositores.

Origen: En la segunda mitad del siglo XIX, época en que surge esta Escuela, el racionalismo estaba en quiebra,
paralelamente se producía un auge notable de las ciencias naturales y sociales, por obra del empleo de métodos
experimentales.
-La difusión de la doctrina positivista de Comte
La sociología, por ejemplo, fundada por Augusto Comte era considerada como ciencia natural.
-Nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo
A su vez, en el orden político, se había producido también la decadencia del liberalismo individualista y el
correlativo de las tendencias intervencionistas (aparición y difusión del Socialismo).
-Ineficacia del sistema penal:
Los principios sustentados por la Escuela Clásica, habían fracasado, la delincuencia aumentaba, la reincidencia era
alarmante, las penas severas no producían la intimidación buscada, etc.

Surge la Escuela Positiva para renovar la doctrina penal existente.

Sus presupuestos filosóficos fueron:
a) Mutabilidad del derecho.
b) Determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad del delincuente.
c) La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropológicas físicas y sociales
Produjo las siguientes consecuencias:
a) usos de un método distinto: el experimental
b) considero al delito como fenómeno natural, no como ente jurídico
c) le asigno distinto carácter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad.

Los representantes de esta escuela fueron:

Cesar Lombroso (1835-1909), medico (científico de familia judía- según Zaffaroni) que representa la faz
antropológica del positivismo penal. Su obra mas conocida “el hombre delincuente”, donde estudia la criminalidad
como un fenómeno natural, llegando a sustentar la existencia del delincuente nato, en el marco de una verdadera
antropología criminal.
Enrique Ferri (1856-1929), abogado, es el representante más destacado de la escuela positiva, a la que dio una
orientación sociológica. Su obra se denomina “sociología criminal”.
Ferri redujo la importancia del factor individual, exagerada por Lombroso y destaco la gravitación de causas físicas
o cosmológicas y sociales, sobre todo estas últimas en la “etiología 3 del delito.

3
Etiología: causa o razón
21
Sentó el principio de la defensa social, formulo una conocida clasificación de los delincuentes (locos, ocasionales,
habituales y pasionales).
Dentro de la concepción positivista de Ferri, el delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es
síntoma de peligrosidad; luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la peligrosidad. Es análogo al
desperfecto de un aparato mecánico: cuando funciona mal el operador lo quita de circulación para repararlo (sanción
resocializadora) y, si eso es imposible lo tira (sanción eliminatoria).
El delito es un síntoma y no tiene porque ser el único, se postulo a la búsqueda de otros síntomas que para la época
se llamaron mala vida, que era un confuso conjunto de todos los comportamientos que no correspondían a la
disciplina vertical de la sociedad industrial, traducido en la libre punición del mero portador de los signos del
estereotipo. A eso se lo llamo estado peligroso sin delito, pretendiendo punir a o vagos, mendigos, ebrios, etc., sin
que cometiesen delitos, solo en función de su pretendida peligrosidad predelictual
Según Zaffaroni: Ferri, fue un político socialista que termino como senador fascista, en lo que indudablemente se
equivoco, fue en atribuir un carácter enciclopédico a la sociología criminal y en reducir al derecho penal a uno de
sus capítulos.
Rafael Garófalo (1851-1934): jurista y magistrado, es el representante de la tendencia jurídica en el positivismo,
pues hecha las bases jurídicos de la concepción, tratando de dar al derecho penal en tanto ciencia, el lugar que le
corresponde frente a la Antropología y la Sociología Criminal.
Su mayor mérito es haber formulado la teoría de la temibilidad o peligrosidad del delincuente, (“la perversidad
activa constante del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente”)
aunque sin llevarla a todas sus consecuencias.
Garófalo sostenía (según Zaffaroni) que hay dos sentimientos básicos: de piedad y justicia que van evolucionando y
refinándose.
Afirma que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad. Por eso construía una clasificación
de los delitos, según el sentimiento que lesionasen. Sostenía la necesidad de una guerra santa cultural contra la
criminalidad, afirmando que con una matanza en el campo de batalla, la nación, se defiende de sus enemigos
exteriores y con la pena capital de sus enemigos interiores.
Resumen sistémico:
A diferencia de la Esuela Clásica sostiene los siguientes principios:
1-Fin perseguido:
Es la defensa social, y las penas (que prefieren denominar sanciones), son como medios para materializar esa
defensa, por eso Ferri define al D.P. como “la ciencia que tiene por finalidad el estudio del delito como fenómeno
individual y social, a objeto de sistematizar la defensa social preventiva y represiva.”
Es decir que el D.P. en tanto sistema normativo, seria la organización jurídica de la defensa social.
2-Método:
En oposición al racional deductivo, los positivistas, trasladaron al ámbito de las ciencias jurídicas el método
inductivo experimental, propio de las ciencias naturales
La denominación de esta escuela, según lo dijera Ferri, se debe mas al método de investigación empírico inductivo,
también llamado positivo, que a su orientación filosófica.
Dejan de lado la ley, lo abstracto, y estudian los hechos concretos y los individuos que lo llevan a cabo. Se estudia
determinado número de actos delictivos y la personalidad de sus autores, y con esos datos experimentales,
empíricos, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad. Se parte de hechos concretos, de hechos
particulares, para elaborar una norma general que los abarque.
3-Delito:
lo consideran como un fenómeno de conducta y en cuanto a su naturaleza hay que señalar una evolución, puesto que,
para Lombroso es un fenómeno natural (no voluntario) debido a un determinismo biológico y para Ferri, es un
fenómeno social.
Ferri investiga las causas del delito y llega a una síntesis, sosteniendo que influyen en el tres clases de factores:
 Individuales (constitución temperamental, carácter)
 De medio ambiente físico (hora, clima, temperatura)
 Sociales (vida social, trabajo )

Contrariamente a los Clásicos, el hecho delictivo solo tiene para ellos el valor de un síntoma, que revela una
personalidad mas o meno peligrosa.
Para los clásicos lo principal es el delito, quedando el delincuente en un plano secundario., para los positivistas
ocurre al revés y lo principal es el delincuente

Responsabilidad: los positivistas niegan el libre albedrío. Esto significa que una persona delinque, no por decisión de
una voluntad libre, sino como consecuencia de un determinismo constituido por factores individuales, de medio
ambiente fisco y sociales
Interrogante. Si el delincuente no ha querido cometer un delito ¿porque se le aplica una sanción?

22
Ferri responde: es porque vive en sociedad (es la llamada teoría de la responsabilidad social, en oposición a la
clásica de la responsabilidad espiritual.)
El fundamento de la responsabilidad es el hecho de vivir en sociedad. Con este principio se amplia la órbita de la
responsabilidad en razón de los sujetos, los menores, los enfermos, etc., que no son responsables según los clásicos,
si lo son según los positivistas y corresponde aplicarles una sanción, que será variable en función a la clase de
delincuente.
Delincuente: los positivistas colocan al delincuente en primer plano, sin importar la mayor o menor gravedad del
delito cometido, porque solo es un síntoma. El delincuente es para ellos el eje alrededor del cual debe girar el
derecho penal. De ahí la necesidad de estudiarlos y clasificarlos. (Ferri había distinguido 5 clases: locos, natos,
habituales, ocasionales y pasionales.), para poder establecer en cada caso la etiología del delito y la peligrosidad del
delincuente, a efectos de aplicarles la sanción mas adecuada
Los positivistas siempre han dedicado especial interés a la delincuencia juvenil, propugnando un tratamiento
eminentemente tutelar y educativo. El menor delincuente es un producto del abandono y material de quienes deben
cuidarlos.
Pena: siendo la defensa social la finalidad perseguida con el derecho penal la pena tiende a la readaptación o
resocialización del delincuente.
Los positivistas preferían hablar de sanción y no de pena. En lo que respecta a la sanción, se las clasifico en:
 Curativas: son las que tienden a curar a los delincuentes enfermos (alienados, alcoholistas)
 Educativas: tienden a reformar al delincuente. Son las que se aplican a los menores, internándolos en
reformatorios especiales; a los que carecen de oficio enseñándoles uno, además del aspecto directamente
moral.
 Eliminatorias: son las que se aplican a los reincidentes, habituales, incorregibles, para evitar que cometan
nuevos delitos.
 De vigilancia: son las que se aplican generalmente al recobrar la libertad, a efectos de verificar si el liberado
se encauza o no por el buen camino.

El Positivismo jurídico o concepción clásica

Desde fines del siglo XIX, el positivismo filosófico imperante –que dirige su interés al delito regulado por normas
jurídicas del derecho positivo-excluyendo toda valoración metajurídica- y aplica un método jurídico natural-se
reflejo en una división del delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre lo:
1. objetivo externo:
 Acción
 Tipicidad
 Antijuridicidad
2. subjetivo interno.
 Culpabilidad

Conceptos:
Acción: concebida causalmente como:
1. Beling: “movimiento corporal voluntario”
2. von Liszt: “conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior”
Teoría de la equivalencia de condiciones: unía ambos elementos: movimiento corporal y resultado, por vínculo el de
la causalidad, explicado traves de esta teoría.
Lo que caracteriza a la acción es el “impulso de la voluntad”definido
1. físicamente: como “innervación muscular”, y;
2. psicológicamente: como “aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas”, sin tener en
cuenta su contenido, que es analizado dentro del dolo.
Tipo: entendido objetiva y descriptivamente –era un indicio de la antijuridicidad.
Antijuridicidad: concebida en sentido objetivo y normativo como una relación de contradicción con el
ordenamiento jurídico, de índole forma-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justificación
(excepción).
Culpabilidad:
 dolo: la forma mas grave de culpabilidad entendida como “dolus malus” (relación psicológica entre la
conducta y el sujeto, incluyendo los elementos volitivos y cognoscitivos).
 Culpa: la forma mas leve era la culpa.
 La imputabilidad, fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva y sicológica,
comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.

Método: Inductivo.
Parte de premisa particular a lo general, ellos estudiaban el comportamiento humano: “predeterminación”.
23
 Esta concepción del delito fue llamada “sistema clásico” o “Positivismo jurídico”.
Tales categorías sistemáticas naturalistas-A.T.A.C- podían ser constatadas por el juez, quien podía obtener el sentido
de la ley penal mediante una interpretacion que no necesitaba incorporar juicios valorativas (jurisprudencia de
conceptos), únicamente la antijuridicidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del
sistema naturalista.

Karl Binding (1841-1920):

Según Zaffaroni: fue el principal contradictor de Liszt, su obra es la “Teoría de las normas y su infracción””, en las
que las definió como “prohibiciones o mandatos de acción”.
Afirma que el delito choca contra esas prohibiciones o mandatos, pero no contra la ley penal. Normas son por
ejemplo, las del Decálogo, pero las normas no pertenecen a la ley penal, ni están en ellas. EL art. 79 CPA no dice “no
matarás”, sino “se aplicara tal pena al que matare a otro”. Las normas se deducen de los tipos legales, es decir de la
ley penal: si se pena la comisión de auxilio, deducimos que hay un mandato de auxiliar. Pero ni la prohibición ni el
mandato (las normas), están en la ley. De allí que pueda decirse que el que hurta o emite auxiliar, no viola la ley
penal, sino que la cumple, violando la norma, que está afuera de la ley penal, pero que conocemos a través de ella.
Teoría de la pena: Sostenía la tesis de la pena como retribución y se refugiaba en el positivismo jurídico
Criticaba el positivismo criminológico (etiológico): “cuando los sociólogos consideran al delito en su dañosa
consecuencia social, se hallan cerca de estimarlo como síntoma de la peligrosidad social de su autor. Este aparece
pues, como un incapacitado social, como portador de disposición asocial o antisocial y por ello como peligroso
para el futuro. Este juicio de peligro, lo dicta la sociedad, cuidando su futura seguridad: es un juicio de miedo…”
J. M. Silva Sánchez: para este autor, el positivismo jurídico de Binding, se caracteriza por tomar como referencia el
derecho positivo, no la ley positiva (el centro de su construcción dogmática son las normas, que pueden ser no
escritas, y no las leyes penales). Ello determina que Binding, no sostenga una vinculación estricta del dogmático a la
ley, sino que admite la construcción analógica y llega a practicar de algún modo una política criminal encubierta en
sus construcciones dogmáticas.
Esta integración de consideraciones político-criminales, en la construcción dogmática, permite hablar de la adopción
por Binding, de un método dogmático teleológico (doctrina de las causas finales, la teleología explica las cosas por
referencia a su finalidad, que se entiende como su razón de ser o existir).
Sin embargo esto no impide calificar al autor alemán de formalista puesto que la referencia teleológica de su sistema
es, en sí, formalista: el fin que debe conseguirse, el bien jurídico que debe protegerse, se define de modo formal
(condiciones de vida sana en una comunidad jurídica).
Para Binding, el concepto de bien jurídico es: la resolución del legislador de otorgar protección jurídica a un bien.
Zaffaroni, en la edición vieja dice que: “es un tanto injusto ubicar a Karl Binding, entre los cultores del positivismo
jurídico.” (Su teoría de la pena era la de la retribución, que corresponde a los clásicos)
Si bien fue un jurista de extraordinaria talla, en él, encontró el positivismo naturalista a su mas firme y fundado
contradictor, por lo que se lo ha calificado como “un clásico alemán”

Von Liszt (1851-1919):

(Zaffaroni) concibió una ciencia total del derecho penal, que se encargaba de tres tareas:
1. criminología: indagaba las causas del delito y el efecto de las penas.
2. político criminal: valoraba lo que surgía como resultado de la anterior.
3. derecho penal (dogmática): ponía límites a la política criminal.
En tanto que para el positivismo italiano, había únicamente una causalidad material o física (monismo), para Liszt,
había dos cadenas causales paralelas:
 una física, y ;
 otra espiritual (dualismo).
En el plano teórico, esto le permitía a Liszt, disponer de otra causalidad con la cual limitar la imputación.
La mayor originalidad de Liszt, consiste en concebir a la dogmática como limitadora de la política criminal.
Consideraba que los intereses defendidos por el derecho penal eran los individuales y los defendidos por la política
criminal eran los sociales. Debido a ello concebía a la política criminal en un permanente enfrentamiento ton el
derecho penal, que era la “Carta Magna del delincuente”.
Delito: era para Lizt un producto social y la antijuridicidad un daño social. Negaba la autodeterminación y, por ende,
fundaba la responsabilidad penal sobre la “normal motivación” o posibilidad de “normal motivación” del
delincuente. Por lo que respecta a la política criminal, el programa de Liszt consistía en el ataque a la delincuencia
mediante el estudio científico de sus causas.
Teoría de la pena: Ataco la teoría de la pena como retribución y sostuvo que la pena tiene un contenido teleológico
preventivo, general y especial, pero insistiendo particularmente en su función de prevención especial, es decir sobre
sus accionar terapéutico sobre el delincuente mismo.

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Silva Sánchez: A diferencia de Binding, Von Liszt, entiende el sistema dogmático como un sistema lógico (no
teleológico), en el que prima la vinculación a la ley. La idea de fin, de bien jurídico material (que Liszt entiende
como interés humano que crea la vida, que surge de la vida misma) despliega sus efectos en la política criminal o en
la sociología criminal pero no en la dogmática. En otras palabras, la cuestión del “derecho correcto”es, en Von Liszt,
una cuestión política y no jurídica, para cuya respuesta es competente el legislador o el político, no el juez o el
dogmático. Por tanto lo que en Binding es unión, en Von Liszt es separación: Dogmática construida sobre bases
lógicas, por un lado; política criminal asentada sobre una concepción material de la idea de fin por el otro.
Silva Sánchez: “estimo simplificador ubicar a Von Liszt en el formalismo como lo hace Welzel. En efecto, el
formalismo es algo que, por un lado, critica explícitamente Von Liszt, como método de elaboración de conceptos
jurídico penales, al ocuparse de la “Teoría de la Norma” de Binding y su definición de delito; y, por otro lado,
difícilmente puede calificarse de formalista a quien, no obstante adoptar el método antes referido del positivismo
jurídico, parte en la elaboración conceptual, de una antología (compilación) no precisamente idealista, sino
naturalista, dominada por un causalismo mecanicista.
Una definición de delito como la Von Liszt, en la que es esencial la producción de un resultado que constituya una
modificación del mundo exterior perceptibles por los sentidos, no es evidentemente producto de una metodología
puramente formalista (los formalista sería tomar como punto de partida la norma y definir el delito exclusivamente
desde esta perspectiva “como infracción”, como es el proceder de Binding).

La teoría de la pena como fin fue enunciada por Lizt en la que se conoce como el “Programa de
Marburgo.”Posteriormente, junto con van Hamel (holandés) y Adolphe Prins (belga) fundo la Unión internacional de
Derecho Penal, que trato de buscar soluciones prácticas en la política criminal, prescindiendo de las raíces teóricas,
la que en muchos de sus postulados fue seguidas por los redactores del vigente código penal argentino, ya
directamente, ya a traves del proyecto suizo de Karl Stooss.

Escuela de Político-Criminal: (difundida sobre todo con la creación de la Unión Internacional de Derecho
Penal).Es la mas aceptable en sus líneas generales, y además, porque es la seguida por nuestro código penal,
promulgado en 1921.
Fontan Balestra: distingue la política criminal como ciencia (estudio de medios de lucha contra la delincuencia), de
la política criminal como escuela (tendencia que sostiene una posición intermedia entre los enunciado de la E.
Clásica y E. Positiva).
Soler en cambio, sostiene que no es exacto que la política criminal constituya una disciplina jurídica, le reconoce el
carácter de escuela de tendencia doctrinaria, pero le niega su existencia como ciencia.
1-Fin perseguido:
Acepta la defensa social, que bien mirada, involucra la tutela jurídica propugnada por los clásicos.
2-Método:
Aplica el método deductivo o inductivo:
Para las ciencias normativas, el método deductivo, propio de las ciencias de la cultura (que se rigen por el deber ser)
Para las ciencias causales explicativas, el método inductivo, experimental, empírico, propios de las ciencias de la
naturaleza (regidas por el ser).
Esto en cuanto a la elaboración de la ley; en cuanto a su estudio y aplicación, el único método posible para estudiar y
aplicar el derecho, es el método deductivo, ya que una vez elaborada la ley, ya sea buena o mala, solo corresponde su
aplicación al caso concreto (método deductivo), sin que sea posible entrara a considerar otros elementos
3-Delito: partió de la consideración de que, el delito es un hecho humano, un fenómeno natural (escuela positiva),
pero teniendo en cuenta, fundamentalmente que, para el estudio del derecho penal, un simple hecho humano carecía
de importancia, en tanto y en cuanto la ley no lo definiera como delito (escuela clásica).
4-Delincuente:
Afirma que hay delincuentes anormales (alienados, débiles mentales, etc.) pero también que los hay perfectamente
normales y conscientes de su conducta ilícita y antisocial. A los anormales se los llama inimputables y a los normales
imputables (imputable es el sujeto capaz de obrar normalmente y a conciencia)
5-Responsabilidad o Imputabilidad:
Parte del concepto de responsabilidad moral, entendiendo que, por lo general, el hombre goza de libre albedrío y que
por ello es responsable (imputable), de los delitos que comete. Pero admite la existencia de individuos”mas
peligrosos”
También admite la existencia, que, por tener sus facultades mentales alteradas, carecen de libertad para dirigir su
conducta, es decir, no tienen la posibilidad o facultad de discernir si una conducta es buena o mala (Ej. .los locos),
estos individuos serán inimputables. Se marca la diferencia entre imputables e inimputables.
6-Sanción:
Como generalmente el hombre actúa con libertad (es imputable), la sanción tiene carácter retributivo (es pena,
castigo); pero a la vez persigue la protección de ciertos bienes jurídicos (los reconocidos y tutelados por la ley),

25
perteneciente a quienes conviven en sociedad (tales como la vida, la propiedad, el honor), en tal aspecto la sanción
también tendría el carácter protector preventivo.
Sostuvo la conveniencia de eliminar de las legislaciones positivas las condenas de corta curación, procurando que el
individuo permaneciera en libertad (mediante los sistemas de condena condicional y libertad condicional),
sosteniendo que era preferible que el individuo no tomara contacto con el ambiente de las cárceles, como que, en tan
poco tiempo, más que reeducarlos, era posible que lo contaminara.
Por excepción para aquellos que no actúan con plenitud de sus facultades mentales (los inimputables, como los
locos), se les aplican medidas de seguridad: ellos no son responsables pero crean un peligro para la sociedad.
La escuela de la política criminal, influyo sobre las legislaciones, especialmente en su concepción acerca de la
imputabilidad (reafirmando la distinción entre imputable e inimputables y sus consecuencias) y de la sanción
(distingue entre pena y medida de seguridad).
Nuestro Código Penal de 1921, sigue sus líneas generales esa tendencia.
Distingue delincuentes imputables e inimputables (art. 34 inc 1), estableciendo penas para los primeros y medidas de
seguridad para los segundos (art. 34 inc. 1, párrafo 2 y 3), así como para los reincidentes, habituales y autores de
delitos graves (art. 52 y 80). Instituye la condena de ejecución condicional, para los delincuentes primarios, en caso
de delitos leves (art. 26-27-y28), acepta la peligrosidad, pero no como fundamento único de la pena, sino como
referencia para graduarla dentro del máximo y mínimo fijado en sus disposiciones (art. 41 inc.2). Establece un
régimen especial para menores, etc.
A partir de los primeros años del siglo XX, desaparecen las luchas entre la Escuela Clásica y Positiva, y las
legislaciones de la época se inclinan hacia la Escuela de la Política Criminal, adoptando lo mejor de clásicos y
positivistas a través de dicha escuela

El normativismo penal:
A principios del siglo XX, la influencia del pensamiento filosófico “neokantiano” en la versión de la Escuela
Sudoccidental alemana, con la distinción entre:
1. las ciencias de la naturaleza-con su objeto neutro a la valoración
2. y las ciencias del espíritu o culturales-que refieren su objeto a los valores y tienen por tanto-con la
orientación subjetivista de su método según el cual el conocimiento del objeto esta determinado por las
categorías “a priori” de la mente del sujeto, tendrá decisiva repercusión en el derecho penal.
Se trata del “Sistema Neoclásico” o “Normativismo”, en el cual si bien se mantienen las categorías tradicionales y el
concepto causal de acción- se las va a dotar-especialmente al tipo y a la antijuridicidad, consideradas anteriormente
de modo formal y objetivo- de un contenido material concreto, es decir que:
1. la acción: continua con el concepto causal
1. el tipo: pasa de mero indicio de la antijuridicidad a ser el fundamento de ésta, y se propugnan la admisión de
elementos subjetivos del injusto
2. la antijuridicidad: se concibe materialmente, porque va a importar más el porqué del juicio negativo de
contradicción de la norma por la conducta-porque lesiona bienes jurídicos o es socialmente dañosa que la
mera constatación de la contradicción formal de la misma
3. la culpabilidad: se pasa de la concepción psicológica de la culpabilidad-que no hacia comprensible el
carácter culpable de la culpa inconsciente donde falta la relación psíquica del autor y el resultado a una
teoría normativa, que entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como
elementos del juicio de reprochabilidad y a la no exigibilidad del comportamiento del sujeto-junto a la
imputabilidad y a la no exigibilidad de otra conducta –al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad
o la culpa.
En síntesis: el sistema neoclásico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad
como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
Dr. Pimentel: se introduce valoración: no es lo mismo robar 1 manzana que $20.000

El método finalista:
Luego de la Segunda Guerra Mundial aparece el “finalismo”, en el marco de los planteamientos fenomenológicos
de los años veinte, influidos por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica
de Max Weber.
Su fundador, Hans Welzel cuestiona la diferenciación impuesta por el sistema clásico entre elementos subjetivos y
objetivos, y sostiene que:
 En el primer elemento del delito-la acción- debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre
dominables por su voluntad y las que no lo sean
 Rechaza el procedimiento de valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencias de categorías
antológicas que son previas y provienen del campo del ser, que determinan la valoración. Si el legislador quiere
ser coherente debe respetar tales estructural lógico-objetivas reales, previas al derecho, entre las cuales se
encuentra

26
 1. la estructura final de la acción: “la acción humana es ejercicio de actividad final, dirigida
conscientemente en función del fin”,
2. y que “el hombre es capaz de conocer, dentro de unos limites, las consecuencias de su intervención en
el curso causal, por lo que puede dirigir su actividad hacia la consecución de un objetivo”
Dicho postulado, si bien no altera las categorías del delito, produce una “distorsión sistemática” al incluir el dolo y la
culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al “tipo complejo o mixto”, quedando reducido el
concepto normativo de la culpabilidad- al ser depurada de los elementos de contenido psicológico- a la pura
reprochabilidad, cuyos elementos son:
1. la imputabilidad
2. la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
3. la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad
Debido a la finalidad del Derecho penal de influir sobre comportamiento humano, siempre presupone también
“desvalor de la acción” (la finalidad del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepción del “injusto
personal”

Dr. Pimentel: Método: parte de la premisa general a lo particular

Se esquematiza el tipo subjetivo y tipo objetivo

Noticia sobre el finalismo Argentino: Creus- en la década del cincuenta comienza en el país el estudio sobre el
finalismo, especialmente a partir de la obra de Welzel.
Además de numerosos artículos y monografías, el finalismo argentino produjo dos obras de exposición general: los
Lineamientos de la teoría del delito de Bacigalupo y la Teoría del delito de Zaffaroni.

Las tendencias funcionalistas o preventivistas

Zaffaroni “new”: En la sociología del siglo XX renacieron las concepciones orgánicas de la sociedad en la forma de
“funcionalismo sistémico”, que declaran descender de Durkheim y el discurso jurídico penal tomo en préstamo
algunos elementos para su construcción.
El derecho penal, que con el neokantismo, despreciaba los datos de la sociología, estaba al borde del ridículo, por lo
cual se intento cubrir este vacío. Para ello se apelo a la sociología sistémica.
Modernamente se diferencia del organicismo y sostiene que la sociedad no es un organismo, pero al igual que este
puede analizarse como un sistema: no es un animal pero funciona según las mismas leyes.
Para Talcott Parsons : la sociedad se componía de humanos y dado que el estado de bienestar mejoraba las
condiciones de socialización, los casos de desviación residuales, serían preferentemente causados por razones
individuales, lo que llevaba a una legitimación del poder punitivo por vía preferente de prevención especial positiva
(resocialización).
En esta corriente de pensamiento, encontramos autores como: Roxin (década del 70), Jacob, y Zaffaroni.
Zaffaroni: desarrolla en el programa un funcionalismo, pero con un cometido reduccionista.
Compara al derecho con un sistema de diques de contención, que sirve para limitar el poder punitivo del Estado, y
garantizar el estado democrático de derecho.
Con respecto al “ius puniendi” (pretendido derecho subjetivo del Estado a ejercer el poder punitivo), opina que en
realidad es una verdadera “Potentia puniendi”, sin ningún limite razonable y a la que debe imponerse límites
formales para que no arrase con todo.
Su mayor aporte es dejar pasar la menor cantidad de poder verticalizante. Reduce el alcance, no le da al derecho
penal positivo de criminalizar conductas que merecen ser criminalizadas, sino solo de reducir, reducir el margen del
poder policial de los estados del impulso verticalizador. Es un cometido funcional, esto quiere decir que en el
análisis de la sociedad se pueden encontrar relaciones. Estas relaciones se hacen en términos de relaciones, no en
términos de causa.
Jakobs (1983): proclama a la dogmática ontologiznate de Welze, en cierto sentido como pecado original, y depura
los conceptos básicos del D.P, de todo componente referido a la realidad.
La culpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar de otro modo.
No es posible recurrir a criterio psicológicos, para delimitar el dolo de la imprudencia, porque solo el defecto
cognoscitivo permite exonerar de la pena mas grave del delito doloso.
El concepto de autor, excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se define de un modo puramente
normativista-funcionalista, como sujeto de normas de imputación, al igual que al aplicado a las personas jurídicas.
Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en cuestión, y por ello, su
concepción se adapta a cualquier política criminal, y puede asumir sin problema alguno, cualquier modernización
del derecho penal.
En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho, condenado, en virtud de meros
fragmentos de imputación objetiva.

27
Roxin (1966-1990): Asume en buena medida el esquema de los autores eclécticos y recibe influencias del
funcionalismo sociológico de Parsons. Perfecciona con la teoría del riesgo en lugar de causalidad para resolver
problemas de imputación objetiva en el tipo objetivo. En 1990 se separa de aquellos, sosteniendo que existe una
acción previa al tipo, y para ello, enuncia su teoría sintomática de la acción o conducta.
Dice Zaffaroni “New”, que “puede afirmarse que el derecho penal funcionalista es un equivalente reelaborado del
neokantismo.”

Las críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionista. El garantismo penal

El minimalismo:
El minimalismo de Alessandro Baratta: Desde el campo de la cuestión criminal, ensayo una línea de D.P. mínimo, en
la que la ley penal respetase los derechos humanos, tanto una función negativa de límite como una positiva de
indicación de posibles objetos de tutela. (P
El minimalismo de Ferrajoli: Desde el ámbito de lo jurídico penal, una de las mas importantes críticas a Luigi
Ferrajoli. Para este autor la deslegitimación del poder punitivo solo alcanza a su actual ejercicio, pero no puede
abarcar un futuro en que puede ejercerse de modo mucho más racional. Por ello, entiende que la única
deslegitimación que merece ese nombre, sería la del abolicionismo, o sea, la de quienes sostienen la imposibilidad
radical de legitimar cualquier sistema penal, presente o futuro, por mínimo que sea.
Afirma que en una sociedad mucho más democrática e igualitaria, sería, necesario un D.P mínimo, como único
medio de evitar males mayores (la venganza ilimitada).
Elabora un proyecto de poder punitivo al servicio del más débil: propone una doble función, la prevención del delito
(que indicaría el límite mínimo de la pena) y la prevención de las reacciones desproporcionadas (que señalaría su
límite máximo).

El pensamiento posmoderno: el abolicionismo penal

La posmodernidad es el movimiento que pretende superar la modernidad usando las herramientas de estas, con las
que descubre que modernidad también significó barbarie y proyecto de exclusión.
“Aunque muchos de sus partidarios no se reconocen como posmodernos, la mas importante manifestación penal de
este movimiento es el abolicionismo, cuyas posiciones no son necesariamente anarquistas”, sostiene Zaffaroni.
El abolicionismo penal: es un movimiento impulsado por autores del norte de Europa, con repercusiones en
Canadá, EE.UU., América Latina. Partiendo de las deslegitimación del poder punitivo y de su incapacidad para
resolver conflictos, postula la desaparición del sistema penal y su reemplazo por modelos de solución de conflictos
alternativos de preferencia informales.
Frente a toda concepción negativa del poder punitivo, es posible asumir dos posiciones diferentes:
1. imaginar a la sociedad sin poder punitivo
2. imaginar un cambio civilizatorio.

Evolución de la teoría del delito (Zaffaroni, Pág. 292)

La criminología4: (objeto: el delito)

Zaffaroni: La criminología es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el punto de vista bio-psico-social,
es decir, se integra con las ciencias de la conducta aplicada las conductas criminales.
La “criminología positivista” o “tradicional”: hasta hace pocos años se decía que la criminología, era una
disciplina “causal-explicativa” del delito o, por lo menos, que trataba de esclarecer las causas o los orígenes de las
conductas criminales.
La criminología así entendida se originaba con la obra de Cesare Lombroso (medico que representa la faz
antropológico del positivismo penal), y tenia su propia historia, independiente del derecho penal, pese a que su
origen biologista había evolucionado hasta el marcado tinte sociológico de los norteamericanos.
La criminología tradicional, sostiene Bacigalupo, es una ciencia que procura una explicación del delito, como la
obra de un autor determinado.
Zaffaroni al respecto dice: “era una criminología que buscaba causas, frente a un D.P que presuponía una capacidad
humana de elección”.
La criminología de la “reacción social”
Esta “criminología positivista” o “tradicional”, evoluciona en la llamada criminología de la “reacción social”, la
cual abarca el estudio de todo el sistema penal de un Estado.
La evolución ha llevado a superar el criterio separatista sostenido por los pensadores de la criminología positivista,
extendiendo notablemente sus fronteras. Muestra de ello son las construcciones más modernas de la doctrina reciente
al diferenciar los conceptos de criminología, criminálistica y criminalidad, esta como catalogación de la posesión
4
Criminología: tratado acerca del delito, sus causas y su repercusión .
28
personal de la “calidad de criminal”, como asimismo a los hechos delictivos que tienen lugar en una comunidad
determinada (estadística criminal).

La política criminal:
Se entendió por “política criminal”la posición de una “escuela” de principios de siglo, para lo cual era la política de
Estado que, guiada por la criminología se dirigía a combatir el delito.
La política criminal así entendida tenía al derecho penal como límite, concebido como la “Carta Magna del
Delincuente”: la política criminal podía combatir el delito hasta el límite que se lo permitía el derecho penal.
La política criminal defendía a la sociedad y el derecho penal defendía al delincuente.
Política criminal y derecho penal se hallaban pues, en permanente contradicción. Tal fue el concepto de Franz von
Liszt.
Zaffaroni, sostiene que si por política se entiende la ciencia o arte del gobierno, por política criminal puede
entenderse la política respecto del fenómeno criminal, lo que no sería más que un capitulo de la política general, y la
define en los siguientes términos:
“Política criminal es la ciencia o arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídico-penalmente y los
senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a critica de los valores y
senderos ya elegidos”

Método:
En una primera fase, la política criminal, actúa orientando al legislador para la creación del D.P o de nuevas
instituciones Jurídico-penales o también extrapenales para la prevención de delitos.
Generalmente la política criminal, parte de un orden jurídico penal preexistente, sobre la base de cuya crítica
positiva o negativa informa sobre la necesidad y alcance de su modificación.
Ademas de esta orientación sobre regulaciones jurídicas penales, la política criminal, puede también aconsejar, en
esta primera fase, la adopción de medidas extrapenales que pudieran resultar eficaces para la protección de bienes
jurídicos; por ejemplo: en las medidas de asesoramiento y ayudad social, medica, moral, económica, a la embarazada
como medio eficaz de prevención de abortos.
En una 2º fase, ya establecida en la ley penal, la política criminal, interviene dentro del proceso mismo de
elaboración dogmática, animando, orientando o confirmando las categorías sistemática y las tendencias
interpretativas.
En la tercera 3º, que vuelve a enlazar con la 1º, la política criminal interviene criticando el derecho vigente a la vista
de los resultados de la labor dogmática y haciendo propuestas de reforma de lege ferenda. Para esto puede recurrir a
criterios técnicos que le proporcione nuevamente la dogmática, a principios jurídicos o políticos, a conocimientos
empíricos de las ciencias sociales.

Noticias sobre la Evolución histórica del derecho penal.

Edad antigua:
Antiguamente en los pueblos primitivos se reprimían los actos delictivos a través de varias Instituciones de tipo
privadas (sin intervención del Estado):
Tabú: método de corte de religioso, en donde se consideraba que aquel que realizara algún hecho Tabú (prohibido),
sería castigado con una desgracia divina, tanto el actor como todo su clan.
Venganza Privada: Cuando un miembro de un grupo cometía un delito contra alguien de otro grupo. Tanto la víctima
como su grupo lo castigaban por mano propia, acusándole un mal superior al realizado a la víctima y no solamente al
autor, sino a todo el grupo.
Expulsión o pérdida de la paz (destierro): cuando un miembro de un grupo cometía un delito, podía ser expulsado
del mismo, perdiendo la protección familiar (de esta forma era agredido a través de la venganza, solamente el autor
del delito, pero no su grupo familiar).
Ley del Talión: este sistema es igual que la venganza, pero el castigo al autor, debe se proporcional al daño sufrido
por la víctima, limitando la pena. Si bien para delitos que causaban daños físicos se aplicaba perfectamente (ej. el
que mataba era asesinado), en algunos casos se aplicaban penas distintas (ej. al que robaba se le cortaba la mano)
Pago en dinero (composición): el autor de un delito, en lugar de sufrir una pena le pagaba a su victima una cantidad
determinada de dinero, siempre y cuando esta aceptara. Tiempo después esta composición fue obligatoria (la victima
ya no podía elegir recurrir a otros medios, como la venganza).

Edad media:
Zaffaroni, menciona como antecedente, la aparición de un libro como manual inquisitorial contra brujas, afirmando
la realidad de los poderes del diablo y de las brujas, con un sofisticado desarrollo teórico, extenso y articulado, que
fue el Malleus Maleficarum o Martillo de las bujas, de 1484, escrito por dos inquisidores fanáticos y alucinados:
Kraemer y Sprenger.

29
Es la primera gran obra sistemática de derecho penal integrado con la criminología, el proceso penal y la
criminálistica.
Sostiene este autor que el derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que no distingue entre una
teoría del delito y una teoría del autor. Responde a la lógica última de todo derecho penal de peligrosidad, que en el
siglo XX se reeditará con el proyecto soviético de Krylenko.
El primer libro enteramente dedicado a la critica del Malleus y de la practica inquisitorial fue publicada en
1631 con el título de Cautio criminalis, escrito por Friedrich Spee von Langenfeld (1591-1635).
Spee era un jesuita que fue nombrado confesor de las mujeres condenadas a la combustión por inquisidores
alemanes, y la vivencia de esas atrocidades lo indignaron y le decidieron a escribir este libro, que inaugura la
estructura del discurso crítico.
La obra de Speed, al decir de Zaffaroni, constituye el origen de los límites liberales, ya que en la Cautio criminalis
puede encontrarse la primera argumentación orgánica contra la tortura y le proceso inquisitorio, que desarrollaran
luego los autores del iluminismo y del liberalismo, o sea el origen mismo de los limites reclamadas por el
pensamiento penal liberal.

Durante el siglo XVII regía el absolutismo monárquico y la organización del sistema penal era reflejo del
absolutismo.
-Los caracteres del Sistema Penal eran:
-Penas muy crueles,
-La prueba mas utilizada era la confesión
-Desproporción entre el delito y la pena que le corrspondia
-Aplicación analogía ad de la ley penal
-El procesado carecía de una debida defensa en juicio
-Las cárceles carecían de higiene.
En contra de este despotismo surgió la “Ilustración”, un movimiento filosófico, basado en el derecho natural y la
razón, cuyos exponentes (Montesquieu, Rousseau, Voltaire, etc.), influyeron sobre Cesar Beccaría, quien mediante
su libro “De los delitos y las penas”, propugnaría un profundo cambio en el sistema penal.
Montesquieu (1689-1755): insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relación entre delito y
pena.
Voltaire (1694-1778): se ocupo de los temas penales a raíz de un error judicial que ilumino los ojos de Beccaría:
Voltaire había asumido la defensa pos morten de un protestante francés –Juan Calas- acusado de asesinar a su hijo
por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos años más tarde de la ejecución de
Calas, Voltaire obtuvo la declaración judicial de su inocencia.

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2° EJE TEMÁTICO: TEORÍA DE LA LEY PENAL
LECCION 3: LA LEY PENAL

Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento

- Consideración de la costumbre, los principios del derecho, la jurisprudencia y la analogía
La ley penal
- Concepto, elementos y caracteres
- La ley penal en blanco
- La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia
Ley y norma penal
- Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y Secundaria. De valoración y determinación.
Interpretacion de la ley penal. La constitución como parámetro interpretativo.
- Concepto, necesidad, objeto, método y límites.
- El principio “in dubio pro reo”
Principio general: el tiempo de comisión del delito
- Concepto
- Consideraciones del delito continuado y del delito permanente
La ley más benigna, su determinación
- Concepto de la expresión ley en los art. 2 del CPA y 9 del Pacto de San José de Costa Rica,
consecuencias, excepción
- Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal mas benigna; la cosa juzgada.
- Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas
Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna.

Fuentes de producción:
Se llaman así, a quien crea o dicta el derecho penal. Zaffaroni dice que “son los órganos de los que emanan o
producen las leyes”. Stricto Sensu (sentido estricto), seria la ley emanada del Congreso Nacional y “lato Sensu” (en
sentido amplio), son las disposiciones emanadas de las legislaturas provinciales y de los consejos municipales.
Por lo tanto, corresponde al Estado la producción del derecho penal, ya sea:
1. por medio del Congreso Nacional (en el orden nacional, art. 75 inc12 C.N.
2. Por medio de las provincias y los municipios en el orden provincial (art. 121 C.N)
En conclusión: la única fuente de producción es el Estado, y este puede crear el derecho penal, por medio del
Congreso Nacional (CPA) y de las provincias y sus municipalidades (faltas, contravenciones y código procesal).
Fuentes de cognición o de conocimiento:
Es la forma o medio por la cual la voluntad, (de quien crea el derecho penal), se hace conocer o se manifiesta para
que los demás la conozcan. Zaffaroni dice que: son fuentes de información del derecho penal, las que permiten
conocer el estado del saber jurídico penal presente (contemporáneo) o pasado (histórico). El lenguaje más corriente
se la denomina bibliografía penal.
Se clasifican según Creus, en:
1. fuente inmediata: tiene fuerza obligatoria por si misma. En el derecho penal la única fuente inmediata de
cognición es la ley penal: leyes del Congreso Nacional (CPA y leyes penales especiales, leyes de las
legislaturas provinciales y ordenanzas municipales. Se aplica el principio de Legalidad (art. 18 y 19 CN)
2. fuente mediata: no tiene fuerza obligatoria por si misma, sino que requiere que una fuente inmediata le
atribuya dicha fuerza. Estas fuentes mediatas son: la costumbre “secundun legen” (o integrativa: rige o
integra una rama del derecho, cuando la ley se refiere a esa costumbre, dándole validez), y la jurisprudencia
plenaria

Consideración de la costumbre: (Creus), El principio de Legalidad excluye la costumbre como fuente inmediata (o
primaria) de derecho penal al requerir la ley previa “escrita”; pero ello no es óbice para que la costumbre integrativa
opere como fuente mediata o secundaria cuando está recepcionada por alguna rama del derecho para determinar la
conducta prohibida, que será penalizada, lo cual puede ser común cuando el tipo penal contenga elementos
normativos de índole jurídica. Por ejemplo cuando el juez penal tenga que recurrir al derecho comercial para decidir
sobre la existencia de algún elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos de consignación de
mercadería en la ausencia de convenio expreso, en un caso de defraudación del art. 173, inc 2º, del CPA, funcionará
como fuente mediata a traves de la ley.
ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales
de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o
de un título obligatorio;

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2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o
cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca
obligación de entregar o devolver;
3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;
4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en
perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del
mismo o de tercero;
6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibidos;
7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un
tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de éstos;
8. El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u
otro papel importante;
9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el
que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;
10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos;
11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones
pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien,
aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o
la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía;
12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrado de leasing, que
en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los
derechos de los cocontratantes; (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)
13. El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del
deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los
recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial; (Inciso incorporado por art. 82 de la
Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)
14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el título los
pagos recibidos. (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)
15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido
falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o
mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática. (Inciso
incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.930 B.O. 21/9/2004)

La jurisprudencia plenaria: es la doctrina sentada por los tribunales y que sirve para la interpretación de las leyes
penales.
Algunas leyes nacionales y ciertos códigos procesales, consagran la obligatoriedad de la doctrina legal sentada en los
acuerdos plenarios, por los menos para los tribunales que lo han dictado.
Aunque para mucho no se trata mas que de una interpretación de la ley, para otros se trataría de una verdadera
creación de normas por vía jurisprudencial, que ofrece profundos repararos constitucionales, en cuanto resultaría
violatoria del orden establecido en el art. 31 CN, además que serían obligatorias sin cumplir los requisitos necesarios
para convertir en obligatoria a la misma ley (por ejemplo publicidad).
Zaffaroni dice que la jurisprudencia no puede generar ley penal, porque, el poder judicial no es una corporación:
cada juez tiene jurisdicción y no hay jerarquías entre ellos, sino solo diferentes competencias.
.
Principios generales del derecho: no son fuentes mediatas.
Doctrina: según Zaffaroni, la doctrina no puede generar ley penal, pues solo proyecta jurisprudencia

Analogía:
Según Roxin: Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por vía del argumento de las
semejanzas (de los casos).
En el derecho privado la analogía esta permitida (art. 16 C.C), en el penal esta prohibida, porque se aplica el
principio de legalidad (art. 19 CN: solo constituyen delitos las conductas concretamente descriptas y contempladas
por la ley penal); si una conducta no esta contemplad en la ley penal, no es delito y no se puede aplicar pena por ella.
Según la jurisprudencia, el juez puede hacer una interpretación analógica cuando sea en beneficio para el reo, porque
se prohíbe la analogía solo en cuanto pueda vulnerar el principio constitucional de legalidad: analogía in bonam
partem

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Según Zaffaroni, la analogía como regla de la lógica interpretativa, es admisible y recomendable (argumento ad
simile); lo que esta prohibido es hacerle decir a la ley lo que esta no dice en razón de que la situación es análoga a lo
que la ley resuelve.
En función del carácter discontinuo y sancionador de la legislación penal, resulta que en principio, la criminalización
es excepcional, en tanto la no criminalización es la regla; de esto se derivan dos consecuencias:
1. En lo procesal penal: será necesario probar el hecho y que el sujeto es autor y que en caso de duda, debe
absolverse (“in dubio pro reo”)
2. En lo penal: la regla debe ser la interpretación más restrictiva de punibilidad dentro de todas las que admiten
las palabras de la ley (“in bonam partem”- principio de interpretación estricta o restrictiva de punibilidad,
como dice Zaffaroni). Este principio impone una regla, pero conoce excepciones: estas tienen lugar cuando
su aplicación deriva en un escándalo por su notoria irracionalidad. De todas maneras estas excepciones
siempre operarán dentro de lo que la ley dice (dentro de sus límites semánticas). Por irracional que sea la
exclusión, nada esta permitido incluir cuando las palabras de la ley no lo toleran.
En el año 1881-Un caso que sentó jurisprudencia en nuestro orden jurídico respecto a la aplicación analógica de la
ley penal, fue el robo del cadáver de un miembro de la familia Dorrego, del cementerio de La Recoleta, por una
banda de malhechores conocida como “los caballeros de la noche”. La policía identifico a los delincuentes, pero de
la indignación de la sociedad, que veía que los cadáveres confiados a la tranquilidad de la tumba, eran objeto de un
negocio (porque se pretendió obtener por ellos un rescate), el juez tuvo que absolverlos porque la ley penal no
preveía el caso, por eso el CPA de 1886 se refería al robo de cadáveres en el art. 195 (hoy 171 “sufrirá presión de 2 a
6 años, el que sustrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución).

La ley penal
-Concepto, elementos y caracteres
-la ley penal en blanco
-la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia

La ley penal: (Carlos Creus)

Concepto: Es una disposición declarada por el órgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que describe
acciones prohibiéndolas por medio de la imposición de una pena o determina la aplicación de medidas de seguridad,
ante situaciones de hecho de personas que también describe.
Elementos: esta compuesta (como toda ley), por el precepto y la sanción.
1. El precepto: esta constituido por la descripción de la acción que prohíbe. Siempre se trata de acciones de
este carácter, pues la ley penal, nunca describe conductas debidas (licitas), como ocurre en otras leyes.
También puede estar constituido por la situación de hecho individual por la que se determina la aplicación de
una medida de seguridad.
2. La sanción: puede estar constituida tanto por una pena como por una medida de seguridad. En el derecho
penal, en principio (salvadas algunas excepciones, como por ejemplo, Derecho Penal Contravencional), a
cada precepto corresponde una pena diversa. Generalmente no existen sanciones comunes a varios
preceptos, como ocurre en la ley civil (nulidades)

Caracteres: la ley penal es:

 Exclusiva: es el cáracter que surge de los principios de Legalidad y Reserva, y que se afirma en las
funciones que cumplen los mismos: por un lado el control limitativo de las fuentes de conocimiento del Derecho
Penal, solo la ley penal puede establecer delitos, disponiendo sanciones de carácter penal para la realización de
ciertas acciones; por otro lado la afirmación de las garantías individuales, toda acción no prevista en la ley como
delito es lícita.
 Obligatoriedad: la obligatoriedad de la ley penal, puede ser mirada desde un doble punto de vista: con
respecto a los individuos que deben abstenerse de llevar a cabo la acción prohibida; a su respecto la obligatoriedad
es absoluta (a diferencia de lo que ocurre en la ley civil, donde numerosas disposiciones que no son consideradas de
orden publica, pueden ser dejada de lado por las partes) y solo esta limitada, al menos en nuestro derecho, por
razones funcionales estrictas. Con respecto a los órganos represivos que deben necesariamente que deben aplicar la
sanción en todos aquellos casos en que se halla realizado la acción prohibida; si embargo, en este aspecto, la
obligatoriedad puede estar por la actividad de ciertos particulares (delitos dependientes de instancia privada y de
acción privada).
 Irrefragragable: la ley penal no puede ser derogada, ni modificada sino por otra ley posterior de igual
jerarquía o por el transcurso del tiempo de vigencia fijado en la misma ley, o por la designación de las
circunstancias que motivaron su dictado cuando la vigencia de la ley se determine expresamente por la existencia de
dichas circunstancias (excepcionales). En nuestro sistema es un carácter absoluto, pues aun la suspensión que
importa la amnistía de igual jerarquía que la ley penal suspendida.

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 Igualitaria: el principio de igualdad importa que todos aquellos que caen bajo el ámbito de vigencia de la
ley, deben soportar su aplicación en cuanto se encuentren en las mismas condiciones y en idénticas circunstancias.
En consecuencias no pueden existir fueros personales que permitan eludir la aplicación de la ley penal (art. 16 CN).
La ley que individualice sus destinatarios por medio de una enunciación concreta de los mismos resultara
inconstitucional. Igualdad no quiere decir identidad, no puede mediar consideraciones de carácter personal que
permitan fundamentar un distinto tratamiento en la aplicación de la ley en casos iguales, sin embargo la aplicación
de la ley penal debe realizarse del modo mas adecuado al particular delito de que se trate y al particular autor que lo
cometió (art.40 y 41 C.P)

La ley penal en blanco:

Las leyes penales en blanco son disposiciones en donde solo la sanción esta claramente fijada, pero el precepto no
esta totalmente determinado en su contenido (esta incompleto), y debe ser completado por otra ley.
Según Zaffaroni, se clasifican en:
1. leyes penales en blanco propias: (la ley penal nacional remite a un decreto del P.E., a una ley provincial, a
una ordenanza municipal, a una revolución ministerial, etc.)
2. leyes penales impropias: remite a leyes emanadas del mismo órgano (por ejemplo, ley penal nacional puede
remitir al C.C.)
Dice Zaffaroni con respecto a las leyes penales en blanco propias, que son inconstitucionales por delegación de
competencia del PL. Las únicas leyes penales en blanco constitucionales son las que remiten a leyes emergentes del
mismo órgano político
Ejemplos: art. 205 y 206

La delegación legislativa en el P.E.

Los principios generales de la Republica establecen que no puede haber delegación legislativa. Sin embargo, la
reforma constitucional de 1994 regulo la situación de los decretos de necesidad y urgencia, dictados por el P.E,
estableciendo diversas limitaciones. Una de ellas es la prohibición expresa de dictar por ese medio, normas de
contenido penal (art. 99 inc 3 CN).
Zaffaroni: Decretos: no pueden crear ley penal. El P.E. no puede legislar en materia penal, en ningún caso puede
legislarse penalmente por decreto, ni por esta vía reglamentarse una ley penal. El art. 99 inc 3 de la C.N. autoriza al
poder ejecutivo a emitir decretos de necesidad de urgencia (deberían llamarse decretos-leyes), pero la materia penal
esta excluida de estos decretos, esta garantía como toda la de legalidad, rige también para la ley procesal penal.

Ley y norma penal

-Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y Secundaria. De valoración y determinación

Estructura (Mir Puig)

Suele decirse que la estructura de toda norma jurídica se halla constituida por dos elementos: un “supuesto de
hecho”y una “consecuencia jurídica”. Esta sería la estructura de las normas jurídico-penales.
En ellas la conducta delictiva constituye el “supuesto de hecho” y el deber de imponer la pena o la medida de
seguridad es su “consecuencia jurídica”.
Supuesto de hecho y consecuencia jurídica componen la estructura norma jurídico penales estáticamente
consideradas. Pero las normas jurídicas y entre ellas las penales constituyen mensajes prescriptivos y poseen una
determinada función de comunicación entre sujetos
La norma jurídica es un mensaje prescriptivo consistente en enunciados. Los textos legales o enunciados legales,
constituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las normas jurídicas penales.
El enunciado legal es un conjunto de símbolos lingüísticos que conviene diferenciar del mensaje prescriptivo que
transmite, único que constituye la norma jurídica.
Por una parte, no todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa. En el código penal, no suelen transmitir
mensajes prescriptivos completos las disposiciones del Libro I, destinado a la Parte General. Tales disposiciones
tienen la función de precisar el alcance de los preceptos de la Parte Especial del CPA (los que prevén los delitos y
sus penas). Por ejemplo el art. 10 del CPA expresa una definición que en si misma no constituye ninguna
norma, en el sentido aquí definido, sino que constribuye a delimitar el alcance de las normas que prohíben y castigan
los delitos
ART. 10.- Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres
honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias
Por otra parte, un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica. En los preceptos de la Parte
Especial del CPA, cada uno de los cuales sirve de base a dos clases de normas: uno dirigido al juez, obligándole a
imponer una pena en caso de que cometer el delito de que se trate, y otra dirigida al ciudadano, prohibiéndole la
comisión de un delito. Las denominamos normas primarias y normas secundarias

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Norma Primaria y Secundaria: destinatarios de la ley penal
Zaffaroni: La cuestión del destinatario, esta vinculada a la llamada “teoría de los imperativos”.
Se ha distinguido entre normas legales primarias (destinadas por el soberano a los súbditos) y secundarias (se las ha
llamado normas relativas a normas y estarían dirigidas a los órganos el Estado encargados de la imposición de la
pena en caso de transgresión de las primarias).
Sobre las normas primarias se construyo la llamada “teoría de los imperativos, que solo admitía la existencia de
mandatos y prohibiciones, por lo cual no había lugar para los permisos.
Según Zaffaroni: de esta forma desaparecerían los derechos subjetivos, porque pretender que las normas primarias
tienen como destinatarios a los ciudadanos implica afirmar, que los inimputables no son destinatarios de la norma y
no pueden violarla.
Para evitar este disparate Jhering dice:
Jhering: afirmaba que los destinatarios de la ley penal eran los órganos encargados de su aplicación.
Binding: eludía la consecuencia de la teoría de los imperativos, separando nítidamente leyes penales y las normas.
Las primeras están publicadas oficialmente y son penales (secundarias) y las segundas, normas deducidas
(primarias) son previas a la ley penal y se hallan en todo el orden jurídico (de esto se deducía el carácter discontinuo
y fragmentario).
Kelsen (Teoría Pura del Derecho): llamó norma primaria a la dirigida al juez y secundaria a la del ciudadano
Mir Puig: “una norma prohibitiva dirigida al ciudadano la llamaremos norma primaria y una norma que obliga a
castigar dirigida al juez, la llamaremos norma secundaria.”
La existencia de la norma primaria no se deriva del texto legal, que solo se refiere a la norma secundaria, pero es
admitida con razón por la doctrina.
Según Zaffaroni: el derecho penal es normativo, como lo es todo saber jurídico, porque su objeto es el estudio de la
norma.
Las únicas normas que existen en el mundo como entes reales son las leyes penales. Están escritas, publicadas en el
boletín oficial, son parte del mundo real.
De ellas inferimos normas deducidas, como recurso metodológico. O sea que, del texto del art. 162, deducimos la
norma “no hurtarás”.
La norma deducida es el instrumento metódico que evita mayores irracionalidades, porque permite el alcance
prohibitivo de la ley, pero no es real. La norma deducida existe pero como ente ideal.
Cuando se habla de violación a una norma, no se trata de una norma real (ley penal), pues como señala Bindig, esta
no se viola sino que se cumple, porque la conducta descripta se realiza y en consecuencia se impone la pena
establecida. Lo que se violaría sería la norma deducida (ente ideal), el “no hurtarás”.
Zaffaroni dice que además se distinguió entre normas de valoración y determinación (Bindig/Mezger) para
caracterizar lo ilícito se acentúa la violación a la norma de valoración, su esencia es la lesión al bien jurídico y se
acentúa la norma de determinación, su esencia es la violación al deber mismo.
En años recientes se busca su esencia en la violación a los deberes derivados de roles sociales (Jokos)

Apunte de clase:
En el marco del D.P, siempre hablamos de norma secundaria la de los distintos tipos penales. Hay autores que
dicen que en realidad el delincuente no infringe la norma: mata y le corresponde la pena de 8 a 25 ( no va contra la
norma sino que directamente la cumple).
Las normas secundarias son las leyes, los tipos penales, porque son los dirigidos al juez (pero hay normas como el
177/78 que son interpretativas)
Las normas penales son de valoración y de determinación:
Cuando nosotros estamos haciendo una valoración (tiene vinculación con la teoría del delito), cuando hablamos del
injusto del homicidio, vamos a decir, que en nuestro derecho el homicidio es una figura desvalorada. Hay una
valoración negativa respecto de la conducta del homicidio. En este caso las normas serían de valoración.
Las normas también (recuerden las teorías de la pena: absolutas (retributivas), relativas (preventivas-especiales o
generales). Si nosotros tenemos una postura de teoría absoluta, que solo es retribución del mal causado, vamos a
estar definiendo a las normas como de valoración (estoy valorando el mal causado)
Ahora (recordar culpabilidad-Welzel, en el finalismo se imputa “no haber actuado de otro modo pudiendo
hacerlo”), es cuando se habla de exigibilidad de otra conducta.
Ej: cuando estoy con una arma en la mano, elijo matar o no. Si estoy en condiciones psíquicas normales, elegí entre
motivarme con la norma y no matar o matar. Entonces desestime la motivación de la norma.
Valoración- retribución
Determinación- motivación

Interpretación de la ley penal. La constitución como parámetro interpretativo

-concepto, necesidad, objeto, método y limites
-El principio “in dubio pro reo”

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Concepto: Interpretar en términos generales es desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma.
Método y límites:
La interpretación puede ser:
Gramatical: se hace un análisis de cada palabra utilizada en la norma, para determinar su significado real
Lógica y sus variantes: partiendo de la base de que el legislador actúa lógicamente, se aplica el método lógico y sus
variantes:
 Método teleológico: el fin perseguido por la ley o norma que se quiere interpretar, para establecer lo que
ella quiso decir.
 Método sistemático: para establecer el verdadero significado de la norma, la va relacionando y comparando
con las demás
 Método histórico: como la norma es producto de una evolución histórica y de determinados cambios en la
sociedad, se estudian esos hechos históricos y las leyes vigentes antes de la sanción de la ley que se quiere
interpretar para conocer el sentido y el alcance de la norma.
 Método exegético: consiste en buscar lo que el legislador quiso decir en su momento, con su pensamiento.
Ya que una vez sancionada la ley, esta se independiza, adquiere su propia vida
Interpretación según el resultado:
 Declarativa: la interpretación obtenida, coincide totalmente con las palabras o el texto de la ley interpretada
 Restrictiva: de la interpretación obtenida surge que la ley tiene un campo de interpretación menor del que
aparentemente parece tener.
 Extensiva: la ley tiene un campo mayor de aplicación del que aparentemente parece tener.
Interpretación según el intérprete:
 Legislativa (autentica): la realiza el PL., es decir el mismo órgano que dicto la ley la interpreta
Puede hacerse en el propio texto de la ley: Ej. art. 77 a 78bis del CPA, que establecen que significado se le debe dar
a ciertas palabras como “funcionario”, empleado publico”, “capitán”, “tripulación”, “violencia”, “estupefaciente”,
etc. En una ley posterior: cuando el Congreso dicta una ley, y posteriormente dicta otra ley, aclarando e interpretando
la primera. Tiene carácter obligatorio y se aplica retroactivamente a la fecha de sanción de la ley que interpreta
 Judicial: es la interpretación que realizan los jueces al aplicar las leyes; solo es obligatoria para las partes
del pleito, salvo de que se trate de una interpretación establecida en un fallo plenario en, cuyo caso, es
obligatorio para la cámara que la dicto, para sus salas y para los jueces de 1º instancia que dependan de esta
cámara
In dubio pro reo: en caso de duda en la interpretación de la ley, el juez debe inclinarse por la que favorezca al
procesado.
 Doctrinaria: es la interpretación que realizan los juristas en sus Tratados, Manuales, monografías, etc., esta
interpretación no tiene fuerza obligatoria.
Analogía: prohibida en el derecho penal (art. 18 y 19 C.N.)

Limites:
El Derecho Penal, esta por debajo del Derecho Constitucional (art. 31 CN)
 Principio de legalidad: art. (19 CN) “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, solo la ley crea delitos y solo
podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente (no hay delito sin ley), por eso
se prohíbe la analogía.
 Principio de legalidad procesal: (art. 18 CN) la pena debe aplicarse en base a un juicio previo
 Principio de reserva (art. 19) “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan la moral
no afecten a terceros, no pueden ser juzgadas por los magistrados, sino que serán juzgadas por Dios.”
 Principio de irretroactividad penal: para poder aplicar una pena por un hecho, no bastas que la ley lo
declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho, por ende no podrá aplicarse
a los hechos pasados sino a hechos futuros.
La retroactividad de la ley penal contradice los art. 18 y 19 CN, por eso solo podré dejarse de lado excepcionalmente
dicho principio, y aplicarse la ley retroactivamente cuando esta sea mas favorable al delincuente (art. 2 C.P-y
Tratados Internacionales art. 75 inc22)
 Prohibición de la analogía: contradice los art. 1, 18 y 19 CN. Si el hecho no esta contemplado
concretamente en la ley, no podrá aplicarse a una norma que castigue un hecho similar (Ej.: el hurto y el
robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviera contemplado por el C.P, no podría
aplicarse, por analogía, al que hurta la pena correspondiente al robo). Excepcionalmente se aplica la analogía
cuando sea en beneficio del reo.
No se puede aplicar penas inhumanas: torturas o trabajos forzosos, porque es inconstitucional no respetar la dignidad
de la persona.

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La pena es una medida de carácter estrictamente personal: no puede afectar a terceros, solo debe afectar al autor del
ilícito.

Principio general: el tiempo de comisión del delito

-concepto
-consideraciones del delito continuado y del delito permanente
Las leyes son válidas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicación en el Boletín Oficial y a partir
del día que ellas mismas lo determinaron (art. 2º Código Civil).
Cuando no determinan el día, entran en vigencia a los 8 días siguientes a su publicación.
Luego de su entrada en vigencia, la ley se va a aplicar hasta que una nueva ley la reemplace, derogándola.
Esta sucesión de leyes puede causar problemas al momento de decidir cual es la ley penal que se debe
aplicar:
1. la vigente al tiempo de cometerse el delito,
2. la que regía al dictarse sentencia,
3. la vigente durante el cumplimiento de la condena.
En el derecho penal rige el principio absoluto de legalidad (art. 18 CN), en virtud del cual ninguna condena es
punible si previamente una ley no la define como delito y la sujeta a una pena. Por ende, jamás una ley penal puede
aplicarse en forma retroactiva.
La situación del cambio legislativo entre el delito y el proceso, esta resuelto por nuestro CPA en el art. 2º:
ART. 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los
casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

Consideraciones del delito continuado y del delito permanente:

Existen delitos que por sus exigencias no se agotan y se consumen en un solo acto o momento temporal preciso. O
en determinados tipos de delitos, bajo las condiciones que se los comete, puede considerarse que hay una
persistencia o continuidad delictiva.
Por lo cual es menester distinguir entre:
A. Delitos instantáneos: son aquellos que se consuman en un solo acto. EJ.: homicidio, robo, etc.
B. Delitos continuados: estos se refieren a la manera de cometer el delito, que se encuentran contenidos dentro
de los delitos instantáneos, sin embargo bajo determinadas circunstancias pueden llegar a ser cometidos a
traves del tiempo, entre cada una de las acciones (ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el
despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas).
Aspecto subjetivo: unidad de resolución, no hay tantos hurtos sino que existe uno sólo en el tiempo.
Esta clasificación data del siglo pasado y se empleaba para mitigar la pena por razones de humanidad.
C. Delitos permanentes (o continuos): son aquellos en los cuales la acción que constituye el delito, por
definición debe necesariamente prolongarse en el tiempo durante un lapso significativo, para que la
conducta pueda ser típica. Ejemplo: secuestro extorsivo o privación de libertad (aquí la persona aparece
restringida, cuya duración se traduce en una restricción de la libertad ambulatoria del individuo). El código
nombra el delito continuo en el caso de la prescripción.

