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ANÁLISIS JURÍDICO
I. GENERALIDADES
Comentario relevante
“Etimológicamente, malversar viene del del autor
latín male y versare, que significa invertir
mal” (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 279).
En la materialización del delito, la
Por otro lado, el Código Penal tipifica cantidad desviada no agrava la con-
el delito de malversación de fondos en el ducta, mas si la tendría que funda-
artículo 389, exponiendo que “(…) el fun- mentar al analizar el perjuicio, y es
cionario o servidor público que da al dinero por lo primero que no será lo mis-
o bienes que administra una aplicación defi-
mo desviar un millón de dólares que
nitiva diferente de aquella a los que están
destinados, afectando el servicio o la fun-
desviar cien mil millones de dólares.
ción encomendada” y en el segundo párrafo
del mismo artículo materia de hermenéu-
tica prevé una conducta agravada en razón economía mixta comprendidas en la acti-
al programa especial al que iban dirigidos vidad empresarial del Estado y que, en
o destinados el dinero o bienes de la Admi- virtud de ello, ejerce funciones en dichas
nistración Pública, pues sostiene que “si el entidades u organismos.
dinero o bienes que administra corresponden - Los administradores o depositarios de
a programas de apoyo social, de desarrollo caudales embargados o depositados por
o asistenciales (…)”, manteniendo la misma autoridad competente, aunque pertenez-
estructura típica que el tipo base con relación can a particulares.
a los otros elementos objetivos.
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y
A este punto de análisis, nos cuestionamos: la Policía Nacional.
¿qué se entiende por servidor público y por
funcionario? Para ello, y enfatizando en el - Los designados, elegidos o proclamados,
principio de unidad del ordenamiento jurí- por autoridad competente, para desem-
dico, recurrimos al artículo 425 del Código peñar actividades o funciones en nombre
Penal, que nos da un listado –si así lo quere- o al servicio del Estado o sus entidades.
mos denominar– de quiénes o bajo qué acti-
vidades que realice un persona, adquiere la - Los demás indicados por la Constitución
cualidad especial de funcionario o servidor Política y la ley.
público:
No siendo núcleo del análisis de este tra-
- Los que están comprendidos en la carrera bajo delimitar o desarrollar todo lo relacio-
administrativa. nado a la persona del funcionario o servidor
público, dejaremos al lector con la inquietud
- Los que desempeñan cargos políticos o de la interpretación del listado que nos ofrece
de confianza, incluso si emanan de elec- el artículo.
ción popular.
Por último, el lector debe tomar en cuenta acto de malversación por parte del funcio-
que el artículo 3921 del Código Penal incor- nario o servidor público, como consecuen-
poró una figura extensiva, en cuya virtud la cia se vea afectado el servicio o la función
conducta de los particulares podría ser sub- encomendada.
sumida al supuesto típico del delito de mal-
versación de fondos. V. ANTIJURICIDAD
En este ilícito es muy común que la defensa
3.2. Sujeto pasivo
del imputado alegue alguna causa de justifi-
Existe unanimidad en la doctrina nacional cación, en ese sentido, la más recurrente es el
al sostener que el sujeto pasivo del delito estado de necesidad justificante.
de malversación de fondos siempre será el
Estado peruano. Sin tratar de ensayar una definición de estado
de necesidad justificante, es necesario recor-
dar que una de las peculiaridades de dicha
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA
causa de justificación es la preponderación de
No hay duda en afirmar que el tipo de mal- bienes jurídicos que realiza el sujeto activo,
versación de fondos es uno eminentemente es decir, de forma racional somete dos bienes
doloso, no cabría la posibilidad de imputar al jurídicos en conflicto a un balance, dando
sujeto activo la comisión del ilícito de forma como resultado el sacrificio de uno a cambio
culposa. de salvaguardar el otro, que necesariamente
deberá ser el más valioso.
