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© “Alio del Buen Servicio al Cludadano” ‘Fiscela Superior Especiaizada en Deitos ‘de Corrupci6n de Funcionarios de Loreto Qo Caso N° 1606015500-2015-187-0 Procedencia : Fiscalia especializada en delitos de Corrupeién de Funcionarios de Lorato. imputado Fernando Meléndez Celis Delito Colusién y Otros Agraviado Gobierno Regional de Loreto DISPOSICION N° 121-2017-FSEDCF-DFL. Iquitos, 29 de Setiembre De dos mil diecisiete \ Visto. Viene 2 esta Fiscalia Superior a Yojas 334, la carpeta fiscal conteriendo los actos de investigacion seguides contra FERNANDO MELENDEZ CELIS y otres , como presunto AUTOR de la comisién de! delito contra la Adminisracién Publica en la modalidad de COLUSION y OTROS en agravio del Estado Peruano- Gobierno Regional de Loreto, a mérito del requerimiento de elevacién interpuesio por el Procurador Piiblico Anticorupciin Descentralizado (fs. 330/334), Ia misma que ha sido interpuesia dentro del plazo de ley tal ‘como se corrobora de los cargos de notificacién (47 de la carpeta auxiliar), contra la Disposicion Fiscal N° 04 del 09. AGO.2017 (fs.320), expedida por la Fiscalia Especializada en Delitos de Corrupcién de Funcionarios de Loreto que dispuso: *(..) PRIMERO: DECLARAR que NO PROGEDE FORMALIZAR NI CONTINUAR CON LA INVESTIGACION PREPARATORIA contra Fernando meléndez celis — Gobetnador Regional de Loreto, Jorge alberto morante figaria- Director del Orgenismo Publico Infraestructure para la Produccion (OPIPP), Jhony Escudero Contreras- Gerenle General de la EPS SEDALORETO S.A; Asi como los miembros dat Directorio José Francisco Quispe Farro, Elmer Berrera Meza, Jorge Sandoval del Aguila, Roner Ramirez Rivera y John Femandez Dejo, en calidad de autores, or la presunta comisian de los delitos contra ta Administracién Pablica, sub tipo omisién de funciones, colision y altemativamente negociacion Incompatible, tipificados en los articulos 377°, 384° y 299° del CAdigo Penal respectivamente, y contra los representantes de la ‘empresa China Water & Electric Corporation (PERU), en celiiad de complices primario por la Presunta comisién del delito contra la Administracién Publica, sub tipo de colusién, tivificado en el artioulo 384° del Cédigo Penal, en agravio del ESTADO- GOBIERNO REGIONAL DE LORETO. cs “Afi del Buen Servicio al Ciudadana” Qe a ‘de Corrupcin de Fundionaros de Loreto ik GONSIDERANDO: 2 COMPETENCIA 2.4. Que, mediante Resolucién de Junta de Fiscales Supremos N* 059-2011-MP- FN-JFS de fecha 26 de mayo de 2011, se RESUELVE, an el Articulo Décimo Cuarto: Crear la Fiscalia Superior Especializada on Delitos de Corrupcién de Funcionarios en el Distrito Judicial de Loreto, que conocers los procesos, las apelaciones y recursos en queja que se tramiten conforme al nuevo Cédigo Procesal Penal, ssi como los procesos en liquidactin y edecuactin. 22, Que, el inciso § del articulo 384° del Cédigo Procesal Penal, seviala taxativamente que: “el denunclante que no estuviess conforme can la Disposicén de archivar Cc las actuacionos 0 de roservar provisionalmente la investigacién, requerirs al Fiscal, on ef Plazo de cinco dias, eleve las actuaciones ai Fiscal Superior, mientras que ei inciso 6 del mismo articulo y cuerpo de layes sefala: “El Fiscal Superior se pronunciaré dentro del quinto ie. Podré ordener se formalice fa investigactén, se archiven las actuaciones o se proceda segin corresponda’. 