La ley penal mas benigna, su determinación.

-Concepto de la expresión ley en los art. 2 CPA y 9 P.S.J.C.R., consecuencia, excepción
-Ámbito de aplicación del principio de extra actividad de la ley penal mas benigna; la cosa juzgada
-Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas
-Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna.

-La ley penal más benigna, su determinación:

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley.
Zaffaroni: Ante la complejidad de elementos que pueden tomarse en consideración para determinar cual es la ley
penal mas benigna, no es posible hacerlo en abstracto, sino que se debe plantear frente al caso concreto. De esta
manera, se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley, comparándose luego las soluciones para
determinar cual es la menos gravosa para el autor.
Hay dos principios insoslayables:
1) no se le puede dejar elegir la reo, dado el carácter publico del derecho penal
2) no es posible hacer combinación de leyes, tomando lo más benigno de una y de otra. Esto le esta vedado al
juzgador, porque es una facultad legislativa.
No obstante, hay un solo supuesto en que pueden tomarse preceptos en forma separada del resto del contexto legal,
lo que constituye una excepción prevista en el art. 3 CPA

37
Art. 3º.- En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado
Esta norma se aplica a las leyes penales especiales, siempre que no dispongan lo con erario, según el art. siguiente:
Art. 4º.- Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes
especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.
Pueden indicara por ejemplo, reglas de reincidencia o de prescripción
Tiene importancia para determinar el principio y el fin del período durante el cual se debe aplicar la ley más
favorable, el tiempo en que el delito se estima cometido, así como si es instantáneo, permanente o continuado.
También si se trata de un delito a distancia, en el caso de existir diferencias entre la ley del lugar de la manifestación
de la voluntad y la del lugar del resultado, o cuando opera el “derecho penal por representación”, pues en esos casos
se aplica la ley más benigna tomando esta regla como principio general del derecho.

Concepto de la expresión ley en el art. 2 CPA

¿Qué se entiende por “ley” a los fines de la aplicación del artículo 2º de CPA?-Se entiende por tal “el total organismo
jurídico que regula la imputación y sus consecuencias en un caso concreto.” (Núñez)
Ello significa que en el art. 2 del CPA, el vocablo “ley” no se puede concebir en el sentido de ley formalmente
penal, sino que el concepto de extiende a todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse-completándolo u
otorgándole contenido jurídico-al tipo penal como figura, incluyendo, por supuesto, la determinación de la sanción,
sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema jurídico general, sea por remisiones expresas o
implícitas de la misma ley penal, así como todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendi, que
permite la aplicación efectiva de la sanción.

-Ámbito de aplicación del principio de la extraactividad de la ley penal más benigna; la cosa juzgada
Se habla de extraactividad de la ley penal para referirse a la aplicación de la ley fuera de su periodo normal de
actividad legislativa; dentro de esta extraactividad se habla de:
1. retroactividad: entendiéndose por tal la aplicación de una ley que no existía en el momento que ocurrió el
hecho para juzgar al mismo.
2. ultraactividad: encendiéndose por tal la aplicación de una ley que ha sido derogada en un momento
posterior a su derogación. Este último vocablo es algo impropio, pues, de lo que se trata de la aplicación del
principio de irretroactividad (aplicación de la ley vigente en el momento del hecho). Sin embargo se sigue
utilizar en doctrina
Pueden darse las siguientes hipótesis en cuanto a la diferencia de situación jurídica del agente:
1. La creación de un nuevo tipo delictivo
2. la abolición de un tipo delictivo
3. modificación en la solución legal: mas gravosa o mas benigna

El principio de irretroactividad, tiene carácter constitucional (art. 18. legalidad), de modo que la ley penal debe
entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo después de su puesta en vigencia. Como consecuencia
necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes “ex post facto”. La garantía de legalidad
(art. 18), tiene el sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho, que, al tiempo de comisión, no era delito,
o de impedir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente previstas al tiempo
de la comisión.
Excepción al principio de irretroactividad: la ley mas benigna o favorable al reo.
El principio de irretroactividad reconoce una importante excepción, consistente en la admisión del efecto retroactivo
de la ley penal más benigna (art. 2 CPA, 9 P.S.J.C.R.)
ART. 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los
casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho
Pacto San José de Costa Rica sobre principios de legalidad y retroactividad:
-Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable
-Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se
beneficiará de ello.
En síntesis: El CPA al igual que la C.A D.H., establece expresamente la excepción al principio de irretroactividad en
caso de ley más benigna, sea que se haya sancionada antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma.
Cosa juzgada: Creus:
Casos en que ya existe sentencia firme: distintas corrientes.
1. es preferible que prime el principio de cosa juzgada sobre el de extraactividad de ley penal más benigna. En
todo caso sería una facultad de índole política, sea legislativa (amnistía) o del poder administrador (indulto).

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 2. aunque se hace primar el principio de cosa juzgada se deben contemplar ciertas excepciones: eliminación de
ilicitud del hecho y situación jurídica del condenado. En ambos casos requiere la reglamentación expresa en
la ley penal
3. El principio de la extraactividad de la ley penal mas benigna se aplica aun por encima de la cosa juzgada: es
la doctrina adoptada por nuestra ley al disponer que: “si durante la condena se dictare una ley mas benigna,
la pena se limitara a la establecida por dicha ley, art. 2 CPA.

Excepción aceptada a la retroactividad:

Delitos permantes (secuestro extorsivo)

Leyes intermedias: temporales y transitorias (excepcionales): las leyes interpretativas.

-Leyes intermedias temporarias: son las que se fijan a si mismas su periodo de duración (establecen en su texto
cuando dejaran de tener vigencia).
Zaffaroni: “A las leyes temporarias, entendemos que deben asimilarse también las leyes extraordinarias o
excepcionales, que son las que no fijan un periodo de vigencia, sino que su vigencia queda limitada a la
subsistencia de las circunstancias que le dieron origen, por ejemplo las que se sancionan con motivo de una
catástrofe nacional.
No puede sostenerse que el principio de retroactividad de la ley penal mas benigna tenga simple carácter legal,
puesto que en virtud de la ley 23.054 (P.S.J.C.R) ha adquirido jerarquía internacional, de modo que su
desconocimiento importaría una violación de la C.A. (Pese a que existen discrepancia en la doctrina en cuanto a las
leyes temporarias y extraordinarias, la cátedra coincide con Zaffaroni)”
Leyes interpretativas: cuando con la excusa de fijar el entendimiento de la norma anterior en realidad varían su
alcance, el principio del art. 2º debe respetarlo.

-Medidas de seguridad y principio de ley penal más benigna

Zaffaroni: Se ha pretendido que las leyes que imponen medidas de seguridad deben exceptuarse del principio de
irretroactividad de la ley penal. Esto nos parece inadmisible, al menos en cuanto a las leyes que establezcan otras
medidas que las reservadas a inimputables.
Argumento: dado el carácter defensivo de las medidas de seguridad, es de suponer que la nueva ley es la que recepta
los nuevos adelantos científicos. Sería inútil imponer medidas absolutas.

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LECCION 4: VALIDEZ PERSONAL Y ESPACIAL DE LA LEY PENAL

A) Validez personal de la ley penal

El principio de igualdad ante la ley
- inmunidades relativas o de índole procesal: Restricciones funcionales provenientes del derecho
interno y del derecho internacional. Extensión. Ley 25.320
- indemnidades. Naturaleza.
B) Validez espacial de la ley penal:
1. concepto
2. principios reguladores: territorial-personal de la nacionalidad-real o de defensa-universal o
cosmopolita-de representación.
3. los principios en el derecho penal argentino y en pactos internacionales
4. lugar de comisión del delito. Teorías
- Aplicación en el derecho penal argentino
- La cuestión en los delitos a distancia y de transito
5. la extradición: concepto
- condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena
- la ley 24.767
- el derecho de Asilo

Principio de igualdad:
La ley se aplica a todos los habitantes de nuestro suelo, todos deben recibir igual tratamiento, cuando se encuentren
en iguales condiciones.
Art. 16 CN: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley….”
Art. 1 C.C.: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la republica sean ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transeúntes”

-Inmunidades relativas o de índole procesal:

Si bien este principio general (art. 16 CN y art. 1º CC), respecto de algunas personas que cumplen determinadas
funciones, la misma CN establece el cumplimiento previo a ciertos requisitos procesales antes de su juzgamiento.
Se trata de condiciones extraordinarias para el procesamiento, de un “antejuicio” (Soler); cuyo estudio corresponde
al derecho procesal. El sometimiento a este juicio previo al penal configura lo que se denomina inmunidad.

-Restricciones funcionales provenientes de derecho interno:

-De funcionarios (Art. 68 CN): Privilegios procesales o de irresponsabilidad
A ciertos funcionarios del gobierno (presidente y vice, ministro del P.E, miembros de la CSJN. y jueces de
Tribunales inferiores), no se les puede aplicar la ley penal ni someter al proceso penal, mientras no se les destituya
de sus cargos, mediante Juicio Político ante el Senado. No se eximen de que se les aplique la ley penal, pero
previamente se los debe destituir, recién entonces se les aplicara la ley penal

-Restricciones que provienen del derecho internacional

De funcionarios extranjeros en nuestro país:
A los representantes de Estados extranjeros (Ministros, Embajadores, Cónsules, y demás miembros de las
delegaciones, familiares de estos y personal de servicio de la delegación y el Presidente extranjero, cuando esté de
visita en nuestro país, no se les aplicar la ley penal argentina, sino la ley de su país (Principio Real o de Defensa).
Existen disposiciones de derecho interno y de derecho internacional, pero aquel cede ante este.
Tratándose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relación con la función que desempeña), el funcionario
extranjero puede ser juzgado por la ley argentina, previo pedido de autorización de la Corte Suprema (órgano
encargado de entender en estos casos) al Estado al cual represente el funcionario.
- si no lo autoriza: nuestro Estado lo declara “persona no grata” y le pedirá que abandone el país;
- Si lo autoriza o destituye al funcionario, o éste renuncia a su privilegio, se aplica la ley argentina

-la Indemnidades. Naturaleza:

Cabe aclarar que dada la terminante disposición del art. 16 CN, en la Argentina, nadie puede ser excluido de la ley
penal en consideración a su persona, como sucede en las monarquías con la persona del monarca y de la familia real.
No obstante, hay indemnidades impuestas por el derecho constitucional, en lo referente a las opiniones
parlamentarias, pero que tienen caracter funcional y en modo alguno personal.

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Indemnidades de las opiniones parlamentarias: ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discurso que emita desempeñando su mandato de
legislador (art. 68 CN). El legislador no responde por las opiniones que vierta en el desempeño de su cargo, de modo
que no se le puede procesar aunque ellas constituyan injurias, calumnias, violación de secretos, instigación, desacato
o cualquier otro delito susceptible de ser cometido por medio de la palabra oral o escrita.
Solo corresponde al legislador cuando actúa en cumplimiento de su función: no gozaría en cambio de este
privilegio, respecto de manifestaciones vertidas al margen de su función, como seria el caso de conversaciones a
nivel privado, o en el ejercicio de una profesión, en una conferencia, etc. Esto pone de manifiesto claramente, el
carácter funcional y no personal de este privilegio.
La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a través de sus opiniones parlamentarias es total
y absoluta, no se los puede juzgar por ellos ni aun después de haber concluido su mandato

Naturaleza:
En cuanto a su naturaleza jurídica, Zaffaroni sostiene que se trata de una “no incriminación” de la conducta, es decir
de la exclusión de su relevancia penal. Como consecuencia de este punto de vista-que no es compartido por la
doctrina en general-quedan también excluidas las conductas de los cómplices e instigadores.
Finalidad de este privilegio: lograr que el Congreso que debe estar constantemente debatiendo, discutiendo y
deliberando, pueda desarrollar su actividad en forma independiente, con la más amplia libertad de opinión.
Excepción a esta inmunidad: art. 29 CN: no se aplica al legislador, cuando en un discurso parlamentario, por
ejemplo, propusiera conceder al P.E. facultades extraordinarias o las sumas del Poder Público.

Ley 25.320: (Año 2000) “LEY DE FUEROS”

Autoriza el llamado a indagatoria sin necesidad de levantar los fueros, porque la indagatoria no se considera medida
restrictiva de libertad.
En caso de que el funcionario no se presentase, el Tribunal, solicitará el desafuero.

B) Validez espacial de la ley espacial

-Concepto
-Principios reguladores: territorial, personal, de la nacionalidad, real o de defensa, universal o cosmopolita,
de representación
-Principios en el derecho penal argentino y en Pactos Internacionales
-lugar de comisión del delito. Teorías:
-aplicación en el DPA
-La cuestiona en los delitos a distancia y de tránsito
-La extradición: concepto
-condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena
-Ley 24.767
-El derecho de asilo

Validez espacial de la ley penal:

Derecho penal internacional- la coexistencia de los ordenamientos penales de los distintos Estados, sobre todo en un
mundo con comunicaciones y transporte de enorme fluidez, produce un gran número de casos (delitos a distancia, de
tránsito, de comunicaciones, etc.) que presentan dudas sobre cual de los ordenamientos comprometidos tiene que ser
aplicado.
Precisamente para resolverlas, cada sistema penal nacional procura determinar su alcance espacial, regulando su
ámbito de vigencia, es decir, determinando la extensión de la “jurisdicción” de la propia ley y, por supuesto, de los
órganos del Estado que la aplican.
Principios reguladores:
a) Principio territorial
Para este principio lo que decide la aplicación de la ley penal del Estado es el lugar de comisión del delito: dicha ley
se aplica a los delitos cometidos dentro del Estado o en los lugares sujetos a su jurisdicción, entendiéndose por tales
aquellos en los que el Estado ejerce facultades legislativas, sin que importe para nada la condición del autor o del
ofendido, ni la “nacionalidad” del bien jurídico afectado.
b) Principio personal o de la nacionalidad
En él lo decisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el delito.
Considera que la ley del Estado sigue al nacional dondequiera que él se encuentre; en otras palabras, los individuos
son portadores de su propio estatuto personal.
En relación a dicho principio se han distinguido dos pautas diferenciales que diversifican su contenido:
1. Según el principio de nacionalidad activo: lo que determina el alcance espacial de la ley penal es la
nacionalidad del autor del delito.

41
 2. según el principio de nacionalidad pasivo: el nacional esta siempre protegido por la ley penal de su Estado y,
por tanto, el alcance espacial de ella se extiende en función del ofendido (sujeto pasivo) por el delito,
cualquiera que sea el lugar de su ejecución.
c) principio real, de protección o de defensa: es una derivación objetiva de la anterior: lo decisivo en él es la
nacionalidad del bien protegido; la ley penal ampara los “intereses nacionales”; por tanto, rige ella en todos los
casos en que el delito vulnera o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea su lugar de comisión y sin
que interese la nacionalidad del autor (o del sujeto pasivo, si por otras razones el bien puede considerarse
“nacional”).
d) Principio universal o cosmopolita: según este principio la ley penal del Estado tiene eficacia
extraterritorial absoluta: ella se aplica a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar de comisión, la
nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos que ataca
e) El derecho penal por representación: : se trata de un principio que tiene carácter subsidiario: interviene
cuando, cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la extradición, y autoriza que el Estado que tiene al autor
en su poder lo juzgue aplicándole su ley penal.

En síntesis:

La ley penal rige en todo el territorio del estado y en los lugares sometidos a su
TERRITORIALIDADjurisdicción sin que importe el lugar del hecho
NACIONALIDAD O a) se aplica la ley penal del país del cual es nacional el autor (personalidad
PERSONALIDAD activa)
b) o del país del que es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva).
REAL O DE La ley aplicable es la del estado titular del bien jurídico lesionado o en el que
DEFENSA habita la persona que es titular del mismo
El estado que aprehende al autor le aplica su ley sin que importe el lugar del
UNIVERSAL O DE hecho ni la nacionalidad de los sujetos o la partencia del bien jurídico.
JUSTICIA
UNIVERSAL

3) Principios reguladores en el derecho penal argentino y en pactos internacionales:

Es imposible encontrar en el derecho comparado un sistema que contenga consagrado uno solo de estos principios;
siempre las normas de derecho penal internacional presentan una combinación de varios o de todos ellos. Así ocurre
en nuestra legislación:
Principio de Territorialidad:
El principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley penal argentina es el territorial:
ART. 1º.- Este código se aplicará:
1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdicción;
2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su
cargo

Las leyes penales rigen dentro del territorio del Estado que las dicto; se aplicaran a todos los delitos cometidos
dentro de dicho territorio, sin importar la nacionalidad del autor del delito.
En nuestro país las leyes penales argentinas se aplican:
 a delitos cometidas dentro de nuestro territorio,
 a delitos cometidos en lugares sometidos a jurisdicción argentina
 delitos cuyos efectos deben producirse en territorio de la republica
 delitos cuyos efectos deben producirse en lugares sometidos a su jurisdicción

Concepto de Territorio:
El territorio es la extensión de tierra firma (suelo) y acuática (ríos, lagos, islas) que se encuentra comprendida dentro
de los limites políticos del estado, abarcando además, el mar territorial (200 millas marinas desde la costa) y su
espacio aéreo; y también el subsuelo que se encuentra bajo la superficie territorial.
Este concepto se complementa mediante la “Teoría de territorio flotante” o “principio de bandera”, según la cual la
ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera, según lo
dispone la Convención de Chicago de 1994.
En el caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primacía a este último (por ejemplo:
cuando un delito se comete a borde de una aeronave dentro del territorio de otro Estado distinto del de su bandera,
debe prevalecer la jurisdicción del Estado de ésta) Este criterio está establecido positivamente en el Convenio de
Tokio de 1963.
42
Principio personal o de la nacionalidad: nuestro país sigue el principio de la nacionalidad activa, es cuando un
ciudadano argentino es requerido por otro país, el imputado tiene la posibilidad de elegir entre ser juzgado donde se
lo requiere o en Argentina, (conforme art. 11 y 12 de la ley 24.767 “Cooperación internacional en materia penal”),
aunque se presenta como posible excepción la existencia de un Tratado “que obligue a la extradición del nacional”;
mas en este caso la extradición puede bloquearse por razones de soberanía (art. 10 y 12. párr. 4º, ley 24.767)

Principio de real de protección o de defensa

Se considera que este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan a su
integridad como tal (ejemplo: delitos de alteración del orden público, traición a la patria, y moneda y documentos
nacionales)
Se aplica la ley Argentina:
-Delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades Argentinas en desempeño de su cargo
(art. 1º inc 2 CPA): porque las funciones que cumplen son en interés del país y al cumplirla afectan los intereses de
este.
-Delitos cometidos en el extranjero, contra el Estado nacional: porque lesiona su patrimonio y su seguridad
económica (ejemplo: falsificación de moneda argentina, llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos efectos dañan la
economía de nuestro país).
En cambio cuando el delito consumado en el extranjero afecte bienes o intereses de ciudadanos argentinos, se debe
aplicar la ley del país en que se cometió el delito.
-Delitos a distancia: se aplica el principio de territorialidad y no el de defensa (un hombre envía una bomba desde
Italia y explota en la Argentina). Se aplica la ley del país donde se consumó, es decir, donde se cometió el delito
(Argentina).
Principio universal o cosmopolita: se consagra en Tratados como el de “derecho penal internacional de
Montevideo de 1889 y en convenciones sobre piratería, tortura, trata de esclavos, trata de personas y protección de
cables submarinos. Se entiende consagrado por mención en el art. 118 de la C.N. a los delitos cometidos “fuera de
los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio.” En función de este principio reclamo la justicia española el juzgamiento de dictadores
latinoamericanos.
La ausencia de una enunciación expresa de la ley argentina de los delitos a los que se aplicaría el principio, obliga,
en todo caso, a recurrir a los instrumentos internacionales conformados por la Republica para determinarlos.
Principio del derecho penal por representación: Creus, en realidad no se trata de un principio que rija el ámbito
espacial de vigencia de la ley penal, sino la consecuencia de principios que excluyen la posibilidad de aplicación de
la ley del Estado extranjero por delitos cometidos en él, el tribunal argentino que juzgue el caso según la ley
Argentina (art. 5º, ley 1612) aplica un derecho penal que “representa” al de dicho Estado, situación que regula
actualmente el art. 12 de la ley 24.767.

Nº 4 Concepto de lugar de comisión. Teorías

El lugar de comisión del delito es un tema que importa al analizar el principio de territorialidad.
Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la definición de lugar de
comisión del delito puede, en principio vincularse al lugar en el que se halla producido alguno de esos elementos
(A.T.A.C.).
Es decir que cuando el comportamiento y el resultado material ocurren en un mismo lugar no habrá mayores
inconvenientes. El problema se da cuando el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales
distintos, conformando los llamados delitos de distancia.
La cuestión en los delitos a distancia y de transito:
Delitos a distancia:
Son aquellos en los cuales el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos. Ejemplo: el
disparo efectuado desde un lado de la frontera que alcanza a la victima que se encuentra en el otro país y viceversa.
Así surgieron la teoría de la acción, la del resultado y la de la ubicuidad:
1. Teoría de la acción: De acuerdo con esta teoría (sostenida entre otros por Liszt) la cuestión debe resolverse
afirmando que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad. De esta manera, en los llamados
delitos a distancia, es decir, en aquellos en que la actuación tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en
otra, debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar aquélla. Por ejemplo: alguien dispara desde el Estado
“A” sobre otro que esta más allá de la frontera, en territorio del Estado “B”, y que resulta muerto; la ley
aplicable sería la del Estado “A”.
Fundamentos:
 En primer lugar Sostienen que tomar en cuenta el resultado no permitiría una solución
uniforme, porque hay delitos sin resultado ( delitos de pura actividad)
43
  En segundo lugar, una teoría basada en el resultado determinaría soluciones
insatisfactorias cuando, por ejemplo, el autor realiza la acción en un estado de incapacidad
de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la
normalidad
 En tercer lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado. La Teoría
de la acción fue recomendada en 1932 por la 4ª Sección del Congreso Internacional de
Derecho Comparado (La Haya).
2. Teoría del resultado: el lugar de comisión del delito es donde se produce el resultado, es decir aquel en que
“la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado” (Von Liszt), se agrega, el Estado donde se produce el
resultado debe poder sancionar la perturbación del orden que ha sufrido.

3. Teoría de la ubicuidad o mixtas: (principal precursor Beling).

En la actualidad puede considerarse dominante la teoría de la ubicuidad.
Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce en resultado como allí
donde se ha ejecutado la acción.
Fundamento: el fundamento teórico de la teoría reside en la unidad que constituyen,
típicamente considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su separación y
consideración aislada.
La teoría de la ubicuidad establece que los delitos de omisión se deben reputar
cometidos en el lugar en el que se hubiera debido ejecutar la acción.
(Ver quien juzga primeros: non bis in ídem Es la aceptada en nuestro país por la
mayoría de la doctrina y la jurisprudencia).

Delitos de transito:

Son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción (para que ello sea posible debe tratarse
de delitos permantes, únicos en los que todos los momentos son iguales consumativos (ej. secuestro en el que la
víctima es trasladada por distintas jurisdicciones)
Frente a lo dicho, si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal
argentina en virtud del principio de territorialidad.

5) La extradición: concepto
- Condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena
- La ley 24.767
- El derecho de Asilo.

-La extradición es un procedimiento fruto de la relación internacional, en virtud del cual un estado (requirente) pide
a otro (requerido) la entrega de un individuo para juzgarlo o para hacerle cumplir una pena. El principio fundamental
es la reciprocidad, el cual le da carácter y confiere su naturaleza jurídica a este Instituto.
-Condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena.
En cuanto al carácter de la infracción por la cual se puede requerir, debe tratarse de un delito que se encuentra
tipificado como tal en ambas legislaciones (la del requerido y la requirente), conminado con pena privativa de
libertad no menor de un año, o que la pena a cumplir supere ese límite (art. 6º).
Si el delito esta previsto por una ley penal en blanco se admite que las normas de remisión pueden ser distintas (art.
7º), solución que no dejará de suscitar dudas.
El art. 8º excluye como motivo valido del requerimiento a distintos delitos: los políticos, los exclusivamente
militares y los que en el Estado requirente estén sancionados con pena de muerte.
Estas condiciones constituyen, a la vez, condiciones de la pena. Pero a ellas se debe agregar la improcedencia de la
extradición cuando para el delito el Estado requirente prevé es su legislación “penas crueles” (art. 8º inc. C),
calificación que, claro está, queda librada a la estimativa del estado argentino en cuanto requerido.
Con referencia al sujeto cuya extradición se requiere, no debe tratarse de un inimputable por minoridad según la ley
argentina (art. 11, inc. c)
La condición de nacional Argentina también obstaculiza la extradición, salvo que un tratado con el requirente
obligue a ella. No se trata de un impedimento sino del otorgamiento al nacional requerido de la posibilidad de opción
para ser juzgado por los tribunales argentinos según la ley argentina.
Con referencia al proceso, la extradición se resolverá improcedente si el Estado requirente lo desarrollara:
 ante un tribunal que puede ser considerado como “comisión especial” (prohibido por art. 18 CN)
 Si se evidencia actitudes discriminatorias (art. 8 inc d) o existen “fundados motivos” para prever que el
requerido será sometido “a torturas u otros tratos (...) crueles”

44
  Cuando la acción penal estuviese extinguida según la ley requirente
 Medie cosa juzgada en el Estado argentino sobre delito por el cual se requiere
 Si se reclamase para el cumplimiento de una condena dictada en proceso en rebeldía, sin que el requirente
dé seguridades de que aquél será reabierto preservando las garantías procesales dispuestas por la ley del
requerido como la de escuchar al imputado (art. 11)
La posibilidad de los nacionales de ser juzgados por los tribunales argentinos subsiste siempre que el tratado
invocado no obligue a la extradición. Si el nacional ejerciera esta opción, la extradición será denegada.

La Ley 24.767
COOPERACION INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL. Sanc. 18/12/1996; promul. de hecho 13/1/1997;
publ. 16/1/1997
Lo que en su momento fue, entre nosotros, una labor de carácter jurisdiccional apoyada en normas de
tratados internacionales y principios extraídos de distintos reglamentos procesales y sustanciales, ha quedado
ordenada legislativamente por la ley 24.767, denominada “de cooperación internacional en materia penal”, que
regula la procedencia de la extradición pasiva (cuando es el Estado argentino el requerido) y activa (cuando él es el
requirente)
Extradición pasiva es la que se refiere a la reclamación que hagan jueces extranjeros con respecto a personas que
estén en la Argentina; establece los principios de: “doble incriminación” y “especialidad”.
1. principio de “doble incriminación”: se refiere al requisito de que el delito exista tanto en la Argentina como
en el país que reclama.
2. principio de “especialidad”: implica la prohibición de perseguir después al extraditado por otro delito
distinto del que motivó la extradición.
Extradición activa: la pedida a otros países por la Argentina, requiere que el juez libre una orden escrita que
contenga la relación y la calificación de los hechos y los puntos de sospecha que existieran para considerar que la
persona a extraditar hubiese cometido el delito o hubiese tomado parte en éste.

-El derecho de Asilo: (Zaffaroni)

El derecho de Asilo, tiene relación con el derecho internacional de refugiados, que ha adquirido un formidable
desarrollo a partir de la creación del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para refugiados (ACNUR). El único
concepto penal que interesa a estos institutos es el de delito y delincuente político, que excluye la extradición y
ampara el asilo

45
3° EJE TEMÁTICO: TEORÍA DEL DELITO
LECCION 5: ITRODUCCION A LA TEORIA DEL DELITO

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

1-Noción liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.
2-La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas.
3-El injusto causal. Breve noticia y crítica
4-El injusto personal. Consecuencias
5-El estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o funcional versus sistema
clasificatorio
6-Niveles de imputación: injusto y culpabilidad
7-Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una de ellas. Mención de
sus factores excluyentes.
8-Teoría del bien jurídico. Sus distintas fases evolutivas. Funciones. Estado actual de la cuestión: capacidad de
rendimiento del concepto.

Noción liminar
Zaffaroni: “La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar
si hay delito en cada caso concreto”
La teoría del delito representa una parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito en
sentido genérico.
Lo hace a través de un método analítico: descompone el concepto de “delito” en un sistema de categorías jurídicas
facilitando así la aplicación de la ley penal y confiriendo mayor seguridad jurídica; consecuentemente, una mejor
realización del “Principio de Legalidad”.
Se habla de concepto “estratificado” para expresarse gráficamente: lo estratificado es el concepto que del delito se
obtiene, por vía del análisis, pero el delito es una unidad y no una suma de componentes.
-Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.
El método analítico de la Teoría del delito no es la única forma de conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal.
Dicho modelo ha sido cuestionado por las denominadas “Teorías Totalizadoras”. Las cuales entienden por delito,
todo aquello que reúne una sola condición o característica, por ejemplo: el delito es cualquier acontecimiento para
los intereses comunitarios, la lesión del sentimiento popular, etc.
Zaffaroni menciona en esta línea de pensamiento a la escuela de Kiel, o sea, de “los penalistas del
nacionalsocialismo activo o militante, que en sus panfletos defendían una construcción irracionalista del delito como
totalidad. También los son los jusfilósofos de las escuela egologica argentina (año 30), que no tenían signo político
manifiesto, y algunos ensayos intentados sobre la base de la teoría de Kelsen”.
Los totalitarios objetan a la teoría del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de manera arbitraria.
Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la práctica. No se puede separar los
hechos en diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o
“totalizadora

Nº 2 Construcciones sistemáticas mediante las divisiones de categorías: Necesidad y ventaja.

Las categorías jurídicas, básicas de la estructura del delito son: acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad.
Se trata de parámetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho, este sea tratado siempre de
igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría jurídica del delito, la cual trabaja con conceptos analíticos.
Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable, señalándose
así todas las características de la acción amenazada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la
teoría del hecho punible.
Tales elementos o características del hecho punible no se encuentran desconectados entre sí, sino una continuación
del otro en orden secuencial y en una relación interna que responde a las leyes lógicas de anteposición y
subordinación, regla y excepción, por lo que se habla de un orden sistemático (Jescheck).
Se trata de un concepto analítico y estratificado, integrado por diversos niveles:
1) Todo delito es ante todo una conducta humana: Esta es la consagración teórica del nullun crimen sine
conducta, que se erige en carácter genérico o básico que permite asentar los tres caracteres filtrantes
específicos, que son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Pero no cualquier acción humana puede ser relevante como base teórica para el concepto reductor de delito: “no se
pena el pensamiento”, sentenciaba Ulpiano en el siglo III. Cuando el pensamiento se manifiesta en el mundo, sin
duda que hay acciones.
2) la acción debe ser típica: Esa acción, sostiene Zaffaroni, debe ser lesiva o poner en peligro en forma
importante un bien jurídico y generar un conflicto. Pero conflictos que presentan estas características hay
muchos, las agencias políticas criminalizan primariamente solo algunas, mediante instrumentos legales que

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 fijan el supuesto de hecho (traducción literal de Tatbestand) o tipo penal en que se apoya la selección
criminalizante secundaria (ej. art. 79 para homicidios, etc.). El análisis de la tipicidad (o sea la adecuación de
la acción al tipo) no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser también (y esencialmente)
valorativo.
3) la acción típica debe ser también antijurídica: Con la pura lesividad conflictiva de la acción; aun no se
sabe si hay un objeto que reprocharle a alguien (un ilícito o injusto penal). Es posible que esa acción no se
considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias.
Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia
del injusto penal (acción típica y antijurídica).
4) el injusto penal debe ser reprochable al agente: culpabilidad: Aun cuando exista un injusto o ilícito penal
(acción típica antijurídica.), lesiona cualquier criterio de mínima racionalidad la pretensión de que el poder
punitivo se habilite respecto del agente, cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en que actuó no
haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea porque:
 actuaba con la conciencia seriamente perturbada
 porque estaba en error invencible sobre la antijuridicidad de su conducta
 o porque las circunstancias hacían que no sea razonable exigirle otra conducta.
Este juicio de reproche personalizado se llama culpabilidad.
De esta manera, se genera así la estructura estratificada del delito que ha servido como punto de partida a la
discusión dogmática.

Nº 3 El injusto causal: Breve noticia y crítica.

Interrumpe en un momento del pensamiento científico caracterizado por lo empírico, la experimentación, los
conceptos susceptibles de medición o cuantificación. Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la
física, comprobación empírica que da credibilidad a los conceptos científicos.
 La acción se definía como puro movimiento causal,
 la tipicidad era una descripción objetiva externa de la conducta que prohibía el legislador.
 la antijuridicidad era simplemente actuar sin derecho
Para el injusto causal o ilícito (son sinónimos), no habiendo ilícito, no tenia sentido preguntarse por la culpabilidad.

Nº 4 -El injusto personal. Consecuencias.

Surge en el ámbito finalista del delito. Tiene tanta relevancia el valor de resultado como el valor de acción. La acción
no es un puro acontecer externo, toda acción humana es un entramado donde establece un fin y desde allí busca los
métodos para realizarla
Lo que fundamenta el ilícito (injusto), no es solo lo que ha pasado, sino que también, lo que el autor quiso que
sucediera. Existen componentes tanto objetivos como subjetivos. Si la acción es mixta, también la tipicidad debe
contener caracteres mixtos, o tipo complejo. La antijuridicidad se define como el valor/desvalor de la acción más el
valor/desvalor del resultado.

Nº 5- Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistemas abierto, teleológico o funcional versus sistema
clasificatorio.
Si bien es verdad que la sistemática del delito a veces fue construida sólo con fin clasificatorio o pragmático, sin
ninguna base funcional respecto del poder punitivo, no es menos cierto que también tiene capacidad para asumir y
remarcar en forma manifiesta esta funcionalidad reductora y, por ende, para construir un sistema en atención a ella,
sostiene Zaffaroni.
Es verdad que según que la sistemática del delito se construya en atención al fin de la pena y a la función que
cumple respecto del poder se ah hablado de sistemática teleológica, o por el contrario, omita toda referencia a la
pena y al poder se ah hablado de sistemática clasificatoria, no hay sistemática que no sea funcional aunque su autor
lo ignore.
Zaffaroni dice que esta última es solo una teoría a medias.
Una verdadera teoría dogmática nunca puede prescindir de una decisión previa y extralegal que le da sentido y
unidad a la constricción.

Nº 6 Niveles de imputación: injusto (ilícito o lesividad social cualificada) y culpabilidad (responsabilidad-

exigibilidad o evitavilidad individual cualificada)
Según Bacigalupo (216-217):
Desde el punto de vista sociológico un delito es una perturbación grave del orden social
Jurídicamente un delito es una acción ilícita y culpable. La imputación a un autor de la realización de esta grave
perturbación del orden social tiene lugar en dos niveles diferentes:
1. imputación como ilícito (injusto-lesividad social cualificada (evaluada))
2. imputación como culpabilidad (responsabilidad-exigibilidad-evitavilidad individual cualificada).
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Ambos niveles tienen una relativa independencia, de tal manera que es posible la imputación de un hecho como
ilícito, que, sin embargo, no sea imputable como culpable: por ejemplo el homicidio cometido por un enfermo
mental se imputa como ilícito, pero no puede ser imputado como culpable, pues la enfermedad mental excluye la
culpabilidad
La diferenciación de la imputación en dos niveles es una necesidad resultante del “sistema de doble vía”, que prevé
medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad.
Estos niveles de imputación rigen tanto para los hechos activos como para los omisivos.

Lo ilícito (injusto- lesividad social cualificada):

El nivel correspondiente al ilícito, a su vez, se desarrolla en dos momentos diferentes que corresponden al doble
juego de normas penales.
1. prohibiciones (o mandatos)
2. autorizaciones
La comprobación de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la norma y, una vez establecido que es el
hecho prohibido por la norma, la comprobación de que la ejecución del mismo no esta autorizado por el
ordenamiento jurídico.

EJEMPLO: JUAN, dispara su revolver sobre Pedro: este muere.

 En primer lugar:
1. es necesario verificar que Juan mato a Pedro.
2. que es el hecho prohibido (art. 79 CPA)

 En segundo lugar:
1. que la muerte no ocurrió como consecuencia de la respuesta a una agresión antijurídica (Legitima defensa
Art. 34 inc.6)
La primera comprobación precede (antepone) necesariamente a la segunda, no es posible plantear la cuestión de la
legítima defensa, es decir de las autorización para la realizar la acción, sin antes haber establecido que la acción
realizada estaba prohibida por la ley.
La comprobación del carácter de prohibida de la acción se lleva a cabo por medio del “Teoría de la tipicidad”. La de
la ausencia de la autorización por medio del “Teoría de justificación” o “Teoría de la Antijuricidad”
 En un tercer momento, según Bacigalupo, se trata de la comprobación del si el hecho prohibido y no
autorizado tiene la magnitud necesaria que justifique una pena.
Ejemplo: en un naufragio Juan mata a Pedro para salvarse. El hecho esta prohibido y no esta justificado por el estado
de necesidad (justificante), porque el bien jurídico salvado (la vida de Juan) es de la misma jerarquía que el
sacrificado (vida de Pedro); el estado de necesidad solo es justificante, por el contrario, cuando el bien salvado es
esencialmente más importante que el sacrificado. En estos casos el hecho constituye una ilicitud reducida que resulta
insuficiente para la justificar la aplicación de una pena. La comprobación de la magnitud de la ilicitud tiene lugar
por medio de la “Teoría de la responsabilidad por el hecho”.

La culpabilidad:
El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve en dos momentos:
1. la comprobación de si el autor de lo ilícito pudo conocer o no de que el hecho estaba jurídico-penalmente
desaprobado (problemática del error de prohibición).
2. afirmado esto, se debe verificar si el autor podía comprender la antijuridicidad de su acción y comportarse
de acuerdo con esa comprensión (problemática de la capacidad de culpabilidad)
Ambos momentos se llevan a la práctica mediante la teoría de la culpabilidad.

Nº 7 Las categorías: acción tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una de ellas. Mención de
sus factores excluyentes.
Las categorías jurídicas penales son:
Acción: es un hacer voluntario final. Es sinónimo de acción, de acto, de hecho humano voluntario y puede consistir
tanto en una comisión (un hacer), como en una omisión (un no hacer). Bacigalupo sostiene que se trata del
“comportamiento exterior evitable” (cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo).
Zaffaroni
Tipicidad: es la descripción legal de la acción que constituye un delito. La prohibición de una conducta ejercida en
forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o acción se adecua a algunos de los tipos legales previstos
por nuestro CPA, decimos que se trata de una conducta o acción típica.
Antijuridicidad: es la contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico. Cuando la conducta
típica no esta amparada por ninguna de las “causales de justificación”, previstas en los incisos 3-4-6-y 7 del art. 34

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del CPA, es decir: Estado de necesidad, legítimo ejercicio de un derecho, legitima defensa propia y legítima defensa
de terceros.
Para que la acción típica resulte además antijurídica, no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo
opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra antijurídica sino como contraria a todo ordenamiento
jurídico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a
ella.
Culpabilidad: es al reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente antijurídica) a su autor
En síntesis:
Para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito debemos formularnos las siguientes 4 preguntas:
¿Hubo acción?, si lo hubo…
¿Es una acción típica? Si lo es…
¿Esa acción típica es antijurídica? Si lo es…
¿Esa acción típicamente antijurídica (injusto penal o ilícito) es reprochable a su autor? Y si lo es, entonces estaremos
ante un caso que constituye un delito
Mención de sus factores excluyentes:
Acción: Factores excluyentes
No hay conducta (acción) cuando el autor no pudo comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (actuó
involuntariamente) porque obró (art. 34 CPA):
1. en estado de inconciencia absoluta (inc 1 )
2. bajo fuerza física irresistible (inc 2)
3. por un acto reflejo
Estado de inconciencia absoluta:
El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el cerebro no tuvo
participación. Ejemplos:
-sonambulismos
-fuertes estados febriles
-sueño
-desmayos
-estados de coma, etc.
Si no es total o absoluta, se considera que hay conciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir
causas de inculpabilidad.
Fuerza física irresistible: el movimiento corporal es involuntario, consecuencia de una fuerza externa, proveniente de
la naturaleza o de la acción de un tercero, sobre el cuerpo del actor, que hace que este sea usado como un
instrumento, como una masa mecánica.
Ejemplos:
-Pedro empuja a Juan, y este rompe una mesa
Zaffaroni habla también de fuerza irresistible interna, causada por la naturaleza de su propio cuerpo, por ejemplo,
aquel que a causa del dolor de una quemadura inesperada, aparta la mano violentamente, rompiendo un objeto del
vecino.
Acto reflejo: el movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones biológicas del
mismo, con ausencia de participación cerebral. Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mínimo de
voluntad y por tanto no hay conducta. Ejemplo: el epiléptico que con sus convulsiones causa destrozos, el que se
desmaya y al caer rompe un objeto, etc.

Resumen:
ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (Estado de inconciencia absoluta)
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; (fuerza
física irresistible).
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

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6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento
o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias,
cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor.

Tipicidad: factores excluyentes.

Cuando la acción no se adecua exactamente a la descripción contenidas en algún Art., del CPA. (Ejemplo: adulterio)

Antijuridicidad: factores excluyentes

Causas de justificación son permisos para realiza en determinadas situaciones un tipo legal (conducta típica). Estas
causas de justificación le quitan la antijuridicidad al acto.
Hay autores que consideran que las únicas causas de exclusión o justificación del tipo legal son aquellas enumeradas
en una norma, es decir que su enumeración es taxativa, pero la doctrina dominante considera que la existencia de
causas de justificación va más allá de las contenidas en la ley (causas supra legales)
Dentro del art. 34 encontramos las siguientes causas de justificación:
1. cumplimiento de un deber (inc 4)
2. legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (inc 4)
3. estado de necesidad (inc 3)
4. legitima defensa: propia (inc 6), de un tercero (inc 7)
5. consentimiento de la victima
Cumplimiento de un deber: si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber que
le impone la ley, su conducta es conforme a derecho; no obra antijurídicamente y no hay delito.
Ejemplos:
-un medico citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es
delito, pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligación de no revelar el secreto
profesional.
-un agente de policía priva de la libertad a un delincuente, no comete delito porque tiene la obligación de detener a
los delincuentes.
El deber es un deber jurídico: una obligación que impone el orden jurídico y no deberes sociales o morales.
Legitimo ejercicio de un derecho: la ejecución de un acto típico no es delito cuando se realiza en ejercicio de un
derecho, autoridad o de un cargo establecido por una norma. Consiste hacer correcto el ejercicio de un derecho (de
retención, de libertad, de propiedad)
Ejemplos:
-el hotelero que no devuelve al turista las alhajas que este depositó en la caja fuerte del hotel (porque el turista no
pago su cuenta, mismo caso del mecánico)
Existe el legitimo derecho de libertad (hacer todo lo que la ley no prohíba, o dejar de hacer todo lo que la ley no
mande Art. 19 CN).
Requisitos: que se ejercite un derecho y que el derecho sea legitimo.
Legitimo ejercicio de autoridad o cargo: el legitimo ejercicio de autoridad es dada por la norma a los particulares,
es el poder que tiene una persona en el ámbito familiar (ya sea el padres o de tutores sobre sus hijos). El legítimo
ejercicio de un cargo es el poder de decisión que tienen ciertas personas en base a su cargo público. Ejemplo: agente
de policía que practica un allanamiento con orden del juez, no comete violación de domicilio, porque la ley autoriza
al juez a dar la orden y al agente de policía a cumplirla.
Estado de necesidad: cuando un bien jurídico este en peligro de ser dañado por una acción típica, el orden jurídico
justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico considerado menos valioso. De esta forma se autoriza
a una persona a cometer un mal sobre un bien jurídico ajeno para evitar otro mayor.
Ejemplos:
-el capitán de un barco lleva un cargamento de terceros, y ante el peligro de que el barco se hunda y muera la
tripulación decide echar el cargamento al mar.
-el dueño de una casa incendiada para conseguir agua o salvar su vida, derriba las puertas de una casa vecina.
Naturaleza y fundamento: el hecho de que el estado de necesidad excluya la pena, ha dado lugar a distintas opiniones
sobre la naturaleza y fundamento.

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 Según Kant: el estado de necesidad no convierte en licito el acto típico (que sigue siendo ilícito), pero la pena no
se aplica porque el Estado renuncia a aplicarla, por considerar que el poder intimidatorio de la pena sería inútil e
ineficaz ya que el individuo no lo tomaría en cuenta.
 Según Mayer: no se aplica pena porque como el estado de necesidad priva al individuo de la “libertad de obrar”,
estaríamos ante un causa de inculpabilidad (el hecho es delito pero al actor no se lo pena).
Requisitos del estado de necesidad:
1. Situación de peligro (peligro actual y grave)
2. El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien jurídico dañado
3. Necesidad
4. el sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada
5. el sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza
6. debe existir un elemento subjetivo.
Legitima defensa: reacción racional y necearía contra una agresión inminente, injusta y no suficientemente
provocada
Clases de legítima defensa:
1. Legitima defensa propia (inc 6)
2. Legitima defensa de terceros (inc 7)
Requisitos: para que esta causa de justificación excluya la pena deben cumplirse los requisitos enumerados en el art.
34 inc 6:
1. agresión ilegitima y actual
2. necesidad racional del medio empleado
3. falta de provocación suficiente
Legitima defensa de terceros: no son punibles: el que obrare en defensa de la persona o derechos de otros siempre
que se cumplan estos requisitos
1. Agresión ilegitima
2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y
3. si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya participado en ella.
Consentimiento de la victima: cuando la propia victima del delito (sujeto pasivo) a consentido de que el hecho se
lleve a cabo.
Según Welzel, el consentimiento de la victima es una causa de justificación, basada en el principio de “ausencia del
interés”
Ejemplo:
-una persona que sufre por cáncer, le pide al médico o al amigo, que lo maten; y uno de ellos por piedad, lo mata
(eutanasia)
-una persona da su consentimiento al médico para que le haga la cirugía estética, pero luego arrepentido demanda
por lesiones.
Requisitos:
1. debe ser dado libremente por personas civilmente capaz de disponer del bien jurídico de que se trate
2. debe ser dado por el titular del bien jurídico, salvo los casos en que la ley permite que lo den otras personas.
3. el consentimiento debe ser anterior o coincidente en le tiempo con la acción
4. el consentimiento puede ser expreso, tácito, o presunto

Resumen:
ART. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; (estado de necesidad)
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
(cumplimiento de un deber- ejercicio de un derecho, autoridad o cargo)
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
(legítima defensa propia)

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a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera
que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor. (Legitima defensa de un tercero)

Culpabilidad: factores excluyentes

Causas de inculpabilidad:
Si al momento del hecho, no se le podía exigir una conducta diferente al autor, no hay culpabilidad, porque su
conducta no puedes ser reprochable. Esto significa que en determinadas circunstancias, existen causas de
inculpabilidad enumeradas en el art. 34.
1. inimputabilidad: es inimputable el que no haya podido en el momento del hecho comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades o alteraciones
morbosas de las mismas
2. estado de inconsciencia: es el estado en que se encuentra una persona a raíz de situaciones como hipnosis,
sueño. Aquí hay acción (a diferencia de la inconsciencia absoluta) pero falta requisito de la imputabilidad

Nº 8 Teoría del bien jurídico. Sus distintas fases evolutivas. Funciones. Estado actual de la cuestión: capacidad
de rendimiento del concepto.
Evolución de la teoría del bien jurídico
Según Gonzalo Fernández (profesor de la universidad de la Republica – Montevideo)
Influenciado por el Iluminismo, Feurbach, abordó la consideración material del delito, identificándolo con la lesión
de un derecho subjetivo.
 Concepción trascendentalista de corte jusnaturalista
Para Birnbaum, fundador de la TEORIA DEL BIEN JURIDICO en el derecho penal, el delito no lesiona
derechos subjetivos, sino directamente bienes otorgados al hombre por la naturaleza o sociedad y estarían colocados
en la esfera prejuridica de la razón.
Para este autor los bienes jurídicos están más allá del derecho, por eso su concepción es trascendente, no se confunde
con el sino que le sirve de fundamento.
 Concepción inmanente jurídico-positiva
La obra de Birnbaum, dice Bustos Ramírez, adquiere relieve y difusión gracias a que Binding (con el positivismo
jurídico) acoge sus ideas en su obra, pero dándoles un vuelco radical.
Binding, formula un concepto puramente objetivo: el bien jurídico queda establecido, no reconocido, dentro del
contenido de la norma jurídica, es inmanente a la norma, cada norma jurídica lleva en si su propio bien jurídico, se
trata de términos inseparables, no hay posibilidad de establecer sus bases mas allá del derecho o del Estado, como lo
hacia Birnbaum.
Es decir que:
- Para Birnbaum: los bienes giran en torno al hombre, y por lo tanto, el hombre es el bien máximo
- Para Binding: los bienes giran en torno al Estado, con lo cual el Estado es el bien máximo
 Concepción trascendentalista político-criminal
Liszt: trata de quebrar el carácter excesivamente jurídico de Binding, introduciendo contenidos sociológicos
(dañosidad social). Sostenía que se trataba de un bien de los hombres.
“Todos los bienes jurídicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento
jurídico el que genera el interés vital, sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico”
Los bienes jurídicos están mas allá del ordenamiento jurídico, están en la vida, surgen de ella, por eso el derecho esta
en la razón de la vida.
En el bien jurídico se encuentran derecho penal y política -criminal, es el punto de unión para ambas disciplinas.
Como ningún otro autor, dice Bustos Ramírez, Liszt- que incorpora al derecho penal alemán el positivismo
naturalista- intenta dar un contenido preciso al bien jurídico, que sirva como límites al ius puniendi y que al mismo
tiempo sea un punto de unión entre las diferentes disciplinas que se preocupan del delito y de la pena.
 El surgimiento mediatizado del concepto trascendente del bien jurídico.
Welzel: el fundador de la teoría final de la acción, vuelve a recoger el contenido trascendentalista del bien jurídico.
Vuelve a colocar el bien jurídico mas allá del derecho y del estado, quizás todavía con mas precisión que el propio
Liszt. Con lo cual pone nuevamente un límite liberal a la intervención del Estado, ya que al igual que en Birnbaum y

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v. Liszt, para Welzel ese orden social gira en torno al hombre, a la dignidad de la persona humana. El bien jurídico
vuelve a cumplir, en principio, una función fundamentadota y garantizadora.
Podríamos decir que Welzel, abriendo miras al ámbito axiológico 5 valorativo formula el bien jurídico como un bien
vital de la comunidad. Sostuvo la tesis de que el derecho penal tutela valores de conciencia de carácter ético social, a
traves de la selección y tutela de los bienes jurídicos fundamentales.

Estado actual de la cuestión: capacidad de rendimiento del concepto.

En la ciencia penal contemporánea prevalece, por amplia mayoría, la corriente que identifica en el bien jurídico a un
concepto dogmático virtualmente insustituible, acorde con el carácter fragmentario del derecho penal. En otros
términos, ello supone afirmar la vigencia inamovible del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos,
convirtiéndolo en uno de los principios políticos básicos, de fundamentación del derecho penal democrático.
En la actualidad confrontan tres grandes orientaciones, en torno a la noción de bien jurídico:
1. funcionalista (Jakobs)
2. sociológica (Hasemer y Callies)
3. jurídico- constitucional (Roxin)

El funcionalismo sistémico:
El representante mas destacado de esta corriente, Jakobs, apela a una construcción de normativismo estricto.
El bien jurídico simboliza la resistencia a la defraudación de las expectativas, perfil que lo hace coincidir,
puntualmente, con la vigencia de la norma.
El planteamiento de Jakobs promueve un desplazamiento sistemático de relevancia, una mutación sensible en la
teoría del bien jurídico que, deja de ser entendido como el objeto de protección de la norma, al estilo tradicional,
siendo reemplazado su sustrato material por un nuevo contenido claramente funcional-sistémico. En adelante, el bien
jurídico es la vigencia de la norma en sí misma, se subsume- o diluye -en el carácter obligatorio de ésta.
Sociológica: no se desligan de la perspectiva estructural funcionalista, aunque también toman elementos del
interaccionismo simbólico, que matizan y modifican el perfil conceptual. (Teorías personalistas del bien jurídico)
Teorías valorativas o jurídico constitucionales:
Roxin: los bienes jurídicos, están para proteger la vida en comunidad. Además cumple una función de “promoción y
ayuda social” propias del estado de derecho, cuyo fortalecimiento lo da el marco constitucional.

5
Axiológico/ca: relativo a los valores
53
LECCIÓN 6: EL INJUSTO DOLOSO DE COMISIÓN

1-la acción. Caracterización de su contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto.
Las estructuras lógico-objetivas. Acción como causación de un resultado individualmente evitable.
Responsabilidad de las personas jurídicas.
2-Faz negativa de la acción. La inevitabilidad. Factores externos: fuerza física irresistible, movimientos
reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores internos: estados de inconciencia.
Supuestos
3-el tipo. Concepto. Breve reseña. Formas de lo tipos.
-delitos de resultado
-delitos de peligro abstracto. Su problemática
-delitos de mera actividad
-delitos de creación de estado y delitos permanente
-delitos especiales y de propia mano

Nº 1: La acción.
Introducción: los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, esto últimos pueden ser voluntarios
o involuntarios, según quiera su autor cometerlos o no.
Cuando este hecho humano es voluntario y produce una alteración en el mundo exterior, se dice que es una conducta
o acción:
Ejemplo:
Acción de hurtar “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa…ajena”
“acción de omitir a prestar auxilio a ciertas personas”
Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay acción o conducta. Por ser un derecho penal de
acción, y no de autor (es decir que los sujetos son penados por lo que hacen y no por lo que son), aquellas es lo
primero que se analiza, y si falta no habrá delito: NO HAY DELITO SIN ACCION.
El análisis se inicia por el comportamiento, es decir la acción. Hay 3 grande momento de comprensión acerca de las
distintas configuraciones de esta categoría del delito:
1. naturalismo
2. finalismo
3. funcionalismo

Naturalismo o causalismo:
Von Liszt: el concepto descriptivo:
El positivismo como partía de la prevención especial, rechazaba el retibucionismo selectivo de Hegel;
invirtiendo su esquema analizo el delito conforme a un criterio objetivo/subjetivo. Con este esquema, inauguro el
llamado concepto causal de acción, pretendidamente descriptivo o naturalista, definiéndola como la realización de
una mutación en el mundo exterior atribuible a una voluntad humana. A esa mutación la llamamos resultado.
Su realización es atribuible a la voluntad humana, cuando resulta del movimiento corporal de un hombre, querido o
lo que es lo mismo arbitrario. De este modo el concepto de acción se divide en dos partes:
1. Movimiento corporal
2. Resultado (ambos unidos por la relación de causa y efecto).
Voluntad sin finalidad positivista:
Von Liszt, planteaba dificultades al pretender construir de la misma manera la omisión, no lograba explicarla sin
referencia a la antijuricidad: omisión, es en general, la no realización de lo debido. En los primeros años del siglo
XX se notó que el concepto de conducta del esquema Liszt-Beling, no respondía a la realidad, porque el contenido
de la voluntad de la conducta, iba a parar a la culpabilidad, y una voluntad sin contenido es inimaginable.

Finalismo: Welzel
Welzel, refine el concepto de acción, valiéndose de lo que el llamo “estructuras lógico/ objetivos (que provienen de
una visión aristotélica de la vida, según la cual las cosas son lo que son en realidad y no cabe a quien las conoce
introducir modificaciones).
Para el finalismo la conducta es ejercicio de actividad final, la acción no es causal, eso es un invento del legislador,
sino que toda acción humana es producto de percusión de fines, el hombre maneja la causalidad para la consecución
de fines.
La acción que no tiene fines no es acción, por lo que esta puede excluirse por factores internos o externos, a saber:
Internos: estado de inconciencia absoluta
Externos: fuerza física irresistible y movimientos involuntarios

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Funcionalismo: Para las modernas teorías funcionalistas, hay acción cuando hay comportamiento exterior evitable.
Estas teorías son altamente normativas. Jakobs, sostiene que la acción es involucrarse culpablemente en un ámbito
de competencia ajena. La acción tiene que ver con los valores y la normatividad.

La acción como carácter genérico del delito: (Zaffaroni” New”pág. 307)

El sustantivo del delito: en la base del concepto de delito se halla su característica más genérica, a la que llamamos
acción, conducta o acto indistintamente Es el género o sustantivo del delito, porque la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad son adjetivaciones de la conducta.
La conducta es el género y las tres características particulares son las que permiten la especie, o sea el delito.
Una elemental garantía prohíbe no penar lo que no sea conducta humana.
Doble función: política y vinculante: el concepto de conducta como carácter genérico “no hay delito sin acción
humana”. Se trata de un concepto para cumplir una doble función: la función limitadora o política del poder punitivo
(nullum crimen, sine conducta”) la función de género vinculante de los adjetivos que conduzca a la especie delito.
Según Zaffaroni “siendo un concepto jurídico-penal de acción o conducta, que se imponga a los tipos sirviendo para
evitar o impedir que prohíban lo que no sea conducta, el apoyo legal de este concepto funcional reductor debe
buscarse en la CN y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos cuyas normas, por ser de mayor
jerarquía, prohíben que el legislador ordinario sanciones ciertas leyes.”
Una definición jurídico penal de acción, acto o conducta es una voluntad humana exteriorizada en el mundo.

Diferentes conceptos de acción. (Zaffaroni “New”, Pág. 326)

Entre los años 50 y 70 del siglo XX, el debate doctrinario más intenso tenia lugar en torno del concepto de acción.
En la actualidad se discute mas sobre el tipo y la imputación, pero no por ello el concepto de acción es pacifico.
Las principales teorías de la acción enunciadas en los siglos XIX y XX, son las siguientes:
Hegelianos: primera mitad del siglo XIX, para los hegelianos, la acción siempre es voluntaria y libre. Sin libertad no
hay conducta jurídicamente relevante. Serían pretipicas (no existía el concepto de tipo)
Positivista: Franz Von Liszt, Ernst Von Beling (fines del siglo XIX y comienzos del XX) La conducta es un acto
humano voluntario que causa un resultado físico. Para que sea voluntario basta que haya innervación muscular. Es
pretípica.
Neokantianos causalistas: Edmund Mezger (años 30 del siglo XX). La acción es un concepto jurídico que consiste
en un hacer voluntario causal, aunque el contenido de la voluntad se analiza recién en la culpabilidad. Es pretípica.
Neokantiano de acción típica: Gustav Radbruch (1930). La acción es siempre realizadora del tipo. Lo que interesa
es la acción típica, y ningún concepto pretipico es admisible.
Finalista: Hans Welzel (años 50 y 60). La acción es un hacer voluntario final y su concepto es óntico ontológico
(porque respetaba los datos de la realidad). No se puede separar la finalidad de la voluntad. Es pretípica.
Sociales: (desde 1930 hasta la actualidad). Acción es solo la que tiene carácter interactivo. Se corresponde con los
modelos neokantianos pudiendo ser o no pretípica, según sus autores.
Negativo: (años 70) Sostienen que la categoría única de acción y omisión es la omisión: la no evitacion de un curso
evitable. Se condice con el modelo neokantiano de acción típica: solo considera la acción típica
Funcionalista: Gunther Jakobs (años 80). Conducta es acción como evitable causación, y omisión como evitable no
impedimento de un resultado. Se comporta como el modelo neokantiano de acción típica y participa del modelo
negativo.
Personal: Claus Roxin (1990). Es lo que produce un ser humano como centro de acción anímico espiritual, o más
brevemente como exteriorización de la personalidad. Es pretípica

Responsabilidad de las personas jurídicas:

La persona jurídica no puede ser autora de delito porque no tiene capacidad de conducta humana en el sentido
Ontico-antológico de la misma.
Algunos sostienen que no tiene capacidad de culpabilidad, otros afirman que la pena es inconstitucional, porque la
pena afectaría a personas que no han participado en la decisión penada.
Zaffaroni, cree que la responsabilidad se descarta desde que falta el carácter genérico del delito: no hay capacidad de
conducta en la persona jurídica. Afirmar que la persona jurídica no puede ser autora del delito no implica negar la
posibilidad de punir a sus directivos y administradores, ni que la persona jurídica pueda ser objeto de sanciones
administrativas (multa, suspensión de la personería, intervención, disolución). Tampoco obsta nuestra posición a que
las sanciones administrativas las pudiera aplicar el mismo juez penal, pues se trata de una mera cuestión de
competencia judicial

-Las estructuras lógico-objetivas o lógicas –reales: (Zaffaroni “old”-288): Esta teoría forma parte del
movimiento que tiende a buscar una limitación al legislador basándose en la “naturaleza de las cosas”, como
reacción contra el positivismo jurídico anterior a la segunda guerra.

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Esta teoría se difundió en la décadas del sesenta y hoy, en Alemania, por regla general no se la sostiene. En medio de
una general tendencia a volver al idealismo y a versiones más o menos inorgánicas del neokantismo, como resultado
de nuevas exigencias del sistema penal, esta teoría no tenía muchas posibilidades de difusión.
Exposición sintética:
(Carlos Creus) la teoría de las estructuras “lógico-objetivas”. Cuya paternidad corresponde a Welzel, puede
sintetizarse de la siguiente manera:
a) Partiendo de que ni el conocimiento, ni el método, crean al objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni
siquiera lo modifica.
b) La valoración debe respetar la estructura del “ser” del objeto que valora, pues el desconocimiento de esta
estructura hará que la valoración recaiga sobre un objeto distinto o en el vacío
c) Conforme a ello, se llaman estructuras lógicos-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que
desvalora: puede relacionarlo, pero no alterar su “ser”
d) ¿Qué sucede cuando el legislador desconoce la estructura lógico-objetivo? En la generalidad de los casos la
legislación será imperfecta, fragmentaria, con lagunas, pero no por ello dejará de ser inválida (la valoración
sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente)
e) ¿hay algún supuesto en que este desconocimiento invalide la norma? Tal sucede cuando el legislador
desconoce la estructura que lo vincula al hombre como persona, o sea como ente responsable. Es una
antigua afirmación kantiana que no se puede considerar sometido al deber ser a quien no es capaz de
autodeterminación. “La piedra que cae impulsada por la gravedad, el rayo que se precipita a tierra sujeto al
imperio indomeñable (que no se puede dominar) de las leyes físicas que gobiernan la electricidad, se
encuentran excluidos de los principios éticos”
De este modo la teoría de las estructuras lógico-objetivas, no viene a postular un iusnaturalismo, sino a limitar en
una cierta medida la función legislativa, la potestad represiva. De allí que se haya hablado a su respecto de “un
derecho natural negativo”, por mas que sus sostenedores puntualizan que el derecho natural es una ideología. Lo que
de la teoría puede extraerse no es mas que una limitación a la facultad represiva, y por lo demás, “quien quiera
consuelo que vaya al convento”
Según Zaffaroni: Lo que se extrae de esta teoría es una cierta limitación a la potestad represiva penal, pero no puede
hablarse de un concepto jusnaturalista a este respecto. De allí que se haya hablado con cierta razón como un
“derecho natural negativo”, es decir algo que nos indica lo que no es derecho, pero en modo alguno acabadamente
como debe ser el derecho.
Creemos que esta teoría, con sus modestas pretensiones, por lo menos nos da una base cierta para establecer que
algunas cosas no pueden ser derecho. Antes que nada, partiendo de una posición realista, lleva a reconocer que el
derecho no es el único orden del universo, habiendo otros ordenes, a los que el legislador permanece vinculado
cuando respeta la estructura óntica del objeto desvalorado.
Como consecuencia de la misma creemos que puede afirmarse que son inválidas o no son derecho, las leyes que
pretendan:
a) alterar el orden físico
b) exigir físicamente lo imposible
c) desconocer al hombre como persona
d) establecer valoraciones contradictorias
Zaffaroni coincide con Welzel en que todos los jusnaturalismos en sentido idealista son “ideologías”.
Lo que es y que no es derecho penal surge de esta concepción de las estructuras lógico-objetivas.

