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DERECHO ADMINISTRATIVO

BALOTA N° 1: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados


en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos
jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados.

Calificación de procedimientos administrativos


Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante
las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las
disposiciones de la Ley N° 27444, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación
previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a
silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único
de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente
ordenamiento.

Régimen del procedimiento de aprobación automática


En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo
momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los
requisitos, y entregue la documentación completa, ambos exigidos en el TUPA de la entidad.
En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la
aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los
procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un
documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su
expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes
especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.
Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del
escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e
indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.
Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquéllos
conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares
que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o
laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la
fiscalización posterior que realice la administración.

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS:


Frente a un acto administrativo que viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo,
procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos. Esta
facultad de contradicción es propia de nuestros derechos procesales.
Los recursos administrativos que establece la ley son los siguientes:
a) Recurso de reconsideración.
b) Recurso de apelación.
c) Recurso de revisión.
El plazo para interponer cualquiera de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán
resolverse en el plazo de treinta (30) días.
RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el acto administrativo
lesionante, el cual es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos
de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva
prueba. Este recurso tiene el carácter de ser opcional y su no interposición no impide el ejercicio del
recurso de apelación.
RECURSO DE APELACIÓN
Este recurso administrativo se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente
interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al
superior jerárquico.
RECURSO DE REVISIÓN
Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia
nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia
nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve
lo actuado al superior jerárquico.
Requisitos del recurso
El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos
previstos en el Artículo 113º de la Ley N° 27444. Debe ser autorizado por letrado.
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a
articularlos quedando firme el acto.
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación
siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

Alcance de los recursos


Los recursos administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y
nunca simultáneamente.
El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dispuesto por el numeral 34.1.2 del
Artículo 34º e inciso 2 del Artículo 33º de la Ley N° 27444.
Suspensión de la ejecución
La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo
contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.
No obstante, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición
de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a.- Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b.- Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.
La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el
perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.
Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la
protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.
La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente
proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo
contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió.
La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en
el mismo o declarará su inadmisión.
Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de
nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello.
Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA;


Hablamos de agotar la vía administrativa siempre y cuando todos los recursos se hubieren agotado.
Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder
Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148º de la
Constitución Política del Estado.
Son actos que agotan la vía administrativa:
a.- El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano
jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo
negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la
resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso
impugnativo agota la vía administrativa.
b.- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un
recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano
sometido a subordinación jerárquica.
c.- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un
recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210º de la presente Ley.
d.- El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se
refieren los Artículos 202º y 203º de esta Ley.
e.- Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes
especiales.

LA NULIDAD DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO


ADMINISTRATIVO:

La administración puede realizar actos defectuosos, pero diferenciemos esta parte, un acto
administrativo nulo es aquel que nace sin vida jurídica, es decir no produce efectos jurídicos. Pero
el acto administrativo anulable es aquel que por error de vicios puede llegar a tener el carácter de
nulo, pero a su vez tiene vigencia jurídica y puede extinguirse o vivir pese a sus defectos o vicios, y
pueden ser perfeccionados, por la ratificación, confirmación, aclaración de los elementos que
impedían su validez. Es por eso que estos de acuerdo a su naturaleza jurídica no pueden formar
parte del orden jurídico, porque se les repele por el hecho de estar marcados por alguna
irregularidad en su nacimiento, son actos inválidos desde su creación.
Nulidad de oficio
En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10º de la Ley N° 27444, puede declararse de
oficio la nulidad de los actos administrativos, aún cuando hayan quedado firmes, siempre que
agravien el interés público.
La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió
el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a
subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario.
La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado
a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.
En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la
nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad
para declarar la nulidad en sede administrativa.
Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales
competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, no pueden ser objeto de
declaración de nulidad de oficio. Sólo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicial, vía el
proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años
siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó firme.
Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de
los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14º de la Ley N° 27444.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por
silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son
contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma.

Instancia competente para declarar la nulidad


Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de
los recursos administrativos. Esta será conocida y declarada por la autoridad superior de quien
emitió dicho acto inválido. Pero si fuese un acto dictado por una autoridad, la cual no se encuentra
sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.
Dicha resolución dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del
acto inválido.

Efectos de la declaración de nulidad


La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, pero se
respetara los derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.
Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los
servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa. Si
se diera el caso en el cual el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus
efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización
para el afectado.

Alcances de la nulidad
La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados
a él. La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos
para los cuales el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. Quien declara la
nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere
permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.

BALOTA N° 2 : EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo clásico se construyó sobre la base de actuación unilateral e


imperativa de la administración, desarrollando así actos administrativos. Sin embargo, no
existía una nueva categoría de contratos, además de los civiles, por lo que todos aquellos
acuerdos celebrados por la administración, vía contrato, estaban sometidos al derecho
privado.

una orientación posterior reconocerá, en cambio, que es propio de las funciones que
desarrolla la administración, el participar de relaciones jurídicas bilaterales, pudiendo
suscribir verdaderos contratos sujetos a una normativa especial en razón de su materia,
surgiendo así la figura del contrato administrativo. 1

Conjuntos y diferencias con los contratos civiles

La concordancia entre si, es que ambos son en sí, actos jurídicos indudablemente, y como actos
jurídicos, concuerdan en su naturaleza de crear efectos jurídicos, es por esa gran razón que tienen
los mismos requisitos para que sean constituidos como tales.

1
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Los contratos del Estado: El marco conceptual de los contratos de
estabilidad jurídica. p. 62
Pero la diferencia en si es que mientras que el contrato civil se rige por las normas del Derecho
Civil, y normas complementarias a esta, y también en algunos casos por las del derecho
internacional, por ser eminentemente el acuerdo entre las partes, siempre que no contravengan con
el ordenamiento jurídico nacional. En cambio el contrato administrativo se rige exclusivamente por
las del derecho administrativo, por lo tanto es aquel que celebra la administración pública (Estado)
con los particulares.

EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS:

Es un contrato por el cual el estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública,
la organización y la prestación de un Servicio Público por un determinado lapso de tiempo. La labor
se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas
por el estado, o con ambos medios a la vez.

La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por
parte de la administración pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección del
servicio.

Las características de esta clase de contrato, la primera característica es la Bilateralidad,


ya que se tienen dos partes bien definidas, el Estado (concedente) y el particular
(concesionario), la segunda característica es la Conmutatividad, puestos que las partes
saben sus derechos y obligaciones a las que están sujetos respectivamente. La tercera
característica es la Onerosidad, puesto que las partes contratantes se deben
prestaciones y contraprestaciones. Finalmente la ultima característica, es el intuitu
personae, pues la concesión debe ser ejercida personalmente por el concesionario,
exclusivamente por su cuenta y riesgo, siendo imposible que ceda su posición contractual
sin autorización del concedente.

CONCEPTO DE LICITACIÓN PÚBLICA:

La licitación es pues, una de las maneras que utiliza la administración pública para seleccionar a los
contratistas (en la mayoría de veces al que mejor precio y mayores ventajas ofrezca) de obras
públicas o de prestación de servicios, cuando no las ejecute por sí misma, sino de quien se aviene al
pliego de condiciones que es públicamente difundido, por lo tanto es un procedimiento
absolutamente formalista.

LÍMITES PATRIMONIALES Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN:

Se deben entender en la parte de los límites patrimoniales, que se refiere al patrimonio que si
pueden ser concedidos en concesión y los que definitivamente no pueden ser de ninguna manera
concedidos para tal fin, entonces debemos señalar como el límite patrimonial a aquello que el
Estado considera como patrimonio nacional y cultural, y que por la relevancia en suma, no puede
darse en concesión.

Las modalidades de contratación

Tenemos en las modalidades las siguientes:


- Contrato de obra pública (para bienes inmuebles)
- Contrato de suministro (para bienes muebles)
- Contrato de empréstito (para operaciones de endeudamiento interno y externo)
- Contrato de servicios no personales (ver Decreto Legislativo N° 728 y su reglamento)
- Contrato de función o empleo publico (ver Decreto Legislativo N° 276 y su reglamento)
- Contrato de transporte.
- Otras clases de contratación vendrían a ser las garantías de alquileres, de préstamos, y de
afectación en uso.

BALOTA Nº 3 : EL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

Conjunto de órganos y organismos que integran la administración del Estado y desarrollan diversas
actividades de servicio público de acuerdo a lo dispuesto por la constitución. Compuesto por tres
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

La ley del procedimiento administrativo en general se aplica a todas las entidades de la


Administración Pública. Considera como entidades de la Administración Pública además del Poder
Ejecutivo, incluyendo los Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, a los Poderes
Legislativo y Judicial; los Gobiernos Regionales y Locales, los Organismos a los que la
Constitución y las leyes confieren autonomía. También son consideradas como entidades públicas,
los organismos, proyectos y programas del Estado y las personas jurídicas bajo el régimen privado
que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, ya sea por concesión, delegación o
autorización del Estado.

MINISTERIOS:

Organismos Administrativos del Poder Ejecutivo que formulan, en coordinación con las políticas
sectoriales de su competencia de alcance nacional. Tienen la gestión y Dirección de los servicios
públicos que competen a cada sector. Se rigen por su Ley Orgánica. De manera general las
atribuciones, funciones y obligaciones de los ministerios son reguladas por el Decreto Legislativo
N° 560.

INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES AUTÒNOMAS:

Diversos organismos establecidos en la Constitución que comparten atribuciones con los tres
poderes del Estado, con una esfera de poder más concentrada y específica.

1. La contraloría general de la RepÚblica.


2. EL BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÙ (BCR)
3. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS (SBS)
4. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
5. EL MINISTERIO PÚBLICO
6. LA DEFENSORÌA DEL PUEBLO
7. EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES (J.N.E)
8. OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES (O.N.P.E)
9. EL RENIEC-IDENTIDAD.
10.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LAS MUNICIPALIDADES:
Artículo 191° Constitución Política y artículo 2° Ley N° 23853, Ley Orgánica de Municipalidades.
Son órganos de Gobierno Local que emana de la voluntad popular. Son Personas jurídicas de
derecho público, con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Se
rigen por la Ley Orgánica de Municipalidades.
Las municipalidades tienen competencia para: artículo 10° Ley Orgánica de Municipalidades y
artículo 192° Constitución Política:

- Aprobar su organización interna.


- Votar su presupuesto.
- Administrar sus bienes y rentas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales.
- Organizar, reglamentar, administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.
- Planificar el desarrollo de sus circunscripciones.
- Exigir el cumplimiento de sus propias normas con sus propias medidas o con el auxilio de
las fuerza públicas.

 El Consejo tiene funciones normativas y fiscalizadoras.


El Alcalde tiene funciones ejecutivas.

TEMA ACTUAL

El silencio administrativo positivo.

El 04 de enero del 2008 entró en vigencia la Ley del silencio administrativo positivo.

Esta ley establece como regla que dentro de las instituciones del sector público nacional, será la
regloa la aplicación del silencio administrativo positivo, y sólo de manera excepcional en casos
taxativamente señalados se aplicará el silencio admistrativo negativo (como por ejemplo los casos
del procedimiento registral, aquellos que tengan que ver con la salud pública, defensa nacional etc).

Ley del Silencio Administrativo LEY Nº 29060 regula los siguientes aspectos:

a) Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se


considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo,
la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo
necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno
b) Los administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad
que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho
conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el
cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución
aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.
c) Solamente podrá exigirse a los administrados el cumplimiento de los procedimientos
o requisitos administrativos que se encuentren previamente establecidos en el Texto
Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, no pudiendo requerirse
procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no
consten en dicho Texto.
d) El silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se
afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio
ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de
seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el
patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales, en
los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar
casinos de juego y máquinas tragamonedas y aquellos procedimientos por los cuales
se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de
inscripción registral.

DERECHO CIVIL

BALOTA 1: DERECHOS DE LA PERSONA

El Código Civil vigente en su artículo 1º, se refiere al principio de la persona y de la


vida humana y lo define así:
“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana
comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de derechos patrimoniales estas condicionada a que nazca
vivo”.
Dentro del Título Segundo del Código Civil vigente, se encuentran definidos los
derechos de las personas.
Artículo 3º.-“Toda persona tiene el goce de los Derechos Civiles, salvo las
excepciones expresamente establecidas por ley”. Según Sessarego, el artículo 3º es
la lógica derivación del hecho de reconocerse normativamente a la persona humana
como “sujeto de derecho”, ya que tal calidad supone la plena capacidad de goce de
todos los derechos civiles que el ordenamiento jurídico concede a la persona. El
precepto consagra formalmente el que por el simple hecho de ser persona se es capaz
de gozar de tales derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas
por la ley. El artículo establece además, el principio de la igualdad ante la ley, cuya
actuación y efectividad se haya en íntima relación con el valor jurídico supremo de
justicia. 2
Artículo 4º .- “El varón y la mujer tiene igual capacidad de goce y de ejercicio de los
derechos civiles.” Es evidente que la disposición contenida en el presente artículo 4
tiene vasta aplicación en la disciplina del derecho de familia. Así, advertimos sus
efectos, entre otros aspectos, en lo que se contrae al ejercicio de la patria potestad, al
gobierno del hogar, al a decisión en asuntos de carácter económico, al sostenimiento
de la familia, a la representación de la sociedad conyugal, al ejercicio de trabajo. Esta
nueva relación entre los cónyuges es regida por el artículo 4, se refleja
principalmente en el articulado del Título II de la sección Segunda del Libro III del
Código.
Artículo 5º.- “El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y
además inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto
de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitaciones salvo lo dispuesto en el
Articulo 6.” El precepto recoge los derechos esenciales del apersona que, a su vez,
sirven de fundamento a todos los demás. En este orden de ideas el artículo 5 hace
mención, en primer lugar, al derecho a la vida, del que goza toda persona desde el
simple hecho de ser tal. El derecho a la vida es primordial entre los derechos
2
Carlos Fernández Sessarego, Derecho de las Personas, ob. cit. 46, 47.
atinentes a la persona y el presupuesto indispensable de todos los demás derechos 3
Características Los derechos de las personas como tales, como situaciones jurídicas
subjetivas son absolutos. Lo que es relativo o limitado es el ejercicio parcial o
absoluto de determinado derecho. Asimismo, los derechos de las personas son
irrenunciables, innatos, intransferibles, extrapatrimoniales, intransmisibles, únicos,
erga omnes, irreductibles y de orden interior. Los “derechos de las personas” tienen
la característica fundamental de que el objeto de protección jurídica se encuentra
situado en el ámbito de la persona misma, del sujeto del derecho 4.
DERECHO AL NOMBRE.-En el Titulo Tercero de la Sección Primera podemos
apreciar que se regula dos de las facultades que tiene la persona para poder ser
identificada e individualizada. El derecho al nombre y al seudónimo, podríamos
señalar que la doctrina los considera dentro de los denominados derechos de las
personas. Este derecho supone el reconocer a cada persona, en cuanto ser único y no
intercambiable, su propia identidad psicosomática. Podemos definir al nombre como
la expresión visible y social mediante el cual se identifica a la persona, por lo que
adquiere singular importancia dentro de los derechos de la persona 5.

ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO.-


Articulo 6º.- “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna
manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son
válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden medico o
quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios”. Los actos de disposición
o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la
materia”. Este artículo tiene como objeto la protección del cuerpo, considerado
como una unidad psicosomática, es decir, de la llamada “integridad física” de la
persona. La persona, de conformidad con el texto del primer apartado, puede solo
disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser separadas, no ocasionen una
disminución permanente de su integridad física, es decir que el sujeto está en
condiciones de ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren sólo
en la medida que no perjudiquen gravemente su salud o pongan en peligro su vida.
El segundo apartado del numeral en referencia prescribe, no obstante, que son validos
los actos de disposición del propio cuerpo, aun cuando ocasionen una disminución
permanente de la integridad física, siempre que ellos correspondan a un estado de
necesidad, de orden médico o quirúrgica o si están inspirados en motivos
humanitarios 6
Articulo 7º.- “La donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se
regeneran no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el

3
Carlos Fernández Sessarego, ob. cit. 48

4
Carlos Fernández Sessarego.ob. cit. 42.
5
Carlos Fernández Sessarego, ob.cit. p.p. 96,97.
6
Carlos Fernández Sessarego, ob. cit. 58.
tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta a consentimiento expreso y
escrito del donante”. El numeral 7 se encuentra, como se advierte, en estrecha
concordancia con el articulo 6 en tanto prescribe las limitaciones que deben
observarse en el caso de donación de órganos, tejidos o partes del organismo que no
se regeneran o que obedezca a una consideración inspirada en motivos humanitarios.
Artículo 9º.- “Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cual una
persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con el articulo 6. Es
también revocable el acto por el cual la persona dispone, para después de su muerte,
de todo o parte de su cuerpo. La revocación no da lugar al ejercicio de acción
alguna”.
En caso de la disposición en vida de parte del cuerpo de la persona se considera que
es posible la revocación del acto antes de que se encuentre en trance de consumación.
Esto se da por la necesidad de preservar la vida tanto del donante como la del
donatario y por tratarse de un acto de liberalidad.

LA CAPACIDAD .-Derivado del latín “capacitae” que significa “que puede


contener”, y que en derecho constituye uno de los conceptos más importantes para la
constitución de los actos jurídicos y en el ejercicio de los derechos en general de parte
de los ciudadanos o sujetos de derecho. 7 El Código no define ni la capacidad de
jurídica ni la de ejercicio. Es tarea que se considera reservada para la doctrina. No
obstante, cabe señalar que la capacidad jurídica, entendida como abstracta posibilidad
de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones jurídicas previstas por el
ordenamiento jurídico, no tienen estricto correlato en la realidad. 8 Esta capacidad no
puede restringirse y aun en caso de declaración judicial de incapacidad, que no se
olvide, es de la capacidad de obrar, permanece íntegra la titularidad de un conjunto de
derechos que se denominan de la Personalidad. La capacidad constituye el segundo
requisito de validez del acto jurídico. Por ello es necesario que la manifestación de
voluntad emane de un agente o sujeto capaz. La capacidad esta referida tanto a la
persona natural como a la persona jurídica y abarca tanto la capacidad de goce como
la de ejercicio.

CAPACIDAD DE GOCE O JURÍDICA DE DERECHO La tienen todos, por el


hecho de haber nacido y ser personas. Consiste en la aptitud de ser dueño y titular de
un derecho. Es inherente a la personalidad; es una capacidad intrínseca en potencia y
que sólo acaba la muerte; así, por ejemplo, el derecho a llevar un nombre, el derecho
a ser alimentado o a heredar. 9

7
Chanamé Orbe Raúl. ob.cit. p. 181.
8
Carlos Fernández Sessarego, ob. cit. p. 127.
9
Palacio Pimentel, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, ob. cit. 78.
CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR._El Código Civil vigente en su
artículo 42º, lo define así: “Tiene plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad.
Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada
de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y
sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de
asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento . 10

INCAPACIDAD.- Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste


en la falta de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por si
mismo sus derechos civiles (incapacidad de ejercicio) . 11

INCAPACIDAD ABSOLUTA El Código Civil vigente en su artículo 43º lo define


así:
Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos
actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento.3.- Los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos
que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminución en la
integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad. Todo acto
jurídico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende a proteger al
incapaz de terceros.

INCAPACIDAD RELATIVA El Código Civil vigente en su artículo 44º, señala Son


relativamente incapaces:1).-Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
de edad.2).-Los retardados mentales.3).-Los que adolecen de deterioro mental que
les impide expresar su libre voluntad.4).-Los pródigos.5).-Los que incurren en mala
gestión.6).-Los ebrios habituales.7).-Los toxicómanos.8).-Los que sufren pena que
lleva anexa la interdicción civil.
Se determina también por la edad, por aquellos casos (sociales, económicos o
biológicos) que han sido adquiridos por la persona y establecidos mediante una
resolución judicial. Todo acto jurídico realizado por un incapaz relativo es anulable
12
.

AUSENCIA: Las formas de ausencia de acuerdo al tiempo son:


Desaparición: El Código Civil vigente en su artículo 47º, lo define así: “Cuando una
persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta
días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, puede
10
Fernández Sessarego, Carlos. ob. cit . 129.
11
Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob. cit. 78.

12
Varsi Rospigliosi, Enrique. Temas de Derecho. Derecho Civil, op. cit. pag. 48.
solicitar la designación de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque
legitimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los
familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso
no contencioso. No procede la designación de curador si el desaparecido tienen
representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro
público”.
Es una situación de hecho, la más sencilla mediante la cual se tiene que cumplir un
elemento objetivo, en el cual la persona no esta en su domicilio; un elemento
temporal por más de 60 días y uno subjetivo, no se tienen noticias de su paradero.
Esto implica que hay una incertidumbre de donde es que está la persona. Es el
nombramiento de curador interino.13
Declaración de Ausencia:El Código Civil vigente en su artículo 49º, lo define así:
“Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido,
cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la
declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del último domicilio que tuvo
el desaparecido o del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes”. Como
se señala, se declara la ausencia de una persona cuando esta desaparecida por más de
dos años. Los efectos que generan son la posesión temporal de los bienes del ausente
a sus herederos forzosos.
La declaración judicial de ausencia según señala el Código Civil deberá ser inscrita
en los registros de mandato y poderes para extinguir los otorgados por el ausente.
Declaración de Muerte Presunta: El Código Civil vigente en su artículo 63º, señala
“Procede la declaración de muerte, sin que sea indispensable la de ausencia, a
solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1.-
Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o
cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido
dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3.- Cuando
exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido” Se trata
de una declaración judicial, expedida a petición de persona interesada o del
Ministerio Público en los tres casos previstos en el artículo precedente. Los efectos
que generan son los mismos de la muerte, esto es la apertura de la sucesión y la
disolución del matrimonio.
Reconocimiento de Existencia El Código Civil vigente en su artículo 67º, señala “La
existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente declarada, puede
ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier interesado, o del Ministerio Público.
La pretensión se tramita como proceso no contencioso, con citación de quienes
solicitaron la declaración de muerte presunta”. Mediante esta institución se legaliza
la aparición de quien fue declarado muerto presunto judicialmente. Los efectos son la
no invalidación del segundo matrimonio del cónyuge y la unida facultad que se le
otorga es reivindicar sus bienes.

REPRESENTACION DEL INCAPAZ El Código Civil vigente en su artículo 45º,


13
Varsi Rospigliosi, Enrique. ob. cit. pag. 50.
señala
“Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos,
según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela”.

CURATELA El Código Civil en su artículo 564º, señala “Están sujetas a curatela


las personas a que se refieren los artículos 43º inciso 2 y 3 y 44º inciso 2 a 8.”
Institución encargada de la protección y administración de los bienes e intereses de
los menores de edad y los incapacitados 14
CLASES DE CURATELA El Código Civil en su artículo 565º, lo define así:
“La cúratela se instituye para:1).- Los incapaces mayores de edad.2).-La
administración de bienes.3.-Asuntes determinados.”

BALOTA 2: LA PERSONA JURÍDICA

CONCEPTO.- El Código Civil vigente no define a la Persona Jurídica. Sessarego 15,


señala que desde el punto de vista formal toda persona jurídica es un centro unitario,
ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y derechos.
Ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones, distintas a las personas
naturales, su existencia, capacidad, régimen, derechos y obligaciones, se determinan
por el Código Civil16.
ELEMENTOS: Sus elementos son: 1.- Cuenta con una estructura jurídica especial,
de manera tal que tiene una existencia distinta a la de sus socios, tanto en su actuar,
obligaciones y responsabilidades, así también como en su patrimonio, el que cuenta
con autonomía. 2.-Dado que es un sujeto de derecho social, es dirigida por sus socios
a través de un representante quien actuó en nombre de la misma. 3.-Cuenta con un fin
común y duradero los que permiten la concreción de los ideales y afinidades de las
personas que la componen.
CLASES.- 1.-Al Amparo del Código Civil: Organizaciones sin fines de lucro: A.
Asociaciones. B. Fundaciones. C. Comités
De acuerdo a lo establecido en los artículos 76º y 77º del Código Civil vigente,
podemos señalar a) Personas Jurídicas de Derecho Público, b) Personas Jurídicas de
Derecho Privado.
Artículo 76º.- “La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de
la persona jurídica, se determinan por las disposiciones del presente Código o de las
leyes respectivas. La persona jurídica de derecho público interno se rige por la ley
de su creación”. El Código no señala que personas jurídicas son de Derecho Público.
Palacios Pimentel 17, señala que pueden celebrar contratos mediante sus
14
Chanamé Orbe, Raúl. ob. cit 276.

15
Fernández Sessarego, Carlos. ob. cit. 186.
16
Chanamé Orbe, Diccionario Jurídico ob. cit. 543.
17
Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob. cit. 109.
representantes debidamente autorizados, sometiéndose a las limitaciones y
formalidades de estos actos o lo prescrito por la Constitución, leyes especiales y las
disposiciones administrativas pertinentes.
Artículo 77º.- “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el
día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley.
La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su
inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres
meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no
se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quien lo hubieran celebrado son
ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros”.
El Código Civil vigente lo señala en 64 artículos, en las Secciones Segunda a Cuarta
de su libro I; en la Sección Segunda (artículos 76º al 123º) en 4 títulos, contiene
disposiciones generales y regula la Asociación, Fundación y el Comité.
En la Sección Tercera, con 3 títulos (artículos 124º al 133º) donde norma la
Asociación, Fundación y Comité no inscritos.
Y la Sección Cuarta en un título único de disposiciones generales se refiere a las
comunidades Campesinas y Nativas.
2. Al Amparo de la Ley General de Sociedades: * Sociedades Mercantiles: A-
Sociedad Anónima. B- Sociedad Anónima Cerrada. C- Sociedad Anónima Abierta.
D- Sociedad Colectiva. E- Sociedad en Comandita Simple. F- Sociedad en
Comandita por Acciones. G- Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. *
Sociedades Civiles: H- Sociedad Civil Ordinaria. I- Sociedad Civil de
Responsabilidad Limitada. 3. Al amparo de la Nueva Ley de Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada.
FUNCIÓN Y UTILIDAD
La constitución de una persona jurídica determina la voluntad de sus integrantes de
distinguir la responsabilidad, compromisos y obligaciones en la realización de su
objetivo. Asimismo, se considera que la persona jurídica implica una pluralidad (son
varios sus integrantes), una personería legal debidamente reconocida (cumpliendo de
trámites de la ley) y la voluntad de sus componentes (la afectio societatis), lo que
conlleva a crear una confianza y una solidez social) 18.

CONSTITUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA: Los artículos 76° y siguientes


del Código Civil vigente señalan :
DEFINICIÓN - CAPACIDAD - REPRESENTACIÓN: La existencia de la persona
jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro
respectivo, salvo disposición distinta de la ley. La eficacia de los actos celebrados en
nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda subordinada a este
requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita.
Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre
de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables
frente a terceros. La persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros y
ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni están obligados
18
Enrique Varsi Rospigliosi, Temas de Derecho, Derecho Civil, op. cit. pag. 50).
a satisfacer sus deudas. La persona jurídica miembro de otra debe indicar quien la
representa ante ésta.
RESPONSABILIDAD.-La persona jurídica responde frente a terceros por los
compromisos contraídos y por tener una existencia distinta a la de sus miembros,
ninguno de ellos ni todos tiene derecho al patrimonio de ello.

BALOTA 3 :FIN DE LA PERSONA JURÍDICA

La Persona Jurídica termina a través de los actos sociales de Disolución –


Liquidación y Extinción que son parte de un proceso consecutivo que pone fin a la
existencia de la Persona Jurídica.

PROCESO DE DISOLUCIÓN: Es el acuerdo de extinción con el Quórum


respectivo y la publicación del mismo. Garrigues y Uría19, lo define así, “acto jurídico
que previa la verificación de alguna de las causas previstas en la Ley o en los
estatutos, abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como
contrato y como persona jurídica”.

El artículo 413º N.L.G.S. señala:


“disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación”.
Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre el acto de
disolución y el periodo consecuente de liquidación.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN
La disolución se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas
causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolución se dividen en
legales y pactadas, dependiendo si ellas están establecidas por la ley o si la disolución
ha sido decretada por los socios voluntariamente.
Entre las causales de disolución pactadas tenemos la disolución por vencimiento del
plazo determinado y la disolución acordada por junta general sin mediar causa legal o
estatuaria, así como cualquier otra que se haya previsto en el estatuto o en el
convenio de socios, registrado ante la sociedad. En cambio las disoluciones por
mandato legal son todas las otras que se establecen en los artículos 407º N.L.G.S.,
entre ellas, las disoluciones provenientes por conclusión del objeto, el acuerdo de
junta de acreedores, la falta de pluralidad de socios, o la resolución que en tal sentido

19
Garrigues y Uría, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. 695.
adopte la Corte Suprema. 20
Además de la Ley de Sociedades, el Código Penal contempla en su artículo 105º, inc.
2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria, la disolución de la
sociedad, si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. La Ley
Penal Tributaria, se especifica que en los casos de delitos tributarios, el juez penal
podrá imponer como sanción la disolución social.

PROCESO DE LIQUIDACION
Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago total o
parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y posteriormente, al reparto del
sobrante del patrimonio social (liquidación del activo)entre los socios, conforme lo
previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participación en el capital
social desembolsado 21.
La declaración del estado de liquidación interrumpe la vida comercial de la sociedad,
suprimiendo el carácter especulativo, con el fin de concluir las operaciones en curso,
pagando a los acreedores y repartiendo el haber resultante entre los socios, si lo
hubiera 22.

PROCESO DE EXTINCIÓN

Es un acto social culminativo elevado a escritura pública y debidamente inscrito.


Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurídica cuando ha
terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediante la división y reparto
de todo su patrimonio y, por ende, se han satisfecho a los acreedores y socios sus
respectivos créditos y cuotas de liquidación. Desde ese momento la sociedad ha
quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente, mientras que subsistan en el peligro
mercantil los asientos y consiguiente continuidad en su personalidad jurídica, que,
aparte de su inutilidad, crea una situación engañosa para los terceros” (Esturillo
López Antonio, “Estudio de la Legislación sobre el registro mercantil. Práctica
de legislación mercantil societaria”, op. cit. 1043)

LA TRANSFORMACIÓN

El artículo 333º de la Ley General de Sociedades establece que:

“Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase
de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede
transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley.

20
Gunther Hernán Gonzales, La Nueva Ley General de Sociedades y su Aplicación Registral, op. cit. 430.

21
Broseta Pont Manuel, Manual de Derecho Mercantil, ob. cit. 353.
22
Gunther Hernán Gonzáles, La Nueva Ley General de Sociedades y su Aplicación Registral, ob. cit. 439.
La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica”.

Es el cambio de tipo de persona jurídica; pero manteniendo su calidad de sujeto de


derecho, por lo cual se evita su proceso de disolución y liquidación para dar
nacimiento a otra persona jurídica.
La ley otorga a la transformación de sociedades una dimensión que antes no tenía.
Además de mantener la regulación de las transformaciones tradicionales que
comprendían el simple cambio de tipo societario, la nueva Ley General de
Sociedades incluye la transformación de toda clase de personas jurídicas que, no
siendo sociedades, adoptan una forma societaria, todo lo cual implica cambios
esenciales en la naturaleza de la persona jurídica transformada 23.

LA FUSIÓN:
El artículo 344º de la Ley General de Sociedades establece que: “Por la fusión dos o
más sociedades se reúnen para constituir una sola cumpliendo los requisitos
prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1.- La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades
incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la
nueva sociedad: o 2.- La absorción de una o más sociedades por otra sociedad
existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades
absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo universal, y en bloque, los
patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la
fusión reciben acciones o participaciones como accionistas y socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

Se realiza cuando una persona jurídica pasa a formar parte de otra existente o por
existir.