2.3. Estando a lo expuesto, este Despacho Superior Especializado en Delitos de Corrupciin de Funcionsrics es competante para conacer el presente Requerimiento de elevacién de carpeta fiscal. ‘3 DE LAADMISIBILIDAD DEL RECURSO 3.1. Corresponde en este punto referimos al plazo en el cual el recurrente efecto su pedido de elevacién de actuados, debiends para ello observar el andlsis efectuado por ol Tribunal Constitucional en la sentencia recalda en ef Expediente N° 06426-2012-PATC - fundamento 10', de fecha 15 de enero de 2014, en la cual sefiala que a fin de resolver fa confrontactin de ambas dispositwos legeles - teriendo en cuenta [o sefielado por el inciso 5° del articulo 334° del Cédigo Procesal Penal y lo vertido por el articulo 12° de la Lay Organica dol Ministerio Pibioc’, resulta ser de eplcacién la norma mis tuilive para quien ‘decide i) ‘aplicado corforme a le emabiecido en el articulo Vi, tercer pirrafo del Codigo Procesal Constitucions: (.) “Les Jueves Interpretan y oplicon tos leyes © toda norma con rengo de ley y los reglamences seqin los preseptos y principles consthucionales, conforme a la interpretacide de los mismos que resuite de lox resoluciones ictedes por el Tebunol Consthuctona!” facticwlo 12. Lo denancia a que se reflere el eticulo precedente puede presentorse ante e Fiscol Provincio! 0 ante 41 Ficol Superior i éste lo estimase procedente Instruré ol Fisco! Provincial pore que lo formalice ente el Juer Instructor competente. Si el Fico ante el que ha sido presestoda no lo estimase procedeate, se lo haré sober por ‘escrito ol denunclonte, cuien podré recurir en quela onte e Fiscal inmediato sueri, dentro del piezo de tres dies de_notficeda Jo Resalucién denegatoria. Consentide la Resoluciin del Fiscal Provinciel o con la decision del Superiee, en sa co30, termine el procedimiento. “Afio del Buen Servicio al Ciudadano” @== nee ‘de Corrupeléin de Funcionarios de Loreto impugnar, indicando que el plazo para la impugnacién es de cinco dias habiles. En la misma linea argumentative se pronuncia nuevamente el TC en la Sentencia recaida en el Exp. 02265-2013-PATC". 3.2. Que, establecida la regia procesal sobre el plazo de impugnacién de disposiclones fiscales, ahora resulta necsserio verificar si el requerimiento de elevacién Interpuesto por o} Procurador Pablico Anticomupcién Descentralizado del Distrito Judicial de Loreto, fue interpuesto dentro del término de ley. Sobre este punto, el pronunciamiento que fue objeto de Impugnacién, ha sido expedido con fecha 09 de agosto de 2017, contra la cual se inlorpuse recuree ve elevaciin “dentro de! plazo de cinco dias hébiies’, tenKéndose en consideracién que la Disposicién impugnada ha sido notficada al recurrente con fecha 21 e agosto de 2017 y el recurso de elevacién fue presentado con fecha 28 de agosto de 2017, advirtiéndose que la misma fue impugnada en el plazo estabiecido precedentemente., 4- CARGOS DE LA DENUNGIA 4.1.(.) Que, con fecha 06.02.2008, se suscribla el convenlo especiice entre o! Organismo Pdblico Infraestructura para la Productividad (OPIPP) y la EPS SEDALORETO SA, para la ejecucién del proyecto denominade "Mejoramiento y Ampliacién del Sistema de Alcantarilado e Insialacién de Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Chudad de Iquitos", estableciondose en este los cloances y obligaciones de ambas partes, asi como los procedimientos y demés condiciones para su implemertaci6n, comprendiendo las etapas de inversién y postinversién, en el marco de los alcances del convenio de p'restamo suscrito centre la Repiibiica de! Pery y el Japan Intemational Cooperation Agency (JICA). Asimismo, s@ tiene que para lograr la implementacién del proyecto antes > sefialado, la EPS Sedaloreto S.A, suscribio con la empresa China International Water & Eleciic Corporation (CWE) 0! contrato de obra N° 012-2010-EPS SEDALORETO S.A,, con fecha 03.06-2010, a fin de iniclar la ejecucion de tas cobras del loreto 2 (Colectores, interceptores, colectores