Nº 2 Faz negativa de la acción

La faz negativa de la conducta, acción o acto, son aquellos casos en los que no hay conducta.
Los hechos humanos son únicamente los hechos humanos voluntarios.
Los supuestos en que no hay voluntad, son los siguientes.
1. involuntabilidad ( o incapacidad psíquica de voluntad) (art. 34 inc 1 CPA)
2. fuerza física irresistible (art. 34 inc 2, 1ª parte CPA)

ART. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Involuntabilidad
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso;

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2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; fuerza
física irresistible
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento
o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias,
cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor.

Involuntabilidad: es la incapacidad psíquica de acción o de conducta, es decir el estado en que se encuentra el que
no es psíquicamente capaz de voluntad.
Al decir de Zaffaroni, nuestro CPA trata todas estas incapacidades en forma conjunta, en una formula general de la
capacidad psíquica del delito, que se oscurece porque también incluye al error y la ignorancia.
En el inciso 1º del art. 34 del CPA. se encuentra la base legal para elaborar el concepto de capacidad de acción o
voluntabilidad
Esta formula del l art.34 in 1 en el que solo hay causas y efectos: presenta dos aspectos:
1. uno hace a su contenido etiológico (desde la raíz)
2. otro en sus efectos
Art. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Contenido Etiológico: el agente padece de:
a) insuficiencia de las facultades
b) Alteraciones morbosas de las facultades, o;
c) estado de inconciencia
Efectos: siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido:
a) comprender la criminalidad del acto, o;
b) dirigir sus acciones

Las causas en este inciso: (aspecto etiológico)

Insuficiencia: es cualquier situación de disminución de la conciencia, sea normal o patológica, permanente o
transitoria: el miedo, la ira, los estados crepusculares, las oligofrenias, las demencias, lesiones neurológicas
Alteración morbosa: es un estado patológico que produce cambios en la función sintetizadora de la conciencia, que
no siempre se deben a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las funciones aumentándolas. La ley se refiere a
alteraciones de facultades y, aunque esta siempre se traduce en una disminución de la conciencia, frecuentemente
algunas de sus funciones se aceleran: fuga de ideas, taquipsíquia, hiperactividad, excitación etc.
Estado de inconciencia: es una privación de la actividad consciente. No se trata de una perturbación de consciencia
sino de su cancelación. Se ha intentado entender inconsciencia como no conocimiento y en tal sentido se trató de
distinguir entre inconsciencia total y parcial, lo que es una “contradictio in adjectio”, pues no puede afirmarse
parcialmente lo que la partícula “in” niega. En cuanto a los efectos, las anteriores, deben ser causa de no
comprensión o de no dirección de las acciones
Ejemplos: estados febriles, desmayos, epilepsia, idiota profundo, del que permanece en posición fetal y realiza
movimientos desarticulados, en estado de coma.
En cuanto a los efectos:
En cuanto a los efectos, las anteriores deben ser causa de no comprensión o de no dirección de las acciones. Este
último concepto interesa aquí solo en cuanto hace referencia a la capacidad del acto.
La expresión legal es el que no haya podido dirigir sus acciones, lo que puede entenderse:
 como imposibilidad a secas (no puede dirigirlas en ninguna sentido) y;
 como imposibilidad de dirección conforme a la comprensión de la criminalidad (que es el que
comprende pero no puede adecuar su acción a lo que comprende).

57
Inconsciencia: 1º hipótesis de ausencia de acto
El primer sentido es, claramente, un supuesto de incapacidad de conducta o acto (involuntabilidad). En cualquier
situación en que una persona se halla privada de consciencia (coma, sueño profundo, crisis epiléptica,
descerebración, estados vegetativos, etc.) no hay acciones humanas en sentido jurídico penal. Es obvio que en estos
casos hay una imposibilidad de dirigir sus acciones en forma absoluta.
2º hipótesis de ausencia de acto.
Se trata de otra variable de la incapacidad de acción, que puede sustentarse en la misma formula del art. 34 inc 1º o
sostenerla a partir del inc 2º del mismo art.
Casos dudosos: según Zaffaroni existen casos dudosos para las ciencias, como por ejemplo: el sueño fisiológico o
normal, el sueño hipnótico, el sonambulismo, los llamados equivalentes epilépticos, etc. No obstante como en la
duda debe resolverse a favor del reo lo correcto será considerado casos de involuntabilidad.
Los comportamientos automatizados:
(Bacigalupo) En la actualidad resultan problemáticos desde el punto de vista del concepto de acción los llamados
comportamientos automatizados, por ejemplo: los que se realizan en la conducción de vehículos de motor y los
comportamientos llevados a cabo en un estado de alta excitación emocional. En tales caso habrá que admitir el
carácter de acciones si el autor tenía la posibilidad de conducir el suceso de forma conciente. Por ejemplo, el
conductor de un automóvil que realiza un brusco movimiento ante lo que cree que es un obstáculo, que en verdad, no
existe, realiza una acción, dado que su comportamiento tenía la posibilidad de ser evitado mediante una mejor
dirección de él. Naturalmente que esta afirmación deja abierta la cuestión de la culpabilidad.
Sabiendo que se producen por la repetición de actos voluntarios que perdieron su atributo de concientes y
pueden volver a serlos apoco que se les preste atención; no pueden ser considerados supuestos de falta de acción.
Habrá entonces conducta, y si esta además es típica y no representa causales de antijuricidad deberá realizádsele
luego el juicio de culpabilidad, a fin de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.

Fuerza física irresistible: La fuerza física irresistible está legislada en nuestro CPA en el art. 34 inc 2: “el que
obrare violentado por fuerza física irresistible”. Tradicionalmente se le suele denominar en doctrina como “vis
absoluta”
Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es la que reduce al cuerpo a una condición
mecánica, sea impulsado por fuerza externa o interna.
Zaffaroni sostiene que la fuerza física irresistible puede ser interna o externa
El supuesto de fuerza física interna abarca los casos de parálisis histérica, actos reflejos incontenibles, movimientos
fisiológicos que no controla la corteza, etc. (el que omite prestar el socorro debido porque se quedo paralizado por el
shock, el que causa una lesión con los movimientos realizados durante la crisis de epiléptica de gran mal, etc.). Es
decir que la fuerza física irresistible interna es la que proviene de la naturaleza interna del ser humano.
Otro ejemplo seria: el que a causa del dolor producto de una quemadura aparta la mano y rompe un vidrio (Actos
reflejos).

Ejemplos fuerza física irresistible externa:

En general los casos de fuerza física irresistible externa son pacíficamente admitidos en la doctrina: empellones
(empujones), caídas, acción de fuerza naturales o de terceros.
Ejemplo 1:
Art. 183. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o
de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el
hecho no constituya otro delito más severamente penado.
Supuesto: Cuando un sujeto que esta delante de un escaparate lleno de cristales es empujado contra el mismo,
causando un destrozo de cristal. En este caso no hay delito de daño
Ejemplo 2:
Art. 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este
código no se estableciere otra pena.
Supuesto: cuando un sujeto es empujado por un grupo de 50 persona contra una anciana que queda aprisionada entre
el y la pared, muriendo asfixiada. En este caso no hay delito de homicidio.
La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de la acción de un tercero. Es de la naturaleza cuando
por ejemplo, un sujeto es arrastrado por el viento o por el agua, etc. Proviene de acción de un tercero, en los casos
citados.
La ausencia de conducta se limita a la causación del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza física
irresistible es una conducta, y debe investigarse también su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para determinar si
hay delito.

Nº 3 El tipo. Concepto. Breve reseña. Formas de los tipos.

El tipo penal es la descripción de una conducta prohibida por una norma, sostiene Bacigalupo.

58
ART. 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena.-
Este articulo describe la conducta prohibida “hurto”, es decir el tipo de hurto.
Los antiguos derechos penales, sostiene Baumann, no contiene esta descripción exacta de la conducta
fundamentadora de la pena. Así en el Espejo de Sajonia de 1225 se dice simplemente que “al ladrón hay que
ahorcarlo” (libro 2º, art. XIII). No se aclara pues, que es hurto. En el primer código penal del Reich- la Carolina de
1532-se diferencian, en el art. 157, distintas formas de hurto, pero tampoco se explica en que consiste el hurto. La
mayor aspiración a la seguridad jurídica de los siglos XVII y XVIII indujo a describir el tipo exactamente. Alrededor
de 1800 se comenzó a redactar legalmente el derecho penal y a describirlo con exactitud (código penal bávaro de
Feuerbach de 1813).
Los tipos penales se encuentran en la Parte Especial del CPA y en las leyes especiales.
Según Roxin, el concepto de tipo introducido por Beling (1906) también tornasola en distintos significados. Sin
embargo las distinciones esenciales para el Derecho penal se pueden reducir a los tres cometidos que debe cumplir el
tipo:
1. tiene una función sistemática: el tipo abarca el conjunto de los elementos que dan como resultado el saber
de que delito típicamente se trata
2. una función dogmática o autónoma del tipo: consiste en describir los elementos cuyo desconocimiento
excluye el dolo. Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia perteneciente al tipo legal, no
actúa dolosamente, sostiene Roxin. La distinción entre error de tipo, que excluye el dolo y, error de
prohibición, que solo excluye con carácter facultativo la culpabilidad, pertenece conforme al derecho
vigente a los fundamentos básicos de la dogmática jurídico penal
3. y una función político criminal: radica en su función de garantía. Solo un derecho penal en el que la
conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipos se adecua por completo al principio “nullum
crimen sine lege”
Los tipos pueden ser clasificados:
Por las características de la acción:
-tipos de resultado: donde su consumación exige que se produzca un resultado externo (ej. en el homicidio, la
muerte de la víctima) Este resultado puede ser:
a) instantáneo; como el hurto
b) permanentes; como el secuestro
-tipos de actividad: cuando con la misma acción ya queda consumado el delito (ej. falso testimonio)
Por la forma en que afecta al bien jurídico protegido:
-tipos de lesión: en donde se daña al bien (ej. en el hurto, robo, estafa se daña el patrimonio; en el homicidio se daña
la vida, la calumnia lesiona el honor, etc.)
-tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto.
Por la intensidad con que afecta al bien jurídico:
-tipos básicos: (ej art. 79, matar)
-tipos calificados agravados: (ej. 80 inc 2, matar con alevosía)
-tipos calificados atenuados o privilegiados: (art. 81 inc a, matar en estado de emoción violenta)
Por las características exigidas a su autor:
-tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera (son la mayoría de los delitos-robo, hurto, homicidio, etc.)
-tipos especiales: solo pueden cometerlas determinadas personas (ej. solo los funcionarios públicos pueden cometer
malversación de caudales públicos; solo los hijos pueden cometer parricidio, etc.)
Según el número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo:
-tipos simples (ej. art 79, homicidio)
-tipos complejos (ej. art. 168 sobre delito de extorsión, porque afecta la libertad y el patrimonio).
Según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:
-tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para determinar dicha conducta (ej.
el homicidio); o
-tipos abiertos: en donde el juez deberá utilizar reglas generales fuera del tipo penal, para individualizar la conducta
(ej art. 84 delito culposo, en donde el juez debe analizar en el caso concreto, el deber de cuidado que tenía a su cargo
el tutor, para así poder cerrar el tipo)
La ley penal en blanco establece una pena, para una conducta que es individualizada en otra ley (ej. art. 206
establece las penas para el que viola las leyes de policía sanitaria animal).
Según su estructura:
-tipo doloso
-tipo culposo
-tipo omisivo
-tipo comisivo o activo.

59
 Zaffaroni prefiere mantener la palabra tipo para la formula legal abstracta y llamar pragma a lo particular y
concreto. El pragma es la conducta realmente realizada pero con su resultado y sus circunstancias.
Para este autor los tipos contienen:
a) elementos interpretables, y;
b) remisiones valorativas del comportamiento
Elementos interpretables: al realizar el juicio de tipicidad, aparecen elementos que se individualizan con el
lenguaje común (mujer, por ejemplo), con el científico (como estupefacientes) o con el jurídico (como funcionario)
Todos ellos son elementos interpretables que pueden llamarse descriptivos solo en atención a la tradición.
Remisiones valorativas: a veces los tipos contienen elementos que no son interpretables, pues remiten a otros
órdenes valorativos que obligan al juzgador a realizar o a aceptar un juicio sobre comportamientos (en la vieja
formula del estupro se exigía la honestidad de la victima). En realidad son estos los verdaderos elementos
valorativos o normativos, pero es preferible llamarlos remisiones valorativas del comportamiento

Estructuras típicas fundamentales: (Zaffaroni)

En la construcción de lo tipos la ley establece 4 estructuras fundamentales:
1. Activa: según prohíba individualizando la conducta que quiera prohibir
2. Omisiva: las conductas que se realiza en circunstancias que se hallan prohibidas
3. Dolosos: según que el resultado prohibido exija que sea querido por el agente
4. culposo: causado por la violación de un deber de cuidado.

El contenido genérico del tipo penal: (Bacigalupo) El contenido de todas las especies de tipos penales esta dado por
tres elementos:
1. elementos del tipo penal
2. elementos descriptivos y normativos
3. Referencia a los medios al momento y al lugar de la acción
Los tipos del derecho penal hoy conocido y vigente son básicamente tipos de acción y el derecho penal actual es por
eso un derecho penal de acción
1-Elementos del tipo penal:
a) el autor
b) la acción
c) la situación de hecho ( descripción de la situación de hecho)
2-Elementos descriptivos y normativos:
a) descriptivos. Son aquellos que el autor puede conocer y comprender predominantemente a traves de sus
sentidos, puede verlos, tocarlos, oírlos. Ejemplo: “cosa mueble”, en el delito.
b) Elementos normativos: son aquellos en los que predomina una valoración y que por lo tanto, no pueden ser
percibidos solo mediante los sentidos. Ejemplo: puros conceptos jurídicos, como el de “documento”. Se trata
de elementos cuyo conocimiento no se exige de una manera técnica jurídico: para el dolo es suficiente con la
“valoración paralela en la esfera del lego”. Asimismo, pertenecen a la categoría de los elementos normativos
aquellos que requieren una valoración empírico cultural del autor, como el caracter “obsceno” de la
exhibición.
3-Referencias a los medios, al momento y al lugar de la acción.
-También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios (instrumentos), utilizados por el autor para la
comisión del delito. En estos casos la sola lesión del bien jurídico por el comportamiento del autor no fundamenta la
adecuación típica, se requiere que la agresión haya sido emprendida con medios determinados. Por lo general la
utilización de tales medios determina la Subsunción en u tipo agravado: Ejemplo: la utilización de armas en el robo.
-Las referencias al momento de la acción. Son igualmente elementos del tipo objetivo, por ejemplo “durante la
noche” (art. 34)
-Son también elementos del tipo objetivo las referencias al lugar en que se comete la acción.
Ejemplos: art.167: robo en despoblado

Breve reseña: Evolución histórica del concepto de tipo penal:

El tipo como creación de Von Beling en 1906-Si bien el uso de la palabra tatbestand se puede rastrear hasta el
derecho procesal medieval, lo que actualmente entendemos por tipo sistemático, fundamentador o de prohibición,
apareció en la dogmática jurídico penal por obra de Ernst von Beling en 1906, y desde entonces mucho se ha
discutido acerca de su naturaleza y de sus relaciones con otros niveles o momentos analíticos del delito.
Cuestiones que se discutieron a partir de 1906- se discutieron las siguientes cuestiones
1. Su naturaleza: unos pretendieron que era objetivo y otros que abarcaba datos subjetivos en diferentes
medidas
2. Su relación con la antijuricidad:

60
 a) Teoría del tipo avalorado (Beling)6: ambas son independientes, no se relacionan. Esta teoría no se
aplica actualmente.(esta teoría también se la conoce como “teoría del tipo neutro”, “acromático”)
b) Teoría de la ratio essendi (la razón de ser) de la antijuridicidad. Esta posición reconoce dos
variantes:
1. Teoría de los elementos negativos del tipo: la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad, es
decir que, afirmada la tipicidad, quedará también afirmada la antijuridicidad y las causas de
justificación eliminaran la tipicidad, comportándose como elementos negativos del tipo. Esta
teoría fue opuesta a la concepción de Beling en 1913 por Baumgarten. Desde el campo de la
teoría compleja del tipo penal también fue sostenida por Weber). Es decir que: la justificación
elimina la tipicidad
2. Teoría del tipo de injusto: (Mezger) la tipicidad también implica ala antijuridicidad, pero esta
última puede excluirse por una causa de justificación en una etapa de análisis posterior
(actualmente sostenida por Bockelman). Es decir que: la justificación elimina solo la
antijuridicidad.
c) Teoría de la ratio cognocendi, sostenida por Mayer en 1915: la tipicidad es un indicio
de antijuridicidad, comportándose como el humo del fuego (presunción “iuris tantum”,
es decir que admite prueba en contrario) de que el hecho es antijurídico. Manteniendo separada la
antijuridicidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se
aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la segunda constituye
el indicio que permite averiguar la primera.

3. Su relación con la culpabilidad: unos creen que debe sostenerse un tipo de culpabilidad y otros lo niegan.

Su carácter objetivo o complejo:

La dificultad del la teoría objetiva pura- El tipo fue concebido por Beling en 1906 como completamente objetivo.
Pretendía que la descripción típica abarcara solo el aspecto objetivo (exterior) de la acción humana.
En los siguientes años, el extremo objetivismo del tipo, derivo en la llamada posición “neoclásico” (neokantiano),
que sostuvo el mismo concepto aunque lleno de parches.
El neokantismo, admitió la presencia de los elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa, el dolo mismo
pasaba a ser elemento subjetivo del tipo.
A esta posición le criticaba Welzel, que una distinción semejante entre delito consumado y tentativa, carece de toda
razón lógica: según que la victima muera o sobreviva, la voluntad de matar estaría:
a) en la culpabilidad
b) o en el tipo
Al tipo complejo lo crea el mismo neokantismo:- La concepción objetiva del tipo generaba tantas dificultades
sistemáticas, que Hegler y Mayer, negaron su total objetividad, admitiendo los llamados elementos subjetivos del
tipo; por otro lado, la incapacidad de la llamada “Teoría psicológica de la culpabilidad” (Von Liszt-causalista), para
explicar la culpa inconsciente, condujo a la neutralización de la pretendida subjetividad de la culpabilidad.
Hellmuth von Weber, fue el primero que expuso un concepto de tipo enteramente mixto (objetivo-subjetivo) en
1929, desarrollándolo nuevamente en 1935. Weber observaba que con la teoría normativa de la culpabilidad y con
los elementos subjetivos del tipo se había quebrado la base metodológica objetiva-subjetiva, afirmando que las
inconsecuencias metodológicas de estas doctrinas no aportaban a la jurisprudencia lo que esta demandaba para sus
soluciones, particularmente en materia de error, participación y tentativa.
Para Weber, la culpabilidad concernía al poder y la antijuridicidad al deber, reemplazando la contraposición
objetivo subjetivo por la del deber/poder.
Dohna, expuso en 1936, también un concepto complejo del tipo penal. En su construcción había un desvalor de
caracter mixto:
a) la antijuridicidad desvaloraba el tipo objetivo
b) la culpabilidad desvaloraba el tipo subjetivo.
De este modo Weber y Dohna, marcaron el derrotero hasta que en 1935, Welzel pasó a completar el panorama.

La polémica: causalismo/finalismo a partir de 1950

La concepción mixta o compleja del tipo, con la consiguiente ubicación del dolo en la tipicidad, fue motivo de
escándalo en su tiempo:
Se le atribuía a Welzel, un concepto autoritario del tipo (Mezger), otros un subjetivismo de caracter burgués, que
quería sustituir elementos objetivos por datos subjetivos.
Zaffaroni sostiene: que. Todo lo contrario, Welzel solo quiso completar lo objetivo con lo subjetivo y que cuanto
mayor sean los elementos a considerar para determinar la tipicidad de un delito habrá mayores garantías.

6
Zaffaroni dice que es esta fue la tesis de Beling al introducir el concepto de tipo, “aunque es dudoso”
61
-Formas de los tipos: (Bacigalupo)
Según Bacigalupo, los tipos penales pueden clasificarse:
Por las características de la acción.
1. delitos de resultado (de lesión o de peligro)
2. de pura actividad
Por las características exigidas a su autor:
1. delitos comunes
2. delitos especiales
-Delitos de resultado: en los delitos dolosos están básicamente integrados por la acción, la imputación objetiva y el
resultado. Este último consiste, ante todo, en la lesión de un determinado objeto (Ej.: la cosa, en el delito de daños).
Este objeto se denomina objeto de la acción y no se debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico; aún
los delitos que no requieren un resultado material importan una lesión de un bien jurídico (Ej.: el delito de injuria o
el de allanamiento de morada).
En otras palabras, todos los delitos importan, en principio, una lesión inmaterial (la del bien jurídico), solo un
número determinado de ellos requiere una lesión material (la del objeto de la acción).
Roxin dice que los delitos de resultado son aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de
lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor (Ej.: homicidio, entre la
acción de disparar el arma y el resultado, muerte de la victima, hay una distancia temporal y espacial).

-Delitos de peligro (Bacigalupo): en estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre
un objeto, sino que es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión
que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
1. concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o;
2. abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que según la
experiencia general representa en si misma un peligro para el objeto protegido

La adecuación típica en los delitos de peligro:

En cuanto a la realización del tipo en los delitos de peligro, Bacigalupo sostiene que:
 en los delitos de peligro concreto: la realización del tipo concreto, requiere además de la acción, el peligro
real sufrido por el bien jurídico protegido. En esta comprobación (de peligro real) debe procederse
considerando la acción en el momento de su realización.- después de realizada la acción que no produjo el
resultado pone de manifiesto que no era peligrosa para el bien jurídico.

 En los delitos de peligro abstracto: es suficiente la comprobación de la acción. Por este motivo, estos
últimos no se diferencian de los delitos de pura actividad. La distinción entre delitos de peligro abstracto y
concreto resulta acoso superflua: solo interesan los delitos de peligro concreto.

Problemática: en la dogmática penal Binding objeta en forma seria esta categoría de delitos, que considero como de
pura desobediencia. Sus objeciones atacaron en primer termino la presunción de peligro contenida en los peligros
abstractos, “la puesta en peligro seria a menudo difícil de probar, por lo cual el legislador vería siempre la existencia
de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una “praesumtio juris et de
jure” respecto de la peligrosidad del comportamiento: este no era peligroso en concreto, sino abstractamente”. Si este
punto de vista fuera correcto, pensaba Binding, “mediante la presunción, un gran numero de hechos no delictivos
terminaría incluso en el ámbito de lo delictivo”.
Binding también critico la interpretación que tiene como resultado la admisión de un delito de peligro abstracto,
diciendo que era poco segura la afirmación según la cual un determinado delito no requiere la producción del peligro
para el bien jurídico.
Beling no se aparta de este análisis dogmático, para él, tales delitos “carecen de toda existencia justificada”. Habrá
delito de peligro abstracto para Beling “cuando la ley penal sanciona una acción en virtud del peligro que ésta
normalmente representa, incluso en el caso en que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez, no
necesita comprobar una puesta en peligro, e inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no
excluirá la aplicación de la ley penal”. De ello deduce Beling que los delitos de peligro abstracto no serian sino
“tipos sin lesión y sin peligro”
Se postula la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de culpabilidad (Arthur
Kaufmann) “falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad del comportamiento”, esto tiene por
consecuencia que no beneficia al autor, correcta o erróneamente, que su acción no representa peligro alguno. De esta
manera la también culpabilidad se presume sin prueba en contrario o, inclusive, es fingida.

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Kaufmann critica la posición de los que sostienen que en el delito de incendio, la conciencia del peligro de la acción
para vidas humanas no es elemento del dolo, por lo que, aun cuando el autor se haya asegurado de que tal peligro no
podría producirse con su acto, el hecho resultara punible por incendio doloso.
Se podría alegar que el problema residiría en la “praesumtio juris et de jure” de la peligrosidad de la acción.
La objeción podría superarse si se admitiera prueba en contra, así se excluiría la tipicidad en los casos en los que la
acción no hubiera representado en absoluto un peligro para el bien jurídico protegido.
Según Zaffaroni; la ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en peligro. En las
últimas décadas, con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgo, se multiplican en el mundo los tipos de
peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy previas a la lesión.
Es corriente la clasificación de los tipos penales en:
1. tipos de lesión y
2. tipos de peligro; subdivididos en:
 delitos de peligro concreto
 delitos de peligro abstracto.
Los de peligro abstracto:
a) para algunos consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure
b) para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo)
Ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten presunciones “juris
et de jure” (de pleno y absoluto derecho), por definición sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea para
considerar que hay ofensa cuando no lo hay.
La creación de peligros y por ende, de ofensas artificiales, no solo pretende presumir ofensas inexistentes, sino que
inventa y clona bienes jurídicos. Estas artimañas autoritarias, agrega Zaffaroni, por un lado ocultan una violación al
art. 19 CN y violan en principio de máxima taxatividad.
-Delitos de mera actividad (Bacigalupo): al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realización de una
acción que, si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o peligro
alguno.
Roxin: son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la
acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. (Ej.: allanamiento de morada, en el que el tipo se
cumple con la intromisión.
La adecuación típica en los delitos de pura actividad:
En estos delitos alcanza con comprobar la realización de la acción prohibida sin más.

Delitos especiales y delitos de propia mano: (Bacigalupo): hay delitos que solo pueden ser cometidos por un
numero limitado de personas: aquellas que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser autor.
Se trata de delitos que importan la violación de una norma especial. Estos delitos no solo establecen la prohibición
de una acción, sino que requieren además una determinada calificación del autor, se denominan delitos especiales,
pueden ser de dos clases:
a) Delitos especiales propios son tales como la prevaricación, porque solo puede ser cometido por quien es
juez o funcionario, quedando impune si la cometiera el que careciera de esa calificación.
Si la calidad de “juez” es considerada un elemento del tipo, el sujeto que, sin tener dicha calificación, cree poseerla y
dicta una sentencia prevaricante, comete tentativa de prevaricación. Bajo tales condiciones la tentativa de delitos
especiales propios dolosos es posible para los sujetos no calificados; la consumación no.
La solución será diversa si los elementos de autor no se consideran parte del tipo, en tal caso el error sería un error
de prohibición al revés, es decir un delito putativo, como tal no punible. Los delitos especiales propios se clasifican
entre los llamados “delitos de infracción de deber”, caracterizados por la relación entre el autor y el bien jurídico,
que es independiente de la ejecución personal de la acción y que surge de una posición estatutaria del sujeto activo.
b) Delitos especiales impropios son aquellos en los que la calificación específica del autor opera como
fundamento de agravación.
Es discutida la cuestión de si los elementos objetivos que califican al autor deben incluirse o no en el tipo penal. Si
se los incluye, su suposición errónea dará lugar a tentativa punible y la creencia errónea de que no ocurren eliminara
el dolo.
Si por el contrario, se sostiene que son elementos del deber jurídico, su suposición errónea tendrá por resultado un
delito putativo (no punible), así como la creencia errónea de que no ocurren no eliminara el dolo y se deberá tratar
con las reglas del error sobre la prohibición.
La opinión dominante incluye los elementos objetivos de la autoría en el tipo penal, distinguiendo entre estos
elementos y el deber jurídico que de su posesión por autor se deriva para este.
Dicho deber jurídico no es el elemento del tipo: el error sobre el mismo se rige con las reglas del error de
prohibición: el funcionario que sabe que lo es, obra con dolo en la aceptación de regalo en razón de sus funciones
(cohecho), pero podría obrar con error (evitable o no) sobre la prohibición si ignora que este hecho le esta prohibido
o si supone que lo que ha recibido no es una dadiva.

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Delitos permanentes: son aquellos hechos en los que el delito no esta concluido con la realización del tipo, sino que
se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el
mismo. Ejemplo: allanamiento de morada, con la intromisión del autor ya se da un hecho consumado, pero dura
tanto tiempo como el sujeto se mantiene dentro del ámbito protegido, lo mismo ocurre en la detención ilegal, que
sigue siendo actual hasta que el autor pone en libertad a la victima o esta es liberada. Los delitos permanentes son en
su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de resultado
Delitos de creación de estado: son los que están concluidos con la provocación de un determinado estado (por regla
general, el resultado del sentido de los delitos de resultado), y por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el
autor, ni lo necesitan. Ejemplo: delitos de homicidio, lesiones, daños.
Entre los delitos de estado habrá que incluir también la bigamia

Conclusión de Roxin: la distinción tiene importancia práctica:

1. para la autoría y participación
2. para la teoría del concurso de distintas acciones punibles.
En los delitos permanentes, incluso tras la consumación, sigue siendo posible la coautoría y la cooperación y
complicidad, durante toda su duración. Ejemplo: Si alguien participa posteriormente en la privación de libertad.
En los delitos de estado: tras la consumación, por regla general, solo caben el favorecimiento y el encubrimiento,
como delitos conexos. Aparte de eso, se plantean especiales problemas para la teoría de concurrencia de acciones
punibles cuando coinciden en el tiempo delitos permanentes y de estado. Ejemplo: si el autor comete durante el
allanamiento o la detención ilegal unas lesiones o un homicidio.

64
LECCIÓN 7
EL TIPO OBJETIVO EN EL INJUSTO DE COMISIÓN

La pertenencia del resultado al tipo

La construcción compleja del tipo penal
Tipo objetivo. Elementos descriptivos y normativos. Evolución teórica de la causalidad y Teoría de la
imputación objetiva
Falta de tipo. Atipicidad.
a) Exclusión de la imputación objetiva.
 La adecuación social
 Principio de insignificancia
 consentimiento

La pertenencia del resultado al tipo.

Nº 5 La construcción compleja del tipo penal

a) Tipo objetivo: elementos descriptivos y normativos. Evolución teórica de la causalidad y teoría de la
imputación objetiva.
En la actualidad superadas las pretensiones de reducir el tipo a una cáscara externa de la conducta (concepciones
objetivas del tipo), hay general coincidencia en que el tipo doloso es complejo, dividiendo su análisis en un aspecto
objetivo y otro subjetivo, llamados usualmente tipo objetivo y tipo subjetivo.
Zaffaroni: que prefiere mantener la palabra tipo a la formula legal abstracta y llamar pragma a lo particular y
concreto (el pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado y sus circunstancias- El supuesto de
hecho fáctico es el pragma y el supuesto de hecho legal es el tipo).
La tipicidad penal es una característica de la conducta que se averigua mediante los tipos.
En el análisis de tipo objetivo, según Zaffaroni, este esta compuesto por dos momentos, por lo cual en su interior
debe distinguirse:
a) Una función sistemática (que permite afirmar la existencia del espacio problemático, descartando todas las
conductas inocuas), y luego;
b) Una función conglobante (que permite averiguar la conflictividad)

Función sistemática:
A traves de ella se verifica que exista un espacio problemático de discusión, es decir un pragma (“conducta
realmente realizada pero con su resultado y circunstancias)
Se usa el tipo legal aislado (ej. matar a otra persona) y se verifica:
-que el autor realizo la conducta tipificada
-produjo el resultado y
-existe una causalidad y
-si el tipo exige circunstancias especiales, se comprueba que estén presentes.
Dentro de esta función se encuentran
1) Elementos interpretables (o descriptivos) Se individualizan en el lenguaje común, científico o jurídico.
EJ.: mujer, estupefacientes, o funcionario publico. No exigen valoración para su individualización.
2) Remisiones valorativas (elementos normativos). Acuden a valoraciones éticas o jurídicas. Ej. mujer
honesta. Son de problemática constitucionalidad
3) Elementos normativos de recorte. Hacen referencia a la antinormatividad. Aluden a las exigencias de que
la acción se lleve acabo contra la voluntad del sujeto pasivo. Ej. apoderamiento ilegitimo en el hurto.
4) Resultado o mutación física. Cambio en el mundo exterior. Nexo de causalidad: conforme a la equivalencia
de las condiciones (conditio sine qua non) Lo que aquí interesa es la forma en que el tipo los revela a los
efectos de la prohibición.
5) Sujeto activo. Cuando puede ser cualquiera se llama “delicta comuna” (art. 79); cuando solo puede serlo
quien tiene ciertos caracteres, “delicta propia” (art. 256). Son tipos unisubjetivos los que no exigen una
pluralidad de sujetos (art. 79, 162, 172), y plurisubjetivos cuando la exigen (art. 95, 97, 115)
6) Sujeto pasivo (titular del bien jurídico afectado) Si puede serlo cualquiera se llama simple (art. 162); si debe
reunir ciertas condiciones es calificado (art. 80, inc. 1º)

CUADRO SINOPTICO:
Tipo subjetivo:

a) Acción

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 b) Resultado
c) Nexo causal
d) Sujeto activo Pragma
e) Sujeto pasivo
f) Otros elementos típicos

Función conglobante:
Para este segundo paso no basta con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma
formula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo (el orden normativo), es decir
conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo se averigua la tipicidad objetiva conglobante,
mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar
la conflictividad
La conflictividad depende de dos circunstancias:
1) Que haya lesividad, o sea, una lesión ( a un derecho o bien jurídico ajeno) y;
2) Que sea objetivamente imputable al agente como obra propia
Esta tipicidad conglobante no legitima al poder punitivo, sino que intenta reducir su irracionalidad. De esta forma
vemos que es irracional que sean penadas ciertas conductas:
-si una acción no lesiona un bien jurídico
-a lesión es insignificante o
-el sujeto pasivo consiente o asume el riesgo de la acción o
-si objetivamente el agente tenía el deber jurídico de hacer dicha conducta.

CUADRO SINOPTICO
Funciones conglobante (verifica la conflictividad del pragma)
a) lesividad:
-cumplimiento de un deber
-insignificancia
-consentimiento conflictividad
-acciones fomentadas por el derecho
b) Imputación como pertenencia a un sujeto
- dominabilidad del hecho
-aporte no banal del partícipe secundario
Lesividad: verifica la afectación (por daño o peligro concreto) de un bien jurídico en forma significativa, y el
alcance de la norma no debe estar limitado por otra de igual o superior jerarquía
Imputación como pertenencia a un agente:
 Dominabilidad: presupuesto objetivo del dominio. Criterio conforme al cual un hecho puede ser
objetivamente imputable al agente como obra propia-
 Exigencia no banal del aporte del participe: parte de la distinción de roles banales y no banales, la cual
dependería de las circunstancias concretas presentes en el momento de la acción.

PRAGMA + CONFLICTIVIDAD: TIPICIDAD OBJETIVA

Evolución teórica de la causalidad

La causalidad es un proceso ciego que no tiene principio ni fin, o sea, que se proyecta desde y hacia el infinito. De
allí las múltiples tentativas de limitación ensayadas para establecer el vinculo de causación entre la acción y el
resultado típico. La noción de causa/efecto (el llamado problema de la causalidad) es una forma, entre otras de
explicación y comprensión científica; es describir la causa de un suceso es decir por que ocurre. De esta manera la
búsqueda de causas equivale a la de condiciones suficientes para la producción de un resultado. En este sentido; la
causalidad sería la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean explicados
y por lo tanto, que aquel sea inteligible.
Bacigalupo: En el desarrollo de la dogmática penal, han sido mucho las teorías que han intentado responder a la
pregunta por la relación de causalidad. De ellas solo han subsistido en la práctica dos: La teoría de la equivalencia de
las condiciones (condictio sine qua non) y la teoría de la causalidad adecuada.
Lo que diferencia un punto de vista del otro, es que, mientras la primera postura considera como relevante para el
derecho penal una conexión causal concebida en el sentido de las ciencias naturales, la segunda trata de limitar los
resultados de una consideración meramente natural incluyendo puntos de vista valorativos que restringen el concepto
de causalidad a la causalidad jurídico-penalmente relevante
1) Teoría de equivalencias de condiciones o de la “conditio sine qua non” (condición sin la cual) Esta
teoría renuncia a la determinación de una causa del resultado y afirma que todas las condiciones de éste
tienen idéntica y equivalente calidad causal. Causa del resultado de muerte de la victima es tanto la

66
 acción que le produjo una lesión leve como el incendio del hospital en el que murió mientras se hacia
curar. Zaffaroni, sostiene que la causalidad se estable conforme al principio de equivalencia de las
condiciones o de la conditio sine qua non: “causa es toda condición que no puede ser mentalmente
suprimida sin que con ello desaparezca el resultado (sin los disparos el muerto estaría vivo) Esta es la
formulación de von Buri, según la cual todas las condiciones son causas”
2) Teoría de la causalidad adecuada: (von Kries) el intento más difundido de neutralizar la amplitud de
los resultados a que conduce la aplicación estricta de la teoría de la conditio sien qua non es la teoría de
la causalidad adecuada. Para ella no toda condición es causa, en el sentido del derecho penal, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado.

Teoría de la relevancia típica: (Bacigalupo) la corrección de la causalidad natural para adaptarla a las necesidades
del derecho penal fue intentada por la llamada “teoría de la relevancia”. De acuerdo con ella, una vez comprobada la
causalidad natural es preciso verificar la relevancia típica de dicho nexo causal a partir de “una correcta interpretación
del tipo penal”. Solo cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la
acción, puede plantearse la cuestión de la culpabilidad por el resultado. El desarrollo de estos criterios es muy reciente
y da lugar a la teoría de la imputación objetiva.

TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA7: Según Bacigalupo. Esta teoría, que tiende a imponerse ampliamente
en la actualidad, reconoce sus orígenes en la teoría de la relevancia.
Su punto de partida es el reemplazo de la relación de causalidad, como único fundamento de la relación entre la acción
y el resultado, por otra relación elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas y no naturales. En este marco la
verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.
Por lo tanto: comprobada ya la causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:
1. si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado (es
decir que la acción haya creado un peligro no permitido)
2. si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro-jurídicamente desaprobado-
creado por la acción. (es decir que, el resultado producido sea la realización de ese peligro)

Ambos juicios son deducidos de la función del derecho penal. Este solo tiene por objeto acciones que crean para le
bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la producción de un resultado que se hubiera podido evitar. De ello
se pueden deducir criterios que permiten eliminar, ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes
para el derecho penal.
Existen riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, aunque de ellos se pueda derivar un
resultado típico. Ej. El que conduce un coche dentro de los limites de velocidad y con respeto de las demás reglas de
trafico crea un peligro, pero permitido. Si como consecuencia de ello, porque un peatón inesperadamente se cruza por
un lugar no autorizado, éste resulta con lesiones, no habrá dudas de que se ha causado el resultado, pues si el conductor
no hubiera circulado por ese lugar, no se habría producido el mismo, pero ese resultado no será objetivamente
imputable.
Lo mismo ocurre en la realización del riesgo en el resultado producido, que no se debe confundir con el nexo causal,
pues se trata de una exigencia adicional a la causalidad, de acuerdo con la cual “en el resultado se debe actualizar aquel
riesgo que es la razón de la prohibición de la conducta.”
Los principios de la imputación objetiva surgen en primer lugar del fin del derecho penal, de garantizar expectativas
normativas. De aquí se deduce que las conductas socialmente adecuada, es decir, que se desarrollan dentro del orden
social, no pueden ser alcanzadas por el tipo penal o, con otras palabras, nunca serán típicas.
Del fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del:
 riesgo permitido
 el principio de confianza
 la prohibición de regreso
 y la comisión en posición de garante
La otra fuente de los principios de la imputación objetiva concierne a la realización del riesgo creado por la acción en
el resultado producido y proviene de la estructura de los tipos de resultado, que requieren que solo el resultado que sea
la concreción del peligro creado por la acción de lugar a la consumación del delito.

Es necesario subrayar que la secuencia de la comprobación de la imputación objetiva requiere, en primer lugar se
establezca una relación de causalidad entre un resultado típico
(Ej. Interrupción del estado de embarazo en el delito de aborto) y una determinada acción.
A continuación se debe verificar:

7
Acotación del profesor: Entre la acción y el resultado, siempre hay una relación de causalidad. A esa relación de causalidad,
nosotros le vamos a dar un tamiz jurídico que es la relación de “Imputación objetiva”.
67
 1) si esta acción en el momento de su ejecución constituía un peligro jurídicamente desaprobado (si era
socialmente inadecuada) y;
2) si ese peligro es el que se ha realizado en el resultado típico producido

El riesgo permitido:
La imputación objetiva se excluye cuando la acción que causalmente ha producido el resultado no supera los límites
del riesgo permitido. Ello significa que tales acciones no son típicas.
Este juicio sobre el carácter permitido del riesgo se debe practicar ex ante, es decir, en el momento en el que el autor
emprende la acción riesgosa. Este juicio será objetivo y, por lo tanto no depende del juicio del autor.
Principio de confianza:
De acuerdo con este principio no se imputará objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando
en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido.
El principio de confianza es necesario “cuando el que confía debe responder por u desarrollo causal aunque otro sea el
que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado dañoso” (Jakobs)
La prohibición de regreso y la posición de garante.
Se trata de excluir la imputación en aquellos casos en los que la causa ha sido puesta por alguien que no tiene por que
responder por el resultado que produce directamente un tercero o que es imputable a la propia victima. Es decir, la
imputación solo alcanza a quien es garante de la evitacion del resultad.
En particular, las consecuencias que surgen de este punto de vista se manifiestan en los siguientes supuestos.
1) La imputación de un resultado se excluyen en relación a las acciones de un autor que son causales del mismo
por mediación de un tercero que no obra conjuntamente con el autor. Ej. vendedor legalmente autorizado de
armas (este no es garante)
2) También se excluye la imputación del resultado cuando este es consecuencia de la conducta o de la situación
de la propia victima. Al respecto caben varios ejemplos:
a) Caso en los que el autor interrumpe acciones que permitían mantener intacto un bien jurídico, que no
estaba jurídicamente obligado a mantener. EJ: El dueño que derriba un muro dentro de su propiedad,
que ampara del sol ciertas mercancías del vecino.
b) Casos en los que el autor retracta una acción de salvamento que la victima ya podría utilizar para
salvarse. (las soluciones son discutibles, que depende de la indiferencia del comportamiento activo u
omisivo-Jakobs)
c) Casos en los que el agente incumple un deber de tolerar emergente de la situación de necesidad de un
tercero
d) Casos del médico que desconecta el respirador cuando ya no existe un deber de continuar el
tratamiento intensivo.

3) La imputación del resultado se excluye cuando el peligro de su producción ha sido creado por un tercero (sin
participación del agente) Ej: terrorista que instala una bomba que estallara cuando el vecino abra la puerta. Al
vecino no le es imputable el resultado toda vez que no es garante de su no producción. La cuestión tiene
similitud con el principio de confianza, dice Jakobs, aunque en estos casos no es el que infringe el cuidado
debido el que sufre el resultado.
4) La imputación del resultado que es consecuencia de la perdida de capacidad de actuar ocasionada por el propio
agente (delitos de omisión por comisión), solo cabe si este se encontraba en posición de garante de la no
producción de tal resultado.

Realización del riesgo:

El segundo de los niveles es el se trata la cuestión de la imputación objetiva es la exigencia de que el riesgo (no
permitido) creado por la acción sea el que realiza el resultado. (Leer Bacigalupo Pág. 281).

La imputación objetiva en el derecho penal: Gunther Jakobs.

Fundamentos teóricos:
Las posibles explicaciones del curso lesivo:
1) comportamiento incorrecto de la victima
2) comportamiento incorrecto de autor
3) comportamiento incorrecto de un tercero
4) desgracia (sin que se produzca imputación alguna)

La imputación objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la sociedad concreta.

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Las garantías normativas que el derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los
roles posibles, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de
interacciona, determinados cometidos, es decir, aseguran Standard personales, roles que deben ser cumplidos.
De este modo posibilitan una orientación con base en patrones generales, si necesidad de conocer las características
individuales de la persona que actúa. Solo de este modo son posibles contactos anónimos.
Ejemplo: para el pandero, el comprador de pan, tan solo es comprador, al panadero no tiene que importarle, si el
sujeto piensa simplemente comer el pan, sin causar daño alguno o si pretende envenenarlo maliciosamente.
El objetivo de la “imputación objetiva” del comportamiento: es imputar las desviaciones respecto de aquellas
expectativas que se refieren al portador de un rol, refiriéndose la denominación rol a un sistema de posiciones
definidas de modo normativo, ocupada por individuos intercambiables.
La imputación objetiva, según Jakobs, se puede realizar a traves de 4 Instituciones dogmáticas:
1) Riesgo permitido8: no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro.
Existe un riesgo permitido.
2) Principio de confianza: cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del
rol del ciudadano, controlar de manera permanente a los demás, de otro modo, no sería posible la división
del trabajo. Existe un principio de confianza.
3) Prohibición de regreso: quien asume con otro un vinculo que de modo estereotipado es inocuo, no
quebranta su rol como ciudadano, auque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida,
por consiguiente existe una prohibición de regreso. Ejemplo: el autor que compra pan para envenenarlo y
matar a una persona (el panadero no resultaría ni siquiera de participación en el ilícito, ya que existe una
prohibición de regreso).
4) Competencia de la victima: puede que el propio comportamiento de la victima fundamente que se le
impute la consecuencia lesiva, y puede que la victima se encuentre en la desgraciada situación por obra del
destino, del infortunio: existe competencia de la víctima. Ejemplo de clase: atropello a una persona que
venía en moto a 100 Km. /hora, sin casco y muere.

Las respuestas actuales a la pregunta por la imputación objetiva. (Zaffaroni)

Ensayos para encontrar un nuevo criterio único: en las ultimas décadas se hicieron esfuerzos por hallar una
respuesta que reemplace la causalidad del esquema Liszt- Beling por un nuevo concepto objetivo que cumpla la
misma función imputativa común para todas las formas típicas, dando lugar a las llamadas teorías de la imputación
objetiva.
Zaffaroni, cree que todas estas tentativas fracasan, porque “no hay una respuesta valida para todas las formas típicas,
sino que estas deben ser diferentes, de acuerdo con la estructura de que se trate”.
Si bien este autor coincide en varios aspecto con Roxin, sostiene que “resulta muy difícil reconducir todas las
respuestas a la formula general del aumento del riesgo”.
En cuanto a Jakobs, para quien la respuesta esta dada por la defraudación de las expectativas derivadas de un rol,
sostiene Zaffaroni que el concepto de rol empleado es falso. Sostiene que “los roles en sociología se definen como
los comportamientos esperados de una persona que adquiere un estatus particular, es decir, según la posición de
esa persona en un grupo o de un grupo en relación de otros. Los roles en sociología son dinámicos: a lo largo del
día muchas veces cambiamos de rol. Además no solo hay roles lícitos sino que también ilícitos. Pero esta tesis no
recoge los roles de la sociología, sino que los toma como estáticos y, además, no toma en cuenta los roles prohibidos.
Ello impide ver que quien mata a otro no defrauda el rol de buen ciudadano, sino que asume el rol de homicida.
Juridizar todos los roles lícitos no es mas que confundir roles con deberes jurídicos, con lo cual se desvirtúa el
concepto de rol y al mismo tiempo se pretende meter toda la costumbre dentro del derecho penal.”
El aumento del riesgo (Roxin) como el quebrantamiento de los roles (Jakobs) son criterios que parten de teorías que
legitiman la pena por vía de la prevención.
Se trata de dos diferentes modos de derivar consecuencias para el tipo objetivo a partir de estas teorías de la pena.

Nº 1: Falta de tipo: atipicidad.

La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera previstos por la ley, la acción no puede ser considerada
a fin de examinar la posible punición.
La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de “atipicidad relativa”.
Naturalmente cuando falta totalmente la incriminación de un conducta (aunque se tenga conciencia de que es
socialmente dañosa) la atipicidad será a”absoluta”.
Queda fuera del ámbito penal por imperio de lo dispuesto en el art. 18 CN. Tanta importancia las palabras de la ley
para determinar si hay o no adecuación que resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de los
signo de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar
todos los medios de interpretación, desde el literal al sistemático. La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia
de adecuación típica producida por diversas razones:
8
Acotación de clase: básicamente los criterios de imputación se basa en un criterio de riesgos: permitidos y no permitidos.
69
 I. Por falta del sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona que comete el
ilícito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera cuando dice: “el que…”, señala
concretamente que la conminacion está dirigida al “oficial publico” (art. 136 Capítulo IV DELITOS
CONTRA EL ESTADO CIVIL))
ART. 136. - El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos
anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe
para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e
inhabilitación especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera de los demás
casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades
exigidas por la ley.(Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)
Otros ejemplos:
ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble
tiempo:
1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;
2º. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez
competente;
3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de
la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los
señalados al efecto;
5º. El alcalde o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito;
6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla
cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
ART. 154. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o telégrafos que,
abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de
correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la
suprimiere, la ocultare o cambiare su texto

II. Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es la persona que tiene las
condiciones que la ley indica, por ejemplo el insultado o amenazada, no es el orador de la reunión a que se
refiere el art. 160
Capítulo V
Delitos contra la libertad de reunión
ARTICULO 160. - Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que impidiere materialmente o turbare
una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto.
O bien cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley, sino el objeto, la conclusión es la
misma: no habrá tipicidad si lo dado en pago no es un cheque (art. 302), sino un documento distinto.
Capítulo VI
Del pago con cheques sin provisión de fondos
ART. 302. - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años,
siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o
autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro
horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier
otra forma documentada de interpelación;
2º. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su
presentación no podrá legalmente ser pagado;
3º. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o
frustrare maliciosamente su pago;
4º. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.

III. Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que en algunos tipos contiene por ejemplo en el art.
218
ARTICULO 218. - Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también, cuando los hechos
previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la República, en guerra contra un enemigo
común.
70
Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por los tratados o
por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto. En
este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el artículo 44.
Si no se comenten en tiempos de guerra devienen en atípicos. También son atípicos los actos de depredación
o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en el se encuentran si ello no ocurre “en el mar o en ríos
navegables”.
Capítulo III
Piratería
ART. 198. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años:
1º El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra un buque o
contra personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o
excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;
2º El que practicare algún acto de depredación o violencia contra una aeronave en vuelo o mientras realiza las
operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ellas se encuentren, sin estar
autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;
3º El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de
apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;
4º El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje
o tripulación;
5º El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o
aeronave atacado por piratas;
6º El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratería;
7º El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilio.
IV. Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa es a la “violencia”
Capítulo IV
Delitos contra la libertad de trabajo y asociación
ARTICULO 158. - Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere violencia sobre otro para
compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por
sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o
ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.
O la “intimidación” o las “simulaciones” de que habla el art. 168.
Capítulo III
Extorsión
ARTICULO 168. - Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o
simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su
disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.
Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir
documentos de obligación o de crédito.
V. Por ausencia de elementos subjetivos distintos del dolo: como cuando no es posible demostrar que el
homicidio fue para:
ART. 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al
que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
(Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

a) Exclusión de la imputación objetiva

-la adecuación social

71
-principio de insignificancia
-consentimiento.

-la adecuación social

El finalismo de Welzel, dice Zaffaroni, hizo un considerable esfuerzo por resolver la cuestión, creando el concepto
de adecuación social de la conducta como causa de atipicidad. Este concepto limitativo de la tipicidad objetiva
nunca fue claramente definido, pues incluía casos de afectación ínfima o insignificante y de lesiones co-penadas
junto a verdaderos problemas de imputación objetiva
A partir de la premisa que el derecho penal solo tipifica conductas que tienen cierta relevancia social, puesto
que de lo contrario no podrían ser delitos, se deduce como consecuencia que hay conductas que por su adecuación
social, no pueden considerarse tales (Welzel), esta es la esencia de la teoría de la llamada “teoría de la adecuación
social de la conducta”. Esta teoría es el antecedente más inmediato de la imputación objetivo.

-principio de insignificancia
Hace relativamente poco tiempo se observo que las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por la tipicidad penal,
requerían siempre alguna entidad, es decir, alguna gravedad, puesto que no toda afectación mínima al bien jurídico
era capaz de configurar la afectación requerida por la tipicidad penal.
Ejemplo: la conducta de quien arranca un cabello, por mucho que pueda ser considerado “un daño en el cuerpo”
(art.89 CPA), no conforma una afectación del bien jurídico típico de lesiones.
Con relación a este ejemplo y otros similares, dice Creus, habla la doctrina de un derecho penal de bagatelas, en el
que engloba ataques escasamente peligrosos para la incolumidad
La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma solo se puede estableces a traves de la
consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el
aseguramiento jurídico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos,
dice Zaffaroni). La insignificancia solo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden
normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de
prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada.
Creus, sostiene que la insignificancia del ataque para con el bien jurídico, parecería haberse receptado en el art. 14,
párrafo 2º de la ley 23.737 de estupefacientes, de la mano de un criterio eminentemente cuantitativo. Aunque la
afectación del bien jurídico no permita interpretar la pauta como desplazante del tipo, la menor intensidad de su
ataque determina una merma en la respuesta punitiva del Estado que se manifiesta en la erección de figuras
privilegiadas y en situaciones de flexibilización procesal o sustancial específicas (suspensión del proceso a prueba,
condenación condicional). La insignificancia a que alude Creus- con los alcances expuestos- se expresa con la
formula “escasa cantidad”
-consentimiento
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación que ampara la conducta de un tercero, en
la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurídico. Se trata del limite de un permiso, que solo
puede ejercerse en la medida que haya consentimiento. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente
revocable, es decir, que el titular puede revocarlo en cualquier momento.
Así por ejemplo, quien viola el domicilio de su vecino para detener una perdida de agua que amenaza con inundar el
sótano y provocar la ruina del edificio, actúa amparado por la causa de justificación de estado de necesidad (art. 34,
inc 3, CPA), pero solo puede hacerlo en la medida del consentimiento del dueño de casa. Eventualmente en casos
como el expuesto, no se requiere el consentimiento expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es decir, un
consentimiento que debe presumirse cuando alguien actúa en beneficio ajeno, hasta que el titular del interés no
exprese su voluntad en contrario

ART.34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

72
Dentro de las Instituciones dogmáticas de Jakobs, el autor hace mención a la “competencia de la victima”,
sosteniendo que, en este caso el consentimiento, es el mas conocido de los ellos, es decir que se excluye en la
imputación objetiva.
Bacigalupo sostiene que el consentimiento no tiene eficacia general. Esta depende del poder de decisión que el orden
jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico al particular que es titular del mismo. En principio este
poder de decisión solo se le reconoce al particular con respecto a la posesión, la propiedad y el patrimonio en
general, la libertad personal y la integridad corporal (en el sentido del delito de lesiones), pero mientras la
disponibilidad de los bienes patrimoniales no tiene limites, en el caso de la libertad personal y de la integridad
corporal aquella depende de que el consentimiento no implique acuerdo en la tolerancia de acciones lesivas de la
dignidad de la persona. Esta no es renunciable y estas íntimamente ligada con la libertad y el respeto del cuerpo. No
es valido el consentimiento, por ejemplo, para ser torturado por funcionarios policiales.
Requisitos del consentimiento eficaz:
Cuando se trata de alguno de los bienes jurídicos que admiten la disponibilidad por parte de su titular, la eficacia del
consentimiento dependerá de los siguientes requisitos:
-capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación en la que consiente (no la del derecho civil para realizar
negocios jurídicos) es suficiente con la “capacidad natural de comprender o juzgar”.
-el consentimiento debe ser anterior a la acción: a posterior, solo es perdón
el consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza.
En cuanto al consentimiento presunto, dice Bacigalupo, solo puede ser una causa de justificación apoyada en la idea
del riesgo permitido, dado que la falta del consentimiento real impide la exclusión de la tipicidad.
Los requisitos del consentimiento presunto son los siguientes:
-la acción debe ser realizada en iteres del titular del bien jurídico. Por ejemplo: el caso citado de la violación de
domicilio en ausencia del titular haya sido para reparar la tubería del agua y evitar una inundación.
-deben además concurrir las restantes condiciones del consentimiento
-para la determinación del consentimiento presunto es decisivo que, según un juicio objetivo, el consentimiento
hubiera sido de esperar en el momento de la acción (ex ante). Tal juicio objetivo se refiere al de un tercero razonable
en el lugar del autor.

73
LECCION 8
EL TIPO SUBJETIVO EN EL INJUSTO DOLOSO DE COMISIÓN

Tipo subjetivo. El dolo: elementos, discusión teórica. Clases. Objeto Elementos subjetivos del injusto distinto
del dolo.
- El error de tipo, características y consecuencias
- El error sobre los elementos normativos del tipo
- El error sobre la causalidad: “in persona”, “aberratio ictus”, “dolos generalis”. Relevancia
- Error sobre circunstancia que agravan o atenúan la punibilidad.
Las condiciones objetivas de exclusión de la tipicidad (condiciones objetivas de punibilidad).

Los elementos subjetivos son elementos externos que objetivan una determinada actitud del sujeto.
El delito doloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo: la representación del
autor, propia del tipo subjetivo, debe alcanzar a los elementos del tipo objetivo.
El elemento mas importante del tipo subjetivo es el dolo. Ocasionalmente el tipo subjetivo contiene además del dolo:
 Especiales elementos subjetivos de la autoría- llamados también elementos subjetivos de lo injusto o de la
tipicidad
 En algunos casos se encontraran también especiales elementos del animo
Concepto: dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo
necesarios para su configuración.
En el dolo este conocimiento es siempre efectivo (no es una posibilidad de conocimiento, sino un conocimiento real)
y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático (incluyendo los elementos normativos de recorte), como
también sobre los imputativos del tipo conglobante (salvo el conocimiento de los componentes que hacen a la
ofensividad)
El dolo se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir de los
elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de
manera concreta un determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por su acción riesgosa
para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Por el contrario, si ignora la creación de este peligro
concreto de realización del tipo objetivo, o tiene un error sobre el mismo, obrará imprudentemente.
En suma: obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción. Es decir: obra
con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias.
El dolo, solo depende del conocimiento del autor, de la peligrosidad completa de la realización del tipo. De ello se
deduce que el dolo no requiere conocimiento de la punibilidad, y tampoco requiere que haya conocido la
antijuricidad.
Según Zaffaroni (“old” Pág. 406): con respecto al conocimiento o no de la antijuridicidad, dice que, “el dolo que
abarque el conocimiento de la antijuridicidad, sería un concepto cuyo aspecto cognoscitivo se integraría con
componentes hartos heterogéneos: un conocimiento efectivo y una posibilidad de conocimiento. El dolo no pasa de
ser el querer de de la realización del tipo objetivo, que surge de la fórmula legal de la tentativa, y que para
nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de sus posibilidades”.
Zaffaroni (“old” Pág. 406): En el CPA no hay definición de dolo el concepto legal de dolo puede obtenerse de la
fórmula legal de la tentativa.
Titulo VI: TENTATIVA
ART. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
El dolo es precisamente “el fin de cometer un delito determinado”. Por delito no puede entenderse otra cosa que
un tipo objetivo, porque el concepto de delito no puede ser entendido como delito completo (Stricto sensu)
La mayor parte de la doctrina nacional, pretende que el concepto de dolo se obtiene del Art., 34 inc 1 a contrario
sensu
Titulo V: imputabilidad
ART. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Hay dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las acciones.
Zaffaroni, argumenta, apartándose de esta posición, porque:
1. “La comprensión de la criminalidad”, implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el
conocimiento de la antijuridicidad, además de su comprensión, que es algo diferente. La imposibilidad de
comprensión de la criminalidad del acto, no es la falta de dolo, porque de ser así, en el inc1º del art. 34, se

74
 referiría solo a los delitos dolosos, debiendo hallarse fuera de el la “formula de la inimputabilidad” para los
delitos culposos, lo que sería desatinado, y en modo alguno fue sostenido por nadie.
2. Quienes entienden “comprensión”, como conocimiento, no pueden negar que el conocimiento de la
antijuricidad debe ser algo distinto a los conocimientos del tipo objetivo; no pueden exigir en el dolo un
conocimiento efectivo de la antijuridicidad, porque hay dolo cuando el sujeto conoce la antijuridicidad,
como cuando no le importa si su conducta es antijurídica.

Discusión teórica: (Bacigalupo) en torno a la esencia del dolo

Según Jiménez de Asúa, tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se han polarizado en las llamadas
teorías de la voluntad y teorías de la representación.
La discusión afecta en primer lugar a la esencia del dolo y en segundo lugar a la cuestión práctica de la distinción
entre el dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa consciente):
1) “Teoría de la voluntad”: Entendía que la esencia del dolo era la voluntad de la realización del hecho. El
problema era determinar cuando el autor se había representado el resultado y que había actuado con esta
representación había obrado voluntariamente o no (dolosamente o no). La teoría de la voluntad recurrió a
diversas exigencias: ratificación del resultado, el asentimiento, el consentimiento, la indiferencia, etc. Dado
las dificultades de probar estas exigencias, se fue desistiendo de ella paulatinamente.
2) “Teoría de la representación”: Considera que la esencia del dolo9 radica en la “no motivación del autor
por la representación de la realización del tipo” (Frank). El problema era determinar el grado de
probabilidad con que el autor se ha tenido que representar la realización del tipo para poder afirmar que ha
obrado con dolo.
Ambas teorías han terminado coincidiendo en sus resultados prácticos y la discusión ha perdido gran parte de su
significación.
Al respecto dice Zaffaroni (“old” PÁG 404): Que dolo es representación y voluntad.

-Elementos.
En su forma más simple, la doctrina dominante coincide con la caracterización del dolo como saber y querer,
es decir que el dolo esta compuesto por 2 elementos:
1) Aspecto cognoscitivo- (Elemento intelectual)
2) Aspecto volitivo- (elemento volitivo)
Zaffaroni, dice que esta posición en la doctrina es la mayoritaria y hasta hace pocos años era unánime. En los
últimos lustros un sector de funcionalismo (Jakobs) sostiene que en el dolo eventual no hay voluntad, por lo cual
pretende que el dolo en general es solo conocimiento.
Según Bacigalupo (Pág. 320): Esta teoría ha sido puesta en duda por la dogmática más moderna. La evolución en
este sentido ya había comenzado en el ámbito de los delitos de omisión, en el que se consideraba que la forma más
grave de estos no se podía apoyar en una inexistente voluntad de realización: el que omite no quiere realizar algo,
deja que los hechos sigan su curso sin su intervención. En el delito activo el elemento volitivo (el querer del autor
del hecho que se representa) resulta en realidad superfluo, dado que es evidente que quien conoce el peligro concreto
generado por sus acción y actúa es por que, al menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la seguridad del
bien amenazado.
Dolo avalorado y dolo desvalorado:
Sabemos que la ubicación del dolo no es una cuestión que se resuelve unívocamente en la doctrina, porque:
1. para quienes sostenemos una estructura teórica del delito a partir de la concepción finalista de la conducta,
en los delitos dolosos el dolo esta en el tipo como núcleo fundamental de su aspecto subjetivo. Como es
lógico, para nosotros el dolo está libre de todo reproche, porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso
posterior a la averiguación del injusto (ATA.), en tanto que el dolo integra el injusto como característica de
la tipicidad dolosa. En ese sentido sostenemos un concepto de dolo avalorado (en cuanto al reproche)
2. para quienes sostienen una estructura teórica del delito elaborada a partir de la teoría causal de la acción, el
dolo está en la culpabilidad. Sostienen por lo general un concepto de dolo desvalorado (el dolo sólo puede
ser dolo culpable)

1-Aspecto cognoscitivo del dolo (Zaffaroni “old” Pág. 405)

El dolo requiere siempre un conocimiento “EFECTIVO”: la sola posibilidad de conocimiento (conocimiento
potencial), no pertenece al dolo.
El querer matar a un hombre (dolo del tipo de homicidio, art. 79 CPA), no se integra con la posibilidad de conocer
que se causa la muerte de un hombre, sino con el efectivo conocimiento de un hombre.
En conclusión: el conocimiento efectivo puede ser actual o actualizable. El dolo requiere siempre conocimiento
efectivo y cierto grado de actualización.

