Santiago, veintitrés de mayo de dos mil doce.

Vistos y teniendo presente:

1° Que en estos antecedentes compareció a fs. 89 el Fiscal Regional de
La Araucanía Sr. Alberto Chiffelle Márquez, quien dedujo recurso de queja
contra los Ministros de la Corte de Apelaciones de Temuco Sr. Leopoldo Llanos
Sagristá, Sra. María Elena Llanos Morales y el Abogado Integrante Sr. Luis
Iván Díaz García, por la sentencia que ellos pronunciaron el 24 de enero de
2012 y en cuyo mérito acogieron el recurso de nulidad deducido por la defensa
del condenado Juan Tropan Huilipan quien lo había sido como autor de delitos
reiterados de abuso sexual a una menor de edad cometidos entre los años
2008 y 2009.
El recurso de queja fue declarado inadmisible por resolución de 27 de
febrero del actual, que se lee a fs. 105, pero se ordenó informar a los recurridos
ante la eventualidad de existir un error de procedimiento, lo que se pidió al
tenor de la denuncia formulada en el libelo, en el que se indicaba que en el
auto de apertura de juicio oral se consignaron como testigos, entre otros, a los
menores de iniciales L.M.C.I., D.C.F.F. y a María Patricia Caro Silva, respecto
de cuyo ofrecimiento e incorporación no hubo objeción alguna por la defensa,
como tampoco la hubo cuando prestaron declaración en el juicio; sin embargo,
después de pronunciada la sentencia condenatoria, se formalizó recurso de
nulidad por la causal del artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal,
fundamentando la defensa que esos testigos no habían prestado declaración
previamente ante el fiscal durante la investigación, de modo que se había
impedido a la defensa contrastar sus declaraciones con las entregadas más
tarde en el juicio oral.
Ese reclamo fue acogido por los jueces recurridos, quienes, en el motivo
tercero de la sentencia que se impugna, adujeron que según cierta
interpretación que expresan, la defensa podría solicitar exclusión de prueba
ante el Tribunal de Juicio Oral, sin que sea posible aducir la preclusión de esa
posibilidad, puesto que ello implicaría limitar las facultades de la defensa en
relación a la igualdad de armas y al principio del contradictorio. Más adelante,
en el considerando cuarto, se sostiene que se privó a la defensa de la
posibilidad de controlar a los testigos antes individualizados, porque dicha parte
no pudo pedir la lectura para apoyo de memoria de declaraciones previas, o
superar contradicciones o solicitar aclaraciones, ya que las versiones
anteriores no existían. Se concluyó que del modo en que se había procedido se
configuró la causal absoluta reclamada porque se impidió al defensor ejercer
los derechos que le confiere el artículo 332 del Código Procesal Penal.
En el libelo, el Fiscal Regional compareciente adujo que las faltas o
abusos graves en que habían incurrido los jueces de la Corte de Temuco eran
las siguientes: 1) exigir al Tribunal Oral algo imposible de cumplir: excluir
prueba; 2) aceptar un reclamo que no se formuló en la etapa respectiva y que
ya estaba zanjado, sin que los jueces del juicio oral tengan competencia para
excluir prueba incorporada en el auto de apertura; 3) además, se impuso a los
testigos del proceso penal, una exigencia legal inexistente, cual es, declarar
ante el fiscal para poder hacerlo en el juicio oral.
Agregó que la preparación de una causal de nulidad, así como la
preclusión y la convalidación no son meras formalidades, sino que constituyen
el efectivo resguardo del litigio ejercido con buena fe, puesto que cualquier
supuesto vicio debe ser reclamado de inmediato e impedirse con ello que
permanezca como una amenaza disponible para hacerla efectiva cuando
parezca conveniente. Finalmente, adujo que no hay constancia en el juicio oral
–para cuyo efecto adjuntó en su alegato los audios del juicio- que se haya
impedido a la defensa hacer ejercicio del mecanismo que señala el artículo 332
del Código Procesal Penal.