Según el Dr. Enrique Elías Laroza, este artículo señala las dos únicas formas de
fusión que contempla nuestra legislación, la s cuales son:
a.- La fusión por incorporación, la cual consiste en:
-La reunión de los patrimonios integrales de dos o más sociedades, con el objeto de
formar uno solo.
- La transmisión de los patrimonios se realiza para constituir, o incorporar, una
nueva sociedad, que los recibe.
- Se extingue la personalidad jurídica de todas las sociedades incorporadas.
- El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en
23
(Beaumont Callirgos, “Comentarios Ley General de Sociedades”, op. cit. 639).
bloque, a título universal, pues cada uno es un bloque integral de activos y pasivos y
- Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión y reciben,
a cambio de las que tenían en éstas, acciones o participaciones de la sociedad
absorbente, salvo casos de excepción.

b.- La fusión por absorción es:


- La absorción por parte de una sociedad (absorbente) de los patrimonios integrales
de otra u otras sociedades (absorbidas), con el fin de formar uno sólo.
- La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas.
- El traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades absorbidas se realiza en
bloque o a título universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos
y pasivos.
- Los socios o accionistas de las sociedades absorbidas reciben a cambio de las que
tenían en éstas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos
de excepción.
BALOTA 4:ASOCIACIÓN:

CONCEPTO :

El Código Civil vigente en su articulo 80° lo define así: “La asociación es una
organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de
una actividad común persigue una actividad no lucrativo”. La idea de organización
es de suma importancia en la medida que se trata de un grupo de personas, es decir,
de seres humanos, que es el substrato material 24 Vega Mere señala que a la
organización se le atribuye el carácter de estable, es decir de ser permanente en el
tiempo. La calificación responde a la necesidad de la persona jurídica de perpetuarse
como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer
sus propósitos. Sin embargo, no es una nota que deba cumplirse siempre. Nada
impide que una asociación realice plenamente sus objetivos sin que deba tener una
vida prolongada 25. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente, una
especie de vínculo de “pertenencia” o de “necesidad”, en el sentido que no puede
haber asociación sin la presencia de cuanto menos dos asociados” 26. La consecución
de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos. El primero es que ninguna
asociación (ni la fundación o el comité) distribuye las posibles utilidades que obtenga
en su actividad, entre sus miembros. En segundo lugar, en el caso de disolución de
una asociación, el patrimonio neto resultante de la liquidación tampoco se restituye a
los asociados, sino que es destinado a propósitos análogos 27.
CARACTERÍSTICAS.- 1.- Carece de fines lucrativos. 2.-Formada por una
organización estable. 3.- Constituida por la necesidad de realizar una actividad en
común. 4.-Los fines de la asociación deben beneficiar a sus asociados. 5.-
Organización abierta a la filiación.
Artículo 81° “El estatuto debe constar por escritura pública, salvo disposición distinta
a ley. Si la asociación es religiosa, su régimen interno se regula de acuerdo con el
estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesiástica” .
Artículo 82° “El estatuto de la asociación debe expresar: 1.- La denominación,
duración y domicilio. 2.-Los fines. 3.-Los bienes que integran el patrimonio social.
4.-La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejo
directivo y demás órganos de la asociación. 5.- Las condiciones para la admisión,
renuncia y exclusión de sus miembros. 6.-Los derechos y deberes de los asociados.
7.- Los requisitos para su modificación. 8.-Las normas para la disolución y
liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes. 9.-Los
demás pactos y condiciones que se establezcan”.
Artículo 83° “Toda asociación debe tener un libro de registro actualizado en que
consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus
24
Reseigno, Pietro. “Manual del Diritto Civile Italiano”, Jovene Editore, Nañoli, 1981, ob. cit. 165.
25
Vega Mere Yuri, Temas de Derecho, ob. cit. 56.
26
Vega Mere Yuri, La Fundación un Tema de Derecho Vivo, en Gaceta Jurídica, Legislación, Doctrina, y
Jurisprudencia, Tomo 33, abril de 1996, op. cit. 44-A.
27
Boza Dibós Beatriz, “La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que
desempeña”, op. cit. 78.
miembros, con indicación de los que ejerzan cargos de administración o
representación. La asociación debe contar, asimismo, con libros de actas de las
sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que constarán los acuerdos
adoptados. Los libros a que se refiere el presente artículo se llevan con las
formalidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la
asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto”.
Una característica de la asociación que no se refleja en el Código Civil (que incide en
lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben
beneficiarse a sus asociados. Ello no ocurre, por ejemplo, ni en la fundación ni en el
comité, pero si debe cumplirse en el caso de la asociación. En relación con este
aspecto, debe recordarse que la creación de una de estas organizaciones responde a la
imposibilidad de que las personas naturales puedan, por sí solas realizar determinadas
tareas y obtener ciertos resultados28. Otra característica, es que la asociación es una
organización abierta a la afiliación. En la medida que cualquier individuo tenga
interés en pertenecer a ella, y siempre que cumpla con los requisitos que el estatuto
establezca, la asociación admite la incorporación de nuevos integrantes 29.

ÓRGANOS.-
La asociación tiene dos órganos principales: a) La Asamblea General de Asociados.
El Código Civil vigente en su artículo 84° lo define así: “La Asamblea General es el
órgano supremo de la asociación” Como órgano supremo es el medio de expresión
de la voluntad colectiva de los miembros de la asociación y, a su vez, individual. Lo
segundo en la medida que los asociados pueden, en el seno de una asamblea, expresar
su opinión particular respecto de los hechos que se aborden; en razón que la decisión
que adopte la asamblea es un acuerdo colegiado (por ser un órgano colegial)30
Artículo 85° “La Asamblea General es convocada por el presidente del consejo
directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde
dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los
asociados. Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber
sido presentada, o es denegada, la convocatoria es hecha por el Juez de primera
instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La
solicitud se tramita como proceso sumarísimo”. b) El Consejo Directivo: O Junta
Directiva, es el órgano ejecutor de los acuerdos de la Asamblea General. Es el
órgano que gobierna durante el período previsto por sus Estatutos que generalmente
es de un año. El Código Civil vigente en su artículo 86° señala: “La Asamblea
General elige a las personas que integran el Consejo Directivo, aprueban las
cuentas y balances, resuelven sobre la modificación del estatuto, la disolución de la
asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos”.

LOS ASOCIADOS:

28
Vega Mere Yuri. ob. cit. 58.

29
Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual Elemental de Derecho Civil Peruano”, Ediciones Librería Studium S.A., Lima, Tomo
I, op. cit. 127.
30
Brescia, U; Bigliazzi, Bogota, 1992, op. cit. 309.
El Código Civil vigente en su artículo 87° señala, “Para la validez de las reuniones
de Asamblea General se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de más
de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de
cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la
mitad de los miembros concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolver la
asociación se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de más de la mitad de
los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con
los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Los
asociados pueden ser representados en asamblea general, por otra persona. El
estatuto puede disponer que el representante sea otro asociado. La representación se
otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio escrito y sólo
con carácter especial para cada asamblea”. La condición de asociados es
personalísima, ya que en línea de principio es inherente a la persona que hace parte
de una asociación y no se transmite, salvo que el estatuto disponga lo contrario. La
transmisión puede ser como consecuencia de la sucesión a título universal o bien a
título individual, o bien puede ser producto de un acto Inter. Vivos que estén
permitidos por la norma estatuaria. Para ser asociado, el interesado debe ser admitido
por el órgano al cual el estatuto haya atribuido la responsabilidad de evaluar, calificar
y afiliar a terceros que se integran en un momento posterior a la constitución de la
asociación. Los asociados que otorgan el acto constitutivo suelen ser denominados
asociados fundadores, en tanto que los que se incorporan con posterioridad son
calificados como activos. La distinción es inútil, pues “activos” serán todos aquellos
que participen en la vida de la institución y que, de no haber sido inhabilitados o
excluidos, gozan de todos los derechos que se reconocen a los integrantes del sujeto
de derecho asociación. Además, los asociados, a diferencia de lo que puede ocurrir
con los socios fundadores de una sociedad anónima, no pueden reservarse derechos
preferentes respecto de los que ingresen en un momento ulterior. Y que, si alguna
persona jurídica goza de mayor aptitud para practicar la democracia institucional, ella
es la asociación. 31

PATRIMONIO DE LA ASOCIACIÓN.-
Está constituido por los aportes ordinarios y extraordinarios de los asociados. Pasan
a ser patrimonio institucional y son pasibles de restitución. Puede adquirir bienes y
generar otros ingresos o captación de recursos a través de cualquier actividad
económica para que la Asociación pueda cumplir sus fines.

DERECHOS DE LOS ASOCIADOS.-


a) Asistir a las sesiones a las que sean citados. b) Ser elegidos miembros de la Junta
Directiva o de cualquier Comisión si no están incursos en algunas limitaciones (por
ejemplo reelección prohibida o antigüedad mínima como asociado o tener cuentas
pendientes con la Asociación o haber sido sometido a medida disciplinaria). c)
Participar de los beneficios generales que concede la Asociación; usar los servicios e
impedimentos de esta (por ejemplo hacer uso de los comedores, estacionamiento o
31
Vega Mere Yuri. ob. cit. 61,62.
parque de carros, campos o juegos deportivos; servicios como restaurantes, bar;
primeros auxilios, servicio de los denominados “bungalow”, bibliotecas, salas de
espectáculos, clínicas, servicio médico, odontológico; seguros especiales, etc.).
d) Poder retirarse de la Asociación. Tiene el derecho de que no pueda estar obligado
un Asociado, al cambio de fin de su Asociación. e) Derecho de impugnar, incluso
judicialmente, las decisiones a las que no se hayan adherido, cuando son contrarias al
Estatuto o la ley. El Código Civil en su artículo 92° señala, “Todo asociado tiene
derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales
o estatuarias. Las acciones impugnatorias deben ejecutarse en un plazo no mayor de
sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por
los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por
los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de
emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro
de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier
asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del
acuerdo”. A pesar que el Código no lo señala, los asociados también gozan del
derecho a solicitar información respecto de las decisiones de los diversos órganos de
la asociación, sobre todo cuando se convoca a Asamblea para adoptar algún acuerdo.

OBLIGACIONES DE LOS ASOCIADOS.-


a) Acatar las disposiciones estatuarias; adecuando a ellas, su conducta como
asociado. b) Someterse a los acuerdos tomados por la Corporación en sesión de
Asamblea General o de Consejo Directivo, salvo las excepciones indicadas (de ser
contraria a la ley, la moral o por un cambio de fin social). c) Cotizar ordinaria o
extraordinariamente, conforme a los Estatutos o los acuerdos de los órganos de la
Asociación. d) No puede ceder su derecho de Asociado; porque la calidad de
asociado es inherente a la persona y no es transmisible, salvo que lo permita el
Estatuto. El Código Civil vigente en su artículo 89°, señala “La calidad de asociado
es inherente a la persona y no es transmisible salvo que lo permita el estatuto”. e)
Los asociados que desempeñen cargos directivos son responsables ante la Asociación,
conforme a las reglas de la representación, excepto aquellos que no hayan participado
del acto causante del daño o que haya dejado constancia de su oposición. f) Los
asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los Asociados muertos
quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo
elegir el reembolso de sus aportaciones 32.

DISOLUCIÓN.-
Puede tener lugar una disolución total, al lado de una disolución parcial. La primera
es el fenecimiento de las Asociaciones como persona jurídica, y se produce en los
supuestos siguiente: a) En cualquier momento, por acuerdo de Asamblea General. b)
De pleno derecho si es que la Asociación ha llegado a cumplir el fin para el cual se
constituyó o, si ya no es posible que la Asociación siga cumpliendo sus fines,
32
Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob.cit. 116.
supongamos cuando conforme a sus Estatutos no se tiene el número mínimo de
asociados.
Artículo 94° “La Asociación se disuelve de pleno derecho cuando no pueda
funcionar según su estatuto”. c) Luego también se disuelve por la declaración de
quiebra. En el supuesto de “suspensión de pagos” el Consejo Directivo debe solicitar
la declaración de quiebra de la Asociación, conforme a ley de la materia y bajo
responsabilidad ante los acreedores por los daños y perjuicios que resultaren por la
omisión de esta obligación.
Artículo 95° “ La Asociación se disuelve por liquidación, según lo acordado por
respectiva Junta de Acreedores de conformidad con la ley de la materia. En caso de
pérdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al tercio del capital social
pagado, el Consejo Directivo debe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario de la asociación, conforme a la ley de la materia y bajo responsabilidad
ante los acreedores por los daños y perjuicios que resulten por la omisión.” d) Otro
supuesto en que procede la disolución de la Asociación, a pedido del Ministerio
Público ante la Sala Civil de la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial donde
tiene su sede o domicilio la Asociación, cuando sus fines o actividades sean
contrarios al orden público, o a las buenas costumbres. La sala civil tiene el plazo de
quince días para resolver la disolución, oyendo a las partes (articulo 96º C.C.)33.

DESTINO DEL PATRIMONIO RESULTANTE LUEGO DE LA


LIQUIDACIÓN.-
El Código Civil en su artículo 98º señala. “Disuelta la Asociación y concluida la
liquidación, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el
estatuto, con exclusión de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la
comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la Asociación”.

33
Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob.cit. 116,117.
BALOTA 5.- FUNDACION

CONCEPTO.-
El Código Civil vigente en su artículo 99º, señala. “La fundación es una
organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para
la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de
interés social”.
Sessarego señala que la fundación es una persona jurídica que, teóricamente, debería
desaparecer cuando la comunidad nacional concluyese el proceso de organizarse
jurídicamente en términos de justicia y solidaridad, o sea, cuando se cuente con un
sistema de seguridad social, pleno y eficiente, se alcance un alto grado de desarrollo
socioeconómico y se superen las profundas desigualdades y desequilibrios
económicos que generan la presencia, de un lado, de grupos humanos desvalidos y de
otro, de sectores afortunados en demasía. Es decir, para la consecución de ciertos
fines comunitarios no se requiera del hermoso gesto altruista y generoso de
determinas personas dotadas de sensibilidad social que poseen importante bienes
económicos 34.

CARACTERISTICAS.-La Fundación es un nuevo sujeto de derecho- distinto del


fundador – que administra, a través de la organización creada, el patrimonio aportado
por el fundador y, en consecuencia, se desvincula de esta, quien queda la margen de
ella. ( Fernández Sessarego “ Definición de asociación , fundación y comité en el
proyecto de código civil Peruano” op. Cit. 100). La Fundación se constituye
mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas,
indistintamente, o por testamento. (Código Civil artículo 100).El acto constitutivo,
de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se
afectan. El fundador puede también indicar el nombre y domicilio de la fundación,
así como designar al administrador o a los administradores y señalar normas para su
régimen económico como funcionamiento y extinción así como el destino final del
patrimonio. Puede nombrarse como administradores de la fundación a persona
jurídica o a quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas. En el primer
caso designarse a la persona natural que la represente. Otra característica de la
fundación es que carece de miembros. En realidad, la fundación tiene órganos que se
encargan de su administración, ya sea individual o colegiadamente, pero no tiene
integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la afiliación siendo así, es claro que
la única integración a ella se da a través de la asunción de las tareas de administrador.

ÓRGANOS.-

JUNTA DE ADMINISTRADORES.-La fundación será administrada por una Junta


de Administración, estos al no ser titulares de la fundación, pues son, solamente, el
órgano que gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento de
34
Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las Personas”, ob cit. 234.
los fines de la institución, es un “órgano dependiente”, de la voluntad del fundador
expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su sujeción que los
administradores no pueden disolver la organización (la que se solicita al Poder
Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de
cumplimiento de sus fines, Art. 109 del Código Civil) ni pueden, tampoco, ampliar o
modificar sus fines, pues en este caso, además de la solicitud del órgano contralor
debe mediar autorización judicial (artículo 108º CC.) .

EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACIÓN.-El Código Civil vigente en su


artículo 101º, señala “El acto constitutivo de la fundación debe expresar
necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede
también indicar el nombre y domicilio de la fundación, así como designar al
administrador o a los administradores y señalar normas para su régimen económico,
funcionamiento y extinción, así como el destino final del patrimonio.
Puede nombrarse como administradores de la fundación a personas jurídicas o a
quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas. En el primer caso, debe
designar a la persona natural que la represente. El registrador de personas jurídicas
debe enviar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el título de constitución
que careciere de alguno de los requisitos señalados en el primer párrafo del presente
artículo. El Consejo procederá en un plazo no mayor de diez días, con arreglo al
artículo 104º, incisos 1 a 3 según el caso”.

REVOCABILIDAD POR PARTE DEL FUNDADOR.- El Código Civil vigente en


su artículo 102º, señala “La facultad de revocar no es transmisible. El acto de
constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable”.
DIFERENCIA CON LA DONACIÓN.- La fundación, nace de un negocio jurídico
unilateral que puede ser otorgado por uno o más sujetos. En el caso en que se
constituya por más de una persona, dado que los fundadores quedan al margen de la
fundación entre ellos no se constituye ninguna relación contractual o asociativa 35. La
donación se hace a favor de una persona determinada en tanto que la fundación tiene
un destinatario general, integrado por sujetos indeterminados. En la donación, por
ende, se refiere de la determinación del donatario sobre todo porque su
individualización reviste interés para el donante36. La donación puede tener fines
egoístas, la fundación no. La donación es revocable, la fundación una vez inscrita no.
La donación es un contrato individual, porque su concertación requiere del
consentimiento de las partes37. Mientras que la fundación es un negocio jurídico
unilateral.
CONTROL DE LAS FUNDACIONES.- El Código Civil vigente en su artículo 103º,
señala.- “El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización
administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Su integración y
estructura se determinan en la ley de la materia” El Consejo debe estar integrado por
personas versadas en la administración de entidades de las características
35
Galgano, Francesco, “Le Associazioni, le fondazioni, i comitati”, Cetdam, Padova, 1987. ob. cit 365.
36
Cocca, Aldo Armando, “Las Fundaciones”, ob cit. pp 97,98.
37
Miranda Canales, Manuel, “Derecho de los Contratos”, ob cit 252.
empresariales propias de la fundación. Los miembros del Consejo deben poseer
sentido empresarial a fin de hacer de él un organismo ágil, no burocrático, que
funcione regularmente y que constituya un eficaz estímulo y apoyo para el desarrollo
de las fundaciones. La función del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones no se
agota, sin embargo, en la mera actividad de control que debe ejercer en resguardo de
intereses de los beneficiarios y del fiel cumplimiento de la voluntad del fundador. El
Consejo, de acuerdo con las disposiciones del Código, esta también dotado de
facultades suficientes para suplir la voluntad del fundador, cuando éste no hubiere
previsto en el acto constitutivo algún o algunos de los elementos requeridos para
iniciar las actividades de la fundación. En este sentido puede indicar la denominación
y domicilio de la persona jurídica, designar a los administradores y determinar el
régimen económico y administrativo cuando no consten en el acto constitutivo. El
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones cuenta además con atribuciones tanto
para estimular las actividades de la fundación como para impedir que ellas puedan
paralizarse con el consiguiente perjuicio de los beneficiarios. Es así que el Código
faculta al Consejo, de oficio y con audiencia de los administradores, modificar el
régimen económico y administrativo cuando impidiese el normal funcionamiento o
conviniere a los fines de la fundación. El Consejo tiene también potestad para
solicitar a la Corte Superior respectiva, respetando en lo posible la voluntad del
fundador y con audiencia de los administradores, la ampliación de los fines de la
fundación a otros análogos cuando el patrimonio resultare notoriamente excesivo
para el objetivo que le es propio, así como para modificar dichos fines cuando por el
transcurso del tiempo hubiesen perdido el interés social que los caracteriza de
acuerdo a ley. El órgano de control y supervigilancia de las fundaciones está
capacitado para promover la coordinación de aquellas de fines análogos cuando los
bienes de éstas resultasen insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional o
cuando tal coordinación determinase una acción más eficiente 38. El artículo 104° del
Código Civil vigente señala sus funciones básicas.
“El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes funciones
básicas:
1. Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando no consten del acto
constitutivo. 2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su
nombramiento por el fundador o sustituirlo al cesar por cualquier causa en sus
actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto
constitutivo la forma o modo de reemplazarlos. 3. Determinar, de oficio y con
audiencia de los administradores o a propuesta de éstos, el régimen económico y
administrativo, si hubieres sido omitido por el fundador, o modificarlo cuando
impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundación. 4.
Tomar conocimiento de los plazos y del correspondiente presupuesto anual de las
fundaciones para lo cual estas elevan copia de los mismos al Consejo al menos
treinta días antes de la fecha de iniciación del año económico. 5. Autorizar los actos
de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones
ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso.
38
Fernández Sessarego, Carlos. ob. cit. 246.
6. Promover la coordinación de las fundaciones de fines análogos cuando los bienes
de estas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal
coordinación determinase una acción más eficiente. 7. Vigilar que los bienes y rentas
se empleen conforme a la finalidad propuesta. 8. Disponer las auditorias necesarias.
9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a
la ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulación de los actos o
contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnación se tramita
como proceso de conocimiento. 10. Intervenir como parte en los juicios en que se
impugne la validez del acto constitutivo de la fundación. 11. Designar al liquidador o
a los liquidadores de la fundación a falta de disposición en el acto constitutivo.”12.
Llevar un registro administrativo de fundaciones.
Los requisitos enunciados en los tres primeros incisos pueden ser omitidos por el
fundador al redactar el acto constitutivo de la fundación, sin que ello impida la
existencia legal de la persona jurídica.
BALOTA 6 :COMITÉ

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.-
El Código Civil vigente en su artículo 111°, señala. “El comité es la organización de
personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de
aportes destinados a una finalidad altruista. El comité tiene características muy bien
definidas. Es, en primer lugar, una organización de temperamento asociativo, al igual
que la asociación. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al Igual que entre ellas y el comité, un vínculo de
"necesidad". Es, en este aspecto, tan similar a la asociación que en los países que no
tienen un tratamiento especial se denomina a los comités como asociaciones de hecho
o asociaciones temporales. Sus miembros también realizan actividades en común,
pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede
ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que
se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del
público en la colecta que se lleva a cabo. También se asemeja a la asociación (y se
distingue, por ende, de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación.
Cualquier persona puede integrarse a ella siempre que cumpla con las previsiones
estatutarias para la admisión de nuevos miembros. El comité se distingue de las
demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de
fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se
organiza para una colecta pública y nada más. Por ello, para facilitar el recurso a este
expediente, el legislador ha sido flexible en su forma de constitución, pues puede ser
creado por medio de un documento privado con la firma legalizada por notario que es
suficiente para su inscripción en el registro. Nada impide que sus fundadores opten
por instrumentar el acto en escritura pública; sin embargo ello desvirtúa la concesión
de la ley. El comité es una muestra del interés de quienes se juntan con el objeto de
hacer participar a los demás, al público, en un fondo de aportes, en tómbolas, rifas,
etc., que servirán para paliar alguna situación ajena que espera una demostración de
solidaridad, muchas veces con relativa urgencia. Por lo general, quienes se
encuentran atravesando determinadas circunstancias derivadas de su escasez de
recursos, de un sismo o hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni
económica de emprender, por sí mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la
colectividad. Inclusive el pedido formulado por los propios afectados suele ser visto,
egoístamente, con desconfianza. Es, entonces, cuando surge la acción solidaria de los
demás, de quienes están dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la
cooperación ciudadana39.

ÓRGANOS.-

1. La Asamblea General.-El Código Civil vigente en su artículo 115º, señala. “La


Asamblea General elige a las personas que integran el consejo directivo. Puede
modificar el estatuto, acordar la disolución del comité y adoptar cualquier otra
39
Fernández Sessarego, Carlos, "Derecho de las personas”. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil
peruano", úl., pp. 202 ss.
decisión que no sea competencia de otros órganos.”La asamblea del comité no goza
de las mismas libertades de las que puede gozar la asamblea de una asociación. La
limitación más importante que colorea y condiciona sus decisiones es que sus inte-
grantes no tienen, en conjunto, la capacidad para transformar al comité con el objeto
que persiga otros fines diversos a los propuestos (una vez realizada la colecta o la
obra prevista), dado que los erogantes o contribuyentes han destinado parte de su
patrimonio al comité, salvo que sea imposible que se pueda alcanzar el objetivo. Y es
que, como bien ha sido señalado, el comité, a través de sus administradores, se
convierte en una suerte de gestor de los fondos recibidos del público para su
aplicación al fin anunciado 40.

2. El Consejo Directivo,
CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMITÉ.- El Código Civil vigente en
su artículo 119º, señala. “El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de
parte, que los aportes recaudados por el comité conservan y se destinen a la
finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin
perjuicio de la acción civil o pena a que haya lugar.”El Ministerio Público puede
pedir al juez de 1ra instancia la disolución del comité cuando sus actividades resulten
contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

DESTINO DEL PATRIMONIO LUEGO DE LA LIQUIDACIÓN.- Cumplida la


finalidad propuesta si no se ha podido alcanzar la asamblea general, a través del
consejo directivo procede con conocimiento del Ministerio Público a la disolución del
comité y a la rendición judicial de cuentas. El Código Civil vigente en su artículo
122º, señala “El consejo directivo adjudica a los erogantes el haber neto resultante
de la liquidación, si las cuentas no hubieran sido objetadas por el Ministerio Público
dentro de los treinta días de haberle sido presentadas. La desaprobación de las
cuentas se tramita como proceso de conocimiento, estando legitimados para
intervenir cualquiera de los miembros del comité.
Si la adjudicación a los erogantes no fuera posible, el consejo entregará el haber
neto a la entidad de Beneficencia Pública del lugar, con conocimiento del Ministerio
Público.”

40
Fernández Sessarego, Carlos. ob. cit. 207.
BALOTA 7 : ASOCIACIÓN, FUNDACIÓN Y COMITÉ NO INSCRITOS

CARACTERISTICAS GENERALES.- Al no ser registradas, carecen de


personalidad jurídica. No son personas jurídicas pero sin embargo actúan como tales,
pero poseen capacidad jurídica y también subjetividad.

LA ASOCIACIÓN NO INSCRITA.- El Código Civil vigente en su artículo 124°


señala:
“Que el ordenamiento interno y la administración de la asociación que no se haya
constituido mediante escritura pública inscrita , se regula por los acuerdos de sus
miembros, aplicándose las reglas de los artículos 80° a 98° en lo que sean
pertinentes.
Dicha asociación puede comparecer en juicio representada por el presidente del
consejo directivo o por quien haga sus veces”.
Es interesante anotar que el Art. 124° señala que !a asociación no inscrita comparece
en proceso por el presidente del consejo directivo o por quien haga sus veces. La
precisión, se ha dicho, tiene como finalidad poner a los terceros que intervienen en el
proceso en condiciones de saber a quien corresponde la representación procesal, a
falta de un sistema de publicidad como aquel propio del régimen normativo de las
personas jurídicas. La asociación no inscrita en tanto carece de personalidad jurídica
da lugar a que ella cuente con un patrimonio formado por los aportes de los asociados
al cual se califica como fondo común. La denominación, sin embargo, no debe
entenderse como una especie de copropiedad de tos miembros sobre dichos bienes,
pues la titular es la asociación 41. El fondo común es el que responde de las deudas
sociales, es la garantía de los acreedores de la asociación no inscrita, de las obliga-
ciones contraídas por quienes actúan en nombre de ella (art. 126°). El propio art. 126°
agrava la responsabilidad de quienes actúan en nombre de la asociación, aun cuando
no sean sus representantes, al prescribir que responden solidariamente de las
obligaciones que contraigan en cabeza de la asociación. Es interesante anotar que al
legislador no importa que sea o no representante quien hubiere actuado en nombre de
la asociación por tratarse de una norma que funge de garantía en favor de los terceros
con los cuales contrata la asociación, quienes, al no estar registrada la organización,
carecen de la posibilidad de comprobar si aquellos que obran tomando el nombre de
la asociación son o no sus verdaderos representantes. Y es también una norma de
tutela en razón que dichos terceros acreedores de la asociación también están
desprovistos de un sistema de publicidad que les permita saber cuáles son los bienes
de la organización y cuáles de quienes actúan por ella. La responsabilidad antes que
solidaria es, en rigor, subsidiaria (pero que entra, de todos modos, en el esquema de la
solidaridad), pues si el fondo común basta para pagar las deudas sociales, el
patrimonio de los gestores no es atacado.

LA FUNDACIÓN NO INSCRITA

41
Brescia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., "Derecho civil", T. I, Vol. I, cit., p. 321-322.
Es infrecuente pero no imposible la existencia de una fundación no inscrita. En todo
caso, la previsión del Código Civil reviste suma importancia por ser el primero en la
legislación comparada. Ha sido conveniente adoptar un marco legal en este tema
sobre todo para el caso de aquellas fundaciones que inician sus actividades antes de
alcanzar el registro y que, por tanto, no son aún personas jurídicas.
En este caso y en cualquier otro en el que se verifique la falta de inscripción de una
fundación.

El art. 127° establece que corresponde al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones,


al Ministerio Público o a quien tenga legítimo interés realizar las acciones para lograr
su inscripción.

Si la fundación ha iniciado sus actividades ese hecho es demostrativo de su actuación


real como sujeto de derecho en la experiencia jurídica y en la trama de relaciones
económicas. En este supuesto, pese a que no se encuentra inscrita como persona
jurídica, debe rechazarse la posibilidad de que el fundador tenga capacidad para
revocar el acto constitutivo42.

EL COMITÉ NO INSCRITO

El art. 130° del Código Civil tiene alcances similares a los establecidos por el Art.-
124° para la asociación y por ello remitimos a lo dicho al respecto.
Por su parte, el artículo 131º amplía la responsabilidad solidaria de los
administradores a quienes actúan en nombre del comité no inscrito. Las razones son
semejantes a las que hemos anotado en relación al artículo 126º para la asociación no
inscrita, con el añadido de que se trata de una responsabilidad que debe entenderse
como más severa en la medida que el comité capta y gestiona recursos que provienen
de terceros.

ASOCIACIÓN Y FUNDACIONES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO.


SU RECONOCIMIENTO EN EL PERU Y SU REPRESENTACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 2029º, señala


“Las personas jurídicas constituidas en el extranjero, se inscriben en el Registro
correspondiente del lugar donde señalen su domicilio en el país”
Artículo 2046º,
“Los derechos civiles son comunes a peruanos y a extranjeros, salvo las
prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen
para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras”.

Artículo 2072º,
“Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de derecho público así como

42
Fernández Sessarego, Carlos, "Derecha de ¡as personas. Exposición de motivos y comentarios al libro Primero del Código civil
peruano ". ob. cit. p. 229.
las personas jurídicas internacionales de derecho público cuya existencia emane de
acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir derecho y
contraer obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas”.