9
Es decir la persona no se motivo con la norma: “la no motivación en la norma”
75
Los conocimientos que requiere el dolo (según Zaffaroni): el aspecto cognoscitivo del dolo abarca el
conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo, del mismo modo, que el dolo debe abarcar el
conocimiento de los elementos positivos en el tipo objetivo, deben también abarcar el conocimiento de los caracteres
negativos, es decir, de elementos tales como la falta de conocimiento en la violación (art. 119).

2-Aspecto volitivo o conativo del dolo (aspecto del querer, según Zaffaroni)
(Guía estudio-Pág.110): Elemento volitivo (tener la voluntad de realizar el tipo objetivo): A traves de este elemento
vemos la diferencia entre los tipos dolosos y los tipos culposos, ya que en los primeros lo querido es igual al
resultado, en los segundos no esta presente la voluntad de realizar el resultado obtenido.
Clases de dolo:
Según su aspecto volitivo (o conativo) el dolo se distingue tradicionalmente en:
a) dolo directo de primer grado
b) dolo directo de segundo grado, y;
c) dolo eventual
Dolo directo de primer grado: la voluntad abarca la producción del resultado típico como fin en si; de allí que
también sea grafica su denominación como dolo inmediato (disparar 6 balazos contra una persona para matarla).
Dolo directo de segundo grado o mediato: el resultado típico es una consecuencia necesaria de los medios
elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: Ejemplo, bomba colocada en un avión
para matar a un pasajero y cobrar seguro, respecto de las muertes de los otros pasajeros y de la tripulación. De allí
que también se lo haya llamado dolo de consecuencias necesarias.
Dolo eventual: habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es
reconocida como posible, sin que esa conclusión como referencia para la renuncia al proyecto de acción.

Elementos subjetivos del injusto distinto del dolo:

Algunos tipos, para configurarse, necesitan además de la presencia del dolo, intenciones o finalidades puntuales (o
hasta estados de ánimo específicos), al momento de cometerse el hecho; de modo que su ausencia hará imposible la
configuración.
Según Welzel-son especiales elementos subjetivos de la autoría
Zaffaroni distingue entre:
1. elementos subjetivos distintos del dolo: son todos los que hacen a la dirección de la conducta (sea por su
ultrafinalidad o por el animo con que se la conduce)
2. componentes de la culpabilidad: son todos los requerimientos legales que hacen referencia a la
motivación.
Según este autor, no hay que confundir los elementos subjetivos del tipo distinto del dolo con algunos componentes
de la culpabilidad, como frecuentemente sucede. La principal fuente de confusión sobreviene cuando se hacen
borrosos los límites entre los “motivos” y “finalidades” que trascienden el tipo objetivo, es decir, entre los motivos y
las tendencias internas trascendente.
Debe quedar claro que los motivos son siempre una cuestión de culpabilidad y que la distinción entre motivos y
tendencias internas trascendentes se establece teniendo presente que los primeros responden al ¿de donde? Y las
segundas al ¿Adónde?
Ánimos y ultrafinalidades son direcciones de la voluntad; móviles y motivaciones son causas de la voluntad.
Así, veremos que el matar “por precio o promesa remuneratoria” (art. 80 inc 3) o por “placer, codicia, odio racial o
religioso” (Art., 80 inc 4), son claras referencias a la culpabilidad, en tanto que matar “para preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito, para asegurar sus resultados, o procurar la impunidad para si o para otro” (art. 80
inc.7) son tendencias internas trascendentes, y, a su vez, matar “por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito” (Art., 80 inc7 in fine- ultima parte) es también una referencia a la culpabilidad.

Clase de elementos subjetivos distintos del dolo:

Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases:
 ultrafinalidades
 elementos del ánimo.

Ultrafinalidades: son tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular dirección que exceda el tipo
objetivo. Son los tipos que exigen:
a. un para…
b. con el fin de…
c. con el propósito de…
Los elementos subjetivos que consisten en ultrafinalidades dan lugar a tipos que se han llamado “delitos de
intención” (o de tendencia interna trascendente o sobrante)

76
Se ha distinguido según que:
1. que el agente tenga la ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca cierto hecho sin su
intervención, son los llamados “delitos cortados de resultado” como el cohecho activo del art. 258
ART. 258. - Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas
en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se
hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo
párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público,
sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.
En el cohecho activo (art. 258 CPA), en que se pena a quien diere u ofreciere dádivas a un funcionario para hacer o
dejar de hacer un acto relativo a sus funciones. Lo es porque el delito se consuma con la dacion o el ofrecimiento, y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior, que tuvo en mira el agente, pero que
sobreviene sin su participación.
2. que la ultrafinalidad sea la realización de una segunda acción, por el propio agente, son los llamados
“delitos incompletos de dos actos”.
Ejemplo: homicidio calificado
ART. 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al
que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
(Inciso incorporado por art. 1° de la B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Es decir los delitos incompletos de dos actos, son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso
previo para otra. Así sucede en el homicidio calificado (art. 80 inc7)

Los elementos del ánimo:

Los elementos subjetivos del tipo distinto del dolo que asumen la forma de elementos del ánimo, dan lugar a los
llamados “delitos de tendencia”, caracterizado porque la voluntad de la acción asume una modalidad particular, que
no se exterioriza en forma completa.
Según Bacigalupo se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto típico y que
determina un especial disvalor ético-social de la acción-por ejemplo:
Ejemplo: homicidio agravado “por placer”, art. 80 inc. 4 CPA
ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
(Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Según Zaffaroni “New” pág. 420; la alevosía sería incompatible con la víctima en plena capacidad de defensa.

77
-Error de tipo, características y consecuencias:
Zaffaroni:“el error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requerido por el tipo objetivo”

El error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo, en todos los casos elimina el dolo, restando solo la
posibilidad de considerar un eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible- y siempre que se encuentre
prevista la estructura típica para el delito de que se trate.
Ejemplo: mata a su compañero creyendo que es una presa durante una cacería.
El error ha recaído sobre uno de los requerimientos del tipo objetivo: el sujeto ignora que causa la muerte de un
hombre. Desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo querer de la
realización del tipo objetivo, no hay dolo y por ende la conducta es atípica. Hay tipicidad objetiva pero no hay
tipicidad subjetiva, porque falta el dolo.
Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando un tipo objetivo, no puede
existir ese querer, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.
La exclusión de del dolo, sin embargo, no significa también exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, si el
autor ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado-por obrar negligentemente-la realización del tipo no será,
naturalmente, dolosa, pero será una realización del tipo culposa. En estos casos, el autor será punible si el delito
correspondiente esta amenazado con pena en la ley para su realización culposa.
Por lo tanto, podemos resumir los efectos de las distintas formas de error de tipo de la siguiente manera:
Error de tipo inevitable: excluye el dolo y toda la responsabilidad
Error de tipo evitable (por negligencia):
a) Elimina el dolo
b) Deja subsistente la responsabilidad culposa si el delito es punible en la forma culposa
En el ejemplo que anterior, si el autor omitió las comprobaciones que el cuidado debido exigía al disparar sobre otro
al que confundió con un animal, habrá obrado sin dolo, pero será responsables por la realización culposa-negligente-
del tipo de homicidio-homicidio culposo: art. 84, CPA.

-error sobre los elementos normativos del tipo:

Se da cuando el autor ha carecido de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento
correspondiente.
Zaffaroni sostiene que “solo vasta con el conocimiento jurídico del común de las personas”, lo que se ha dado en
denominar “valoración paralela en la esfera del autor, del lego o profano”.
Ejemplo: “documento”
El error sobre los elementos conceptuales jurídicos del tipo es un error de tipo, porque excluye el dolo, al igual que
el error sobre los elementos llamados descriptivos.
Zaffaroni dice: que “no hay ninguna razón para tratar en forma diferenciada este error de tipo”.

Error sobre la causalidad:

En materia de error, dice Bacigalupo, merece un tratamiento especial el:
a) Error sobre le desarrollo del suceso que conduce al resultado-tradicionalmente llamado error sobre el nexo
causal.
b) El error in persona
c) Aberratio ictus
d) Dolus generalis.

Error sobre el nexo causal:

Normalmente el autor se representa la realización del suceso que conducirá al resultado de su acción de una manera
que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la realización.
Ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no sabe nadar, arrojándolo desde un puente a un río; la victima muere, sin
embargo, al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente y antes de llegar al agua.
En este caso el desarrollo del hecho que el autor se representó y el que realmente tuvo lugar no coinciden totalmente.
Sin embargo, la divergencia no es esencial y por lo tanto, no hay razón para la exclusión del dolo.
Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial. Ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar
los golpes se echa bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se
representó aquí una lesión leve y se produjo, en realidad la muerte del otro. En este caso, el desarrollo del suceso es
totalmente diferente del que pensó el autor al obrar y, por lo tanto, deberá admitirse un error sobre el nexo causal.
Para establecer cuando la divergencia es esencial o no resulta de utilidad emplear el criterio de la teoría de la
causalidad adecuada comprobar si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la experiencia general indica-.

Error in persona.

78
-Error en la persona:
Zaffaroni: El error en la persona o en el objeto de la acción, da lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o
de error de tipo, cuando se trate de objetos no equivalente: el que golpea a un maniquí 10, creyendo que es un
apersona, el que dispara contra una persona creyendo que es un animal, etc. La equivalencia no es material sino
jurídica, siendo posible que la no equivalencia elimine la tipicidad objetiva, como el caso del que es apodera de la
cosa propia creyendo que era ajena.
Bacigalupo: sostiene que se trata de un error sobre la identidad de la persona. Por ejemplo: A paga a B, para que
mate a C; B confunde a D con C y mata a D, creyendo haber matado a C. El error sobre la identidad es irrelevante
pues el tipo penal del homicidio sólo exige que se mate a otro y B ha querido matar a otro. Si la identidad es
típicamente relevante-por ejemplo: el parricidio-la ignorancia de la identidad de la persona excluirá la agravación o,
en su caso, la atenuación.

-Aberratio ictus (o error en el golpe): La mayor discusión, dice Zaffaroni, se produjo siempre alrededor de la
llamada aberratio ictus o error en el golpe: el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente
(dispara contra Juan y mata a Pedro)
La doctrina se divide desde muy antiguo y fue en este campo donde hizo valer preferencia la máxima de Farinaccio,
traducida al caso como “quiso matar a un hombre y mató a un hombre”.
La mayor parte de la doctrina rechaza hoy la tesis medieval del dolo general y considera que existe una tentativa de
homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo.
-Dolus generalis: (dolo general): cuando el autor produce un resultado creyendo equivocadamente que ya lo había
cometido. Ejemplo: con la intención de matar a Juan lo atropello con el auto, y creyéndolo muerto lo tiro al río, pero
Juan no estaba muerto sino desmayado y muere finalmente ahogado y no atropellado. (Bacigalupo)
 Los partidarios del dolos generalis dicen que en este caso es homicidio doloso
 La mayoría11 piensa que es: tentativa de homicidio (en el primer tramo, porque el autor
dirige su acción de lograr la muerte, resultado que no se produce por razones ajenas a el), en
el segundo tramo, homicidio culposo (ya que produce la muerte sin saberlo, y esta era
evitable si hubiera observado el cuidado exigido frente al bien jurídico). La tentativa de
homicidio y el homicidio culposo concurren materialmente (concurso real) 12 (Zaffaroni)

e) -Error sobre circunstancias que agravan o atenúan la punibilidad (siempre juega el tipo básico)
Zaffaroni: en razón de contenidos injustos del hecho, mayores o menores, la ley distingue entre tipos:
1) Básicos
2) Calificados o agravados
3) Privilegiados o atenuados
En el aspecto subjetivo de los tipos calificados o privilegiados, dado que no se trata de tipos independientes, el error
sobre agravantes o atenuantes, no elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo básico, por se la definición
genérica de la acción, en la cual, formalmente, estaría en curso, tanto objetiva como subjetivamente.
No obstante esto juega de diferente manera según las hipótesis:
1) Falsa suposición de agravantes: el que cree matar al padre, pero mata a una persona, que en realidad no era
su padre, no comete parricidio (art. 80 CPA), pero de todas formas comete un homicidio (art. 79)
2) Ignorancia de atenuantes existentes en la tipicidad objetiva: cuando el sujeto cree que falsifica monedas
de curso legal y en realidad solo falsifica moneda extranjera, solo puede ser penado por falsificación de
moneda extranjera, porque el “curso legal” es imaginario.
3) Ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva: quien mata a alguien sin saber que
es su padre comete un homicidio simple, porque no tiene dolo de parricidio.

La falsa suposición de atenuantes: el agente cree que extorsiona con una amenaza contra el honor, cuando en
realidad lo hace con una amenaza contra la vida; cree que falsifica moneda extranjera y falsifica moneda de curso
legal en el país. Aquí pareciera que el dolo abarca los elementos del tipo objetivo básico (extorsionar, falsificar
moneda) y que la suposición de características atenuantes no pueda alterar la tipicidad objetiva básica ni negar la
existencia de una voluntad de extorsionar o de falsificar, con lo cual esa tipicidad básica estaría completa, tanto
objetiva como subjetivamente. Esta consecuencia es en general rechazada por la doctrina que apela a la llamada
subjetivizacion de las atenuantes, consagras incluso por le código alegan pero sin explicar con claridad su razón
teórica.

Las condiciones objetivas de exclusión de la tipicidad (condiciones objetivas de punibilidad)

10

11
Zaffaroni dice que ni uno ni otro criterio pueden ser sostenido a priori. (es decir hay que evaluar la situación)
12
concurso real: hay una pluralidad de conducta que concurren en una misma sentencia judicial. La pena se forma mediante la
acumulación de todas.
79
“Algunas veces, dice Creus,- lo que no deja de ser estrictamente excepcional-, el tipo enumera “condiciones”, sin el
concurso de las cuales niega la imposición de la pena, que no dependen estrictamente de la conducta del autor y de
las que no se puede decir que pertenezca a la acción típicamente descrita (normalmente son circunstancias que se
insertan paralelamente a ella, sin depender del curso causal, según las limitaciones de la causalidad típica, como
ocurre, por ej., con el “daño del servicio publico” en el abandono de servicio del funcionario publico, art. 252, C.P).”
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la objetiva relevancia
jurídico-penal del hecho en si mismo, quedando comprendidas dentro de la categoría de la tipicidad.
Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible. Estas
se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y solo aluden a: modalidades de ejecución (art. 97
C.P), calidades del autor (art. 143 CP), ocasión (art. 108 CP), o condiciones del supuesto típico (art. 115 CP).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad. Basándose para ello
en la idea de que la existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad. Si se pretende que haya
elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y que no resultan abarcados por el conocimiento o la
posibilidad de conocimiento, entonces no se estaría cumpliendo la máxima penal de que no hay delito si por lo
menos no tiene forma típica culposa.
Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habría ningún problema en
admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de perseguibilidad del delito, es decir, de condiciones
procesales de operatividad de la coerción penal. El riesgo surge al otorgarles carácter de derecho penal de fondo y
extraer de los tipos objetivos ciertos elementos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en
el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa.
Sintéticamente Zaffaroni sostiene: “creemos que algunas de las llamadas “condiciones objetivas de punibildad” son
elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de
conocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de
operatividad de la coerción penal.

Ejemplos de Condiciones objetivas de punibilidad previstas en el CPA citadas por Zaffaroni:

 Divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453) citado por Zaffaroni., y que
considera (a este requisito) como condición procesal para la operatividad de la coerción penal.
 Previa declaración de quiebra en el art. 177:
ARTICULO 177. - Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabilitación
especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores,
por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas,
juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
Aquí Zaffaroni sostiene que es un elemento del tipo objetivo
 “aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación” del
art. 302 inc. 1º
Capítulo VI
Del pago con cheques sin provisión de fondos
ARTICULO 302. - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco
años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o
autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro
horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier
otra forma documentada de interpelación;
2º. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su
presentación no podrá legalmente ser pagado;
3º. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o
frustrare maliciosamente su pago;
4º. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización
La interpelación del banco o del tenedor en el delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos no pasa de ser
un requisito que tiende a hacer indubitada la prueba del conocimiento de la posición de garante por parte del librador
del cheque.

80
LECCION 9: LA OMISIÓN

1) Criterios distintivos entre la acción y omisito. Su naturaleza normativa.

2) La omisión propia
- La situación de generadora del deber de obrar
- La no realización de la acción mandada
- Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar)
3) la omisión impropia
- Objeciones provenientes de la legalidad- cláusula de equivalencia
- La imputación objetiva:
 La cláusula de omisión
 La posición de garantía y las denominadas fuentes del deber de actuar
 Clasificación formal o material (funcional) de las fuentes
4) el tipo subjetivo en la omisión.

Nº 1: Criterios distintivos entre la acción y omisión. Su naturaleza normativa.

La omisión es una estructura típica. En tanto que los tipos individualizan la conducta prohibida mediante
descripciones que completan con algunos de los elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la
conducta debida y restando, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida.
Acción y omisión son en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas.
La diferencia fundamental, entre el delito comisivo y el omisivo esta en las reglas que rigen la verificación de la
adecuación típica:
 Al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la acción, que coincide con la descripta en el tipo;
 Al tipo imperativo es adecuada toda acción que no coincida con la ordenada por la norma
La norma imperativa prohíbe toda acción diferente de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta típico el aliud
agere u otro hacer, tesis que fue expuesta en el siglo XIX, por Luden,
Su naturaleza normativa:
No hay omisiones pre-típicas. Antes del tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son
acciones. Ello obedece a que “omitir” no es un puro “no hacer”: “omitir” es solo “no hacer” lo que se debe hacer y
esto último nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir, hasta que no se llega a la tipicidad.
Los intentos de construir la omisión pretípicamente fueron inútiles y crearon serias dificultades en la dogmática
El positivismo (Liszt-Beling): llego a sostener que era una distensión muscular.
El neokantismo se dividió:
 Unos coronaron la cuestión suprimiendo todo concepto pretipico de acción
 Otros intentaron construir un concepto pretipico sobre la base de una “acción esperada”, sin explicar quien
la esperaba y sin advertir que el derecho no esperaba, sino que prohíbe u ordena
Todas estas soluciones son artificiosas e innecesarias, dice Zaffaroni, y terminan desquiciando el concepto del delito.

Clasificación de los tipos omisivos:

El autor tiene una gran importancia en los tipos omisivos, dando lugar a una clasificación de los mismos que es
fundamental tener presente:
1) Tipos de omisión propia:
2) Tipos de omisión impropias.

Nº 2 La omisión propia:
Zaffaroni: Se llaman omisiones propias o tipos de omisión propia a aquellos en que el autor puede ser cualquiera
que se encuentre en la situación típica.
Por ejemplo el art. 108, es un tipo de omisión propia
Estos tipos de omisión propias se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente.
Son excepcionales en el CP.
Bacigalupo dice que se trata de delitos expresamente tipificados en el CP que se agotan en el incumplimiento del
mandato de acción.
La tipicidad:
La tipicidad de una omisión depende de que se haya dado:
 La situación típica generadora del deber de obrar
 La no realización de la acción mandada
 Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar)
La situación típica generadora del deber de obrar

81
Esta situación típica esta descripta en la ley como presupuesto del deber de actuar y es, por lo tanto, el primer
elemento del tipo de los delitos de omisión. El art. 108 del CP, consiste en “encontrar perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera” Esta disposición legal
determina las circunstancias en las que cualquier persona esta obligada a realizar la acción. La comprobación de
estas circunstancias es el primer paso para verificar la tipicidad de una omisión
La no realización de la acción mandada
El segundo paso consiste en la comprobación de que el obligado a obrar en la situación típica generadora del deber
ha incumplido con el mandato, es decir, no ha realizado la acción. Esto se verifica comparando la acción realizada
por el obligado con la acción que le era impuesta en la situación generadora del deber: si ambas no coinciden, habrá
cumplido con el segundo elemento de la tipicidad de los delitos propios de omisión
Poder de hecho para realizar la acción mandada
Por ultimo, la tipicidad de la omisión depende de que el omitente haya tenido capacidad para realizar la acción
mandada. Capacidad de prestar el auxilio o de contribuir a la alimentación de otra persona, etc. El omitente que
carece de esta capacidad no habrá omitido típicamente La capacidad de realizar la acción presupone el conocimiento
de la situación generadora del deber y la cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la acción.

Nº 3 La omisión impropia
Zaffaroni: se llaman omisiones impropias o tipos de omisión impropia a aquellos en que el autor sólo puede ser
quien se encuentra dentro de un limitado círculo (delicta propia) que hace que la situación típica de la omisión
equivalga a la de un tipo activo.
Los tipos de omisión impropia tienen un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse el autor se
denomina “posición de garante”.
Ejemplo: Un tipo de omisión impropia es por ejemplo el del art. 176 inc 2º del CP, en que para el comerciante
declarado en quiebra, la no justificación de la salida de bienes que debiera tener equivale a la sustracción u
ocultación de los bienes.

Objeciones provenientes de la legalidad- cláusula de equivalencia:

Zaffaroni sostiene que “en la opinión dominante de la doctrina se insiste en que solo algunos de los tipos impropios
de omisión están escritos, pero que aún cuando no lo estén, detrás de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito,
que debe construirlo el juez, siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisión legalmente tipificados”
Para Zaffaroni, se trata de analogía, expresamente prohibida por la CN
Sostiene este autor que este criterio ha sido introducido en los códigos mas recientes, a partir del art. 13 del código
alemán, que sirvió de modelo a los restantes (código austriaco, español, portugués, brasileño).
En esta corriente legislativa – de la que hace excepción el código francés de 1994- además de criterios generales
para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con
la acción, con lo cual, por un lado, se crea una cláusula de equivalencia, pero por otro, también se introduce una
cláusula de correspondencia, que permite disminuir la pena, cuando la conducta diferente de la ordenada no tenga
igual contenido ilícito que el de la que causa el resultado (activa)
Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, porque no son más que indicaciones habilitantes de la propia
construcción analógica de tipos penales.
En el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, pero se venido sosteniendo en la doctrina una
construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la
imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos.
El ejemplo siempre recurrido es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación,
sostiene Zaffaroni, es dudosa incluso en los textos que contienen cláusula de equivalencia, cuando se reconoce que
dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar En consecuencia, tanto desde la intuición como de la
valoración jurídica, no puede afirmarse que sea exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura.
En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106 calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto
significa que el delito esta conminado con pena máxima de veinte años, según la reforma de la ley 24.410 del 1º de
febrero de 1995. Dada la escala penal prevista, la solución será idéntica en los códigos que establecen la cláusula de
equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la
legalidad
En cuanto a los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, también en el código existen
disposiciones expresas en forma de tipos de impropios delitos de omisión escritos:
 Se sanciona a los que continuaren en funciones en caso de usurpación del poder (art. 227)
 y a los que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance ( art. 235, 2º
párrafo)
En los delitos contra la administración:
 se prevé la omisión de un acto propio del oficio (art. 249)
 la de las acciones debidamente ordenada por una autoridad (art. 239)
82
 y la prestación de un auxilio debido a la autoridad civil competente (art. 259)
En cuanto a la tortura se pena al funcionario que omitiese evitarla (art. 144 cuarto).
Esto prueba que, al menos en los delitos que afectan a alguno de los bienes jurídicos de cuya existencia depende la
de los restantes bienes jurídicos, esto es la vida de las personas y el estado, no se presentan lagunas escandalosas,
pues estas se evitan con la mera aplicación de los tipos escritos.

-La imputación objetiva:

La tipicidad:
Bacigalupo: también en éstos pertenecen al tipo la descripción de:
 La situación típica generadora del deber de obrar
 La no realización de la acción mandada
 La capacidad de hecho para realizarla
Pero además se agregan dos elementos:
 La posición de garante
 Nexo de evitacion

-La causalidad en la omisión:

Zaffaroni: en la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir un nexo de
evitacion. El resultado típico siempre se produce por efecto de una causa, pero ésta no es puesta por el agente. La
tipicidad objetiva sistemática omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido
la causalidad que provocó el resultado. La relevancia típica de la causalidad en el tipo objetivo omisivo no se
produce a traves del nexo de causación, sino del nexo de evitacion.
Por definición, en el tipo objetivo sistemático activo falta el nexo de causación, precisamente porque es reemplazado
por el nexo de evitacion, pero ambos se basan en la causalidad.
El nexo de evitacion, se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta debida
desaparece el resultado (evitacion).

-La posición de garantía y las denominadas fuentes del deber de actuar:

Para la “Teoría formal de las fuentes del deber”, una omisión de impedir el resultados se debía considerar
equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provenía de una ley, un contrato (que tamben es ley entre las
partes) o el peligro de producción del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente (casos estos
últimos llamados de injerencias).
El origen de esta teoría se encuentra básicamente en Feurbach y en la concepción liberal del derecho cuyo punto de
partida suponía que “el ciudadano originariamente obligado a omitir, razón por la cual un delito de omisión
presupone un fundamento jurídico, mediante el cual se fundamenta la obligación de actuar. Sin este no se llega a ser
delincuente por omisión”. La incorporación de los casos de injerencia es posterior, y solo pudo encontrar un
fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la acción mediante la “teoría de la causalidad ejecutada en
lugar de la omitida”, de Luden, pues ésta afirmaba que la acción positiva realizada en lugar de la impuesta por el
orden jurídico era la causa del resultado (“teoría del aliud agere).
La tesis de Luden fue generalmente rechazada: resultaba evidente que si la otra acción era suprimida mentalmente,
según la formula de la teoría de la condición, el resultado se hubiera producido de todos modos. A partir de entonces
el problema de los casos de injerencia no encontró ninguna solución plausible en el marco de la teoría de formal de
las fuentes del deber. En realidad, puso en tela de juicio la premisa básica de la teoría formal del las fuentes del deber
formulada por Feuerbach.
La teoría formal de las fuentes del deber, de todos modos no resulto convincente, dice Bacigalupo.
 En primer lugar, porque si bien permitía explicar los deberes de protección que existen en el núcleo familiar mas
estrecho entre los padres y los hijos, chocaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por
ejemplo, el sobrino huérfano, criado por su tía y que había crecido en casa de ésta no tenía hacia ella, por
imperio de la ley, los deberes que le incumbían respecto de sus padres. Bacigalupo trae a colación una sentencia
del Tribunal Supremo austriaco de 1934 en la que se rechazo la condena por homicidio del novio que no impidió
el suicidio de la novia, pues un deber semejante entre novios no surge de la ley ni contrato. El mismo tribunal
rectificó este punto de vista en 1960.
 Lo mismo ocurría respecto al negocio jurídico (especialmente del contrato): la nulidad del contrato eliminaba la
fuente del deber de actuar
 El fundamento legal de la injerencia era poco claro.

La teoría por lo tanto, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones adecuadas al sentido de justicia.
 Por un lado, se extendieron los deberes de solidaridad a la “estrechas comunidades de vida”, lo que permitía
superar la estrechez de los meros deberes legales.

83
 Por otro, se prescindió del negocio jurídico en el sentido de la ley civil y se estableció como fuente del deber la
simple “libre aceptación” de un deber de actuar
Estas modificaciones pusieron de manifiesto que ya ninguna de las fuentes del deber de actuar provenía
exclusivamente de una ley formal, pues esta nada decía sobre las “relaciones de estrecha convivencia”, “la libre
aceptación” o “el hecho anterior”
La necesidad de encontrar un fundamento a estos criterios de los que dependían la equivalencia entre acción y
omisión era evidente.
El nuevo punto de apoyo teórico para la equivalencia entre la causación del resultado y la omisión de la acción que
lo hubiera evitado fue la estrecha relación del omitente con el bien jurídico, es decir su posición de garante ante el
orden jurídico de la no producción del resultado.
Según Welzel “la posición de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que convierte a aquellos que
omiten impedir un resultado en autores de la omisión en el sentido del tipo de un mandato de garantía equivalente al
delito comisivo”
El principal problema de esta nueva visión de la cuestión fue el principio de legalidad, pues su fundamento jurídico
no provenían de una lex scripta, como lo exige este principio, sino en todo caso, del derecho consuetudinario.
Bacigalupo: La persona que se encuentra en posición estrecha con el bien jurídico se denomina garante.
Ejemplo: la madre que no da de comer a su niño pequeño o el guardavidas que no salva al bañista que corre peligro
de ahogarse tienen con los bienes jurídicos respectivamente a su cargo una estrecha relación que permite afirmar
que se encuentran en posición de garante frente al orden jurídico, y de ello se deduce que su omisión es, en
principio, equivalente a la realización activa del tipo: no responderán sólo por la omisión de socorro-art. 108 CPA-
sino por homicidio-art. 80 y 79, respectivamente, CPA.
La posición de garante es, en consecuencia, un elemento de la autoría, que caracteriza qué omitentes tienen un deber
especial cuya infracción determina la consideración de su omisión dentro del marco penal de los delitos de comisión.
De aquí se deduce que los delitos impropios de omisión son delitos especiales: sólo pueden ser responsabilizados
por estos delitos los omitentes que estén en posición de garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el
bien jurídico protegido.
Esta estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza la posición de garante, se da en dos
situaciones diversas: cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad
de los bienes jurídicos y cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que puedan
amenazarlo.

1. cuidado de una fuente de peligro frente a al generalidad de los bienes jurídicos

En primer lugar, existe una posición de garante cuando a una persona le incumbe el cuidado de una fuente de peligro
que afecta a bienes jurídicos indeterminados.
Ejemplo: una persona esta encargada de los transeúntes o conductores de vehículos el peligro que se deriva de un
ferrocarril cuyas vías atraviesan una calle de tránsito peatonal y automotor. Los bienes jurídicos amenazados por el
peligro que representan un ferrocarril que atraviesa una calle de las características expresadas son muchos: se
refieren a las personas-vida, integridad corporal-y a las cosas-propiedad Todos esos bienes jurídicos están al cuidado
de del guardabarreras. Su relación con ellos es suficientemente estrecha como para fundamentar una posición de
garante. El peligro puede incluso haber sido creado por el propio omitente en forma activa-ejemplo: haber dado
alcohol al que luego tiene que conducir un vehículo.
Dentro de esta categoría aparecen, también, los deberes de vigilancia, referidos a la evitacion de daños en los bienes
jurídicos de terceros-por ejemplo: el cumplimiento de las medidas de seguridad en los ámbitos de trabajo
Últimamente, dice Bacigalupo, se considera también dentro de esta categoría de garante al que dentro de su ámbito
de dominio es propietario o poseedor de cosas, maquinas, aparatos, etc., que requieran un control para impedir
determinados resultados.

2. cuidado de un bien jurídico determinado frente a los peligros que puedan amenazarlo
La segunda categoría fundamentadora de la posición de garante contiene deberes de cuidado y protección de uno o
varios bienes jurídicos determinados
Caben aquí, en primer término, los deberes que tienen por objeto el cuidado de personas necesitadas, como por
ejemplo, enfermos, paralíticos, niños, etc.
Asimismo, los deberes de protección de personas que están expuestas a un determinado riesgo, como es el caso de la
protección de los alpinistas por el guía de la montaña.
En segundo lugar entran en consideración los deberes de cuidado y protección emanados de una estrecha relación de
vida, matrimonio, vida común, etc. Se trata solo de una obligación de prestar auxilio. También pertenecen a esta
categoría los deberes de cuidado y protección que corresponden a los funcionarios en el marco de su competencia.
En resumen: la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un delito impropio de omisión si el omitente
era garante; y es garante cuando se encuentra en alguna de las situaciones descriptas.

84
-Clasificación formal o material (funcional) de las fuentes.
La teoría de las fuentes formales del deber fue prácticamente abandonada y reemplazada por una teoría funcional de
las posiciones de garante, que procura explicar materialmente los fundamentos de la posición de garante”
La determinación del tipo del delito impropio de omisión dependerá de tres consideraciones axiológicas:
1. la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico
2. la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitacion de esa lesión o puesta en peligro del bien
jurídico
3. la lesión de este mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en
magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisión”
La posición de garante se caracteriza en la moderna teoría funcional según:
 la función defensiva, o
 protectora del omitente respecto del bien jurídico

Por un lado, el sujeto omitente debe ocupar una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques
(función de protección de un bien jurídico) que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos.
Por otra parte, la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en
relación a cualquier bien jurídico que pueda ser amenazado por ella (función de vigilancia de una fuente de peligro)
(Kaufmann)

Nº 4 El tipo subjetivo en la omisión:

Zaffaroni: el principal interrogante que en las últimas décadas se planteó en la doctrina acerca de la naturaleza del
dolo en la omisión, puso en duda que este tenga las mismas características que en la estructura típica activa,
sosteniéndose por un sector doctrinario (Armin Kaufmann) que es tan diferente de éste que en realidad, se trataría de
un cuasi dolo.
De admitirse esta última perspectiva el dolo en la omisión carecería de aspecto conativo. En cuanto al aspecto
cognoscitivo las diferencias, han sido consideradas siempre menores.
En el aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión, siempre es indispensable que el autor conozca la situación
típica. Todos los tipos objetivos omisivos son circunstanciados y, por ende, el agente debe estar en conocimiento de
esas circunstancias para que cobre vigencia el mandato de actuar, con todo los componentes descriptivos y
normativos requeridos en cada caso.
También debe estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta aquí el dolo en la omisión, en su aspecto
cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad de
conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realización de
la conducta debida y cuando hay resultado típico relevante, la vía por la cual pueda evitarlo.

Errores sobre la posición de garante:

Es discutida la posición que debe ocupara el conocimiento de la posición de garante.
En general, parece razonable distinguir entre:
a) error de mandato: es el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posición de garante
y que sería un error de prohibición, usualmente llamado error de mandato (el error del padre respecto de sus
deberes de actuar). En el supuesto de ser invencible, eliminará la culpabilidad (reprochabilidad de la
conducta)
b) Es el que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante (el que ignora su condición de
padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo. Será un error de tipo, que como tal eliminara la
tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la
tipicidad culposa de ésta.

Omisiones culposas.
Zaffaroni, señala cuatro instancias en que puede surgir culpa por falta del deber de cuidado:
1. al apreciar la tipicidad (el policía que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado, cree
superficialmente que es un broma)
2. falta de cuidado la ejecutar el mandato: (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar
de agua). En rigor dice Zaffaroni, lleva una tipicidad culposa activa.
3. falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá salvar al niño
porque con superficialidad juzga que el agua es profunda)
4. falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante: ( el medico que por
error vencible cree que no se halla de guardia esa noche)

Esquema de Zaffaroni:

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Dentro del Tipo Objetivo hay 2 funciones:
-Función sistemática: se trata a la omisión propia (cualquiera puede ser autor) o impropia (el autor está en posición
de garante)
-Función conglobante: es la posibilidad cierta de evitar el resultado al interferir la causalidad. Se aplica lo mismo
que par los tipos activos.
Dentro del Tipo Subjetivo:
-Tipo cognoscitivo (conocer las circunstancias del tipo objetivo. En la omisión impropia debe conocer la calidad de
garante)
-Tipo conativo

86
LECCION 10: DE LOS ELEMENTOS DE LO INJUSTO IMPRUDENTE

1) El injusto culposo
1) Sistemas legislativos
2) La estructura del tipo culposo. Distinción entre faz objetiva y subjetiva: -imputación objetiva
del resultado. Infracción del deber de cuidado. Las facultades personales o excepcionales del
autor. El resultado en el injusto imprudente
-Modalidades subjetivas: culpa conciente e inconsciente
2) Los tipos complejos.
 La preterintencionalidad
 Los delitos cualificados por el resultado
 Consideraciones sobre la responsabilizacion objetiva

1) El injusto culposo:
Concepto: son aquellos delitos en los que la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo, pero este
igualmente se configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado observada por el mismo
No hay definición de culpa en la parte general del CPA, Su construcción debe basarse en las disposiciones de la
parte especial, en particular en el art. 84 (homicidio culposo), que proviene del Códice Zanardelli.
Los tipos culposos son tipos abierto, razón por la cual el juez debe basarse en alguna norma de carácter general para
completar el tipo, cerrándolo, y así individualizara la conducta prohibida (es decir, saber cual es el cuidado que debía
tener el actor), ya que es imposible prever todas las posibles infracciones al deber objetivo de cuidado.
El tipo culposo impone, por ende, un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad:
1. en el primero se averigua, conforme a la acción realizada, cuál es el deber de cuidado
2. en el segundo, se averigua si la acción lo viola
Esto delitos consisten en la infracción de un deber de cuidado y tienen penas de menor gravedad que los delitos
dolosos. Por ejemplo: el delito de homicidio doloso tiene una escala penal de 8 a 25 años de reclusión o prisión, el
delito de homicidio culposo tiene prisión de 6 meses a 3 años (art. 84) “el que con imprudencia, negligencia o
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la
muerte”.
Zaffaroni “old” Pág. 427: el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en
que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

Evolución de la dogmática de la imprudencia: (Bacigalupo)

La imprudencia se caracterizó en primer lugar, como una forma de culpabilidad, y, por lo tanto bajo la influencia de
la llamada “teoría psicológica de la culpabilidad”, como una relación psíquica del autor con su hecho dañoso. Desde
esta perspectiva vinculada estrechamente con el axioma “toda culpabilidad, es culpabilidad de voluntad”, solo cabía,
sin embargo, sancionar como imprudencia la llamada culpa consciente, pues en la inconsciente no era posible
demostrar la existencia de la relación psicológica alguna, entre el sujeto y un resultado que este no se había
representado (en este sentido, la primitiva teoría de la culpa de Feurbach).
Sin embargo, la necesidad de sancionar también la culpa inconsciente, es decir aquella en la que el autor no se ha
representado la creación del peligro que generó el resultado, convirtió al propio Feurbach en el fundador de la
distinción entre culpa consciente y culpa inconsciente.
A partir de entonces los esfuerzos por explicar la culpa (como concepto común abarcador de la culpa
consciente e inconsciente) como una forma de la culpabilidad (psicológica) ofreció toda clase de dificultades
teóricas, pues la única solución que parecía consecuente era la de identificar culpabilidad con dolo y considerar que
la culpa no era una forma de culpabilidad, o bien, lo que finalmente ocurrió, modificar el concepto de culpabilidad,
dando cabida a consideraciones de prevención especial y definiendo la imprudencia como un “defecto de
comprensión”, que debe operar como fundamento para la aplicación de una pena que tenga la función de prevenir
nuevos ilícitos imprudentes.
La punibilidad de la culpa sin representación (o imprudencia inconsciente) fue resuelta, por lo tanto, con el
abandono de la premisa de la culpabilidad de voluntad que se consolidó con el dominio de la teoría de la prevención
especial.
De esta perspectiva se pudo sostener que el contenido material de la imprudencia como especie de la culpabilidad
debía consistir en “que el autor, como consecuencia de su indiferencia frente a las exigencias de la vida común
social, no ha reconocido el sentido antisocial cognoscible de un hecho” Aclarado lo anterior, que permitía considerar
la imprudencia como especie de culpabilidad, se la definió como un supuesto de “error de la causalidad de la
acción” (von Liszt), y mas precisamente como “un error sobre el carácter causal o no evitador del resultado de la
actuación de la voluntad”, o sea como “carencia de conocimiento de los elementos del tipo”(Liszt)
Resuelta la cuestión del fundamento de la punibilidad de la culpa inconsciente, la teoría pudo reelaborar la noción de
imprudencia

87
Singular importancia debió tener en este sentido la definición de de culpa introducida en el BGB (código alemán,
1896 1900) en el art. 276:”obra con imprudentemente el que no presta atención al cuidado exigido en el trafico”.
A partir de entonces el concepto de imprudencia se estructura básicamente sobre la infracción de un deber de
cuidado Como ejemplo de este giro teórico (implícito en las antiguas nociones) es ilustrativa la definición
de Mezger:

“obra imprudentemente el que infringe un deber de cuidado, que le incumbe personalmente y pudo
haber previsto el resultado.”
De esta manera en culpa o en imprudencia se dan dos elementos:
1.la infracción de un deber individual de cuidado
2.una relación anímica general del autor con el resultado, es decir la previsibilidad.
Ambos elementos constituyen la base del concepto dogmático moderno de culpa o imprudencia.

Alcanzado este momento resultaba evidente que la imprudencia era algo diverso de una forma o especie de
culpabilidad.
La teoría de la acción finalista, dio el paso siguiente y desplazo a la tipicidad el elemento de la infracción del deber
objetivo de cuidado, mientras otra cuestión, la referente a si el autor a conocido o podido conocer la contrariedad al
deber, fue mantenida en el marco de la culpabilidad. La imprudencia, por lo tanto, se convirtió de esta manera en una
forma de realización del tipo y dejó de ser una especie de la culpabilidad. El tipo del delito imprudente o culposo se
caracterizó como un tipo abierto o necesitado de una complementación judicial.
La moderna estructura del delito culposo se corresponde perfectamente con la estructura general que
actualmente tiene la teoría de la imputación objetiva: “forma de evitavilidad, en la que el autor carece de un
conocimiento actual de lo que se debe evitar”
Dice Jakobs, que solo es relevante la previsibilidad de un riesgo, que esta fuera del riesgo permitido y que además es
objetivamente imputable
En suma: el moderno concepto de culpa o imprudencia se ha simplificado al máximo. La imprudencia se
caracteriza como “forma de evitavilidad, en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe
evitar” (Jakobs), es decir, que se debe apreciar imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable
y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo.

-Sistemas legislativos:
Los códigos penales de habla hispana siguen dos sistemas diferentes:
1. sistema abierto (“numerus apertus”): propio de la tradición española. Una cláusula general establecía (el
código español actual, sigue el sistema del numerus clausus) que cualquier delito doloso cometido en forma
negligente merece una pena determinada. Por ende todo delito doloso puede ser culposo, al menos que sea
inconcebible como tal o exista una cláusula expresa en contrario.
2. sistema cerrado: (“numerus clausus”): característico de la legislación iberoamericana. Se determina qué
casos son especialmente sancionados como delitos culposos. Tal cual lo previsto por nuestro CPA, donde no
existe una definición de culpa, pero esta puede construirse a partir de los tipos culposos (art. 84). Todos los
supuestos allí enumerados refieren a diversas maneras de inobservancia de un deber de cuidado.
 La estructura del tipo culposo. Distinción entre faz objetiva y subjetiva:

Bacigalupo:
Para este autor la comprobación de la tipicidad del delito culposo requiere, la verificación de la producción de un
resultado objetivamente imputable con la infracción del deber de cuidado.
A) la imputación objetiva del resultado: el resultado debe haber sido la concreción del peligro representado
por la acción, es decir, debe ser imputable objetivamente a la acción que infringió el deber de cuidado. Este
requisito se denomina conexión de antijuridicidad: el resultado debe estar conectado con la acción contraria
al deber de cuidado. En general, el resultado será imputable a la acción, cuando la realización de la acción
adecuada al deber exigido de cuidado posiblemente habría evitado el resultado.
B) La infracción del deber de cuidado: en la dogmática actual la infracción del deber de cuidado ha sido
cuestionada como supérflua (Jakobs) Se piensa, en este sentido, que con los elementos de la imputación
objetiva, sus funciones han quedado absorbidas dentro de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado.
El deber de cuidado no está definido en cada tipo del delito culposo previsto en el CPA. Por lo tanto, la
definición del deber de cuidado requiere una definición relativa a cada situación concreta. De tal forma, el
deber de cuidado debe precisarse a posteriori y ello es lo que permitió considerar a los tipos de los delitos
culposos como tipos abiertos, es decir, como tipos penales que deben ser “cerrados” por el juez mediante la
definición del deber de cuidado exigible en la situación concreta.

¿Cómo debe definirse el deber de cuidado? ¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para ello?
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Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe determinarse objetivamente
Con ello quiere decirse que debe considerarse como deber de cuidado aquella diligencia que hubiera puesto en la
circunstancia concreta un “ciudadano medio cuidadoso”, o sea sin considerar las capacidades concretas del autor.
Este punto de vista admite, sin embargo, que deben tomarse en cuenta los conocimientos especiales que tenga el
autor
Frente a esta posición se encuentra el punto de vista que determina el deber de cuidado en base a un criterio
individual
De acuerdo con él el deber de cuidado debe definirse individualmente, con lo que se que quiere decir que debe
hacerse referencia a la capacidad individual y a los conocimientos individuales del autor. Este es el criterio que en la
opinión de Bacigalupo es preferible.
Zaffaroni: sostiene que el único dato de la realidad verificable- y que no puede confundirse con éste- es la existencia
de un Standard mínimo de previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura: en tanto que el
estándar medio es imaginario, el mínimo es real y verificable.
Este estándar mínimo verificable cumple una importante función procesal, pues hace poco creíble el alegato de
desconocimientos groseros. Es preferible optar decididamente por la capacidad individual de previsión como
indicador de la medida de la tipicidad.

Zaffaroni dentro del tipo objetivo analiza dos funciones:

1. función sistemática: sus elementos son:
a) la violación a un deber de cuidado: Ej: violación del cuidado en el transito. Resulta indispensable
averiguar cual era el deber de cuidado que incumbe al agente. Su violación se determina conforme a
un estándar mínimo de previsibilidad compartido por todos los integrantes de una cultura, más las
capacidades individuales.
b) Resultado: su función es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un delito culposo. Sin
el resultado no hay pragma típico (que importa una conflictividad social) EJ: muerte de una persona.
c) la causalidad: igual que en el tipo doloso

2. función conglobante: sus elementos son:

a) nexo de determinación: Obliga a realizar un doble juicio hipotético: en concreto y en abstracto. En
concreto se imagina la conducta del autor sin violar el deber de cuidado. No habrá determinación
cuado la acción así imaginada hubiese producido igualmente el resultado. En abstracto es un juicio
correctivo del anterior y tiene en cuenta el ámbito de lo prohibido por la norma.
b) Previsibilidad: la imputación conforme a la capacidad individual de previsión es la que determina
el limite de la culpa

Función sistemática:
El resultado en el tipo culposo tiene la función de delimitar los alcances de la prohibición. El resultado es un
delimitador de la tipicidad objetiva culposa, que algunos han llamado “componente azar” (Exner). Por ejemplo:
puedo realizar la misma acción imprudente todos los días durante 10 años, pero solo será típica cuando lesione a
alguien, aunque esto se produzca en la reiteración 3.651.
Se ha exagerado la importancia del resultado dentro de la tipicidad culposa, por sobrevalorar la función del mismo,
pero si bien el tipo objetivo culposo no puede explicarse desde el resultado, tampoco es correcta considerarlo como
condición objetiva de punibilidad.
El resultado es decisivo para distinguir un injusto administrativo (conducir contramano) de un delito de lesiones
culposas.
Ejemplo: cuando un sujeto circula por una carretera a exceso de velocidad, realiza exactamente la misma conducta
violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera y a igual velocidad, pero con la diferencia
que causa una lesión o una muerte. Sin embargo, en le primer caso la conducta será atípica y en el segundo será
típica. Zaffaroni dice que “el resultado integra el tipo porque así lo exige la función garantizadora que cumple el
tipo y la ley penal en general, por no decir que todo el derecho”

La violación de un deber de cuidado: se trata de un componente normativo del tipo objetivo culposo que hoy es
ampliamente reconocido como prioritario y decisivo por casi toda la doctrina.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hayan establecido en la ley, como sucede en las actividades
reglamentadas, tales como conducir vehículos. En esos casos, la violación de los preceptos reglamentarios será un
indicio de violación al deber de cuidado, pero será preciso tener siempre presente que una infracción administrativa
no es un delito, dado que no siempre la infracción del reglamento es una violación al deber de cuidado. De cualquier
manera ninguna reglamentación agota todas las posibles formas de violación al deber de cuidado que pueden darse
en la actividad que reglamenta y en definitiva estas disposiciones generales no hacen más que remitir a pautas
sociales de cuidado

89
Pero que la ley remita a pautas sociales de cuidado no significa en modo alguno que lo haga a una fórmula general
como el “buen padre de familia” de los civilistas.
Estas formulas generales-dice Zaffaroni “old”-no sirven de nada porque el deber de cuidado debe determinarse
conforme a la situación jurídica y social de cada hombre.
La violación al deber de cuidado plantea algunos problemas, que en el derecho penal contemporánea se solucionan
acudiendo al “principio de confianza”
La causalidad: el relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es útil para asentar la tipicidad objetiva, sino
solo para delimitarla, puesto que tan causal es la conducta del que viola el deber de cuidado como el que lo observa.
(Ejemplo choque de autos: uno viola el deber, pero si fuera porque justo pasaba el otro, no hubiese pasado nada).

1. Función conglobante:

Nexo de determinación entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado: quien conduce
por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de cuidado, pero no habría homicidio culposo si arrolla al
suicida que se arroja, porque aun en el caso en que no hubiese excedido la velocidad prudente tampoco hubiese
podido frenar ni esquivar al sujeto.
Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado,
sino que, además, debe mediar una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación
del resultado, es decir que la violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado
El fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro derecho lo hallamos en el “por” del art. 84
(“el que por imprudencia, negligencia…o inobservancia de los deberes a su cargo”) que implica que para que nuestra
ley no basta con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón de la violación
del deber de cuidado.
Es decir que por muy reglamentada que esté una actividad en una ley, no se pueden prever todos los supuestos.
Zaffaroni “New” (Pág. 429): Esto obliga a resolver cual es el parámetro de la capacidad de previsión para decidir si
se violo el deber de cuidado. Este autor sostiene que el estándar medio es imaginario, el mínimo es real y verificable
y cumple una importante función procesal pues hace poco creíble el alegato de desconocimientos groseros.
El hombre medio, razonable, normal, o sea el “buen padre de familia”, es una construcción artificial que no existe en
la realidad, pues es inconcebible un ser humano prudente que sea profesional de todas las artes y las ciencias. Se
trata de una figura de imaginación manipulable a voluntad del intérprete y por ende sin capacidad para proveer
límites ciertos a la tipicidad. El único dato verificable es la existencia de un estándar mínimo de previsibilidad.
Dadas estas dificultades, es preferible optar por la capacidad individual de previsión como indicador de la medida de
la tipicidad.
No obstante, la capacidad individual de previsibilidad no puede confundirse con otras hipótesis en las que media
imputación culposa:
1. Imprudencia por emprendimiento: incurre en esta el miope que sale de cacería sin rifle y sin anteojo. La
acción es culposa porque el deber de cuidado le impone abstenerse de la conducta
2. el que actúa sin informarse debidamente: el médico que interviene sin los análisis previos aconsejados
por su arte (no carece de previsibilidad y viola el deber de cuidado que le imponía informarse).

Tipicidad conglobante: Principio de confianza y nexo de determinación.

Toda vez que se trata de actividades en las que rige una división de trabajo el criterio que se aplica es el “principio de
confianza”13.
El límite es el propio deber de observación que puede ser:
 en el propio ámbito de observación, cuando hay indicio de que el otro no se comportaba conforme a
lo esperado
 cuando el agente obtiene los indicios fuera de su propia incumbencia de observación ( ya sea por
accidente, por características obsesivas de su comportamiento, o por conocimiento o entrenamiento
especiales)
Exclusión del principio de confianza: cuando el deber del agente es vigilar las acciones de los otros.
El nexo de determinación, se obtiene averiguando si el resultado esta determinado por la violación normativa
Doble juicio hipotético para verificar el nexo:
1. en concreto: se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, es decir sin violar el deber de
cuidado.
2. en abstracto (como correctivo del primero):
Insignificancia: la culpa insignificante elimina el nexo de determinación. La insignificancia en cuanto a la violación
del deber de cuidado, excluye la tipicidad (porque en general excluye el nexo de determinación. Ej: cuando se
excede el limite de velocidad máxima en solo un 1 Km. /h la hipotética conducta de conducir a velocidad
reglamentaria no hace desaparecer el resultado.)
13
El principio de confianza : criterio que se aplica para determinar la medida de la creación de un peligro prohibido
90
Acciones peligrosas ordenadas: existen acciones que son impuestas por el orden jurídico y que generan peligros
susceptibles en concretarse en resultados lesivos. Ejemplo: actividades de policías, bomberos, conductores de
ambulancia
Se las considera como productoras de peligro no prohibido siempre que se atengan a los límites reglamentarios, que
se observen las reglas del arte oficio, función o profesión. De cualquier manera no pueden crear peligro para terceros
(ejemplo: el conductor de la ambulancia (con paciente y médicos) puede circular con exceso de velocidad en una
ruta sin tránsito, pero no adentro de una ciudad con el mismo peligro respecto a peatones y conductores.
El consentimiento:
Plantea distintas hipótesis:
1. Acciones peligrosas de otro: no hay razones válidas para rechazar la eficacia del consentimiento. Ejemplo:
el que entrega heroína a otro, incurre en suministro de tóxico prohibido, pero no responde por culpa por la
muerte del tenedor que con conciencia del peligro se la inyecto.
2. Acciones salvadoras no institucionales (en que la victima se coloca voluntariamente en peligro): debe
resolverse con análogo criterio. Ejemplo: al bañista imprudente no puede imputarse la muerte de quien se
arrojó voluntariamente para salvarle
3. Acciones determinadas por la victima: lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia
víctima: no puede imputarse culpa al barquero por la muerte de quien lo instigo con dinero a que le cruce en
medio de una tempestad.
4. Asunción del control por otro: cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la situación
de riesgo, como cuando un equipo municipal se hace cargo de una obra que amenaza ruina, cesa la
imputación por culpa al primitivo generador del peligro (el propietario que omitió demoler).

Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsilibilidad

En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creación de un peligro prohibido en forma tan clara que la
exterioridad del comportamiento le muestra un plan dirigido a la producción del resultado, que-por supuesto-no debe
confirmarse con su existencia subjetiva. Cuando el observador tercero percibe un automóvil a contramano en una
autopista de alta velocidad, deduce un plan dirigido a suicidarse matando también a otras personas. En el tipo
objetivo conglobante hay dominabilidad.
Sin embargo, si se trata de alguien tan necio que confía en su extraordinaria capacidad de maniobra para evitar el
resultado, queda excluido el dolo (directo y eventual) y la conducta será típicamente culposa, pese a la existencia de
dominabilidad en el tipo objetivo. Será un caso evidente de culpa temeraria: existe dominabilidad, pero no existió
dominio, sino imprudencia poco menos increíbles por su gravedad.
Cuando en el tipo culposo objetivo conglobante no exista dominabilidad, lo único que se descarta es la culpa
temeraria, pero subsiste la posibilidad de culpa no temeraria.

El aspecto subjetivo del tipo culposo: Zaffaroni.

Los elementos del tipo subjetivo son:
a) Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida (aspecto conativo): ej. conducir el vehículo
a 120 Km. Por hora cuando el máximo permitido es 80 Km. Por hora.
b) Aspecto cognitivo (aspecto intelectual): para la tipicidad culposa basta con el conocimiento
actualizable, es decir, no es necesaria la conciencia del peligro (pensar en él)
c) Actualización del conocimiento del peligro: conduce a la clasificación de la culpa en:
 culpa consciente: el sujeto se representó el peligro que entrañaba la acción pero rechazo la
posibilidad de que aquél se concrete en el resultado (“no, no va a pasar nada”)
 culpa inconsciente: el sujeto pudo representarse la posibilidad del resultado disvalioso pero no
lo hizo (no actualizó el conocimiento)

En el tipo culposo hay requerimientos objetivos y subjetivos, pero el orden es solo por razones de conveniencia de
ordenamiento expositivo (a diferencia del tipo doloso).
Lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo (concretamente a la violación de
cuidado), es ineludible referirse a aspectos que pertenecen al tipo subjetivo, como la finalidad y la posibilidad de
previsión del resultado (previsibilidad)
Por otra parte, en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento “potencial”, es decir, una
posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.
Aspecto conativo: es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos
Aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa: es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los
bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este aspecto de
denomina previsibilidad.

Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria.

91
Zaffaroni dice que es muy discutida la existencia de un tipo culposo subjetivo. En la culpa inconsciente es imposible
concebirlo, porque no hay representación del riesgo, sino solo un deber de representarse.
Se podría hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la culpa consciente y temeria, porque es necesario para
posibilitar su distinción del dolo eventual.
Cuando la culpa es temeraria (objetivamente hay dominabilidad), aceptar la existencia de un tipo culposo subjetivo
es una cuestión terminológica, pero no significa confundir la representación del peligro, con la estructura del tipo
subjetivo doloso. Esto lo hace el sector doctrinario que estos son tipos dolosos de peligro, y por ende se acepta la
tentativa culposa.
Zaffaroni sostiene que “para quienes consideramos que le dolo no es solo representación o conocimiento sino
conocimiento y voluntad, el resultado no es abarcado por el fin de la conducta en el tipo culposo, y por ende la
tentativa culposa sigue siendo un “monstruo lógico”.

Modalidades subjetivas: culpa conciente e inconsciente:

Culpa conciente (con representación): cuando el autor se represento la posibilidad de que el resultado se produzca
(se representa que viola el deber de cuidado), pero confió:
-en que podía evitarlo (por su capacidad),
-que no sucedería realmente (por su suerte).
Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos, pero esta confiado de que el resultado no
se producirá. Diferencia con dolo eventual: en ambos casos el autor se representa como posible el resultado, pero
mientras en la culpa esta convencido de este no se producirá, en el dolo el autor es indiferente ante la posibilidad de
que se produzca el resultado, no le importa (por eso se toma como que quiere el resultado)
Culpa inconsciente (con representación): cuando el autor no se represento la posibilidad de que el resultado se
produzca aunque debía representársela. (No hay conocimiento efectivo del peligro, sino potencial). El autor no
advierte que actúa sin el debido cuidado.
Ejemplos:
1. si paso con el auto a mucha velocidad por una calle donde hay chicos jugando a la pelota, puedo: no pensar
que puedo llegar a pisar a alguno (culpa sin representación).
2. pensar que eso podría pasar, pero que no sucederá porque soy muy buen conductor y tengo muy buenos
reflejos (culpa sin representación).
Según Zaffaroni “New” Pág. 425: Según este autor, en cualquier caso para la tipicidad culposa basta con el
conocimiento actualizable, es decir que no es necesaria la actualización (el pensar en ello o la conciencia de la
creación del peligro).
Estas clases de culpas no señalan grado de las mismas: no es cierto que la culpa conciente sea mas grave que la
inconsciente, pues muchas veces es mayor contenido injusto de la acción de quien ni siquiera se representa la
creación de un peligro con altísima probabilidad de concreción.
En cuanto al contenido injusto, la gravedad de la culpa la señala su temeridad, que tiene lugar cuando hay
dominabilidad. La clasificación de la culpa en temeraria y no temeraria tiene viejos antecedentes legislativos y
doctrinarios, y vuelve ser adoptada por las legislaciones contemporáneas
Jakobs, sostiene que no cabe admitir la culpa consciente sea una forma de la imprudencia.; solo habrá culpa
inconsciente, dado que cuando el autor se haya representado la realización del tipo como improbable, se estará en
todos los casos ante supuestos de dolo eventual.
De todos modos es posible mantener la terminología tradicional haciendo alguna precisión. Será de apreciar culpa
consciente cuando el error del autor recaiga sobre el carácter concreto del peligro y culpa inconsciente cuando el
error recaiga sobre la existencia misma del peligro.

2) los tipos complejos

 La preterintencionalidad
 Los delitos calificados
 consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.
El principio de culpabilidad (desde la vertiente de exclusión de la imputación por la mera causación de un resultado)
en el plano de la tipicidad, significa que no hay conducta típica que no sea dolosa o al menos culposa. Este principio
lo viola el llamado “versari in re illicita” (quien quiso la causa quiso el resultado). La dogmática contemporánea trata
de excluirlo, no solo mediante la tipicidad subjetiva, sino en la propia tipicidad objetiva: todos los esfuerzos de
desarrollo de la tipicidad conglobante se enmarcan en esta empresa.
El estado de policía intenta filtrar el “versari”, a traves de dos brechas:
a) los delitos calificados por el resultado
b) los estados de inculpabilidad provocados por el propio agente

Las figuras complejas como excepciones al concurso ideal

92
Definiciones preliminares:
Preterintencionalidad: los delitos preterintencionales son aquello en los cuales, la acción del sujeto produce un
resultado, que va más allá de lo querido por el agente. Ejemplo: una persona golpea a otra con el puño con el
solo propósito de lesionarla pero la mata (art.81) “…al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o
en la salud, produjere la muerte de una persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente
accionarla…”
En esto delitos el resultado excede la intención del autor, pues se produce un mal mas grave que el mal que se
ha querido o previsto.
Requisitos:
1. que el resultado exceda la intención del autor
2. que el medio empleado, razonablemente, no debiera causar el resultado (si el medio fuese
razonablemente idóneo para causar el resultado, como por ejemplo un dispar de arma, había homicidio
simple)
3. naturaleza jurídica:
 delito doloso: Carrara-Feurbach-Manzini
 delito mixto de dolo y culpa: Zaffaroni-Núñez-Fontan Balestra: Habría dolo en el hecho
querido, en el inicio de la acción (Ej. lesiones), y culpa en el resultado no querido (ej: muerte).

Concurso ideal: concurren leyes, (también se le llama “concurso de leyes”, en una conducta). Concurren leyes
para calificar pluralmente un mismo delito. La pena del concurso ideal se forma mediante la absorción que la
mayor hace de las maneras (se ocupa del art 54 como regla general).

Hay casos en que la ley penal está tipificando complejamente una conducta sea porque:
1. resuelve en forma especial casos en que una conducta es típica de dos tipos penales (fenómeno que se llama
concurso ideal y del que se ocupa como regla general el art. 54 CP)
2. o bien porque tipifica una conducta como culposa sólo cuando es resultado de la dolosa con que se da en
concurso ideal en la figura compleja
Dicho de otra manera: Algunas disposiciones legales abarcan una solución particular para casos que, de no existir la
previsión expresa, serían resueltos por las reglas del concurso ideal (art. 54)
Ejemplos: una figura compleja que resuelve un caso que de no estar expresamente previsto se resolvería por la regla
general del art. 54, es el llamado homicidio preterintencional del art. 81:
ARTICULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable.
b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
2º (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)
Según Zaffaroni: El caso mas frecuente de tipificación compleja en nuestro CPA es la preterintencion (que es el
caso en que se tipifica conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la
causación de otro resultado.
En esta categoría de delitos preterintencionales tenemos:
1. El homicidio preterintencional (Art., 81 inc 1º b)
2. el aborto preterintencional (art. 87: “el que con violencia causare un aborto, sin haber tenido el propósito de
causarlo, si el estado de embaraza de la paciente fuere notorio y le constare”) supuesto en que la violencia es
dolosa y el aborto culposa
3. la referida conducta del art. 142 inc 3, que es dolosa en cuanto al fin de privar de la libertad y culposa en
cuanto a la causación del daño en los negocios
4. el abandono de persona con el resultado de muerte o lesiones (art. 106: se agrava la pena “si a consecuencia
del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima”
5. el “aborto seguido de la muerte de la mujer” de los inc. 1º y 2º del art. 85, en que se resuelve un concurso
ideal de aborto doloso y homicidio culposo,
6. etc.