Rojas Vargas, citado en Arismendiz (2018),
afirma que el tipo es doloso, “lo cual signi- Así lo sostiene la Corte Suprema en el
fica que el sujeto activo tenga conocimiento, Recurso de Nulidad N° 4009-2011-Junín:
en su actuar voluntario, del fin o del des- “[E]s cierto que [es] posible alegar, en deli-
tino definitivo indebido que está dando a los tos contra la Administración Pública, el
bienes y dinero, infringiendo su deberes” estado de necesidad justificante para pro-
(p. 539). Se requiere que el funcionario o ser- teger bienes jurídicos de mayor valor, pero
vidor público “(…) voluntariamente decida la interpretación de sus alcances –por su
darles una aplicación diferente definitiva excepcionalidad más aun tratándose de
establecida, ocasionando con tal proceder agente públicos– debe ser en esta materia
una afectación al servicio o función enco- restrictivamente contemplada y sus presu-
mendada” (Salinas, 2009, p. 540). puestos, probados acabadamente”.
Recordemos que no basta con dar una apli- Un caso en concreto de la aplicación de la
cación definitiva y diferente al dinero o los causa de justificación analizada se resalta
bienes –que administra el agente– que con en la Ejecutoria Suprema del 31 de octu-
anterioridad estaban destinados a un fin deter- bre de 1997: “[S]i bien se halla acreditado
minado dentro de la Administración Pública, el hecho de haber dado diferente destino a
sino que, adicionalmente, se requiere de un los ingresos por concepto de peaje de la vía
elemento objetivo, esto es, que con dicho Panamericana Lambayeque-Bayómar-Piura
1 Extensión del tipo: Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389 los que administran o custodian dinero
perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios
de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particula-
res, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero
o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
encomendada”, sin los cuales la acción ven- objeto material del delito no sale de la
dría a ser atípica. esfera del Estado, sino que se le da un
uso definitivo y diferente al previsto con
IX. CONCLUSIONES anterioridad, con ello causando perjuicio
al Estado.
- La técnica legislativa incorporada por la
Ley N° 27151 tuvo como finalidad retro-
traer la barrera punitiva del ius puniendi, Referencias
ya que ahora estamos ante un delito de
resultado, siendo atípicas las conductas Arismendiz Amaya, E. (2018). Manual de deli-
de malversación de fondos que no produ- tos contra la Administración Pública. Cues-
jeran un perjuicio al Estado. tiones sustanciales y procesales. Lima: Ins-
tituto Pacífico.
- Al afirmar que estamos ante un delito de
Asencio Mellado, J. et al. (2009). Código Penal
resultado, no cabe duda en poder sostener
comentado y con jurisprudencia. Madrid:
que la tentativa es posible.
Nueva Imprenta.
- Como se sostuvo al analizar el bien jurí- Benavente Chorres, H. y Calderón Valverde, L.
dico tutelado, se debe descartar la idea de (2012). Delitos de corrupción de funciona-
que lo que se intenta proteger es el patri- rios. Lima: Gaceta Jurídica.
monio, pues este ya fue tutelado en un
capítulo anterior, además de que el pro- Creus, C. (1998). Derecho Penal. Parte espe-
pio tipo expone que no es el patrimonio cial. Tomo II. Buenos Aires: Astrea.
lo protegido, sino el adecuado uso de los D’ Alessio, A. et al. (2004). Código Penal
bienes o el dinero del Estado, siempre comentado y anotado. Parte especial. Bue-
que estos hubieran sido destinados a una nos Aires: La Ley.
finalidad específica con anterioridad a las
conductas de malversación. Donna, E. (2000). Derecho Penal. Parte
especial. Tomo III. Buenos Aires:
- Con relación a la problemática de con- Rubinzal-Culzoni.
fusión entre el delito de malversación de
fondos y peculado doloso, la diferencia Hugo Álvarez, J. y Huarcaya Ramos, B. (2018).
principal es que mientras en el delito de Delitos contra la Administración Pública.
peculado el objeto material del delito sale Análisis dogmático, tratamiento jurispru-
dencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta
del ámbito del Estado y entra a la esfera
Jurídica.
privada del funcionario o tercero (cuando
el provecho sea para este último); en Salinas Siccha, R. (2009). Delitos contra la
el delito de malversación de fondos, el Administración Pública. Lima: Iustitia.