secundarios, rotura y reposicion de pavimento y conexiones domiciliarias); dentro del cual se establecio un ‘periodo de ejecucién’ de obras que al ser concluido sustancialmente Syundamento 13. (.) "e la fecha de entroda en vigor del Nuevo Cédigo Procesa! Pencl, en cade Distrito Judicial, las dispasiciones legoles de otras textos normativos que requizban el recurso de queja y su finaldod de cvestlonor dispasiciones flscoles de no formaliracén de denuncio (que actuatmente es 1a no formailzacion y cantinuociin de ‘denuncia) han sido derogedas tdcitamente por el ctado cédigo, stuaciéa que evidencia que ef recurso interpuesto {fue presentade dentro de los cinca dias que establece el inciso 5) del articulo 334 de dicho cédigo, en oplicacion de a norma vigente oplicable al caso .)* “"ARo del Buen Servicio al Gudadano” Qam= sar eae 4 Corrupeién de Funcionarios de Loreto implicaba la emisiGn de un certificado de recepcion, para que luego se diera inicio ‘al “periode de notificactin de defectos” y posteriormente a su subsanacién, se pudiera emir el certificado de cumplimiento, 4.2. Que, el consutor de la empresa NJS emitio certficados de recepoiin de la obra por Sroas de drensje y colectores primarios entre los meses de enero @ mayo de 2014, por io que ‘estas obras fueron recepcionadas, quedando bajo la responsabilidad del Organismo Pabiico Infraestructura pera la Productividad su transferencia de la EPS SEDALORETO S.A, para que 56 encargue de la administracion. Sin embargo, se debe sefialar que pese a la recepcién do las obras y a que se le notifico a la empresa coniratista una serie de defectos en conformidad ‘al contrato, éste Gitimo no cumplié con ia subsanacién de las mismas, del mismo modo el OPIPP no reaiiz6 la transferencia formal de la obra a la EPS SEDALORETO S.A,, tampooo cumplis con exigir @ la empresa CHINA CWE Internacional el levantamiento de los defectos y ‘observaciones a costo de la empresa China, y, finalmente olorgé una prérroga del periode de notficacién de defectos en lugar de levantar las observaciones a costo de la empresa china, para lo cual se podria haber ejecutado la carta fianza de fiel cumplimiento por la suma de 38 millones de soles, existienco un interes indebido o un souerdo colusorio en cuamto OPIPP y que la china pretenda resolver ef contrato, por lo que los hechos descritos han generado que las obras dejen de funcioner por falta de trabajos de operacion y mantenimiento (..)" 6.1. La Fiscalia Especialtzada en Delitos de Corrupcién de Funcionarios de Loreto, ‘on fa Disposicién Fiscal N° 04-2017-—materia de impugnacién-, del 09.AGO.2017, expresé los siguientes tundamentos: (Ver fs. $20/929) de la carpeta fiscal. 6.1.1. “Tu) on el presente caso se adviorte que no se ha recopilado suficientes elementos de conviccién que acrediten fos presupuesios de este tipo penal, que nos permitan acreditar la existencia de concertacién entra los funcionarios de Ia empresa contratista CHINA WATER & ELECTRIC CORPORATION (PERU) y los tuncionarlos del OPIPP con el énimo de defrauder al Estado, teniendo en cuenta que el delito de Colusién en su ambito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertacin con los Interesados y la defraudacién al Estado 0 ente piblico concrete: A) La concertacién, como se sabe, significa ponerse de ‘acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitide por le ley, fo que implica alejarse de la defensa de los intereses pdblicos que le estan encomendados, y de los principios que informan la actuscién administrativa. La concertacién, al exigir una conjuncién de voluntades © pacto, se erige en un celito de participacién necesaria. B) La defraudacién, cuya conducta que lo define esié dirigida al gasto pdblico en los marcos de una a “Afio del Buen Servicio al Ciudadano” @are: Sante. ‘de Corrupcién de Funcionarios de Loreto contratacién 0 negociacién estatal, incide en la economia publica en tanto debe implicar una ‘erogacién presupuestal. Lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del ‘ipo legal, de ahi el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos coluscrics que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio de! Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos piblicos; aunado a elo, la flagrante violacin de los deberes inherentes al cargo 0 a los encargos de Ia comisién especial confiada a los funciorarios y servidores pdblicos, quienes se valen de las alribuciones poseidas para variar, sosiayar ‘sustituir ilicitamente os intereses y pretensiones estatales o parzestatales, los cuales por ley eben asegurar o cautelar, aptando en cambio por preferir intereses diferentes @ incluso Pricrizar pretensiones particulares lesivas a los que son propios de la administracién piblicat, cy 5.1.2. "(..) en el presente caso se advierle que existen expeditas tas vias extrapenaies para dar satisfecha una pretensién, con mayor eficacia, mas alin si se tiene en ‘cuenta que es de conocimiento que la presente controversia surge de la suscripcién de un ‘Convenio y contratos de obra, donde se establecen él inicio de otra vias a fin de tutelar los intereses del Estado, esto es, en concordancia con el Principio de Minima Intervencién o de Ultima Ratio, que se expresa con la idea de que s6lo cuando sea absolutamente necesaria la Pena debe producirse la intervencién penal. La nocién de ultima ratio se fundamenta egativamente en las caracteristicas represivo — lesivas del derecho penal que tora Iremediable ta lesion a los bienes juridicos libertad, dignidad, vida y otros, y positivamente en los principios de fragmentariedad y subsidiariedad.(...)" 6.- FUNDAMENTOS DEL REQUERIMIENTO DE ELEVAGION: 6.1. Contra la disposicién fiscal antes indicada la Procuradar Publico Anticorrupcién; ha interpuesto requerimiento de elevacién, en bese a los siguientes fundamentos (Ver fs. 330/332) de la carpeta fiscal: 6.1.1. %.) Que de acuerdo, al primer pézraio del tercer considerando, menciona que no se configuraria e| delito de Omisiin de Actos Funcionales, por cuanto “No exists documento alguno que nos indiquen que los investigados hubieran sido requeridos por la auloridad campelente para que se efeciué las entregas de les obras dal Lote 1 y el Lote %...)", justificaciin que carece de fundamento por cuanto se puede nolar que el contrato realizedo entre ol OPIPP y EPS SEDALORETO que estes tenian que comunicar las transterencias de les observaciones pera que puedan ser subsenadas como de la misma manera transfert a la EPS SEDALORETO S.A., para que se encargue de la administracién y 4 RQUAS VARGAS, Fidel. Detitos Contra fa Administracién Publica. 4ta ediiGn. Cditore Juridica GRULEY. Lima ~ 2007. Pig, 412 5 "Ao del Buen Servicio al Ciudadanc” Qa: ee deCorrupelén de Funcionaries de Loreto ‘mentenimiento, agreyado @ esto también no cumplié con exigir a la empresa CWE Internacional levantar los defectes y observaciones de las obras. 6.1.2. Que de acuerdo al segundo pérraio de! tercer considerando, mencione que no ‘80 configuraria e! delito de conclusién por cuanto no se ha recopilado suficientes elementos de conviccion...que nos permiten acreditar ia existencia de concertacién entre los funcionarios de la empresa contratista CHINA WATER & ELECTRIC CORPORATION (PERU) y ios funcionerios de! OPIPP con ef dmbito de defraudar al estedo (...)" pero no se osté considerando que ia “concertaciin” se materializo en ef hecho de no exigir fos levantamientos de los defectos y observacionos do Jas obras, pars finalmente prorroger el periodo de notiicaci6n para (a cval se podtla haber eecutado le carta fianza de 36 mitones, @ fin de poder resolver las observaciones formuladas evidenciéndose de esta manera el acto de concertacion entre fos dos organismos frente @ un extraneus favoreciendole en su accionar al dejar d aplicar les obligaciones nacientes del contralo. 