Hay otros casos de tipificación compleja que no son preterintencion, sino doble tipificación culposa de una
conducta:
Ejemplo:
1. Art. 189: reprime con prisión de un mes aun año al que causare culposamente uno de los estragos que
definen los art. 186 a 188, pero si el estrago causare también culposamente lesiones graves o gravísimas
93
 (art.94) o la muerte de alguien (art. 84), en lugar de permitir que opere la regla del art. 54, establece que la
pena será de uno a cinco años de prisión.
Hay otros casos en que la tipificación compleja abarca una doble tipificación dolosa de una conducta que, de no
mediar el dispositivo legal de la figura compleja, debería resolverse conforme a la regla general del art. 54.
Ejemplo:
1. Plagio extorsivo del art. 170, que pena “al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar
rescate”, elevando el mínimo de la pena “si el autor lograre sus propósitos”. De no mediar esta figura
compleja del art. 170, cuando se priva de la libertad a alguien y se obtiene el rescate, se daría la conducta
típica del 141 (privación ilegal de libertad personal), o de los art.146,147 o 149 y también la tipicidad dolosa
de extorsión (art. 168), que debería ser resuelta conforme a la regla del art. 54 CPA.
En la edición de 1998, Zaffaroni sostenía que:
Se ha sostenido que en nuestra legislación penal hay “delitos calificados por el resultado”.
Si por tales se entienden algunas figuras complejas como las citadas precedentemente, no hay problema en
admitirlos, aunque rechazamos de plano esa denominación, (delitos causados por el resultado) porque hay quienes
por “delitos calificados por el resultado” entienden formas de agravación fundadas en la mera causación de un
resultado más grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera forma de responsabilidad objetiva. En este
último sentido, el autor niega rotundamente que haya en nuestra legislación penal “delitos calificados por el
resultado”,
En nuestra legislación penal no hay ningún supuesto típico en que la producción del resultado no sea alcanzad al
menos por la culpa.
De haberlo resultaría difícilmente explicable su constitucionalidad, frente a lo dispuesto por el art. 19 de la CN en la
parte en que dispone el principio de reserva: “ningún habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no mande
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. A un “habitante de la Nación”, se le puede prohibir una conducta, una
acción, pero si se le prohíbe la causación de un resultado que no puede prever y que no se funde al menos en la
violación de un deber de cuidado, nunca podrá saber cuando su conducta esta prohibida y por ende, el principio de
reserva legal (como fundamento imperioso de la seguridad jurídica) quedaría desbaratada.

Zaffaroni “New”: Las figuras complejas son supuestos de tipicidad plural de una conducta
única, entre las cuales:
1.algunas combinan tipicidades dolosas y culposas (preterintencionalidad)
2.otras califican resultados doloso en razón de resultados dolosos mas graves (tipicidad
plural dolosa)
3.otras califican tipos culposos por resultados culposos mas graves (tipicidad plural
culposa)
Zaffaroni sostiene que: Es regla básica que en ninguna hipótesis puede admitirse una pena mas
grave en razón de un resultado que no haya sido causado por dolo o culpa (porque violaría el
principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva)

94
LECCIÓN 11: TEORÍA GENERAL DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD.

1. Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad: la tesis de los

elementos del negativos del tipo; el llamado carácter indiciario de la tipicidad.
2. Breve consideración de las normas jurídico penales. Su naturaleza valorativa o imperativa
(determinativa). Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva
3. Las causas de justificación:
 Los fundamentos políticos criminales de las justificantes
 Efectos ¿mera exclusión de la antijuridicidad penal?
 Su estructura objetiva y subjetiva
- El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación
- Ausencia de conocimiento. Consecuencias.
 La justificación de los hechos imprudentes

Nº 1: Concepto: una acción típica (subsumida en objetiva y subjetivamente en el tipo penal) es considerada
antijurídica cuando es contraria al “derecho en su totalidad”, de manera que haya una relación de contradicción entre
acción y derecho. La tipicidad nos da un indicio o presunción de la antijuridicidad de una conducta (presunción
“iuris tantum”), pero esa presunción se elimina si existe una causa de justificación de dicha conducta típica.
Zaffaroni “New” (Pág. 459) sostiene que adoptar un criterio de antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la
prohibición de una conducta, presupone considerar al orden jurídico como un todo unitario, para cuya totalidad la
conducta es ilícita, lo que es generalmente admitido en la doctrina. Una conducta lícita en un ámbito del derecho, no
puede ilícita, en otro. No obstante nada impide que una acción considerada lícita por una rama del derecho, no pueda
generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda vez que estos
fundamentos son diferentes, el “escándalo jurídico”, no se produce y la unidad o no contradicción del orden jurídico
se mantiene. El método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constatación de
que la conducta típica (antinormativa) no esta permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo), en
ninguna parte del orden jurídico (no solo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo,
laboral etc.)
La antinormatividad: La tipicidad es la antinormatividad, que por lo tanto es un indicio de antijuridicidad.
De “bien jurídico”, en sentido estricto no se puede hablar hasta no haber consultado los preceptos permisivos,
porque a la luz de lo normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurídico,
mediante un precepto deje sin tutela lo que a la luz del orden normativo parecía tenerla.

Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad: la tesis de los elementos negativos del tipo; el caracter
indiciario de la tipicidad
La tesis de los elementos negativos: Para esta tesis el juicio de la antijuridicidad de una conducta queda cerrado en
forma definitiva con la afirmación de la atipicidad.
El tipo de compondría de elementos positivos y negativos. Los elementos negativos del tipo serían las causas de
justificación. Para sus partidarios la teoría del delito en cuanto a sus caracteres específicos es:
1. bimembre: delito es injusto culpable (para los partidarios)
2. trimembre: tipicidad antijuridicidad y culpabilidad.
La teoría de los elementos negativos del tipo fue opuesta a la concepción de Beling 14 en 1913 por Baumgarten.
Según Zaffaroni: esta teoría trae consecuencias en materia de error (en caso de vencibilidad da lugar a la culpa). A
partir de este punto de vista, y si se quiere evitar que los errores vencibles sobre supuestos fácticos de prohibición se
resuelvan como casos de culpa, se hace necesario distinguir, diferentes conceptos de tipo:(tipo de garantía, tipos de
error, tipo sistemático) como lo hace Roxin. Se trata de una construcción muy complicada.
El llamado carácter indiciario del tipo penal: Mayer sostuvo en 1915 la naturaleza indiciaria de la antijuridicidad
de la tipicidad: esta sería un indicio de antijuridicidad, comportándose a su respecto como “el humo y el fuego”.
Manteniendo separada la antijuridicidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se
aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la segunda constituye el indicio que permite
averiguar la primera.

Nº 2 Breve consideraciones de las normas jurídico penales. Normas de valoración: son aquellas que solo expresan
un juicio de valor positivo negativo (por ejemplo: donar es bueno, matar es malo), sin imponer ningún imperativo a
sus destinatarios
Normas de determinación: son aquellas que expresan mandatos o prohibiciones, tratando de manera imperativa
determinar la conducta de sus destinatarios. Las normas jurídico penales, sin bien son imperativas, presuponen
determinadas valoraciones.

14
Teoría del tipo neutro (avalorada) Beling: ambas son independiente no se relacionan.
95
 Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva: El Orden jurídico, esta formado por:
1. orden normativo (normas prohibitivas)
2. preceptos permisivos
Hasta que no se hayan consultado los preceptos permisivos, no se puede hablar de “bien jurídico”, en sentido
estricto, porque desde el punto de vista del orden normativo los entes son tutelados provisoriamente, pudiendo
resultar que el orden jurídico, mediante un precepto perminsivo lo deje sin tutela. De allí que la tipicidad sea solo un
indicio de la tipicidad. Ejemplo: la vida es un bien jurídico tutelado y afectado por el homicidio, pero dejaría de tener
tutela jurídica si el homicidio se hubiera cometido en legitima defensa. Entonces la antijuridicidad es el choque de la
conducta con el orden jurídico entendido como un orden normativo (antinormatividad) y preceptos permisivos.

Nº 3 causas de justificación:
- Fundamentos político criminales de las justificantes. Las causas de justificación pueden ser definidas como
“aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico”. Son especies
de “permisos” para realizar un acto típico. Según Hans Welzel: los fundamentos de justificación tienen por efecto
eliminar la antijuridicidad indicada por el cumplimiento del tipo.
Zaffaroni “old” (pág.486): Como la naturaleza última de las causas de justificación es la de ejercicio de un derecho,
no obstante no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificación o tipo permisivo. Los ejercicios de
derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hacen referencia el art. 34 inc 4 CPA (obrar en el legítimo
ejercicio de un derecho), porque los derechos que surgen de la CN, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en
dicho art. , puesto que basta su respecto el principio de reserva. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos
permisivos no son fomentados por el Estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la
situación conflictiva de otra manera. Es decir, las causas de justificación son ejercicios de derechos, pero no crean
derecho, sino que reconocen el ámbito de lo permitido o ilícito, establecido a partir de la reserva constitucional.
El fundamento común a todos estos permisos se encuentra en la “Teoría del Fin”, según la cual, no sería antijurídica
la conducta que constituye el medio adecuado para alcanzar el fin de convivencia que el Estado regula (Graf Zu
Dohna-Schmidt).
Esta teoría más que el fundamento común, parece indicar un límite común, es decir, sería la señalización del fin de
convivencia, o, mejor dicho de coexistencia, como el límite de tolerancia del ejercicio del derecho que surge del
precepto permisivo. Es difícil señalar un fundamento común para todos los tipos permisivos, aunque la teoría “del
fin” puede ser quizás un indicador: el fin de coexistencia demanda que en ciertas situaciones conflictivas se
concedan derechos a realizar conductas antinormativas, los que tienen por límites el propio fin de que emergen.

TITULO V: IMPUTABILIDAD
ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido
el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que
le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera
que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor
Este articulo, junto con las cusas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes
causas de justificación:

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 1. cumplimiento de un deber
2. legitima ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
3. estado de necesidad
4. legitima defensa
La razón o fuente que el derecho tomo en cuenta para establecer estas causas de justificación son:
1. la ley: porque esta no solo impone obligaciones, sino también concede derechos.
 cumplimiento de un deber legal
 legitimo ejercicio de un derecho
 legitimo ejercicio de una autoridad
 legitimo ejercicio de un cargo

2. la necesidad: el derecho justifica la conducta atípica para evitar la violación a un bien jurídico (cuando
fuere necesario)
 legitima defensa
 estado de necesidad
Dentro de los caracteres generales de las causas de justificación Bacigalupo, menciona.
1- provienen de todo el ordenamiento jurídico. Una parte considerable de autorizaciones para actuar proviene
del derecho civil y administrativo (sobre todo en lo referente a acciones de funcionarios que puedan afectar
los derechos de un particular.
2- Contienen una autorización o permiso para la realización de la acción típica
3- Sus efectos alcanzan no solo al autor, sino también a los demás participes (instigador, cómplices)
4- Excluyen tanto la responsabilidad civil, la administrativa y la penal, etc.
5- La creación intencional de la situación en la que procede el ampara de una causa de justificación no da lugar
a justificación
6- Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamenten la justificación
(elementos subjetivos de la justificación). De la misma manera que el tipo de lo ilícito puede distinguir entre
tipo objetivo y tipo subjetivos, el tipo de la justificación (del delito doloso), no solo requiere la concurrencia
de ciertos elementos objetivos, por ejemplo, en la legitima defensa, la agresión ilegítima, la falta de
provocación y la necesidad de actuación, sino también de un elemento subjetivo de la justificación
consistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede decirse que no hay legítima
defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.
.Bacigalupo (Pág. 352). Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fundamentos de justificación se
encuentran en todo el ordenamiento jurídico: es indiferente que la realización de una acción típica esté autorizada
por el derecho civil, administrativo o penal.
La característico fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier
consecuencia jurídica: no solo penal, sino también civil, administrativa; y no solo respecto del autor, sino también de
quienes lo hayan ayudado o inducido. (Zaffaroni: “nada impide que una acción considerada licita por una rama del
derecho, no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda
vez que estos fundamentos son deferentes el escándalo jurídica no se produce y la unidad o no contradicción del
orden jurídico se mantiene)
La búsqueda de los fundamentos políticos criminales de las causas de justificación, dieron origen a las teorías
monistas y pluralistas: se trata de principios pre legales que determinan cuales son las circunstancias que tienen
carácter justificante (son pre legales porque son principios necesarios para interpretar la ley, y no sería posible
deducirlos de ella)
Teorías monistas: (un solo principio) tiene que recurrir a un alto grado de abstracción para poder incluir los
supuestos que estiman justificantes. Se ha sostenido que son causas de justificación las que responden a la idea de
“más utilidad que daño social”, o de “utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden
jurídico”
Teorías pluralistas: (admite varios principios) procede de manera distinta: deducen de la naturaleza de lo ilícito una
pluralidad de principios que en realidad, pretenden explicar porque ciertos casos deben considerarse causas de
justificación. Considerando la esencia de lo ilícito como una lesión de intereses solo cabe aceptar dos principios
justificantes:
1. el principio de la ausencia de interés: hace referencia al consentimiento del ofendido
2. el principio del interés preponderante: procura dar cuenta del fundamento justificante del ejercicio de
deberes especiales y de los llamados “derechos de necesidad” (estado de necesidad y defensa necesaria
legítima).
En estos casos se afirma que el orden jurídico da preeminencia a un bien jurídico sobre otros y por lo tanto la lesión
producida en esas circunstancias debe ser justificada.
La insuficiencia de estas explicaciones y su pobreza conceptual provoco la búsqueda de otros fundamentos políticos
criminales de las justificantes.
97
Roxin enumera 4 principios:
1. principio de autoprotección: el Estado en la situación de agresión no puede acudir en mi salvamento, por
lo que me permite rechazar a la agresión. Acorde en consecuencia para fundamentar la legitima defensa.
2. principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la justificación a una utilización moderada,
regida por la máxima de la proporcionalidad: no agredir a un individuo a cualquier costo, sino dentro de lo
necesario para neutralizar el peligro.
3. principio de mantenimiento o prevalecimiento del derecho: según este principió las causas de
justificación o algunas de ellas están orientadas a hacer prevalecer el derecho frente a la trasgresión por un
infractor. Es decir frente a una agresión injusta, la defensa tiende a restablecer el derecho.
4. principio de autonomía de la victima: limita las acciones justificantes exigiendo que se respete el ámbito
de libertad del ser humano, siempre que este no sea el causante del riesgo que amenaza el bien jurídico
Todos ellos son principios materiales, cuya combinación, preludio, e intensidad, dependen de cada causa de
justificación en particular, de modo tal que, podrá preponderar uno mas que el otro, pero siempre estarán presentes
algunos de ellos para que la causa de justificación sea tal (Internet)

-Efectos. ¿Mera exclusión de la antijuridicidad penal?

Según Welzel: Quien actúa de manera adecuada al tipo, actúa, en principio, antijurídicamente. La relación de la
adecuación típica con la antijuridicidad se ha caracterizado llamando a la adecuación típica el “indicio” de la
antijuridicidad. Cuando existe esa relación solo surge problema en los casos en que la antijuridicidad está, una vez
por excepción, excluida a pesar de darse la adecuación típica. Ejemplo: porque el autor actuó en legitima defensa, o
con el consentimiento del lesionado.
Bacigalupo (356): En la teoría actual de la justificación se pone en duda el postulado de la unidad del orden jurídico
y de ello se deduce que es posible admitir una antijuridicidad especialmente penal con la contrapartida de una
justificación especialmente penal.
Según Jakobs y Roxin: En la actualidad se tiende a sostener que no toda causa de justificación puede ser trasladada
sin más de un ámbito jurídico a otro.
Gunther: ha desarrollado una tesis que distingue entre:
1. causas de justificación específicamente penales, que excluye la antijuricidad específicamente penal, pues
reducen el contenido de ilicitud, por debajo del mínimo que exige el principio constitucional de
proporcionalidad, para legitimar una sanción: dada la gravedad de la sanción penal, es necesaria que la
conducta típica tenga un alto grado de ilicitud, pero esta intensidad no es necesaria en el derecho
administrativa o civil. La consecuencia práctica sería una conducta penalmente justificada que sin embargo
no lo esta en el ámbito civil, en el cual el deber de indemnizar el daño causado seguiría subsistente.
2. Frente a tales causas de justificación, especialmente penal, se deben distinguir, según la tesis de Gunther, las
que tienen un carácter general porque extienden sus efectos a todo el ordenamiento jurídico (ej. legitima
defensa o estado de necesidad)

Su estructura objetiva y subjetiva: Zaffaroni “old” 1998: sostiene una estructura compleja del tipo permisivo (o
causa de justificación), con elementos subjetivos que integran un aspecto subjetivo paralelo al objetivo.
Afirmando que en la doctrina nacional ha prevalecido el criterio eminentemente objetivo de las causas de
justificación, es decir, de los tipos permisivos, que en la doctrina alemana está casi totalmente descartado.
El mismo autor sostiene que analizando el inc. 3 del art. 34 (estado de necesidad justificante) se ven claramente que
la misma no se adecua al criterio de pura objetividad sostenido doctrinariamente y que por otra parte, la admisión de
los elementos subjetivos del tipo permisivo es algo que esta mayoritariamente aceptado en la doctrina más moderna.
Aclarando que la afirmación de que el tipo permisivo (o causa de justificación) tiene un aspecto subjetivo, en modo
alguno implica que ese aspecto subjetivo pertenezca el conocimiento de que se esta actuando conforme a derecho,
porque tal conocimiento es innecesario para que opere la justificación o tipicidad permisiva.
Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo, también la requiere el
tipo permisivo (o causa de justificación), abarcando en el mismo, aspectos cognoscitivos que son presupuestos
necesarios de los conativos.
Los aspectos particulares dependen de cada tipo en particular: así la legitima defensa requiere el reconocimiento de
la situación de defensa y la finalidad de defenderse; el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la amenaza
sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc.
El mismo autor (Zaffaroni “New” 2006), sostiene que la justificación no exige elementos subjetivos, ya que
constituyen un requisito etizante que refuerza la pretensión de obediencia dirigida al súbdito y sostiene que “nadie
tiene por que conocer en que circunstancias actúa cuando esta ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los
derechos no dependen de que el titular sepa o no sepa lo que esta haciendo”.
Que si bien se ha sostenido que en nuestra legislación estos elementos subjetivos son necesarios en base al texto del
art. 34 CPA, a partir de las expresiones:
 en defensa (inc 6º)

98
  y, por evitar (inc 3º)
Sostiene este autor que los elementos subjetivos no son requeridos por la ley, porque: en principio cabe recordar
que la ley no puede violar la CN y, si bien las citadas expresiones del código pueden ser equívocas, dentro de su
resistencia semántica cabe un sentido que no implica ninguna referencia a elementos subjetivos o de ánimo en la
justificación
Del mismo modo que no lo indica en cumplimiento de un deber o en legitimo ejercicio de un derecho, sino que la
preposición en estaría indicando dentro de un ámbito, espacio, tiempo y modo, señalado por la ley.
La expresión por evitar otro mayor del inc 3º del art. 34, tiene el mismo sentido que en respecto de la defensa: se
trata de un sinónimo de la expresión usada para la legítima defensa y no indica ninguna subjetividad, pues uno de los
sentidos de la preposición por es, justamente a favor o en defensa
Sostiene este autor que “los pretendidos elementos subjetivos de la justificación son componentes de ánimo que,
como tales, no pueden ser utilizados para limitar el alcance de una causa de justificación.
Por otra parte agrega que, para quienes sostienen la exigencia de estos elementos subjetivos en la justificación
tampoco se ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de su ausencia:
1. Algunos reconocen que no hay un resultado antijurídico y pretenden que su ausencia da lugar a tentativa,
para algunos inidóneas (Gallas: pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitiría la consumación, que por
lo tanto son punibles)
2. otros pretenden que se trata de un delito consumado, y;
3. algunos reconocen una atenuación
Además, cabe observar que los elementos subjetivos de justificación son una creación de la etizacion penal
alemana de los años 30, luego generalizada en los autores alemanes y que se sostiene casi únicamente en su ámbito
de influencia. Su rechazo en Italia es casi total, al igual que en Holanda y Francia.

El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación. Zaffaroni “old” pág. 486: “no habrá
tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificación y sólo existan lo subjetivos. Se tratará
de un caso de “error”, es decir del supuesto que se denomina “justificación putativa”, que en realidad es un problema
error de prohibición.

Ausencia de conocimiento. Consecuencias. Zaffaroni “old” Pág. 486: Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida
conforme al tipo permisivo de que se trate, no habrá justificativo (aunque se hayan dado los elementos objetivos)
Zaffaroni “New” Pág. 468: sostiene que los elementos subjetivos introducen una confusión de antijuridicidad con
culpabilidad, y para evitar este “cataclismo sistemático”, es preferible mantener la objetividad de la justificación (si
no hubo situación objetiva de justificación, esta no existió) y remitir todos los restantes casos al campo de la
culpabilidad.

La justificación de los hechos imprudentes. Creus: Según Welzel, la tipicidad es tan indiciaria de la antijuricidad
en los delitos dolosos como culposos, pudiendo ser excluida la antijuridicidad por causa de justificación, que
entendemos son las mismas que la pueden excluir del delito doloso.
Si bien las causas de justificación presentan particularidades en los delitos culposos, éstas no son diferencias
fundamentales con los delitos dolosos. El funcionamiento de la justificación presenta peculiaridades en los mismos
delitos dolosos, que debe analizar la parte especial y que son eventualmente mayores que las que ofrece la forma
culposa: hay delitos dolosos en que no se concibe la legítima defensa (la violación, por ej.)
En el elemento subjetivo de la justificación de la conducta típica culposa no puede tener cabida el querer del
resultado, pero ello no significa que baste aquí con el aspecto objetivo de la justificación de cualquier manera se
requiere el “querer del resultado socialmente valioso”
Si un sujeto ataca a otro con un cuchillo y no puede consumar su agresión porque tropieza con un cable dejado
negligentemente por un tercero, produciéndose una lesión, el tercero no puede ampararse en la legitima defensa del
agredido, porque su acción de dejar el cable no tiene la finalidad de defensa”.
En general, la ponderación de “males” en las justificaciones de delitos culposos tiene como necesario requerimiento
que deba medirse la proximidad del peligro (Stratenwerth)

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LECCIÓN 12: DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

Las causas de justificación en particular

1) Legitima defensa
 Fundamentos. Requisitos. Bienes defendibles. Limites
2) El estado de necesidad
 Fundamentos, naturaleza, clases, requisitos, limites.
 El conflicto de bienes de iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante: Teoría de la unidad.
3) La colisión de deberes
4) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis
5) El consentimiento justificante
6) Consideración de la obediencia de debida en la teoría del delito
7) El exceso en las causas de justificación.

1) Legitima defensa:
Fundamentos
El fundamento de la legitima defensa propia radica, siguiendo las enseñanzas del Dr. Zaffaroni, en la máxima:
“nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”, o dicho de otro modo por Bacigalupo: “el derecho no necesita
ceder ante lo ilícito”
Por otra parte cabe acotar la naturaleza “subsidiaria” de esta causal, ya que en la medida en la que haya otro medio
jurídico de proveer a la defensa de los bienes tutelados, no es aplicable el tipo permisivo.
Siguiendo a este autor, no solo otorga un derecho de defensa sino una facultad de ratificar el orden jurídico,
procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo hubiera hecho el estado en defensa de los bienes
jurídicos agredidos. El CPA lo regula en el art. 34 inc 6º y 7º defensa propia y de terceros.
Art. 34: “No son punibles…”
Inc. 6º: Legitima defensa-Propia: “…El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren
las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegitima
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende…”

Zaffaroni sostiene que la legítima defensa (incs. 6º y 7º del art. 34 CP) y el estado de necesidad justificante (inc. 3º
del art. 34 del CP) son dos tipos permisivos que tienen en común el elemento necesidad.
No obstante ambas se mantienen nítidamente separadas:
-en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor
-en la legitima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler la agresión antijurídica.
Respecto de la legítima defensa cabe preguntarse:
1. si las circunstancia de que medie una agresión ilegitima elimina por completo la ponderación de los bienes
( o males) en conflicto,
2. o bien si, por el contrario, debe tomarse en cuenta y, en tal caso, en que medida.
La respuesta a esta última pregunta ha dividido a la doctrina entre objetivistas y subjetivistas
a) para los objetivistas su función es la defensa del orden jurídico (derecho objetivo)
b) para los subjetivistas es la defensa del derecho subjetivo injustamente agredido.
El objetivismo que se remonta a Hegel, (exige una ponderación de bienes-que el subjetivismo la rechaza), quien la
explicaba igual que la pena (la negación del delito, que es la negación del derecho, luego, como la negación de la
negación es la afirmación, la legítima defensa es la afirmación del derecho)
El subjetivismo, por su parte tiene origen contractualista y afirma que cuando el estado no puede acudir en defensa
de los derechos naturales del individuo, cesa el deber de obediencia respecto del estado, porque si no puede
tutelarlos tampoco puede exigir la obediencia. Por ello, desde este subjetivismo radicalmente individualista no
importará la magnitud del daño que se infiera en la defensa, que sólo estará dado por una necesidad que no conoce
ley.
La doctrina más extendida supera este debate limitándose a fundar la legítima defensa en el principio de que “el
derecho no tiene porque soportar lo injusto, partiendo del reconocimiento del carácter subsidiario de la legítima
defensa, es decir, de que la defensa solo puede ser legitima cuando no es posible apelar a los órganos o medios
establecidos jurídicamente.
“quien no tiene el deber de soportar lo injusto es porque tiene el derecho de rechazarlo o hacerlo cesar” dice
Zaffaroni.

Requisitos:

100
El inciso 6º del art. 34, continua con la enumeración de los tres requisitos que deben concurrir para que se
configure la legitima defensa:
Bacigalupo, que prefiere denominarla defensa necesaria, menciona como requisitos:
1. la agresión …
2. la actualidad de la agresión
3. la antijuridicidad de la agresión
4. la necesidad de la defensa
5. falta de provocación suficiente.

1) Agresión:
La agresión ilegitima es la conducta antijurídica del que agrede
Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas en el sentido que les atribuye la teoría del delito al término.
Es decir, deben partir voluntariamente de un ser humano. La defensa frente a animales, por ejemplo, no está regulada
como legítima defensa sino por otra causal: el estado de necesidad.
“debe partir de un ser humano. La agresión de un animal puede generar un estado de necesidad pero no de legítima
defensa” dice Zaffaroni.
No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta, por lo tanto, puede ser activa o inclusive
omisiva, también puede ser intencional o negligente.
Zaffaroni sostiene que se requiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible para el la agresión culposa.
Se apreciara también la existencia de agresión cuando el agresor sea incapaz de culpabilidad (inimputable), En estos
casos no se admite un derecho de defensa plena.
Frente al inimputable carece de sentido la ratificación del orden jurídico, y por lo tanto, el agredido deberá
seriamente, por lo menos eludir la agresión ante de hacer uso del derecho de defensa. En los demás casos el agredido
no esta obligado a eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa.
2) Actualidad de la agresión: debe ser actual o inminente. Terminada la agresión cesa también el derecho de
defensa. La inminencia importa una indudable cercanía (inmediatez) con el comienzo de la agresión

3) La antijuridicidad de la agresión: la agresión es antijurídica cuando es contraria al derecho. No se requiere que

sea típica, ni tampoco que constituya un delito. La contrariedad al derecho se define desde dos puntos de vistas
diferentes:
 por una parte se piensa que la agresión es antijurídica cuando el agredido no esta obligada a tolerarla
(Beling)
 se la define como una “acción no autorizada” (Welzel, Samson, Strantenwerth)
Este punto de vista es más restrictivo, aunque en la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables en su
alcance, y en conclusión: no habrá agresión antijurídica cuando el agresor obre justificadamente.

4) La necesidad de la defensa: la defensa debe ser necesaria, (razón por la cual Bacigalupo no habla
específicamente de “legitima defensa”, sino de defensa necesaria. Ya que si bien considera que la primer
terminología es correcta, prefiere la segunda porque ésta tiene en cuenta que la defensa sólo es legitima si es
necesaria), pero no necesita ser proporcional al daño causado con ella al agresor, respecto del daño que la agresión
habría causado si hubiera sido concretada. Esto último conoce algunas restricciones, pero en principio rige lo que
acaba de formularse.( “no se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar la agresión y el que ésta
habría causado si se hubiera concretado”)
Ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar
el hecho con menores daños. Este el sentido con que debe entenderse la expresión racional contenida en el art. 34 inc
6º b. La racionalidad significa la adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.

Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es preciso recurrir a un método hipotético comparativo,
debe pensarse:
1. que comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la agresión
2. que comportamientos podía ejecutar para impedirla.
3. Tomar en consideración aquel que habría causado menos daño
El agredido no esta obligado a huir. Solo cuando la agresión provenga de un inimputable o de un niño, estaría
obligado a evitar la agresión de esta manera

5) Falta de provocación suficiente: es requisito ofrece dificultades de interpretación. En primer lugar cabe
preguntarse que significa provocar suficientemente. La provocación suficiente no debe ser aquella que justifique el
acto del agresor, pues de lo contrario este requisito solo significaría que no hay legítima defensa contra hechos
justificados. Suficiente es la provocación cuando constituye un estimulo tan poderoso que el provocado reacciona en

101
un estado de incapacidad de inculpabilidad (inimputabilidad). Por lo tanto, el que ha provocado suficientemente solo
tiene el derecho limitado de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad
Límites de la legítima defensa:
1. desproporción exagerada
2. estrecha relaciones personales.
En principio en la defensa necesaria no se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar la agresión y
el esta habría causado.
Esta regla conoce excepciones:
Desproporción exagerada: no se admite el derecho de defensa cuando la desproporciona entre la lesión que se causa
y la que habría causado la agresión es desproporcionalmente exagerada. Ejemplo: la defensa de la propiedad de una
cosa de poco valor, no autoriza a producir lesiones graves al agresor (ej. la perdida de la mano), aunque estas sean
necesarias, para evitar que se apodere de la cosa, es decir para evitar el hurto.
Estrecha relaciones personales: no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen
estrechas relaciones personales (padre e hijo, esposos, personas que conviven, etc.) En esto casos, el agredido deberá
recurrir siempre a medios que evite la agresión de una manera mas suave, aunque el medio sea inseguro.

Legítima defensa de terceros: (art. 34 inc 7)

El fundamento de la defensa de terceros es el mismo que el defensa propia (“el derecho no necesita ceder ante lo
ilícito).

Presunción de necesidad en el rechazo de ciertas agresiones: El art. 34, inc 6, últimos dos párrafos, contiene una
regla común a otros códigos latinoamericanos (que tiende a desaparecer de nuestras legislaciones), respecto a la
intromisión de un extraño en casa ajena. Ha sido normalmente considerada como una presunción legal de necesidad
de la defensa, es decir, que la acción de defensa podría ser entendida como necesario, en estos casos, aunque no lo
sea considerada “ex post”. Es dudoso, sin embargo, que se trate de una regla relativa a la justificación. En verdad,
deberían interpretársela como que, en ella, se presume la inevitabilidad del error sobre la circunstancia de una causa
de justificación.

Bienes defendibles: Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión.
La ley regula el caso de legítima defensa propia o de derechos propios, lo que implica la posibilidad de defender
legítimamente cualquier bien jurídico, incluso aquél

Limites: Bacigalupo, encuentra una excepción a esta regla cuando se trate de una agresión a bienes del Estado, es
decir a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al ordenamiento constitucional, etc. En estos casos, según dicho
autor, no se admitirá la legítima defensa pues sólo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en la
Constitución.

2) El estado de necesidad: El estado de necesidad esta reconocido en el CPA en el art. 34 inc 3º

Art. 34, Inc. 3º, CP:
“No son punibles… El que causare un mal, para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

Fundamento:
Zaffaroni: Necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto
extremo.
Bacigalupo: el fundamento justificante en la opinión dominante es el “interés preponderante” que con la acción de
salva.

-Clases: Según este último autor, hay dos formas de estado de necesidad:
1. en el que colisionan “intereses jurídicos” (o de “bienes jurídicos”, según la opinión tradicional, entre ellos:
Zaffaroni), y
2. en el que colisionan “deberes jurídicos”.

1) Estado de necesidad por colisión de intereses. La situación que se encuentra en la base de todo estado de
necesidad es una colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ello y la
posibilidad de salvación del de mayor valor sacrificando el de menor valor.
Esta situación solo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés jurídico amenazado
(art. 34 in 3º). En principio la colisión puede darse entre cualquier interés jurídico
La diferencia valorativa de los interese que colisionan: el interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés
que se sacrifica.

102
Punto de vista para determinación de la mayor jerarquía es el punto de vista de la “Ponderación de intereses”, del
cual sostiene Bacigalupo es el criterio más amplio:

-Requisitos: Se debe tener en cuenta 3 aspectos:

1. debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos-por ejemplo: la relación existente entre la vida
y la propiedad
2. el merecimiento de protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación social concreta. Por
ejemplo: la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquía (atendiendo a la pena con la
que los códigos penales amenazan la lesión de cada uno de estos bienes) que la vida humana en germen.
3. la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier diferencia, entonces,
sino solamente una diferencia considerable.

Limites: El estado de necesidad solo puede invocarlo el que no este obligado a soportar el peligro. Por ejemplo: un
soldado no podría invocar el estado de necesidad en que se encontraría su vida para abandonar el combate.

2) Estado de necesidad por colisión de deberes: El estado de necesidad puede darse también cuando a una
persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez que le imponen la obligación de realizar
comportamientos que son excluyentes, antagónicos, contradictorios entre sí.
En el estado de necesidad por colisión de deberes habrá justificación, cuando en una colisión de deberes de igual
jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante.
Ejemplo: del medico que tiene obligación de declarar como testigo y guardar el secreto profesional.
El fundamento de la diferencia, según Bacigalupo, reside en que el cumple uno de los deberes que le incumbe,
cumple de todos modos con el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser antijurídico.
Un sector minoritario sostiene que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquía solo puede
admitirse una exclusión de la culpabilidad pero no de la antijuridicidad.

El conflicto de bienes iguales.

-Estado de necesidad justificante y disculpante: El problema de colisión de intereses de igual jerarquía no aparece
expresamente resuelto en nuestro Código Penal, como ocurre en cambio en el C.P. Español.
La teoría dominante considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de igual jerarquía, solamente se dará una
causa de exclusión de la culpabilidad, y no de la antijuridicidad.
Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad “justificante” y “disculpante”
1. Estado de Necesidad Justificante: es aquel que excluye la antijuridicidad. Lo que ocurre cuando se salva
un interés de mayor jerarquía
2. Estado de Necesidad Disculpante: es aquél que excluye la culpabilidad. Lo que ocurre cuando los intereses
son de igual jerarquía, o cuando se salva un interés mayor que el sacrificado, pero en los que la diferencia
valorativa no es esencial
Requisitos del estado de necesidad disculpante:
En principio son los mismos que se exige en el “Estado de Necesidad Justificante”, con una excepción: no se
requiere aquí la diferencia valorativa esencial entre el bien jurídico que se salva y el que se sacrifica.
Bienes amenazados:
En nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de esta causa “supralegal” de exclusión de la responsabilidad
debe reducirse a la salvación de los denominados “bienes jurídicos fundamentales” de la persona, tales como: vida,
integridad física y libertad.
Solo la amenaza sobre estos bienes puede dar lugar a una situación en la que sea excusable la lesión de otro bien de
igual jerarquía para salvar el propio.

-Teoría de la unidad: (evolución “reciente” de la dogmática de la justificación)

En la última década se ha puesto en duda que la justificación tenga efectos generales en todo el orden jurídico, como
lo ha afirmado la teoría basada en el postulado de la “unidad del orden jurídico”.
Por el contrario, según la tesis de Gunther, se sostiene que es preciso distinguir de la justificación general, la
justificación propiamente penal, que sería consecuencia del principio constitucional de proporcionalidad.
De acuerdo con este punto de vista en el ámbito del derecho penal, se debería admitir como causas de exclusión la
ilicitud penal aquellos casos en los que, aunque el hecho no sea adecuado al orden jurídico, sin embargo, su
antijuridicidad no revista una gravedad proporcional a la requerida para legitimar la utilización de las consecuencias
jurídicas características del derecho penal.

4) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis: Nuestro código penal hace referencia al cumplimiento
de un deber, ejercicio legitimo de un derecho profesión o, cargo, como si fueran 4 categorías jurídicas diferentes (art.
34 inc 4ª).

103
Bacigalupo sostiene que en realidad solo se trata de dos categorías, que son:
1. cumplimiento de un deber y;
2. ejercicio de un derecho
El ejercicio de una profesión, de un oficio, o de un cargo, solo entra en consideración en la medida en que tal
ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial.
Ejemplo: el ejercicio de la profesión de abogado impone el deber especial de guardar el secreto.
El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causa de justificación solo cuando colisione con otro
deber, estas colisiones de deberes no se diferencian en nada del estado de necesidad y debe regirse por las reglas de
este.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto al cumplimiento de un deber. Cuando el ejercicio
de un derecho recae sobre bienes jurídicos propios, excluirá directamente la tipicidad. Sin embargo cuando el
ejercicio de un derecho recaiga sobre bienes jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a la justificación.
En este caso, la justificación dependerá de que se den los presupuestos del ejercicio del derecho.
Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la llamada obediencia jerárquica (34 inc 5º)
En un Estado de derecho, el deber de obediencia a las órdenes de los superiores esta condicionado a que la orden sea
conforme a derecho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio si no colisiona un deber de mayor jerarquía.
Por ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir con la CN, dado que rigen aquí las reglas del estado de
necesidad por colisión de deberes.
Los principios del Estado de Derecho, excluyen de manera absoluta el cumplimiento de órdenes antijurídicas y de
órdenes constitutivas de derechos lictivos, por ejemplo: tortura, matar, privar ilegítimamente de la libertad, etc.
Los casos de error del que cumple la orden sobre la obligación de obedecer e rigen por las reglas del error de
prohibición.

5) El consentimiento justificante: Aunque el código Penal no incluye, en general, disposiciones respecto del
consentimiento de lo ofendido, el problema que plantea el consentimiento requiere un tratamiento expreso.
Según Bacigalupo “LTO”: El consentimiento solo tiene relevancia, allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico
sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición, por ejemplo la propiedad.
En consecuencia, allí donde el consentimiento sea relevante excluirá en todos los caso la tipicidad por eliminación
de la imputación objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
a) El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que presta el consentimiento
b) El consentimiento debe ser anterior a la acción
c) El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante engaño o amenaza
En la teoría se acepta también la figura del consentimiento presunto, con apoyo, en el derecho consuetudinario,
naturalmente, deben concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a esa situación (es
innecesario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga capacidad de comprender el significado de la situación), además
el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo: por ejemplo, el médico que practica una operación
médicamente a un paciente en estado de inconciencia, provocado por un accidente de tránsito.

6) Consideraciones de la obediencia debida en la teoría del delito: Según Bacigalupo, en el CPÀ, en el art. 34 inc
5º, no se especifica a que categoría de eximentes se pretende hacer corresponder a la obediencia debida, sin
embargó, también estos preceptos pueden ser interpretados sin dificultad algunos como referidos a la cuestión de la
evitavilidad del error sobre la prohibición.

7) El exceso en la causas de justificación: Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que realiza una
acción típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico. Art. 35 CPA. El exceso, por lo tanto, solo puede
tener relevancia en el caso en que el autor no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error, respecto
de la necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso, no tendrá derecho a invocar estas
circunstancias.
El caso del autor que obra con el error sobre la necesidad debe tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la
prohibición, distinguiendo entre errores evitables e inevitables.
El exceso tiene distinta configuración, según la causa de justificación. En el ampliamiento de un deber (inclusive en
la obediencia debida art. 34 inc 5º), habrá exceso cuando el autor infrinja un deber de mayor jerarquita del deber que
cumpla. Por lo tanto, cuando el deber de obediencia, colisione con el deber de abstenerse de acciones que son
delitos, habrá exceso aunque la orden haya sido dada en el marco de una Institución Militar.

104
LECCION 13: DE LA CULPABILIDAD

1) La culpabilidad y su desarrollo histórico

 Concepciones psicológicas, normativa y finalista. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad
 La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras: Preventivismo.
Funcionalismo
2) Exclusión de la culpabilidad.
 La ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad) Formula del código Argentino.
Presupuestos. Momento de estimación “Actio libera i causa”
 Error de prohibición. Clases. Teorías del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemática
 La inexigibilidad.
a) El estado de necesidad disculpante. Caracterización y presupuestos
b) Coacción y miedo insuperable

Introducción: Responsabilidad por el hecho:

Esta categoría intermedia entre lo ilícito y la culpabilidad fue planteada originariamente por Jiménez de Asúa,
quien la llamado teoría de la “atribuibilidad” y por Maurach, quien la llamo “teoría de la responsabilidad por el
hecho, y fue tomada luego por otros autores como Bacigalupo.
Se trata de una categoría intermedia previo al juicio de reproche. Es una circunstancia de eliminación de la
responsabilidad por el hecho, en función a la existencia d e consideraciones que siempre, no en el caso particular,
sino que para todas las personas va a eliminar la posibilidad de que se realice el juicio de reproche.
Es decir, una vez confirmada la existencia del injusto hay dos juicios a realizar:
1) Juicio general (para todos): de “Atribuibilidad”
2) Juicio personalizados: de “Culpabilidad”

De esta manera los casos individuales de exclusión de la atribuibilidad, según Bacigalupo, resultan:
1) El estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía (legislado solo en el CPE). Este no
excluye la antijuridicidad y, según este punto de vista, lo que elimina sería concretamente la atribuibilidad.
Razón por la cual a este estado de necesidad se lo denomina disculpante.
2) El exceso en el ejercicio de una causa de justificación. El exceso cometido por un error evitable o vencible
sobre la necesidad también se rige por las reglas del error de prohibición y solo adra lugar a una
atenuación de la pena (art. 35 CPA)
3) La coacción o amenazas. Son en realidad, casos particulares del estado de necesidad excluyente de la
atribuibilidad (art. 34 inc 2)
4) Las eximentes de pena en el delito de aborto: también constituyen supuestos de exclusión de la
responsabilidad por el hecho las circunstancias que excluyen la punibilidad del aborto (art. 86 segundo
párrafo CPA).
5) Las llamadas “excusas absolutorias” de los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Así mismo forman
parte de las circunstancias que excluyen la responsabilidad por el hecho las previstas en el art. 185 CPA.
Configurado por lo tanto alguno de ellos, ya no será necesario con el juicio personalizado de reproche (juicio de
culpabilidad).

Nº1 La culpabilidad y su desarrollo histórico:

Bacigalupo “pater” Pág. 413: “culpabilidad es reprochabilidad jurídico penal” constituye el conjunto de
condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la
misma, la cuestión de cuales son esas condiciones dependerá del punto de vista que se adopte respecto de la
pena. Tradicionalmente, el concepto de culpabilidad se estructura sobre la base de tres elementos (presupuestos de la
culpabilidad: son aquellos elementos que deben estar presentes para considerar que el autor es culpable, porque tuvo
la posibilidad de obrar acorde a derecho en el caso concreto.)
a) Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella (capacidad de culpabilidad o
imputabilidad).
b) Posibilidad de conocimiento de la ilicitud (conciencia-potencial-de la antijuridicidad y del error de
prohibición)
c) Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche de la culpabilidad).

Imputabilidad: según Zaffaroni (guía finalista Pág. 142): es la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche y esta
compuesta de:
1) La capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta
2) La capacidad para adecuar la conducta a la comprensión de la misma.

105
Ejemplo: Aquel que estando en una torre empuja a alguien al vació, producto de la fobia que le tiene a las alturas,
sabe que tirara a alguien al vació esta mal, pero no puede controlar su fobia, y por eso no puede adecuar su conducta
a la comprensión de la antijuridicidad.
Requisitos de imputabilidad:
1) Capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta
2) Que el comportamiento pueda ser adecuado a dicho comprensión (comprende la antijuridicidad pero no
puede dirigir sus acciones).
3) La comprensión de la ilicitud debe ser al momento del hecho

Desarrollo histórico: La historia de la dogmática del concepto material de culpabilidad demuestra que este ha estado
ligado a una determinada concepción de la pena y que ha dependido de si esta se entiende, según las teorías
absolutas o según las teorías relativas, en consecuencias las diversas nociones de la culpabilidad han oscilado
permanentemente entre:
1. un concepto de culpabilidad referido a la voluntad libre: teorías absolutas (derecho penal de acto)
2. un concepto que reemplaza la voluntad (libre) por el carácter del autor, o por la conducta de su vida y la
tendencia que se expresa en el hecho realizado: teorías preventivos especiales. (derecho penal de autor)

En la actualidad desde la perspectiva de la prevención general positiva (Jakobs), se sugiere un concepto de

culpabilidad que no se basa ni en la libertad, ni en el carácter del sujeto, sino en las alternativas sociales a la
solución penal del conflicto.
El desarrollo histórico de la culpabilidad registra tres concepciones, bajo las cuales el autor es responsable por la
acción típica y antijurídica;
1. la psicológica,
2. la normativa; y
3. la finalista.

Teoría psicológico: (Causalista- Von Liszt-Beling) es la mas antigua y considera a la culpabilidad como un nexo de
carácter psicológico entre su autor y su acto. En consecuencia habrá culpabilidad cuando se compruebe que la
voluntad del autor es causal del hecho ilícito. Ello puede ocurrir en dos caso: el dolo y la culpa, ambos son especies
de la culpabilidad y presuponen la imputabilidad de autor.
Es decir cuando el hombre actúa y resulta ser culpable es porque en un caso tuvo el conocimiento de lo que estaba
haciendo y la voluntad de concretarlo (dolo), y en el otro, tuvo una falla (también de tipo psicológica), entre lo que
estaba haciendo y los recudimientos del ordenamiento jurídico. El hombre se represento el resultado y confió en que
ese resultado no se iba a producir por su habilidad, entonces existe ese nexo psicológico entre el resultado y la
acción.
Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto en cuanto este último responde a una causalidad
material, atendiendo al aspecto externo del hecho ilícito, mientras que aquella se refiere a una causalidad psíquica,
propia del aspecto interno del hecho ilícito.

NEXO DE CAUSALIDADAD MATERIAL: ANTIJURIDICIDAD

NEXO DE CAUSALIDAD PSIQUICA: CULPABILIDAD

Dos especies:
1. dolosa
2. culposa

Sin embargo, no resistió las críticas, que al decir de Zaffaroni “old” 516 porque:
1. no resuelve el problema de la culpa (culpa inconsciente art. 84 CPA)
2. No resuelve el problema de la inimputabilidad
3. necesidad inculpante (el sujeto resultaría culpable porque se considera la voluntad del hecho)

Concepción normativa: (Neokantianos- Frank 1907)

Esta teoría intermedia se encargo de reemplazar a la concepción psicológica de la culpabilidad tras el fracaso de sus
postulados, procurando enmendar sus puntos más débiles.
Así la culpa deja de ser considerada como un hecho psíquico, para ser interpretada como una conducta reprochable o
voluntad defectuosa, cuando le era exigible obrar conforme a derecho. Lo que ocurre con el autor:
1. no es inimputable
2. a obrado con dolo o culpa
3. no resulta amparado en su obrar por una causa de inculpabilidad

106
La culpabilidad no pertenece directamente al autor, sino que es un juicio de valor que se le formula, reprochándole
que pudiendo conducirse de una manera adecuada a la norma no lo hizo.
Si bien esta concepción reinterpreto el concepto de “culpabilidad”, mantuvo el contenido sistemático propio del
causalismo.
Zaffaroni “old” pág. 516: sostiene que mantuvieron una teoría compleja de contenido heterogéneo:
Es reprochabilidad pero conserva los componentes psicológicos, como el dolo, que según este autor:
1. para Frank: el dolo tenia contenidos no desvalorados
2. Goldschmidt: como presupuesto de la culpabilidad
3. Mezger: como contenido desvalorado

Concepción finalista (o puramente normativa):

La concepción normativa de la culpabilidad, no había roto por completo con la concepción psicológica (cosa que si
hace la finalista). No obstante le abrió el camino a esta última al reconocer que el dolo y la culpa que no eran
especies de la culpabilidad. La teoría finalista traslada la finalidad al centro del injusto, con lo cual el dolo y la
culpa pasan a formar parte del tipo subjetivo, quedando la culpabilidad reducida al reproche que se le hace al
autor, que pudiendo obrar de una manera adecuada a la ley no lo hizo. De este modo el que realizó una acción típica
y antijurídica (injusto o ilícito), será culpable si podía “motivarse” por la norma, si se encontraba capacitado para
actuar de otra manera. En contraposición no será culpable cuando no ha podido atender al llamado de la norma. Lo
que puede ocurrir por distintas razones:
1. por tener reducido su ámbito de libertad (entonces no le es exigible otra conducta) Ejemplo: el caso de los
náufragos o en casos de coacción
2. tampoco se le puede reprochar a aquel individuo que se equivoca respecto de la existencia de la prohibición
(error de prohibición), lo cual configuraría otro caso de ausencia de la culpabilidad
Zaffaroni “old” pág. 515: cita como precedentes a esta teoría los trabajos de: Weber, Dohna y Welzel (todos en las
décadas del 30) y sostiene que:
1. el dolo y la culpa, pasaron a ubicarse en el tipo
2. la culpabilidad quedó expurgada de estos componentes
“fue apenas entonces cuando pudo hablarse de una verdadera teorías “normativa” de la culpabilidad, puesto que
recién en ese momento, la culpabilidad quedo limitada a pura reprochabilidad.”
En la culpabilidad vemos criterios de legales de reproche del injusto a su autor dos núcleos temáticos:
1. la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad
2. un cierto ámbito de autodeterminación del sujeto
Es decir, que para reprochar la conducta a su autor (para que haya culpabilidad), se requiere que este haya tenido la
posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que halla actuado dentro de cierto ámbito de
autodeterminación mas o menos amplio, es decir que no haya estado en una pura opción. Estos dos pilares del
reproche jurídico dan un contenido cierto y difícil al capitulo de la culpabilidad, desautorizando la imputación de
“vaciamiento” del concepto.

Funcionalismo: Según Jakobs, la culpabilidad se concibe a partir de la función preventivo-general de la pena, es

decir la función de la seguridad del orden social, por ello en la culpabilidad no se trata de si el autor tiene una
alternativa real de realización de la conducta, sino de si existe una alternativa de organización que fuera preferible a
la imputación del hecho al autor.
La alternativa de otra conducta se determinaran normativamente, en consecuencia la capacidad de culpabilidad “no
es una calidad que el autor tiene o no, que se puede comprobar con ayuda de la psicología o la psiquiatría, sino una
capacidad que se atribuye al autor y que esta orientada normativamente. En los casos de no exigibilidad también la
determinación es normativa, pero en ellas no es necesario hacer consideraciones psicológicas o psiquiatritas.
Bacigalupo Pág. 432: el concepto funcionalista de la culpabilidad se caracteriza básicamente por su determinación
normativa, desde el punto de vista de:
1. la prevención general positiva; y
2. la configuración de la sociedad

Preventismo: Roxin:
Para la teoría del delito de a unidad sistemática (entre el derecho penal y política criminal)
Distingue entre:
1) culpabilidad: solo conduce a la punibilidad del autor cuando exista una necesidad preventiva (establecida
según la teoría de los fines de la pena)
2) responsabilidad:
Roxin sostiene que la culpabilidad debe tratar de la cuestión referente a si un compartimiento típico y antijurídico
merece pena, cuestión que debería responderse desde la óptica político criminal y no jurídico penal (Preventivos).

107
Nº 2 Excusión de la culpabilidad:
a) La ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Fórmula del CPA. Presupuestos. Momentos
de estimación. “Actio libera in causa”
Exclusión de la culpabilidad:
Existen causas de inculpabilidad, en donde al autor no se le puede reprochar la conducta realizada (ya sea no hacerlo
ordenado por la norma o hacer lo que ella prohíbe), porque no tuvo libertad para decidir o porque no comprendió la
criminalidad del acto. El injusto existe a diferencia de lo que ocurre con las causas de justificación de la
antijuridicidad, en donde la acción no se considera injusto penal, estas causas están enumeradas en el art. 34 y son:
1) Inimputabilidad (falta el requisitos de la imputabilidad)
2) Error de prohibición invencible (falta el requisito del conocimiento virtual de la antijuridicidad)
3) Coacción (falta el requisito de la exigibilidad)
4) Obediencia debida (falta el requisito de la exigibilidad)
5) Estado de necesidad disculpante 34 inc 2º (falta el requisito de la exigibilidad).

a) ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad) Bacigalupo LTD 143

La capacidad de motivación en sentido estricto requiere que el autor haya podido comprender la desaprobación
juridoco del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensión (Art., 34 inc 1º), La cuestión de la
determinación de la capacidad de motivación o culpabilidad no es una cuestión médica sino estrictamente jurídica.
El tribunal no esta obligado a ajustarse en este punto a lo que dictamen los peritos médicos que lo asesores.
Las definiciones legales de la capacidad de motivación hacen referencia a dos momentos:
1) Fijan los presupuestos biológicos (enfermedad mental, que condiciona la exclusión de capacidad)
2) Establecen las consecuencias normativas que deben producir tales presupuestos psicológicos (incapacidad
de comprender la desaprobación jurídico penal y de dirigir el comportamiento de acuerdo a su comprensión)
Se trata de las llamadas formulas mixtas de la “imputabilidad”, biológico normativas, o también psiquiátrico
jurídico.
Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivación son las siguientes:
1) La enfermedad mental: dentro de este concepto caben ante todo la psicosis en sentido médico, tanto
endógenas (esquizofrenias y manías depresivas) como exógenas(delirium tremens-psicosisis provenientes de
tumores-o lesiones cerebrales-sclerosis ) También las psicopatías graves y las neurosis
2) Desarrollo mental insuficiente: esta categoría se refiere a los casos de insuficiente desarrollo de la
inteligencia, como son especialmente las oligofrenias, debilidad mental, imbecibilidad e idiocia, según el grado de
desarrollo alcanzado
3) Grave perturbación de la conciencia: puede ser patológica y fisiológica, entre estas últimas entra el sueño.
De especial importancia en esta categoría son la ebriedad y las intoxicaciones con drogas. La minoridad no
constituye en sentido estricto una causa de exclusión de la capacidad de culpabilidad o de inimputabilidad, porque
no afecta a la capacidad de comprender ni de dirigir las acciones según esa comprensión. Por el contrario los
menores son sujetos de un derecho penal especial y por lo tanto no son sujetos del derecho penal común.

Fórmula del CPA:

ART. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido
el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que
le hicieren peligroso;

Régimen penal de la minoridad: La capacidad disminuida de motivación tiene efecto atenuante de la pena. Tal es la
interpretación que permite explicar la atenuación de la pena prevista para los menores de 16 a 18 años. LEY 22.278

Momento de estimación:
La capacidad de motivación debe tenerla el autor en el momento de ejecutar la acción típica. Sin embargo, no es
irrelevante la manera en la que el autor llego a na situación de falta de capacidad de motivación. Si este se ha puesto
voluntariamente en un estado que excluye su capacidad de motivación (a perturbado gravemente su conciencia,
mediante alcohol, estupefacientes) en un momento en el que tenía capacidad de comprender y de dirigir sus acciones
se tornan aplicables las reglas de la “Actio libera in causa”

108
“Actio libera in causa”:
De acuerdo con ella el juicio sobre la capacidad de motivación debe ser hecho al momento en que el autor pone la
causa del estado posterior.
Ejemplo: el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para darse ánimo, a fin de cometer una violación, y
cuando realiza la acción típica está en grave estado de perturbación de la conciencia que excluye su capacidad de
motivación; la capacidad relevante debe juzgarse en el momento en que el autor voluntariamente se puso en el
estado de incapacidad de motivación
La “Actio libera in causa” puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se pone en un estado de incapacidad
para cometer el delito (dolo directo) o cuando se representa seriamente la posibilidad de que este tenga lugar y se
conforma con ello (dolo eventual).
Asimismo, habrá culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo prever que en el estado de incapacidad cometerá el
delito, provoque la grave perturbación de su conciencia

b) Error de prohibición. Clases, Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas.

En el error de prohibición falta el requisito del conocimiento virtual de la antijuricidad.
No es punible aquel que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones por error o ignorancia de hecho no imputables.
Existe error de prohibición cuando el autor de un hecho objetivamente antijurídico, erróneamente cree que esta
permitido (no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurídica, ya sea por error o ignorancia de
hecho). Sabe lo que hace pero no sabe que esta prohibida.
Ejemplo: una Alemana se hace un aborto en nuestro país, donde dicha práctica es delito pero en Alemania esta
permitido. Sabe que esta cometiendo un aborto pero no sabe que es delito.
La ignorancia: es la falta de conocimiento sobre algo (no lo sabe)
El error: es falso conocimiento sobre algo (lo sabe pero mal).La ley les asigna a ambos los mismos efectos:

El error de prohibición puede ser:

1. directo, o
2. indirecto
Error de prohibición directo:
Cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva (no sabía que existía esa norma que prohibía cierta
conducta).
Ejemplo: Alemana que aborta en Argentina sin saber que existe una norma que prohíba.

Error de prohibición indirecto:

Cuando el error se tiene sobre una causa de justificación (sabia que la conducta que la justificaba)
En el error de prohibición indirecta tenemos dos posibilidades:
1. que la causa de justificación en verdad no exista
2. que la causa de justificación exista, pero que en el caso concreto no se den sus requisitos; este supuesto se
denomina “eximente putativa” (ejemplo: mata a su agresor creyendo que actúa en legítima defensa, pero esta
no se aplica porque el victimario provoca la situación de agresión)

Efectos del error de prohibición:

1)Si el error es vencible (cuando el autor habría podido saber que su conducta era antijurídica al poner la atención y
diligencia exigible).Para nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afectada a nivel correspondiente,
teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la
pena que puede disminuirse hasta donde la ley lo autorice: hasta el mínimo legal Conf. Al art. 41 del CPA o en
algunos casos aplicando disposiciones especiales como la del párrafo 2 del art. 80 CPA (circunstancias
extraordinarias de atenuación)
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causado;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.
ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo
52, al que matare:

109
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
(Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

2)Si el error es invencible (cuando el autor no habría podido saber que su conducta era antijurídica, aunque hubiera
puesto toda la atención y diligencia exigible), la culpabilidad será eliminada.
El juez es el que dictamina cuado el error es vencible o invencible.

Teorías del dolo y de la culpabilidad

Al tratar sobre la problemática del error debemos efectuar 3 consideraciones fundamentales respecto a:
a) la teoría del dolo
b) la teoría de la culpabilidad estricta
c) la teoría de la culpabilidad limitada
Teoría del dolo:
Las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), no siempre exigieron que el dolo contuviese una
efectiva conciencia de la antijuridicidad. Así:
a) teoría estricta del dolo: considera que hay un conocimiento de las circunstancias de hecho y además hay una
conciencia de antijuridicidad como exigencia, por eso para ese entendimiento es un “dolo malo”. Es un dolo
malo porque requiere conocer el conocimiento de los hechos y del derecho (antijuridicidad). Esta teoría se
condice con un entendimiento psicológico de la culpabilidad, donde el contenido del conocimiento de
culpabilidad esta ubicado sistemáticamente en el ámbito de la culpabilidad y la conciencia de la
antijuridicidad esta dentro del contenido del dolo
b) teoría limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que el autor haya conocido efectivamente que
cometido el delito. Hace falta que estuviera en condiciones de que se le reprochara, es decir en condiciones
de conocer fehacientemente su acción y además en condiciones de conocer que lo suyo era contrario al
ordenamiento jurídico (hay dolo y no hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no le interesa conocerlo).
Teoría de la culpabilidad:
Teoría estricta: dentro de las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), hubo algunas que dentro de la
culpabilidad y al lado del dolo (pero fuera de el) ubicaron el requisito de comprensión de la antijuridicidad,
entendido como conocimiento potencial. Esta posición, que fue siempre la más coherente, se mantiene cuando se
quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo. La posibilidad de comprensión del injusto (conocimiento
potencial), se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, o sea que este se haya en el tipo (estructura
finalista) o en la culpabilidad (estructura causalista).
Teoría limitada de la culpabilidad: es una complementación de la teoría de los elementos negativos del tipo. Cuando
la comprensión de la antijuridicidad proviene del conocimiento de que falta una situación de justificación, pertenece
al tipo, en tanto que la pare restante de la comprensión de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad. De esta
forma reparten la comprensión de la antijuridicidad entre la culpabilidad y la tipicidad

c) la inexigibilidad:
- el estado de necesidad disculpante. Caracterización y presupuestos
El estado de necesidad disculpante (falta el requisito de la exigibilidad) G.E. 147
Cuando por evitar un mal se causa otro igual (ejemplo: un barco se hunde y para salvar la vida le quito el salvavidas
a otro el cual se muere ahogado, si bien es la misma situación del estado de necesidad justificante, la diferencia es
que el bien amenazado, o defendido es del mismo valor jurídico que aquel que se lesiona. Como la colisión es entre
dos bienes del mismo valor, la lesión de cualquiera de ellos no se puede justificara (no hay causa de justificación
como en el caso de estado de necesidad justificante) pero si disculpar, por ende, en vez de excluir la antijuridicidad
excluye la culpabilidad.
En esta causal de inculpabilidad, (al igual que en la coacción), vemos que al autor no se le puede exigir, en el
momento del hecho que actué de otra forma.

110
 - Coacción y medio insuperable
(Falta el requisito de la exigibilidad) La coacción (“vis compulsiva”) excluye la culpabilidad, ella esta contemplada
en el art. 34 inc 2º
“El que obrare violentado por…amenazas de sufrir un mal grave o inminente”
No es punible aquel que obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave o inminente. Cuando una persona bajo
amenaza de sufrir un mal grave e inminente, es obligada a hacer u omitir algo, se considera que actúa coaccionado y
por ende no hay culpabilidad de su parte (sino que será desplazada hacia el que, bajo amenaza lo obligo a actuar) por
ejemplo: Juan amenaza a Pedro con un revólver y lo hace firmar un cheque desprovisto de fondo. El sujeto debe
optar entre sufrir el mal amenazado o realizar algo que no quiere (realizar el delito)
La coacción (“vis compulsiva” o violencia moral), debe distinguirse de la fuerza física irresistible (“vis absoluta” o
violencia física), también contemplada en el art. 34 inc 2º, pues
a) Vis compulsiva: excluye la culpabilidad
b) Vis absoluta: excluye la acción
En la fuerza física irresistible (ej. A empuja a B y este rompe un vidrio), la violencia actúa sobre el cuerpo, el
individuo no quiere actuar pero hay una fuerza física que se ejerce sobre su cuerpo y lo hace actuar como un simple
objeto o instrumento. En la fuerza física irresistible no hay voluntad de que sufra la fuerza, y si falta voluntad,
también falta acción de su parte. La ley considera que la acción se desplaza hacia el que ejerció la fuerza, y a el lo
considera responsable (G.C 178).
En la coacción no se puede hablar de falta de acción, ni de voluntad, pues en realidad, el sujeto actúa violentamente,
ya que se enfrenta a la alternativa de sufrir el mal, o realizar el acto y se decide por esto último. En estos casos hay
decisión hay un mínimo de voluntad y por tanto hay acción, pero como la voluntad está viciada se excluye la
culpabilidad del sujeto, desplazándose dicha culpabilidad hacia quien ejerció la violencia moral.
También debe diferenciarse la coacción del estado de necesidad, ya que la primera excluye la culpabilidad, en tanto
que la segunda es una causa de justificación, excluye la antijuridicidad. Para que la coacción excluya la culpabilidad
el código exige que el mal amenazado reúna dos requisitos:
a) Que sea grave
b) Que sea inminente.