Artículo 2073º,

“La existencia y capacidad de personas jurídicas de derecho privado, se rigen por la


ley del país donde fueron constituidas.
Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son
reconocidas de pleno derecho en el Perú y se reputan hábiles para ejercer en el
territorio del país, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les
correspondan.
Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos en el objeto
de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes
peruanas.
La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede ser más
extensa que la concedida por la ley peruana a las nacionales.”
BALOTA 8 : EL ACTO JURÍDICO

CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 140º, lo define así:

“El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular,


modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1. Agente Capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin licito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

El Acto Jurídico es el acto humano, voluntario, licito, con manifestación de voluntad


destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

CLASIFICACIÓN

1. Actos de Derecho Público, denominados actos jurídicos administrativos,


son aquellos en que hay una manifestación de voluntad proveniente de la
administración pública como órganos o ente público (Estado, municipio,
universidad estatal, poder judicial, etc.) y no como simple sujeto de
derecho. En estos actos por lo menos uno de los sujetos interviene
premunido de su facultad de imperio. Mediante estos actos se crean
relaciones de subordinación, los particulares se someten al ente público.
Estos se regulan por las reglas relativas al ámbito del derecho público.
2. Actos de Derecho Privado, se caracterizan porque la manifestación de
voluntad proviene de sujetos particulares, privados. Mediante estos actos se
establecen relaciones jurídicas de coordinación. El acto jurídico privado
esta regulado por las normas relativas al ámbito del derecho privado.
3. Actos Unilaterales, cuando para su formación basta la declaración de
voluntad de una persona o parte, hay un único centro de intereses, por
ejemplo, el testamento, la aceptación de herencia, el otorgamiento de poder,
la cancelación de la hipoteca por el acreedor.
4. Actos Bilaterales, cuando para su formación se requiere de las
declaraciones de voluntad de dos partes distintas.
5. Actos Plurilaterales, los que proceden de más de dos partes. La
manifestación o manifestaciones de voluntad de cada parte van dirigidas a
cada una de las otras partes. Ejemplo; la cesión de la posición contractual
que se perfecciona con la concurrencia de la voluntad del contratante
cedente, del tercero cesionario y del contratante cedido; la sociedad
constituida por más de dos socios.
6. Actos Recepticios, cuando para que produzca efectos es necesario que la
manifestación de voluntad este dirigida a un destinatario determinado y sea
de conocimiento de él o que haya estado en posibilidad de conocerla.
7. Actos No Recepticios, cuando la manifestación de la voluntad tiene
eficacia sin necesidad de que sea dirigida a alguien e independiente del
conocimiento que el destinatario adquieran de ella o de su aceptación, por
ejemplo el testamento.
8. Actos Patrimoniales, son aquellos con los que se producen relaciones
jurídicas con contenido económico, por ejemplo la compraventa, remisión
de deuda, hipoteca, testamento.
9. Actos Extrapatrimoniales, o de índole personal generan relaciones
jurídicas personales, no susceptibles de apreciación pecuniaria.
10.Actos Típicos, son los previstos y regulados por el ordenamiento jurídico.
Por ejemplo el matrimonio, la fundación, el testamento. Son los que más
frecuentemente se celebran, razón por la cual cuentan con una disciplina
legal propia.
11.Actos Atípicos, no tienen regulación legal se deben a la inventiva de las
personas quienes pueden realizarlos por estar permitidos por el Derecho.
12.Actos entre vivos (Inter Vivos), son aquellos cuya eficacia no depende se
la muerte del autor del acto, por ejemplo, los contratos, el matrimonio.
13.Actos Mortis Causa o de última voluntad, son aquellos que para que
produzcan efectos es necesario que se produzca la muerte del sujeto que lo
ha llevado a cabo.
14.Actos de Eficacia Real, son los constitutivos o traslativos de derecho
reales. Solo hay una obligación de entregar el bien vendido, que es
independiente la transferencia de la propiedad, la cual tiene lugar desde el
momento de la celebración del contrato y antes de la entrega del bien.
15.Actos de Eficacia Obligatoria, originan relaciones obligatorias,
denominadas también personales o de crédito.
16.Actos Formales, son aquellos para cuya realización el ordenamiento
jurídico señala una forma, pudiendo los interesados usar la que juzguen
conveniente.
17.Actos No Formales, son aquellos para cuya realización el ordenamiento
jurídico señala una forma. La forma prescrita por el ordenamiento puede ser
probatoria.
18.Actos Consensúales, se les denomina así a los actos bilaterales o
plurilaterales no formales, cuando se perfeccionan con el simple
consentimiento, por ejemplo la compraventa que se perfecciona por el
simple acuerdo entre vendedor y comprador, sin la necesidad de la entrega
del bien ni el pago del precio, ni de la observancia de ninguna formalidad.
19.Actos Reales, aquellos que se perfeccionan con la entrega del bien. Por
ejemplo la constitución de prenda con desplazamiento que solo se
perfecciona con la traditio del bien prendado.
20.Actos Onerosos, denominado también a título oneroso, es aquel del cual se
derivan ventajas para ambas partes intervinientes en su celebración. El
sacrificio de cada una de las partes tiene como contrapartida la ventaja que
recibe, debido a que cada parte se obliga a ejecutar una prestación a favor
de la otra o de un tercero.
21.Acto Gratuito, llamado lucrativo o a título gratuito, es el que beneficia
exclusivamente a una de las partes sin que ella, se obligue a nada por
ejemplo, la donación, el comodato, la fianza, la institución de heredero, el
legado.
22.Actos de Administración, denominados también actos de administración
ordinaria, el sujeto solamente tiene el uso, goce, conservación y explotación
del patrimonio que se le ha entregado en administración, patrimonio que
debe conservar sin alteración en su efectiva sustancia, esto es, debe
permanecer integro o si es posible incrementado.
23.Actos de Disposición, llamados también actos de administración
extraordinaria, son aquellos con los cuales se modifica sustancialmente el
patrimonio, ya porque se trasfiere la propiedad de los bienes que lo
integran, la venta, la permuta, ya porque se gravan dichos bienes.
24.Actos Constitutivos, por estos actos se crean nuevas relaciones jurídicas
que van a producir sus efectos a partir de su realización y hacia a futuro, no
pudiendo tener efectos por el tiempo anterior al de su celebración como la
adopción, la compraventa y todos aquellos actos en los cuales los derechos
y las obligaciones surgen a partir de la celebración del acto.
25.Actos Declarativos, presuponen la existencia de una relación jurídica
anterior que viene a ser reconocida o definida, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimiento de deuda,
transacción, la confirmación de un acto anulable.
26.Actos Principales, existen por si solos, tiene vida propia, su existencia no
depende de la existencia de otros actos.
27.Actos Accesorios, son aquellos cuya existencia depende de la existencia de
otros actos a los cuales acceden.
28.Actos Puros, son los que reúnen solamente los elementos o requisitos
esenciales comunes a todo acto jurídico y los elementos esenciales
específicos del acto jurídico de que se trata.
29.Actos Modales, son los que además de reunir los requisitos esenciales para
su validez, presenta además ciertos elementos accidentales que postergan o
ponen fin a la eficacia del acto, o que inciden en la existencia de los efectos
del acto, o que imponen una obligación a cargo del beneficiario con un acto
de liberalidad.
30.Actos Conmutativos, cuando las prestaciones asumidas por las partes son
equivalentes, por ejemplo, una compraventa en la cual el precio corresponde
al valor real de cambio que tiene el bien en el mercado.
31.Actos Aleatorios, en estos actos lo que es ganancia para una parte es
perdida para la otra.
32.Actos Positivos, consiste en una realización, las partes se obligan a ejecutar
una prestación de dar o hacer, por ejemplo, en la compraventa, el vendedor
debe entregar el bien y el comprador debe pagar el precio.
33.Actos Negativos, consiste en una omisión, la parte o partes se obligan a
abstenerse de hacer algo.
34.Actos de Ejecución Instantánea, cuando, para que cumpla con su función
social o económica, la prestación o prestaciones son posibles de ejecutarse
en un solo momento, tan luego como el acto queda perfeccionado o en un
momento ulterior. Con estos actos se persigue la satisfacción de necesidades
que no son duraderas. Los actos de ejecución instantánea se subclasifican en
actos de ejecución inmediata, actos de ejecución diferida y actos de
ejecución escalonada.
35.Actos de Tracto Sucesivo, cuando las obligaciones de las partes o de una
de ellas se desenvuelve a través de un periodo más o menos prolongado.
Con estos actos se persigue la satisfacción de necesidades duraderas. Los
actos de tracto sucesivo se subdividen en actos de ejecución continuada y
actos de ejecución periódica.
36.Actos Causales, son aquellos, que para su validez y eficacia, es
imprescindible la presencia de la causa fuente y de la causa fin.
37.Actos Abstractos, son aquellos cuya validez y eficacia se produce con
prescindencia tanto de la causa fuente como de la causa fin.
38.Actos Simples, cuando crea una sola relación jurídica, por ejemplo, el
contrato de compraventa con el cual se crea una relación obligacional entre
vendedor y comprador.
39.Actos Compuestos, cuando genera varias relaciones jurídicas de distinta
naturaleza.
40.Actos Fiduciarios, existe este acto cuando las partes utilizan un tipo de acto
jurídico para alcanzar efectos diversos de aquellos que son propios de ese
acto jurídico.

ELEMENTOS

Los elementos estructurales del acto jurídico son esenciales (essentialla negotii),
naturales (naturalia negotii) y accidentales (accidentalia negotii).

ELEMENTOS ESENCIALES
O Requisito de validez, básico, fundamental, del acto jurídico es la voluntad de algún
modo manifestada. Como, sabemos para que exista voluntad jurídica se requiere que
concurran los siguientes requisitos; discernimiento, la intención, la libertad y la
exteriorización mediante la manifestación (declaración y comportamientos):
De acuerdo a los señalando por nuestro Código Civil vigente los requisitos esenciales
para la validez de todo acto jurídico son: 1) Agente Capaz, 2) Objeto física y
jurídicamente posible, 3) Fin lícito, 4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción
de nulidad.

ELEMENTOS NATURALES
Son efectos que se derivan de la naturaleza de ciertos actos jurídicos, por ejemplos en
los actos por los cuales se transfiere la propiedad, uso o posesión de un bien, el
transferente esta obligado a sanear por evicción, por vicios ocultos llamados también
vicios redhibitorios y por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien al fin
para el cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Llamados más propiamente modalidades de los actos jurídicos, son aquellas
estipulaciones accesorias que se introducen en el acto jurídico en ejercicio de la
autonomía de la voluntad privada y siempre que no desvirtúen la esencia o naturaleza
del acto. Su presencia en el acto jurídico depende únicamente de la voluntad de las
partes.

LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

La manifestación de voluntad, o sea la exteriorización del querer interno del sujeto, es


el elemento central del acto jurídico, por medio del cual los particulares regulan sus
propios intereses.
La manifestación de la voluntad es un hecho jurídico (ejemplo, un robo, una tentativa
de homicidio, un contrato), del cual el acto es una especie, al que el ordenamiento
jurídico enlaza efectos jurídicos relevantes. No hay acto jurídico sin un hecho que
exteriorice la voluntad para que pueda tener repercusión en la vida social.

EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

El Código Civil vigente en su artículo 142° señala

“El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le


atribuyen ese significado”.

El silencio carece de significación jurídica. No constituye manifestación de voluntad,


sino solamente cuando la ley o el convenio entre las partes le atribuyen ese
significado. El silencio desprovisto de toda otra circunstancia tiene una significación
equivoca, por lo que en la duda no puede suponer ni una negación ni una aceptación.
La única voluntad que exterioriza el que calla es la de guardar silencio y no tomar
resolución alguna. Distinto es el caso de la voluntad tácita en que hay acciones,
hechos positivos o negativos que demuestren inequívocamente la manifestación de
voluntad 43.
Conforme el artículo 142º, el silencio tiene el significado de manifestación de
voluntad solamente:
a) Cuando la ley le otorga ese significado, el significado del silencio es atribuido por
normas supletorias con las cuales se integran los vacíos existentes en el acto jurídico.
Ejemplo, el cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber
recepcionado su estado de cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, esto
es, no observa su estado de cuenta, éste se tiene por aceptado (Art. 226º de la ley
26702); el silencio tiene aquí el significado de aceptación por el cliente del estado de
cuenta que le remitió el banco.

43
León Hurtado, Avelino, “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, ob. cit. 53.
b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Las consecuencias del silencio son
previstas por las partes de una relación jurídica. Por ejemplo, un proveedor y su
cliente se ponen de acuerdo, para que el primero atienda los pedidos del segundo sin
responder de antemano que acepta hacerlo.

El significado de manifestación de voluntad del silencio, ya sea por atribución de la


ley o por convenio, esta referido a un acto jurídico en el cual las partes no han
previsto todas las consecuencias. En otros términos, con el silencio no se perfecciona
un acto jurídico, sino que se integran sus vacíos cuando la ley o el convenio atribuyen
al silencio el significado de manifestación de voluntad.

FORMA DEL ACTO JURÌDICO

A los actos jurídicos se les califica de formales y no formales, no porque no tengan


una forma, sino según que el ordenamiento jurídico señale o no una forma en la cual
se debe hacer la declaración de voluntad. Los actos jurídicos formales vienen una
forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales tienen una forma
voluntaria (forma libre). Cuando el acto es no formal que desee, y cuando es formal
debe realizarse en la forma prescrita por la ley o por la voluntad.
El Código Civil vigente en su artículo 143º señala
“Cuando la ley no designe una forma especifica para un acto jurídico, los
interesados pueden usar la que juzguen conveniente”.
El artículo 143º consagra el principio de libertad de formas, según el cual, cuando la
ley no señala una forma para la celebración del acto jurídico, los interesados, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, pueden usar la forma que juzguen
conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencionales, inscripción en los registros
públicos, etc.), pudiendo incluso elevar a aun acto no formal solemne (solemnidad
voluntaria).

FORMALIDAD LEGAL

El Código Civil vigente en su artículo 144º señala

“Cuando la ley impone una forma y no sanciona nulidad su observancia, constituye


sólo un medio de prueba de la existencia del acto”.

Del texto del artículo 144º se desprende dos tipos de forma del acto jurídico: la forma
probatoria y la forma solemne.

a) Forma Probatoria, (forma ad probationem), no es requisito de validez del


acto jurídico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la
validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su
inobservancia con la nulidad sirve únicamente para facilitar la prueba de la
existencia y del contenido del acto; tiene una función procesal y no
sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la
validez del acto.

b) Forma Solemne, (forma ad solemnitatem), es requisito de validez del acto


jurídico. No tiene una función simplemente probatoria, sino que es una “forma
esencial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad substantiam o ad advaliditatem” 44,
sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurídico, por disposición expresa de
la ley que prescribe que “el acto jurídico es nulo cuando no revista la forma
prescrita bajo sanción de nulidad” . La solemnidad vale el acto jurídico mismo; es
un elemento constitutivo del acto y por consiguiente, el único medio probatorio de
su existencia.

FORMALIDAD VOLUNTARIA

El Código Civil vigente en su artículo 1411º señala

“Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por
escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”.

Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebración del acto jurídico,
los particulares pueden disponerla en uso de la autonomía de la voluntad privada.
Tratándose del contrato, la formalidad voluntaria solamente puede ser dispuesta por
común acuerdo de las partes; una sola de las partes no puede disponerla.

MODALIDADES DEL ACTO

Las modalidades del acto jurídico son ciertos elementos accidentales que modifican
los efectos normales del acto, ya tornando incierta la existencia de dichos efectos
(condición), ya limitando en el tiempo esos efectos (plazo), ya limitando la ventaja
económica del beneficiario de un acto de liberalidad (cargo).
Se les denomina accidentales porque pueden existir o no; su existencia depende de
que las partes, sin estar obligadas, los hayan añadido al acto jurídico. Se les denomina
también “auto limitaciones de la voluntad”, por cuanto las partes al adicionar estos
elementos al acto que celebran, restringen los efectos que en otro caso tendría su
voluntad. También se les conoce como “elementos accesorios”. La condición y el
plazo son accidentales o accesorios en cuanto son extraños a la estructura del acto,
pero una vez que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, lo añaden al acto
que celebran, dejan de ser extrañas, para devenir en elementos que tienen una
importancia análoga a la de los elementos esenciales (requisitos de validez), puesto
que de ellos se hace depender la eficacia del acto, es decir, son requisitos de eficacia
del acto. Por ejemplo, compro un automóvil usado a coedición de que se supere la
inspección técnica; sino supera la inspección técnica, podré entender legítimamente
que la compraventa no me vincula. No sucede lo mismo con el modo o cargo que una
vez incorporado en el acto no pierde su naturaleza de accesorio; no es requisito de
44
Albaladejo, Manuel, op.cit. p. 300.
eficacia del acto.
BALOTA 9 : VALIDEZ Y EFICACIA

VALIDEZ.-Ser valido significa etimológicamente tener valor, valer. Decir que un


acto es válido, significa sostener que corresponde a un determinado modelo
normativo, o sea que es un acto perfecto. Es válido el acto jurídico cuando cumple
con todos los elementos o requisitos esenciales y comunes a todo ejercicio jurídico y
produce efectos jurídicos.

EFICACIA.-Es la cualidad del acto jurídico que le permite obrar logrando hacer
efectivo un intento o propósito. Los actos jurídicos son ineficaces cuando no pueden
obtenerse por completo, es decir hacen cesar en todo o en parte los efectos jurídicos
expresados por la manifestación de la voluntad en que expresan su intención.

DIFERENCIA ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA.-


La validez es el cumplimiento de requisitos formales, esenciales de la ley, mientras
que la eficacia va dirigida a los efectos jurídicos.

CAUSALES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD.-

NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO.-Un acto jurídico puede adolecer de defectos o


de estar afectado de causas que conspiren contra su plena validez o su posterior
subsistencia. Tales efectos deben consistir en el momento en que surge o nace el acto;
después ya no, pues, de ocurrir esto último se trataría ya de otras figuras, tales por
ejemplo la rescisión, el mutuo disenso, la revocación, que extingue el acto pero que
son diferentes a la nulidad45 (H. Gustavo. Palacios Pimentel. “Manual de Derecho
Civil”.ob.cit. 190) El Código Civil vigente en su artículo 219º señala “El Acto
Jurídico es nulo: 1) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2)
Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto
en el artículo 1358º. 3) Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o
cuando sea indeterminable. 4) Cuando su fin sea ilícito. 5) Cuando adolezca de
simulación absoluta. 6) Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de
nulidad. 7) Cuando la ley lo declare nulo. 8) En el caso del artículo V del Título
Prelimar salvo que la ley establezca sanción diversa.”

ANULABILIDAD DEL ACTO JURIDICO.- El Acto Jurídico puede ser privado de


su eficacia por adolecer de vicios.
CAUSALES DE ANULABILIDAD: El Código Civil vigente en su artículo 221º
señala
“El Acto Jurídico es anulable. 1. Por incapacidad relativa del agente.2.Por vicio
resultante de error, dolo, violencia o intimidación. 3. Por simulación, cuando el acto
real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4. Cuando la ley lo declara
anulable.”

VICIOS DE VOLUNTAD.- En todo acto jurídico lo importante es que el querer del


45
agente, su voluntad coincida con lo expresado y exteriorizado por él. Sin embargo
esto siempre no ocurre, debido a la incidencia de diversos factores que hacen variar la
expresión, la deforman y atentan contra la espontánea libertad del agente; atentan
contra la coincidencia entre lo querido y lo manifestado.

A todos estos factores o circunstancias que a veces surgen del propio agente y otras
veces por obra ajena, se denominan vicios de la voluntad, y ellos son: 1) El error; 2)
El dolo; 3) La violencia (Art. 201º a 209º;210º y214º a 217º) respectivamente.

1) EL ERROR

El Código Civil vigente en su artículo 201º, señala

“El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible
por la otra parte”.

El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente, es interno, no hay
mala fe en él y consiste en la falta de coordinación o coincidencia entre la
representación mental que el agente se hace de una persona, de un hecho, de una cosa
o de la ley y la realidad o que también resulta del total desconocimiento o ignorancia
de esa realidad.

El Código Civil vigente en su artículo 202º, señala

“El error es esencial:


1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto
que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las
circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.
2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquellas hayan sido determinantes de la voluntad.
3. Cuando el error del derecho haya sido la razón única o determinante del
acto”.

ERROR DE HECHO
Conocimiento equivocado de un hecho o de sus elementos, de las personas que
intervienen, de la calidad, cantidad, tiempo, modo en que debe realizarse un Acto
Jurídico.

ERROR DE DERECHO
Conocimiento equivocado o desconocimiento de las disposiciones legales del Acto
Jurídico.

CLASES DE ERROR
ERROR SUSTANCIAL Y ERROR ACCIDENTAL

Son grados de error, el primero es un error profundo y hace anulable el acto. El


segundo incide solamente sobre las cualidades accesorias de las cosas o personas,
Llamado también error incidental, recae sobre cualidades secundarias; no se refiere a
la naturaleza del acto, ni al objeto principal de la declaración, como si ocurre en el
caso del error sustancial. Acá el acto no es anulable, sigue siendo válido.

EFECTOS
Se produce la anulación del Acto Jurídico siempre y cuando sea esencial y conocible
por la otra parte.

2) EL DOLO

El Código Civil vigente en su artículo 210º, señala

“El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de
las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.”

El dolo es la intención de una parte inducir a la otra a celebrar un acto jurídico, que
de no haber mediado tal engaño, no se habría celebrado, o se habría celebrado bajo
otras estipulaciones.
El dolo es unilateral, igual que el error. Podría haber un dolo mutuo; bilateral, caso en
el que ninguno de ellos, puede demandar al otro la nulidad del acto.

CLASES DE DOLO

1. Dolo Unilateral.
2. Dolo Bueno.
3. Dolo Malo.
4. Dolo Positivo.
5. Dolo Negativo.
6. Dolo de Tercero.

ELEMENTOS DEL DOLO

Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configure el dolo:


1. Que sea deliberada y consciente la acción u omisión del autor del dolo, sea
éste el co-declarante o un tercero.
2. Que haya perjuicio traducible económicamente, en el sujeto del acto a quien
se ha inducido el error.
3. El engañó o sea, inducir a error a la victima. (H. Gustavo. Palacio
Pimentel. “Manual de Derecho Civil”.ob.cit. 181- 187)
3) LA VIOLENCIA

Y la intimidación son causas de anulación del acto jurídico, auque hayan sido
empleadas por un tercero que no intervenga en él.

INTIMIDACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 215º , señala

“Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal


inminente y grave en su persona, cónyuge o sus parientes dentro el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al Juez decidir sobre la
anulación, según las circunstancias”.

LA SIMULACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 190º, señala

“Por la simulación absoluta se aprenda celebrar un acto jurídico cuando no existe


realmente voluntad para celebrarlo”.

Es uno de lo vicios generales deliberadamente por la voluntad de las partes que en


ella intervienen y consiste en aparentar la existencia de un acto jurídico que en
realidad no existe, que es de diferente naturaleza, o que son diferentes personas
interesadas.

CLASES DE SIMULACIÓN

1. ABSOLUTA,
Cuando se aparenta celebrar una acto jurídico sin existir realmente.

2. RELATIVA,
El acto jurídico que realizan las partes es real, pero distinto del que aparece
externamente. El acto ocultado tiene efectos entre ellos siempre que cumpla con los
requisitos de la ley y no perjudique el derecho de terceros.

3. POR INTERPOSICIÓN,
Se da sobre la persona del titular del derecho y consiste en la ocultación de la persona
realmente interesada, apareciendo otra persona ficticia llamada testaferro, interpósita
persona, que realiza actos como si fuera el titular verdadero.

4. LICITA,
De acuerdo a la ley sin perjudicar a terceros falta la intención dolosa, como obedece a
razones de orden moral.

5. ILICITA,
En contra de la ley, perjudica a terceros o al Estado.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Si la simulación es licita, surte todos sus efectos; esto ocurre únicamente en la


simulación relativa, ya que en la absoluta el efecto será la nulidad del acto, por
inexistente.
En la simulación relativa, hay que distinguir el acto aparente, no querido, del acto
oculto y no manifestado. El primero es nulo, porque no hubo intención de generarlo.
(H. Gustavo. Palacio Pimentel. “Manual de Derecho Civil”.ob.cit. 174).

FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO

Es uno de los dolos vicios generados deliberadamente por la voluntad de una de las
partes que consiste en la sustracción maliciosa del deudor, al cumplimiento de las
normas legales y sus acreedores disponiendo u ocultando sus bienes a título gratuito u
oneroso.

LA ACCION PAULIANA O ACCIÓN REVOCATORIA

REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA


1. Existencia de un crédito.
2. Existencia de perjuicio al acreedor.
3. Fraude del Deudor, se requiere probar la mala fe del tercero subadquiriente.
4. Concurrencia de los requisitos.
5. Que el crédito sea anterior al acto fraudulento.

El Código Civil vigente en su artículo 197º, señala

“La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título
oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe”.

COMFIRMACIÓN DEL ACTO JURIDICO

Es la convalidación de Acto Jurídico afectados por una causal de anulabilidad, por la


persona que los celebró en tales circunstancias. Por la confirmación un acto jurídico
anulable se subsana unilateralmente mediante la declaración de voluntad sin que sea
necesario el concurso de la otra parte que lo celebró. La eficacia del Acto Jurídico
convalidado requiere que no adolezca de ningún vicio de nulidad. Los Actos Jurídicos
nulos no son susceptibles de confirmación, solo pueden realizarse de nuevo.
BALOTA 10 : REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO.

REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO.- Los regímenes


patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán marido y
mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar,
así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y
administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y,
también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las
deudas contraídas por cada uno de los esposos. (Alex F. Placido V.,
“Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, op. cit 25). El Código civil
vigente en su artículo 295°, señala. “Antes de la celebración del
matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el
régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de
patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los
futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios,
deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que
surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura
pública se presume que los interesados han optado por el régimen de
sociedad de gananciales”.

SOCIEDAD DE GANANCIALES.- La expresión sociedad de gananciales se forma


con los términos societas (asociación de personas que cumplen un fin mediante la
cooperación) y gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un
negocio u otra acción similar), que indican la existencia de un provecho, utilidad o
lucros nupciales, por lo que semánticamente se refiere a las ganancias o beneficios
económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio (Peralta Andía,
Javier Rolando, “Derecho de Familia”, op. cit p. 250). Sociedad, que por
disposición de la ley, existe entre el marido y la mujer desde el momento de la
celebración del matrimonio hasta su disolución, en virtud del cual se hacen comunes
de ambos cónyuges los bienes gananciales, de modo que después se parten por mitad
entre ellos o sus herederos, aunque el no hubiera traído más capital que el otro
(Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Jurídico”, op. cit p. 215). Arias-Schreiber
(Arias-Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Lima:
Gaceta Jurídica, 1997. op. cit. p. 185) refiere que la llamada sociedad de
gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisición a título oneroso de tipo
germánico o comunidad en mano común. El Código Civil vigente en su artículo
301° señala. “En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios
de cada cónyuge y bienes de la sociedad”. La sociedad de gananciales es la
comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título
onerosos durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante
el mismo por los bienes de cada uno de ellos y por los sociales; correspondiéndoles a
cada uno la gestión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe
responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas previstas
por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales
y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las
cargas y deudas de la sociedad de gananciales (Alex F. Plácido V., “Regímenes
Patrimoniales del Matrimonio, op. cit 211). DEUDAS DE LA SOCIEDAD
(Cornejo Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, op. cit. 279-283). En cuanto
a las deudas cuyo pago corre a cargo de la sociedad y se efectúa, por tanto, con bienes
sociales (artículo 317º), son todas aquellas que tienen por objeto levantar las cargas
que puntualiza el artículo 316º, o aquellas otras que, sin estar dirigidas a ese fin, han
sido contraídas legalmente por los cónyuges dentro de su común facultad de
disposición de los bienes de la sociedad. a. Respecto del primer grupo, el nuevo
Código, aunque conservando varias normas del anterior, introduce modificaciones
importantes.
Son de cargo de la sociedad -reza el artículo 316º: a) El sostenimiento de la familia y
la educación de los hijos comunes.- estrictamente, bastaba con referirse al
sostenimiento de la familia (entendida ésta en su sentido estricto, que normalmente
sólo comprende a los cónyuges y sus hijos menores o incapaces), desde que la
educación de los hijos forma parte de aquel sostenimiento; pero la ley ha querido, una
vez más, poner en relieve la importancia de esa obligación. El carácter social de esta
carga se deriva, pues, tanto del hecho de lo que los cónyuges están obligados a
alimentar a sus hijos (artículo 287º), como de la circunstancia de que la atienden
generalmente con el producto de su trabajo o con las rentas de sus propios bienes; y
es sabido que aquel producto y estas rentas son bienes comunes (artículo 310º). Si se
pretendiera interpretar el mencionado artículo 287º en el sentido de que el
sostenimiento de la familia sólo pesa sobre los bienes propios, se establecerá el
absurdo de que los cónyuges tendrían que realizar su patrimonio personal en perjuicio
suyo y también de la sociedad para alimentar a sus hijos y sostener el hogar, aún en el
caso de que los frutos de ese patrimonio fueran suficientes para aquellas finalidades.
b) Los alimentos que uno de los cónyuges esta obligado por ley a dar a otras
personas.- esta disposición se explica satisfactoriamente por la misma razón antes
enunciada. Empero, pueden presentarse ciertos casos en que la aplicación de esta
norma repugna al sentido de equidad. Tal seria, por ejemplo, el del hijo adulterino
que exige alimentos a su padre careciendo éste de bienes propios, no trabaja y no
existiendo otros bienes comunes que la renta del patrimonio propio de la mujer o el
producto de su trabajo. El divorcio que pudiese obtener la mujer en tal caso para
ahorrarse la obligación de alimentar a tal hijo de su marido no es ciertamente – y no
sólo por las connotaciones ético-religiosas que para ella tenga el divorcio- una
solución aceptable. La Ley, no obstante, tiene que evitar el casuismo excesivo,
vinculado a hipótesis de rara ocurrencia. c) El importe de lo donado o prometido a los
hijos comunes por ambos cónyuges.- dentro de esta disposición, cuyo fundamento
parece obvio, se encuentran el principio de herencia y cualquiera otra liberalidad, a
condición de que sea hecha conjuntamente por ambos cónyuges (pues, de lo
contrario, constituiría una obligación exclusiva de quien hizo la liberalidad); y lo sea
a favor de hijos comunes (pues de no serlo, recaería a medias sobre el patrimonio
propio de cada cónyuge o constituiría un acto ordinario de suposición de bienes
comunes comprendido en el artículo 315º). d) Las reparaciones y las mejoras
necesarias, útiles o de recreo hechas en bienes propios o sociales, así como los
tributos y retribuciones que los afecten.- materia es ésta en la que el anteproyecto del
ponente, acogido luego por ambas Comisiones codificadoras, ha introducido
precisiones que resultaban necesarias, en relación a las fórmulas del Código de 1936.
Este, en efecto, aludía a "las reparaciones de mera conservación" hechas en los bienes
propios de uno de los cónyuges, y a "las reparaciones realizadas en los bienes
comunes". El término "reparaciones” difícilmente parecía referirse a las mejoras, sino
aludir más bien al mantenimiento de los predios respectivos; y, en general, la fórmula
empleada no distinguía entre las diversas clases de mejoras, ni hacia la indispensable
referencia al pago de los tributos y retribuciones. En cuanto a lo primero, es evidente
la diferencia que existe entre las reparaciones de mera conservación o mantenimiento
y las mejoras propiamente dichas. Acerca de éstas, no es igual el caso de las
necesarias, las útiles y las de recreo. Y en cuanto a los tributos y retribuciones -cuyo
pago por el cónyuge propietario seria in equitativo, desde que es la sociedad la que
disfruta de ellos-, la mención que se hacia de "las cargas que pesan sobre los
usufructuarios" en el inciso -7º del artículo 195, resultaba poco inteligible y ambigua.
El nuevo Código, en cambio, empieza por diferenciar las reparaciones de mera
conservación o mantenimiento de las mejoras propiamente dichas; distingue luego
entre ellas las necesarias, las útiles y las de recreo; y norma inequívocamente acerca
del pago de los tributos y retribuciones que afecten a los bienes. Sobre las
reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los bienes propios,
preceptúa que son de cargo de la sociedad, lo que es equitativo, desde que la sociedad
usufructúa de esos bienes durante la vigencia del régimen de gananciales y sería
inadmisible que, al momento de disfrutar de ellos, reclame la sociedad su derecho, y
al momento de pagar los tributos y retribuciones correspondientes al mismo bien,
pretenda que los asuma el cónyuge propietario.
Por las mismas razones, establece que son de cargo de la sociedad las mejoras que se
introduzcan en los mismos bienes, pero distingue el caso de las necesarias -que son
aquéllas sin las cuales el bien puede destruirse o arruinarse-, que deben ser
obligatoriamente efectuadas por cuenta de la sociedad (pues sería inadmisible que,
por no introducirlas, el cónyuge propietario pierda el bien o lo reciba, al fenecimiento
de la sociedad, deteriorado gravemente), del caso de las simplemente útiles o de
ornato, que sólo pueden ser efectuadas por la sociedad y a su costa siempre que
cuente con la anuencia del cónyuge propietario (pues éste podría estimar que son
desmejoras y no mejoras las que se trata de introducir en sus bienes). Si se trata de
predios de propiedad común, es innecesario abundar en la fundamentación de la
norma que declara que las mejoras que en ellos se introduzca, cualesquiera que ellas
sean, son de cargo de la sociedad. En fin tratándose de los tributos y retribuciones,
corren también por cuenta de la sociedad todos los que afectan a los bienes propios de
cada cónyuge o sociales, pues quien se beneficia con ellos es quien, en justicia, debe
afrontar tales costos que los gravan. e) Los atrasos o créditos devengados de las
obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales,
cualquiera que sea la época a que correspondan.- No hay duda alguna acerca de la
justificación de esta norma cuando se trata de obligaciones que afectan a los bienes
comunes; pero puede, en cambio, suscitarse controversia cuando se trata de
obligaciones a que está sujeto el patrimonio propio de uno de los cónyuges. En
efecto, el pago de los atrasos o créditos devengados, ¿debe pesar siempre sobre el
patrimonio común, sin que importe averiguar la época de que esos créditos provienen
o, al contrario, se debería distinguir los créditos devengados durante la vigencia de la
sociedad de gananciales (los cuales deben pesar sobre el patrimonio común) de
aquellos otros provenientes de fecha anterior (que deberían ser cubiertos con bienes
propios del cónyuge deudor)? La duda que al respecto podrá suscitar el Código
derogado no es posible ya frente al claro texto del inciso 72º del artículo 316º: se trata
de todos los atrasos o créditos devengados "cualquiera que sea la época a que
correspondan". Esta solución, aparentemente in equitativa para la sociedad y que ha
sido explícitamente defendida por Planiol y Ripert y un sector importante de la
doctrina, se basa en el hecho de que casi siempre son los frutos o rentas de los bienes
mismos lo que se dedica al pago de esos créditos; y como tales frutos son bienes
comunes desde el momento en que nace el régimen de gananciales, es lógico que el
pago de aquellos pese sobre el patrimonio común. f) Los gastos que cause la
administración de la sociedad.- esta disposición no requiere comentario es evidente
que es a costa del patrimonio común que hay que sufragar los gastos que sea preciso
hacer para más referentes al otorgamiento de procedimientos judiciales, cobranzas y
otros .

FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (Cornejo Chávez, Héctor, Derecho


Familiar Peruano, op. cit. 285-287). EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN SU
ARTÍCULO 318º SEÑALA: FENECE EL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES:
1. POR INVALIDACIÓN DE MATRIMONIO.
2. POR SEPARACIÓN DE CUERPOS.
3. POR DIVORCIO.
4. POR DECLARACIÓN DE AUSENCIA.
5. POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.
6. POR CAMBIO DE RÉGIMEN PATRIMONIAL. Entre los casos de
fenecimiento de la sociedad de gananciales hay que distinguir dos grupos: el
que podría llamarse acabamiento normal y el de fenecimiento excepcional o
extraordinario. Si por el hecho de existir un matrimonio se constituye la
sociedad de gananciales, es lógico que ésta termine cuando el matrimonio
mismo fenece. Este fenecimiento ocurre regularmente por la muerte de uno de
los cónyuges, pues si aquellas sociedades formadas en atención a las
cualidades personales de los socios se disuelven a la muerte de uno de éstos,
con mayor razón haber de ocurrir lo propio en la de gananciales, en que el
cónyuge fallecido no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la
naturaleza misma del matrimonio (artículo 318º, inciso 5º). Pero la
insubsistencia o extinción del vínculo conyugal puede también ocurrir por otras
causales, según la ley civil: la invalidez y el divorcio. En estos dos casos es
obvio que la sociedad de gananciales no puede seguir subsistiendo, desde que
el vínculo que le dio origen ha quedado inexistente (artículo 318°, inciso 1° Y
3°). Mas junto a los casos en que fenece la sociedad de gananciales por haber
fenecido el matrimonio, el nuevo Código contempla otros tres en que,
subsistiendo el vínculo conyugal, termina el régimen de comunidad de
gananciales (artículo 318°, incisos 6°, 2° Y 4°). El primero de dichos casos
consiste en el cambio de régimen patrimonial de gananciales por uno de
separación de patrimonios. Como ya se expresó anteriormente, este cambio
puede, a su vez, ser el resultado de una decisión voluntaria de los mismos
cónyuges, supuesto en el cual deben otorgar escritura pública e inscribirla en el
Registro Personal; o producirse por sentencia judicial dentro de un juicio
promovido a instancia del cónyuge perjudicado por el dolo o la culpa con que
el otro actúa dentro del régimen de gananciales, hipótesis en la que dicha
sentencia debe ser también registrada. El segundo caso es el de la separación
de cuerpos, sea por causal específica, sea por mutuo disenso. Suspendiéndose
entonces la vida en común, durante la cual estuvo en vigencia el régimen de
gananciales, es obvio que éste no puede continuar, no obstante mantenerse el
vínculo matrimonial. En realidad, como se puede advertir por lo expuesto, este
último caso resulta en alguna medida atípico, por cuanto el cónyuge presente
tendrá sobre su patrimonio las facultades y cargas propias del régimen de
separación de patrimonios, pero el cónyuge ausente no podrá ejercer aquéllas
ni cumplir éstas y su patrimonio estar sujeto, aunque de modo temporal o
transitorio, a un régimen de manejo ajeno a las normas del régimen patrimonial
del matrimonio.
Ahora bien, producida cualquiera de las tres causales analizadas, la ley gobierna
cuidadosamente la cuestión de la fecha desde la cual surte efectos el fenecimiento del
régimen de gananciales: a) Para las relaciones entre los mismos cónyuges, el
fenecimiento se considera producido en la fecha de la muerte (real o presunta) o de la
declaración de ausencia de uno de los cónyuges, en sus respectivos casos. Si el
fenecimiento se ha producido a consecuencia de un juicio sobre invalidez del
matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes,
produce efectos entre los cónyuges a partir de la notificación al otro cónyuge con la
demanda respectiva (lo cual tiene por objeto evitar que, durante el juicio, el
demandado pueda realizar actos o incurrir en omisiones que perjudiquen al
demandante). Y si, en fin, el fenecimiento del régimen de gananciales se ha producido
en virtud del acuerdo voluntario de los cónyuges para reemplazarlo con uno de
separación de patrimonios, la fecha desde la cual rige el fenecimiento es la de la
escritura pública correspondiente (artículo 319°, primera parte). b) En cambio, en lo
que atañe a los terceros interesados, el régimen de comunidad de gananciales sólo se
considera fenecido en la fecha de la inscripción pertinente en el Registro Personal
(pues antes de ello no tienen obligación y acaso ni siquiera posibilidad de enterarse
del evento que origina el fenecimiento del régimen en cuestión) (artículo 319 in fine).

SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS (Cornejo Chávez, Héctor, Derecho Familiar


Peruano, op. cit. 293-295).-el código civil vigente en su artículo 327º señala. “En el
régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la
propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes”. La regla general y de
cumplimiento insoslayable fue que "por el hecho mismo del matrimonio" se
constituya entre marido y mujer -con su voluntad, sin ella o contra ella- una
"sociedad de gananciales". No existía, pues, ni aún en germen, un sistema de
capitulaciones matrimoniales o de libertad restringida o amplia de elección de
régimen diferente. Los casos en que el régimen de gananciales podía ser sustituido
por el de separación de patrimonios fueron inicialmente cuatro -previsto alguno de
ellos en términos confusos- y todos por demanda incoada por la mujer contra el
marido, por incumplimiento de ciertas obligaciones o por no querer aquella asumir la
dirección del hogar en las hipótesis puntualizadas en el Código derogado. La Ley Nº
15779 agregó a esas causales una quinta, esta vez por acuerdo de ambos cónyuges,
aunque "con expresión de causa". El carácter excepcional del régimen de separación
de patrimonios, el hecho de que sólo fuera posible llegar a su instauración previo
proceso judicial y casi siempre a consecuencia de un comportamiento doloso o ilegal
del marido, convirtieron el cambio del régimen de gananciales al de separación en la
antesala de una separación de cuerpos o del divorcio y, en todo caso, en una
alteración negativa del clima interno del hogar. Desde luego, éste se caracteriza, en
esencia, porque dentro de cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad,
administración y disposición de sus bienes presentes y futuros, y le pertenecen los
frutos y productos de dichos bienes (artículo 327º). Paralelamente y por las mismas
razones, cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes (artículo 328º).
Dentro de este régimen, el sostenimiento y educación de los hijos, que compete por
igual a ambos padres por mandato del artículo 235; y, en general, el sostenimiento del
hogar, es obligación de ambos cónyuges según sus respectivas posibilidades y rentas,
debiendo el juez regular la contribución de cada cual en caso necesario (artículo
300º).

Como ya se dijo anteriormente, a diferencia de lo que ocurre con el régimen de


gananciales, el de separación de patrimonios exige inscripción en el Registro
Personal, tanto si los interesados lo eligen antes del matrimonio, como si van a él en
el transcurso de éste. Ahora bien, dicha inscripción se efectúa a base de la
correspondiente escritura pública, en los casos en que es la común voluntad de los
interesados la que elige el régimen. Existen, otros casos en que se llega a un régimen
de separación de patrimonios sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando
cualquiera de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen de
gananciales, el otro puede obtener, ahora sí mediante acción judicial, que el juez
sentencie el cambio del régimen patrimonial de gananciales por el de separación. En
este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede dictar, a pedido del
demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de intereses del
demandante; medidas ‚ que deben inscribirse en el Registro Personal para que surtan
efectos frente a terceros. La vigencia del régimen de separación en este caso
comienza, para las relaciones entre los cónyuges, en la fecha de notificación con la
demanda; y para terceros, en la de inscripción del fallo en el Registro Personal
(artículo 329º). Un último caso de sustitución del régimen de gananciales por el de
separación de patrimonios se da cuando uno de los cónyuges es declarado en quiebra.
En tal supuesto, el cambio opera de pleno derecho, y por tanto, sin necesidad de
juicio especial. Para que surta efectos frente a terceros, el cambio de régimen debe
inscribirse en el mismo registro ya aludido, inscripción que se hará de oficio o a
solicitud del fallido, de su cónyuge o del síndico de quiebras (artículo 330º).

FIN DEL REGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS.- El Código Civil


Vigente en su artículo 331º señala.- “ El régimen de separación de patrimonios
fenece en los casos del artículo 318º, inciso 1,3,5 y 6” estableciendo que el régimen
de la separación de patrimonios termina en los casos siguientes: 1) Por cambio del
régimen patrimonial, situación en la cual los cónyuges adoptan otro sistema
económico 2) Por invalidación del matrimonio, vale decir, que el régimen patrimonial
mencionado termina por nulidad o anulabilidad del mismo. 3) Por divorcio, caso en el
cual, se disuelve definitivamente el vinculo conyugal, por consiguiente el régimen
patrimonial. 4) Por muerte de uno de los cónyuges, lo que significa el fin de la
personalidad, caso en el cual también fenece el régimen (Peralta Andía, Javier
Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”, op. cit. 283).

DETERMINACIÓN DEL BIEN.-

BIENES SOCIALES.- El Código Civil vigente en su artículo 310° señala. “Son


bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302° incluso los que
cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión así como
los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los
derechos de autor e inventor. También tienen la calidad de bienes sociales los
edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los
cónyuges, abandonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso”. La
sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos e
intereses materiales. De ahí que los bienes sociales son obra conjunta de ambos
cónyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo desplegado por cada
uno de los cónyuges (Plácido V., Alex F., Los Regímenes Patrimoniales del
Matrimonio, op. cit. p. 234).
Artículo 311°. “Para la calificación de los bienes rigen las reglas siguiente:1. Todos
los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario. 2. Los bienes sustituidos o
subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyen o
subrogaron.3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se
compran después otros equivalente, se presume, mientras no se pruebe lo contrario,
que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior”.

ADMINISTRACIÓN Y GRAVAMEN, REPRESENTACIÓN Y DISPOSICIÓN


DE LOS BIENES SOCIALES

Artículo 303°“Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios


y puede disponer de ellos o gravarlos” Los esposos por disposición del artículo
precedente, poseen facultades de administración, disposición o gravamen sobre sus
bienes propios. Cada cónyuge tiene la libre potestad de administrar sus bienes propios
según su particular criterio, por consiguiente, posee autonomía administrativa en los
bienes de su propiedad; pero excepcionalmente, el código adopta el sistema de la
administración transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la gestión. Dicha
administración tiene tres modalidades: 1) Administración trasferida voluntariamente.-
es decir, en forma espontánea, lo que acontece cuando cada uno de los cónyuges
permite que sus bienes propios sean administrados totalmente.
Artículo 304° “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o
dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro”.
Artículo 305° “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de
sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca
y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio
del Juez, por el valor de los bienes que reciba.”
Artículo 306° “Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean
administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades
inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier
momento a requerimiento del propietario”.

BIENES PROPIOS.-

El Código Civil vigente en su artículo 302° señala. “Son bienes propios de cada
cónyuge: 1.- Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de
gananciales. 2.-Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a
título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella. 3.-
Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. 4.- La
indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o
de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.
5.-Los derechos de autor e inventor. 6.-Los libros, instrumentos y útiles para
el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una
empresa que no tenga la calidad de bien propio.7.- Las acciones y
participaciones de las sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios por evaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o
participaciones sean bien propio. 8.-La renta vitalicia a título gratuito y la
convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituya bien
propio. 9.-Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia”.
Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del
matrimonio y los que adquiera durante éste a título gratuito, por subrogación real con
otro bien propio, o por una causa o título anterior al matrimonio ( Bossert, Gustavo A.
y Zanoni, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia”, Bs. As., Editorial Astrea,
1999, op. cit p.190).

Artículo 307°
“Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio
del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios
del deudor”.
EL PATRIMONIO FAMILIAR.-
El Código Civil vigente en su artículo 488º, señala “El Patrimonio Familiar es
inembargable, inalienable y transmisible por herencia” Patrimonio es un conjunto
formado por bienes, así como por derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria,
pertenecientes a una persona o ejecutados a una finalidad (LANATTA, Rómulo.
Derecho de Sucesiones. Ob. Cit p. 15. Tomo 1 Lima – Perú).

CONSTITUCIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 493º, señala, “Pueden constituir patrimonio
familiar. 1.- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.2.- Los
cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.3.- El padre o madre que se
haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4.- El padre o madre
solteros sobre bienes de su propiedad. 5.- Cualquier cosa dentro de los límites en que
pueda donar o disponer libremente en testamento.”

REQUISITOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 496º, señala, “Para la constitución del
patrimonio familiar se requiere.
1.-Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su
nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que
propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a
hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión
del vinculo familiar que lo une a ellos.
2.- Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya
autorización pide.
3.-Que se publique un extracto de la solicitud por dos días ínterdiarios en el
periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere.
4.-Que sea aprobado por el juez, conforme lo dispuesto para el proceso no
contencioso.
5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6.- Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitución,
modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del
Ministerio Público antes de expedir resolución.”
BALOTA Nº 11:AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES.

AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES


Uno de los atributos de la Patria Potestad es la tenencia, que se traduce en el derecho
de ambos padres de tener a los hijos en su compañía y de recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso. Por corresponder a los padres el ejercicio del derecho a la
tenencia, se requiere contar con la autorización de ambos para que uno de ellos
realice viajes en compañía de los hijos menores de edad. El documento en el que
conste la autorización para el viaje de los hijos menores de edad en compañía de uno
de ellos, será la prueba de los asentimientos prestados para que la tenencia sea
ejercida legítimamente por el progenitor viajero, por el tiempo que dure la ausencia.
El artículo 111 del Código de los Niños y adolescentes precisa que la autorización de
los padres será prestada ante el notario cuando el viaje sea fuera del país y haya
conformidad por parte de ambos. Añade que, en caso de que el viaje se realice dentro
del país bastará la autorización de uno solo de los padres; no siendo necesario, acudir
al órgano jurisdiccional en este caso.

FORMALIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHOS


DE INCAPACES.-
La administración de los bienes de los incapaces corresponde a sus representantes
legales, padres, tutores o curadores; quienes ejercen sus facultades dentro de los
límites impuestos por las disposiciones legales. En general, los representantes legales
de incapaces, respecto de los bienes de éstos, pueden realizar libremente actos de
conservación y de administración ordinaria; requieren de autorización judicial para
realizar actos de administración extraordinaria y de disposición; y les esta prohibido
realizar actos de enajenación y gravamen, salvo por causas justificadas de necesidad
o utilidad y previa autorización judicial. En el caso de los tutores y curadores, se
requiere, además, que la autorización judicial sea concedida previa audiencia del
consejo de familia.

PATRIA POTESTAD.-
El Código Civil vigente en su artículo 418º señala, “Por patria potestad los padres
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”
Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación,
bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la
vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno
de los padres, el supérstite concreta la patria potestad; en caso de controversia, el
juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio. La ley confiere este
derecho a los padres respecto de sus hijos, siendo ésta: autoridad, representación
legal, facultad de administración de bienes (Chanamé Orbe, Raúl, “Diccionario
Jurídico”, op. cit. 536).
Artículo 419º“La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En
caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso
sumarísimo”.
La patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley, a los padres, sin
embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de diversas
causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta matrimonial
o extramatrimonial. Por ello hay que distinguir la patria potestad del hijo matrimonial
de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y
conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes ejercen
conjuntamente y simultáneamente la patria potestad. Como no siempre ha de ser
posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, que si hay desacuerdo,
compete al juez decidir (Palacios Pimentel, H. Gustavo, “Manual de Derecho
Civil”, op cit. 407).

Artículo 420º :“En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del


matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos.
El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio”.
Artículo 421º “La patria Potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo,
el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la
edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y , en
todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de
aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez
puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo
exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad”. En este
supuesto la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja,
creando situaciones difíciles de resolver todo cuando los padres se disputan tal
ejercicio. El actual Código, hace más factible el ejercicio de la patria potestad,
regulando tres situaciones distintas:. a) Caso de reconocimiento por uno de los
padres.- supuesto en el cual, no existe problema alguno porque el ejercicio de la
patria potestad corresponde a la madre o al padre que lo hubiera reconocido
voluntariamente por cualquiera de las formas establecidas por ley. b) Caso de
reconocimiento por ambos padres.- lo que acontece simultánea o sucesivamente,
estén llevando o no vida convivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de
resolver. El Código actual prescribe que el juez de menores determina a quien
corresponde el ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y el sexo del hijo,
a la circunstancia de vivir juntos o separados y en todo caso, a los intereses del hijo.
c) Caso de madre menor de edad.- situación en la cual, dispone la ley, que las normas
contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor
de edad; no obstante, el juez, puede confiar a un curador la guarda de la persona o de
los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria
potestad (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el Código
Civil”, op. cit. 469).
Artículo 422º“En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que
no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias”.
DERECHOS DE LOS HIJOS
a) En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puede aceptar por sí
mismo, es decir, sin la necesaria intervención de sus padres, cualquier herencia
voluntaria, legado o donación siempre que sean puros y simples. La razón es
obvia: tal aceptación en nada le perjudica.
b) Que, si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones o renunciar
derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa
o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
c) Que, si es capaz de discernimiento, el menor puede ser autorizado por sus padres
que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio;
supuestos en el cual, obviamente, podrá practicar todos los actos que requiera el
ejercicio normal de aquella actividad, administrar como producto de aquella,
usufructuarios y disponer de ellos.
d) Que, cuando el menor tenga más de dieciséis años y en cuanto sea posible, debe
ser consultado por sus padres acerca de los actos importantes concernientes a la
administración de su patrimonio (artículo 459º), si bien ni se sanciona con
nulidad los actos realizados sin tal consulta, ni el avenimiento del menor
consultado libera al padre de responsabilidad.
e) Que, si el menor posee discernimiento responde por sus actos ilícitos (artículos
458º, 1975º); y aun si no lo tiene puede ser condenado al pago de una
indemnización de su padre “para ejercer derechos estrictamente personales
(artículo 455º in fine).

DERECHOS PERSONALES DE LOS PADRES


Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto de
sus hijos. Éstos conforme al artículo 423º del Código Civil, son: a) Proveer al
sostenimiento y educación de los hijos.- en primer lugar, proveer al sostenimiento,
significa el deber de alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia,
entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido y también asistencia médica; pero si es menor de edad, comprende asimismo
su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. En cambio, proveer a su
educación implica no sólo una tarea formativa sino también informativa. Se trata de
dos conceptos concurrentes que se refieren tanto a los aspectos materiales cuanto a
los intelectuales, morales y sociales. b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su
capacitación para el trabajo.- Esta facultad parece redundante porque va
sobreentendida en el párrafo anterior, sin embargo se remarca la importancia que
tiene la formación integral del nuevo ser conforme a su vocación y aptitudes. Esta
facultad se complementa con lo dispuesto en el artículo 424º, cuando señala que
subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de
dieciocho años que estuvieran siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio
hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en
aptitud de atender a sus subsistencia por acusas de incapacidad física o mental
debidamente comprobadas. Sin embargo, el artículo 1º de la ley 27646 de 23.01.02
modifica el numeral mencionado, establecimiento que subsiste la obligación de
proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que
estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de
edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. c)
Corregir moderadamente a los hijos.- se trata de un deber-derecho de morigerar la
conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema severidad, cuando ello no
bastare, se otorga la facultad de recurrir a la autoridad judicial solicitando su
internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. Su
infracción se sanciona con la destitución de la patria potestad y también con
sanciones penales. d) Aprovechar de los servicios de los hijos.- Es otra facultad de los
padres para exigir de sus hijos menores la prestación de servicios propios de su edad
y condición, pero sin perjudicar su educación. Esta facultad debe ser ejercida dentro
de los límites razonables y prudentes, puestos que todo exceso permitiría la
intervención de la autoridad pública. e) Tener a los hijos en su compañía.- la doctrina
tradicional denominó derecho de guarda que significa la necesidad de una relación
interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley
establece que es deber-derecho de los padres la tenencia de los hijos en su compañía
y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si
fuese necesario a fin de hacerlo entrar bajo su autoridad. Del deber de vigilancia,
surge también la responsabilidad paterna frente a terceros por los daños causados por
los hijos (458º, 1975º y 1976º) .

ADMINISTRACIÓN DE BIENES A SU CARGO


Deben ser manejados con probidad, diligencia y con igual interés que un bien propio,
precisamente porque se trata del patrimonio propio de sus hijos. Todo el conjunto de
bienes propios de sus hijos debe ser administrado por el padre a quien corresponde el
ejercicio de la patria potestad. Quien ejerce la patria potestad podrá arrendar esos
bienes; si es para más de tres años, precisa autorización judicial (inciso 1, Art. 448);
cobrar rentas e intereses; iniciar juicio de cobro de arrendamientos, desahucio o aviso
de despedida; hacer las reparaciones de conservación de los bienes; pagar
contribuciones e impuestos, Si el padre a quien le corresponde esta administración,
incurre en abuso o por lo menos en descuido, será responsable del desmedro
patrimonial en perjuicio de su hijo o hijos. Si el padre que ejerce la patria potestad,
pierde este derecho, el otro progenitor asume de pleno derecho esa facultad y
consecuentemente, la administración de esos bienes del hijo. En el caso de separación
de cuerpos o de divorcio, el padre a quien le corresponda ejercer la patria potestad,
será, consecuentemente, el administrador del patrimonio del hijo menor. Luego,
siempre que el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos, se
nombrará a estos, un curador especial (Art. 460º). Los padres administran los bienes
de sus hijos menores, sea cual fuere el título de su adquisición; ya a título oneroso o a
título gratuito. Esta es la norma general; sin embargo; hay algunos bienes que quedan
fuera del ámbito de tal administración; están excluidos de ella y son:
1) Los bienes donados a los hijos bajo la condición de que los padres no los
administren. Luego también los dejados en testamento, bajo igual condición (inc.
8 Art. 423 y 425 a.C. vigente).
2) Los bienes adquiridos por los propios menores, ya no los administra el padre o
los padres que ejercen la patria potestad.
3) Finalmente, los bienes entregados por los padres a sus hijos, para que se dediquen
a determinado trabajo, profesión, oficio o industria.

La administración de los bienes dura generalmente hasta que los hijos salgan de la
Patria Potestad, pero por excepción puede terminar o cesar si el padre o la madre lo
soliciten cuando (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el
Código Civil”, op. cit. 477,478):
1) Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso pedirá al juez que convoque
al consejo de familia para que éste decida si continúa o no en la administración
(433º).
2) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual el consejo de
familia nombrará un curador (artículos 433º y 434º).
3) Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la
persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento
(artículo 435º).
4) Se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la
administración de los bienes de sus hijos (artículo 444º).
5) Ejerciendo la patria potestad pone en peligro los bienes de sus hijos (artículo
446º).
6) Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra (artículo 443º).

TERMINACION DEFINITIVA DE LA PATRIA POTESTAD.-


El acabamiento de la patria potestad opera cuando la protección que ella acuerda, ya
no es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena capacidad civil, porque ha
muerto; o cuando, no obstante encontrarse el hijo en situación de ser guardado, es
preciso sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber
muerto los padres o por haber sido destituidos de la patria potestad; casos previstos
en el artículo 461º).

TUTELA.- Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de


edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o
son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria
potestad. Se trata, nada menos, que de un concepto en sentido restringido (Bosser
Gustavo y Zannoni, Eduardo, op. cit. 451. ) El fundamento de la tutela responde a
la idea protectora y defensiva de la persona y de los intereses materiales y morales del
incapaz menor de edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues al
menor no sujeto a patria potestad le son debidas como consecuencia del derecho que
le asiste a dicho ampara social derivadas de su situación .

DIFERENCIA ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA La primera


funciona en base a una ley natural; la tutela por mandato legal. El padre la ejerce por
derecho propio; el tutor es un representante legal del menor incapaz, nombrado para
prestarle a la menor protección legal, por carecer de padres que ejerzan la patria
potestad. Es generalmente designado un familiar del menor incapaz de valerse por si
mismo.

SUJETOS DE LA TUTELA
El beneficiario de la tutela varía según el sistema que cada ordenamiento legal elija.
Para aquellos que refunden la tutela y la cúratela en una sola figura de guardaduría,
resultan beneficiarios de ella los incapaces por razón de edad (los menores), pero
también los incapaces por razón de enfermedad (como los enajenados mentales) o de
limitaciones orgánico-culturales (como los sordomudos analfabetos), o (como los
toxicómanos o los ebrios consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (como
los malos gestores o los pródigo), o de la imposición de ciertas condenas (como los
penados más gravemente). b) El Sujeto activo o tutor.- obviamente, el sujeto activo
de la figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es él quien la ley
encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en protección del
incapaz, ya que es éste el beneficiario de la figura .

CLASES DE TUTELA

a. Tutela testamentaria.- la que resulta de la designación de tutor mediante


testamento o por medio de escritura pública (art. 503º). Ese mismo precepto señala a
las personas que están facultadas para nombrar tutor testamentario y son: 1) El padre
o la madre del menor, que sobrevivan para los hijos que estén bajo su patria potestad.
Si no ejerce la patria potestad no podrá tener esta facultad. 2) Los abuelos para los
nietos que estén sujetos a tutela legítima. 3) cualquier testador para el menor al que
instituya heredero o legatario.
b. Tutela Dativa.- cuando no hay tutor testamentario, ni legitimo funciona la
denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia. Está sometida a
ciertas restricciones legales.
El tutor deberá ser una persona residente en el lugar en que domicilia el menor
tutelado. Para ello el Consejo se reunirá por orden del juez o por petición de cualquier
pariente, del Ministerio Público incluso de cualquier persona (Art. 508). El tutor
deberá ser ratificado cada dos años dentro del plazo de 30 días del vencimiento del
periodo, por el consejo de familia. Si este no se reúne dentro de este plazo, ese
silencio hace presumir la ratificación.
c. Tutela del Estado.- se pone bajo la tutela del estado a los “expósitos”. Estos
mismos pueden estar bajo la tutela de quienes les presten amparo. La tutela del
Estado es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los respectivos
establecimientos (el caso de los Asilos de Huérfanos u Orfanatos).

PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES


Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus derechos
civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es
designado, con razón Duguito decía: “todo individuo tiene en la sociedad una cierta
función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el
cargo, tiene que aceptarlo”. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de
manera alguna que no deba reunir unos requisitos indispensables para garantizar el
ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que el tutor se halle en el pleno goce de su
capacidad civil. 2. Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de
moralidad y rectitud. 3. que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados,
ni otros encontrados que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

IMPEDIMENTOS.- Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por


ende, están impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son:
1. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razón de
edad, que le impide ejercer dicho cargo.
2. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el
caso de la inhabilidad mental o moral.
3. Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no pueden
ser tutores aquellas personas que tiene intereses contrapuestos con los del
menor. En ese sentido, el artículo 515º señala que no pueden ser tutores: 1.
Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por
escritura pública, ejercerán el cargo solo cuando lleguen a la mayoría de
edad. 2. Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y
ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de modo indubitable.
También, los malos gestores, los pródigos, los ebrios habituales y los
toxicómanos. 3. Los deudores y acreedores del menor por cantidades
considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los
hubiesen nombrados sabiendo esas circunstancias. 4. Los que tengan
interés contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes,
descendientes o cónyuges, a menos que con conocimiento de ello hubiesen
sido nombrados por los padres. 5. Los enemigos del menor o de sus
ascendientes o hermanos, caso en el cual, también es justificable la
prohibición. 6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la
madre. 7. Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de
quiebra. 8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto,
exposición o abandona de personas en peligro, supresión o alteración del
estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas
costumbres. 9. Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen
manera de vivir conocida. 10. Los que fueron destituidos de la patria
potestad. 11. Los que fueron removidos de otra tutela.

ATRIBUCIONES PERSONALES DEL TUTOR


La primera y fundamental de las atribuciones y deber básico de todo tutor, es
alimentar y educar al menor tutelado; es, si se quiere la atribución y el deber más
importante. La educación (como en el caso de la patria potestad) alcanza por
extensión incluso a la profesionalización del pupilo. Luego, el tutor debe corregir
moderadamente al tutelado, pudiendo – como los padres- recurrir incluso a la
autoridad competente, cuando fuere necesario, si su intervención personal resultare
insuficiente. Puede también internarlo en un Establecimiento de Menores. El
cumplimiento de estas obligaciones evidentemente resulta pesado y oneroso, más aún
si el menor carece de bienes; y entonces el Tutor tiene que atenderlas – como un
segundo padre, como si se tratara de su propio hijo-, porque la tutela es obligatoria y
porque soporta a su costa esta carga. También el tutor tiene la obligación de defender
y proteger la persona física – diremos si- de su pupilo, aunque éste no fuere su
pariente, recogiéndolo, como dijimos anteriormente, del lugar en que se encontrare.
Nada dice la ley sobre si puede – como en el caso de los padres – aprovechar
eventualmente de los servicios del pupilo. Finalmente entre las atribuciones del tutor
esta la de representarlo al tutelado en todos los actos de la vida civil de aquel,
excepto cuando, conforme a la propia ley civil, ya pueda este menor ejercer
determinados actos civiles, sobre todo, cuando está en la etapa de los 16 a los 18 años
(incapacidad relativa de ejercicio por razón de la edad). Los deberes y atribuciones
del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia
del Consejo de Familia.

TÉRMINO DE LA TUTELA.-
El Código Civil vigente en su artículo 549º señala
“La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.-Por cesar la incapacidad del menor conforma al Artículo 46º.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del Artículo 580º.
5.-Por ingresar el menor bajo la patria potestad”.

CONSEJO DE FAMILIA.-
El Código Civil vigente en su artículo 619º, señala “Habrá un consejo de familia para
velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad
que no tengan padre ni madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en
los casos que señale este Código.”
Institución del derecho de familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar, se
encarga de velar por los intereses y persona del menor y del incapaz mayor de edad,
que no tengan padre ni madre, a través del control o supervisión de los tutores y
curadores y en determinados casos de los padres.
CARACTERES.- 1.- Institución Supletoria. 2.- Tuitiva.3.- Deliberante.4.-
Supervisora. 5.- Gratuita e Inexcusable.

COMPOSICIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 623º, señala, “El consejo se compone de las
personas que haya designado por testamento o en escritura pública el último de los
padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las
personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al
menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas,
forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor
o incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del
consejo que se forme para él.”
Todo consejo de familia esta compuesto por miembros natos y otros que no tienen
este carácter. El consejo debe funcionar por lo menos con cuatro miembros natos.

IMPEDIMENTOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 632º, señala. “No pueden ser miembros del
consejo. 1.- El tutor ni el curador. 2.- Los que estén impedidos para ser tutores o
curadores. 3.-Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela
hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública. 4- Los hijos
de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación. 5.- Los
padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el
artículo 624º”.
TÉRMINO DEL CARGO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil
vigente en su artículo 657º, señala “El cargo de miembro del consejo termina por
muerte, declaración de quiebra o remoción. El cargo termina también por renuncia
fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño. Las causas
que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros del consejo
de familia”.
TÉRMINO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en su artículo
658º, señala, “El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela
o la curatela”.

LA ADOPCIÓN.-
Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto jurídico
mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal
que establece entre ellas relaciones análogas o muy similares a las que resultan
jurídicamente de la filiación biológica.
Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adopción: “Por la
adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea.
Asimismo el Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo 115 lo
siguiente: “ La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la
cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación
paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea.

REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN .-


En el artículo 378 del Código Civil se dan los requisitos para la adopción:
Para la adopción se requiere:
1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad
y la del hijo por adoptar.
3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7.- Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.
8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad aquél
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este
requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

Y el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes señala : “ Para la


adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados
previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los
requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil.”

TRAMITE.-
En el artículo 379 se habla del trámite de la adopción:
“La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civl, el
Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente de la Oficina de
Adopciones o el Notario que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado
Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención
respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.”

REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
Es irrevocable respecto de los adoptantes. Excepción: el menor o incapaz al año
siguiente de obtener capacidad civil puede pedir al juez que deje sin efecto la
adopción. Declarada la revocación recuperan vigencia -sin efectos retroactivos- el
vínculo consanguíneo y la partida original.

Cabe señalar que la adopción es un acto puro es decir que no puede hacerse bajo
modalidad alguna.
BALOTA 12 :EL TESTAMENTO

El Código Civil vigente en su artículo 686° señala.-“Por el testamento una persona


puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y
ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que
ésta señala.
Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento,
aunque el acto se limite a ellas”.

CONCEPTO.-
El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo
de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte.
Etimológicamente, se dice que la palabra viene de testatio mentis, que quiere decir
testimonio de la mente.

CARACTERISTICAS.-
El testamento tiene las características siguientes:
1. Es personalísimo
En la época colonial, podía autorizarse a otro para disponer por testamento a nombre
de un causante; modalidad que fue tomada del derecho español antiguo que permitía
que una persona encomendase a otra el otorgamiento de testamento en su nombre.
Esta forma, denominada testamento por comisario, no es admitida hoy, así como tam-
poco el fideicomiso tácito, que consistía en encargar a un tercero para que ejecutara la
voluntad del testador sin dejarla expresada al detalle por testamento. El testamento es
esencialmente personalísimo. No se admite delegación alguna. Al igual que el Código
derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para cada clase de testamento
que denotan claramente su carácter absolutamente personal. Pero, además, a
diferencia del anterior, el actual tiene una disposición general declarativa en ese
sentido, al señalar en su artículo 690 que el testador no puede dar poder a otro para
testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.
2. Es unilateral
Ya hemos estudiado, al analizar las clases de sucesión, que nuestro ordenamiento no
admite la sucesión contractual. Al no existir pactos sucesorios, en los cuales se
declaran dos voluntades, la única intención que vale es la del testador expresada en el
testamento. Asimismo, la ley declara que es nulo el testamento otorgado en común
por dos o más personas (artículo 814). Por ello su carácter unilateral. La declaración
debe ser expresada con libertad absoluta, sin influencia extraña ni intervención de
otra voluntad. La razón de ser de esta disposición, como destaca Baudry-
Lacantinerie, es que el testamento debe contener una voluntad única, siendo la
expresión plural de voluntades característica natural de los contratos. Sin embargo,
son válidos los testamentos concordantes, o los simultáneos, que otorgan las personas
en instrumentos distintos para favorecerse recíprocamente o a un tercero, con
contenido coincidente; así sean de la misma fecha y ante el mismo notario. Inclusive,
pueden darse dos testamentos sobre un mismo papel, pudiendo incluso estar con
contenido recíproco.
3. Es solemne.- La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades
que deben cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem.
Se refiere, pues, a requisitos que necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha
dado cabal cumplimiento a éstos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el
Libro del Acto Jurídico. En efecto, el artículo 219, inciso 6, señala que el acto
jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
4. Es Expresión de Última Voluntad.- Las disposiciones testamentarias deben ser la
expresión directa de la voluntad del testador (artículo 690°). Y de última voluntad.
Ello no quiere decir que sea un acto de voluntad del último momento de la vida, sino
quiere decir que es la última voluntad de la persona, manifestada con efecto post
mortem. Como tal, el acto es útil para disponer de la totalidad o parte de los bienes, o
para referirse a cuestiones extramatrimoniales, como lo destaca el artículo 686.
Mediante éste, se puede reconocer a un hijo extramatrimonial (artículo 390°),
nombrar tutor (artículo 502°), dar un consejo, etc.
5.- Es revocable.-Precisamente, por ser acto que expresa la última voluntad, ésta se
consolida si no es revocada, y con la muerte del causante. Por ello, algunos juristas
como Laurent, Colín y Capitant, De Buen y Echecopar llegan al extremo de sostener
que hasta que se produzca el fallecimiento el testamento resulta simplemente un
proyecto, opinión con la que discrepamos. En efecto, es un acto jurídico concluido y
perfecto, a pesar de que puede revocarse. El testador puede, en cualquier momento,
revocar cualquier clase de testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas
que autoriza el Código. Para que se entienda con claridad, debemos expresar que,
inclusive, un testamento en escritura pública puede ser revocado por un testamento
ológrafo. En efecto la forma más solemne es expresión de mayor certeza más no de
mayor eficacia. Es un acto jurídico con expresión de voluntad que produce efectos
jurídicos. Empero, no es un contrato. No hay acuerdo de voluntades ni al momento
de su otorgamiento ni después del fallecimiento.