6.1.3, La justiicacién que no existe suficientes elementos de conviccién para la formalizacién, no enerva ol hecho de que de menera extreordinarie se pueda ampliar le Investigacion con Ja finelidad de recopitar los elementos materiales que permitan formalize, ‘con los elementos de conviccién determinantes para acreditar el objeto principal de a presente invesiigacién que es ef acto de omisién 2 consecuencie de le colusién y concertacién de los funcionarios de la OPIPP y EPS SEDALORETO S.A., por tanto existen Indicios de ta comision de iictos peneles (...)" 7.2.1. En cuanto al delito de Omisién de Actos Funcionales, ef fiscal responsable de! caso solo 8¢ limita @ sefalar que no existen elementos de conviccién que permitan imputar las conducias a los denunciados, no seftatando los actos de Investigacién ordenados en las isposiciones precedentes 2 fin de determiner agin tipo de responsabilidad sobre los investigados, hecho que tampoco se ha abservado en la carpela fiscal, por tanto no existen dlligencias hechas por el fiscal a cargo, més aun, si el Procurador Puiblico Anticorrupcién, en ‘su recurso de elevacién, he sefialado que no se ha valorado el Convanio Especifico entre ol Gobierno Regional de Loreto y la EPS SEDALORETO SA, (véase a fs. 125/128), suscrito entre la OPIPP y EPS SEDALORETO, se tenis que comunicar la transferencia de las “Afio del Buen Servicio 2! Ciudedano” @ax= Ses arena ‘obeervaciones para que puedan sor subsanadas, asi como realizar la transferencia a la EPS. SEDALORETO SA. 7.2.2. En cuanto al delto de colusién, el fundamento sobre e! cual se besa el fiscal a cargo de la presente investigacion, indica que para que se configure el delito de colusién deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio de! Estado y ‘compromoter indebida y lesivamente recursos pUblicos, hecho que a su criterio no se da, de lo que esta fiscalia Superior advierte que en la carpeta no existe documento alguno en donde le OPIPP exija et levantamierto de los defecios y observaciones de las obras, de la que se podria Inferir un supuesto hecho de colusién con la empresa CHINA WATER & ELECTRIC, por lo que el sustento del fiscal a cargo carece de motivacién suficiente. 7.2.3. Finalmente recomienda que en ei presente caso debe prevalecer et principio de Intervencién Minina, y que la presente investigacién al tratarse de una suscripciin de Convenio y contratos de obra, las resolucién de! conficto debe reaizerse en otras vias. 7.2.4. Al respecto, el articulo 139° de la Constitucién del Estado Peruano enumera los rinciplos y derechos de la funcién jurisdiccional y en su Inciso 5 establece: La motvacién escrite de las resoluciones judiciales en todes las instancias, excepto los decretos de mero trémke, con mencion expresa de ia ley apiicable y de fos fundamentos de hecho en que se sustentan: 8 ello se agrega que el Tribunal Constitucional haciendo uso de las faculiades de interpretacién méxima de ia Constitucién Politica del Estado ha sefialado que: Ei derecho @ la x00 temente ios razones de hecho y ei sustento juridico a can la decision fomada*, a elio es necesario sefialar que en todo Estado constituclonal y democratico de derecho la motivacién debida de las decisiones de las entidades pilblicas -sean 0 no de ccardcter jurisdiccional-, es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial de! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por tanto toda decisién que carezca de une motivacion adecuads, suficiente y congruente, consttuira una decision arbitraria y por tanto Inconstitucienal, 7.2. En Igual sentido el Tribunal Constitucional en EXP. N.° 00728-2008-PHCITC LIMA caso GIULIANA FLOR DE MARIA LLAMOJA HILARES', sefiala: *...Esie Colegiedo Constitucional = Lasnegritas y el subrayado son nvestros- Exp. N¥ 03283-2007-PA/TC * En hetp://wewentc.gob pe/jurtsprudencia/2008/00728-2008-HC.hemi, 7 “Afio de! Buen Servicio al Cludadano” @o== ee, de Corrupdén de Fureionartos de Loreto he precisado que ei contenido constitucionalmente gerantizedo de este derecho queda cellmitado, entre otros, en los siguientes supuesios: a) Inexistencia de motivacién o motivecién aparente. Esté fuera de tode dude que se viole e! derecho 2 una decisién Osbidamente movvada cuando (a motivacién es inexistente 0 cuendo le misma es solo parents, en e! sentido de que no da cuenta de las razones minimas que sustentan la decisién o de que no responde @ las alegaciones de fas partes de! proceso, 0 porque solo ‘ntente der un cumplimionto formal ai mandato, amparindose en frases sin ningtn sustento Fictico 0 juridieo, 7.2.8. Asimismo el Acuerdo Plensario N* 6-2011/CJ-116 sefiala que respecto a los errores en fa motwacion de las resoluciones tendran trascendencia cuando sean determinantes de la decisién, ello implica, que constituyan el soporte basico de la resolucién, de modo que constatada su existencia, la fundamentacién pierce el sentido y alcance que la justiicaba, Por fo que el acuerdo determina que las resoluciones judiciales con errores de mativacién frascendente serin les que: 1, Carecen tlanamente de motivaciin, es decir, omite Pronunciarse sobre las pretensiones y resistencies relevantes formuladas por las partes ¢ imple conacer e! desarrollo del juicio mental realizado por el Juez y cuya conclusién os el fello que pronuncia. 2. ES noforiamente insuficiente, vale decir, no se apoye en razones que permitan conocer cuéles han sido los criterios juridicos esencialas que ia fundamentan, cuya epreciacién esté en funcion al caso concreto, 3. Es arbitrarie por liégic@, incoherente, incomprensible 0 contradictoria (supuestos de motivacién aparente) — dlesconexién entre motivacion y decisién, 0 ausencia de coherencia interna de la resolucién. 7.2.7. Finalmente e! Tribunal Constitucionel recalda en el EXP. 4228-2005-PHCITC, se establece: *(..)1. Respecto de la alegads wineraciin a la debida motivaciin de les resoluciones, el referido derecho, reconocido en el articulo 139° inciso 5, de la Constitucién, tal como fo Na sefielado este Tribunal (Exp. N° 1230-2002-HC/TC), no garantiza una doterminada extensiin de la motivecién, por lo que su contenido esencial se respeta slemore ‘que conforme et andiisis de la disposicién N° 04-2017- disposiciin de archivo en parte, no se han realizado ls actos de investigacién necesarios a fin de atribuk responsabilidad a los lewestigados Femando meiéndez cells - Gobemador Regional de Loreto, Jorge Alberto morante fgaria- Director del Organismo Publico Infraestructura para la Produccion (OPIPP), Jhony Escudero Contreras- Gerente General de la EPS SEDALORETO S.A; Asi como los miembros del Directorio José Francisco Quispe Farro, Elmer Barrera Meza, Jorge Sandoval “Aio de! Buen Servicio al Cudadano” Esvuhiaaeares] DELA Fiscalla Superior Especislizada en Oeltos ‘de Corrupeién de Funelanariot de Loreto dal Aguila, Roner Ramirez Rivera y John Femandez Dojo

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