111
4° EJE TEMÁTICO: DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO Y CONCURSO DE DELITOS
LECCION 14: ETAPAS DE REALIZACION DEL DELITO

1) El “iter críminis”. Concepto

 Etapas internas y externas. Concepto y consecuencias

2) La tentativa. Concepto. Fundamentos de su punición.

 Aspecto objetivo: comienzo de ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución.
 Aspecto subjetivo: análisis .Consideración del dolo eventual.
3) El desistimiento en la tentativa.
 Naturaleza y fundamento de la eximición de penal
 El arrepentimiento activo
 Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado
 El desistimiento en el caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados durante la
tentativa.
4) La pena de la tentativa. Fundamentos
5) Tentativa inidonea o delito imposible
6) Delito putativo y delito experimental.

Etapas del “iter críminis”:

Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir “un camino”, realizar todo un proceso que va desde la
idea o propósito de cometerlo (que surge en la mente del sujeto de cómo realizar el delito, que medios usar y
cuando), hasta la consumación misma del delito.
Según Zaffaroni “old” pág.601: No todo iter críminis puede ser penado, porque de ser así, la seguridad jurídica se
desbarataría, puesto que estaríamos penando la idea, el pensamiento mismo, es decir, etapas que son puramente
internas del autor, lo que violaría el elemental principio jurídico de que el pensamiento no puede soportar ninguna
pena: “cogitationis poena nemo patitur” (Ulpiano)
Ese camino o conjunto de actos para llegar al delito se llama “iter críminis” (camino del crimen o camino del delito)
y consta de dos etapas:
1. Etapa interna:
 ideación
2. Etapa externa:
 actos preparatorios
 actos de ejecución
 consumación del delito (ultima etapa del “iter críminis”
 agotamiento de delito ( Carrara)

1) Etapa interna: Esta etapa esta regida por el principio “cogitationem poena nemo patitur.”No trasciende el plano
del pensamiento, por ende no es punible. Dentro de esta etapa se encuentran las “actos internos”: son el punto de
partida del “iter críminis”, y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de
aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo, en fin todo lo relacionado con la “ideación” del
delito que permanecen en el fuero interno del individuo.
Estos actos no son punibles porque:
a) sin acción no hay delito, y que para que haya acción, no bastan los actos internos (elemento psíquico de la
acción), sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción).
b) Según el art. 19 CN “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios exentas de la autoridad de los
magistrados.”

2) Etapa externa: Se materializan acciones externas, trascendiendo el plano del pensamiento. Dentro de esta etapa
se encuentran distintos actos, cuya distinción es importante, ya que alguno de estos actos son punibles y otros no:
a) Actos preparatorios
b) Actos de ejecución
c) Consumación del delito
d) Agotamiento del delito (Carrara)
Actos preparatorios: Son la primera exteriorización de la acción y tiende a preparar el delito, no a consumarlo, ya
que no comienzan su ejecución:
Ejemplo: el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta. El que piensa
falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear.

112
Como solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera
punibles: (ejemplos: una persona puede comprar un arma para salir a robar o para participar de una cacería), salvo
casos puntuales en donde entre el acto y el delito hay una relación evidente
Ejemplos: se castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones, porque
tener una máquina falsificadora hace inequívoca su finalidad.
Se reprime el solo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea destinada a cometer delitos.
Zaffaroni (634) dice que son de constitucionalidad dudosa, “pues revelan un ampliación del ámbito de la
prohibición que no puede sortearse sino en violación al principio de lesividad”
Se reprime la tenencia de explosivos y armas de guerra
Se reprime la conspiración para la traición.
Actos de ejecución: Con ellos el sujeto “comienza la ejecución” del delito que se ha propuesto consumar. Ejemplo:
si en el homicidio, la acción principal consiste en “matar”, el acto de ejecución consistirá en “comenzar a matar”,
como el acto de apretar el gatillo.
Se castiga al que consumo al delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo, aunque no lo haya consumado
(ejemplo: apreto el gatillo, pero no mato porque fallo la puntería), esto se llama “TENTATIVA” “comienzo de
ejecución”del delito, realizada a traves de los actos de ejecución (que son punibles).
Dentro de la ejecución, (según Bacigalupo “pater” pág. 462) es posible distinguir dos niveles de desarrollo:
1) El autor no ha dado término todavía a su plan (tentativa inacabada)
2) El autor ya ha realizado todo cuanto se requiere, según su plan para la consumación (tentativa acabada)

Consumación del delito: Ultima etapa del iter críminis. Es la total realización del tipo objetivo del delito, es decir
que se cumplieron todos los elementos de la figura típica en cuestión.
Agotamiento del delito: (Carrara)
Según algunos autores, además de la fase de consumación, existe el agotamiento, que consiste en el daño causado,
luego de la consumación, siempre que dicho daño, haya sido pretendido desde el principio por su autor. Ejemplo:
levanto falso testimonio contra alguien (consumación del delito de falso testimonio), logrando que lo condenen
(agotamiento del delito).
Si bien a veces la acción del individuo llega hasta el final y el delito se consuma, otras veces dicha acción se detiene
en algunas de las etapas del iter críminis, sin que pueda lograr la consumación del delito. Si la acción se detuvo en
los actos de ejecución (si el sujeto comenzó a ejecutar el delito) hay tentativa.

2) La tentativa. Concepto. Fundamentos de su punición.

 Aspecto objetivo: comienzo de ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución.
 Aspectos subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual

La tentativa: (Bacigalupo LTD Pág. 149)

Concepto: habrá tentativa cuando se de comienzo ala ejecución del delito pero no se lo consume por circunstancias
ajenas a ala voluntad del autor:
TITULO VI
TENTATIVA
ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
El CPA mantiene la formula del comienzo de ejecución que proviene del derecho penal francés.
Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa que no habría podido alcanzar la consumación como la
tentativa que habría podido consumar el delito.
Los elementos de la definición de tentativa, se dan tanto cuando el hurto no se consuma, porque la cosa no se haya
en el lugar, donde el autor piensa que esta, como cuado este es sorprendido antes de haber constituido un dominio
autónomo sobre ella. En ambos casos, se comienza la ejecución con el fin de cometer el delito y este no se consuma
por razones ajenas a la voluntad del autor.
Solo quedan fuera del concepto de tentativa, las llamadas “tentativas irreales.” En esta, el autor quiere lograr la
realización del tipo, recurriendo a medios mágicos, supersticiosos, etc. Por ejemplo: el autor, creyendo en los efectos
mágicos de una cierta práctica, para producir la muerte de su enemigo, realiza los rezos con los que piensa realizar el
resultado.
Este articulo según Zaffaroni (633), consagra un dispositivo leal amplificador de la tipicidad que permite abarcar un
delito incompleto, porque retrocede en el tiempo a partir del delito consumado y convierte en típica una conducta
que no se ha desarrollado por completo en su aspecto objetivo y subjetivo.
Hay tipos:
a) Que exigen lesiones para bienes jurídicos (delitos de lesión)
b) Otros que anticipando la tipicidad a momentos anterior a la lesión, se conforman con exigir el peligro para el
bien jurídico (delito de peligro)

113
La tentativa es una formula especifica de estos últimos: “la tentativa de delito sintetiza una formula general con la
que se criminaliza en razón del peligro de lesión, o sea, peligro de la conflictividades lesivas en que el resultado se
releva en el tipo como requerimiento ineludible.”
En síntesis, la tentativa de delito es la mas general de todas las anticipaciones punitivas, pero como a la vez señala el
limite que el poder punitivo no puede exceder, su ámbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del delito
que conllevan el comienzo de peligro de lesión y llegan hasta el momento anterior a la consumación, en que se
produce la efectiva lesión.
Su naturaleza:
La formula legal del art. 42 que proviene del código francés, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos
preparatorios, previos a la ejecución del hecho. Solo por excepción se tipifican en la parte especial, algunos actos
preparatorios, como la asociación para delinquir (art. 210 CPA), o la conspiración para cometer traición (art. 216
CPA). Esta caracterización de la tentativa nos ha llevado a pronunciarnos a cerca de su naturaleza.
A este respecto hay dos posiciones en la doctrina:
1. delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres
típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva, o porque no se produce el resultado (Zaffaroni)
2. tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo independiente de la misma manera que lo es, por
ejemplo, el encubrimiento (art. 277 CPA), que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a la que se
refiere la voluntad criminal.

Fundamentación de punición:
La tentativa es un hecho que aún no se ha perfeccionado como delito ¿Cuál es la razón por la cual se castiga un
hecho que aun no se perfecciono como delito? Para contestar esto surgieron varias teorías:

Zafforoni “old” pág. 602:

Teoría objetiva: La tentativa se pena atendiendo criterios objetivos, es decir, porque pone en peligro un bien
jurídico.
Según Zaffaroni: de ser ello cierto, la tentativa inidonea, en la que no hay puesta en peligro un bien jurídico, no sería
punible. Debe rechazarse frente a nuestro CPA, que pena la tentativa inidonea (art. 44 último párrafo)
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a
la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese
de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Teoría subjetiva: para otros es la teoría que predomina 15. Es decir, la tentativa se pena porque revela una voluntad
contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual
a la que hay en el delito consumado no corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y del delito consumado.
Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la tentativa (art. 44)
Bacigalupo sostiene que lo que resulta decisivo para fundamentar la punibilidad es la exteriorización de una
voluntad hostil al derecho. Esta voluntad a la norma y objetivada en el comienzo de ejecución comporta ya la
infracción de la norma. Esta exteriorización de la voluntad hostil al ordenamiento jurídico, mediante el comienzo de
ejecución es constitutiva de una perturbación grave del orden social.

Ello explica también porque razón no son punibles las tentativas irreales: estas no alcanzan a ser una perturbación
grave del orden social.
Zaffaroni “old” 603: para este autor ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema
positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo (la
concreta voluntad final que se dirige a un resultado afectante de un bien jurídico) y la exteriorización de ese dolo
siempre implica la afectación de un bien jurídico. Incluso en la tentativa inidonea, siempre hay una afectación de un
bien jurídico tutelado. La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto, no altera las reglas generales,
según las cuales, los delitos requieren una tipicidad objetiva y subjetiva.
Teoría de la impresión: según esta tesis la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la actuación de la
voluntad del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento
de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la misma. Se trata de una teoría que presupone la
aceptación de la función preventiva de la pena.
Esta teoría es muy antigua, en los últimos años la sostiene el funcionalismo, afirmando que existe una suerte de
derecho a la seguridad jurídica. Por ello la tentativa dañaría un bien jurídico diferente al del delito consumado: en
tanto que si la bala del homicida produce la muerte se lesionaría la vida, si no acierta o si la victima sobrevive, se

15
Teoría subjetiva: se aplica esta según Mariela DIPRETORO
114
produciría una lesión a este derecho a la seguridad jurídica, que sería un bien jurídico público. El tipo del, art. 42
CPA, sería un delito independiente, es decir, que habría un delito de tentativa (en lugar de un tentativa de delito).
Además de crear un bien jurídico estatal, subestimando la afectación de los bienes jurídicos individuales, en el plano
procesal, la víctima no podría ser admitida como querellante en ninguna tentativa.
La teoría de la impresión convierte a la tentativa en un delito de lesión, pues exige una afectación al sentimiento de
confianza.
Según Bacigalupo, en la moderna dogmática funcionalista sostenida por Jakobs, el fundamento de la punibilidad de
la tentativa consiste en que a traves de su intento el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente.
Se trata por lo tanto, del carácter expresivo de la negación de una norma.

Aspecto objetivo: comienzo de ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución.

La tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo, es decir, es un supuesto de defecto del
tipo. Pero ello no es suficiente, el autor debe haber obrado creyendo en la existencia de los elementos del tipo
subjetivo, que permitirían la consumación, es decir, con un “error de tipo al revés”. Por ello puede decirse que en el
delito tentado, el tipo subjetivo no sufre alteración alguna.
Comienzo de ejecución:
La distinción entre actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y actos de tentativas, es uno de los problemas
más arduos de la dogmática.
La formula legal del comienzo de ejecución es un indicador general que se hace menester precisar atendiendo a su
conexión con el tipo de lesión, es decir, con el tipo legal que anticipa.
Al respecto se han formulado las siguientes teorías, entre las cuales surgieron:
Teorías subjetivas o negativas: es decir que niegan la distinción entre preparación y ejecución, y por ende pretenden
penar todos los actos preparatorios (fue la que ratificaron la legislación romana imperial y los prácticos para los
crímenes atroces y de lesa majestad).
Teorías objetivas o positivas: admiten la posibilidad de esta distinción, pero se divide en:
a) Formal objetiva: (Beling- causalismo) indica como comienzo de ejecución el inicio de la realización del
respectivo verbo típico (lo que no tendría lugar cuando el autor solo esta extrayendo el arma). Esta teoría es
demasiado estrecha porque hay que estar en el comienzo del hecho para hablar de tentativa. Ejemplo:
comenzar a robar: yo tengo que tener el televisor en mis manos.
b) Material objetiva: (Frank-Neokantismo) Es un complemento de la Beling, para esta tesis extraer un arma
sería comenzar a matar (de acuerdo al lenguaje normal)

Según Bacigalupo, la solución del problema planteado es sumamente compleja. En la actualidad la teoría de inclina
por el criterio de la teoría individual –objetiva. De acuerdo con ella, habrá que tomar en cuenta:
1) El plan del autor (en primer lugar)
2) Peligro cercano
En resumen abra que tomar en cuneta, en primer lugar el plan del autor y luego si, según ese plan, la acción
representa un peligro cercano para el bien jurídico.
Ejemplo: apuntar a la víctima, no sería un comienzo de ejecución del homicidio, si el autor solo quiere con ello
intimidarla; si lo sería si su plan es matarla.
Para esta teoría, el comienzo de ejecución no necesita ser una parte de la acción típica.

La conclusión que hace Zaffaroni es la siguiente: (finalismo)

a) El comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción, señalada
objetivamente por el verbo típico
b) Sino que también abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización concreto de la
acción típica escogida por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución de la acción
típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico, bien entendido que;
c) Un acto parcial será inmediatamente precedente de la realización de la acción típica cuando entre ésta y
aquel no haya otro acto parcial en plan concreto del autor.
En conclusión:
La teoría individual-objetiva tiene en cuenta:
a) El plan del autor (aspecto individual).
b) El peligro que corre el bien jurídico (aspecto objetivo)

Funcionalismo: (Jakobs)
Establece criterios objetivos y subjetivos que dan cuenta de la tentativa. “son actos de tentativas aquellos que estén
temporalmente cercanos a la consumación. Jakobs dice que hay que distinguir entre tentativa acabada e inacabada.

115
b) Aspecto subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual
El dolo de la tentativa no se diferencia del dolo del delito consumado. Por lo tanto, el tipo subjetivo del delito
tentado no difiere en nada del tipo subjetivo del delito consumado, es decir, que debe presentar también los
elementos sujetivos especiales de la autoría (Welzel o elementos subjetivos distintos del dolo, como dice Zaffaroni)
si son exigidos por el delito concreto.
Consideración del dolo eventual: si para el delito consumado es suficiente con el dolo eventual, también será
suficiente para la tentativa.
Cuando el texto legal (art. 42 CPA), exige el fin de cometer un delito determinado, no hay todavía ninguna razón
para limitar la tentativa al dolo directo (como lo proponen Fontan Balestra y Núñez), Es evidente que el dolo
eventual no constituye el querer realizar un delito “indeterminado” y, por lo tanto ese punto de vista es insostenible.

Nº 3 El desistimiento en la tentativa:
Naturaleza
El desistimiento: (GEF Pág. 194).
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajena a la voluntad del sujeto.
Ejemplo: si un sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa 2 disparos y le erra, y justo cuando va a seguir
disparándole llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se consumo por
circunstancias ajenas a su voluntad. En cambio cuando el delito no se consuma por la propia y espontánea voluntad
del sujeto decimos que hay desistimiento.
Ejemplo: si un sujeto tiene la víctima a su disposición para matarla, y cuando lo va a hacer y sin que nada se lo
impide, por su propia voluntad decide no matarla.
La tentativa es punible pero el desistimiento no (art. 43)
ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Aunque si, se le aplicara al delito consumado. Ejemplo: si un individuo hizo 2 disparaos contra otro, le erra, y
pudiendo seguir disparando desiste voluntariamente de hacerlo, no se le aplicara pena por tentativa de homicidio,
porque hay desistimiento, pero si se aplicara la pena por delito disparos de armas.

¿Cómo determinar si el desistimiento es voluntario o no?

El desistimiento será voluntario o involuntario, según haya podido o no continuar al ejecución del delito. Para esto se
analiza el desistimiento desde 2 puntos de vista:
1. objetivo: será voluntario cuando el sujeto teniendo los medios necesarios para ejecutar el delito, no haya
continuado; si el sujeto no siguió actuando porque le faltaban los medios, el desistimiento será involuntario.
Ej.,: si un ladrón para abrir una caja fuerte, necesitaba un soplete y desistió de abrirla, el desistimiento será
voluntario si contaba con el soplete, por el contrario, será involuntario, si desistió porque careció de soplete
2. subjetivo: que el sujeto, no se haya visto psíquicamente, obligado a desistir. Ejemplo: si el delincuente,
desistió de abrir la caja fuerte a pesar de que contabas con todos los medios porque oyó la sirena de la
policía, su desistimiento no es voluntario.

El desistimiento en la tentativa (Bacigalupo LTD 157

El autor que voluntariamente desista de la tentativa quedará exento de pena: art. 43 CPA
La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente (posterior al
comienzo de la ejecución). El fundamento de esta excusa absolutoria, combina diversos puntos de vista.
1. En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa
(teoría del premio).
2. pero también se tiene en cuenta la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en su gravedad
y hace innecesaria la pena
3. o que la pena carece de razón de ser desde el punto de vista preventivos

Requisitos del desistimiento: (Bacigalupo)

Son diversos según el desarrollo alcanzado por la misma, para analizarlo es preciso explicar antes la diferencia entre
tentativa acabada e inacabada.
Fundamento de la eximición de la pena en el desistimiento:
a) Para algunos autores el desistimiento no debe penarse porque no hay peligrosidad en el sujeto
b) Para otros autores (Bacigalupo), el fin es premiar, estimular al individuo a no consumar el delito. (excusa
absolutoria)
c) Para Zaffaroni, habría una “causa personal de exclusión de la pena”
d) Para otros no hay pena porque es una causa de atipicidad.

116
Clases de tentativa (GEF 192)
Idónea e inidonea (delito imposible)
-idónea: cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la consumación del delito
-inidonea: cuando por la acción del autor nunca se habría podido llegar a la consumación del delito, porque
los medios usados `por el son notoriamente inidóneo, incapaces para causar el resultado.
Ejemplo: se intento envenenar suministrando veneno, pero se dio en una dosis insuficiente, por lo cual, la
victima no murió. Aquí hay tentativa.
Zaffaroni dice: “los casos de tratar de envenenar con azúcar o con sal, tratar de matar a un muerto, o hurtar
una cosa propia, etc. No son casos de tentativas inidóneas, sino delitos imaginarios (donde falta la tipicidad,
por ende no son punibles). Se considera que acá no hay tentativa. En disidencia: Mariela DIPRETORO, para
ella son delitos imposibles.
Acabada (delito frustrado) e inacabada
Acabada: cuando el autor realizo todo lo necesario para consumar el delito, restando solo que se produzca el
resultado (es decir realiza la conducta típica, pero el resultado no se produce)
Inacabada: cuando el autor comenzó a ejecutar su plan, pero falta realizar algún acto indispensable para
consumar el delito, es decir, interrumpe la realización de la conducta típica.

Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado

La tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, realizó todos los actos necesarios para logra la
consumación y esta no ha tenido lugar. Por ejemplo: el autor ha expuesto a la victima el engaño tal como lo había
planeado para estafarla (art. 172 CPA), pero esta no se interesa por el negocio, que le proponen fraudulentamente; el
autor ha tomado la cosa mueble ajena, pero todavía no ha abandono el lugar que esta bajo la custodia del dueño. En
el primer caso hay una tentativa acabada de estafa y en el segundo de hurto.
La tentativa será inacabada si el autor no hizo todavía todo lo que según su plan era necesario para lograr la
consumación, ejemplo: el autor comenzó con un engaño que requiere varios pasos sucesivos según lo ha planeado y
todavía no realizo todos los pasos previstos en su plan.
En consecuencia para establecer si una tentativa esta acabada o no, es preciso comparar la acción ejecutada por el
autor con su plan de realización del delito.
El desistimiento en el caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa
Causal personal de exclusión de la pena: Según Zaffaroni: el desistimiento del autor no beneficia a los participes ni
viceversa.
Causa de atipicidad: Para quienes entienden que es una causa de atipicidad, el desistimiento del autor beneficia la
partícipe, aunque el del participe no beneficie al autor (dado que la participación es accesoria de la autoría, pero no
la autoría de la participación)
Causa de inculpabilidad: si sostienen la teoría de la accesoriedad limitada o mínima de la participación, la solución
sería la misma, que sostiene Zaffaroni con respecto a los participes. En lugar, si sostuvieren la teoría de la
accesoriedad extrema de la participación, tendrían que admitir que el desistimiento del autor también beneficia o se
extiende al partícipe.

Nº 4 La pena de la tentativa. Fundamento.

Nº 5 Tentativa inidonea o delito imposible: Zaffaroni “old” 609: El último párrafo del art. 44 CPA dispone: “si el
delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad, y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
“hay tentativa inidonea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente idóneos
para causar el resultado.”
La única diferencia que hay entre la tentativa inidonea e idónea, según este autor son que Inidonea: el error es
grosero, burdo, grueso. Ej. Querer envenenar con azúcar. (Puede ser por medio empleado o por el objeto)

Nº 6 Delito putativo y delito experimental.

Según Zaffaroni, en la doctrina se ha pretendido que caen dentro de las previsiones, de la tentativa inidonea, casos en
los que faltan algunos de los elementos del tipo, como querer matar a un muerto, cometer adulterio con la propia

117
mujer, o hurtar la cosa propia. Estos no pueden ser casos de tentativa inidonea porque son supuestos de delitos
imaginario, es decir, casos de falta de tipicidad. La posición de este doctrinario es que en estos supuestos hay
ausencia de tipo y no tentativa inidonea.
Los casos en que el delito es meramente imaginario, sea porque faltan elementos del tipo o porque la conducta no es
antijurídica y la antijuridicidad existe solo en la mente del autor, son casos de delitos putativo, por errores de tipo o
de prohibición invertidos, que en modo alguno pueden ser alcanzados con una pena.
Bacigalupo dice que: la tentativa se debe diferenciar del delito putativo. La doctrina dominante considera que la
tentativa es un error de tipo al revés (el autor supone erróneamente la existencia de un elemento del tipo que no se
da), mientras el delito putativo es considerado un error de prohibición al revés, (el autor supone que su conducta esta
prohibida por una norma que en realidad no existe). Un delito putativo existirá también en los casos de error de
Subsunción al revés, a pesar de que ene estos casos el autor tienen un error al revés sobre un elemento normativo,
cuando supone que un hecho que comprende correctamente constituye un elemento normativo, en realidad, supone
erróneamente la antijuridicidad. Ejemplo: el autor supone que un escrito que no puede ser atribuido a ningún
apersona tiene el carácter de documento; su error conduce a suponer que una norma prohíbe la alteración de tal
escrito, cuando esta en realidad no existe.
Delito experimental: el caso del “agente provocador” no da lugar invariablemente a una tentativa inidonea por
parte del provocado (Zaffaroni).

118
LECCION 15: AUTORIA Y PARTICIPACION

1) Participación: concepto amplio y restringido

 Criterios teóricos sostenidos para definir al autor
2) autoría y participación en el CPA.
 El autor: análisis de la formula legal
 Formas y clases de autoría. Análisis
 Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría
3) Participación en sentido restringido
 Principios comunes. La accesoriedad de la participación. Formas de participación
4) Instigación. Concepto, elementos.
 El denominado “agente provocador” (l´agent provocateur)

5) Problemas particulares de la participación

 Exceso del autor
 Comunicabilidad de circunstancias personales
 Participación en injustos culposos, especiales, y de propia mano
 Participación en los delitos de prensa.

Nº 1: Participación: concepto amplio y restringido

Zaffaroni “old” (585): La participación en sus dos formas (instigación y complicidad) es el aporte doloso al injusto
doloso de otro. La participación debe ser siempre accesoria de un delito ajeno.
La palabra participación tiene dos sentidos diferentes en derecho penal:
1. en sentido amplio, que es el que usa el CP en la rúbrica del título 7º, participación es una pluralidad de
personas tomando parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores,
cómplices o instigadores
2. en sentido limitado, se dice que hay participación cuando una o mas personas toman parte en el delito ajeno,
siendo participes sólo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores.

Creus (380): la doctrina utiliza la expresión participes en el delito o del delito con un significado general, y con un
significado restringido (o específico)
1. Carácter general: se refiere a cualquier interviniente “activo” en el delito, cualquiera que fuere su grado de
intervención (incluido el autor)
2. Carácter restringido: se refiere solo a dichos intervinientes en cuanto no puedan ser considerados autores, es
decir a los cómplices e instigadores.

-Criterios teóricos sostenidos para definir al autor:

La teoría de la autoría pretende responde a la pregunta por el que ha tenido el papel principal entre todos los
participes, es decir por el que ha ejecutado la acción típica.
El problema se complica cuando varios contribuyen a la realización del delito, par lo cual se han desarrollado
distintas teorías:
1. teoría formal objetiva: (Bacigalupo) para los partidarios de esta teoría piensan que autor es el que realiza un
comportamiento que tiene exteriormente la forma de la acción típica, o por lo menos, de una parte de la
misma-por ejemplo: ejerce la violencia en el robo, aunque no se apodere de la cosa-
Este punto de vista presupone que solo es posible realizar la acción ejecutiva por si mismo: el que se vale de
otra persona, por ejemplo, de un demente, para matar a otro, no realiza un comportamiento que exteriormente
tenga la forma de una acción de matar.
En el caso del medico que con intención de matar al paciente pone una sobredosis en la jeringa, que entrega a la
enfermera para que, ignorante del contenido de la infección, la aplique a la victima, la teoría formal objetiva se
encuentra en un callejón sin salida, sostiene Bacigalupo. En efecto: el medico no es autor porque no realiza una
acción de matar; tampoco es instigador porque la enfermera obra sin dolo y la instigación requiere la creación
del dolo en el autor; por lo tanto; solo queda la posibilidad de considerarlo cómplice de autoría de la enfermera.
Como para esta teoría el dolo es un elemento de la culpabilidad, por la época en la que fue formulada, la
enfermera sería absuelta, de todos modos, por falta de culpabilidad.
Si la teoría formal- objetiva quiere utilizarse en el marco de una teoría personal de lo ilícito-para la que el dolo
es un elemento de lo ilícito-el médico ni siquiera podría ser punible como cómplice, pues no ha tomado parte
en un hecho principal doloso.

119
 Estos problemas pueden extenderse a otros y no solo a la autoría mediata, sino también a la coautoría: dos
personas que se ponen de acuerdo en envenenar a una tercera no serían coautoras si uno pone el veneno en la
sopa y el otro distrae a la victima para que no perciba el sabor extraño de esta; solo el que pone el veneno sería
el autor, porque el otro no realiza ni siquiera una parte del comportamiento exteriormente de la forma de la
acción de matar. Por esta razón, sostiene Bacigalupo, los inconvenientes presentados por la teoría formal-
objetiva no se puede pueden resolver sólo eliminando la autoría mediata como forma de autoría.
Zaffaroni: dice que para establecer la diferencia entre el autor y el participe se enunciaron varios criterios; en
entre ellos las teorías formal objetiva y la teoría subjetiva.
Para la primera, autor es el que realiza la conducta típica. Según Zaffaroni este criterio resulta absurdamente
estrecho, porque si dos personas asaltan a un tercero y mientras uno lo amenaza con un arma otra le despoja de
sus pertenencias, la primera habría cometido un delito de coacción y la segunda uno de hurto y ninguna sería
autor del robo. También quedarían afuera todos los casos de la autoría mediata, porque quien cambia las balas
de fogueo de una representación teatral por balas de plomo, no realizan la acción típica de matar

2. teoría subjetiva: tanto Bacigalupo como Zaffaroni, convienen en afirmar que las dificultades insalvables que
provocaba el concepto extensivo de autor, la doctrina se inclinó a buscar la delimitación conceptual entre
autores y participes por el camino de lo subjetivo, partiendo de la tesis de la equivalencia de las
condiciones-(para la que no debe diferenciarse entre causas y condiciones -, la alternativa teórica posible es
una caracterización del autor en el plano subjetivo).
Para la teoría subjetiva, en consecuencia, sostiene Bacigalupo, autor es el que hace un aporte al hecho
queriéndolo como suyo- con animus autoris- y cómplice el que quiere el hecho como ajeno-obra con animus
socii-
Esto plantea la cuestión de cuando se quiere el hecho como propio. La respuesta se apoyó en el interés del
participe: quiere l hecho como propio el que tiene interés en el resultado perseguido. De esta manera, lo
decisivo, para determinar la autoría, no es el aporte, ni la forma exterior del comportamiento, sino la voluntad.
Los resultados a los que conduce esta teoría son insatisfactorios básicamente porque la acción típica depende de
la exclusiva voluntad del autor y cualquier aporte objetivo puede ser una acción típica. Así en el caso del
infanticidio, en el que la madre pide a la hermana que mate al niño ahogándolo, la hermana resultara cómplice y
la madre autora
Pero además esta teoría es seriamente objetada porque permite una manipulación incontrolable de la prueba del
elemento subjetivo que decide sobre la autoría, difícilmente objetivable durante un proceso.
Zaffaroni: esta teoría distingue entre autor y el cómplice, según que el interviniste quiera el hecho como propio
(“animus auctoris”), o quiera contribuir al hecho de otro (“animus socii”). La teoría subjetiva es presentada
históricamente como nacida de la necesidad de reducir el concepto extensivo de autor, arrancado de la
equivalencia de condiciones (Núñez), o de necesidad de limitación impuesta por esta (Zaffaroni). El participe
subordina su voluntad a la del autor, que es el que tiene interés en que el hecho se produzca. El primero quiere
el hecho como ajeno, y le autor quiere el hecho como propio. Aplicada sin mas esta teoría, provoco decisiones
lógicamente inaceptables, como aquella que condeno como participe a la hermana de la parturienta que ahogo al
recién nacido a pedido de esta.
Zaffaroni menciona además otros caso (también de la jurisprudencia alemana) que ha resuelto, conforme a esta
tesis extensiva y subjetiva, algunos casos que no parecen satisfactorios. Así se ha dicho que un sicario entrenado
en un país extranjero, al cual se enviaba para matar con una pistola de gas a asilados croatas, no era el autor sino
cómplice de los homicidios cometidos, porque no quería el resultado como suyo, sino que el interés pertenecía a
la potencia que lo enviaba.
La renuncia a la vieja dicotomía- que parecía dar en un callejón sin salida- fue promovida por el finalismo,
quien ensayo su teoría final objetiva sobre la base del dominio del hecho y que puede considerarse seguida por
la doctrina mayoritaria, siendo hoy la más fructífera en cuanto a soluciones razonables.
3. teoría final objetiva: (Bacigalupo) la teoría final objetiva es en gran parte consecuencia de la teoría finalista
de la acción, si bien ya había sido formulada con anterioridad a la aparición de esta. De acuerdo con ella,
autor es quien tiene el dominio del hecho, mientras que los que toman parte, sin dominar el hecho son
participes.
El concepto de dominio del hecho no es susceptible de ser definido de la misma manera que las anteriores, es
decir mediante una descripción de sus elementos. Se trata de un concepto regulativo para la interpretación del
sentido del hecho. Solo en presencia de todas las circunstancias puede establecerse quien o quienes tuvieron el
dominio del hecho. Dominar el hecho, dice Bacigalupo, quiere decir “haber tenido las riendas en las manos”, o
haber podido decidir si se llegaba o no a la consumación, tener el manejo y la dirección del hecho, etc.

Zaffaroni, sostiene que esta tesis tiene antecedentes muy claros en la doctrina no germana, debiendo
recordarse que en la Argentina, en el siglo XIX. Adán Quiroga enunciaba un criterio que es exactamente el que hoy
maneja la dogmática. “El concepto de dominio del hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, que lo

120
aproxima al dolo, del que debe distinguirse, toda vez que con dolo también actúan los participes que, por definición,
no tienen el dominio del hecho” (Zaffaroni)
El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras: (Bacigalupo-Zaffaroni)
1. como dominio de la acción: consistente en la realización por si de la propia acción típica
2. como dominio de la voluntad: consistente en dominar el hecho a traves del dominio de la voluntad
de otro, propio de los casos de autoría mediata, la cual se caracteriza por la coacción ejercida sobre
el autor inmediato por el aprovechamiento del error de este y por la utilización de un aparato
organizado de poder
3. como dominio funcional del hecho: consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u
otros, es decir en la división de trabajos, como es propio de los casos de co-autoría (Roxin)

PERO, en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece del
dominio del hecho. Por lo tanto el problema de la distinción entre autores y partícipes solo presenta en los delitos
dolosos. En los delitos culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del
delito culposo, según lo expone un aparte de la doctrina.
El concepto de dominio del hecho presenta algunas particularidades en los siguientes casos:
 -cuando el tipo penal requiere para la autoría un especial elemento subjetivo de la autoría (llamados también
elementos subjetivos de lo injusto o de la tipicidad)- por ejemplo, ánimo de lucro; aquí será preciso que,
además del dominio del hecho, se tenga este elemento subjetivo.
 -cuando sólo puede ser autor del delito el que tiene una determinada calificación jurídica-por ejemplo, en los
delitos especiales propios- se da una situación similar a la anterior.
 -cuando se trata de los llamados delitos de propia mano, en los que es necesario que el autor haya realizado
con su cuerpo la acción típica-por ejemplo en los delitos que requieren acceso carnal, como la violación-
solo se tendrá el dominio del hecho aquel que hubiera realizado la acción personalmente.
En estos casos, no debería considerarse la existencia de excepciones al criterio fundamental de la teoriza de la teoría
del dominio del hecho, sino particularidades de ella, provenientes de la estructura del tipo penal
Algunos autores distinguen entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber
En estos últimos piensan- sobre todo Roxin, que es el creador de esta categoría- que el criterio del dominio del hecho
no resulta apropiado para caracterizar la autoría en todos los casos.
Dentro de los delitos de infracción de deber- delitos especiales propios, delitos culposos y delitos de omisión- lo
decisivo para la autoría sería la infracción del deber y no el dominio del hecho.
Con respecto a los delitos de omisión y a los culposos hay acuerdo general: la teoría del dominio del hecho
considera que estos están excluidos de su aplicación y reconocen reglas específicas.
Con relación a los delitos especiales propios, la teoría del dominio del hecho recurre al llamado dominio social del
hecho, según el cual solo tiene el dominio del suceso el que ostenta la calificación jurídica requerida por el tipo para
la autoría.
De esta manera se llega a los mismos resultados prácticos que la teoría de los delitos de infracción de deber: puede
considerarse autor de un prevaricato al que hace confeccionar la sentencia a otro que tiene el dominio “material” del
hecho, sin tener la calificación del juez.

Nº 2 Autoría y participación en el CPA.

- El autor: análisis de la fórmula legal
- Formas y clases de autoría. Análisis
- Casos de pluralidad de protagonistas que importan coautoría.
El titulo VII, del CPA, denominado “participación criminal” y comprensivo de los art. 45 a 49 inclusive, contiene las
normas básicas sobre esta materia que tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado, tratando de hallar
las notas diferenciales de los sujetos intervinientes en el delito.
Ello es así debido a que los conceptos de autor, cómplice e instigador no son definidos en forma clara y precisa por
el CPA, sino que vienen dados de lo cotidiano, respetando la estructura lógico-objetiva que los une.
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el CPA distingue:

AUTOR O AUTORES:
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los
que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

CÓMPLICES NECESARIOS O PRIMARIOS:

TITULO VII

121
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma
pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

INSTIGADORES:
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los
que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

CÓMPLICE NO NECESARIO O SECUNDARIO:

ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte
años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

AUXILIADORES SUB-SEQUENS
ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte
años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

El autor formula legal:

Creus: el concepto de autor es un concepto legal, y como concepto legal es un concepto remanente, es decir lo que
queda después de excluir como autores a los participes que no lo son; autor no es un instigador, ni tampoco el que
haya tomado parte en la ejecución del hecho como cómplice (art. 45 CPA).
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los
que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Formas y clases de autoría. Análisis:

La autoría puede ser:
1. mediata o indirecta
2. inmediata o directa
3. coautor

Autoría mediata o indirecta: es el que se vale de otro para la realización del tipo.
 La autoría mediata presupone el dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión de los
demás elementos de la autoría16 (Welzel)
 El autor mediato domina el hecho, mediante el dominio de otro (instrumento), que realiza el tipo en
forma inmediata.
Esta situación se presenta en los siguientes casos:
1. cuando el instrumento obra sin dolo
2. cuando el instrumento obra coaccionado
3. cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación.
4. cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin elemento subjetivo especial de la
autoría
5. cuando el instrumento no obra típicamente
6. cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho
7. cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder

1) Cuando el instrumento obra sin dolo: el dominio del hecho proviene del conocimiento del autor mediato y del
desconocimiento del instrumento. (El instrumento obra con error de tipo, y por lo tanto no sabe qué hecho está
llevando a cabo)
2) Cuando el instrumento obra coaccionado: dos puntos de vista
 Se sostiene que el coaccionado obra con dolo: por lo tanto tiene el dominio del hecho;
consecuentemente el que coacciona sería instigador pero no autor mediato.
16
Zaffaroni: distingue entre: elementos subjetivos distintos del dolo y componentes de la culpabilidad (GEF. 111)
122
  el que coacciona será el autor mediato: ya que el efecto de la coacción es muy fuerte y reduce
altamente la libertad.
3) cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación: la situación puede adoptar dos formas diferentes:
 Inimputabilidad: carece de motivación en sentido estricto. Habrá autoría mediata de parte del que
lo utiliza, salvo que el inimputable, haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso, habrá
instigación
 Error de prohibición:
a) Error de prohibición inevitable: faltará la capacidad de motivación y habrá autoría mediata
b) Error de prohibición evitable: es posible también la autoría mediata, pues aunque no se
excluye la capacidad de motivación del instrumento, el que obra por detrás, adquiere el
dominio de la voluntad de este, en razón de su mayor conocimiento.

Supuestos faltantes: Bacigalupo, pág. 174 LTD

Resumiendo los dichos de Zaffaroni:

 Es autor directo, el que realiza personalmente la conducta típica, aunque utilice como instrumento
físico a otro que no realiza conducta.
 Es autor mediato, el que se vale de un tercero que actúa sin dolo, que actúa atípicamente y que actúa
justificadamente

2) Autoría inmediata o directa: naturalmente no excluye la autoría del que obra en forma inmediata. La que se
fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción.

3) Coautor: (según Bacigalupo 174 LTD):

Coautor es el que tiene juntamente con otro u otros el co-dominio del hecho. También el coautor debe tener todas
las características exigidas para el autor. Es decir que si exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene que ser
funcionario.
El co-dominio del hecho en la coautoría, presupone la comisión común del hecho. De acuerdo con ello habrá co-
dominio, cuando los coautores se dividen funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común, sin un plan que
de sentido unitario a la acción de cada uno, no puede haber coautoría. Pero no bastas con esta participación según un
plan común, se requiere también una contribución objetiva a la realización del hecho.
Resumiendo, las condiciones que se exigen para la coautoría son:
1. que el coautor, reúna las mismas condiciones que el autor
2. que haya un plan común para la realización del hecho
3. que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo
4. que haya tenido le co-dominio del hecho.
En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido, por más de una persona, sin que estas hayan
tenido un plan común, habrá autoría accesoria.

Extensión del concepto de autor en la ley argentina. Coautores como autores plurales: (CREUS 396). Dentro del
concepto legal de autor (art. 45 y 46), puede quedara comprendido el coautor.
Desarrollando la figura, la coautoría puede asumir dos sentidos:
1. como pluralidad de autores ( ejecutan en común la acción típica)
2. como participación en sentido específica en la acción del autor, tomando parte en la ejecución con una
actividad (u omisión), que es la que hace que la acción de aquel autor ingrese en el tipo, lo cual ocurre en los
delitos en los que el coautor, puede realizar una parte del tipo sin constituirse en autor como ejecutor de la
acción expresada en el verbo principal (ejemplo: el que presta sus hombros durante el escalonamiento del
163 inc4).

Zaffaroni: puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores concurren en forma que
cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si 5 personas descargan puñetazos contra una secta
causándoles todos lesiones, habrá una co-autoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho, en
cuanto al delito de lesiones, que le es propio.
Pero también pude acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una división de la tarea,
lo que puede provocar confusiones, entre la coautoría y la participación.
Así, quien se apodera del dinero de las cajas de un banco, mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared,
con un arma, no esta cometiendo un hurto (art. 162) y el del arma unas coacciones (art. 149 bis, 2º párrafo), sino que
ambos, cometen un delito de robo a mano armada (art. 166 inc 2).
Cuando tres individuos se combinan para matar a un tercero, y mientras dos de ellos le reducen y le mantienen
indefenso, el tercero le apuñala, no hay tampoco un autor de homicidio sino tres coautores.
123
La explicación para estos casos se da por el llamado, dominio funcional del hecho, es decir, cuando el aporte al
hecho que cada uno hace es de naturaleza tal, que conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no
podría haberse realizado, tenemos un supuesto de co-autoría y no un supuesto de participación.
Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría:
Los partícipes que realicen un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse (art. 45), son cómplices
necesarios
Los partícipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46, durante la ejecución o la preparación,
son cómplices necesarios.
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los
que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Resumen: art. 45
a) Autor o autores: “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”
b) Cómplices necesarios o primarios: “o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales, no se hubiera podido cometerse”
c) Instigadores: “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”

Art. 46:
a) Cómplices no necesarios o secundarios: “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho”
b) Auxiliadores sub.-sequen: “y los que presten un ayuda posterior, cumpliendo promesas anteriores al
mismo”

Nº 3 participación en sentido restringido

- Principios comunes. La accesoriedad de la participación. Formas de participación
La participación en sus dos formas (instigación y complicidad), es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de
otro.
Según Zaffaroni “old” (585): “la participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno”
La participación tiene carácter accesorio en nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que sostienen su
naturaleza accesoria, hay distintas corrientes:
1) Teoría de la accesoriedad mínima: la participación es accesoria de una conducta típica. (A.T)
2) Teoría de la accesoriedad limitada: la participación es accesoria de una conducta típica y antijurídica (injusto)
(A.T.A)
3) Teoría de la accesoriedad extrema (MAYER): la participación es accesoria de una conducta típica antijurídica
y culpable (delito) (A.T.A.C.)

El CPA en su art. 47, se inclina por la accesoriedad limitada:

ART. 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente
en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los
del título de la tentativa.
El querer cooperar denota requerimiento de dolo por parte del cómplice, todo esto descarta, cualquier pretensión de
fundamentar en nuestra ley la punición de la participación en la mera contribución a la causación del resultado

Las excepciones a la accesoriedad limitada: (Bacigalupo LTD 180).

Para tratar estas excepciones es conveniente distinguir entre los diversos elementos del tipo penal según que sean:
- Fundamentadores de punibilidad: ej. la calidad de funcionario en los delitos especiales propios de
funcionarios.
- O que simplemente la modifiquen-agraven o atenúen
Además, debe distinguirse entre elementos:
- De carácter personal:
- No personal
Existen elementos de carácter personal que fundamenten la punibilidad y elementos de carácter personal que solo la
modifican.

124
Precisamente estos elementos de carácter personal, pertenecientes a lo ilícito-a la tipicidad- no son siempre
accesorios
Ejemplo: el carácter de padre o de hijo, etc., en el parricidio es una circunstancia típica que agrava la pena del
homicidio (art. 80 inc 1º CPA).
Este elemento de lo ilícito no es accesorio, o sea que el participe, respondería en principio solo por homicidio
simple.

Requisitos de la participación.
Aspecto interno de la accesoriedad:
- la participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso (no se admite la participación
culposa. Art. 48 CPA)
Aspecto externo de la accesoriedad:
- en un injusto doloso, requiere que el hecho principal se halle en la etapa ejecutiva para que la
participación sea punible (ej. suegra y 1000). Mientras no medie un acto de tentativa por parte del
autor del injusto, la conducta del partícipe en los actos preparatorios no puede ser punible porque es
atípica. Resta aclarar que si bien no existe la tentativa de participación, lo que si existe es la
participación en la tentativa (art. 47 último párrafo).

Formas de participación:
A diferencia de los autores y coautores, los partícipes (cómplices e instigadores) no cometen el delito, simplemente
ayudan (cómplices) o convencen (instigadores) al autor para que este lo realice.
Las formas que pueden asumir la participación son:
A. Instigación:
- determinación de otro a la comisión de un hecho punible en el que otro tiene el dominio del hecho
(art. 45 i fine CPA)
B. Complicidad:
- Prestación de una ayuda a otro para la ejecución de un hecho que no habría podido cometerse sin la
ayuda (art. 45 CPA)
- Prestación de cualquier ayuda (art. 46 CPA)

Nº 4 Instigación. Concepto, elementos

- El denominado agente provocador
Bacigalupo LTD 181: Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisión de un
delito. Instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir genera la idea de la comisión dolosa del delito
en el autor.
Criterios
La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, esta al margen de la ejecución del delito y del auxilio
o de la cooperación en ella. Es una participación puramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la
resolución de ejecutar el delito, consumado o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente engendró en el autor la
idea de cometer del delito, o de cometer uno mas grave que el decidido por el autor, como cuando el agente impidió
que el autor abandonase la idea de cometer el delito.
La determinación al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos.
No hay instigación por culpa, la actitud será siempre dolosa. Tampoco existe la cooperación psíquica requerida por
la instigación, si el autor, resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
La punibilidad del instigador depende de:
1. que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la comisión de delito
2. que el instigado de por lo menos cominazo, a la ejecución del hecho.
Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del instigador, cabe pensar en la
posibilidad de sancionar por tentativa de instigación.
El CPA art. 48, determina que si se trata de elementos personales que agravan la punibilidad, tienen efectos respecto
de la punibilidad del partícipe si eran conocidos por este.
A su vez, si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad solo tienen efecto personal, es decir a
favor de aquel en quien concurren.
ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

En algunos casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instigado no sea delito. Ejemplo: Art. 83 que castiga
la “instigación al suicidio”, cuando este se hubiese consumado o tentado: se castiga la instigación, a pesar de que el
suicidio o la tentativa de suicidio, no son delitos.

125
Zaffaroni: la tipificación autónoma de la instigación a cometer ciertos delitos, que se hace en el Art., 209 CPA, es la
tipificación de una instigación que debe ser hecha a un numero indeterminado de personas, puesto que de otro modo,
no puede afectar la tranquilidad publica, que es el bien jurídico tutelado por el art. 209. Esa instigación a un número
indeterminado de personas, es un delito autónomo, contra el orden publico, que se distingue de la “incitación”
(tipificada en el mismo art.), en que esta última se dirige a la determinación de un número indeterminado de delitos.

El denominado agente provocador: El agente provocador es el que instiga a otro a emprender la comisión de un
delito, para que cuando se halle en la etapa de tentativa, pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia.
Zaffaroni y la mayoría de la doctrina, creen que el agente provocador es punible como instigador, particularmente
teniendo en cuenta en que no hay diferencia entre el dolo del delito y el dolo de la tentativa (que es el mismo), y que
nuestra ley, solo requiere que el instigador determine a otro a cometerlo.

Complicidad: Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal, presta a la autor o autores,
ayuda para la comisión del delito.
Nuestro código distingue entre:
1. complicidad necesaria o primaria (art. 45)
2. complicidad no necesaria o secundaria (art. 46).
Ambas categorías dependerán de que la ayuda haya sido de tal magnitud, que sin ella el delito no hubiera podido
cometerse, o bien que no haya alcanzado tanta importancia, respectivamente.
Esto se determina con la teoría de la conditio sine qua non: si se elimina mentalmente la acción del partícipe y el
hecho no hubiera podido cometerse, estaremos ante una participación necesaria.
Debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no habría podido cometerse, tuvo lugar:
1. antes del comienzo del la ejecución, o;
2. después del comienzo de la ejecución
Si presta una ayuda de tal naturaleza ANTES del comienzo de la ejecución y no toma parte en ella, carecerá del
dominio del hecho, y consecuentemente, será un cómplice primario o necesario.
El que colabora con un aporte sin el cual el delito, no podría cometerse DESPUES del comienzo de ejecución, tiene
el codominio del hecho, y es por lo tanto co-autor.

Complicidad no necesaria o secundaria: El que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o de naturaleza
no indispensable (es decir que si el no hubiera prestado su ayuda, el delito se podría haber consumado de todas
formas; y también aquel, que posteriormente al delito presta una ayuda cumpliendo con una promesa anterior (si no
hubiera promesa anterior al delito, no sería cómplice, sino encubridor, es decir, autor del delito de encubrimiento, y
al cual se castiga con pena menor que las que corresponde al autor)
ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de
prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

Encubridor o auxiliadores sub.-sequen

ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de
un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de
prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

Zaffaroni: el encubrimiento es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede
considerarse una forma de participación en el delito, sino una cooperación posterior al autor.
El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto, no se ha ejecutado, cuando termina la
ejecución del injusto ya no es posible la participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta
encuadre dentro de alguno de los supuestos típicos de encubrimiento.

Nuestro código lo tipifica como delito contra la administración de justicia. En nuestro CPA, el encubrimiento esta
tipificado en los art. 277 a 179:
Capítulo XIII
Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo
ARTICULO 277.-
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por
otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.

126
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o
partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido,
cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las
circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres
(3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una
de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al
individualizar la pena.
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo
vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la
que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
(Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.815 B.O. 1/12/2003)
ARTICULO 277 bis.- Se aplicará prisión de TRES (3) a SEIS (6) años e inhabilitación especial de TRES (3) a
DIEZ (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado,
violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena,
comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.
(Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)
ARTICULO 277 ter.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años al que reuniendo las condiciones
personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, por imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las
acciones prevista en el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la
procedencia legítima del ganado.
(Artículo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)
ARTICULO 278.- 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la
operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u
otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que
los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la
suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre
sí;
b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad
o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso,
conforme a las reglas del artículo 277;
2) (Inciso vetado por Decreto N° 370/2000 B.O. 10/5/2000)
3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les
dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277;
4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados
5) La exención establecida en el inciso 4 del artículo 277 no será de aplicación a ninguno de los supuestos
contemplados por el presente artículo. (Inciso incorporado por Art. 5º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°25.246 B.O. 10/5/2000. Nota Infoleg: inciso 2) vetado por Decreto
N°370/2000 B.O. 10/5/2000: "2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos
descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento
cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito")
ARTICULO 279.- 1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las
disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente;
2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento
multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera
menor. (Frase "No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia,
en el sentido del artículo 278, inciso 2;" vetada por Decreto N°370/2000 B.O. 10/5/2000)
3 Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 3, o en el artículo 278, inciso 1,
fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá además pena

127
de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u
ocasión de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. (Inciso sustituido por art. 3° de la Ley
N°25.815 B.O. 1/12/2003)
4. Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito
de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en
el lugar de su comisión.
(Artículo sustituido por art. de la Ley N°25.246 B.O.10/5/2000. Vetada parcialmente por Decreto N°370/2000
B.O.10/5/2000)

La participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aun cuando ya se halle
consumado.

Capítulo XIII
Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo
ARTICULO 277.-
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por
otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o
partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido,
cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las
circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres
(3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una
de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al
individualizar la pena.
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo
vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la
que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
(Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.815 B.O. 1/12/2003)
ARTICULO 277 bis.- Se aplicará prisión de TRES (3) a SEIS (6) años e inhabilitación especial de TRES (3) a
DIEZ (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado,
violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena,
comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.
(Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)
ARTICULO 277 ter.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años al que reuniendo las condiciones
personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, por imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las
acciones prevista en el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la
procedencia legítima del ganado.
(Artículo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)
ARTICULO 278.- 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la
operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u
otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que
los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la
suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre
sí;
b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad
o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso,
conforme a las reglas del artículo 277;

128
2) (Inciso vetado por Decreto N° 370/2000 B.O. 10/5/2000)
3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les
dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277;
4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados
5) La exención establecida en el inciso 4 del artículo 277 no será de aplicación a ninguno de los supuestos
contemplados por el presente artículo. (Inciso incorporado por Art. 5º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°25.246 B.O. 10/5/2000. Nota Infoleg: inciso 2) vetado por Decreto
N°370/2000 B.O. 10/5/2000: "2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos
descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento
cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito")
ARTICULO 279.- 1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las
disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente;
2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento
multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera
menor. (Frase "No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia,
en el sentido del artículo 278, inciso 2;" vetada por Decreto N°370/2000 B.O. 10/5/2000)
3 Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 3, o en el artículo 278, inciso 1,
fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá además pena
de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u
ocasión de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. (Inciso sustituido por art. 3° de la Ley
N°25.815 B.O. 1/12/2003)
4. Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito
de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en
el lugar de su comisión.
(Artículo sustituido por art. de la Ley N°25.246 B.O.10/5/2000. Vetada parcialmente por Decreto N°370/2000
B.O.10/5/2000 B.O.10/5/2000)

Nº 5 Problemas particulares de la participación.

- Exceso del autor
Si los autores se exceden y realizan un hecho mas grave que aquél al que se los instigó o para el cual se les presto la
ayuda o colaboración, los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al cual instigaron o en el que
creyeron colaborar. (Art. 47)
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en
razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los
del título de la tentativa.
Como es lógico cabe el dolo eventual respecto del exceso.

- Comunicabilidad de circunstancias personales

ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
EJEMPLO: si un sujeto colabora con otro para que este cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto
en el art. 185 del CPA, el hijo (autor del delito de hurto), quedará exento de responsabilidad penal, sin embargo el
cómplice no será alcanzado por dicho beneficio legal, y deberá responder por su condición de tal.
Es por ello que esta disposición se conoce bajo el nombre de “incomunicabilidad de las circunstancias personales”

Participación en injustos culposos, especiales y de propia mano

Participación en delitos propios:
También llamados “delicta propia”, se trata de aquellos delitos en los cuales únicamente puede ser autor el sujeto que
reúne los caracteres exigido en el tipo objetivo (ej. cohecho pasivo (funcionario publico), prevaricato judicial (juez)).
Con lo cual, no cabe aquí la autoría mediata por parte de quienes no revisten tales caracteres. La utilización de un no
calificado por un calificado, como instrumento para cometer un delito, determina que haya autoría directa por parte
del intraneus (el calificado es quien tiene el dominio del hecho, que infringe el deber) y complicidad de parte del
extraneus.
Pero en el caso de que un no calificado utiliza como instrumento a un calificado que no comete injusto (sea por obrar
atípicamente o justificadamente), queda excluida la autoría de parte del primero por no presentar los caracteres del
autor, como también la participación porque el interpuesto no comete injusto. Con lo cual operaría, según un sector

129
de la doctrina un tipo especial de autor de determinación, previsto también en la fórmula general del art. 45 CPA “en
la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”
Delitos de propia mano:
Son aquellos que solo puede cometer el autor realizando la conducta típica (abuso sexual, falso testimonio), en
consecuencia es igualmente inadmisible aquí tanto la autoría mediata como valerse de otro sujeto que no realiza
conducta.
Según la doctrina sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del hecho lo tiene quien realiza
corporalmente la acción típica, no puede haber autoría mediata ni participación como instigación en el caso de que
“A” se vale del que no realiza conducta para violar a una mujer que esta dormida, por efecto de un somnífero que
“A” le suministro (ojo con este ejemplo)
Ni el que no realiza conducta, ni el que actúa creyendo en el consentimiento de una mujer, comete un injusto del que
pueda ser la conducta de “A”, lo que excluye la participación.

- La participación en los delitos de prensa.

130
Lección 16: UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

1) Concurrencia de leyes o tipos y concurrencia de delitos

- Concepto. Distinción entre si y con la reincidencia
- Unidad y pluralidad de hechos
2) Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla
a) Concurso aparente de leyes
- Relaciones de los tipos penales entre si. Concepto y consecuencias. Principios que rigen el desplazamiento de
los tipos penales: especialidad, alternatividad, subsidiariedad, consunción
b) Concurso ideal de delitos
- Concepto. Penalidad
3) Pluralidad de hechos. Conceptos
- Concurso real. Conceptos y elementos. Sistemas de punición
4) El delito continuado
- Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas
5) La unificación de penas. Distintos supuestos del CPA.

Nº 1: Para evitar que se castigue más de lo que corresponde y también a fin de que cada delito acarree la
consecuente pena, se han elaborado principios relativos al concurso de tipos (leyes) y al concurso de delitos.
Las Instituciones: concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito continuado, dan solución a los
diversos problemas que se suscitan durante la búsqueda de la sanción acertada.

Concepto: Existe concurso si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad.
La doctrina nacional recuerda a Bernardino de Alimena, quien formulo 4 hipótesis:
1. una acción que causa una sola acción (caso simple)
2. varias acciones que originan una sola lesión jurídica (delito continuado)
3. varias acciones que producen varias lesiones jurídicas (concurso real)
4. una acción que origina varias lesiones jurídicas (concurso ideal).

Distinción entre si y con la reincidencia:

Concurrencia de leyes o tipos (concurso ideal o concurso formal): en el concurso ideal concurren dos o más leyes
o tipos penales, para calificar una misma conducta
Concurrencia de delitos: en el concurso real, en cambio, existe una pluralidad de conductas que concurren en una
misma sentencia judicial. Es decir no se trata de un hecho único, sino de una pluralidad independiente de hechos, y
además, el concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o
heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).

Reincidencia: en esta hipótesis se trata de la comisión de un nuevo delito punible con pena privativa de libertad, por
quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa naturaleza (por uno o varios delitos), la ha
cumplido total o parcialmente (art. 50)

TITULO VIII
REINCIDENCIA
ART. 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad
impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un
delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se
tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término
igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Difiere entonces, con el concurso ideal y con el concurso real, en cuanto el o los hechos-según el caso-no deben
haber sido juzgados con anterioridad y, además, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena (no
solo pena privativa de la libertad)

Zaffaroni (“old” 617)

Una conducta, puede dar lugar a un solo delito, y corresponde aplicarle una sola pena.
Varias conductas, pueden dar lugar a varios delitos, y corresponde aplicarle varias penas.
Conforme a estos principios, nuestro CPA distingue claramente, la solución que corresponde para los casos en que
haya que penar varios delitos (varias conductas), o lo que se da en llamar CONCURSO REAL (porque concurren

131
varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial), y la que corresponde al caso en que una conducta (un delito)
resulta típica de varios tipos penales, que se llama CONCURSO IDEAL (porque concurren varios tipos en una
misma conducta).

Para el CONCURSO IDEAL, el art. 54 del CP dice:

TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena
mayor.

Para el CONCURSO REAL, nuestro CP. Dispone:

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas
máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)

Como puede observarse, puesto que en el concurso real lo que concurren son varios delitos en un mismo
pronunciamiento judicial, es decir en una misma sentencia, predomina el principio de la aspersión de las pena, o sea
que, como se acumulan los delitos en la sentencia, también corresponde agravar la pena mayor con las menores.
En el caso de concurso ideal, puesto que lo que concurren son los tipos en una misma conducta (en un delito), se
rige la solución por el principio de la absorción de la pena, es decir que, el tipo mas grave absorbe al mas leve
también corresponde que la pena más grave absorba la mas leve.

Nº 2: Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla.

Según Creus, para determinar cuando existe o no unidad de hecho, en la doctrina penal han aparecido distintos
criterios:
1. un criterio subjetivo: atendiendo a la unidad de finalidad del autor
2. un criterio objetivo: atendiendo a la unidad de acción.
3. criterios objetivos-subjetivos (Welzel): atendiendo a la unidad social de sentido
En la doctrina nacional, Zaffaroni, sostiene que en el contexto de los art. 54 y 55 del CPA, un hecho es una acción y
no un resultado. Para considerar que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un factor final que
les de sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor normativo que la convierta en unidad
de desvalor.
Este factor normativo se extrae de la consideración típica por vía de la interpretacion
Los movimientos que siguen a un plan común (factor común) necesitan ser abarcados por un sentido unitario a los
efectos de la prohibición (factor normativo), que solo puede dárselo el tipo penal.

Resumen: Cuando hay un solo movimiento: solo puede haber una conducta
Cuando hay varios movimientos:
1. habrá una conducta sólo:
 si hay un plan común (factor final)
 y si hay una unidad de sentido para la prohibición (factor normativo)
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos voluntarios (factor
final) y además se da el factor normático porque
a) integran una conducta típica que eventualmente puede escindirse en varios movimientos (homicidio, por ejemplo).
b) integran una conducta típica que necesariamente abarca varios movimientos (extorsión, estafa).
c) integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo (rapto y violación)
d) integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera (falsificación y
estafa)
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente (secuestro)
f) constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse por medios simbólicos (instigación,
injuria)
g) configuran un delito continuado.

Concurso aparente de leyes: Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que
observados mas cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en la interpretacion
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a otros. Suele llamarse a
estos “concurso aparente de tipos” o “concurso aparente de leyes”

132
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia
aparente y que la doctrina admite pacíficamente, aunque hay autores que aumentan el número con un cuarto
principio.
Se trata de los principios de: especialidad, consunción y subsidiariedad. Y el de alternatividad, que según Zaffaroni,
es la resultante de la aplicación de los anteriores.
Principio de especialidad: responde a la antigua y conocida regla según la cual la ley especial deroga a la general.
Es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone
una relación de subordinación conceptual entre los tipos.
Ej.; el homicidio simple (art. 79) es una figura general, el homicidio agravado (art. 80) o atenuado (art. 81 homicidio
realizado en estado de emociona violenta) es una figura especial.
Por lo tanto, si un hombre mata a otro, aparentemente concurren las dos figuras, pero si e dio la circunstancia del
“estado de emoción violenta”, el caso encuadra en la figura especial; y esta desplaza a la figura general.
Principio de consunción: un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir porque
hay un encerramiento material (la figura mas grave desplaza a la menos grave)
De esta forma la figura del homicidio absorbe a la figura de lesiones; la figura de lesiones gravísimas absorbe a la
de lesiones graves y leves.
Principio de subsidiariedad: una norma es subsidiaria cuando su aplicación esta condicionada a que el hecho que
ella contiene no esté contenido en otra norma que tenga una pena mayor (supeditada su aplicación a que no resulte
aplicable otra más grave)
La subsidiariedad puede ser
a) Expresa: ejemplos.
 La violación de domicilio (art. 150), porque se aplicará siempre que “no resultare otro delito mas
severamente penado”: ART. 150. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no
resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena,
en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien
tenga derecho de excluirlo.
 La privación de la libertad agravada por daños a la salud, persona o negocios, pero que es aplicable
“siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor” art. 142. - Se
aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro
individuo a quien se deba respeto particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el
hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.
b) Tacita: las figuras entran en la composición de la otra, pero solo como un elemento constitutivo o como una
circunstancia agravante. Ejemplos:
 Ejercicio ilegal de la medicina: (art. 208) respecto del homicidio culposo del (art. 84). Ya que el primero
pasaría a ser un elemento del homicidio culposo.