REQUISITOS.-
FORMALIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO
El Código civil vigente en su artículo 695º señala “Las formalidades de todo
testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador
y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697º. Las formalidades especificas de
cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otra”.
Además de las formalidades específicas de cada testamento cuatro son los requisitos
establecidos por el Código Civil para cada uno de ellos.
a) La Forma Escrita. En los países como el nuestro, en que la ley no admite
testamento verbal, la forma escrita es el primero de los requisitos comunes a cada
testamento. Nuestro Código Civil dispone así al exigir para el testamento en la
escritura publica que el notario lo escriba en su registro, para el cerrado que este
conste en un pliego interno, y para el ológrafo que sea escrito por el propio testador.
El testamento militar también debe constar por escrito conforme lo declara en su
segundo párrafo el artículo 713º del Código Civil; e igualmente lo establece así para
el marítimo el artículo 717º, segunda parte; como también resulta del 721º para los
otorgados por peruanos en el extranjero ante sus agentes diplomáticos, por escritura
pública o cerrado. La obligación del testador de escribir por si mismo su testamento,
o la de dictar su voluntad a un notario o a un tercero que la transcribe; en el caso del
testamento cerrado, le evitará adoptar disposiciones irreflexivas o inconscientes. Por
lo demás, como los interés en juego pueden ser importantes, si el testamento verbal
fuera válido, podría llegarse al soborno de los testigos; lo que además, librada a la
incertidumbre de la memoria sería un instrumento peligroso que podría alterar
sustancialmente la voluntad del testador.
b) Fecha de Otorgamiento.- Constituye otro requisito esencial para determinar la
validez de cualquier clase de testamento. Cualquiera que sea la clase de testamento la
fecha de su otorgamiento debe estar expresada en el mismo acto y en la forma usual
correcta, es decir, indicando el día, mes y año en que se otorga; e inclusive debería
precisarse la hora toda vez que en un mismo día podría otorgarse dos o más
testamentos y ocurrir la dificultad de no poder determinar cual es el último, por no
existir indicios o referencias para ello. La indicación en la fecha en el testamento
tiene por objeto poder determinar: - La capacidad del testador, la que se debe apreciar
con referencia al momento en que se otorgó el acto, como se admite de manera
unánime en la doctrina actual. - La validez de la forma del acto, pues éste se rige, en
su aspecto formal, por la ley vigente en el momento de testar. Finalmente, debe
tenerse en cuenta que si bien la fecha se indica normalmente con la mención del día,
mes y año, también ella puede deducirse en forma indubitable de la referencia que
contenga el testamento a sucesos o hechos fácilmente identificables, como por
ejemplo que el testador se refiera al día en que cumple determinada edad, o aluda a
cualquier acontecimiento.
c) El Nombre del Testador.- Su omisión produciría la ineficacia del acto. En el
testamento por escritura pública el notario lo indica mencionando los nombres y
apellidos del testador en la introducción respectiva, en el cerrado lo hace también el
notario en el acta que redacta en la cubierta exterior y que luego transcribe a su
registro; mientras que en el testamento ológrafo el propio testador deberá expresarlo
en el mismo pliego testamentario, como también puede hacerlo al redactar el cerrado.

El testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que otorgue, su
nombre figure de manera completa, es decir con los nombres y apellidos que le
corresponden según sus documentos de identidad. El nombre del testador, constituye
pues un requisito esencial de todo testamento, porque sin él no se sabría quien es el
autor; de allí que omitirlo causa la invalidez del acto, salvo que por su firma pueda
identificarse.

d) La Firma del Otorgante.- La firma es el conjunto de signos caligráficos con los


que una persona suele representar su nombre y apellidos, y que emplea para suscribir
un documento y expresar su conformidad con lo contenido en él. La firma es,
generalmente, requisito necesario para dar valor legal a cualquier acto que conste por
escrito; siendo obvio que lo es también, y con mayor razón, expresión de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos importantísimos, con la única excepción de
que, en el testamento otorgado por escritura pública si el testador no sabe o no puede
firmar debe hacerlo por él testigo testamentario que él elija. La firma del testador
tiene como objeto proporcionar al testamento la nota de autenticidad. Precisamente,
por ser acto que expresa la última voluntad, ésta se consolida si no es revocada, y con
la muerte del causante. Por ello, algunos juristas como Laurent, Colín y Capitant, De
Buen y Echecopar llegan al extremo de sostener que hasta que se produzca el falleci-
miento el testamento resulta simplemente un proyecto, opinión con la que
discrepamos. En efecto, es un acto jurídico concluido y perfecto, a pesar de que
puede revocarse. El testador puede, en cualquier momento, revocar cualquier clase de
testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas que autoriza el Código.
Para que se entienda con claridad, debemos expresar que, inclusive, un testamento en
escritura pública puede ser revocado por un testamento ológrafo. En efecto la forma
más solemne es expresión de mayor certeza más no de mayor eficacia.

CLASES DE TESTAMENTO.-
Testamentos ordinarios o comunes
1. EL TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA.- El testamento en escritura
pública es conocido en la doctrina también como testamento abierto, como las demás
escrituras notariales, y porque la intervención del notario, como fedatario público, le
otorga la calidad de documento auténtico; y, finalmente, porque su texto es conocido
por todos los que tienen acceso a él; lo que lo diferencia del testamento cerrado, por
esencia secreto, cuyo texto resulta imcomprobable hasta después de muerto el
testador o de ser revocados y del ológrafo, en donde el testador calla, por lo general,
no solo las cláusulas del mismo, sino también el hecho de su otorgamiento, sin que
exista prohibición de revelarlo, ni divulgar su contenido.
FORMALIDADES.- El Código Civil vigente en su artículo 696° señala, “Las
formalidades esenciales del testamento otorgado es escritura pública son: 1.- Que
estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y
dos testigos hábiles. 2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su
testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener. 3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de
Escrituras Públicas. 4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por
el testador, los testigos y el notario. 5.- Que el testamento sea leído clara y
distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. 6.-
Que durante la lectura, al final de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo, al
testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7.- Que el notario deje
constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y
salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8.- Que el testador, los testigos y el
notario firmen el testamento en el mismo acto.

2. EL TESTAMENTO CERRADO.- Este testamento, llamado místico en Francia y


secreto en Italia, es aquel que va dentro de un sobre cerrado o bajo una envoltura
lacrada, que el otorgante entrega al notario ante dos testigos para que autentique la
cubierta mediante un acta extendida sobre ella que luego la transcribe a su Registro.
Este testamento comprende, en consecuencia, dos documentos: a) el pliego interior,
en el que el otorgante expresa su voluntad bajo su firma; b) la cubierta o sobre
cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que autentica su otorgamiento. El
objeto de este testamento es permitir que una persona pueda testar utilizando el
elemento de autenticidad que proporciona la intervención notarial en su
otorgamiento, pero sin que se conozca sus disposiciones testamentarias antes de su
muerte.

FORMALIDADES.- El Código Civil vigente en su artículo 699° señala. “Las


formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1. Que el documento en que ha
sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que
lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser
extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador
entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos
hábiles, manifestándoles que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está
imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que
el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepción por el notario,la cual firmarán el testador,
los testigos y el notarios, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas
personas. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3
se efectúen estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dará al testador copia certificada del acta.
El artículo 700º señala que el testamento cerrado quedará en poder del notario. El
testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que
hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la
entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce
la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo
707.

3. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO.-
Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. El Código Civil actual no
exige expresamente como el anterior que sea escrito, fechado y firmado “por la mano
del testador”. Sin embargo, la doctrina es uniforme al exigir que este testamento sea
manuscrito por su propio otorgante. Claramente se advierte que no se puede ser
otorgado por los analfabetos, por los ciegos y por los que no tengan impedimento
para escribir; mientras que el mudo, sordomudo y los que por cualquier causa están
imposibilitados de hablar sólo pueden testar de esta manera, como también por
testamento cerrado. La ológrafa constituye la forma más simple de testar, pues basta
con saber escribir. La redacción es libre. Respecto de este testamento anota Rébora
que: “las objeciones que le han sido opuestas – fundadas en levedad, en riesgos de
destrucción, en males de improvisación, en achaques, de autenticidad- no equilibran
sus innegables ventajas. Prueba de ello es, desde luego, la evolución operada dentro
de las instituciones francesas, desde los tiempos en que el testamento ológrafo era
generalmente resistido en los países de derecho escrito, hasta el Código de Napoleón,
cuyo Art. 970º declaró que “no está sujeto a forma alguna”, pasando por las
ordenanzas de 1629 y 1735, las cuales, aunque favorables al testamento ológrafo, no
lograron uniformar los usos”.

FORMALIDADES.-
El Código Civil vigente en su artículo 707 señala. “Son formalidades esenciales del
testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación
judicial dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del Testador.”
Para la escritura del testamento ológrafo, el testador puede emplear cualquier idioma
y cualquier material o soporte de escritura de superficie (papel, pergamino, etc.).
Debe ser de puño y letra del testador, desde el principio hasta el fin (Josserand
Louis, Derecho Civil. Tomo II. op. cit. 19). La fecha, que es requisito esencial para
la validez de todo testamento, y además uno de los tres elementos propios del
ológrafo, puede ser múltiple, cuando el testamento ológrafo ha sido hecho por partes
en diferentes momentos, desde que la ley no exige en esta clase de testamentos la
unidad del acto, consignando en cada parte la fecha correspondiente. La fecha
determinante, en tal caso, es la última, porque es la que corresponde a la conclusión
del documento y por tanto la que se tomará como referencia para establecer la
prevalencia frente a otro testamento. La ley exige, expresamente, que el testamento
ológrafo sea firmado por el testador. Si este es analfabeto, no sabe o no puede firmar,
no podrá otorgar testamento ológrafo. La firma es requisito indispensable en esta
forma de testificar, por lo que si luego de haber firmado y fechado el testamento
ológrafo se desea hacer algún agregado, puede hacerse siempre y cuando se vuelva a
fechar y firmar el documento.

PLAZO PARA SU PROTOCOLIZACIÓN.-


Es expreso el artículo del 707º del C.C. al exigir en su segunda parte, que para
producir efectos este testamento debe ser protocolizado, previa comprobación judicial
dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. Sin
embargo, consideramos injusto este plazo inexorable, que no se establece para los
demás testamentos sujetos a esta formalidad. En efecto, puede suceder que quien
tenia en su poder el testamento haya desconocido la muerte del testador, o hubiese
estado ausente, o se hubiere ignorado el lugar donde lo había guardado el otorgante,
etc., y que por el sólo vencimiento del año en referencia que inclusive puede
transcurrir mientras se tramite la comprobación, ya no produzca sus efectos con los
graves perjuicios que de ello pueda derivarse.
Por tales razones estimamos que el plazo de un año debería ser para iniciar el proceso
judicial respectivo, como ocurre en los diversos casos de caducidad y de prescripción
establecidos por el Código Procesal Civil.
TESTAMENTOS ESPECIALES.-
4. TESTAMENTO MILITAR.- El testamento militar debe otorgarse ante un oficial
con el grado mínimo de capitán, los códigos modernos solo se refieren a un oficial,
sin precisar su clase, e inclusive autorizan otorgarlo ante el capellán o ante el médico,
que atiende a un enfermo o herido. Nuestro Código sigue esta autorización, e
inclusive la amplia para permitir que este testamento pueda ser otorgado también ante
el jefe del puesto, destacamento, o comando al que pertenezca el testador, tenga o no
dicho jefe la clase de oficial. Las formalidades de su otorgamiento son: que conste
por escrito, y sea firmado por el testador, por la persona ante quien se otorga y por
dos testigos.
TESTAMENTO OLÓGRAFO MILITAR.- Es conocido con esta denominación
el testamento manuscrito encontrado en las prendas de alguna de las personas
facultadas para otorgar testamento militar y que hubiese muerto. La ley dispone que a
este manuscrito, que debe reunir las exigencias del artículo 707°, se le dé el trámite
de testamento ológrafo.
5. TESTAMENTO MARÍTIMO.- El Código autoriza el otorgamiento de este
testamento a toda persona, cualquiera que fuera su condición, que se encuentre
navegando a bordo de los buques de guerra peruanos, o de barcos mercantes de
bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que estén dedicados a faenes
industriales o fines científicos; excluyendo de esta manera las embarcaciones
portuarias y las de recreo. Cualquiera que fuere el buque o barco deberá tenerse
presente el requisito, universalmente exigido, de que dichas naves se encuentren en
navegación, como por su parte lo expresa el Reglamento de la Marina Mercante y
Capitanías.
El art. 717 del C.C. dice: El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga el
mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función y en presencia de
dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del
barco mercante será otorgado antes quien le siga en el mando.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá,
además, un duplicado con las mismas firmas que el original .
El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejará constancia en
ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se
conservará con los documentos de éste.
6. TESTAMENTO AEREO.- No lo contemple el Código Civil pero si la ley de
aeronáutica civil. Otorgados por los navegantes de un avión en travesía aérea. Debe
otorgarse cuando haya duda razonable del estado de salud del testador. En extremis.
El comandante de la nave hace de notario.
FORMALIDADES.-
TESTAMENTO OLÓGRAFO MARITIMO.- Debe expresar también que las
mismas personas que pueden otorgar testamento marítimo, pueden hacerlo
igualmente en la forma ológrafa y, por consiguiente, si entre las prendas de un
fallecido durante el viaje se encontrase un testamento ológrafo se le guardara con los
papeles de la nave y luego de agregársele copia certificada del acta de defunción se le
dará el mismo trámite del testamento marítimo, pero su caducidad se producirá al año
de muerto el testador, conforme las reglas del testamento ológrafo. Esta disposición
concuerda con el artículo 714° segunda parte del Código Civil que establece la
misma previsión en el capítulo relativo al testamento militar.
TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.- El Código se ocupa
también de los testamentos otorgados en el extranjero, tanto por peruanos como por
quienes no los son. Estos testamentos pueden ser: a. Otorgado ante cónsul peruano.-
el articulo 721° señala que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero
podrán testar ante el agente consular del Perú, bajo las modalidades del testamento
por escritura pública o del testamento cerrado, cumplimiendo las exigencias
respectivas del Código Civil nuestro; resultando entonces obvio que la validez del
testamento consular está condicionada a la observancia de los mismos requisitos que
se prescriben tanto para el testamento por escritura pública como para el cerrado. Es
tácito que ante el cónsul peruano en el extranjero no puedan testar extranjeros. b.
Otorgado ante funcionario extranjero.- expresa también el código que son válidos en
el Perú, en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otros países por peruanos
o extranjeros ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades
establecidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunados y
verbal y las modalidades incompatibles con la ley peruana. c. El testamento ológrafo
otorgado en el extranjero.- aun cuando en el país donde se otorgue esta forma
testamentaria, la ley peruana le reconoce validez, sea peruano o extranjero su
otorgante, siempre que haya sido escrito, fechado y firmado por el propio testador,
que son sus requisitos previstos en el artículo 707°. Esto en concordancia con el
hecho de que el ológrafo es uno de nuestros testamentos ordinarios.
BALOTA Nº 13

CAPACIDAD PARA TESTAR:

Cualquier persona puede tener la capacidad para testar siempre que no se encuentre
comprendida entre las siguientes causales:
1.- Que sea menor de edad , excepto los comprendidos en el artículo 46 del Código
Civil “ varones de 16 años casados o que obtengan título oficial para ejercer una
profesión u oficio, mujeres casadas mayores de 14 años”. Al respecto se debe señalar
que la capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
2.- Que se encuentre privado de discernimiento.
3.- Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar su voluntad de
manera indubitable.
4.- Que sea retardado mental.
5.- Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad.
6.- Que sea ebrio habitual o que sea toxicómano.
7.- Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la
libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.

LIMITACIONES DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS:

En el artículo 704 encontramos las limitaciones del notario:


El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento
por escritura pública o de autorizar el cerrado.

Asimismo en el siguiente artículo del Código Civil encontramos el impedimento para


las personas que quieran ser testigos testamentarios:
1.- Los que son incapaces de otorgar testamento.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.
3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el
inciso anterior.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la
declaración testamentaria.
7.- El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.
8.- Los cónyuges en un mismo testamento.

CONDICIONES PARA HEREDAR:

La sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte,


para lo cual se deben de dar dos condiciones:
a.- LA EXISTENCIA:
El artículo 1° del Código Civil nos dice que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento por lo tanto la capacidad para suceder se refiere a la existencia.
Por excepción, la capacidad comprende al nasciturus , persona concebida al momento
del fallecimiento del causante, que nace viva, su derecho se suspende mientras el
nacimiento no se efectúe. El segundo párrafo expresa que el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorezca y que la atribución de derechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo.
Las personas jurídicas también pueden heredar, pero sólo pueden hacerlo a través de
la sucesión testamentaria, el supuesto es que deben existir para suceder, de acuerdo al
artículo 77 del Código Civil, las personas jurídicas de derecho privado existen a partir
de su inscripción en el registro respectivo.
b.- EL MEJOR DERECHO:
El mejor derecho está referido a la condición de sucesor significa no estar precedido
por un sucesor preferible. Existe un orden para suceder y está establecido en el
artículo 816 del Código Civil, se determina quienes deben recibir la herencia
excluyéndose unos a otros. Los parientes de la línea recta descendente excluyen a los
de la ascendente y los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos,
salvo el derecho de la representación como lo ordena el artículo 817 del Código Civil.
La cónyuge es la única que concurre con los dos primeros órdenes.

TEORÍA DE LOS PREMURIENTES Y LOS CONMURIENTES:


En cuanto al fallecimiento de varias personas ocurridas como consecuencia de un
mismo acontecimiento, como puede ser un accidente, un terremoto, un naufragio o
una guerra, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las
muertes para poder determinar si hubo entre las personas transmisión de derechos
hereditarios.
Por lo que hay dos teorías en estas situaciones:
a.- TEORÍA DE LA PREMORIENCIA:
Por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas
fallecieron con anterioridad a otras y que, en consecuencia, habría entre ellas
transmisión sucesoria.

b.- TEORÍA DE LA CONMORIENCIA:


Según esta teoría no puede presumirse que una persona falleció antes que otra sino
que todas fallecieron al mismo tiempo, por lo que no puede existir entre ellas
transmisión sucesoria.

Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por esta teoría y las plasma en el artículo 62
del Código Civil que dice que si no se puede probar cuál de dos o más personas
murió primero, se le reputan muertas al mismo tiempo y entre ellas no habría
transmisión de derechos hereditarios, la presunción es juris tantum.
INVALIDACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS:

Según nuestro Código Civil son las siguientes:

REVOCACIÓN:
El artículo 798 dice : El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus
disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor.
Es un derecho irrenunciable.

CLASES:
Por su forma:
a.- Expresa:
Cuando el testador así lo declara en términos indubitables por un testamento
posterior, cualquiera que sea su forma.
b.- Tácita:
Cuando el testador sin hacer una declaración expresa de voluntad, procede en forma
tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias.,
como cuando retira el testamento cerrado de la custodia del notario o cuando rompe ,
destruye o inutiliza el testamento ológrafo.

Por su alcance:
a.- Total: Cuando no subsiste disposición alguna de testamento anterior.
b.- Parcial: Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda vigente
el anterior en cierta parte.

CADUCIDAD:

Por la caducidad la institución hereditaria queda sin efecto en todo o en parte, aunque
el testamento original sea válido en su forma y no haya sido revocado por el testador.
a.- Total: Los primeros se producen por transcurso de plazo sin que se verifique una
determinada formalidad, por ejemplo, la caducidad de testamentos especiales como el
militar y el marítimo. El testamento militar de acuerdo al artículo 715 del Código
Civil. Caduca a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaña y llega a
territorio nacional y el testamento marítimo caduca a los 3 meses de haberse
producido el desembarco definitivo y no hubiese fallecido.
b.- Parcial: Los casos de caducidad parcial, solamente afectan a una parte del
testamento, a la que se denomina cláusula sobre institución de herederos, acuerdo al
artículo 805 del Código Civil son:
b.1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tenía al otorgar el testamento.- La
institución o designación de herederos que haga el testador resultará sin eficacia
si sobrevienen al otorgamiento del testamento hijos matrimoniales o
extramatrimoniales, o los adopta o contrae matrimonio con posterioridad,
entonces estos adquieren la calidad de herederos forzosos no comprendidos en el
testamento.
b.2.- Por renuncia o premoriencia del heredero instituido y por separación culpable
del cónyuge o divorcio.- Por renuncia de la herencia no se extingue
necesariamente el derecho sucesorio pues si el renunciante tiene hijos u otros
descendientes éstos toman el lugar del renunciante y pasan a heredar por
representación sucesoria. Asimismo se produce la caducidad o extinción de los
derechos sucesorios provenientes del vínculo del matrimonio, si se hubiera
declarado la separación judicial por culpa del cónyuge sobreviviente o en el caso
del divorcio. La disposición punitiva contra el culpable está contenida en el
artículo 343 del Código Civil. Uno de los efectos del divorcio es la pérdida de los
derechos hereditarios, según el artículo 353 del Código Civil.
b.3.- Por declaración de indignidad o desheredación.- El heredero instituido pierde la
herencia o caduca su designación si ha sido excluido de la herencia por
indignidad o desheredación pero si los herederos dejan descendientes , éstos
pasan a recibir la herencia por representación.
El artículo 806 del Código Civil hace referencia a la caducidad de la cláusula de
institución de herederos, en el caso de la preterición, que es la omisión o
exclusión de un heredero forzoso en el testamento.

NULIDAD:
El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su validez
por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento.
No es lo mismo testamento nulo que testamento revocado, en el primero la
ineficacia se deriva de un vicio que existe en el testamento desde su origen, mientras
que el testamento revocado supone la existencia de un testamento válido antes de que
su ineficacia sea determinada por una nueva disposición del testador.
No es lo mismo testamento nulo y testamento caduco, este último pierde su eficacia
no por un vicio inmerso en el propio acto testamentario sino por un hecho
sobreviniente y ajeno a la voluntad del testador.
Siendo el testamento un acto jurídico son de aplicación para su validez los requisitos
señalados en el artículo 140 del Código Civil.
Es nulo el testamento otorgado por dos o más personas, artículo 814 del Código
Civil.
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita,
la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos (artículo 813 del
Código Civil ).
BALOTA Nº 14: LA LEGÍTIMA

CONCEPTO.-
EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN SU ARTÍCULO 723° SEÑALA. “LA
LEGÍTIMA CONSTITUYE LA PARTE DE LA HERENCIA DE LA QUE NO
PUEDE DISPONER LIBREMENTE EL TESTADOR CUANDO TIENE
HEREDEROS FORZOSOS.”PETIT DEFINE A LA LEGÍTIMA COMO "LA
PARTE QUE CIERTOS PARIENTES DEBEN HABER RECIBIDO DEL
TESTADOR PARA QUE NO PUEDAN ATACAR EL TESTAMENTO COMO
INOFICIOSO". (DICCIONARIO OMEBA). ES LA PARTE DE LA HERENCIA
RESERVADA POR LEY A FAVOR DE LOS HEREDEROS FORZOSOS,
SOBRE LA CUAL EL TESTADOR NO PUEDE DISPONER, NI IMPONER
GRAVAMEN, MODALIDAD, NI SUSTITUCIÓN ALGUNA.

SISTEMA DE FIJACIÓN.-
LA EXTENSIÓN DE LEGÍTIMA VARIA SEGÚN QUIEN SEA EL HEREDERO
FORZOSO. SI SE TRATA DE DESCENDIENTES, O DEL CÓNYUGE, ES
IGUAL A DOS TERCIOS DE LA HERENCIA; Y SI SE TRATA DE
ASCENDIENTES EQUIVALE A LA MITAD. ESTA CUOTA SE FIJA
CUALQUIERA QUE FUERE EL NÚMERO DE LEGITIMARIOS QUE
TENGAN DERECHO A ELLA.
El Código Civil vigente en su artículo 724 ° señala “Son herederos forzosos los hijos
y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.”
Artículo 725° señala el tercio de libre disposición, “El que tiene hijos u otros
descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.”
Artículo 726° señala la libre disposición de la mitad de los bienes, “El que tiene sólo
padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus
bienes.”
Artículo 727 señala la libre disposición, “El que no tiene cónyuge ni parientes de los
indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus
bienes.”

LEGÍTIMA DE LOS HIJOS Y DEMÁS DESCENDIENTES. LEGÍTIMA DE


LOS PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES.- El Código Civil vigente en su
artículo 729° señala:
“La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les
corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia, participación o exclusión.” La extensión de la legítima en nuestro
derecho nacional depende de quien o quienes sean los legitimados concurrentes. Así
tenemos: 1. Legítima de los descendiente y del cónyuge: Los descendientes,
cualquiera que fuere su número, solo o en concurrencia con el cónyuge, o el cónyuge
solo, o cuando éste hereda con ascendientes, tiene derecho a las dos terceras partes de
la herencia en calidad de legítima. Si se trata de hijos la dividirán en partes iguales,
sin distinción de origen. Si concurren hijos con otros descendientes, que heredan por
representación sucesoria, estos heredan por estirpes y aquellos por cabezas. Si no hay
hijos y solo concurren descendientes de éstos, del mismo grado, ejemplo todos nietos
o bisnietos, se dividirán la legítima por cabezas entre ellos, sin importar cuantos
puedan ser en la línea de cada hijo. Al cónyuge corresponderá una cuota igual a la de
un hijo, concurran con éstos, o con otros descendiente que sucedan por
representación. 2. Legítima de los ascendiente: equivale a la mitad de la herencia,
que la dividirán en cuotas iguales cualquiera fuera su número; siguiéndose la regla
que los ascendientes más próximos excluyen a los demás que le siguen en grado. Si
con ellos concurre el cónyuge la legítima será de dos tercios, conforma se ha referido
en el punto anterior.

LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE.-


El Código Civil vigente en su artículo 730° señala
“La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del
matrimonio.” El derecho hereditario del cónyuge se sustenta en su vínculo
matrimonial y no en razones de parentesco, y dado que mientras la condición parental
solo se extingue con la muerte y el matrimonio no siempre es vitalicio, la ley
establece determinadas exigencias para la herencia de aquel; que son las siguientes: a.
Que no esté divorciado a la muerte del causante. En efecto, el divorcio pone fin,
generalmente, a los derechos y deberes que nacen con el matrimonio, entre ellos el
derecho recíproco a la herencia, sin importar quien dio causa a su disolución.
Obviamente, la sentencia que ha declarado el divorcio debe encontrarse ejecutoriada,
pues por ministerio de la ley tales fallos obligatoriamente deben elevarse en consulta
cuando no son apelados; y sólo después de su aprobación producen efectos. En
consecuencia, aún cuando se haya declarado el divorcio por sentencia del Juzgado
respectivo, el derecho hereditario subsistirá mientras no se haya resuelto la apelación
o la consulta en la instancia superior. B. Que no esté separado por su culpa. No se
trata de una simple separación de hecho, a veces pasajera y por razones superficiales,
sino de separación legal impuesta por fallo judicial en juicio de divorcio o de
separación promovida por culpa del viudo. También, en este caso, debe tratarse de
sentencia ejecutoria y no pendiente de apelación o de consulta, porque en estas
situaciones continúan vigentes los derechos sucesorios y el culpable puede heredar al
de cujus. En cuanto al mutuo disenso, llamado ahora separación convencional, como
en éste no se expresa quien ha dado motivo a la separación, los derechos sucesorios
subsistirán igualmente mientras no se declare el divorcio referido en el punto anterior.
c. Que el causante no haya muerto dentro de los treinta días siguientes al matrimonio
por enfermedad que hubiese estado padeciendo al contraerlo. Claramente esta
exigencia trata de evitar los matrimonios por interés, en el que uno de los cónyuges,
en forma calculada, ha contraído matrimonio con el otro gravemente enfermo,
buscando beneficiarse de su muerte próxima.
Se dispone entonces que no procede la herencia a favor del viudo, si la muerte del
causante se produce dentro de los treinta días posteriores al casamiento, por
enfermedad que ya sufría al tiempo de su celebración.
OTROS DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE
1. Derecho de Habitación.-
En efecto a fin de alivianar la situación en que pueda quedar quien ha perdido a
su cónyuge, el citado artículo 731º concede al viudo la facultad de continuar
habitando vitalicia y gratuitamente el inmueble donde estuvo establecido el hogar
común, cuando concurriendo con otros herederos o con legatarios la suma de sus
derechos por legítima y gananciales fuese insuficiente para entregar en propiedad
el expresado inmueble.
2. Derecho de Usufructo.-
Nuestro Código Civil en el artículo 732º, autoriza que el derecho de habitación,
comentado anteriormente, puede convertirse en uno de usufructo, cuando no
siéndole posible al viudo sostener los gastos de la casa habitación obtiene
autorización judicial para darla en arrendamiento y percibir la renta para sí.
Al extinguirse el arrendamiento se recuperará automáticamente el derecho de
habitación.
Estos derechos recaen únicamente sobre el inmueble, no así sobre los bienes muebles
existentes en él, los cuales forman parte de la masa hereditaria, a excepción del
menaje ordinario del hogar, que de acuerdo con el artículo 320º corresponde al
cónyuge del ausente o al cónyuge sobreviviente.

EXTINCIÓN DE ESTOS DERECHOS.-


El derecho de habitación, y en su caso el de usufructo, se extinguen en cualquiera de
las situaciones siguientes: a. Cuando se renuncian, toda vez que no son irrenunciables
y podría suceder que el viudo prefiere la partición de la herencia y la entrega de su
cuota hereditaria para disponer libremente de ella. b. Cuando el viudo contrae nuevo
matrimonio, cesando así su estado de viudez, y adquiriendo nuevos derechos y
nuevas obligaciones conyugales. c. Cuando vive en concubinato, es decir cuando se
une de derecho con otra persona, en cuyo caso no sería ético que ambos disfruten lo
que fue el hogar conyugal y continúen impidiendo a legatarios y coherederos el real
usufructo de los derechos que allí les corresponde. d. Cuando el viudo muere; no
trasmitiéndose a sus herederos estos beneficios por ser personalísimos. Extinguidos
tales derechos se procede seguidamente a la respectiva liquidación sucesoria, con la
atención de los legados que existiesen y la partición subsiguiente, sea entre el viudo y
los demás herederos o entre éstos y los sucesores de aquel.

LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN Y LA POSIBILIDAD DE


RESTRINGIRLA.-
El Código Civil en su artículo 727º señala, “El que no tiene cónyuge ni parientes de
los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de
sus bienes.” Llamada también porción disponible, es la fracción de la herencia que
conjuntamente con la legítima constituyen el total del patrimonio del causante en la
sucesión testamentaria. Legítima y porción disponible se encuentran en sentido
inversamente proporcional. Cuando mayor es la legítima menor es la porción
disponible; y ésta será mayor cuando menor sea aquella
RESTRICCIÓN DEL LEGADO.-
Si se excede en los legados a la parte de libre disposición éstos se reducen a prorrata
a menos que el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados. El
legado hecho a favor de los coherederos no está sujeto a reducción.
INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA.-
La legítima tiene carácter intangible. El testador no puede privar de la legitima a sus
herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni
imponer sobre la legítima, gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
BALOTA Nº 15.- INSTITUCIÓN DE HEREDEROS O LEGATARIOS

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS.-
El Código Civil vigente en su artículo 734º señala “La institución de heredero o
legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable por el
testador, salvo lo dispuesto en el artículo 763, y ser hecha sólo en testamento.” Se
entiende por institución de herederos a la disposición testamentaria mediante la cual
el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes, o en
una parte de ellos.