2° Que en el informe evacuado por los señores ministros y el abogado
integrante recurridos, se indicó que al admitirse en el juicio oral, testigos –
cuyos dichos fueron valorados en la sentencia y en los que se fundó la decisión
condenatoria- que no prestaron declaración ante el Ministerio Público o el Juez
de Garantía, la defensa quedaba privada del control de dichas pruebas por la
vía de la lectura para apoyo de memoria para demostrar o superar
contradicciones o para solicitar aclaraciones (artículo 332 del Código Procesal
Penal), del momento que tales declaraciones ante esos órganos eran
inexistentes. Agregaron que con ello se produjo una evidente limitación al
derecho de la defensa para controlar tales declaraciones y siendo un motivo
absoluto el esgrimido por la defensa, no era necesaria la preparación.
Por último, adujeron que siendo materia controvertida jurisprudencial y
doctrinariamente, cualquiera fuera la posición adoptada, resultaba plausible
jurídicamente, de modo que no podía ser constitutiva de falta o abuso alguno.
3° Que como se lee de la copia del recurso de nulidad agregada a fs. 74,
lo que reclamó la defensa del condenado Juan Tropan Huilipan a través de la
causal absoluta del artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal, fue la
“afectación del derecho de la defensa a ejercer las facultades que la ley le
otorga, al admitir la incorporación al juicio de prueba(sic) que han sido
obtenidas con inobservancia de las garantías constitucionales.” Más adelante
se explica que “…lo que en el presente caso se presenta por el hecho de haber
admitido como testigos en el juicio, a quienes no han prestado declaración ante
el Ministerio Público en la etapa de investigación, no obstante su obligación de
registro de las actuaciones efectuadas durante la etapa de de (sic)
investigación, la que no se cumplió.”
Señala el recurrente de nulidad que se impide a la defensa “conocer de
antemano cuáles son los hechos sobre los que habrán de declarar los testigos,
y de este modo elaborar una estrategia de interrogatorio acorde a su
deposición” y, además, “se priva a la defensa de la posibilidad de contrastar a
los testigos con sus declaraciones ante el Ministerio Público para que el
tribunal pueda calificar su autenticidad.” El defensor del acusado sostiene que
la sentencia se vale del testimonio de los menores L.M.C.I. y D.C.F.F., así como
del dicho de la testigo María Patricia Caro Silva, lo que habría sido reclamado
por esa defensa en el juicio oral y rechazado por el tribunal, infringiéndose así
el principio de igualdad de armas que debe haber entre las partes y afectando
el derecho del imputado a su defensa.
Luego se argumenta en torno a las causales subsidiarias de los artículos
374 letras e) y f) del Código Procesal Penal y 373 letra b) del mismo código.
4° Que, como se ha destacado, la infracción concreta que se denuncia y
que habría producido un efecto perjudicial a la defensa del acusado, es la
inexistencia de una declaración previa ante el Fiscal de los testigos menores
L.M.C.I. y D.C.F.F., así como de doña María Patricia Caro Silva, lo que se
reprocha tanto como falta de declaración previa, como de omisión de registro.
Sin embargo y como se advierte también de la sola lectura de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, no hay norma legal que
imponga al Ministerio Público la obligación de interrogar a todos los testigos
que ofrecerá en el auto de apertura del juicio oral y si bien pudiera llegarse a
interpretar que ello fuera necesario (si se tiene presente que el fiscal está
obligado a señalar aquello sobre lo cual prestarán declaración los testigos), lo
cierto es que junto con la acusación la defensa recibió todos los antecedentes
de la investigación, por lo que estaba en conocimiento de la existencia o
inexistencia de declaración previa ante el fiscal de todos los testigos
cuestionados, al tiempo en que ellos fueron ofrecidos en la audiencia de
preparación de juicio oral, momento en que no se opuso a su incorporación, lo
que resulta atinente como se verá más adelante, puesto que debió preparar
una causal de nulidad en caso de considerar que con lo actuado se estaba
infringiendo algún derecho de su representado.