Principio de Alternatividad: para Zaffaroni la alternatividad no es un principio autónomo, sino que “es la resultante
de la aplicación de los otros principios” cuando dos figuras son incompatible entre si, encuadrado el hecho en un
tipo, queda excluido el otro. Ejemplo:
 Con la complicidad y el encubrimiento: en ambos casos hay una ayuda al delincuente; pero en el primer
caso, la ayuda debe haberse prestado antes o durante el delito, en tanto que para que haya encubrimiento, la
ayuda debe ser posterior a la de la comisión del delito.

Concurso ideal (formal) de delitos: concepto. Penalidad.

ART. 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.
Lo decisivo para que haya concurso ideal, es:
1. que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una
simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo.
2. debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso heterogéneo). El concurso ideal presupone la unidad de
conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales.
3. se impone una sola pena y se plica el sistema de absorción

Penalidad: la pena es única en ambos casos (concurso real o concurso ideal), pero la del concurso ideal se forma
mediante la absorción que la pena mayor hace de las menores
133
Ejemplo: Al que estafa (art. 172: 6 meses a 8 años) con un cheque falsificado (art. 285 y 282: 3 a 15 años), se le
aplicará una pena dentro de la escala de 3 a 15 años.
Podemos decir entonces que con reacción a la punibilidad, el legislador argentino ha seguido el sistema de
absorción.
En el orden a que se entiende por pena mayor, según la mención del art. 54, ella se determina de acuerdo a su
naturaleza, en el orden indicado por el propio código en el art. 5 y 57.
ART. 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación
ART. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará
por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º.
Cuando la pena es de una misma naturaleza se atiende a su máximo; y si son iguales, a su mínimo mayor. Si
concurren hechos consumados y tentados, se aplican a estos los porcentajes de reducción del art. 44 y luego se
determina la pena mayor. Lo mismo ocurre entre delitos consumados y los delitos imposibles
Ejemplo de concurso ideal:
-un medico para injuriar a su paciente, revela una enfermedad de éste: por un lado, hay una “violación del secreto
profesional”, y por otro, “injurias”, y ambas figuras no se excluyen.

Nº 3 Pluralidad de hechos. Concepto.

Zaffaroni. En el concurso real hay una pluralidad de conducta que concurre en una misma sentencia judicial. De allí
que también se la denomine concurso “material”, por oposición al concurso “formal” (como suele llamarse al ideal)
Creus: a diferencia de lo que ocurre con el concurso ideal (que solo se plantea como problema cuando es
heterogéneo), el real puede ser homogéneo (varios hechos encuadrables en el mismo tipo penal, ej. varios
homicidios) o heterogéneo (cuando los varios hechos encuadran en tipos diferentes, por ej. un hurto, una estafa, un
secuestro extorsivo).

-Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta, y para que opere el concurso
real debe haberse descartado la unidad de la conducta.
-La diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de reincidencia es que en la última ya ha
habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, en lugar en el concurso real se juzgan
simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.
-el concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o
heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes)- Zaffaroni.

Resumen. Hablamos de concurso real de delitos cuando concurren varias conductas en una misma sentencia o
pronunciamiento. Por lo tanto, la configuración del mismo presupone:
a) la existencia de dos o mas hechos (acciones)
b) que esos hechos sean independientes entre si (de lo contrario estaremos ante un caso de delito continuado)
y
c) la concurrencia de tales hechos
Requisitos del concurso real:
1) que concurran varias acciones independientes entre si (pluralidad de acciones)
2) que haya pluralidad de lesiones a la ley penal

Ejemplo de concurso real: el delincuente “A”, hoy roba una farmacia, mañana una tienda, pasado comete una estafa,
mas adelante mata, etc.

Tanto en el concurso ideal como en el real la pena es única, pero se determina de diferente forma:
Concurso ideal: “principio de absorción de la pena” (la pena mayor absorbe a las menores)
Concurso real: “principio de combinación de las penas” o “sistema de cúmulo jurídico” (la pena se forma mediante
la acumulación de todas)
ART. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
Creus: si los tipos que están en juego traen todos ellos penas divisibles de igual especie (Ej. todas son pena de
prisión temporal) el mínimo de pena aplicable al concurso es el mínimo mayor-aunque pertenezca a un tipo cuyo
máximo de pena sea inferior a la de los otros-y el máximo es el que resulta de sumar las distintas penas hasta un tope
que será el establecido por el máximo de la especie de pena de que se trate (art. 55)

134
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas
máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)

Si concurre tipos con penas de prisión y reclusión, “se aplicara la pena mas grave, teniendo en cuenta los delitos de
pena menor” (art. 56, párrafo 1º)
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o
prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión
perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán
siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.
Zaffaroni: sostiene que las reglas del concurso real para la graduación de la pena implican una acumulación pero no
una suma aritmética

Penalidad: Resumen: Concurso real: se aplica el sistema de combinación (art. 55) y de absorción (art. 56) Zaffaroni
dice “aspersión”
Sistema de combinación: ART. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
Cuando los distintos delitos del concurso real tienen penas de igual especie (ej. todos los delitos tienen pena
de reclusión, o todos tienen pena de prisión, o todos penas de multa o todos de inhabilitación) se establece una escala
que tendrá:
-como mínimo (o pena menor) el mínimo mayor de todos los delitos cometidos
-como máximo (o pena mayor), la suma de los máximos de todos los delitos; pero el máximo que resulte, no
podrá excederse de los 50 años de prisión.
Ejemplo:
Una persona comete 2 delitos: 1 violación (6 a 15 años) y 1 robo (1 a 6 años) El juez deberá aplicar una pena entre
un minino de 6 años, y un máximo de 21 años (6 años es el mínimo mayor de todos los delitos cometido; 21 años es
el máximo que resulta de sumar todos los máximos).

Sistema de absorción:
ART. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o
prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de
prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se
aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.
Cuando los distintos delitos del concurso real, tengan penas de distintas naturaleza o especie (ej. un delito tiene pena
de prisión, y el otro de reclusión) puede suceder que las penas sean indivisibles (ej. penas perpetuas) o divisibles (la
mayoría)
1. si las penas son divisibles- de todas las penas se aplica la mas grave, y los delitos de pena menor quedan
como circunstancias agravantes (art. 56, 1º párrafo)
2. si alguna de las penas son indivisible- se aplicara la pena indivisible, salvo el caso de que concurrieran
presión perpetua y reclusión temporal, en cuyo caso se aplicara reclusión perpetua (conforme art. 56, 2º
párrafo)
3. las penas de inhabilitación y multa se aplicaran siempre, no pudiendo ser absorbidas por otras penas. De
modo que si concurren una pena privativa de la libertad (reclusión o prisión) junto con una multa o de
inhabilitación, se aplicaran ambas (Conf. Art. 56, 3º párrafo).

Gravedad de las penas:

1. pena de reclusión
2. pena de prisión
3. pena de multa
4. pena de inhabilitación

Nº 4 el delito continuado: La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida esta situación del
concurso ideal por la pluralidad de los hechos, y del concurso real por falta de independencia de ellos; y que

135
legalmente no pueden encuadrar mas que en la sanción legal a la que se adecua cada uno de ellos, es la que se
denomina: delito continuado.
Se trata de una institución no prevista expresamente por el CPA. aunque se reconoce a contrario sensu de lo que
dispone el art. 55, porque en este último los hechos son independientes, y en el delito continuado no.
Zaffaroni entiende que hay delito continuado cuando:
a) hay dolo unitario
b) repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, que admite grados de afectación
c) realizada en forma similar, y
d) cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad física del titular.
Creus, sostiene que:
El delito continuado se diferencia del concurso ideal porque en él los distintos hechos responden a una
homogeneidad típica y del concurso real porque los distintos hechos no se presentan como independientes.

Nº 5 La unificación de penas.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá
al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones
de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla,
lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.

El art. 58 del CPA tiene por finalidad la unificación de las penas impuestas en distintas sentencias a una misma
persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este ultimo caso, se tiende a establecer la unidad
legislativa penal en el territorio del país

Primer caso: la unificación de las penas corresponde si después de una condena pronunciada por sentencia firme se
debe juzgar a la misma persona que esta cumpliendo pena por otro distinto (art. 58, primer párrafo, primera parte) la
regla exige:
a) una sentencia condenatoria que no admita recurso
b) que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o condicional
c) que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motivó la condena
d) que la condena no este cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho
e) que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia

Segundo caso: la unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o mas sentencias firmes con
violación de las reglas de los art. 55, 56 y 57 (art. 58 primer párrafo, segunda parte) Esta disposición supone que al
dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados, como
lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que exista un interés en su unificación, por ejemplo a los
efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción.
Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar sentencia única a pedido de
parte, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (art. 58 1º párrafo
Ultima parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena única, de acuerdo a los art.
40 ,41 y 55/57 del CPA.
Además debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal, no pueda aplicara la regla de la
unificación de pena, lo hará la justicia local, según sea el caso (art. 58 2º párrafo).

En resumen (según Creus): vimos que en principio, los problemas del concurso real se plantean efectivamente
cuando los distintos hechos atribuidos a un agente se juzgan en el mismo proceso, mas cuando ellos han siso o son
juzgados en procesos diferentes se presenta lo que en nuestra doctrina se denomina unificación de penas. Tema
regulado por el art. 58
Dicha reglamentación sería la siguiente: pueden presentarse dos hipótesis de unificación de penas:
1. que el sujeto que cumple una pena, durante el lapso de cumplimiento cometa un nuevo delito y entonces el
juez que juzga este último tiene que unificar la pena que le asigna con la impuesta anteriormente, aplicando
las reglas de los art. 55 y 56 del CPA.
2. Que el sujeto haya sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar de ese
modo varias sentencias condenatorias, cuando-de haber sido posible- debió haber sido juzgado en un mismo
proceso por todos aquellos hechos; en tal caso el juez que aplico la “pena mayor” entre todas las aplicadas
en los distintos procesos, es el que tiene que unificar, también según las reglas que rigen el concurso real.

136
5º Eje Temático: TEORIA DE LA SANCION
LECCION 17: La Punibilidad

A) Concepto y naturaleza
B) Condiciones de operatividad de la coerción
1) condiciones de caracter procesal
a)Ejercicio de la acción procesal penal
-La acción publica, formas. La acción privada. Concepto y caracteres de cada una.
b) Extinción de la acción penal
- Muerte del imputado. Amnistía. Renuncia del agraviado. Oblación de la multa. Prescripción: causas de
suspensión e interrupción. La suspensión del juicio a prueba. El avenimiento con la ofendida en los delitos
contra la integridad sexual
- Consideración del indulto como factor extintivo de la acción
2) condiciones de carácter penal. Las excusas absolutorias Causas personales que excluyen o
cancelan la penalidad. Análisis
- Extinción de la pena en el derecho penal argentino: muerte, amnistía, indulto, perdón y prescripción
- El desistimiento en la tentativa. Naturaleza

A) La punibilidad: concepto y naturaleza

La punibilidad, en estricto sensu, es la posibilidad de coerción penal.
Por coerción penal se entiende la acción de contener y reprimir que el derecho penal ejerce sobre los individuos que
han cometido delitos.
Quedándonos en el terreno de la coerción materialmente penal, cuya manifestación es la pena, surge la pregunta de
si la “punibilidad” es un elemento que integra el concepto de delito o si queda fuera del mismo.
Se han dado ambas respuestas en la doctrina:
1. Para Von Liszt-cuando no se manejaba el concepto del tipo penal-era lógico incluirla. Cuando Beling
introdujo el concepto de tipo, también siguió definiendo el delito como “punible” (delito es: ATAC y
punible)
2. posteriormente Mayer, sostuvo que la punibilidad surge como uno resultado del delito y no como uno de sus
elementos o componentes conceptuales.
No obstante, al decir del Dr. Zaffaroni, casi la totalidad de la doctrina nacional, entiende que la punibilidad no es un
carácter del delito, sino un resultado de su existencia

B) condiciones de operatividad de la coerción.

Si bien todo delito es merecedor de pena (punible) no siempre se puede efectivamente aplicar dicha pena. Para que la
pena sea efectivamente aplicada deben estar presentes las llamadas “condiciones de operatividad de la coerción
penal”

Estas condiciones pueden ser:

-De tipo penal:
 como causas personales que excluyen la penalidad: se trata de causas personales que excluyen solo la
penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones político-penales. Las circunstancias
relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho. Ejemplos: hurto entre parientes (art. 185 C.P.)
Zaffaroni cree que pueden considerarse causa personales de exclusión de la pena, algunos supuestos de
menor de edad y la que beneficia a la mujer que intenta su propio aborto (art. 88 in fine).
 o causas personales que cancelan la punibilidad: en las causas personales que cancelan la penalidad, las
mismas son sobrevivientes al hecho, es decir, posteriores al mismo. Ejemplos: perdón del ofendido (art. 69
C.P.), Indulto (art. 68 C.P.), Casos especiales ( ej. art. 132)
-De tipo procesal (requisitos de perseguibilidad):
 que rigen para ciertos delitos (divorcio previo por causas de adulterio, por ejemplo)
 que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general (publicas, privadas, dependientes de
instancia privada)
 ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de causas de extinción de la acción penal, art. 59
C.P.)

1) Condiciones de carácter procesal:

Si bien el estudio de las mismas corresponde al Derecho Procesal Penal, el mismo código Penal contiene diversas
disposiciones de carácter formal:
Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificación:
a) condiciones que rigen ciertos delitos
137
 b) condiciones que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general, y
c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.

a) Ejercicio de la acción procesal penal: La acción procesal penal es el poder o potestad de poner en
funcionamiento la actividad jurisdiccional del juzgador (tribunal o juez, según los casos), con el fin de que este se
pronuncie (al dictar la sentencia) sobre la punibilidad de hechos que el que ejerce dicho poder considera que
constituye un delito.

-la acción publica, formas. La acción privada. Conceptos y caracteres de cada una.
La acción penal es por regla general de caracter público y oficial:
a) de carácter publico: porque la lleva adelante un órgano del Estado (Ministerio Publico o Fiscal)
b) de carácter oficial: significa que el órgano publico tiene el deber de promoverla y llevarla adelante, sin que
pueda abstenerse de hacerlo fundado en consideraciones de oportunidad política.
El principio general de que las acciones penales son publicas esta consagrado en el art. 71 del C.P., que dice:
“deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:
1) las que dependieran de instancia privada
2) las acciones privadas

primera excepción:
Acciones dependientes de instancia privada
Son acciones procesales publicas que se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o sus representantes
formule la correspondiente denuncia.
Las acciones dependientes de instancia privada (art. 72), constituyen una concesión a favor de la voluntad y el
interés de la victima, pues en ella se supedita a la denuncia o acusación del agraviado o de su tutor, guardador o
representantes legales, la decisión de de instar el inicio o promoción de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el interés de la victima que, a pesar de la lesión de sus derechos
que implican los delitos de que se trata, puede legítimamente preferir evitar la divulgación del hecho y todas las
consecuencias que para su intimidad reprenda la tramitación del proceso penal. Impedir en definitiva, el riesgo de la
revictimacion

ART. 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés
público.
3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su
tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de
oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)

En estos casos entonces la iniciación de la acción esta subordinada a la instancia inicial del ofendido o sus
representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas acciones participan de todos los
demás caracteres de las acciones públicas: el Ministerio Publico debe continuarlas oficiosamente contra todos los
eventuales autores y participes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que, en realidad se trata de acciones públicas
de pendientes de instancia privada.
Solo se exceptúa de lo dicho; la posibilidad de extinguir la acción penal por avenimiento, propuesto
libremente y en plenas condiciones de igualdad por la victima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su
interés (art. 132). Con lo cual, este Instituto constituye una excepción a la irretractabilidad de la acción penal.
ART. 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá
instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o
privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer
un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente
formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación
afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del
138
interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer
la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal.
(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)

Segunda excepción:
Las acciones penales privadas
En muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa gravedad, cede la regla del carácter publico de
la acción. Se trata de los delitos de acción privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al agraviado o sus
representantes legales, y –solo en caso de calumnias e injurias- al cónyuge, e hijos, nietos o padres sobrevivientes,
después de la muerte del ofendido (art. 75 C.P.)
Aquí solamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo de oficio el
Ministerio Público (art. 76)
Al ofendido o representantes, compete no sólo el impulso inicial sino también instar la continuidad del
procedimiento, impulsándolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a pesar de la terminología del art. 73 del
CP, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la acción por vía de querella.
El carácter distintivo de esta acción es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone también su
retractabilidad. Pues éste puede no solo suspender su ejercicio, sino también renunciar a la misma con efecto
extintivo (art.- 59 inc 4ª CP), antes o después de haber iniciado el proceso. Incluso después de dictada la sentencia
condenatoria es admitido el perdón del ofendido con efecto extintivo de la pena (atr. 69 CP). En este caso el perdón a
cualquiera de los participes beneficia a los otros, lo que relativiza el carácter divisible de esta acción.
La disponibilidad de esta acción por la victima, permite que la misma se concilie con el autor del delito,
componiendo privadamente el conflicto por él suscitado.

En resumen: La regla general en materia es el carácter público de la acción penal. Ello surge del art. 71 que establece
que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las que dependieren de instancia privada
y las acciones privadas (art. 72 y 73), en concordancia con el art. 120 de la CN (texto reformado en 1994), conforme
al cual: “el Ministerio Público tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad”.
Hay acciones:
1. PUBLICAS:
 se inician de oficio y siguen por un órgano público.
 No pueden ser detenidas por el particular damnificado ni por el mismo órgano publico, que tiene el deber de
promoverla
2. DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA:
 se inician por denuncia del damnificado o de sus representantes
 una vez iniciada la sigue el órgano publico y funciona como acciones publicas
3. PRIVADAS: se inician y se siguen por el particular (querella) quien puede desistirla en cualquier momento

ART. 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°24.453 B.O. 7/3/1995)
TITULO X
EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS
ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá:
1º. Por la muerte del imputado.
2º. Por la amnistía.
3º. Por la prescripción.
4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
ART. 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en
el artículo 73.
Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

b) Extinción de la acción penal:

139
 Muerte del imputado
El fundamento de esta causal radica en el “principio de personalidad de la pena”, con la cual la pena nunca
podrá trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con relación al sujeto de la misma
Sus principales características son:
a) Es una causa general: se refiere a cualquier clase de acciones penales
b) Es una causal personal: sus efectos solo alcanzan a la persona del imputado o condenado o fallecido
Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto

Amnistía
Esta causal en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza política-jurídica, por el cual el Poder Legislativo
fundado en graves razones de orden publico y por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
ciertos delitos o contravenciones.
Por lo tanto en fundamento aquí resulta una necesidad extraordinaria y superior que obliga a optar por el
mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la paz social.
Corresponde entonces al Congreso de la Nación, amnistiar:
a) Las infracciones previstas por el C.P y sus leyes reglamentarias, excepto: delitos de imprenta (art. 32 C.N)
b) Contravenciones a los Códigos de Faltas (potestad no delegada a la Nación), y
c) En relación a los delitos de imprenta

Los caracteres distintivos de esta institución resultan:

a) Generalidad: expresamente consagrado en el inciso 20 del art. 75 CN, razón por la cual su inobservancia puede
dar lugar a la declaración judicial de inconstitucionalidad de la ley que concede la amnistía.
Comprende a su vez otros dos caracteres:
1) Objetividad e impersonalidad (se amnistían hechos no personas),
2) Totalidad (alcanza a todos los hechos, cualquiera sea el tipo, y sean únicos o plurales)
Por ello mientras otras causales (muerte, prescripción etc.) eliminan la punibilidad solo en relación al o los
participes a quienes benefician; la amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo
de los hechos comprendidos en la medida (autores y coautores, cómplices necesarios y no necesarios, e instigadores)
b) De orden público: no puede ser desvirtuada por la valoración individual, y su cumplimiento la impone
coactivamente, independiente del interés personal de alguien.
c) Irrenunciabilidad: como consecuencia de lo antes dicho, los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni
rechazado por sus beneficiarios, ya que constituyen derechos no disponibles por sus titulares, en resguardo de los
fines de orden publico que determinaron su sanción
d) Irrevocabilidad: una vez reconocidos los beneficios de la amnistía por una resolución judicial pasada en
autoridad de cosa juzgada, estos son irrevocables

Renuncia del agraviado

Consiste en la admisión hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad de iniciar o proseguir el
ejercicio de la acción penal, siempre que se trate de un delito de acción privada (art. 73 C.P)
El fundamento de esta causal extintiva, se vincula con la naturaleza del bien jurídico ofendido en el que el
interés del particular se torna tanto o más importante que el del propio Estado.
Siendo sus notas distintivas:
a) Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita del consentimiento del favorecido
b) Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restricción alguna
c) Solo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse extensiva a las demás
personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso
d) Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario

Oblación de la multa
La oblación voluntaria de multa es una causal no enumerada (en el Art., 59 CP) o impropia de extinción de la acción
penal, pero prevista expresamente en el art. 64 de la Ley Penal.
ART. 64.- La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y
mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la
reparación de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los
daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.

140
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese
declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley Nº 24.316 B.O. 19/5/1994)
En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgara un hecho delictuoso ya ocurrido,
impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a partir del pago por el imputado de un monto
determinado de la multa que le hubiese correspondido.
Reviste entonces un carácter netamente personal. Con la cual, si el delito ha sido obra de varios participes, la
acción solo se extinguirá respecto de aquel que hizo el pago.
Este Instituto es viable solo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con pena de multa. Y no
será factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena: alternativa, conjunta, accesorias o
complementaria.

Prescripción
En este caso, la acción penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la comisión del delito, según los
plazos legales.
ART. 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la
sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.
Todas las penas prescriben menos la de inhabilitación
La prescripción no borra el hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, sino lo que elimina es su punibilidad;
ya que extingue la persecución penal sea esta: pública de oficio, pública dependiente de instancia privada o privada.
Sobre su fundamento, según Zaffaroni, se encuentra en la observancia de la Pactos Internacionales de
Derecho Humanos, los cuales exigen el dictado de sentencia en plazo razonable, es decir el derecho de toda persona
a ser juzgada en un plazo razonable.
Sostiene además, que el más importante obstáculo de perseguibilidad penal es la prescripción de la acción.
En cuanto a los caracteres de la prescripción, podemos citar:
a) Personal: elimina la punibilidad solo en relación al autor o participe a quien beneficia, dejándola subsistente
para todos los demás. Por ello también, corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de
los responsables del delito (art. 67, últ, Párr. CP)
b) De orden Público: la prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.
c) Irrenunciable: como consecuencia de la característica anterior, la prescripción penal se encuentra al margen
del interés individual
Los plazos de la misma se establecen en el art. 62, el cual prevé diferentes plazos según la especie de y medida de la
pena conminada legalmente en abstracto, para el delito imputado. A saber:
 15 años: para penas perpetuas
 Máximo legal: para penas de reclusión o prisión, siempre que no supere los 12 años, ni resulte
inferior a 2
 5 años: para la pena de inhabilitación perpetua
 1 año: para la pena de inhabilitación temporal
 2 años: para la pena de multa

ART. 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos
reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años
ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Causas de suspensión e interrupción.

a- Suspensión:
Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la iniciación de aquella cuyo ejercicio
es inminente. Y una vez removida la causa de suspensión, se reanuda el cómputo de los plazos. Es decir, el tiempo
ya transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.
Estas causales de suspensión son:
1. cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1º párr) no pueden ser situaciones de hecho, sino
cuestiones jurídicas (constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.) Zaffaroni dice que un ejemplo
sería, determinar judicialmente la propiedad de la cosa supuestamente hurtada.

141
Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero no hace cosa
juzgada (ej. juicio político de enjuiciamiento) Mientras las cuestiones prejudiciales no son anteriores, ni impiden la
iniciación o prosecución del proceso penal, pero obstan el dictado de la sentencia en sede penal hasta tanto exista
una resolución en otro juicio, que sí hace cosa juzgada (ej. juicio civil de validez o nulidad del matrimonio-proceso
penal por delito de bigamia)

ART. 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para
todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis,
se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo sustituido por art. 1° de
la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo sustituido por art. 1° de la Ley
N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho días desde su
publicación.)
1. delitos contra la Administración publica: (art. 67, 2º párr.) la suspensión se mantiene mientras el
funcionario involucrado desempeñe algún cargo publico.
Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversación de caudales públicos, peculado de bienes y servicios,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de
funcionarios y empleados públicos, y prevaricato.
ART. 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para
todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis,
se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo sustituido por art. 1° de
la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo sustituido por art. 1° de la Ley
N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho días desde su
publicación.)
2. delitos contra el orden constitucional y la vida democrática: (art. 67, 3º párr) son los previstos en el art.
226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación en ella) de nuestra ley Penal. Aquí se suspende el
curso de la prescripción para todos los partícipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden
constitucional.
ART. 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución
de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso.

142
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para
todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227
bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo sustituido por art. 1° de
la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo sustituido por art. 1° de la Ley
N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho días desde su
publicación.)
3. Suspensión del juicio a prueba o “probation” (art. 76 ter) Esta figura, fue incorporada en nuestro CPA por
ley 24.316, y establece que el tribunal según la gravedad del delito, podrá disponer la suspensión de un
juicio penal durante el término de uno a tres años, durante el cual se suspenderá también la prescripción de
la acción penal.
TITULO XII
(Título incorporado por art. 3° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)
De la suspensión del juicio a prueba
ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo
de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez
decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción
civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese
consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en
forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa
correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en
caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese
participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la
gravedad del delito.
El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del
artículo 27 Bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el
máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida
y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a
cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del estado y la multa
pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior.

143
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una
suspensión anterior.
(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad
de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
(Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)

b) interrupción:
Implica la eliminación del tiempo ya transcurrido hasta que se produjo el hecho interruptivo, es decir el plazo de la
prescripción vuelve a contarse desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta causal que el término de prescripción
haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.
Estas son:
1. comisión de un nuevo delito: (art. 27, 4º párr) en este caso el autor o el partícipe de un nuevo delito
consumado o meramente tentado, se perjudica con la interrupción del término de la prescripción de la acción
penal emergente de un delito anterior ejecutado por esa misma persona
No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la condena, sino el hecho que
la condena.
ART 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución
de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para
todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis,
se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación
procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo sustituido por art. 1° de la
Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes,
con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990
B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho días desde su
publicación.)
2. secuela del juicio: (art. 67 4º párr) esta causal en particular ha provocado múltiples interpretaciones
doctrinarias y jurisprudencial, dada la gravedad de la expresión utilizada por el legislador. No obstante,
nuestros tribunales ha procurado delimitar al alcance del término.
Pudiendo definirla como “…aquellos actos procesales que mantienen en movimiento la acción penal,
con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de la prescripción…”

Zaffaroni:
Condenación condicional: se fundamenta en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la prisionizacion,
como también en la necesidad del su evitacion.
En el derecho comparado, se conocieron dos sistemas de condena condicional:
 anglosajón o prabation: se suspende la condena o el juicio
 francés o continental: se condena condicionalmente (este ultimo fue el que adopto el CPA en su versión
originaria) Es decir que la condena condicional implica una condena sometida a condición resolutoria que
suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no solo hace desaparecer la
pena, sino también la condena.
ART. 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir
de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la
pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo
dispuesto sobre acumulación de penas.

144
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si
ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se
computarán desde la fecha del pronunciamiento originario
Lo que desaparece, conforme a este articulo es la condenación a la pena privativa de libertad con todas sus
consecuencias, pero no la sentencia en si misma, pues eso sería tan imposible como pretender que lo que fue no haya
sido.
Requisitos: la condenación que puede pronunciarse condicionalmente debe ser a una pena de prisión privativa de
libertad que no exceda de tres años y debe tratarse de la primera condena.
TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL
ART 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los
tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión
deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito,
los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los
tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
Suspensión del juicio a prueba:
Esta Institución reconoce como fuente el derecho anglosajón, con su figura de la “probation”.
En este sistema se suspende la condena o el juicio.
En cuanto la suspensión del juicio a prueba fue introducida a nuestro CPA por ley 24.316, como instrumento de
política criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de la libertad de corta duración, y cometidos por
delincuentes primarios.
TITULO XII
(Título incorporado por art. 3° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)
De la suspensión del juicio a prueba
ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo
de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez
decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil
correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese
consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en
forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa
correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso
que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese
participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
Más allá de disputas doctrinarias o jurisprudenciales, dice Zaffaroni, el correcto entendimiento del art. 76 bis,
permite neutralizar los efectos nocivos de la prisionalizacion, como también no violar el plazo razonable
constitucional para la duración de los procesos
-El avenimiento con la ofendida en los delitos contra la integridad sexual:
Capítulo V: ART. 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones
oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años
podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que
haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y
comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con

145
mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto
también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal.
(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
ART. 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la
gravedad del delito.
El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del
artículo 27 Bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el
máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida
y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a
cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del estado y la multa
pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una
suspensión anterior.
(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad
de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
(Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
Antes de la reforma de la ley 25.087, el art. 132 disponía que “quedara exento de pena el delincuente si se
casare con la ofendida”
-Consideración del indulto como factor extintivo de la acción procesal penal:
El indulto es una de las causas que cancelan la posibilidad de penar. El inc. 5º del art. 99
Establece el indulto o la conmutación, como facultad otorgada a otros poderes no judiciales para extinguir la pena o
disminuirla por razones de oportunidad política, a modo de medio extraordinario para supuestos en que la pena
resulte drástica o anacrónica, aunque son razones clientelares o electoralistas las que con mayor frecuencia han
determinado la aplicación de estas medidas.
Art. 99 inc 5 CN: “PUEDE INDULTAR O CONMUTAR LAS PENAS POR DELITOS SUJETOS A LA
JURISDICION FEDERAL, PREVIO INFORME DEL TRIBUNAL CORRESPONDIENTE, EXEPTO EN LOS
CASOS DE ACUSACION POR LA CAMARA DE DIPUTADOS”
La reforma del 94 impide indultar o conmutar penas a quienes quebranten el orden constitucional pues tampoco
puede indultarse ni conmutarse penas por delitos que el estado argentino tenga el deber de perseguir y sancionar
El indulto es susceptible de control judicial cuando:
a) recae sobre penas no indultables, ni conmutables, por ejemplo delitos de lesa humanidad
b) afecta el derecho de defensa o el derecho a la verdad reclamado por el procesado, y
c) no tiene motivación alguna, es decir, cuando no hay razones para el acto de gobierno

El indulto consiste en el perdón total de la pena impuesta, aunque subsistiendo el delito cometido. Lo que no
impedirá el planteo del resarcimiento civil pertinente.

2) Condiciones de carácter penal. Las excusas absolutorias: causas personales que excluyen o cancelan la
penalidad. Análisis.
Se denominan así a las causas personales de exclusión o levantamiento (o cancelación) de la pena merecida por una
acción típica, antijurídica y culpable.
Las mismas se establecen por puras consideraciones político-criminales, basadas en éstas últimas en la
priorización legislativa de ciertos intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal
de castigar o, lo que es lo mismo, a la infracción de la norma primaria.
El más clásico ejemplo al respecto, se halla en el art. 185 del C.P.
Capítulo VIII
Disposiciones generales
ART. 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o
daños que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a
poder de otro;

146
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito
En este caso, como en otros de similares características, la coerción penal no puede ponerse en marcha y son
causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, al autor o al cómplice en forma individual,
pero sin extenderse a los otros concurrentes. En la normativa analizada: cónyuges, ascendientes, descendientes,
afines en línea recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuñados cuando viviesen juntos.
En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia-en coincidencia con la doctrina
mayoritaria-ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con lo cual, el sujeto
sobreseído por hurto a un pariente-por ejemplo-que mediante ardides vendió a terceros lo sustraído, responde por
defraudación, aunque por aplicación del art. 185 no puede hacerlo por hurto.
Según Zaffaroni, (Pág. 681), la doctrina argentina denomina excusas absolutorias a los obstáculos que
excluyen o cancelan la punibilidad, y considera que es una designación poco conveniente, porque en los supuestos
en que el obstáculo penal impide la iniciación de un proceso, la denominación de excusa absolutoria es directamente
errónea, porque en este supuesto, no hay siquiera posibilidad de absolución.

-Extinción de la pena en el derecho penal argentino: muerte, amnistía, indulto, perdón y prescripción
Creus: Normalmente la pena se extingue por el cumplimiento: cuando se llega a término final de la pena temporal
privativa de la libertad o de inhabilitación, o se paga la multa impuesta o se atiende a ella por alguno de los
procedimientos sustitutivos.
Pero pueden darse circunstancias que la extingan antes de su cumplimiento, ya mientras se la esta
ejecutando, ya si existiendo sentencia firme no se la ha comenzado a ejecutar.
Muerte del condenado: de acuerdo con el principio de individualidad de la pena (personalidad). La multa, como la
privativa de la libertad y la inhabilitación, se extinguen con la muerte del condenado.
Amnistía: esta prevista por el art. 61 del CPA, como causal de extinción de la pena (“hará cesar la condena y todos
sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares”) Por supuesto que a ella, como causal de
extinción de la pena, le son aplicables todos los requisitos que son exigibles como causal de extinción de la acción.
ART. 61.- La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.
Indulto: el art. 68 establece que el indulto del reo extingue la pena y sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares, porque siendo modos de cancelación de la pena usados por la autoridad
política en interés de los derechos individuales de la población, no hay razón para que sus efectos priven derechos
legítimos de la victimas y además porque el indulto hace desaparecer la pena pero no el delito.
ART. 68.- El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a
particulares.
Conmutación: cuando el perdón es parcial (no total) se denomina conmutación de la pena, e implica al sustitución
o modificación de la sanción por otra de menor especie o cantidad.
Tanto el indulto como la conmutación de la pena, constituyen una facultad concedida constitucionalmente al Poder
Ejecutivo Nacional, para los delitos de jurisdicción federal (art. 99 inc 1º CN). Aquí la primera gran distinción con la
amnistía. Mientras que esta recordemos- es potestad del Poder Legislativo.
Perdón del ofendido: el perdón del ofendido es otra de las causas personales que cancelan la respuesta punitiva en
los caso de delitos de acción privada.
ART. 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el artículo 73.
Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.
Perdón que la ley, para evitar arbitrariedades o extorsiones, extiende a cualquiera de los que participaron en el hecho.
Esta decisión del ofendido debe hacerse valer ante el mismo tribunal de juicio de ejecución y debe ser dado en forma
expresa.
Prescripción: Zaffaroni.
Con respecto a la prescripción de la acción penal existen dos corrientes en la legislación comparada:
a) una liberal: según la cual la prescripción se interrumpe sólo por la comisión de un nuevo delito o por la
sentencia condenatoria. Fue la defendida ardientemente por Carrara, quien criticaba ácidamente las tesis
contraria
b) una autoritaria, proveniente del Código Napoleón, según la cual cualquier acto procesal interrumpe la
prescripción.
Carrara advertía que para la posición autoritaria, nadie podía considerarse seguro de no ser perseguido, mientras al
perseguidor le quedase una gota de tinta en el tintero.
El CP. de 1921 adoptó la posición liberal, y por ende, la prescripción de la acción, en su visión originaria, solo se
interrumpía por la comisión de un nuevo delito.
En 1949, se resolvió reformar el art. 67 del CP y agregar que también se interrumpía por la “secuela del juicio”.
Contra toda lógica, dice Zaffaroni, se interpreto que casi todos los actos procesales interrumpen la prescripción, con
el más amplio método de integración analógica.

147
La ley 25.990, sancionada en diciembre de 2004 y promulgada en enero de 2005 vino a despejar cualquier duda: si
desde 1949 se podía dudar de que el código había abandonado su línea originaria liberal, con la ley 25.990 queda
claro que la abandona y se afilia abiertamente al modelo autoritario bonapartista.
En efecto, el texto del párrafo cuarto del art. 67 CP tiene hoy la siguiente redacción:
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo sustituido por art. 1°
de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
Según Zaffaroni, el texto es inconstitucional, ya que en la práctica significa que para el CP no se prescribe
ningún delito, o sea que, que el CP renuncia a poner en marco general al “plazo razonable” de duración de los
procesos, que queda librado por entero a los códigos procesales.
-El desistimiento en la tentativa. Naturaleza (Bacigalupo LTD 157)
El autor que voluntariamente desista de la tentativa quedará exento de pena: art. 43 CPA
La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente (posterior al
comienzo de la ejecución). El fundamento de esta excusa absolutoria, combina diversos puntos de vista.
4. En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa
(teoría del premio).
5. pero también se tiene en cuenta la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en su gravedad
y hace innecesaria la pena
6. o que la pena carece de razón de ser desde el punto de vista preventivos

Requisitos del desistimiento: (Bacigalupo)

Son diversos según el desarrollo alcanzado por la misma, para analizarlo es preciso explicar antes la diferencia entre
tentativa acabada e inacabada.
Fundamento de la eximición de la pena en el desistimiento:
e) Para algunos autores el desistimiento no debe penarse porque no hay peligrosidad en el sujeto
f) Para otros autores (Bacigalupo), el fin es premiar, estimular al individuo a no consumar el delito. (excusa
absolutoria)
g) Para Zaffaroni, habría una “causa personal de exclusión de la pena”
h) Para otros no hay pena porque es una causa de atipicidad.

148
LECCION 18: DE LAS PENAS

1) Fundamento y fin de la pena. Teorías. Evolución

-Disposiciones constitucionales y emanadas de pactos internacionales relativas al tema
2) Clases de penas. Alternativas planteadas
3) El Código Penal argentino. Clasificación de las penas.
a) las penas privativas de la libertad
-Reclusión. Prisión
-Los sistemas penitenciarios: historia Crisis de la cárcel. Los tratados internacionales.
-La ideología resocializadora y la ley de ejecución de las penas privativas de libertad.
Modelos superadores: La prevención especial positiva, el mandato de no desocializacion
-El derecho penal penitenciario.
- Derechos y deberes de los internos
-Progresividad del sistema penitenciario: períodos.
Condiciones. Consideración y críticas del art. 14 del Código penal.
-Situación legal del condenado condicionalmente.
b) La pena de multa
-Regulación
-Inhabilitación absoluta y especial. Concepto y alcances de cada una.
-Ejecución. Rehabilitación
c) El cómputo de la prisión preventiva
- Concepto. Sistema.

1) Fundamento y fin de la pena

ETAPA PREINTITUCIONAL:
En los momentos en que las sociedades humanas, aun no habían elaborado siquiera esquemas elementales de
división del trabajo ni de funciones, cuando se carecía de todo tipo de organización del poder (sino rudimentarias),
sea que recayere este en una persona o en un grupo diferenciado del resto, obvio es que no podía hablarse de un
derecho penal ni tampoco de teorías de la pena.
Esta ultima, consistía en la imposición arbitraria del más fuerte, quien decidía que debía castigarse y cual era su
medida. De ese modo, la sanción invariablemente se traducía en venganza, era la manifestación del poder del mas
fuerte frente a los agravios, ciertos o presuntos del mas débil.
ETAPA PREMODERNA:
Las primeras sociedades organizadas advirtieron de inmediato las consecuencias disolventes de aquel estado de
cosas y lo liquidaron, por vía de la pena tasada, es decir, limitando en que casos podía ser impuesta y cual era su
medida tolerable.
Esta magnitud originariamente mantuvo un paridad estricta con la ofensa, un do ut des materializado a traves de la
conocida ley del Talion, la cual, nuevamente en el texto mosaico (reaparece en todas las legislaciones antiguas
conocidas), como el Código de HAMMURABI (es caracterizada por conducto de la frase “ojo por ojo y diente por
diente”).
Ese efecto limitativo reemplazaba a la venganza privada (el delito, aquí, no ofendía primordialmente a la victima,
sino, en tanto de motivo de ruptura de la paz social, al mandato del soberano, dictado para preservarlo), pero como
esta, otorgaba el castigo un carácter neta y exclusivamente retribucionista.
Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la religión dentro del Estado, de hecho, cundo la autoridad del
sacerdocio, solapaba la estatal, se asimilo delito a pecado, por ende como un atentado contra la divinidad y el
consecuente castigo operaba como la necesaria expiación (de allí, el término expiacionismo, empleado para nominar
este sistema), destinada a restablecer la relación entre el infractor (delincuente o pecador) y aquella.
ETAPA MODERNA:
Surgida a mediados del siglo XVIII, tras las concepciones humanizadoras de César Beccaría (1738-1794) entre
otros, se delinean de manera orgánica, aunque muchas veces embrionarias las corrientes de pensamiento vigentes. El
gran número de expositores y variantes obligan a realizar generalizaciones que conducen a distinguir dos grandes
grupos de teorías; a saber: ABSOLUTAS Y REALTIVAS.
Teorías absolutas: postulan que la sanciona penal, es y debe ser, nada más que la retribución (de ahí que se las
llame teoría retribucionista) del ordenamiento jurídico al autor de un delito; excluyendo otra finalidad ulterior. El
mal de la sanción es la replica al mal que ocasiona el delito, se fundamenta en una idea estricta de justicia, dar a cada
uno lo que le corresponde según el merito de sus acciones, y rechaza tanto el objetivo ejemplificador ante la
sociedad procurable a traves del castigo al individuo, por considerarlo incompatible con la dignidad humana
(Emmanuel Kant, 1724-1804), como el propósito reeducador del delincuente, apreciando que es inalcanzable y
susceptible de encubrir designios autoritarios.

149
Uno de sus expositores mas conspicuos (ilustres) es el filosofo Hegel (1770-1831), quien, valiéndose del método
dialéctico, argumentaba que siendo el delito la negación del orden jurídico (tesis), la imposición de la pena como
negación del delito (antitesis), provocaba el restablecimiento de la vigencia de aquel (síntesis).
Teorías relativas (denominadas también preventivistas) inscriben a la sanción penal, como una herramienta mas del
ordenamiento jurídicos, y, en un a perspectiva mas amplia de la política general del Estado. Ese carácter
instrumental, señalan, no resulta satisfecho por la mera retribución sino que comprende y debe hacerlo, fines
ulteriores que procuren a la sociedad un beneficio más directo y tangible que la sola realización del ideal de justicia,
siempre contingente.
Estas teorías comprenden:
1) Prevención general negativa: la sola imposición del castigo al infractor repercute sobre los integrantes del
cuerpo social, por lo que su objetivo es disuadir a los demás integrantes por el temor a sufrirlo (Feurbach-
1775-1833 “teoría de la coacción psicológica”), la sanción opera como un contra estimulo opuesto a las
circunstancias que favorecen el designio criminal, dirigido a quien no han delinquido.
2) Prevención general positiva: su objetivo, al igual que la anterior, es la parte del cuerpo social que no ha
delinquido, lo que asegura, puede obtenerse, no mediante el temor (habida cuenta que la consecución de este
en ultima instancia, implica un incremento constante del monto y gravedad del castigo, hasta extremos
intolerables), sino como afianzamiento de la vigencia del ordenamiento jurídico, operando la pena, como
precomposición del mismo, cuando ha sido vulnerado y como demostración de que es operativo
Según, Jakobs, la pena debe ser definida positivamente: es demostración de la validez de la norma cargo de
quien era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal, pero la pena no cumple su
función a traves de este efecto, sino solo con la estabilización de la norma lesionada.
3) Prevención especial : la sanción debe estar dirigida a inhibir el impulso delictivo en quien la sufre, por,
nuevamente, dos conductos alternativos: el temor a sufrirla nuevamente (prevención especial negativa) o
porque, en particular a traves del modo en que se la cumple, remueve o corrige las razones psico sociales
que determinaron a la persona a delinquir y ayuda a reinsertarlo dentro de la sociedad (con matices
distintivos importantes, se cuentan en esta postura la tesis “correccionalista de Röder y la resocialización de
Zaffaroni)
Tanto la teoría de la prevención general positiva como las que siguen a continuación, tienen en común frente a las
restantes el abandono del afán resocializador, cuyo fracaso aseguran, ha sido puesto en evidencia por los elevados
índices de reincidencia, medibles en todos los países, y un distanciamiento de la secular disputa acerca de si el
hombre es un sujeto determinado o goza del libre albedrío.
Sustituyen a este afirmando que en cualquier caso cada ser humano posee un margen de autonomía suficiente para
ser motivado por la norma penal a realizara la conducta apropiada, legal, constituyendo el juicio de responsabilidad
el resultado, a su vez de un juicio de reproche (de hecho), en el caso del prevención general positiva, añaden la
reprochabilidad como una categoría posterior a la culpabilidad dentro del sistema de la teoría del delito ( por el
fracaso de esa motivación, dicho fracaso, junto a razones de necesidad y merecimiento de pena, legitiman la
imposición del castigo legal, asimismo, denuncian por ilusoria la pretensión de que este deba alcanzar a todos los
que han cometido un delito) base sobre la cual se sustentan las restantes concepciones examinadas, por lo que la
sanción asume un carácter simbólico no igualitario.
4) Teorías de la unión: se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir
(retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. La pena será legítima para estas teorías en la medida
en que sea a la vez justa y útil (utilitaria). En la actualidad, según Bacigalupo; los juristas del derecho penal,
tanto en la teoría como en la práctica, solo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes o
legitimantes de la pena en sus distintos momentos de su dinámica:
 En el momento de la amenaza
 En el momento de la aplicación
 En el momento de la ejecución.
En este sentido Roxin, ha propuesto una concepción “dialéctica”de la pena:
 En el momento de la amenaza: el fin de la pena es la prevención general
 En el momento de la determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de
la gravedad de la culpabilidad,
 En el momento de la ejecución: adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención
especial).
Zaffaroni, sostiene que esta teoría requiere la mezcla de presupuestos filosóficos absolutamente
incompatibles. Estas yuxtaposiciones hacen de la pena algo parecido a los tónicos que se venden en algunos
mercados populares, supuestamente útiles para cuidar cualquier cosa. Pero estas mezclas tienen un objetivo de poder
(practico) que es permitir a los jueces imponer la pena que quieran con total arbitrariedad, porque cuando se usan
todos los elementos legitimantes y de ello se deduce la cantidad de pena a imponer en cada caso, siempre habrá un
elemento que sirva como criterio indicador del mismo y otro del máximo (si no es necesaria la prevención general,
pueden basarse en ella para imponer el mínimo o bien apelara la prevención especial, para imponer el máximo.).
150
-Disposiciones constitucionales y emanadas de pactos internacionales relativas al tema
Considerando el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se distinguen dos fuentes:
1. disposiciones contenidas en la primera parte del texto constitucional propiamente dicho, cuyo redacción
originaria de 1853, no ha sido alterada en esta materia
2. las restantes disposiciones procedentes de “los tratados con jerarquía constitucional”, aludidos por el Art. 75
inc 22 CN.

El texto constitucional:
-la garantía de legalidad: (art. 18 CN): a cuyo tenor, no puede haber pena sin ley anterior al hecho del proceso y su
corolario el principio de determinación, que en cuanto refiere a la pena, impone que la sanción debe estar exacta y
explícitamente especificada, incluyendo clase y monto de la pena, para cada uno de los comportamientos descripto
como delito
-la proscripción definitiva de la confiscación de bienes (art. 17): esto es del apoderamiento de la totalidad del
haber del patrimonio del condenado.
-abolición de la pena de muerte por causas políticas y toda especie de tormentos y azotes, condiciones de las
cárceles “serán sanas y limpias, para seguridad y no para el castigo de los reos detenidas en ellas” (art. 18).
-la prohibición al presidente de la republica de condenar por si ni aplicar penas (art. 23), regulatorio del
estado de sitio, en consonancia con los art. 109 y 116: ha sido entendido como receptora del principio de
jurisdiccionalidad de la pena.
-Prohibición de otorgar la suma del poder al poder ejecutivo (art. 29): infames traidores a la patria
-traición a la Nación: (art. 119): principio de personalidad de la pena “…el Congreso fijara por una ley especial, la
pena de este delito, pero ella no pasara de la persona del delincuente ni la infamia del reo, se transmitirá a sus
parientes de cualquier grado”

Tratados internacionales:
-Principio de culpabilidad (art. 11.1 DUDH): “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”
-Humanidad de las penas (disposición XXVI de DADDH; art. 5 de la DDHH, y el art. 7 del PIDCP):
Disposición XXVI: tiene derecho…..y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas”
-proscripcion de la tortura (Convención Internacional Contra la Tortura, art. 1, CADDHH, ART. 5.2; PIDCP,
art. 7; DUDDHH art. 5).
-proscripcion de los trabajos forzados (art. 8b y 87c PIDCP; art. 6 CADDHH)
-Ultraactividad de la pena más benigna (art. 11.2 DUDDHH, art. 15.1 PIDCP y art. 9 CADDHH):
DUDDHH, art. 11.2: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron
delictivos, según el derecho nacional o internacional, tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito”.
-Prohibición de prisión por deudas (art. 11 PIDCP, 7.7 CADDHH), la Argentina ha hecho reserva de subordinar
el cumplimiento de la sanción de ciertas deudas, normalmente de naturaleza impositiva o previsional
-personalidad de la pena (art. 5.3 CADDHH): “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”
-“no bis in idem” (art. 14.7 PIDCP): “nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito, por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”
-Derecho a la personalidad jurídica (disposición XVII de DADDHH, Art. 6 DUDDHH, y art. 16 PIDCP): “
-Derechos Políticos (art. 23.2 CADDHH)
-Principio de legalidad (art. 9 art. CADDHH, Art. 11.2 DUDDHH, art. 15 PIDCP)
“Nadie puede ser condenado por acciones ni omisiones, que en el momento de cometerse no fueran delictivos, según
el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el
delincuente de beneficiará de ello.
-Pena de muerte (6.2 PIDCP, y art. 4 CADDHH)

-RESOCIALIZACION COMO FIN DE LA PENA: (art. 5.6 CADDHH y 10.1 PIDCP)

“Las penas privativas de la libertad, tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de
los condenados” (CADDHH)
“Toda persona privada de libertad, será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano”

2) Clases de penas. Alterativas planteadas.

Las penas pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios, contándose entre las más importantes:

151
 A. Por su naturaleza:
a) Penas principales: aquellas que están explicitada con respecto a cada acción punible
b) Penas accesorias: son restricciones, anexas a la pena principal (art. 12 inhabilitación absoluta, art.
23 decomisos, art. 52 reclusión accesoria por tiempo indeterminado).

B. Por su extensión:
a) Penas indivisibles: son aquellas que están destinadas a privar de manera total y definitiva el derecho
al cual refieren (prisión o reclusión)
b) Penas divisibles: susceptibles de ser fraccionadas en su cantidad o forma de cumplimiento

C. Por el modo en que pueden ser impuestas:

a) Penas únicas: la norma represiva contempla un solo tipo de sanción (art. 162 CP, pena de prisión)
b) Penas múltiples: contemplan varios tipos de sanción que puede ser impuesta: 1) Alternativamente:
una con exclusión de otra (art. 80- prisión o reclusión- y 110); 2) Conjuntamente , dos o más tipos
de penas en forma simultánea (art. 84 CP); y Mixta, combinación de las dos anteriores

D. Por la naturaleza del derecho que restringen:

a) Vida e integridad física: muerte, mutilaciones, flagelaciones
b) Limitativas de la libertad ambulatoria: destierro (interior o exterior, en este caso llamado también
expulsión), prisión, reclusión.
c) De contenido patrimonial: multa, comiso, confiscación.
d) De actividades reglamentadas: inhabilitación (especial o absoluta y perpetua o temporal)

3) el Código Penal argentino. Clasificación de las penas

El enunciado de las sanciones de nuestro C.P se consigna en el art. 5
1. reclusión
2. prisión
3. multa, e
4. inhabilitación
Consideradas separadamente conforme al derecho que restringen, se tiene:
a) las penas privativas de la libertad:
Reducidas a prisión y reclusión, consisten en la privación de la libertad del condenado a quien se
aloja en un establecimiento carcelario o en su domicilio con prohibición de salir de el. Los diferentes regímenes de
cumplimiento que contemplan los art. 6 a 9, han quedado derogados por la vigencia de sucesivos cuerpos legales
regulatorios de la pena privativa de libertad, antes el decreto ley 412/58 (ratificado por la Ley 14.467), actualmente y
desde el 6/07/96 por la Ley Nº 24.660, que materialmente equiparan unas a otras.
No obstante, entre los dos tipos de penas privativas de la libertad previstas por nuestra legislación penal,
subsisten diferencias de naturaleza jurídica que-en la esencia-reflejan la mayor rigurosidad de la reclusión Y así se
tiene:
I. en el computo de la prisión preventiva (art. 24. CP).
II. En la concesión del derecho a la condena condicional (art. 26 CP); y
III. En el computo de los plazos para obtener la libertad condicional, cuando la pena
fuera de tres años o menor (art. 13 CP)
ART. 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día
de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos
treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de
los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta
decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior
al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los
tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación

ART. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena,
el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado
a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de

152
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de
subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo
27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)

A su vez, esta clase de penas pueden ser:

Indivisibles (prisión o reclusión perpetua); o
Divisibles, es decir, estar comprendidas entre un tiempo mínimo y otro máximo determinados por unidades
de tiempo (días-art.183 CP-, y meses y años)
ARTICULO 183. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno,
siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado.

b) Pena pecuniaria
Esta se encuentra en nuestra legislación, limitada a la multa. Implica el deber de abonar incluso
compulsivamente, ejecución de bienes mediante, una suma de dinero.
c) Pena de inhabilitación: consiste en restringir o prohibir el ejercicio de un derecho que:
 No sea libertad ambulatoria (porque es el caso de las privativas de la libertad), ni
impliquen una privación patrimonial
 El desarrollo de la actividad debe estar reglamentada y depender de un permiso
(habilitación) de la autoridad publica.
Esta sanción puede ser:
-divisible
-indivisible: cuando es impuesta a perpetuidad (art. 84 y 214 CP respectivamente)
ART. 84. - Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a
diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos
o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido
ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.189 28/10/1999)
ART. 214. - Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión perpetua y en uno
u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de
este código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función
pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro.
Asimismo, puede ser:
-especial: afecta a un derecho en particular (art. 20)
ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre
que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial
para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobres que recayere.
-absoluta: afecta a un conjunto de derechos que: 1) son siempre derecho públicos (art. 19 CP); 2) Nunca pueden
abarcar la totalidad de los derechos de una persona (derechos públicos y privados), pues implicaría la muerte civil
A su vez, ambas subespecies pueden combinarse entre si:
Inhabilitación especial divisible (art. 86 CP),
ART. 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia
o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

153
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Inhabilitación especial perpetua (art. 256 CP)

ART. 256. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el
funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones
(Artículo sustituido por art. 31 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a los ocho días desde su publicación

Inhabilitación absoluta divisible (art. 259 CP)

ART. 259. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el
funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca
en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año.

Inhabilitación absoluta perpetua (art. 144 ter. 1 C.P)

ART. 144 ter.- 1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y
perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad,
cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre
aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de
reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de
libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos
psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

Por otra parte, cuando la inhabilitación concurre con una sanción privativa de libertad, la primera recién
comienza a hacerse efectiva luego de que la persona condenada recupere su libertad.
a) las penas privativas de la libertad (Creus)
La reclusión y la prisión son penas privativas de la libertad ambulatoria (se cumplen con encierro), que están
reguladas de modo distinto en el Código Penal.
La reclusión (perpetua o temporal) tiene que cumplirse en establecimientos especiales, distintos de los destinados a
al ejecución de las penas de prisión, y a los reclusos se los puede emplear en obras publicas, siempre que estas “no
fueren contratadas por particulares” (art. 6º, CP)
ART. 6º.- La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos
destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren
contratadas por particulares.
La de prisión (perpetua o temporal) aunque también se cumple con régimen de trabajo obligatorio (art. 9º, CP), es
de distinta categoría.
ART. 9º.- La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos
distintos de los destinados a los recluidos.
Sin embargo, tales distinciones reglamentarias han perdido actualidad, ya que la llamada “ley penitenciaria
federal” (decr. Ley 412/58; ley 14.467) ha unificado las modalidades de cumplimiento de ambas especies (de hecho
se llaman en forma genérica “interno” al recluso o preso).
Con todo podemos citar algunas diferencias:
-detención domiciliaria (art. 10): cuando se trata de pena de prisión que no exceda de 6 meses, y el condenado sea
mujer honesta, persona mayor de 60 años o valetudinaria (enfermiza), puede cumplir la condena en su propia casa,
en cambio el condenado a reclusión no puede cumplir la pena en su domicilio.
ART. 10.- Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres
honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias.
-libertad condicional (art. 13): para obtenerla se requiere haber sido condenado a 3 años o menos, y además, haber
cumplido parte de la misma (y diferencia: 1 año para el condenado a reclusión, y de 8 meses para el condenado a
prisión).
ART.13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena,
el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado
a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,

154
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de
subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo
27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)

-computo de la prisión preventiva (art. 24): 2 días de prisión preventiva equivalen a 1 día de reclusión; en la
prisión se hace día por día (1 día de prisión preventiva equivalen a1 día de prisión). La prisión preventiva es la
privación de libertad que sufre aquel que esta detenido por un delito (procesado) pero que todavía no fue condenado.
ART.24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día
de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos
treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
- Condena de ejecución condicional (art. 26): solo esta prevista para los condenados a prisión.
TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL
ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de
los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta
decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior
al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los
tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación
-Tentativa: para los delitos reprimidos con reclusión perpetua la escala es más severa (art. 44, parras. 2º y 3º, CP), lo
mismo ocurre con la pena del partícipe secundario (art. 46 CP)
ART. 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la
mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena
fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de
un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere
de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.
-Mínimos: son distintos para la prisión (15 días) y reclusión (6 meses). El máximo es igual: perpetua o hasta los 25
años.

Las penas privativas de la libertad pueden ser perpetuas o temporales.

En realidad, dice Creus, es difícil encontrar en la práctica una pena privativa del la libertad perpetua que se ejecute
como tal: institutos aplicados jurisdiccionalmente que pertenecen a la individualización de la pena, como el de la
libertad condicional (art. 13 del CP) o de carácter político como la amnistía, el indulto y la conmutación (art. 61, 68,
CP; 99, inc 5º CN), normalmente convierten a las penas impuestas como perpetuas o temporales.
Las penas privativas de libertad temporales en nuestro sistema son todas divisibles: su computo se
realiza de acuerdo con las prescripciones del CC, salvo en la determinación del momento de finalización; se
empiezan a contar desde la medianoche del día en que comienzan a ejecutarse (efectivamente) (art. 24 CC) y
terminan el día en que se cumple el plazo fijado por la condena, aunque a la liberación hay que procede, no a la
medianoche de dicho día (como lo impondría el art. 27 CC), sino al “mediodía” (art. 77, parra. 2º CP)

155
Las penas privativas de libertad de meses o años se computan de acuerdo con lo establecido por el art. 25 y 26 del
CC, aunque difícilmente se plantean problemas, ya que los “cómputos” respectivos deben ser estrictamente
establecidos por el juez una vez que la sentencia de condena ha quedado firme.
-los sistemas penitenciarios: historia. Crisis de la cárcel. Los tratados internacionales
Son el conjunto de reglas penales y administrativas que organizan las cárceles, y establecen el método a seguir en la
ejecución de las penas privativas de la libertad, a fin de que éstas cumplan los fines que se le asignan.
La organización de las cárceles, bajo un sistema penitenciario, tendientes a reformar al delincuente y hacerlo
apto para la sociedad, es una creación moderna.
En la antigüedad, las cárceles no tenían por objeto la reeducación del delincuente, sino que simplemente
tendían a retener al reo mientras se tramitaba el juicio, para luego poderle aplicar las penas que, generalmente,
consistían en la muerte, mutilaciones, torturas y otros castigos corporales.
Los principales sistemas penitenciarios propuestos fueron los siguientes:
-Sistema celular o filadelfico: fue implantado en Filadelfia en el siglo XVIII y consistía en un absoluto aislamiento
del interno, porque se consideraba que el aislamiento era moralmente benéfico, completándose con la educación y la
asistencia que le brindaba el “visitador” del preso. Sus consecuencias son nefastas, particularmente para la salud
psíquica del penado.
-Sistema auburniano: (implantado en Aurbun, Estado de New York a comienzos del siglo XIX) consistía en
aislamiento celular nocturno y trabajo diurno en común, aunque manteniendo la regla del absoluto silencio, bajo
penas severísimas
-Sistema irlandés o progresivo: fue introducido por el capitán Maconochie en la isla de Norfolk (cerca de
Australia) y luego por Walter Crofton en Irlanda. Consistía en la aplicación del sistema celular durante una primera
etapa, del sistema auburniano en una segunda etapa, de trabajo al aire libre en una tercera y, por último, una cuarta
etapa de libertad condicional. El paso de una etapa a otra dependía de la conducta del penado, que se iba premiando
con un sistema de “tickets”
-Sistema de los reformatorios: pertenece mas al derecho del menor que al derecho penal, puesto que sus
principales destinatarios eran preferentemente adolescente y jóvenes adultos. Se trata de establecimientos en los que
se procura la reeducación de los jóvenes, a los que se somete a ellos por tiempo indeterminado. Fueron famosos los
de Elvira en los EEUU y el Borstal en Inglaterra
Con posterioridad a estos sistemas “clásicos” se propusieron y se ensayaron otros muchos, que son los que
en la actualidad priman en el mundo
Entre las instituciones más renovadoras se halla la prisión abierta, que es una etapa penitenciaria consistente en la
internación en un establecimiento que carece de toda seguridad física para evitar evasiones, la que se reemplaza por
el desarrollo de motivaciones psicológicas que refuerzan el sentimiento de comunidad del grupo. Según Zaffaroni,
(“old”), este sistema ha sido ensayado con éxito en la Argentina.
En nuestro país la primera manifestación orgánica legislativa en materia penitenciaria data de 1933, en que
se sanciona la ley 11.833, proyectada por la Inspección de Cárceles de los Territorios Nacionales, a cargo del Dr.
Juan José O´Conor. Dicha ley regia solo para los establecimientos federales, de modo que cada provincia seguía con
su propio sistema penitenciario. La ley 11.833 establecía un régimen progresivo de ejecución que se dividía en 5
etapas:
1. observación
2. reclusión
3. orientación
4. prueba
5. reintegración
La ley 11.833 se reglamento por el decreto 35.758 del 14 de noviembre de 1947, proyectado por la Dirección
General a cargo de Roberto Pettinato y se concreto en un plan de reformas que implico la supresión del tristemente
célebre penal de Ushuaia y la fundación de la Escuela Penitenciaria de la Nación de 1948. No obstante, todas estas
reformas seguían rigiendo solo para los establecimientos federales, por lo que las provincias seguían con sus propias
legislaciones, entre las que cabe destacar el Código de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires (1951),
proyectado por la Dirección General de Establecimientos Penales a cargo de Italo Luder
En 1955 tuvo lugar un acontecimiento mundial de trascendencia para la ejecución penal, que fue el
Congreso de Ginebra, convocado por Naciones Unidas, donde se aprobaron las celebres “Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos”. En este Congreso tuvo destacada actuación la representación argentina y las reglas
mínimas fueron tenidas especialmente en cuenta en la redacción de nuestra vigente Ley Penitenciaria Nacional.
En 1956 se designó una comisión integrada por Juan Carlos Pizarro, Juan Carlos García Basalo y Luis M.
Fernández, a la que luego se incorporaron Alberto J. Elena y Francisco Grosso Soto, que proyectó la ley
penitenciaria nacional (LPN), sancionada por decreto ley 412 de 14 de enero de 1958 y ratificada ese mismo año por
el Congreso Nacional por ley 14.467.
Esta ley es complementaria del CP, por lo que unifica el sistema penitenciario en el país. Durante su vigencia la
Dirección Nacional de Institutos Penales cambio de denominación, llamándose actualmente Servicio Penitenciario

156
Federal, siendo de destacar la labor que al frente del mismo cumplieron Miguel Ángel Paiva y Juan Carlos García
Basalo.