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS FORZOSOS.-


El Código Civil vigente en su artículo 736º señala. “La institución de heredero
forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las modalidades que imponga el
testador se tendrán por no puestas.” Las personas a quienes se les reserva una parte
no disponible de la masa hereditaria son los llamados Herederos Forzosos o
Legitimarios, considerados en el artículo 724º. La referida disposición legal es, pues
en verdad, una norma que complementa la “intangibilidad de la legítima”
preceptuada por el artículo 733º al restringir la facultad del testador de privarlos de
ella a sus herederos forzosos, ni hacer pesar sobre los mismos gravámenes,
modalidades, ni sustitución de algún tipo. Su institución es a título universal y
comprende la totalidad de bienes, con un derecho expansivo del carácter que se
apreciará en la proporción siguiente.
a. Institución de Herederos Voluntarios.-
Los herederos voluntarios son aquellos que únicamente pueden ser instituidos por
el testador, cuando no le sobreviven a éste, herederos forzosos, ya que el derecho a
la legítima de los últimos, tiene una condición preferencial, excluyente e
intangible, del que no pueden ser desplazados por ninguna persona. Las reglas que
la rigen pueden resumirse en las siguientes: 1) Por principio son herederos a título
universal, respecto a bienes, derechos y obligaciones, es decir que tienen un
derecho expansivo del que se deriva la acreencia entre coherederos, la
responsabilidad de éstos por las deudas del causante y que en nuestro derecho está
limitada al valor del activo y la titularidad sobre cualquier bien del que no hubiera
dispuesto específicamente o que apareciere después...".
Artículo 735º “La institución de heredero es a título universal y comprende la
totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una
cuota parte de ellos. La institución de legatario es a título particular y se limita a
determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo 756. El error del testador en la
denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición.” 2) El
testador que tiene varios coherederos, puede señalar la parte de la herencia que asigna
a cada uno; y de no hacerlo suceden todos en partes iguales.
Artículo 737º “El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más
herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la
determina, sucederán en partes iguales.” 3) El heredero es pasible de "condiciones" y
"cargas", no contrarios a la ley, las buenas costumbres y al libre ejercicio de los
derechos fundamentales como personas, que disponga el testador. 4) Este último
tiene también el derecho de designar un sustituto, si el heredero voluntario muere
antes que él o para el supuesto que renuncie a la herencia o la pierda por indignidad.
Se trata de los mismos supuestos para la procedencia de la "sustitución" que tenía un
Título especial con un solo artículo, el 706, que guarda concordancia con el numeral
740 del Código que nos rige actualmente. 5) Ahora bien, el sustituto que reemplaza al
heredero voluntario, se sujeta a las mismas condiciones y cargos que el instituido,
salvo que el testador disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos
sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido.
b. Institución de Legatarios.-
Los preceptos que le competen y le son de aplicación son:
1. La institución de legatario es a título particular, limitándose a determinados
bienes, dice el Art. 735. La salvedad que se hace con la remisión al Art. 756, está
entendida en que el legado recae sobre una parte de un bien, más no sobre una parte
alícuota de la herencia. A diferencia del heredero, el derecho del legatario se limita a
bienes de manera particular y/o singular.
2.-Cuando hay herederos forzosos, pueden ser instituidos con el tercio o la mitad
disponibles. Cuando no los hay, lo pueden con la totalidad de sus bienes, pero
asignando a cada uno el bien o parte del bien que les toque: primera parte del arto
738. Dado el carácter de singularidad, si se dispone a título de legado de una parte de
los bienes y aparecieren otros, éstos, corresponderán a sus herederos legales, salvo
que haya una previa designación por el testador de herederos voluntarios. 3. El
legatario debe ser persona cierta e indubitable. Pero valen los legados hechos en favor
de los pobres, para fines culturales o religiosos, sin indicación expresa por el testador
de la institución beneficiaria. En el caso de los pobres, el legado será entregado a la
Beneficencia Pública o a la institución que haga sus veces. Si el legado es con un fin
cultural, al Instituto Nacional de Cultura o al organismo que lo reemplace; y si es con
fines religiosos a la autoridad de la religión que profesaba el testador: Art. 763.

ALBACEA.-
Los albaceas son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que
se cumplan sus disposiciones de última voluntad. El Código Civil vigente en su
artículo 778º señala, “El testador puede encomendar a una o varias personas, a
quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus
disposiciones de última voluntad”.
Según lo dispuesto por el artículo 797º. “El albacea está facultado durante el
ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir
que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por
renuncia o por haber sido removido del cargo.”
Artículo 792.- Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede
o no quiere desempeñar el cargo, sus atribuciones serán ejercidas por los herederos, y
si no están de acuerdo, deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo.
CARACTERES DEL ALBACEAZGO.-
Es voluntario.- Artículo 785º.- “El albacea puede excusarse de aceptar el cargo,
pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del
juez.” La designación no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento. Esta
puede aceptarlo o renunciar a él. Una vez aceptado, no podrá renunciarlo sino por
justa causa, a juicio del juez. Una vez retomado el cargo no se podrá renunciar.
Artículo 786º.- “Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que
corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada, le señalará un
plazo prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado.”A
diferencia de lo que sucede con el derecho a la herencia, en el cual al transcurrir el
plazo determinado para renunciar se considera aceptada la herencia, con el
albaceazgo ocurre lo contrario. Mientras el albacea no acepte el cargo no se excuse, el
juez al que corresponda conocer de la sucesión, solicitud de parte interesada, le
señalará un plazo prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por
rehusado.
Es Personalísimo.- El Código Civil vigente en su artículo 789º señala, “El
albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas
funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea.”
Es remunerado.- El albaceazgo implica por un lado un encargo; y, por otro, un
trabajo. El código permite que el cargo sea gratuito cuando así lo disponga el
testador, aunque fija como regla que es remunerado. El artículo 793º señala que le
corresponde al testador fijar la remuneración, y si éste no lo hizo, corresponderá
hacerlo al juez, quien señalará también la del albacea dativo.
CLASES DE ALBACEA.-
Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento, por la extensión
de sus facultades, por el número de ellos y por la forma de desempeño del cargo.
Por la forma de su nombramiento.-
a. Testamentarios, son los designados por el testador en el testamento. b. Legales,
son los mismos herederos quienes a falta de designación por el causante o si el
nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, ejercen las atribuciones
propias del mismo (artículo 792°). c. Dativos, son los nombrados por el Juez,
cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederos no se ponen de
acuerdo (artículo 792).
Por la Extensión de sus facultades.-
a. Universales, son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del
cargo sin limitaciones. b. Particulares, son los que han sido
encomendados a cumplir determinadas funciones.
Por el Número.-
a. Singulares, es el caso del encargo dado a una sola persona. b. Plurales, es el caso
del encargo dado a varias personas. Éstos pueden ser, a su vez: 1.-
Simultáneo, cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo,
pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar
unánimemente o por mayoría. Los segundos pueden cumplir los actos
del albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los demás. 2.-
Sucesivos, cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el
cargo.

PLURALIDAD DE ALBACEAS.-
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 780°, 781° 782° la pluralidad de
albaceas se rige por las siguiente reglas: 1. Deberán desempeñar el
cargo en forma sucesiva, unos a falta de otro, en el orden en que son
designados. 2. Dicha regla no rige cuando el testador dispone que actúe
conjuntamente o cuando les atribuye funciones especificas a cada uno
de ellos. 3. Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuación
debe ser por unanimidad, previéndose que en caso de desacuerdo rige la
decisión de la mayoría. 4. Vale también la actuación de uno que cuenta
con autorización de los demás. 5, El ejercicio conjunto del cargo
produce la solidaridad, salvo que el testador disponga lo contrario.

REQUISITOS PARA EL CARGO.-


El artículo 783° señala que no puede ser albacea el que está incurso en alguna
causal de indignidad o de desheredación; facultando expresamente el artículo 784° a
las personas jurídicas autorizadas por ley o por su estatuto para que ejerzan el cargo.
Una persona jurídica puede ser considerado por el testador como la persona más
idónea para ejecutar su testamento, como puede ocurrir con una entidad financiera o
cualquier otra que su estatuto lo permita, dado el prestigio que pueda tener la
entidad.
FACULTADES DEL ALBACEA.-
EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN SU ARTÍCULO 787°, SEÑALA. 1.
ATENDER A LA INHUMACIÓN DEL CADÁVER DEL TESTADOR O A
SU INCINERACIÓN SI ÉSTE LO HUBIERA DISPUESTO ASÍ, SIN
PERJUICIO DE LA FACULTAD QUE TIENE EL CÓNYUGE DEL
DIFUNTO, SUS DESCENDIENTES, SUS ASCENDIENTES O
HERMANOS, EXCLUYENTEMENTE Y EN ESTE ORDEN, A DECIDIR
SOBRE LA NECROPSIA, LA INCINERACIÓN Y LA SEPULTURA,
CUANDO NO EXISTE DECLARACIÓN DEL CAUSANTE. 2.
EJERCITAR LAS ACCIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES
PARA LA SEGURIDAD DE LOS BIENES HEREDITARIOS. 3. HACER
INVENTARIO JUDICIAL DE LOS BIENES QUE CONSTITUYAN LA
HERENCIA, CON CITACIÓN DE LOS HEREDEROS, LEGATARIOS Y
ACREEDORES DE QUIENES TENGA CONOCIMIENTO. 4.
ADMINISTRAR LOS BIENES DE LA HERENCIA QUE NO HAYAN SIDO
ADJUDICADOS POR EL TESTADOR, HASTA QUE SEAN
ENTREGADOS A LOS HEREDEROS O LEGATARIOS, SALVO
DISPOSICIÓN DISTINTA DEL CAUSANTE. POR ELLO, EL ARTÍCULO
791° FACULTA A LOS HEREDEROS O LEGATARIOS A PEDIR AL
ALBACEA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS NECESARIAS PARA
MANTENER LA INDEMNIDAD DE LOS BIENES HEREDITARIOS. 5.
PAGAR LAS DEUDAS Y CARGAS DE LA HERENCIA CON
CONOCIMIENTO DE LOS HEREDEROS. 6. PAGAR O ENTREGAR LOS
LEGADOS. CUANDO EL TESTADOR INSTITUYE SOLO LEGATARIOS
Y NO HEREDEROS, LA POSESIÓN DE LOS BIENES DE LA HERENCIA
CORRESPONDE A LA ALBACEA HASTA QUE SEAN PAGADAS LAS
DEUDAS DE LA HERENCIA Y ENTREGADOS LOS LEGADOS, DE
CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 790°. 7.
VENDER LOS BIENES HEREDITARIOS CON AUTORIZACIÓN
EXPRESA DEL TESTADOR, O DE LOS HEREDEROS, O DEL JUEZ, EN
CUANTO SEA INDISPENSABLE PARA PAGAR LAS DEUDAS DE LA
HERENCIA Y LOS LEGADOS. ESTA PRERROGATIVA REQUIERE DE
DOS CONDICIONES COPULATIVAS: TENER AUTORIZACIÓN Y QUE
EXISTE NECESIDAD DE VENDER PARA PAGAR DEUDAS DE LA
HERENCIA Y LEGADO. 8. PROCURAR LA DIVISIÓN Y
PARTICIPACIÓN DE LA HERENCIA. 9. CUMPLIR LOS ENCARGOS
ESPECIALES DEL TESTADOR. 10. SOSTENER LA VALIDEZ DEL
TESTAMENTO EN EL JUICIO DE IMPUGNACIÓN QUE SE
PROMUEVA, SIN PERJUICIO DEL APERSONAMIENTO QUE, EN TAL
CASO, CORRESPONDE A LOS HEREDEROS. ESTA AFIRMACIÓN
IMPLICA QUE EN LOS JUICIOS SOBRE NULIDAD DE TESTAMENTO
DEBEN SER CITADOS NO SÓLO LOS HEREDEROS SINO TAMBIÉN
LOS ALBACEAS.

RENDICIÓN DE CUENTAS.-
De acuerdo al artículo 794°, el albacea dará cuenta documentada del albaceazgo a
los herederos o legatarios si sólo hubiera éstos, inmediatamente después de haberlos
ejercido, aunque el testador lo exima de esta obligación. La dará también durante el
ejercicio del cargo cuando lo ordene el juez, a petición de parte interesada. La
rendición es a los herederos y solo a falta de éstos, a los legatarios.

FIN DEL ALBACEAZGO.-


El Código Civil vigente en su artículo 796° señala que el cargo del albacea termina
por: 1. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo
que señale el testador, o que conceda el juez como acuerdo de la mayoría de los
herederos. 2. Por haber concluido sus funciones. 3. Por renuncia con aprobación
judicial. 4. Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función. 5.
Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada.
6. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia. Además deja de ser albacea
el que no empieza la facción de inventarios dentro de los noventa días contados
desde la muerte del testador o de protocolizado el testamento, o de su
nombramiento judicial, lo que corresponda o dentro de los treinta días de haber sido
requerido para ello por los sucesores, notarial o judicialmente (artículo 795°).
BALOTA Nº 16 : DESHEREDACIÓN

CONCEPTO, CAUSALES Y EFECTOS.-


El Código Civil vigente en su artículo 742° señala: “Por la desheredación el
testador puede privar de la legitima al heredero forzoso que hubiere incurrido en
alguna de las causales previstas en la ley.”
La desheredación consiste en una declaración expresa de voluntad por la cual el
testador priva de su legítima a un heredero forzoso.

CONDICIONES DE LA DESHEREDACIÓN.-
Ellas son: 1. indudablemente para la procedencia de la desheredación debe de existir
una causal que la justifique se trata no de cualquier causal sino de alguna o
algunas que ya estén previstas por la ley civil. 2. que se trate no de cualquier
heredero, sino precisamente de herederos forzosos (esto es, el cónyuge del
testador, sus descendientes o sus ascendientes); y 3. Manifestación expresa de la
voluntad de desheredar; esto es, el testador manifieste en forma indubitable su
propósito de desheredar, y que surge clara nítidamente del propio testamento. El
que deshereda puede promover juicio para justificar su decisión, la sentencia
que se pronuncie impide contradecir la desheredación; así lo dispone el artículo
751° del código de 1984. La acción contradictoria corresponde ejercitar a la
persona afectada con la desheredación, se considera que fue privada de la
herencia, injustificadamente. Se dirigirá contra los herederos del causante,
debiendo probar que no incurrió en las causales alegadas por el testador. Tal
acción también compete a los herederos del desheredado. La acción se extingue
a los dos años que se cuentan desde la muerte del testador o desde cuando el
desheredado toma conocimiento del hecho de la desheredación.

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN.-
a) Para los Descendientes (articulo 744º). El maltrato de obra o la injuria grave y
reiterada a cualquiera de los ascendientes, sea el causante o a su cónyuge; 1.- La
negación injustificada de alimentos o el abandono al ascendiente que se encontrare
enfermo de gravedad o imposibilitado de valerse por sí mismo; 2.- La privación
injustificada de la libertad; 3.- Llevar una vida deshonrosa o inmoral.
b) Para los Ascendientes (artículo 745º).- 1.- Negar injustificadamente alimentos a
sus descendientes; 2.- Incurrir en algunas de las causales para la pérdida de la patria
potestad o el haber sufrido la privación de la patria potestad. El art. 462 del mismo
cuerpo de leyes, como vimos oportunamente, señala que la patria potestad se pierde
por condena o pena que la produzca, o por abandono al hijo durante seis meses
continuos o cuando la duración, sumada al abandono exceda de este plazo. Por otra
parte, la privación de la patria potestad, procede conforme al art. 463º del vigente
C.C. en los tres supuestos siguiente: 1) Cuando los padres dan órdenes, consejos o
ejemplos corruptos o por dedicar a sus hijos a la mendicidad; 2) Luego por tratarlos
con dureza excesiva y 3) También pueden ser privados de la patria potestad, como
anotamos oportunamente, cuando se han negado a prestarles alimentos. c) Para el
Cónyuge (articulo 746º). En el Titulo V – Desheredación, se prescribe que son
causales de desheredación del cónyuge las mismas causales que conforme al art. 333º
inciso 1 al 6 del actual Código Civil, sirven como causales para la separación de
cuerpos.
Siendo estas: 1.- El adulterio. 2.- La violencia física psicológica, que el Juez
apreciará según las circunstancias. 3.- El atentado contra la vida del cónyuge, 4.- La
injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5.- El abandono injustificado
de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de
los períodos de abandono exceda a este plazo. 6.- La conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común. Además, la conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común. Las demás causales señaladas por el art. 333 a partir
del inciso 7, ya no producen la privación de la patria potestad, sino solo las antes
enumeradas. Conforme al artículo 748; así no pueden ser desheredados los incapaces
menores de edad o los mayores que por cualquier razón se encuentren privados del
discernimiento. Las mismas personas tampoco pueden ser excluidas de la herencia
por indignidad.
EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN.- El Código Civil vigente los efectos se
encuentran precisados en los artículos 755º y 749º, de los cuales se extrae lo
siguiente: 1. La exclusión de la herencia de un desheredado, hace posible a sus
descendiente, en virtud de la representación sucesoria, la adquisición de la parte que
habría correspondido al desheredado. 2. De ser los descendientes incapaces, el
desheredado pierde también el derecho al usufructo o a la administración de los
bienes que aquellos reciben. 3. Por otra parte cabe anotar que la pérdida del acervo
sucesorio sólo y únicamente se refiere a la legitima que le tocaría al desheredado,
como heredero forzoso, mas no alcanza a las donaciones o los legados y los alimentos
debidos por ley; ni , en general, a otros derechos que se le difieran por la muerte del
testador.
CONTRADICCIÓN DE LA DESHEREDACIÓN.-
El derecho de contradecir la desheredación corresponde al desheredado o a sus
sucesores y se extingue a los dos años, contados desde la muerte del testador o desde
que el desheredado tiene conocimiento del contenido del testamento.
REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN.-
Teniendo en cuenta que la desheredación es un acto jurídico unilateral, porque
depende de la decisión del solo testador, es procedente su revocación, bajo dos
formas: a. Revocación expresa, ya sea por el testamento o mediante escritura pública;
y b. Revocación tácita, en el supuesto en el que el testador desheredante,
posteriormente instituye como heredero al desheredado.

INDIGNIDAD.-
CONCEPTO.- Situación jurídica en que se encuentran una persona cuando la ley,
como sanción, le priva del derecho a suceder, es decir, a recibir su cuota de herencia.
CAUSALES.- El Código Civil vigente en su artículo 667º señala: Son excluidos de
la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1.
Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la
vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de
indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2. Los que
hubieran sido condenados por el delito doloso cometido en agravio del causante o de
alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 3. Los que hubieran
denunciado calumniosamente al causante por el delito al que la ley sanciona con pena
privativa de la libertad. 4. Los que hubieren empleado dolo o violencia para impedir
al causante que otorgue testamento o para obligarle hacerlo, o para que revoque total
o parcialmente el otorgado. 5. Los que destruyen, oculten, falsifiquen o alteren el
testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso
de un testamento falsificado.

DIFERENCIAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y LA DESHEREDACIÓN.-


1. La desheredación priva de la legítima a los herederos forzosos; en cambio, la
indignidad priva de la herencia, además a los herederos voluntarios y también a los
legatarios. 2. La indignidad funciona tanto dentro de la sucesión legal, como en la
sucesión testamentaria. En cambio la desheredación cabe únicamente en la sucesión
testamentaria. Esta diferencia es importante. 3. La desheredación precisa de expresa
manifestación del testador, en tanto que la indignidad necesita declaración basada en
mérito de una expresa causal prevista en la ley, sin haber declaración previa del
causante. 4. La indignidad se hace efectiva mediante el juicio que inicie cualquiera de
los sucesores a suceder en concurrencia con el indigno. La desheredación depende de
la voluntad del causante, expresada en el testamento; no obstante cabe que promueve
acción para justificar su decisión.
BALOTA Nº 17 : MASA HEREDITARIA

CONCEPTO DE COLACIÓN.-
Se afirma que la palabra colación deriva del verbo latino confero, que significa llevar;
y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria
bienes o valores. Es la institución sucesoria en virtud de la cual son restituidos a la
masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus herederos forzosos,
por donación y otras liberalidades, reputándolos anticipo de su legitima; es decir a
cuenta de su respectiva porción hereditaria. La colación funciona cuando concurren a
la sucesión dos o más herederos forzosos, a fin de establecer la igualdad de sus
legítimas, puesto que si existiese sólo un heredero no habrá quien la pida ni quien la
cumpla.

ANTICIPO DE HERENCIA.-
El Código Civil vigente en su artículo 831º señala: “Las donaciones u otras
liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos
forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse,
salvo dispensa de aquél.” Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en
vida a un heredero obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de
futuro heredero forzoso en el momento de la donación, porque de no ser así no puede
considerarse que media un anticipo de herencia. En consecuencia la donación
efectuada a un nieto cuando vive su padre no es colacionable toda vez que en ese
momento no puede ser heredero. Contrariamente si la donación se le ha hecho cuando
ya había muerto su padre debe colacionarse porque el nieto está habilitado para
heredar por representación.

DISPENSA DE LA COLACIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 832º señala: “La dispensa está permitida
dentro de la porción disponible y debe establecerla expresamente el testador en su
testamento o en otro instrumento público” Es la declaración del causante, expresada
en testamento u otro instrumento público, de que los bienes anticipados no sean
colacionados. Es decir que el heredero forzoso beneficiado no estará obligado a
restituir lo recibido del causante en donación u otra liberalidad. La dispensa es eficaz
hasta el límite de la porción disponible, lo que significa que conferida dentro de ese
límite es necesario calcular si el valor de los bienes anticipados está dentro de él. En
cuanto a los bienes, se considera que la dispensa de hacerse por instrumento privado,
se considera que la dispensa de colacionarlos podrá otorgarse en el mismo
instrumento en que se dona, o en similar clase de documento y no requerirse de
instrumento público, tanto más si para ello puede utilizarse el testamento ológrafo,
que es de naturaleza privada, no obstante la disposición del artículo 433° del C.P.

REQUISITOS DE LA COLACIÓN.- La colación es una institución que funciona


entre herederos forzosos, puesto que tanto el que debe colacionar como sus
coherederos son legitimarios. En tal virtud, entre ellos no hay herederos
voluntarios, salvo los legatarios sobre la parte de libre disposición.
Consecuentemente, la colación que únicamente obliga a herederos forzosos,
solo puede producir efectos a favor de esta clase de herederos y no así para
herederos voluntarios, legatarios ni acreedores de la sucesión. La colación
acrece solo la legítima y no la porción disponible. No favorece a herederos
voluntarios porque éstos no están obligados a devolver las donaciones que
no pueda haberles otorgado el causante, salvo de darse el caso de exceso
previsto en el artículo 1629° del Código Civil. Tampoco favorece a los
legatarios, porque la extensión de la porción disponible a favor de ellos se
calcula según lo que en su dominio tiene el causante al momento de su
muerte y los anticipos habían salido de su ámbito con anterioridad.
Igualmente no beneficia a los acreedores del causante porque estos podrán
interponer la correspondiente acción revocatoria o de invalidez prevista en
el artículo 195° del Código dentro de los dos años de conocida la
liberalidad, según el plazo de prescripción establecida en el artículo 2001°
inciso 4 del mismo cuerpo legal, cuando aquella ponga en peligro el
cumplimiento de las obligaciones del donante.

MODOS DE COLACIONAR.-
Según nuestro Código Civil el obligado puede colacionar, a su elección en cualquiera
de las siguientes formas: a. En Especie; El Código Civil vigente en su artículo 834º
señala: “El que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejoras
que hubiera hecho, y resarcirá a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el
bien haya sufrido por culpa suya.” Llamada colación in REM, in natura o real, que se
realiza restituyendo a la masa hereditaria el mismo bien que se recibió como
liberalidad.
El que colaciona en especie tiene el derecho de deducir en su favor el valor de las
mejoras que hubiere realizado, pero también tiene la obligación de indemnizar a la
masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien haya sufrido por culpa suya. b.
Restituyendo el valor de la cosa que debe colacionarse; La que es sustituida por una
suma de dinero similar al valor de aquella al abrirse la sucesión. Esta forma de
colación se elige cuando no se desea devolver el bien que se recibió. También
procede este modo de colación cuando el bien hubiese sido enajenado, gravado con
algún derecho real de garantía, embargado, o por alguna causa haya salido del
dominio del heredero, o simplemente no pueda devolverlo teniendo la obligación de
hacerlo.

COLACIÓN POR IMPUTACIÓN.-

Si el heredero no contase con el bien para devolverlo, ni tuviese dinero para aportar
su valor a la masa hereditaria, puede restarse de su parte el valor de lo
recibido en anticipo. Esta formula (tantum, animus accipiendo), es decir
restando lo recibido por donación, importa una colación por imputación, en
la que la prestación, consiste en devolver el bien o entregar una suma de
dinero, es sustituida por el acto negativo de recibir menos bienes en el
reparto de la herencia. Si la cuota hereditaria no alcanza para compensar
el valor de la donación, porque el heredero recibe una vida de causante más
de lo que a su muerte le corresponde en la sucesión, tendrá que pagar la
diferencia.

COLACIÓN DE DEUDAS.-

Consiste en la imputación de la cuota del heredero deudor del monto de la deuda


que tiene frente al causante, disminuyendo su adjudicación en igual valor. Si
todos los herederos son solventes no hay problema sobre colación de
deudas. El partidor debe siempre adjudicar el crédito del causante al mismo
heredero deudor, descontándosela de su haber. Se hace el cobro por vía de
imputación y prácticamente es igual que si se colacionase. Pero si el
heredero deudor es insolvente, las cosas cambian y nace un conflicto entre
sus herederos y sus acreedores. Los coherederos tienen interés en que se
verifique la colación, porque de esa manera le entregan de menos otro tanto
de lo que importa el crédito de ellos y ellos reciben de más una cantidad
equivalente. Nuestro Código Civil vigente no contiene normas sobre
colación de deudas salvo el artículo 863° referido a la partición de los
créditos, según el cual “los créditos que constituyen parte del activo
hereditario, se dividirán entre los herederos en proporción a la cuota que
tienen en la herencia.

QUIENES TIENEN INTERES PARA COLOCIONAR.-


Los herederos que hayan recibido anticipo de legítima.

BIENES COLACIONABLES Y NO COLACIONABLES.-


Son Colacionables: Todos los bienes que los legitimarios reciban del causante por
acto de liberalidad ínter vivos. Si el bien es dinero, créditos o títulos-valores, dice el
artículo 835°, se hará un equitativo reajuste para fijar el valor colacionable al
aperturarse la sucesión. El juez resolverá dicho valor, en vía incidental, que es un
trámite relativamente corto, si los herederos discrepan del monto. En caso de
colacionarse en especie, quien lo haga, resarcirá a la masa, los deterioros sufridos por
el bien por culpa suya. En todo caso la regla general está dada por el artículo 840°,
por la que se integran a la masa, los intereses legales (fijados por el Banco Central de
Reserva del Perú), y los frutos producidos por el dinero u otros bienes, desde que
fallece el causante y se apertura la sucesión.

No son colacionables:
1. Los bienes recibidos por el heredero a quien se le hubiese dispensado de la
colación. 2. Las mejoras que el heredero hiciere en el bien en especie, que se
colaciona. 3. Los bienes que por causas no imputables al heredero, hubieren perecido
antes de la apertura de la sucesión. 4. Lo que se hubiese gastado en alimentos del
heredero o en darle alguna profesión, arte u oficio, también no son colacionables los
demás gastos hechos a favor de él, mientras estén de acuerdo con la condición de
quien los hace y con la costumbre. 5. El importe del seguro de vida contratado a favor
del heredero, ni las primas pagadas al asegurador. 6. Las utilidades obtenidas por el
heredero forzoso como consecuencia de contratos celebrados con el causante,
siempre que estos, al tiempo de su celebración no afectan el derecho de los demás
herederos
BALOTA Nº 18: DEUDAS Y CARGOS DE LA HERENCIA.

DIFERENCIA ENTRE CARGAS Y DEUDAS.-


CARGAS DE LA HERENCIA
El Código Civil vigente en su artículo 869º señala “Son de cargo de la masa
hereditaria. 1.-Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan
preferentemente. 2.- Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
3.- Los gastos de administración.”
Son carga de la herencia todas aquellas obligaciones que surgen como consecuencia
del fallecimiento del causante, así como las operaciones originadas por la liquidación
de la sucesión y que gravan la herencia. En cuanto a los gastos del funeral, el
albacea tiene la obligación de atender la inhumación o incineración del cadáver, si el
testador así lo dispuso, sin perjuicio del derecho que tiene, el cónyuge sobreviviente,
sus ascendiente, descendientes, si falta dicha declaración. Los gastos a que se refiere
el punto número dos son aquellos que hayan quedado pendientes de saldar, en buena
cuente éstos no constituyen obligación derivada del fallecimiento del causante; sin
embargo, la costumbre los ha incluído y conceptuado por excepción como “cargas” y
no como deudas, a cuyo rubro corresponderían. El punto número tres comprende,
entre otros, la remuneración a que tiene derecho el albacea ( Art. 793º) si hubiera sido
nombrado y, en general, los gastos que ocasiones el cumplimiento de las obligaciones
que se le atribuyen a este ejecutor o de los encargos de última voluntad hechos por el
testador; por ejemplo los gastos que demanden la inventariación del patrimonio, la
administración de los bienes de la sucesión hasta cuando éstos sean entregados a las
personas designadas en el testamento o a las designadas por la ley; luego el pago por
el peritaje para el avalúo de los bienes, etc. El Código Civil vigente en su artículo
870º señala: “Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado
por cuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la
atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.”

DEUDAS DE LA HERENCIA.- Son todas las obligaciones patrimoniales que


habiendo sido contraídas por el causante, aún no fueron cumplidas a su fallecimiento;
vale decir que son las obligaciones pendientes de pago, exigibles por razón de su
tiempo. El Código Civil vigente en su artículo 871º señala: “Mientras la herencia
permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la
masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de
esas deudas en proporción a su cuota hereditaria”

DERECHO PREFERENCIAL DE LOS ACREEDORES.- El Código Civil


vigente en su artículo 872º señala: “Los acreedores del causante tiene preferencia
respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa
hereditaria” Producida la “Apertura de la sucesión”, con el fallecimiento del
causante-deudor, los acreedores de tal sucesión pueden interponer determinadas. 1.-
Acciones de pago. Trasmitidas las deudas del causante a sus herederos, si tales
deudas no tienen el carácter de ser “personalísimas” o si su transmisión no esta
prohibida por “pacto en contrario” o por la ley, el acreedor debe dirigir su acción de
pago contra los herederos, quienes responderán cada uno en proporción a la cuota que
se les haya asignado. De permanecer “indivisa la masa” el pago gravita sobre esa
masa. (art. 871º). 2.- Acción subrrogatoria u oblicua. (inc. 4 del art. 1219º).
Sabemos que es la acción por la cual, el acreedor ejercita en lugar de su deudor, los
derechos patrimoniales que le corresponden a este, o sea cuando los herederos se
muestran negligentes en la defensa del patrimonio heredado. 3.- Acción revocatoria
o Pauliana. Tiene la finalidad de hacer revocar los actos jurídicos que realicen los
deudores-herederos, en perjuicio del acreedor de la sucesión.
DERECHOS DE LOS COHEREDEROS.-
La responsabilidad, si hay varios herederos, es mancomunada, o sea, todos están
obligados a concurrir al pago de las cargas y deudas, en proporción a su cuota en la
herencia. Esto se deduce de los artículos 871º y 877º. En el primero, se afirma que si
la masa hereditaria se ha partido, cada uno de los herederos responde de las deudas en
proporción a su cuota. Por el segundo, se confiere al heredero que hubiere pagado
una deuda, el derecho a ser resarcido por sus coherederos, en proporción a la parte
que a cada uno le corresponde en la herencia. Se entiende que si no se ha celebrado
división y partición, recae sobre ´rsta el pago de las deudas pendientes. Se debe
agregar además (art. 878) que la insolvencia de un heredero para el resarcimiento
antedicho, es asumida a prorrata por todos los demás, aún por quien pago la deuda, si
tal insolvencia existía al momento del pago.

CASOS EN QUE LOS LEGATARIOS RESPONDEN POR LAS DEUDAS DE


LA HERENCIA.-
El Código Civil vigente en su artículo 879º, señala: “El legatario no está obligado a
pagar las deudas de la herencia, salvo disposición contraria del testador. Si hubiera
pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grave específicamente el bien
legado deberá resarcírsele por los herederos lo que hubiere pagado.”