5° Que si se pretenden afectados los derechos del defensor en la forma
que señala el artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal, es preciso que a
éste se le haya “impedido ejercer” las facultades que la ley le otorga, esto es,
requiere que aquél haya pretendido ejercerlas y que haya existido un acto por
el cual tal intención le haya sido rechazada y no que se trate de una simple
constatación hipotética, de un acaso, que es lo ocurrido en la especie.
La defensa no reclamó en su libelo y no probó tampoco que haya
solicitado hacer uso de algún derecho para el que haya sido precisa la
declaración previa que echa de menos o el registro, cuya supuesta infracción
tampoco desarrolló correctamente. No se lee tampoco del fallo que haya
requerido a los jueces del Tribunal Oral que se le permitiera hacer uso de la
facultad que establece el artículo 332 del código del ramo y que ello le fuera
impedido por los jueces o que no se pudiera cumplir por la inexistencia de una
declaración previa o del registro de aquella, que pudiera ser imputable al
Ministerio Público.
En estas circunstancias, no existe impedimento al ejercicio de los
derechos del defensor, porque la causal de nulidad de que se trata no está
establecida para sancionar la constatación hipotética a posteriori de la omisión
de un requisito –cuestionable por lo demás- en la declaración de testigos.
Si no existe un impedimento real, concreto y efectivo puesto al defensor
para que éste ejerza un derecho, el rechazo originado en el tribunal u otro
interviniente que le prive del ejercicio concreto solicitado (que se haya
pretendido ejercer un derecho o una facultad), no es posible concluir que se
haya incurrido en la causal de nulidad esgrimida.
6° Que, en la especie, si lo que pasó fue que existió declaración previa
de los testigos cuestionados y ella no fue consignada en la investigación, lo
que se produjo fue una infracción al deber de registro que pesa sobre el
Ministerio Público y también sobre los tribunales, y que, en su caso, habría
tenido el mérito de producir una afectación a los derechos de la defensa, sólo si
fuera de tal entidad que pudiera ser calificada de sustancial y siempre que la
defensa hubiera protestado de ello en cuanto tomó conocimiento del defecto.
Esa posible infracción, no correspondería a la esgrimida por el recurrente, sino
a la del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal.
Sin embargo, aquélla causal no fue preparada como ya se adelantó y
aparece evidente en los antecedentes, ni tiene la entidad que describe el
precepto antes mencionado, puesto que según se desprende de la sola lectura
de la transcripción de los testimonios de los testigos L.M.C.I., D.C.F.F. y María
Patricia Caro Silva, el primero declaró sobre lo que escuchó decir a otros niños,
la segunda es hermana de la menor respecto de quien se absolvió al acusado,
y la última es la madre de la única menor que resultó ofendida y que centró su
versión en los sucesos posteriores al delito, por lo que ninguno de ellos dijo
algo verdaderamente relevante para la decisión, lo que también se lee de los
motivos del fallo.
En estas condiciones, la verdadera causal de invalidación que
correspondía al caso no podía tampoco prosperar y el motivo a través del cual
se pretendió enderezarla no se ajustaba a la protesta que se levantó.
De lo expresado sólo cabe concluir que los jueces recurridos han
incurrido en grave falta o abuso al acoger una causal de invalidación
improcedente en causa penal, porque no se verificaban en la especie los
supuestos que la hacían viable y porque no se trataba de una cuestión
interpretativa desde que la expresión “impedido ejercer” no requiere ejercicio
de entendimiento alguno por ser absolutamente clara.
7° Que a lo anterior cabe aún adicionar que cuando aquellos jueces
expresan que “…ésta (la defensa) pueda solicitar su exclusión al tribunal del
juicio fundada en tales motivos” (se referían a la prueba ilícita), incurren en un
yerro legal grueso que ya ha sido zanjado por esta Corte en repetidas
oportunidades, puesto que el Tribunal Oral en lo Penal no está habilitado para
excluir prueba alguna y sólo tiene la facultad para valorarla negativamente,
esto es, está obligado a analizar la prueba y luego de ello, si detecta la
existencia de ilicitud u otro motivo que conlleve su rechazo, ha de referirlo en
los motivos por los cuales le negará valor, tal como lo ordena el artículo 297 del
Código Procesal Penal, en concordancia con el 342 del mismo, que le obliga a
hacerse cargo de toda la prueba producida, incluso la que hubiere
desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para ello.