-El derecho penal penitenciario: Es una rama accesoria del derecho penal que se conoce como Derecho
penitenciario, derecho de ejecución penal (más correctamente), o derecho penal ejecutivo.
En tanto que el Derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece la cuantía de bienes jurídicos de que se
puede privar al penado para procurar la prevención especial, el derecho de ejecución penal es el que regula la forma
en que se debe realizar esta tarea preventiva.
El derecho de ejecución penal, es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecución penal, el orden de los
establecimientos , los derechos de los presos, los recursos para hacerlos efectivos, que derechos son limitados por la
pena y en que medida, como debe ser el trato a que se somete a los presos, etc. Todo esto en materia de leyes de
ejecución penal que deben guardar armonía con el CP y que han alcanzado desarrollo internacional (en 1995, en el
Congreso de la ONU de Ginebra, se aprobaron las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los
reclusos, revisadas en Kyoto en 1970; en Tokio se aprobaron luego las Reglas mínimas para las medidas no
privativas de libertad)
Las leyes que en nuestro país son materia del derecho de ejecución penal son la ley nacional 24.660 de 1996
y las leyes de ejecución penal de las diferentes provincias argentinas.

Derechos y deberes de los internos:

Progresividad del sistema penitenciario: (Creus) Tal como lo hacia el decr. Ley 412/58, la ley 24.660, que lo ha
reemplazado distingue distintos periodos del encierro que sufre el condenado (art. 12)
1. periodo de observación: durante el cual los organismos técnicos-criminológicos de los institutos
penitenciarios formulan “el diagnostico y el pronostico criminológico” para indicar las características del
siguiente periodo de prueba y del alojamiento al que tiene que ser destinado el interno (art. 13)
2. período de tratamiento: que, a su vez, puede ser dividido en fases “que importen para el condenado una
paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena” (art. 14)
3. el período de prueba: durante el cual el condenado se va preparando para reintegrarse a la libertad
incorporándose a un régimen de autodisciplina, gozando de salidas transitorias y posteriormente del régimen
de semilibertad (art. 15).
4. periodo de libertad condicional: que es agregada por esta ley (art. 28)
Toda esta Progresividad es controlada administrativamente por un organismo de supervisión y jurisdiccionalmente
por el juez competente, ampliando este último control la ley 24.660 con respecto al decr. Ley 412/58.
- Periodo de libertad condicional: Concepto. Finalidad. Requisitos.
Concepto: La libertad condicional es la libertad vigilada, que se concede al penado a pena privativa de libertad,
dándose ciertas condiciones y exigiéndole otras. A diferencia de la condenación condicional, en que no se cumple la
pena de encierro, la liberación condicional presupone la ejecución de la pena.
Finalidad: Zaffaroni: la naturaleza de la libertad condicional fue materia de las mas encontradas opiniones, aunque
en la doctrina nacional y extranjera el criterio dominante se inclina por considerarla una forma de cumplimiento de
la pena, y se funda en que tiene lugar después de un encierro parcial y no se trata de una suspensión total, toda vez
que el condenado queda sujeto a una serie de restricciones, como la limitación de residencia, que incluso es una pena
en la legislación comparada. Así este ultimo tramo de la ejecución-aunque tenga lugar sin encierro-está sometido a
una restricción ambulatoria, que no puede dejara de considerarse pena. En este sentido, la libertad condicional no
implica una modificación de la condena , sino una forma de cumplimiento de esta.
Requisitos para la concesión: las condiciones para el otorgamiento de la libertad condicional son positivas y
negativas
A. Las positivas están enunciadas en el art. 13 del C.P.
ART. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena,
el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado
a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de
subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;

157
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo
27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.(Artículo sustituido por art. 1° de la
B.O.26/5/2004)
a) En primer lugar el condenado tiene que haber cumplido un determinado periodo de encierro:
 Si la pena es de reclusión o prisión perpetua, dicho período es de 20 años (35 años para los
delitos que se cometan desde el año 2004, si se considerase constitucional este plazo)
 Si la pena es de reclusión temporal , el periodo es equivalente a 2/3 de la impuesta
 Si dicha pena es de 3 años o menos, el periodo es de un año de reclusión u 8 meses de
prisión
El monto de la pena que hay que tomar para determinar el período de ejecución es el de la pena impuesta por el juez,
pero si ella ha sido objeto de conmutación, se toma el monto que queda, es decir, la pena conmutada. En el periodo
de ejecución se computa, por supuesto, el período en que el penado estuvo sujeto a prisión preventiva, cualquiera
que fuese el establecimiento en que haya cumplido (Núñez).
b) En segundo lugar, el penado tuvo que haber observado con regularidad los reglamentos
carcelarios durante dicho período: su exigencia específica es en una relación de carácter objetivo
que toma en cuenta la conformidad de la conducta del interno con los reglamentos que rigen la vida
de encierro. El juez goza de arbitrio apreciativo sobre si dio o no tal observancia.

B) La condición negativa es la que dispone el art. 14 del CPA

ART. 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos
previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)
c) No haberle sido revocada anteriormente la condicionalidad de la misma: ART. 17.- Ningún penado
cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente.
d) Que el tribunal le fije la parte de los salarios que el condenado deba aplicar a a la indemnización del
daño del delito. La exigencia consiste únicamente en la fijación de la fracción que debe destinar a
ese efecto, pero que en modo alguno queda subordinada la libertad condicional al pago, puesto que
éste no es requisito para concederla ni su falta constituye causal de revocación.

Síntesis: condiciones para la concesión de la libertad condicional

a) Haber cumplido parcialmente la pena de encierro
 20 años en las perpetuas
 2/3 en las temporales
 1 año en la reclusión de tres años de 3 años o menos
 8 meses en la prisión de 3 años o menos.
b) Haber cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios (calificación del concepto)
c) no haberle sido revocada anteriormente la condicionalidad de la misma pena (art. 17)
d) que el tribunal le fije la parte de los salarios que el condenado deba aplicar a la indemnización
del daño del delito

-Condiciones: Consideración y crítica del art. 14 del CPA

Condiciones de la libertad: la libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de 5 recaudos establecidos
por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final del primer párrafo:
ART. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena,
el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado
a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; (tiene por objeto posibilitar la mejor vigilancia del
condenado)
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; (redacción defectuosa dice Zaffaroni, “las
reglas de inspección son las que tiene que observar el condenado para controlar su conducta en libertad, pero la
obligación de abstenerse de de bebidas alcohólicas no es una regla de inspección, solo sería razonable cuando el
abuso de alcohol esta vinculado a la naturaleza del delito por el cual se lo condeno)
158
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de
subsistencia; (según Zaffaroni, esta norma además de violar la regla constitucional de igualdad, traduce el prejuicio
positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condición natural de rebeldía hacia el trabajo y su disciplina por
parte de las clases subordinadas)
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; (Cuando no exista patronato
de liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado, debe acudirse pro analogía in bonam partem a la
norma del art. 53, el cual establece que el contralor para estos casos puede realizarlo el patronato, institución o
persona digna de confianza a cuyo cargo estará el control de la actividad del liberado)
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo
al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo
27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)

Obtenida la libertad condicional, la misma puede ser revocada, si dentro de los 5 años posteriores, el condenado
vuelve a cometer un delito, o viola el inc del art. 13. Si se revoca, el condenado vuelve a la cárcel, y ya no podrá
obtener nuevamente la libertad condicional (art. 17). Pero, si pasaron los 5 años, sin que la libertad condicional sea
revocada, la pena quedará extinguida, y el condenado será totalmente libre.
ART. 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente

-Consideración y crítica del art. 14 del CPA:

Art. 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos
en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)
Según Zaffaroni, el requerimiento negativo (art. 14) debe considerarse cancelado, dada la inconstitucionalidad de la
reincidencia que privaría del derecho a un condenado en razón de un hecho por le que ha sido juzgado.
-Situación legal del condenado condicionalmente.

b) la pena de multa. (Creus)

Esta constituida por el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de retribución por el
delito cometido. Aunque nuestra legislación no veda la posibilidad de dar a los montos de las multas un destino
distinto (ej. que vaya a manos de instituciones de carácter privado de bien publico), dicho pago en todo caso, seguirá
siendo una pena que se diferencia de la indemnización, pues a diferencia de esta, no esta destinada a reparar el daño
producido por el delito. No mantiene, relación alguna con la entidad de ese daño y es estrictamente “personal”(es
decir participa del principio de individualidad de la pena), no “patrimonial” (incide sobre la persona del autor del
delito, no sobre su patrimonio)
En cuanto a la suma de dinero, lo que para un hombre rico puede ser una suma insignificante, puede
significar mucho par aun hombre pobre. Para poder salvara esta desigualdad, conforme al Pert. 16 de la CN, se
aplica “la igualdad del sacrificio”, en donde el juez, va a considerar el monto de la multa en base a la capacidad
económica del reo.
ART. 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en
cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera,
haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los
pagos, según la condición económica del condenado.

-regulación: En la legislación comparada existen, diferentes sistemas de regulación de la multa:

1. de la suma total
2. el del tiempo o plazo de multa
3. el del día multa.
-El denominado sistema de días multa, concepto.

Sistema de la suma total: El de la suma total es el tradicional, según el cual el juez, condena a una cantidad concreta,
o sea, un monto global que resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y situación económica del
condenado.

159
Sistema de Tiempo o plazo de multa: el juez individualiza en cada caso concreto la cuantía correspondiente, a cada
tipo o porción, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de manera que, de sus ganancias, le quede la
cantidad mínima necesaria para sus obligaciones elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de
cierto tiempo, en plazos fijos según los ingreso, de modo que se prolonga en relación progresiva o regresiva según
los mismos, cuyo limite máximo esta dado por la preservación de lo necesario para la satisfacción de las necesidades
básicas.
El sistema de los días multas: se determina la importancia o gravedad de la multa no por una suma de dinero, sino
por un número de días, según la gravedad del delito. Cada día equivale a una concreta cantidad de dinero, según la
posición económica del condenado. La ley debe fijar el número de días de multa que se imponen como pena a cada
delito, según la gravedad de este. Establecerá un número proporcionalmente igual al de días que le correspondería de
privación de libertad si se le aplicase esa pena.
El Código Argentino, rige el método más tradicional, que es el de la multa total
ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en
cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera,
haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los
pagos, según la condición económica del condenado.

Conforme al art. 5 la multa tiene carácter de pena principal, de modo que:

a) puede ser impuesta como pena única (como sucede en el art. 99-1º, 103 segunda parte, 175, 136 tercera parte.)
ART. 99. - El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare públicamente a otro por no
desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:
1 Con multa de pesos mil a pesos quince mil si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere muerte ni
lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89. (Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1° de la
Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)
2 Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artículos 90 y 91.
b) En mayor número el código la conmina en forma conjunta con la prisión (art. 110)
ART. 110. - El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos
noventa mil o prisión de un mes a un año.
c) También aparece conminada con la inhabilitación absoluta (art. 270) y con la pena de inhabilitación especial Art.
242
ART. 270. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de
uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la
prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que
podría corresponder al procesado por el delito imputado.
Art. 242. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e inhabilitación especial de uno
a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o formación de causa contra un miembro de los poderes
públicos nacionales o provinciales, de una convención constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma
prescripta en las constituciones o leyes respectivas.

d) Otras veces en forma alternativa con la pena privativa de libertad (art. 94)
ARTICULO 94. - Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación
especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas
en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa
de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses.

e) En los casos de delitos con ánimo de lucro aparece su conminación conjunta por efecto del art. 22 bis, cuya
imposición queda a criterio del tribunal.
ART. 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una
multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté
prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.

-La multa en los delitos cometidos con ánimo de lucro

160
 Según Creus, el ánimo del lucro del art. 22 bis (por el profesor Enrique García Vitor), idéntico del que se encuentra
insertado como elemento subjetivo en los art. 125 o 126 del CP, es simplemente de obtener algún provecho o
ganancia y evaluables económicamente sin que se requieran fines egoístas o desaprensivos
Según Zaffaroni: lo típico será que el móvil económico acompañe al dolo
-Ejecución. Conversión: procedimientos (Citados anteriormente)

c) La pena de inhabilitación (Creus)

-Regulación
-inhabilitación absoluta y especial. Concepto y alcances de cada una
-Ejecución. Rehabilitación
Son incapacidades referidas a determinadas esferas del derecho.
Puede ser:
 Absoluta
 Especial o relativa
Ambas formas de pena inhabilitantes provienen del Código Tejedor (art. 118 y 119) que la abarcaba dentro de u
conjunto más bastos bajo el titulo de penas privativas del honor y humillantes.
Inhabilitación absoluta:
Los efectos de la pena de inhabilitación absoluta están previstas en el art. 19 del CP, y tienen una extensión ilimitada,
lo que de otra manera resulta inconstitucional por producir la muerte civil del condenado, inadmisible en el derecho
contemporáneo.
ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los
parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo
concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes
con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.

La inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena principal o accesoria, se aplica como pena accesoria en el
supuesto del art. 12, cuando acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres años.
La inhabilitación accesoria del art. 12 cesa cuando se agota la pena impuesta, y en caso de libertad condicional,
tampoco se alteran los principios generales, puesto que la pena accesoria, sigue la suerte de la principal, cuando esta
termina de cumplirse en libertad condicional.
ART. 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el
tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la
índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración
de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces

Inhabilitación especial o relativa:

Se limita a determinar incapacidades para el ejercicio de un específico derecho o actividad.
La inhabilitación especial, siempre se impone como pena principal, pudiendo ser temporal o perpetua.
Se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que guardan una particular relación con el derecho
cometido.
Como en el caso de la multa, la inhabilitación especial, también esta prevista como pena “genérica”, aplicable a
cualquier tipo penal que no la contemple, cuando el delito importe:
a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo publico
b) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela
c) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad, cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación del poder publico (art. 20 bis)
ART. 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté
expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación del poder público.

Rehabilitación:

161
ART. 20 ter.- El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o
durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible . (Es decir,
prevé la rehabilitación del condenado a la pena de inhabilitación absoluta impuesta como pena principal)
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco años
cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer
que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible. (Es decir, se prevé la
rehabilitación para la pena de inhabilitación especial., en ambos casos el penado deberá reparar el daño en la medida
de sus posibilidades)
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no
comportará la reposición en los mismos cargos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado
prófugo, internado o privado de su libertad.

d) El cómputo de la prisión preventiva (Creus)

-concepto. Sistemas.
El periodo de prisión preventiva es aquel en que el agente sufre detención (encierro) como medida de seguridad
procesal (tiene por objeto asegurar la persona del imputado a los fines del cumplimiento de una eventual pena
privativa de libertad), hasta que aquel queda liberado por un procedimiento excarcelatorio (libertad provisional), o
hasta que la sentencia de condena pasa en autoridad de cosa juzgada y comienza a ejecutarse la pena
correspondiente.
ART. 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día
de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos
treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
- la ley 24.390, modificada por la ley 25.430, establece que la prisión preventiva, no podrá ser superior a dos años,
excepto en determinados casos que la misma especifica. Respecto de los condenados y detenidos procesados, en el
período comprendido entre el 24/03/1976 y el 10/12/1983, rige la modificación establecida por la ley 23.070.

162
LECCION 19: DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1) La peligrosidad en el Derecho Penal

-Concepto, evolución, crítica
-La peligrosidad en el CPA, funciones que cumple
2) Las medidas de seguridad: concepto, fundamento, finalidades y críticas
-El denominado sistema vicariante; concepto
-Especies de medidas de seguridad: curativas, educativas, eliminatorias
3) las medidas de seguridad en el Derecho penal argentino
a) Las distintas hipótesis del art. 34 del CPA. Análisis
b) Las medidas curativas previstas en la ley de estupefacientes. Régimen
c) La reclusión por tiempo indeterminado
-Naturaleza. Sistemas del CP
-Critica
d) El régimen de menores. Análisis
4) la ejecución de las medidas de seguridad:
-Duración de las medidas; posturas doctrinarias
-Medidas alternativas y ambulatorias
-Los derechos del interno por razones de salud mental
-La libertad condicional del artículo 53 del CP

1) La peligrosidad en el derecho penal

- Concepto, evolución, crítica.
La peligrosidad en el Código Penal argentino; funciones que cumple.
La peligrosidad es la probabilidad que un hombre cometa delito. Se trata de una situación o status de la persona
formulado jurídicamente, es decir, un juicio afirmativo sobre la posibilidad de delinquir de un sujeto. En definitiva,
el peligro criminal, es la probabilidad de un delito futuro.
La idea de “peligrosidad”, como fundamento de la responsabilidad penal, nace en la Escuela Positiva.
Para el pensamiento positivista, el principio de peligrosidad se gesta en otro principio previo: el de la defensa social,
el cual se considera un concepto fundamental de todo el derecho criminal, la piedra angular del nuevo edificio
científico que ellos estaban construyendo.
En definitiva una de las consecuencias a que llego la tesis peligrosista, fue propugnar la intervención estatal sin
delito, cuando se comprobara “el estado peligroso en alguno de los individuos del grupo”.

-La peligrosidad en el Código Penal argentino; funciones que cumple.

El código penal argentino, alude en diversos tramos a la peligrosidad, aunque de forma acotada:

1) Individualización judicial de la pena: (art. 41)

ART. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causado;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.

2) Fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1)

ART. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso;

163
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento
o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias,
cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7º. El
que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso
anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en
ella el tercero defensor.

3) Fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (art. 44, in fine)

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a
la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena
fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

2) las medidas de seguridad: concepto, fundamento, finalidades y críticas.

Concepto: Son instrumentos coercitivos del Estado basado en un carácter preventivo especial. Se aplican a
dementes, menores, reincidentes, etc., es decir a personas proclives a cometer delitos por sus estados peligrosos, y se
los priva de sus derechos, en algunos casos para tutelárselos.
Fundamento y finalidad: Carlos Creus; el fin de prevención de la medida de seguridad- en cuanto se apoya en la
peligrosidad del sujeto- no puede ser reconocido con la misma significación (la pena). Se trata de un
procedimiento sustitutivo de la pena, que si bien reconoce otros mecanismos de asignación, tiende también a cumplir
fines de prevención especial, y, en ese orden, parte de que su legitimidad se asienta en las limitaciones que son
propias de la pena, como son los principios de reserva y ulteriormente de legalidad.
Criticas: Eugenio Zaffaroni:
Con el titulo “penas por no delitos”, Zaffaroni, expone una extensa critica con respecto a las medidas de seguridad.
“se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos y por el delito cometido. Pero el poder punitivo no
tiene límites y quiso ir más allá y aplicarlas también a personas molestas aunque no hubiesen cometido ningún delito
o que el delito cometido ya hubiera sido penado.
“para penar a las personas molestas que no cometen delitos (o por delitos que ya han sido penados), lo primero que
se hizo fue cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron, que fueron llamadas medidas de seguridad
(también últimamente mediadas de tratamiento, corrección y educación).
El denominado sistema vicariante:
El sistema de sanciones penales se clasifica en:
1) Sistema unitario: se aplica pena o medida
2) Sistema pluralista: pena y medida.
 Sistema de doble vía: se aplican conjuntamente
 Sistema vicariante: se aplican alternativamente.

El sistema vicariante impone:

 Penas retributivas: a los imputables
 Medidas (penas neutralizantes-Zaffaroni): a los inimputables.
En algunos casos permite que las medidas (neutralizantes) reemplacen (es decir vicarien) a las retributivas.
Especies de medidas de seguridad: curativas, educativas, eliminatorias.
Se considera que en nuestro régimen las medidas de seguridad:
Curativas: se aplican a los alienados, a los alcoholistas, a los toxicómanos, etc. Consisten en recluir al individuo en
un establecimiento especial con el fin de aislarlo (para que no se dañe así mismo ni a terceros) y especialmente de
someterlo a un tratamiento medico, y curarlo, por eso su duración es indeterminada (dura hasta que cesan las causas
que no permitieron al sujeto adaptarse a la sociedad)
Educativas: se aplican a los menores con el objeto de educarlos y corregirlos evitando así su desvío moral. Se aplica
no solo cuando cometió un delito, sino también cuando sea víctima de un acto ilícito, o estuviera abandonado. La
164
medida abarca desde su internación en un establecimiento especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo un
régimen de vigilancia.
Eliminatorias: se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad, en virtud de que ha
hecho de la delincuencia, una especie de profesión o trabajo. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes.
Ejemplo: “aplicar reclusión por tiempo indeterminado” como accesoria de la ultima condena, en los casos de
reincidencia múltiple. Su duración es indeterminada y el juez puede aplicarla o no.

3) las medidas de seguridad en el derecho penal argentino

En nuestro código penal, las medidas de seguridad están previstas de la siguiente manera.
1) Curativas: art. 34 inc. 1º del CPA
2) Educativas: régimen de menores
3) Eliminatorias: art. 52 (no tan estricta, según Creus)
-Las distintas hipótesis del art. 34 del CP.
Reclusión manicomial: (34 inc.1 párrafo 2º) se aplica a dementes y alienados y a los que padecen insuficiencia o
alteraciones morbosas de sus facultades mentales.
La aplicación de la medida es facultativa para el juez, porque la ley dice “podrá ordenar”
La medida cesa (y el individuo puede salir), con autorización judicial e intervención del Ministerio Publico, previo
dictamen de peritos médicos, que declaren que ha desaparecido la enfermedad o el peligro de que el enfermo se
dañe a si mismo o a los demás.
A la medida de reclusión manicomial del art. 34 inc 1º párrafo 2º, pueden ser sometidos distintos sujetos:
 Autores de delitos: es decir, autores de conductas típicas antijurídicas y culpables, que hayan sido
condenados y que devengan enajenados durante el tiempo de condena (art. 25 CP). En tal caso el tiempo de
reclusión manicomial debe computarse al cumplimiento de la condena.
 Autores de injustos: es decir autores de conductas típicas antijurídicas, pero inimputables
 Autores de conductas atípicas: por error de tipo condicionado por la enajenación. Supone una conducta
atípica pero que cumplimenta el aspecto objetivo de un tipo; es el supuesto del esquizofrénico que cree que
tiene delante un árbol pero se trata de un hombre al que hiere de un hachazo. Hay conducta objetivamente
típica por falta de dolo, a causa del error de tipo psíquicamente condicionado.
 Involuntables alienados: en que la medida supone un hecho humano que altera el mundo físico en forma
que coincida con el aspecto objetivo de un tipo penal. Es el caso del epiléptico que causa daños y lesiones
durante la crisis y que padece un deterioro mental grave.
Reclusión en establecimientos especiales: Esta prevista en el art. 3 del incisa primero del Art., 34 CP “En los
demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el Tribunal ordenara la
reclusión del mismo en un establecimiento adecuado, hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso”.
Presupone:
1) ausencia de enajenación
2) absolución del sujeto por alguna de las causales del inciso 1º del art. 34
3) peligro por parte del sujeto (al igual que para la reclusión manicomial)
La forma imperativa “ordenara”, dice Zaffaroni, no significa que se recluirá ineludiblemente en cualquier caso,
sino que se recluirá solo cuando haya peligro.
A la reclusión en establecimiento adecuado pueden ser sometidos los siguientes sujetos:
 Autores de injustos: es decir, inimputables no alienados. En esta categoría pueden ubicarse algunos
toxicofrénicos, alcohólicos, psicópatas, psiconeuróticos, etc.
 Autores de conductas atípicas: por error de tipo psíquicamente condicionado, pero que no son alienados,
como por ejemplo quien padece de episodio de embriaguez patológica.
 Involuntables no alienados: por ejemplo el sujeto que sin haber sufrido un deterioro psíquico que requiera
una internación manicomial, padece, no obstante, una epilepsia que necesita ser controlada, y en una de las
crisis muerde a una persona.
 Sujetos que actúan en error invencible culturalmente condicionado; sean errores de tipo o de prohibición.
Tal es el caso del jíbaro que es traído a la civilización y agrede por creerse atacado por todos (defensa
putativa culturalmente condicionada), caso que supone un injusto penal, o bien quien, por tener una
concepción aberrante de la causalidad carece de dolo, como las famosas curas para echar los malos espíritus
y similares, en que existe un fin terapéutico, pero que en virtud de la aberrante concepción de la causalidad
culturalmente condicionada implican una lesión o un homicidio, aunque atípicos por falta de dolo.
b) las medidas curativas previstas en la ley de estupefaciente. Régimen.
La ley de estupefacientes 23.737, a deferencia de la anterior 20.771, prevé además de medidas curativas, medidas
educativa.

165
El art. 16, siguiendo el criterio de su precedente ( art. 9 ley 20.771) legisla sobre la medida de seguridad que se
aplicara complementariamente con la pena que corresponda a quien habiendo cometido cualquier tipo de delito,
dependiesen física o psíquicamente del consumo de estupefaciente.
La reforma autoriza la aplicación preventiva del tratamiento a procesados dependientes, siendo requisito que estos
presten su libre consentimiento o que exista peligro de que se dañen a si mismos o los demás.
Según Creus, aparece como adecuado, es la medida curativa que se introduce en el art. 17 para los supuesto de
tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes para el consumo personal (art. 14. 2º parte), por parte de quienes
dependan física o psíquicamente de ellos, la que se impone una vez declarada al culpabilidad y por tiempo necesario
que demanden la desintoxicación y rehabilitación.
El art. 18 prevé la aplicación de la medida a procesados con su consentimiento.
Se ha previsto una medida educativa para el que el siendo un simple principiante o experimentador, en el consumo d
estupefaciente, tuviese pequeñas cantidades para consumo personal, sustituyéndose la pena por un tratamiento de
una duración mínima de 3 meses.

c) la reclusión por tiempo indeterminado.

La doctrina considera como medida de seguridad eliminatoria aquella que tiene por fin excluir al delincuente de la
vida social, por un tiempo más o menos prolongado.
Esta medida esta dirigida a los autores de delitos que han revelado a traves de ellos una peligrosidad grave e intensa,
como también, que las múltiples penas recibidas con anterioridad no ha ocasionado en los mismos efecto alguno. Es
decir, dichas penas han resultado ineficaces en su misión de reincersion social.
En nuestro derecho la única mediad que es susceptible de tal calificación se encuentra prevista en el art. 52 del C.P
ART. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

CONDENACION CONDICIONAL
ART. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los
tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión
deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito,
los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los
tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

En cuanto a su naturaleza jurídica, esto es, si se trata de una pena o una medida de seguridad, las opiniones se
encuentran divididas:
Saleilles: las considera una pena y las elimina penas de eliminación.
Fontan Balestra: estima que se trata de medidas de seguridad.
Núñez: dice que es una verdadera pena de reclusión
Zaffaroni: la califica como pena, y afirma que debe tener el límite que exige la seguridad jurídica.

d) Régimen de menores. Análisis.

(Creus) Este régimen ha sufrido muchas reforma, ahora esta regulado por la ley 22.278 (con otras modificaciones)
que prevé como “medida de seguridad”, la que puede considerarse, educativa, lo que llama disposición del menor
que se cumple según el art. 3 de la ley, en las siguientes circunstancias:
-Custodia del menor por el juez, para lograr su formación y protección.
-restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función del magistrado.
-en casos determinados la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.
Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno derecho cuando alcanza el
la mayoría de edad.
También cesa cuando el menor es condenado a una pena privativa de libertad (según Art., 4), y es internado en
establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

Régimen penal de la minoridad: Ley 22.278

Resumen:

166
-No es punible el menor de 16 años de edad.
-No es punible el menor de 18 años por delitos de acción privada o reprimida con penas privativas de la libertad que
no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación
Si se les imputa alguno de estos delitos, la autoridad judicial deberá comprobarlo y tomar conocimiento del
menor y su familia, ordenar informe sobre su personalidad y condiciones familiares y ambientales donde vive.
Si de ellos resulta que el menor esta abandonado, sin asistencia material o moral o con problemas de
conducta el juez dispondrá definitivamente del mismo, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
-Es punible el menor de 16 a 18 años de edad por delitos de acciones públicas o reprimidos con pena privativa de
libertad de mas de 2 años.
La autoridad judicial someterá al menor al respectivo proceso y también ordenará estudios adecuados.
-la patria potestad, tutela y guarda: el juez dispondrá la custodia del menor y restricción al ejercicio de la patria
potestad o tutela (aunque las obligaciones inherentes a padres o tutores
subsisten)
Excepcionalmente podrá declarar la suspensión o privación de la patria potestad, tutela o guarda. Esta disposición
puede cesar si el juez así lo dispone o si el menor alcanza la mayoría de edad.
-Aplicarle pena o absolverlo: una vez que al menor imputado se le haya declarado su responsabilidad, haya sido
sometido a un periodo de tratamiento, no inferior a un año y haya cumplido 18 años, el juez decidirá si le aplica una
sanción (en base a los antecedentes del menor, las modalidades del hecho, el resultado del tratamiento tutelar, y
según su impresión directa) o si lo absuelve.
-penas privativas de libertad: estas penas se cumplen en institutos especializados. Si estando en el Instituto cumplen
la mayoría de edad, el resto de la condena la realizan en establecimientos para adultos.

Nº 4 La ejecución de las medidas de seguridad:

-Duración de las medidas; posturas doctrinarias
La naturaleza de las medidas impone su indeterminación. Sin embargo, no puede ignorarse que las medidas, pese a
no ser penales, son una consecuencia de una lesión jurídica que por lo menos es objetivamente penal y que restringe
muy considerablemente la libertad del sujeto.
Por ende, opina Zaffaroni, hay limite mas allá del cual la medida resultaría irracional, citando el ejemplo hipotético
sobre un sujeto inimputable de hurto sea sometido a una medida y que la patología que dio base a si incapacidad
psíquica de culpabilidad no ceda y transcurran los años sin solución.
“no será racional que la medida perdurase durante toda la vida del sujeto, teniendo como fundamento un injusto de
hurto”
Admite este autor, que se podría objetar a esto que, de otro modo, “la sociedad queda desprotegida”, sin embargo,
sostiene que, “no podemos ignorar que la “medida” es muy rigurosa, puesto que no se trata de un simple
“tratamiento”, sino de un tratamiento sometido a un estricto control judicial penal”
Al margen de todo esto existe la legislación psiquiátrica, con base en el art. 140 a 152 y concordantes:
140. Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la
demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.
141. [Se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud
para dirigir su persona o administrar sus bienes.] (Texto según ley 17.711.)
141. (Derogado por ley 17.711.) Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado
habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.
142. La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de
facultativos.
143. Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo
carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total.
144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son:
1.* [El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.]
2. Los parientes del demente.
3. El Ministerio de Menores.
4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero.
5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos.
145. Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de demencia.
146. Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya
improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la
declaración judicial.
147. Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador
provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es
parte esencial el Ministerio de Menores.

167
148. Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del
demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre.
149. [Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercerán las funciones
del curador provisorio.] (Texto según ley 23.264.)
149. (Derogado por ley 23.264.) Si el denunciado como demente fuese menor de edad, su padre o su tutor ejercerán
las funciones del curador provisorio.
150. La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de
un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del
Ministerio de Menores.
151. La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos
declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a
condenaciones.
152. Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes,
cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del
acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado.
152 bis. [Podrá inhabilitarse judicialmente:
1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos
jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;
2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este
Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o
patrimonio;
3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen
a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada
tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La
acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la
declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de
inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.] (Artículo agregado por ley 17.711.)
Pues bien: lo lógico es que el enfermo mental que ha sido sometido a una medida, transcurrido cierto tiempo
racional, sea trasferido al sistema de la legislación psiquiátrica, porque la intervención penal, aun cuando sea
formal, pierde su razón de ser y su fundamento, dado que resulta desproporcionada en relación con la magnitud del
hecho que la justifica.
Aunque la ley no establezca este límite, interpretarla en el sentido de que no tiene límite alguno es contrario
a la razón, puesto que la falta de capacidad podría llegar a entenderse como un pretexto para privar la libertad
perpetuamente a un sujeto en razón de un injusto penal de ínfima importancia.

-Medidas internativas y ambulatorias

Este tipo de medidas podrán disponerse en aquellos casos en los que quede demostrado que el sujeto obró
inmerso en un estado de inconsciencia (art. 34, inc. 1º), ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de
alcohol, la toma de medicamentos en mayores dosis que la terapéutica, la amnesia, etc. Donde resultaría excesiva e
innecesaria la internación del encartado en un hospital psiquiátrico, por lo cual se lo somete a un tratamiento
ambulatorio con los controles correspondientes, y siempre que la gravedad de la afectación y la mayor posibilidad de
recuperación del autor del ilícito así lo fundamente.

-los derechos del interno por razones de salud mental

El art. 3º de la Ley Nº 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad establece: “La ejecución de la pena
privativa de la libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de
ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la Republica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la
condena o por la ley”
Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro CP, garantiza el derecho de los internos poniendo en la
cabeza del juez interviniente el control del cumplimiento de los mandatos constitucionales y tratados internacionales,
durante todo el tiempo en que se verifica ala ejecución de la medida de seguridad. Quedando luego a cargo de las
leyes de rito locales, la legislación de los pormenores en esta materia
-La libertad condicional del art. 53 del CP
Zaffaroni: los art. 13 a 17 y 53 del CP (y la ley 24.660) regulan la posibilidad de que el condenado a una pena
privativa de la libertad, pueda recuperarla condicionalmente por decisión judicial y después de haber cumplido una
parte de ella en encierro.

168
 Se trata de una suspensión parcial de la privación de libertad- es decir, del encierro-que tiene lugar durante
un periodo de prueba que, resultando favorable, determina la extinción definitiva del resto de la pena privativa de
libertad que le quedaba por cumplir al condenado.
Con respecto a las condiciones de libertad, la libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los
5 recaudos establecidos en el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final del primer párrafo que son:

ART. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena,
el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado
a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios
de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de
acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo
27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

En las medidas eliminatorias, como es la reclusión por tiempo indeterminado (art. 52):
ART. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
El cese de las medidas eliminatorias quedara sujeto al cumplimiento de la pena establecida en la última condena y al
transcurso de 5 años mas, previa comprobación de la desaparición del grado de peligrosidad del condenado, de
acuerdo a los requisitos establecidos en el art. 53
ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para
la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad
definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y
previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en
establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de
transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del
artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

169
LECCION 20
DETERMINACION DE LA PENA

1) Individualización de la pena. Concepto

2) Sistemas de determinación de la pena: penas fijas, individualización legal, individualización judicial,
individualización administrativa.
3) Criterios de determinación de la pena: culpabilidad, preventivo general, preventivo especial, integración de
los criterios, merecimiento y necesidad de la pena.
4) las distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle
5) Individualización legal
a) Sistemas del CP
b) Las agravantes genéricas: Artículo 41 bis del CP. Ley 23.592. Ley 24.192
c) La reincidencia. Concepto. Régimen. La multireincidencia
6) Individualización judicial
a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Los art. 40 y 41 del CP. Función de la peligrosidad
b) La condena de ejecución condicional
-concepto y finalidad
-Fundamento, requisitos, condiciones, revocación
-Situación legal del condenado condicionalmente
7) Individualización ejecutiva.
-Etapas

1)- Individualización de la pena. Concepto.

La individualización (o determinación) Es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada
por la ley se adecua al delito cometido por el concreto el autor.
Según Zaffaroni: la individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace para determinar la
cantidad y calidad de los bienes jurídicos que es necesario y posible privar al autor de un delito, para procurar su
resocialización.
Patricia Ziffer, la define como: “acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito”
2) sistema de determinación de la pena: pena fijas, individualización legal, individualización judicial,
individualización administrativa.
Según Creus, en la individualización de la pena es posible distinguir diferentes etapas:
1. LEGAL: cuando el legislador señala la pena o medida conforme al delito, de un modo general y abstracto.
Aquí se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la parte general del CP (se habla de
individualización legal pero impropiamente)
2. JUDICIAL: cuando la determinación de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega así en el juez el
grado de precisión que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada
individuo y su caso.
3. EJECUTIVA: (o administrativa) cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado mediante la
ejecución de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende así a todas aquellas medidas
relativa al tratamiento penitenciario.

Cada estado, según su política criminal y sistema penal que adopte, podrá arribar a la pena del condenado
por diversos sistemas, pero existe algo común y relevante a todos, y es que:
 primero estará la tarea del legislador,
 luego de la etapa de investigación y sentencia definitiva, y;
 finalmente la ejecución de la pena impuesta.
La historia de la determinación de la pena, según patricia Ziffer, se ha debatido siempre entre dos valores:
1. el de la seguridad jurídica: que conduciría a penas absolutamente predeterminadas.
2. y la idea de justicia: solo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades del
caso concreto.
Nuestro país al respecto sigue un “sistema flexible” o sistema elástico, como dice Zaffaroni, dúctil,
en cuanto a la pena para cada delito no esta conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo
del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y especie, cuando así esta previsto.
El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro CP radica en la observancia de principios
fundamentales como lo de:
 legalidad
 igualdad ante la ley
 abstracción de la norma
 proporcionalidad de la pena
170
Nº 3: Criterios de determinación de la pena: culpabilidad, preventivo general, preventivo especial, integración
de los criterios, merecimiento y necesidad de la pena.
Se trata de analizar la influencia en la individualización de la pena de sus distintos fines, es esto es:
1. culpabilidad (retribución)
2. Prevención General
3. Prevención Especial
Para así poder establecer cuales son los hechos relevantes en el caso concreto y, en consecuencia, como deberán ser
valorados.
Surge la cuestión del que: ¿para que penar?, la cual aun sigue siendo un gran debate filosófico.
Si bien los autores coinciden en tomar como punto de partida para la determinación de la pena al ilícito
culpable, en cuanto presupuesto legitimante (principio de culpabilidad), su sola presencia resulta insuficiente para
resolver la necesidad de penar.
El principio “nulla poena sine culpa” (no hay pena si culpa), no puede ser invertido y transformado en un
imperativo “nulla culpa sine poena” (no hay culpa sin pena). Debiéndose así conciliar los distintos fines de la pena.
Patricia Ziffer, sostiene que “la pena no se encuentra justificada solo como la respuesta justa frente al ilícito
culpable, en el sentido de las teorías retributivas, sino que debe cumplir, además fines de prevención”
La falta de acuerdo acerca de cómo deben configurarse esos fines y la existencia de diferentes explicaciones posibles
se refleja en la necesidad de alcanzar una necesidad de compromiso, que armonice en alguna medida los intereses en
juego, en muchas veces se contraponen entre si.
La necesidad de conciliar diferentes fines de la pena y de llegar a armonizarlos, dio origen a las llamadas “Teorías
de la Unión”, que más que un enorme esfuerzo de teoría, representan la búsqueda de un método que concilie los
fines de la pena en abstracto:
1. Prevención general: en la amenaza de la pena
2. Retribución: en la sentencia
3. Prevención Especial: en la ejecución
El único limite lo constituye la culpabilidad, que traza lo que Jescheck, denomina “el techo de la individualización
penal”.
En el estado actual de la discusión doctrinaria y de las legislaciones, cuando menos la PGP, o sus sucedáneos
retributivos, y la PE difícilmente puedan ser suprimidas totalmente como finalidades a realizar a traves de la pena.
Para posibilitar la concordancia de los fines de la pena en el caso concreto se desarrollaron diferentes
construcciones en la legislación alemana:
1. Teoría del ámbito de juego:
2. Teoría de la pena puntual
3. teoría del valor relativo o de los niveles
Todas ellas se basan en la culpabilidad como fundamento de las penas y se diferencia entre si por el modo en que ese
primer resultado puede modificarse por razones de PE y PG (positiva y negativa).

Nº 4: Distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle.

Existen tres momentos distintos en el proceso de determinación de la pena:
1. legislativo: la determinación a nivel legislativo, es la que practica el legislador al crear una ley formal, donde
establecen una determinada pena a una conducta especifica.
2. judicial: es la realizada por el juez que impone la pena correspondiente a cada caso, entre el mínimo y el
máximo establecido por el legislador, como así también, dispone las multas en consideración a otras pautas
3. ejecutivo (legislativo): se produce al ejecutar la condena, la que puede variar en su monto o duración.

Nº 5: Individualización legal
Para disponer la pena el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurídico vulnerado y la magnitud del
ataque realizado.
Criterios para establecer el monto:
El mínimo: es aquel que sirve a los fines de la prevención general (mínimo bajo). Pero las penas enormemente
elevadas no tienen efectos disuasorios.
El máximo: de la pena es aquel donde más allá del cual no se justifica a la venganza. El máximo no debe ser superior
al que la sociedad tolera para el cumplimiento delictivo.
-Principios constitucionales y tratados internacionales:
El legislador al establecer el monto de la pena, no puede vulnerar principios directrices contenidos en la CN. y
Tratados Internacionales, a los cuales se ha suscripto ( la CN prohíbe la pena de muerte por razones políticas (art.
18)- asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos(PSJCR art. 4 )de los cuales podemos enumerar
los siguientes:

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 a) Principio de humanidad de la pena: la pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad par la
persona
b) Principio de proporcionalidad de la pena: el monto y clase de pena se impone en función de la
distinta gravedad del hecho.
c) Principio de culpabilidad: se impone pena ante un hecho dañoso, cuando se puede adjudicara
subjetivamente
d) Principio de legalidad estricta: la pena debe estar determinada en forma cierta y exacta por la ley
(reflejado en los art. 20 bis y 22 bis).
ART. 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté
expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación del poder público.
ART. 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una
multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté
prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.
e) Principio de personalidad de la pena: la pena no puede trascender la personalidad del delincuente

a) Sistema del Código penal:

La ley contiene escalas generales o especiales, dentro de las que el tribunal debe moverse, atendiendo a un criterio,
cuyas pautas las marcan los art. 40 y 41 del C.P.
Titulo V Imputabilidad (34 al 41 quater)
ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación
de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas
del artículo siguiente.
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.

A la ley le es imposible la previsión casuística de todas las circunstancias que es necesario ponderar en el
caso concreto, por lo que no le resta otro camino que conceder esta facultad de ponderación al tribunal.
Las normas a aplicar para la particularización de la pena en cada caso, han dado lugar a un capitulo especial del
derecho penal que últimamente se ha llamado, particularmente en Alemania, “derecho de cuantificación de la pena”
En nuestro CP, Zaffaroni sostiene que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relación
con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, si perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad: “la medida
de la pena debe ser la medida de la culpabilidad en perspectiva dinámica”
Al margen de estas reglas generales, el CP establece escalas especiales, agravadas o atenuadas en razón de mayor o
menor contenido de injusto del delito o de la mayor o menor reprochabilidad del injusto.
Dentro de las que a su vez, el tribunal debe individualizar la pena, atendiendo siempre el criterio general antes
señalado.
Por ultimo al individualizar la coerción penal, el tribunal tiene también en algunos casos, la posibilidad de condenar
en forma condicional.

b) agravantes genéricas: art. 41 bis CP. Ley 23.592.Ley 24.192

ART. 41 bis — Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación
contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate
se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie
de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como
elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.297 B.O. 22/9/2000)

172
La ley 25.297, introdujo en le CP el art. 41 bis, que instituye una agravante genérica de pena que no se reduce solo a
las privativas de libertad.
Quedan contemplados en la agravante cualquier delito cuya naturaleza admita, al menos como posibilidad
ese procedimiento de comisión.
El arma de fuego debe ser empleada en la ejecución del delito. No será necesario dispararla.
Según Creus, el problema que podrá trascender al debate doctrinario será el de la procedencia de la agravante
cuando se da un uso impropio del arma de fuego (por ejemplo que se la emplee directamente para golpear).
Creus, señala que:
1) “si pensamos que el motivo de la consagración de la agravante es el aumento del peligro para las
personas: podrá admitirse en ese caso, la exclusión de la agravante cuando el arma este descargada o
imposibilitada de disparar, o sea de juguete
2) pero si en el motivo se incluye el mayor poder intimidante: la solución podría ser distinta.”

Dándose las circunstancias de agravación del art. 41 bis, la pena se aumenta tanto en su MINIMO como en su
MAXIMO en UN TERCIO, aunque no podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que trate.
Penas privativas de libertad: el máximo será el previsto por el 79 (recordemos que algún tribunal pensó que ese
máximo podía a llegar a los 30- ).
El párrafo segundo del nuevo artículo excluye de la agravante aquellos delitos cuyos tipos prevé las circunstancias
indicadas como constitutivas o calificante.
Sobre esto último nos encontramos con que los tipos de las agravantes se refieren a armas en sentido genérico, sin
reducir la calificante a las armas de fuego. Como en las amenazas art. 149 bis párrafo 1 in fine y en el robo 166 inc
2:

ARTICULO 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para
alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se
emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el
que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
ART. 166. -Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos
90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por
acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.882 B.O. 26/4/2004)
En principio, dice Creus, si esos delitos calificados se cometen con el medio previsto por el art. 41 bis, la
pena que se aumentará será la del tipo agravado, no la del básico.
La misma solución se impone cuando se da un concurso de un delito agravado por otra circunstancia con la
agravante del empleo de arma de fuego (por ejemplo: lesiones graves en ocasión de espectáculos deportivos con
empleo de arma de fuego: la pena que se agravará según el art. 41 bis, será la del articulo 2 de la ley 24.192)

Ley 24.192: Espectáculo deportivo

Art. 2: “cuando en las circunstancias del art. 1 se cometieren delitos previstos en el libro II Titulo 1, Cáp. 1, Art.
7917 y 81 inc.1 letras a y b, 84 y Cáp. II, III y V, y los previstos en Título VI, Art., 162 y 164 del CP, siempre que no
resultaren delitos mas severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en un tercio. El
Máximo no será mayor al máximo previsto en el CP para la especie de pena de que se trate.”

Ley 23.592: represión de actos u omisiones discriminatorios.

Art. 2 “…elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el
CP o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o
con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá
exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”.

c) La reincidencia. Concepto. Régimen. La multireincidencia. Según Patricia Ziffer, la reincidencia es uno de los
factores mas discutidos en la teoría de la determinación de la pena. Dentro del sistema argentino, el art. 41 del CP
dispone que el juez al momento de determinar la pena, tomará en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el
autor.

17
79: homicidio-81 homicidio en estadote emoción violente-84 homicidio culposo- 162 hurto-164 robo
173
A su vez, según el art. 50 habrá reincidencia, siempre que, quien hubiere cumplido total o parcialmente, pena
privativa de la libertad, impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de
pena.
Las consecuencias específicamente previstas para la declaración de reincidencia:
1) son la imposibilidad de obtener la libertad condicional (art. 14 CP)
2) y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado para la ultima condena, en caso de multireincidencia
(art. 52 cp)
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.

TITULO VIII
REINCIDENCIA
ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un
delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se
tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término
igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

Según Creus, para que haya reincidencia tiene que haber una condena anterior firme que haya impuesto una pena
privativa de libertad que el condenado haya cumplido “total o parcialmente”.
Nuestra ley que hasta la sanción de la ley 23.057 seguía el régimen de la llamada reincidencia ficta (para el que
bastaba la existencia de la condena anterior, aunque no se hubiese comenzado a cumplirla con la única excepción de
las condenas pronunciadas por tribunales extranjeros), sigue hoy el de la llamada reincidencia real (que requiere el
cumplimiento de la pena anteriormente impuesta)

La cuestión de la, reincidencia según Zaffaroni: Zaffaroni considera que la reincidencia es inconstitucional porque:

a) por violar el máximo de irracionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por
el acto.
b) Por afectar la prohibición de doble desvaloración
c) Por lesionar el principio de doble punición
d) En el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporción con el
delito cometido.

Resumen:
Régimen: art. 50
La multireincidencia: 52
Efectos: la reincidencia es una circunstancia agravante (art. 40 y 41) que debe tener en cuenta el juez al graduar la
pena. Por ejemplo: la libertad condicional no se le otorga a los reincidentes.

Nº 6 Individualización judicial:

174
La individualización judicial es la determinación que realiza el juez en forma simultánea al pronunciamiento de la
culpa del autor de un ilícito.
Creus sostiene que, el CP procura delimitar el arbitrio del magistrado, formulando pautas generales de
individualización.
Loa articulo 40 y 41 del CP, fijan las pautas a seguir por el magistrado para individualizar las penas.
El art. 41 inc 1º se refiere a las pautas objetivas, aquellas que consideren el hecho punible en si mismo,
como el comportamiento y el resultado del delito.
En el art. 41 inc 2º, considera los aspectos subjetivos, como los de culpabilidad o actitud de la persona
imputada.

FACTORES OBJETIVOS (art. 41 inc 1º)

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.
Se refiere a la gravedad del daño causado por el hecho externo ilícito. Por ejemplo: es el mismo
comportamiento hurtar un auto motor que una lapicera, pero de distinta gravedad en el perjuicio social y económico.

FACTORES SUBJETIVOS (art. 41 inc2º):

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.
Aquí se toma en cuenta el nivel de culpabilidad de la persona que comete el delito, cuanto mayor
posibilidad de determinarse, mas reprochable será el delito. Como así también, la peligrosidad de que la persona
vuelva a cometer el mismo ilícito, según sus características individuales, sus vínculos y las circunstancias bajo las
cuales delinquió.
Finalmente impone al juez la obligación de tomar conocimiento directo del penado, de la victima y demás
circunstancias del hecho.

Función de la peligrosidad:
Según Zaffaroni y Soler: la peligrosidad a que hace referencia el art. 41 del CP, es solo uno de los factores de
individualización, no el único, y que tiene sobre todo una función correctiva de las conclusiones a que se halla
llegado en base a las circunstancias del acto (injusto).
Núñez y Ramos: considera que la circunstancias enunciadas en el inciso 1º del Art., 41, si bien relacionadas con el
hecho, tienden a demostrar la peligrosidad del autor.

1) La condena de ejecución condicional:

TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL
ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de
los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta
decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior
al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los
tres años de prisión.

175
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a
partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito,
sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con
lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si
ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se
computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.
ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que,
durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o
alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos
delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios
habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces
cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el
pago de los gastos del juicio.

Concepto y finalidad:
La condenación condicional se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la prisionizacion, como
también en la necesidad de su evitacion.
En el derecho comparado se conocieron dos sistemas:
1) sistema anglosajón: se suspende la condena o juicio
2) sistema continental o francés: se condena condicionalmente
Según Zaffaroni, estos sistemas fueron combinados y sufrieron variantes, pero siguen constituyendo los modelos
tipo.
El sistema continental o francés fue el que adoptó el código en su versión originaria.-
En cuanto a la naturaleza, Zaffaroni sostiene que “implica una condena sometida a condición resolutoria, que
suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no solo hace desaparecer la pena, sino
también la condena”.
Requisitos:
Cuando las penas de privación de la libertad sean cortas (no mas de 3 años), los tribunales, basándose en la teoría de
la prevención especial, y por el contagio carcelario (efecto negativo que causa encerrar a una persona y por poco
tiempo y por causas leves) pueden decidir que el cumplimiento de dichas penas se dejen en suspenso. Es un
beneficio que el tribunal puede no otorgar.
Pasado 4 años desde la condena sin que el condenado cometa un nuevo delito, se extingue, desaparece, se tiene por
no pronunciada dicha.
En resumen, los requisitos son:
-debe ser una primera condena a pena de prisión que no exuda de 3 años.
-debe ser a un delincuente primario (es decir no reincidente)
-se debe tener en cuenta la personalidad moral del delincuente, su actitud posterior al delito y las circunstancias que
demuestran la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad.
-debe cumplir con una serie de reglas de conducta (durante el plazo que fije el tribunal, entre 2 a 4 años, según la
gravedad del delito) Establecidas en el art. 27 bis, cuyo fin es evitar que se cometan nuevos delitos.

176
Revocación. Si dentro de los 4 años, el condenado vuelve a delinquir la suspensión quedará son efecto y el
delincuente tendrá que sufrir las dos penas (la del delito nuevo y la del viejo).
No se aplica la condena condicional para penas de multa e inhabilitación.
Situación legal del condenado condicionalmente:
La principal condición a que queda sometida la condenación a pena de prisión hasta 3 años (sin perjuicio de las que
pretenden fundarse en el 27 bis, dice Zaffaroni), es que el condenado se abstenga de cometer un nuevo delito durante
el termino de 4 años, a partir de la fecha en que la sentencia que impone esta condena condicional haya quedado
firme. Transcurrido ese plazo sin que el condenado haya cometido un nueva delito, la condenación se tendrá como
no pronunciada, quedando solo como obstáculo para una nueva condenación condicional hasta transcurridos los
plazos previstos en los párrafos 2º y 3º del art. 27.
“Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho a requerir la
suspensión del juicio a prueba. Mas allá de las diputas doctrinarias o jurisprudenciales, el correcto entendimiento
del art. 76 bis, permite neutralizar los efectos nocivos de la prisionizacion, como también no violar el plazo
razonable, constitucional para la duración de los procesos,” sostiene Zaffaroni.

Nº 7 Individualización Ejecutiva:
Este paso opera cuando la persona ha sido condenada. Los fines del cumplimiento de la pena, privativa de libertad,
incorporan el régimen carcelario.
Todo lo atinente a la vida del condenado, quedaba confiado a la autoridad administrativa (servicio penitenciario).
En esta situación una pena podía ser extendida (mala conducta o comisión de ilícitos), dejada en suspenso (libertad
condicional), o sustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios). La autoridad administrativa dio paso al
control jurisdiccional de la pena, el cual tiene a su cargo la individualización de la pena y en que medida se cumple
los fines que persigue, la reincersion en la sociedad.
En nuestro país rige al respecto la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 24.660.
Etapas:
CAPITULO II
Modalidades básicas de la ejecución
Sección primera
Progresividad del régimen penitenciario
Períodos
ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se
caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.
Período de observación
ARTICULO 13. — Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico
criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá
permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr su
aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o
grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere
menester.
Período de tratamiento
ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el
período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de
las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del
establecimiento o su traslado a otro.
Período de prueba
ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el
principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad.
Salidas transitorias

177
ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de
confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los
regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional,
asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.

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LECCION 21: CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA

1) Penas accesorias: concepto

a) La inhabilitación absoluta del condenado
-Naturaleza. Contenido. Duración
b) El decomiso de los instrumentos y efectos del delito
-Concepto. Objetos comprendidos por la disposición. Destino
c) Incapacidad civil del condenado
-Naturaleza. Contenido. Duración
2) Reparación del daño causado por el delito
-Naturaleza
-Régimen legal del ejercicio de la acción civil. Disposiciones penales relativas a la indemnización del
daño causado. Influencias de la sentencia penal sobre la sentencia civil
-Disposiciones penales tendientes a asegurar la indemnización civil: solidaridad reparatoria, orden de
preferencia. Procedimiento en caso de insolvencia del condenado.

1) Penas accesorias: concepto

Creus:
Son penas accesorias, aquellas cuyas aplicación esta subordinada a la imposición de una pena principal, a saber:
a) Inhabilitación absoluta accesoria (art. 12 CP)
b) Decomiso (o comiso) (art. 23 CP)
c) Incapacidad civil del condenado (art. 12 CP)

a) Inhabilitación absoluta del condenado: (art. 12, primera parte)

Creus: el art 12 CP dispone en la cláusula primera que “la reclusión y la prisión por mas de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena”
Es pena accesoria a la condena misma y que no esta consustanciada con el encierro, ni destinada a solucionar
situaciones practicas derivadas de el, por esa razón la inhabilitación sigue presente hasta la extinción total de la pena
aunque el penado haya sido liberado condicionalmente y, por supuesto, cuando este ha quebrantado ilícitamente el
encierro en el cual venia cumpliendo la pena privativa de libertad.
ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de
acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la
curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.

Contenido: El contenido de esta inhabilitación es el previsto por el art. 19 del CP

ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los
parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo
concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes
con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Este articulo establece la caducidad conjunta de derechos, o sea, que su extensión es limitada (caso
contrario, resultaría muerte civil)
Si la acción civil no se intento, en cede civil ni en cede penal, la víctima y los deudos no tienen oportunidad
de cobro alguno.
Si la acción civil, se intento en cede penal, el juez en caso de prosperar la demanda, debe fijar el monto
indemnizatorio al momento de dictar la sentencia.
Hecho esto y comprobadas las razones asistenciales, se torna efectivo el cobro en cabeza de la victima o los deudos.
Zaffaroni, opina, que. “la inhabilitación para la administración de los bienes es la mas marcada vigencia de la muerte
civil. Sin duda, esta pena accesoria, lesiona el principio de mínima irracionalidad, lo que indica que la ley, debe ser
interpretada muy restrictivamente, para evitar decisiones inconstitucionales” La disposición del inc 4º del art. 19 “es
una supervivencia de la muerte civil
Duración: el tiempo de la inhabilitación accesoria, coincide con el de la pena privativa de libertad impuesta. Sin
embargo la ley otorga al juez la posibilidad de prolongarla hasta tres años más, de acuerdo con la índole del delito.
Pero, entonces dicha prolongación (que se cuenta a partir del momento en que se cumple la pena principal) tiene que

179
ser expresamente dispuesta en la sentencia, pues de lo contrario, procede solo en aquella medida. Y debe tenerse en
cuenta que la sentencia tendrá que tener suficiente fundamentación.

b) El decomiso de los instrumentos y efectos del delito.

Esta pena accesoria es la perdida a favor del Estado solo de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de
los efectos provenientes del delito (producta sceleris)
ARTICULO 23.- En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes
penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las
cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de
los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el
derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o
administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al
mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se
pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la
autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y
tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis o 170 de este Código,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima
privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo,
y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima.
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar
el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y
de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos
relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos,
o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá
dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.815 B.O.1/12/2003)
Este art. al disponer que la condena importa la perdida de los instrumentos del delito, estos serán
decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. No podrán venderse, debiendo destruirse, salvo
el caso en que puedan ser regularmente aprovechados por los gobiernos de la Nación o de las provincias.

c) incapacidad civil del condenado

ART. 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el
tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la
índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración
de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces.
La incapacidad civil, art. 12, 2º parte, tiene el carácter de pena accesoria, y no el de una mera consecuencia
accesoria de la pena, porque la privación efectiva de la libertad, no necesariamente la implica, sostiene Zaffaroni.
El penado no esta fácticamente imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 12 cancela. Su alcance debe
ser interpretado restrictivamente para no afectar el principio de proporcionalidad mínima entre injusto y pena, por lo
que esta incapacidad debe operar solamente en los casos en que a la inhabilitación puede vinculársela con la
naturaleza del hecho.
Ejemplo: delito cometido por los padres contra los hijos menores

2) Reparación del daño causado por el delito:

Naturaleza jurídica
El art. 1096 del CC dice: “La indemnización del daño causado por el delito solo puede ser demandada por acción
civil independiente de la acción criminal”.
El art. 29 del CP dice que “la sentencia condenatoria podrá ordenar”la reparación del perjuicio.
Ante estas dos disposiciones algunos autores han entendido que el CP derogaba al CC en esta parte y que, si bien la
reparación no pasaba a ser propiamente parte de la pena como pretendieron algunos positivistas, cobraba la acción
características especiales que le permitían al juez ordenar la reparación aunque la acción civil no se hubiese ejercido
en el proceso penal.

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Este criterio deja a la reparación del perjuicio en un campo totalmente impreciso, porque no llega ha afirmar-como
los positivistas- que es una pena y tampoco admite que es una cuestión civil, dado que al afirmar su naturaleza civil
no podría sostener simultáneamente que el juez puede fijarla de oficio, sustituyéndose a la acción del particular.
Según Zaffaroni, el CP, no ha alterado en este sentido la naturaleza de la acción civil, sino que ha permitido
que el juez penal pueda ordenar la reparación en el mismo proceso pero siempre que, conforme a las leyes
procesales, la misma haya sido pedida en tiempo y forma oportunos por el particular damnificado. El podrá ordenar
indica así, la subordinación de la actividad jurisdiccional en este aspecto, a la demanda del titular del derecho
perjudicado.
Titulares de la acción civil no pueden ser otros que el sujetos pasivo, sus herederos forzosos o legales (familia, dice
el CP) y también quienes resulten afectados patrimonialmente por el delito, sin ser propiamente los sujetos pasivos
del mismo, como sucede en el caso de quien se ve impedido de exigirle al dueño de un inmueble que le de la
tenencia del mismo en virtud del contrato de locacíon que concertó con él, porque otro le usurpo el inmueble al
dueño.
Régimen legal del ejercicio de la acción civil:
Regla a tener en cuenta:
a) Si el ejercicio y la decisión de la acción civil, hubieren precedido al ejercicio de la acción penal, a pesar de este,
la sentencia civil con autoridad de cosa juzgada conservará todos sus efectos.
1106. Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio
civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos.

b) Prioridad del juicio penal: no puede haber condenación en juicio civil, estando pendiente la acción criminal,
salvo los casos en que el acusado hubiese muerte o estuviese ausente, supuestos que hacen imposibles proseguir
el juicio penal.
1101. Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá
condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos
siguientes:
1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil
puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2. En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.
c) Condena en sede penal:
1102. Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.

d) Sobreseimiento o absolución en sede penal:

1103. Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recaído la absolución.

Disposiciones penales relativas a la indemnización del daño causado. Influencia de la sentencia penal sobre la
sentencia civil.
TITULO IV: REPARACION DE PERJUICIOS
ARTICULO 29.- La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las
restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.
(Artículo sustituido por art. 27 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999.)

Zaffaroni: La reparación de perjuicio abarca:

a) “la indemnización del daño material y moral causado a la victima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba” (art. 29 inc 1º)
b) “La restitución de la cosa obtenida por el delito, y sino fuere posible la restitución, el pago por el reo del precio
corriente de la cosa, mas el de la estimación si lo tuviere” art. 29 inc. 2
c) “el pago de las costas” art. 29 inc 3

- Disposiciones penales tendientes a asegurar la indemnización civil:

Solidaridad reparatoria:
Art. 31.- La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito.
La palabra “responsables del delito” abarca a:
1) autores

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2) co-autores
3) cómplices
4) instigadores.
5) Autores de determinación a cometer el delito
También debe responder civilmente “quien por título lucrativo participare de los efectos de un delito”, hasta la
cuantía de lo que hubiese participado (art. 32 CP)
Art. 32.- El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la
cuantía en que hubiere participado.
Orden de preferencia:
ART. 30.- La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido
el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago de la multa. Si los
bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se satisfarán
en el orden siguiente:
1. La indemnización de los daños y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o el provecho del delito.
4. El pago de la multa.
(Artículo sustituido por art. 28 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999.)
Como se trata de un orden de preferencia establecido sobre el patrimonio del penado, la doctrina y jurisprudencia,
indica que hay que evitar en lo posible, que dicho orden traiga como consecuencia la conversión de la multa en
prisión. Si ello se presenta como posibilidad, el orden podrá invertirse atendiendo en 1º lugar a la pena de multa
(Soler-Jurisprudencia: LL, 32- 798)
Procedimiento en caso de insolvencia del condenado: (art. 33 cp)
ART. 33.- En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:
1º. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma determinada en el artículo
11;
2º. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o emolumentos que deban
depositar periódicamente hasta el pago total.

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