BALOTA 19.-
LA PROPIEDAD
CONCEPTOS.- El Código Civil vigente en su artículo 923º, lo define así: “La
propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer, y reivindicar
un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los limites de
la ley”. Según Joaquín Escriche, “la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella
el hombre tenía sobre las cosas sólo la fuerza con que las defendía y conservaba,
hasta que un rival más fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquirían por la
ocupación, se conservaban por la presión y se perdían por la pérdida de la posesión.
Vino después la ley civil y estableció cierto vínculo moral entre la persona y la cosa,
vínculo que no podía romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo
posible que en adelante un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera
poseedor sin ser propietario. La propiedad se conserva aun perdiendo la posesión y
la posesión se conserva aunque se pierda la propiedad” (Joaquín Escriche,
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, p.1458). Planiol y
Ripert sostienen que la propiedad “es el derecho en virtud del cual una cosa se halla
sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la acción y a la voluntad de una
persona” (Planiot y Ripert, op.cit., tomo III, Los Bienes, 211, p.199). Para
Manuel Albaladejo, los términos “propiedad y dominio”, “propietario y dueño” son
sinónimos. Dice así: “Propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se emplea
en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere, en
general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo, significa, uno de los
derechos patrimoniales entre los bienes: el máximo posible. En este sentido la
propiedad puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en
cuya virtud ésta, en principio, queda sometida directa y totalmente (es decir en
todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío
exclusivo”.

ATRIBUTOS.- Del artículo 923º se desprende que los atributos o facultades del
dueño son: a.- El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario
utiliza el bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone
desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi pues es la manera como el
propietario ejercita los demás atributos y sin ella no puede beneficiarse del bien. b.-
El derecho de gozar o disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueño obtiene para sí el
aprovechamiento del bien, se trate de sus frutos como de sus productos e incluye
sus consumos, cuando el bien es consumible. c.- El derecho de suponer o ius
abutendi, que es el más caracterizado y típico de los atributos del dominio dado que
el uso y el goce son actos de administración por cuya virtud el dueño tiene la
libertad de disponer tanto material como jurídica, consumiéndolos, afectándolo,
desmembrándolos o desprendiéndose de ellos a título oneroso o gratuito. d.- El
derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el propietario
recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión
de un tercero ajeno a derecho (ej. Recuperación de un bien, reconocimiento de la
propiedad, etc.)

CARACTERES.-
Tenemos como caracteres jurídicos de la propiedad los siguientes:
a.- La Absolutez, según Baudry Lacantinerie se da cuando “el propietario tiene el
derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley”. También
señala que “de donde el propietario, siempre y cuando no exceda de los limites
fijados por la ley, puede realizar sobre sus cosas los actos que desee, mismos si estos
dañaren el interés de terceros sin embargo no hay que exagerar las consecuencias de
estas ideas”
b.- La Elasticidad, en opinión de Arias- Schreiber Pezet, “la propiedad abarca y
contiene en si todos los poderes de uso, goce y disposición, salvo las restricciones
impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este sentido esencial es de
carácter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad recupera prontamente su
amplitud inicial. Así, cuando un propietario entrega un bien en usufructo durante un
cierto número de años éstos suponen la creación de una desmembración del dominio.
La propiedad queda ciertamente limitada. Pero se trata de una limitación temporal,
pues una vez vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior,
en forma similar a la de un elástico temporalmente extendido. “el carácter exclusivo
de la propiedad existe solamente dentro los lïmites y bajo las condiciones
determinadas por la ley , la cual puede teniendo en consideración el interés colectivo,
imponer las limitaciones más o menos de importancia”. La plenitud, explica
Albaladejo que “pleno poder no quiere decir ilimitado. En efecto la misma ley pone
límites al derecho de propiedad, es decir, establece unas fronteras más allá de las
cuales no llega el señorío que se reconoce al titular sobre la cosa”. Y añade: “poder
pleno es, pues, poder total, dentro de los límites en los que la ley concede sobre la
cosa, o, si se quiere, dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el
señorío sobre las cosas”
c.- La Existencia Autónoma o Independiente, significa que una vez surgido el
derecho de propiedad su existencia no depende de ningún otro derecho del cual
derive, a diferencia de los demás derechos reales que presuponen la previa situación
de dominio en otra persona. Se trata, en síntesis, de un derecho de carácter principal y
no accesorio.
d.- La Perpetuidad, afirma Salvat “la perpetuidad puede admitirse sin vincularla al
carácter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia del derecho
de propiedad, es un factor de orden y de progreso en la explotación económica de los
bienes.

FORMAS DE ADQUISICIÓN.-
La propiedad es susceptible de adquirirse no sólo por los medios generales tales
como la ley, la sucesión, el contrato o la prescripción, sino también por otros
específicos como son la apropiación, especificación y mezcla, y la accesión.
MODOS ORIGINARIOS.-
1. La Accesión, Derecho de hacerse propietario, de hacer suyo todo lo que puede
unirse o agregarse materialmente al inmueble que le pertenece. Accesión Natural: Por
obra de la naturaleza (inmuebles y muebles). Accesión Industrial: Por la concurrencia
del trabajo humano.
2. La Prescripción Adquisitiva de Dominio, Usucapión. De bienes Inmuebles.
Art. 950º.
La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública (y no clandestina) como propietario durante 10 años (prescripción
extraordinaria larga). Se adquiere a los 5 años cuando median justo título y buena fe
(prescripción ordinaria). De bienes muebles art. 951º “La propiedad mueble se
adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante 2 años si hay buena fe y por 4 si no la hay”.
3. La Apropiación o Aprehensión,.-
Artículo 929º “ Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u
otras análogas que se hallen en el mar, en los ríos o en sus playas u orillas, se
adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y
reglamentos.”
4. La Caza y la Pesca.-
Artículo 930º.- “Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero
basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupción.
Artículo 931°.- No está permitida la caza y pesca en predio ajeno, sin permiso del
dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni
sembrados. Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo
pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización
que corresponde. ”
5. Hallazgo de Tesoros.-
Es la adquisición de bienes muebles encontrados y que son de desconocidos. No se
consideran tesoros los objetos arqueológicos. Se prohíbe la búsqueda de tesoros en
predio ajeno, cercado, edificado, salvo con expresa autorización del propietario.
6. La Tradición.-
Artículo 948º.- “Quien de buena fe y como propietario, recibe de otro la posesión de
una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca
de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos por infracción de la ley penal.”

EXTINCIÓN.- 1.- Por la adquisición del bien por otra persona. Cualquier
transferencia de dominio. 2.-Por destrucción, pérdida o consumo total del bien.3,-Por
expropiación, o causa de fuerza mayor. 4.- Por abandonar el bien durante 20 años y
pasar al dominio del Estado.

PROPIEDAD HORIZONTAL (Actual denominación PROPIEDAD


EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMÚN).

MARCO NORMATIVO

Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica


y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común
LEY Nº 27157, D.S. Nº 008-2000-MTC (REGLAMENTO) y D.S. N° 035-2006-VIVIENDA
(TUO DEL REGLAMENTO).

DEFINICIÓN :Es régimen legal al que deberán someterse las unidades inmobiliarias en
las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes. Su
aplicación es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o más
propietarios y optativa cuando pertenezcan a uno solo.

BIENES COMPRENDIDOS:

a) Edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto.


b) Quintas.
c) Casas en copropiedad.
d) Centros y galerías comerciales o campos feriales.
e) Otras unidades inmobiliarias con bienes comunes.

EXISTES DOS REGIMENES

Al momento de solicitar la inscripción del Reglamento Interno, el o los propietarios de las


secciones exclusivas deberán optar entre los regímenes siguientes:
a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Común: Es el régimen jurídico que supone
la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones
inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y
servicios de dominio común. Cuentan con un Reglamento Interno y una Junta de
Propietarios.

b) Independización y Copropiedad: El régimen de Independización y


Copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva
susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de
copropiedad regulado en el Código Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una.

Ambos regímenes podrán coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques
o sectores.

BIENES INTRANSFERIBLES

Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el


Reglamento Interno:

a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o más
secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya derecho de superficie.

b) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás


elementos estructurales esenciales para la estabilidad de la edificación, siempre que
sirvan a dos o más secciones.

c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, porterías, áreas destinadas a la instalación


de equipos y en general, vías y áreas de circulación común.

d) Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una sección de propiedad


exclusiva.

e) Los sistemas de instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación de


basura y otros servicios que no estén destinados a una sección en particular.

f) Los patios, pozos de luz, ductos de ventilación o de instalaciones, salvo los


propios de una sección de propiedad exclusiva.

g) Los estacionamientos exigidos reglamentariamente.

h) Aquellos que se señalen como tales en el Reglamento Interno.

ORGANO DE GOBIERNO- LA JUNTA DE PROPIETARIOS:

La Junta de Propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones de
Propiedad Exclusiva de la edificación y tiene la representación conjunta de éstos.

La Junta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del Reglamento


Interno, el cual contendrá obligatoriamente la nominación del Presidente si existiera
pluralidad de propietarios al momento de registrar el Reglamento. Su inscripción se
efectúa en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del predio matriz o en
la que corresponde a los bienes comunes.

La Junta de Propietarios elegirá un Presidente, que gozará de las facultades generales y


especiales de representación señaladas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil;
quien, para ejercer dicha representación procesal, requerirá solo de copia certificada por
notario del acta de la sesión de la Junta de Propietarios en la que conste dicho
nombramiento.

EL REGLAMENTO INTERNO

Es el cuerpo normativo que regula el régimen adoptado El Reglamento Interno deberá


contener, obligatoriamente, lo siguiente:

a) La determinación de la unidad inmobiliaria matriz y la relación de las secciones


de propiedad exclusiva, señalando sus áreas, numeración y el uso al que deberá estar
destinada cada una de ellas (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u
otros; así como de los bienes comunes que la conforman, precisando, de ser el caso, los
que se califiquen como intransferibles,

b) Los derechos y obligaciones de los propietarios.

c) Las limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos y destinos de


los bienes comunes, y sobre el uso de las secciones de propiedad exclusiva.

d) Los reglamentos especiales referidos a obras, usos, propaganda u otros, de ser


el caso.

e) La relación de los servicios comunes.

f) Los porcentajes de participación que corresponden a cada propietario en los


bienes comunes, de acuerdo con el criterio adoptado por los propietarios o por el
propietario promotor.

g) Los porcentajes de participación que corresponden a cada propietario en los


gastos comunes, los cuales serán iguales a los de participación en la propiedad de los
bienes comunes, salvo que se adopte un criterio distinto.

h) El régimen de la Junta de Propietarios, sus órganos de administración y las


facultades, responsabilidades y atribuciones que se les confiere.

i) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones,


acuerdos, funciones y demás, de la Junta de Propietarios

j) Cualquier otro acuerdo o pacto lícito que sus otorgantes deseen incluir.
BALOTA Nº 20: COPROPIEDAD
NOCIÓN.-
Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece en conjunto a dos o más
personas le corresponderá a cada copropietario una “cuota” determinada del total.
Art. 969º Código Civil: “Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas
ideales a dos o más personas”
CARACTERES:
a).- La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.
b).- La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita
conjuntamente.
c).-La particularidad de que sus derechos están representados por cuotas ideales o
porcentajes y no sobre partes materiales.
Art. 970º Código Civil “Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo
prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como
en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas”

CLASES:
COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento puede
concluir con la división o partición. COPROPIEDAD CON INDIVISIÓN
FORZADA: Es el impuesto por la ley (medianería). Debe mantenerse
permanentemente en estado de indivisión.

DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS:


a.-Derecho de posesión. b.-Derecho a la percepción de los frutos en proporción a su
cuota. c.-Derecho a las mejoras necesarias y útiles. d.- De solicitar la partición. e.-De
preferencia o tanteo (en caso subasta). f.- De retracto en la venta de porciones
indivisas. g.- A establecer servidumbres. h.- A asumir la administración del bien
común.
OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS:
a.- Pagar los gastos de conservación del bien, tributos, gravámenes, de acuerdo al
porcentaje de su cuota. b.- Hacer la partición cuando otros copropietarios lo soliciten.
c.- Al saneamiento en caso de evicción, en proporción a las partes cada uno. d.- A
reembolsar a los demás copropietarios, los frutos percibidos en provecho propio en
proporción a la cuota de cada uno.

PARTICIÓN:
Es el acto jurídico mediante el cual concluye el estado de copropiedad y por medio
del cual, cada copropietario recibe una parte material del bien en proporción a la
cuota que tiene en la copropiedad, o en su defecto el equivalente en dinero. Es un
acto traslativo de dominio. Es imprescriptible.

CLASES:
PARTICIÓN EXTRAJUDICIAL: -
Opera por acuerdo, convenio de los copropietarios.
- Debe ser por escritura pública.
PARTICIÓN JUDICIAL:
Procede en dos supuestos: a.- Cuando hay copropietarios incapaces o ausentes. b.-
Cuando siendo capaces los copropietarios, estos no se ponen de acuerdo.
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD:
Art. 992º Código Civil. La propiedad se extingue por: 1.- División y partición del
bien común. 2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3.-
Destrucción o pérdida del bien. 4.- Enajenación del bien. 5.- Pérdida del derecho de
propiedad de los copropietarios

PACTO DE INDIVISIÓN:
Art. 993º Código Civil “Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por
un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo de todas las veces que lo juzguen
conveniente. El pacto que no consigne plazo, se presume que es por cuatro años.
Para que produzca efectos contra terceros el pacto debe inscribirse en Registros
Públicos. Si median circunstancias graves, el Juez puede ordenar la partición, antes
del vencimiento del plazo”
Puede ser establecido por acto bilateral (convenio) o unilateral (testamento).
MEDIANERIA:
Art. 994º Código Civil “Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se
presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario”

CARACTERES DE LA MEDIANERIA:
a.- La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios. b.- Uso común por
parte de los propietarios contiguos. c.- Existencia de un permanente estado de
indivisión forzosa.

EXCEPCIÓN:
CARGAS DE LA MEDIANERIA: Art. 998º Código Civil “Los colindantes deben
contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared
medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella”

BALOTA Nº 21: LA POSESIÓN

CONCEPTO
Nuestro Código Civil, vigente consagra la teoría objetiva al definir en su Art. 896º,

“La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la


propiedad”

CLASIFICACIÓN

De acuerdo a lo estipulado en el presente Código Civil hace la respectiva


clasificación:

a) Posesión Inmediata y mediata.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en


virtud de un título, porque alguien le cedió este derecho y posee a nombre de otro.

b) Posesión Ilegitima y de Buena fe.- La posesión ilegitima es de buena fe cuando el


poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre
el vicio que invalida su título.

La posesión puede ser legítima e ilegítima.- Se entiende por posesión legítima la que
se asienta sobre un derecho debidamente constituido en el fondo y en la forma bajo
condiciones que son las establecidas para la validez del acto jurídico.

La posesión Ilegitima es la que presenta vicios o deficiencias sustantivas o adjetivas,


el acto jurídico invalidado por la incapacidad de una de las partes, la falta de titulo o
el titulo nulo; la inobservancia de la formalidades prescritas por la ley o la
imposibilidad de transferir un bien determinado, son situaciones que tipifican esta
clase de posesión.
46

46
Schreiber Pezet, Max Arias (1998) “Exegesis del código civil Peruano de 1984” Gaceta
Jurídica Editores Lima Perú. Tomo IV , ob. cit. pag.141.
MODO DE ADQUIRIR LA POSESIÓN
Conforme a lo señalado en el Art. 900º del Código Civil, “La posesión se
adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que
establece la ley”. La primera forma de adquirir la posesión es la derivada.
El código Civil vigente en su articulo 901º señala “La tradición se realiza
mediante la entrega del bien, a quien deba recibirlo o a la persona
designada por el o por la ley y con las formalidades que esta establece”
El artículo 902º del Código civil vigente señala: “La tradición también se
considera realizada:
1. Cuando cambia el titulo posesorio de quien esta poseyendo.
2. Cuando se transfiere el bien que esta en poder de un tercero. En este
caso la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es
comunicada por escrito”
El artículo 903º del Código civil vigente señala Tradición Documental
“Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes
generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos
destinados a recogerlos. Sin embargo el adquirente de buena fe de objetos
no identificables, a quien se hubiera hecho entrega de los mismos, tiene
preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en
contrario”
La segunda forma de adquirir la posesión es la originaria que se da para los
bienes muebles a través de la aprehensión, literalmente coger, apresar,
hacer suyo.
La posesión originaria de los bienes inmuebles se adquiere mediante la
ocupación.

DERECHOS DEL POSEEDOR


A Todo poseedor se le atribuyen los siguientes derechos. a) Derecho del
poseedor a las mejoras;
El artículo 916º del Código Civil señala: “Las mejoras son necesarias,
cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien.
Son útiles las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan
el valor y la renta del bien.
Son de Recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato,
lucimiento o mayor comodidad”
El artículo 917º del Código Civil señala: “El poseedor tiene derecho al
valor actual de las mejoras, necesarias y mutiles que existan al tiempo de
la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño,
salvo que el dueño opte por pagar su valor actual. La regla del párrafo
anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación
judicial sino cuando se trata de las necesarias”
b) Derecho de Retención por mejoras:
El artículo 918º del Código Civil vigente señala: “En los casos en que el
poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención”.
Es decir el poseedor tiene la facultad de no entregar el bien inmueble al
propietario hasta que éste no cumpla con pagarle las mejoras y gastos .
c) Derecho del poseedor a hacer suyo los frutos:
El artículo 908º del Código Civil vigente señala: “El poseedor de buena fe
hace suyo los frutos”
Entregándole el dominio de los frutos percibidos, sin cargo de restitución.
d) Derecho a la protección posesoria: Cuando se cometan actos atentatorios
contra la posesión se utilizaran los medios legales concedidos al poseedor
para conservar y defender la posesión.

SUMA DE PLAZOS POSESORIOS:


De acuerdo a lo estipulado en el artículo 898º del Código Civil vigente
señala
“El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le
trasmitió validamente el bien”.
La suma de plazos posesorios procede de acuerdo a lo siguiente: 1.-Cuando
exista una transmisión válida, conforme a derecho y. 2.-Cuando se trate de
posesiones homogéneas, es decir que no se puede sumar una posesión
mediata con una posesión inmediata.

DEFENSA POSESORIA
Al ser la posesión un hecho, es también considerada un valor jurídicamente
tutelado.
LAS CLASES DE DEFENSA POSESORIAS.-
Son las siguientes: a) Defensa Posesoria Extrajudicial, el poseedor puede
repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos caso debe abstenerse de las vías
de hecho no justificadas por las circunstancias (código civil Art. 920º). En
virtud de lo expuesto, cualquier poseedor sea a nombre propio o por cuenta
ajena y con o sin derecho, podrá rechazar la violencia y recuperar el bien
sin intervalo de tiempo. Esta facultad es ejercitable incluso si el despojante
tuviese un legítimo derecho sobre el bien. En efecto, es la posesión en si
misma la que se protege. 47 Manifiesta Wolff, “que así he tomado prestado
un libro, y debo desde mucho tiempo su devolución y el que me lo ha
prestado en ocasión de una vista a mi casa se apodera del libro y se lo lleva
podré, a pesar de todo, corre tras él y quitarle el libro a la fuerza. Es lícito
47
Schreiber Pezet , Max Arias ob. cit. pag. 165.
recobrar la posesión tanto en caso de privación posesoria total como en la
parcial, especialmente también en los casos de aprehensión de la posesión
de un derecho por acto de propia autoridad. 48 b) Defensa Posesoria
Judicial, todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar
las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (Código Civil
Art. 921º). Confirma Christian Larroumet, el poseedor tiene una situación
sumamente ventajosa, pues si es perturbado tiene acción, para que cese esa
perturbación, sin que el juez deba buscar el título del poseedor. 49

PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR.-


El Código Civil vigente señala en sus artículos 912º, 913º, 914º y 915º, las
siguientes presunciones:
a) Presunción de Propiedad.- El poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede
oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede
oponerse al propietario con derecho inscrito (Código Civil Art. 912º)
b) Presunción de posesión de accesoriedad.- La posesión de un bien
hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.
(Código Civil Art. 913º)
c) Presunción de Buena Fe del Poseedor.-Se presume la buena fe del
poseedor salvo prueba en contrario. La presunción a la que se refiere
este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de
otra persona. (Código Civil Art. 914º)
d) Presunción de posesión continúa.- Si el poseedor actual prueba haber
poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo
intermedio, salvo prueba en contrario (Código Civil Art. 915º).

EXTINCION DE LA POSESIÓN
La posesión se extingue por las causales señaladas en el Código Civil; en
su artículo 922º señala

“La posesión se extingue por:

1. Tradición.
2. Abandono
3. Ejecución de Resolución Judicial.
4. Destrucción total o pérdida del bien”.
48
Enneccerus-Kipp-Wolff. ob. cit, Tomo III, volúmen I, nº 18, XV, p.93.

49
Schreiber Pezet, Max Arias ob. cit. pag. 168
La figura de la tradición es aquella que se celebra con la entrega del bien a
otra persona. El abandono es el apartamiento voluntario del bien poseído,
donde se exigirá la presencia de voluntad y la falta de la relación de hecho.
En cuanto a la Ejecución de Resolución Judicial, este se declarará cuando
exista un fallo ejecutoriado o consentido. Al no tener el objeto de la
relación de hecho y al ser una destrucción parcial del bien poseído, estamos
frente a la figura de la Destrucción total o pérdida del bien. 50

50
Schreiber Pezet , Max Arias. ob. cit. p. 166.
BALOTA 2: LA PRENDA CIVIL

Todos los artículos referidos a la prenda están derogados por la Ley 28677
que es la Ley de la Garantía Mobiliaria.
El Ministerio de Economía y Finanzas, creó una comisión, encabezada por
el Dr. Jorge Avendaño Valdez, que trabajó durante varios meses en la
preparación del proyecto que dió lugar a esta ley, que ha entrado en
vigencia a partir del 30 de mayo del 2006. El Ministerio lo sometió al
Consejo de Ministros, el cual, con algunas modificaciones principalmente
en materia registral, lo envió al Congreso en diciembre del año 2003.
Finalmente el proyecto se convirtió en la Ley No. 28677, publicada el 1 de
marzo del 2006.
Lo que se ha hecho con esta nueva ley es corregir la deficiente regulación
de la garantía prendaría en el país. Deficiencias como por ejemplo:
numerosas prendas, la mayoría de ellas sujetas a distintas normas, diversos
registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda
clase de bienes muebles.

Existía más de una docena de prendas: la civil, la de créditos y de títulos


valores (Código Civil), la industrial (Ley General de Industrias), la minera
(Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería), la prenda global y
flotante(Ley de Bancos), la de los derechos de la propiedad intelectual (Ley
sobre el Derecho de Autor), la agrícola (Ley de Prenda Agrícola), la que se
origina en un saldo de precio (Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos),
la bancaria (Ley de Bancos), la de los motores de avión (Ley de
Aeronáutica Civil del Perú), la vehicular (Código Civil), la de acciones
(Ley General de Sociedades), la de los warrants (Ley de Títulos Valores).

Además habían demasiados registros, como por ejemplo los siguientes: los
de naves y aeronaves (hoy considerados bienes muebles a raíz de la nueva
ley), el de embarcaciones pesqueras, el de la prenda global y flotante, el de
la propiedad industrial e intelectual, el de la propiedad vehicular y la
matricula de acciones de las sociedades anónimas.

Resultaba casi imposible prendar toda clase de bienes muebles. En el art.


1084 del Código Civil se autorizaba la prenda de créditos pero ésta se
limitaba a los créditos que constaran en documento, el cual debe ser
entregado al acreedor. Pero ¿qué sucedía por las cuentas por cobrar que no
estaban documentadas? No podían ser gravadas.

Estas son las principales características de la nueva garantía:


1.- La garantía puede constituirse sobre uno o varios bienes específicos,
sobre categorías jurídicas de bienes muebles (tal como están definidos en la
ley) o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente, sean
presentes o futuros, corporales o incorporales.

2.- Cualquier obligación se puede garantizar para asegurar obligaciones


propias o de terceros, presentes o futuras, determinadas o determinables.
La garantía cubre, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los
intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el
acreedor, las costas y costos procesales, los gastos de conservación y
custodia, las penalidades y la eventual indemnización por daños y
perjuicios.

3.- La garantía se constituye mediante un título, ya sea éste un acto


jurídico bilateral o unilateral. La cual debe estar registrada para ser
oponible ante terceros. El título debe constar por escrito y puede
instrumentarse por cualquier medio fehaciente (telex, fax, intercambio
electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares).
La garantía puede darse con o sin la desposesión (entrega) de los bienes
afectados.
Puede preconstituirse la garantía: a) sobre un bien; b) sobre un bien mueble
futuro, antes de que exista y c) para asegurar obligaciones futuras o
eventuales.

4.- La garantía se puede inscribir en el registro dependiendo si el bien esté


ya registrado o no:
- Si es un bien ya registrado: la garantía se inscribe en el registro de
bienes que corresponda.
- Si es un bien que no esta registrado: la garantía se inscribirá en el
Registro Mobiliario de Contratos. Este registro será electrónico y los
actos se inscribirán en base a un formulario. Además debe de estar
acompañado de índices porque el acceso del público será en base de
los nombres de las personas.

5.- En el supuesto de que la garantía se haya pactado sin desposesión y el


bien sea enajenado por el constituyente, la garantía sigue vigente.
La única excepción se da si el bien ha sido adquirido en una tienda o local
abierto al público,

6.- La garantía mobiliaria se ejecuta extrajudicialmente, salvo que las


partes hayan pactado algo distinto.
Cabe señalar lo siguiente:
- Que la venta será realizada por un tercero debidamente autorizado
por las partes.
- Que el valor de venta del bien no podrá ser menor a las dos terceras
partes del valor del bien pactado por las partes, sino sería nula la
venta.

Pero por razones de desarrollar el balotario, el cual no ha sido modificado


vamos a desarrollar el tema de la Prenda
CONCEPTO.-
El código civil vigente en un artículo 1055°, señala: “La prenda se
constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligación” La palabra prenda
deriva del latín que en su origen etimológico significa pasar una cosa a
poder del acreedor. La Real Academia Española la define como una “cosa,
mueble que se proyecta especialmente a la seguridad o cumplimiento de
una obligación”. 51
CARACTERES:
a.-mobiliario.-Se constituye sobre un bien mueble (corporal o incorporal)
teniendo en cuenta que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico son
bienes muebles las enumeradas en el articulo 886 del código civil, sin que
su inclusión responda necesariamente a un criterio de movilidad Los bienes
muebles prendados deben estar individualizadas y ser por tanto existentes.
52
B.-Con o sin desplazamiento.- La entrega del bien puede ser física o
jurídica de modo tal que puede ser con o sin desplazamiento. La entrega la
efectúa el deudor o un tercero originariamente ajeno a la obligación que
esta garantizando, al acreedor o a un tercero (designado por el acreedor o
por las partes) los que asumen la calidad del bien prendado. 53. C.-
Accesoria.-La prenda es siempre accesoria de una obligación principal ya
que su objeto es garantizar su cumplimiento. Esta característica es
sumamente importante porque en virtud de la aplicación del principio de lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, la prenda se distinguirá con la
extinción de la obligación que garantiza, lo que ocurre normalmente

51
Arias-Schreiber Pezet, Max (1998) “Exégesis del código civil Peruano de 1984” Tomo VI Gaceta Jurídica
Editores. Lima Perú. ob. Cit. pag. 22

52
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit. pag. 30

53
Arias-Schreiber Pezet, Max .ob. cit. pag. 31
cuando se paga (inciso 1 del articulo 1090 del código civil) 54. d.-
Indivisible.- Para Avendaño la indivisibilidad de la prenda esta relacionada
con tres aspectos: garantiza el íntegro de la deuda hasta su total extinción,
aun cuando sea susceptible de dividirse; afecta al bien en todas sus partes; y
garantiza la totalidad del crédito incluido los gastos, intereses, etc. 55 e.-
Especial.-Expresa Avendaño que “modernamente, tanto la hipoteca como la
prenda en especial aquella porque el carácter surge con mayor nitidez, la
cual adopta dos formas: especialidad en cuanto al bien afectado y
especialidad en cuanto al crédito” .56. f.- De garantía.- Se trata de un
derecho real de garantía, que persiguiendo al bien allí donde se encuentra,
cubre el cumplimiento de una obligación previa. 57. g.- Transmisible.-Es
también un derecho transmisible, pero por su calidad de accesorio, no
podrá transferirse sin el crédito correspondiente, desde que sigue
necesariamente la suerte de su principal. h) Temporal.- Es un derecho
temporal, necesariamente resoluble en el tiempo, ya sea por la cancelación
de la deuda, ya por la realización del valor del objeto en caso de faltar
aquella 58

REQUISITOS

El código civil vigente en su artículo 1058°, señala:


“Son requisitos para la validez de la prenda:
1. Que grave el bien quien sea su propietario, o quien esté
autorizado legalmente.
2. Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la
persona designada por éste o a la que señalen las partes sin
perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059°”

Además de los requisitos señalados en este artículo se requiere, para que


la prenda surta efectos contra terceros, que conste en documento de
fecha cierta, el caso de los bienes muebles susceptible de inscripción
para las cuales la prenda solo surte efecto desde su inscripción en el
registro respectivo (artículos 1059 y 1061 del código civil) 59

54
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit. pag. 31

55
Avendaño V., Jorge, ob. cit, pág. 40
56
Avendaño, Jorge, Ob. Cit, Pág. 41)
57
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit, pág. 32
58
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit, pág. 33
59
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit, pág. 52,53
EFECTOS:
Dentro de este tema debemos examinar
a. Derecho del acreedor prendario
b. Deberes del acreedor
c. Derechos del sujeto prendario o constituyente de la prenda:
d. Obligaciones del sujeto constituyente

a) Derechos del acreedor prendario destacan:


1. Exigir la entrega del objeto prendado, ya sea él,
directamente, o a un tercero, designado por él o
señalado por las partes, salvo el paso de la prensa sin
desplazamiento regulada en el artículo 1059° (inciso 2
de artículo 1058°) Solicitar y obtener la sustitución
del objeto prendario, cuando se trata de un bien que no
es del constituyente o ha habido engaño sobre la
prenda; o cuando es insuficiente por culpa del deudor
o por vicio del bien (artículo 1072° del Código Civil).

2. Retener este objeto, poseyéndolo directamente o por


intermediode tercero, hasta la cancelación del crédito
prendario (artículo 1067° del Código Civil). En
función de la indivisibilidad esta cancelación deberá
ser total para que se restituya el objeto a su
propietario.
3. Solicitar y obtener la sustitución del objeto prendario,
cuando se trata de un bien que no es del constituyente
o ha habido engaño sobre la prenda; o cuando es
insuficiente por culpa del deudor o por vicio del bien
(articulo 1072° del Código Civil).
4. Disfrutar del objeto prendado en los casos en que
hubiera sido autorizado para ello por el constituyente
del gravamen (primer párrafo del artículo 1076° del
Código Civil).
5. Recoger los títulos correspondientes, cuando la
garantía consista en créditos o valores, o exigir que
sean entregados al tercero o a la institución de crédito
designada (artículo 1084° del Código Civil).
6. Exigir el reembolso por los gastos hechos en la
conservación del objeto prendario (artículo 1080° del
Código Civil).
7. Solicitar la realización judicial del bien prendado,
cuando el deudor no cumpla con cancelar la deuda
garantizada en el tiempo convenido, salvo la
existencia de un pacto respecto de la forma en que
debe venderse el bien (artículo 1069° del Código
Civil).
8. Satisfacer el crédito con el precio por el que se vende
el objeto prendado, gozando de preferencia frente a los
demás acreedores. Esta preferencia ocupa el rango 3,
de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de la
Ley de Reestructuración Patrimonial (artículo 1068°
del Código Civil y artículo 24 del Decreto Legislativo
Nº 845, Ley de Reestructuración Patrimonial).
9. Cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones
periódicas cuando la garantía incide sobre créditos
(artículo 1086° del Código Civil).
10.Exigir el cumplimiento de la obligación principal, aun
cuando el plazo no está vencido, cuando el deudor no
entrega el bien ofrecido en prenda después de pactada
la garantía, o si no entrega el que debe sustituirlo de
acuerdo con el artículo 1072° (artículo 1071° del
Código Civil).
11.Extender la prenda otorgada para que garantice otra
deuda que contraiga el deudor con él, siempre que la
nueva deuda conste por escrito de fecha cierta
(artículo 1063° del Código Civil).

Deberes del acreedor tenemos:

a. Conservar en buen estado el bien prendado, mientras permanece


en su poder. Se trata de una situación análoga a la del depositario,
aunque con mayor responsabilidad, puesto que, como destaca
Lafaille, mientras el depositario "presta un servicio a otro, el
acreedor prendario protege asimismo sus intereses". 60. Así lo
establece el artículo 1064 del Código Civil. Está, además, el
acreedor prendario obligado por el artículo 1075° del Código
Civil a "cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida".

b. Abonar el valor del objeto prendado cuando se hubiere perdido


sin descargo de culpabilidad. Este deber se desprende del de

60
LAFAILLE, Héctor, Ob. cit, 5, tomo III, N° 1835, Pág. 201.
conservación anteriormente señalado"

EXTINCIÓN DE LA PRENDA

El código civil vigente en su Art. 1090°, señala:

“La prenda se acaba por:

1. Extinción de la obligación que garantiza


2. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación
3. Renuncia del acreedor
4. Destrucción total del bien
5. Expropiación
6. Consolidación”

1.- La garantía prendaría se extingue:

Por la extinción de la obligación principal que garantiza.


La extinción de la obligación principal deberá ser total y no parcial.