Al respecto, acertaron los jueces de la Corte de Temuco en el sentido
que las posibilidades de exclusión de la defensa no están limitadas a la
audiencia de preparación del juicio oral, tal como se expresa en el artículo 277
del código de la materia, pero no se otorga ninguna a los jueces del tribunal
oral, sino que directamente se reserva el derecho para la impugnación a través
del recurso de nulidad, cuando se expresa en esa disposición: “…sin perjuicio
de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad contra la sentencia
definitiva…”, para cuyo efecto es preciso por cierto, el reclamo oportuno y en
cada instancia con el objeto de preparar el referido medio de impugnación.
En consecuencia, declaración en orden a que el Tribunal Oral deba
excluir prueba, hecha por los jueces de la Corte de Apelaciones de Temuco en
la sentencia impugnada, constituye también una grave falta o abuso que es
preciso enmendar por esta vía.
8° Que atendido el hecho que en el recurso de nulidad deducido por la
defensa de Juan Tropan Huilipan se dedujeron cuatro causales de invalidación,
habiéndose acogido por los jueces recurridos la principal, lo que condujo a que
se omitiera el pronunciamiento de las restantes por ser innecesario, dado que a
consecuencia de este recurso disciplinario quedará resuelto el rechazo de la
causal deducida en forma principal, se devolverán estos antecedentes a la
Corte de Apelaciones de Temuco para que proceda a emitir pronunciamiento
sobre las causales deducidas en forma subsidiaria, para cuyo efecto y atendido
el tiempo transcurrido desde la vista original, se fijará nueva audiencia para
proceder a una nueva vista del recurso –sólo por las causales deducidas en
forma subsidiaria- ante sala integrada por ministros no inhabilitados.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 545 y 549 del Código
Orgánico de Tribunales y artículos 373, 374 y 384 del Código Procesal Penal,
procediendo de oficio esta Corte, se deja sin efecto la sentencia de
veinticuatro de enero de dos mil doce, cuya copia está agregada a fs. 86 y
siguientes de este legajo, pronunciada en el proceso Rit 28-2011 y RUC
901104454-6 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, en la parte
que se hizo lugar a la causal prevista en la letra c) del artículo 374 del Código
Procesal citado y en su lugar se decide que dicho arbitrio en relación a la
causal principal del recurso de nulidad queda rechazado.
El Sr. Presidente de la Corte de Apelaciones de Temuco fijará audiencia
para conocer de las causales subsistentes del recurso de nulidad
deducido en el proceso Rit 28-2011, ingreso de esa Corte Rol N° 1.153-2011
(Reforma Procesal Penal) y reincorporará los antecedentes a la tabla que
corresponda, para que sean conocidos y fallados como sea procedente por
sala integrada por ministros no inhabilitados.
 Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Dolmestch y Brito,
quienes fueron de opinión de no obrar de oficio en estos antecedentes porque
en su concepto la decisión de los jueces recurridos no importa falta grave ni
abuso, pues es claro que obedece a un criterio interpretativo que no puede
caracterizarse por algunos de los ya referidos presupuestos de la
responsabilidad disciplinaria.
Remítase oficio con copia autorizada de esta sentencia a la Corte de
Apelaciones de Temuco.
Se previene que el Ministro Sr. Juica, en atención a lo previsto en el
inciso final del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales fue de parecer
de enviar los antecedentes al tribunal pleno para los fines previstos en dicha
norma.
Regístrese y archívese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz.
Rol N° 1435-2012

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica
A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Juan Escobar
Z.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintitrés de mayo de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el

Estado Diario la resolución precedente.