2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación

Esta causal de extinción tiene que ver con distintas razones que puedan
llevar a la ineficacia o sobreviviente de la obligación, que afecta a la
prenda, dado su carácter de accesoriedad.

3.- Renuncia del acreedor

Por renuncia realizada por el acreedor prendario. Esta renuncia podrá ser
hecha de manera expresa, por documento público o privado y por cualquier
otro medio probatorio. 61

4.- Destrucción total del bien

Por la destrucción o pérdida total del objeto sobre el que incide la garantía

5.- Expropiación
61
Arias-Schreiber Pezet, Max (Exégesis del código civil Peruano de 1984) (1998) tomo VI Gaceta Jurídica Editores.
Lima – Perú ob. Cit. Pag. 135
Ya que el bien habrá dejado de pertenecer al propietario.

6.- Por consolidación.

Se presenta cuando el titular del derecho real adquiere la propiedad del bien
mueble gravado, o porque este último adquiere el derecho real que grave su
bien, lo que usualmente acontece por razones hereditarias.62

LA PRENDA DE CRÉDITOS Y ACCIONES

El código civil vigente en su artículo 1084°, señala

“Sólo pueden darse en prenda créditos que consten en documento, el


mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las
partes, ser confiado a un tercero o depositado en institución de crédito. El
asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser
notificado.”

PRENDA DE DINERO

El Código Civil vigente en su artículo 1089 señala

“La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito


con cargo al dinero prendado.”

PRENDA TÁCITA

El código civil vigente en su artículo 1063°, señala

“La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se
contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda
consiste por escrito de fecha cierta”

La prenda tácita protege el interés de los acreedores prendarios,


garantizándoles el cumplimiento de sus créditos, sin necesidad de repetir
toda la fórmula de constitución del gravamen. Se trata, por consiguiente, de
una figura de conveniencia práctica y de equidad, puesto que hubiera sido
contrario a ésta última obligar al acreedor prendario a la devolución del
objeto pignorado antes de que la segunda obligación fuere igualmente
cancelada o extinguida.
62
Arias-Schreiber Pezet, Max ob. cit.. pag. 136
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

En opinión de Acevedo y Criado, "la constitución de la prenda sin des-


plazamiento de posesión o desapoderamiento por parte del acreedor
pignoraticio de la cosa objeto del gravamen, se ha dicho, con razón, es el
elemento característico de la institución y constituyó una novedad para las
legislaciones extranjeras de principios del presente siglo, aun cuando su
origen es antiquísimo. 63

La gran ventaja que ofrece la prenda sin desplazamiento se encuentra en


que el constituyente no se desprende de los bienes que afecta en garantía y
puede utilizarlos para producir, sobre todo cuando se trata de bienes
necesarios para la actividad agrícola, industrial y económica en general.

La prenda sin desplazamiento de posesión permite, como ya hemos


señalado, que el deudor conserve la tenencia y el uso del bien mueble,
asegurándose los derechos de los acreedores y de los terceros mediante la
publicidad en el registro respectivo de los bienes muebles susceptibles de
identificación y afectados por la prenda.64

EJECUCIÓN DE PRENDA

Nuestro código civil vigente en su artículo 1069°, señala

“Vencido, el plazo sin haberse cumplido, la obligación, el acreedor, puede


proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la
obligación o la falta de pacto, se transmita como proceso de ejecución de
garantías. La oposición del deudor solo puede sustentarse en prueba
documental que acredite indubitablemente el pago”.

El acreedor puede proceder a la venta del bien en prenda por si, si al


respecto existe pacto. Si no existe pacto, deberá acudirse al proceso de
ejecución de garantías

63
ACEVEDO Y CRIADO, Ismael, "Origen y evolución de la prenda sin desplazamiento o con registro y sus antece-
dentes en las legislaciones extranjeras y la del Perú", ob. cit. pag.20

64
Arias-Schreiber Pezet, Max ob. Cit. pag. 64- 65
BALOTA 23: LA HIPOTECA

DEFINICIÓN.-
El Código Civil Vigente en su artículo 1097°, señala: “Por la hipoteca se
afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación
propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión, y otorga al
acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado”. Guillermo Cabanillas, es el derecho real constituido en
seguridad y de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que
continúan en poder del deudor” y agrega: “Esta palabra es un origen griego
y significa gramaticalmente suposición, como la acción y efecto de poner
una cosa debajo de otra o de constituirla o añadirla o empeñarla65
Laurent define “Como el derecho real que afecta a los inmuebles
asegurando el cumplimiento de una obligación. 66

CARACTERES JURIDICOS.-
Entre los más saltantes, tenemos: 1.- Es un derecho real que grava la
propiedad inmueble. 2.- Tiene naturaleza temporal, pues necesariamente se
resuelve en el tiempo, sea por la cancelación de la obligación que garantiza,
sea por la realización del bien o cualquiera de las formas de extinción del
gravamen. 3.- Se constituye por convención entre las partes (hipoteca
convencional) o por disposición de la ley (hipoteca legal). Es
necesariamente onerosa, como limitación del dominio. 4.- Es un derecho
accesorio, o sea que depende de una obligación principal cuyo
cumplimiento garantiza. 5.- Es un derecho indivisible y afecta,
consecuentemente, todo el bien hipotecado y cada una de sus partes, por el
total de la obligación que garantiza. Señala Guillermo Díaz que "la
indivisibilidad es una de las modalidades. más típicas del derecho real de
hipoteca establecida en favor del acreedor, quien, mediante la
indivisibilidad, tiene garantizado su crédito con todos y cada uno de los
inmuebles afectados y con cada parte de ellos, todo lo cual responde al
pago íntegro de dicho crédito y cada fracción de! mismo" 67

REQUISITOS VIGENTES

El Código Civil Vigente en sus artículo 1099°, señala


65
Guillermo Cabanellas. Diccionarios de Derecho Usual, H., ob. cit. pag. 264

66
F. Laurent, Principios de Droit Civil Francais, Tomo XXX, ob. cit. pag. 152

67
Guillermo Díaz, La indivisibilidad de la hipoteca y el fraccionamiento de
los inmuebles hipotecados. Ob. Cit. pag.6
“Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.-Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.

2.-Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o


determinable.

3.-Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se


inscriba en el registro de la propiedad inmueble”

EXTENSIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 1101°, señala:

“La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien


hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de las
seguras y de la expropiación, salvo pacto distinto”

El según Marina Mariani de Vidal, el carácter de accesoriedad que tienen la


hipoteca “trae como consecuencia que en nuestra legislación no puede
existir hipoteca sin crédito al cual garantice” 68

RANGO DE LA HIPOTECA.

El tema de rango de la hipoteca incluye tres artículos en nuestro Código


Civil vigente.

El Código Civil vigente en su artículo 1112° señala

“Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a


la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango”

“Ahora bien, si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo


inmueble, una antes que la otra, de modo que las corresponde el primero y
segundo grado o rango, respectivamente la de primer grado caduca por
cualquier causa, la de segundo pasará automáticamente a ocupa r su lugar y
se convertirá, así en hipoteca de primer grado, es decir, que habrá avanzado
68
Mariani de Vidal, Marina. Curso de Derecho Reales, Tomo I, Zondia, 1989. ob. Cit. pag.20
en su educación respecto del valor del inmueble.69

El Código Civil vigente en su artículo 1113° señala

“No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y


ulteriores hipotecas”

El Código Civil vigente en su artículo 1114° señala

“El acreedor preferente puede ceder su ran go a otro acreedor


hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se
requiere que éste la acepte, o que le sea comunicada fehacientemente”.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El Código Civil vigente en su artículo 1122º señala

“La hipoteca se acaba por:

1.- Extinción de la obligación que garantiza.


2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación
3.- Renuncia escrita del acreedor
4.- Destrucción total del inmueble
5.- Consolidación”

LAS HIPOTECAS LEGALES

La hipoteca legal es el gravamen que la ley impone a favor de


determinados personas para poder asegurar su cumplimiento de
determinadas obligaciones a las hipotecas legales, solo existen en aquellas
casas que se encuentran expresamente señaladas en la ley.

Las hipotecas legales conceden preferencia o prioridad frente a cualquier

69
Marini de Vidal, Marina. Ob. Cit. pag. 186
acreedor sobre determinado bien.70

El Código Civil vigente en su artículo 1118º señala

“Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen


las siguientes:

1. La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado


totalmente o haya sido con el dinero de tercero
2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto
que el comitente se haya obligado a pagarle.
3. La de los inmuebles adquiridas en una participación con la
obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de las
copropietarios”

70
hipotecas
BALOTA 24 : EL REGISTRO PREDIAL DE PUEBLOS JOVENES Y
URBANIZACIONES POPULARES.

EL REGISTRO PREDIAL URBANO

"Con la creación del sistema nacional de los Registros Públicos se dispuso que El Registro
Predial, regulado por los Decretos Legislativos Nºs. 495, 496 y 667, se mantendrá como
organismo público desconcentrado de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos,
por un plazo improrrogable de cinco (5) años, con autonomía registral, económica y
administrativa.

Posteriormente mediante la Ley 27755 de fecha 15 de junio del 2002 se Unificaron los
Registros: "El Registro de Predios comprende el Registro de Propiedad Inmueble, el Registro
Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales.

La integración del Registro Predial Urbano al Registro de Predios de las Oficinas Regístrales de
la SUNARP, se efectuarán en dos etapas. En la primera, el Registro Predial Urbano se
incorporará a la SUNARP desde la vigencia de la presente Ley, como órgano desconcentrado
de competencia nacional, con autonomía registral, económica y administrativa, en calidad de
Unidad Ejecutora del Pliego SUNARP. En la segunda etapa, el Registro Predial Urbano, se
integra al Registro de Predios de cada Oficina Registral de la SUNARP, mediante Resolución
del Superintendente Nacional de los Registros Públicos

REGULACIÓN LEGISLATIVA Registro Predial de Pueblos Jóvenes y


Urbanizaciones Populares, actualmente Registro Predial Urbano, fue
creado por los Decretos Legislativos Nº 495 y 496 (ambos dictados el 14-
11-88), con el objeto de facilitar la inscripción de actos regístrales referidos
a Pueblos Jóvenes,

Urbanizaciones Populares y Urbanizaciones Populares de Interés Social


(UPIS), a los efectos de permitir el acceso al crédito de dichos Sectores.
Con tal finalidad, se
Dispuso la instalación de este Registro en cada una de la Regiones del
territorio nacional, en armonía con la entonces vigente Ley de
Regionalización Nº 26450.

Como se ha indicado, la competencia de este Registro se encontraba


limitada a los predios ubicados en los Pueblos Jóvenes o Asentamientos
Humanos; a los de propiedad de las Urbanizaciones Populares
(Asociaciones de Vivienda, Cooperativas de Vivienda y Asociaciones Pro
vivienda); así como las Urbanizaciones Populares de Interés Social
constituidas por los Programas de Vivienda ejecutados por el Estado en sus
diferentes modalidades. Era respecto a los predios comprendidos en las
citadas categorías, que se establecía que la entonces ONARP (actualmente
Registros de Propiedad Inmueble de las Oficinas Regístrales conformantes
de la SUNARP) procedería a trasladar las partidas regístrales respectivas al
Registro Predial, conforme a los procedimientos previstos en los Arts. 45°
al 48° del Decreto Legislativo 495º. En tanto, no se produjera dicho
traslado, los Registros de Propiedad Inmueble continúan ejerciendo
competencia

Registra! sobre las partidas regístrales respectivas. Una vez producido el


traslado de la partida registral al Registro Predial, que se formaliza con la
comunicación de asunción de competencia, las partidas involucradas
quedan automáticamente cerradas en el Registro de la Propiedad Inmueble,
siendo la competencia exclusiva y excluyente del Registro Predial. De esta
manera, se evita la existencia de duplicidad de información contradictoria
en ambos Registros, posibilidad esta que fue una de las principales
objeciones formuladas respecto a la existencia de dos Registros
Inmobiliarios paralelos.

Ahora bien, es necesario recalcar que el Registro Predial constituye un


verdadero Registro Público con efectos jurídicos y regido por todos los
principios regístrales contenidos en el Código Civil, conforme reconoce
expresamente el Artículo 3o del Decreto Legislativo Nº 495. Sin embargo,
en este Registro no será exigible que el título materia de inscripción conste
en instrumento publico como exige el Art. 201 del Código Civil, por
cuanto el Artículo 4o del Decreto Reglamento aprobado por Decreto
Supremo No 23 del 21 de Julio de 1961. Dicha Ley declaró de necesidad y
utilidad públicas la remodelación, saneamiento y legalización de los barrios
marginales o barriadas existentes en las Áreas urbanas y sub. -urbanas del
territorio nacional (Art. 1°), encomendando dichas funciones a la
Corporación Nacional de Vivienda. Asimismo, definió al "Barrio Marginal"
o "Barriada", como la zona de terreno de propiedad fiscal, municipal,
comunal o privada que se encuentra dentro de los límites de los centros
poblados, en las que por invasión y al margen de las disposiciones legales
sobre propiedad, sin planes de trazado oficialmente aprobados, se hayan
constituido agrupamientos de viviendas de cualquier estructura (Art. 4°).
En síntesis, la Ley 13517 establecía que los terrenos invadidos, previo
proceso de legalización, eran adjudicados a los ocupantes, autorizándose a
la ejecución de expropiaciones en el caso de inmuebles de propiedad
municipal, comunal o privada (Art. 21°). Finalmente, de igual manera que
diversas disposiciones legales dictadas posteriormente sobre la materia,
excluyó de sus alcances a los Barrios Marginales que se formaran después
de su promulgación, prohibiendo la formación de nuevos Barrios
Marginales (Art. 2°).

Resulta fácil advertir, que el elemento fundamental con que tenía que
contarse para tener derecho a la adjudicación era la posesión, inclusive
originada por invasión, de los terrenos materia de legalización. Era esta
ocupación de hecho (sin título legal), materializada hasta cierta fecha límite
(normalmente la del dispositivo legal que regulaba el Saneamiento), la que
permitía a los poseedores, conjuntamente con ciertos requisitos especiales
(p. Ej. no ser propietario de otro inmueble urbano destinado a vivienda),
acceder a la propiedad de los inmuebles que habían invadido, mediante la
titulación otorgada por el organismo estatal encargado del proceso
respectivo.

Para graficar esta situación, después de la Ley No 13517 y con el


advenimiento del Gobierno Militar (1968-1980), se ampliaron los plazos de
ocupación mediante invasión, impulsándose a través del SIMAMOS un
ambicioso plan de titulación de nuevos Asentamientos Humanos.
Posteriormente, ya dentro del Gobierno Constitucional, la Ley Orgánica de
Municipalidades No 23853 estableció como fecha limite de ocupación de
los terrenos, el 28 de Mayo de 1984, plazo que fue ampliado por la Ley
24513 al 14 de Abril de 1986, luego por la Ley No 25102 se extendió al 30
de Agosto de 1989 y la Ley No 25314 lo estableció en el 31 de Mayo de
1990. Las ampliaciones continuaron con la Ley No 26264 que lo fijó al 31
de Octubre de 1993, plazo que no es modificado por el actualmente vigente
Decreto Legislativo No 803o. Paralelamente, el proceso de saneamiento
físico legal para la titulación, fue asumido sucesivamente por la
Corporación Nacional de Vivienda, Ministerio de Vivienda, SINAMOS,
Municipalidades Provinciales, hasta llegaren la actualidad a la Comisión de
Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, que conforme al
Decreto Legislativo No 803 es el organismo actualmente competente para
dichos procesos de titulación de Pueblos Jóvenes.
Ahora bien, el proceso de saneamiento físico legal de Pueblos Jóvenes
comprende diversas etapas tales como: la identificación y calificación
urbanística del Asentamiento Humano, la aprobación de su Plano
Perimétrico, aprobación del Plano de Trazado y Lotización, Empa-
dronamiento y otorgamiento de Títulos Individuales de Propiedad y
Saneamiento Legal Individual en casos litigiosos. De tal manera, que desde
la ocupación de hecho a la titulación individual pueden transcurrir, dado lo
largo y tedioso del proceso, muchos años y a veces décadas, en el que el
único derecho de los ocupantes es la posesión. Es a este tipo de posesión,
con vocación a tornarse en propiedad y que ha sido materia de
empadronamiento por el ente encargado del saneamiento físico legal, a la
que el Registro Predial permite inscribirse e inclusive gravarse según
veremos a la fianza de los agentes del Sistema Financiero respecto a este
tipo de garantía real.71

ALOTA Nº 25 : LA RELACIÓN OBLIGATORIA

CONCEPTO
La relación obligatoria es una relación jurídica entre dos o más personas en
virtud de la cual éstas pretenden obtener determinados bienes y servicios a
través de la cooperación recíproca para la satisfacción de sus necesidades.

CLASIFICACIÓN
El Código Civil peruano clasifica la relación obligatoria de la siguiente
manera:

De acuerdo con la prestación


- Relación obligatoria con prestación de dar
- Relación obligatoria con prestación de hacer
- Relación obligatoria con prestación de no a hacer.

De acuerdo al número de prestaciones


- Relación obligatoria con una única prestación.
- Relación obligatoria con prestaciones conjuntivas.
- Relación obligatoria con prestaciones alternativas.
- Relación obligatoria con prestación facultativa.

De acuerdo al número de los sujetos.


- Relación obligatoria subjetivamente simple.
- Relación obligatoria plurisubjetiva
- De acuerdo a la naturaleza de la prestación: Obligaciones divisibles
e
Indivisibles.
- De acuerdo a la forma de organización del os sujetos: Obligaciones
71
- mancomunadas (parciarias) y obligaciones solidarias.

CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E


INMUEBLES

Es factible que un mismo sujeto se obligue frente a diversos sujetos a


entrega un mismo bien, mediante relaciones obligatorias distintas. Se
produce, entonces, un conflicto de intereses entre varios acreedores que
reclaman la entrega de un mismo bien.

El Código Civil, establece la solución de dicho conflicto indicando cuál de


los acreedores debe ser preferido en la entrega. Para ello distingue según se
trate de:

1) Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien mueble ( artículo


1136°)
2) Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble (artículo
1135°)
3) Concurrencia de arrendatarios sobre un mismo bien (artículo 167°)

1.- Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien mueble


El orden de preferencia es el siguiente:

a) Al acreedor que se le hizo tradición del bien siempre que lo hubiese


recibido de buena fe.
b) Si no ha habido aún tradición, al acreedor de buena fe con título que
conste de documento de fecha cierta más antigua.
c) Si los títulos no constan de documento de fecha cierta más antigua,
el acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

2.- Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble


El orden de preferencia es el siguiente:

a) El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito;


b) Si aún no ha habido inscripción: al acreedor de buena fe con título
que conste de documento de fecha cierta más antigua;
c) Si los títulos no constan de documento de fecha cierta más antigua,
el acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.
Buena Fe.- la buena fe a la que se refieren los artículos 1135° y 1136° del
Código Civil, es la buena fe creencia, materializada en el desconocimiento
del acreedor de la existencia de las otras obligaciones.

Documento de fecha cierta.- Fernández Cruz dice: “…por Fecha cierta,


debe entenderse la precisión del tiempo que, atendiendo a particulares
circunstancias, no sea susceptible de presentar duda alguna. Estas
particularidades circunstancias pueden responder ala naturaleza propia del
documento en que se consigne la fecha o, en atención a las cualidades del
funcionario competente que diera fe de su realización” 72

LA TEORÍA DEL RIESGO

CONSECUENCIAS
Cuando se contrae una relación obligatoria cuya ejecución se difiere en el
tiempo, existe, entre otros, el riesgo de la imposibilidad sobreviviente de la
prestación (si la prestación fuese originalmente imposible el acto jurídico
sería nulo de conformidad con el inciso 3 del artículo 219°)

Corresponde las partes atribuir dicho riesgo. En tal sentido, el riesgo puede
ser atribuido al deudor o al acreedor; o, incluso, en algunos casos
compartirlo.

Cuando las partes han omitido la atribución de dicho riesgo, debemos


acudir al Código Civil, que de manera supletoria, realiza la asignación de
riesgo.

El criterio normal de asignación del riesgo es la culpa. En tal sentido, la


parte que torne imposible la prestación por su culpa, asumirá el riesgo de la
imposibilidad.

Así, si la imposibilidad de la prestación se produce por culpa del deudor, el


riesgo de la imposibilidad será asumido por éste. Lo propio ocurrirá en el
caso del acreedor.
Cuando no es posible utilizar el criterio de la culpa se recurre a otros
72
FERNANDEZ CRUZ, Gastón. “la buena fe en la concurrencia sobre bienes inmuebles”. En Derecho. Revista de la
facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 41, lima.1987, p. 175.
criterios. Así, por ejemplo, se presume que el deudor está en mejores
condiciones que el acreedor para "evitar" la imposibilidad de la prestación
(artículo 1139°).

Nuestro Código utiliza ambos criterios. Así:

- Relación obligatoria con prestación de dar: artículo 1138°.


- Relación obligatoria con prestación de hacer: artículo 1154°, 1155° y
1156°.
- Relación obligatoria con prestación de no hacer: el artículo 1160°
Nos remite a los artículos 1154º 1155º Y 1156º.

Consecuencias de la imposibilidad sobreviniente:


a) El deudor deja de estar obligado a la ejecución de la prestación que se
tornó imposible.

b) Los daños y perjuicios que se generan por la imposibilidad. Si el riesgo


es asumido por el deudor, los daños y perjuicios (tanto del deudor como
del acreedor) son asumidos por el deudor. El deudor debe pagar la
indemnización de daños y perjuicios al acreedor.
Si el riesgo es asumido por el acreedor: los daños y perjuicios que sufre el
acreedor, son asumidos por él mismo.

c) La contraprestación, si la hubiere.

Si el riesgo es asumido por el deudor: si el riesgo es asumido por el deudor


de la prestación que se tornó imposible, el acreedor de dicha prestación no
está obligado a pagar la contraprestación si la hubiere.
Si el riesgo es asumido por el acreedor: si el riesgo es asumido por el
acreedor de la prestación que se tornó imposible, el deudor de dicha
prestación recibirá la contraprestación.

CESIÓN DE CRÉDITOS:

CONCEPTO
La cesión de créditos se ubica dentro del tema relativo a la transferencia
"inter vivos" de los derechos. Así como se transfiere el derecho de
propiedad, también puede se transferido el derecho de crédito (así como
otros derechos).

El Código Civil de 1984 para la transferencia del crédito adopta el sistema


del título y del modo.
El sistema del título y del modo requiere para la transferencia del derecho
dos actos distintos pero dependientes. Un primer acto, llamado Título que
es un acto de Obligación; es decir, un contrato con función translativa que
genera la obligación de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado
modo, que es un acto de disposición; a través del cual se realiza la
obligación de transferir contraída con el título y, por tanto, se transfiere el
derecho. 73

El artículo 1206° del Código Civil vigente define la cesión

“La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente


transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión
puede hacerse aun sin el asentamiento del deudor”

LÍMITES A LA CESIÓN

El Código civil vigente en su articulo 1210º señala

“La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza


de la obligación o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohíbe o
restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del
instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el
cesionario lo conocía al momento de la cesión”

73
barchi velaochaga, luciano Temas de Derecho 1997 Op. Cit. pp. 395- 401
BALOTA Nº 26 : EL PAGO

CONCEPTO

Etimológicamente proviene del término pavare que significa apaciguar,


aplacar, por lo que el acreedor queda satisfecho con sus intereses pues su
preocupación ha sido suavizada. También significa solutio que es igual ha
decir solución porque denota cumplir con la prestación debida.

En términos generales se dice que como efecto de una obligación el pago si


bien no es el único es uno del os medios por excelencia de extinguir una
obligación por ello que en términos genéricos se puede decir que el pago no
es mas que el cumplimiento de una obligación.

Para, LOUIS JOSSERAND; para quien el pago es el medio de extinción


por excelencia de las obligaciones, constituye el desenlace normal de la
obligación.74

El Código Civil vigente en su articulo 1220º señala

“Se entiende efectuado e pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente


la prestación.”

PRINCIPIOS

A. Identidad de la prestación.-

Desde el derecho romano constituye un principio general, de la ejecución


dela prestación debida, y dentro de esta identidad dela prestación, es decir,
que entre la conducta del deudor, contemplada como objeto de la
obligación, y la que el mismo observa, existe una exacta adecuación desde
el ángulo de la obligación debida.
Esta solo en la facultad del acreedor, modificar el principio de identidad y
aceptar un pago de distinta naturaleza al originalmente pactado.

B. Identidad de la prestación.

74
(JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Bs. As. – Argentina, Edit. Astrea, 1950,
Tomo. IV, Pág. 350.)
Junto a la identidad se exige la integridad de la prestación. El deudor debe
realizar la misma e íntegra prestación debida, de manera tal que el
cumplimiento, comprenda no solo la cualidad sino la cantidad del o que se
debe. El acreedor tiene derecho a exigir que su crédito sea satisfecho por
entero. En otras palabras la exactitud de la prestación cumplida, reclama
que se respeten tanto los aspectos cualitativos, como cuantitativos,
exigencia que se materializa en la identidad e integridad de la prestación.

C.- Indivisibilidad del a prestación.-

Mientras la identidad hace referencia a que se trate de la misma prestación


y la inte-
gridad a que se realice por entero, la indivisibilidad concierne a que el
cumplimiento se verifique en un único instante. Ello con indiferencia de
que la obligación sea divisible o indivisible, por que la regla aquí explicada
es que el “Cumplimiento sea indivisible”. El deudor sea cual sea su
naturaleza del vínculo, de la misma manera que no puede restringir el pago
a una fracción de lo que debe tampoco puede hacerlo por etapas (claro esta
que la autonomía privada puede romper este principio. Por ejemplo en la
compra venta a plazos el pago del precio se ha ce en cuotas). El acreedor
tiene derecho a que el pago se efectúe en un solo acto.

EFECTOS

El pago tiene efectos normales y excepcionales.


Casso y Romero “los efectos normales del pago son: la extinción del a
obligación y la liberación del deudor. Y los efectos excepcionales del pago
nacen dela subrogación. 75

Entonces encontramos que el principal efecto del pago es la extinción de la


obligación. Dejando por ejemplo de correr intereses contra el deudor, según
el caso. Otro efecto que puede producir el pago es que el deudor tenga
derecho a que se le devuelvan o cancelen las garantías que hubiera dado. 76

75
(De Casso y Romero Ignacio. Diccionario de derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A.1954, Barcelona,
España. Ob. Cit. Pág. 288)

76
(Jorge Acevedo Noriega. 405)
INTERESES

CONCEPTO

OSPINA FERNÁNDEZ nos dice. que “El dinero, aunque esté representado
por moneda fiduciaria, o sea, en todo o en parte por la fe del Estado, es
también en sí mismo un bien patrimonial susceptible de constituir objeto de
transacciones comerciales, ya a cambio de oíros bienes, ya al facilitárselo
alguien a otro para obtener como contraprestación el pago de crédito, o
interés”. 77

FERRERO COSTA «Los intereses constituyen los frutos civiles


Que puede producir cualquier bien o prestación, sea o no una suma de
dinero, por lo que se aplican a toda clase de deudas» 78
Para HINOSTROZA MINGUEZ “El interés representa un rendimiento o
ganancia que se obtiene periódicamente y que se deriva de una prestación
principal debida de dar suspendida en el tiempo” 79

El interés tiene un carácter real porque solamente podrán devengarse


aquellos apenas el deudor recepcione el capital, este último en sus variadas
formas.

Es transcurso del tiempo constituye un factor indispensable para que los


intereses se generen.
El interés se deriva de un crédito, este último no necesariamente dinerario.
El interés se concreta en una suma de dinero, de lo contrario estaríamos
frente a una compra venta o una permuta.

Es necesario que exista una prestación que se adeude, y ésta sólo puede
constituir una prestación de dar. Las prestaciones de hacer (servicios) y las
de no hacer (abstenciones) no pueden generar intereses. El interés tiene un
carácter accesorio, pues depende de una prestación principal, sin la cual no

77
(OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá. Edit. TEMIS. 3era Edic. ,
1980. Pág. 127.)

78
(FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de Obligaciones. Urna- Perú, Edil. CULTURAL CUSCO S.A. 2da
Edic. 1988. Pag. 163.)

79
Pag. 138 39 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit. Pag. 159
puede existir.

El interés si puede ser separado de la obligación principal y constituir


nuevas relaciones jurídicas, como es el caso de la capitalización de
intereses, como por ejemplo cuando los intereses capitalizados son cedidos
a un tercero. Los intereses tienden a conservar el valor patrimonial de una
prestación, trayendo consigo una medida de actualización del valor.

La medida del interés nos permite determinar cuándo se está ante una
conducta lícita y cuándo ante una conducta ilícita (usura). El interés es
diferente a la indemnización, puesto que el interés moratorio busca proteger
al acreedor haciendo que la prestación que reciba no disminuya su valor;
por otro lado, la indemnización busca resarcir los daños y perjuicios, en
esta última vemos el lucro cesante y/o el daño emergente, los cuales son
ajenos al interés. El interés no busca compensar el riesgo por el crédito
otorgado puesto que para ello se han previsto las garantías reales u otras.80

CLASES DE INTERESES

Nuestro Código Civil nos define dos clases de intereses en su artículo


1242°, a saber:

INTERÉS COMPENSATORIO

Artículo 1242° primer parágrafo del Código Civil.

“El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el


uso del dinero o de cualquier otro bien”.

El interés compensatorio busca mantener el equilibrio patrimonial


impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido por parte de la
persona que se ve favorecida con la prestación, imponiéndole la obligación
de retribuir a la otra parte, por medio de una contraprestación (interés) por
ese beneficio. Así mismo de este articulado se desprende que no solo el
dinero genera interés sino también cualquier otro bien, este último deberá
ser valorizado para calcular el monto del interés (este tema será
desarrollado más adelante)

EJEMPLO:
80
Roberto Maradiegüe Ríos. (2002) Derecho de Obligaciones. Manual Teorico
práctico. Volumen II Editora Fecat. Ob. Cit . p. 60
Jaime celebra un contrato de mutuo con Guy por el cual acuerda darle S/.
4000 con fecha 14 de junio del presente año. Éste se pagará al cumplirse
los seis meses desde la fecha de entrega del dinero, con una tasa de interés
compensatorio del 5 % mensual.
¿Cuánto será el monto que deberá pagar Guy?

4000 + ( 5% (4000) x 5 meses)


4000 + ( 200x 5)
4000 + 1000 = 5000

4000 = Capital
1000 = Interés Compensatorio
5000 = Monto a pagar

INTERÉS MORATORIO

Artículo 1242° segundo parágrafo del Código Civil

“Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”

HINOSTROZA nos dice que por medio de este «se traía de satisfacer el
daño por el cumplimiento tardío. El interés moratorio es independiente del
compensatorio y de la indemnización. Los intereses moratorios se
devengan con e! retraso en el pago. La indemnización es exigible por el
cumplimiento extemporáneo de mediar algún perjuicio que no sea el
mismo retraso, originado por éste. El interés moratorio no excluye la
indemnización así como tampoco el retraso en el pago hace inevitable que
tenga que indemnizarse” 81

PALACIO PIMENTEL nos dice que los intereses moratorios van a


devengarse ocurrida la mora, es decir “el retardo culposo o doloso en e!
cumplimiento de una obligación, unido a la intimación o requerimiento de
parte del acreedor”82

EJEMPLO: Tornando en cuenta el ejemplo anterior y agregando que


hubieran pactado una tasa por interés moratorio de 0.0009% diario en caso
de incumplimiento, supongamos que vencido el plazo Guy no ha pagado a
81
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (1977) JURISPRUDENCIA CIVIL. T. IV. EDIT. FECAT. Pág. 156

82
”PALACIO PIMENTEL H. Gustavo. Cit. por HINOSTROZA MINGUEZ. Pág.184
Jaime los 5000, y ese mismo día requiere a Guy que pague lo que le debe,
pero Guy cancela transcurrido siete días de la fecha del requerimiento.
¿Cuál es el monto de interés moratorio que ha de pagar Luis?

0.0009% (S/.4000) x 7 (días) =


S/.3,6x 7 = S/25,2

EL ANATOCISMO

El anatocismo es la capitalización de intereses, lo que está legislado en el


Código Civil vigente en su articulo 1249° señala

"No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de


contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles,
bancarias o similares".

El Código Civil vigente en su articulo 1250° dice:

"Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por


escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de
un año de atraso en el pago de los intereses".

De antemano se nota que aquí hay una contradicción. Por un lado, dice que
no puede pactarse la capitalización de intereses y, en el artículo. Seguido,
establece que si puede pactarse cuando se trata de cuentas mercantiles,
bancarias o similares. Lo que en realidad quiere decir, es que sólo puede
pactarse cada año de atraso.

La capitalización de los intereses en nuevos intereses favorece la usura. La


ley trata de evitar esta capitalización de intereses y establece que procede
cada año de atraso y por documento escrito, aunque no se exige escritura
pública. Algunos bancos y otras entidades financieras no respetan las
normas legales y disponen que la capitalización de intereses se haga en
todo tiempo, sin esperar el año de atraso, estableciendo prácticamente hasta
tres cuentas: capital, interés e interés de interés.

El pago es una de las formas de extinguir las obligaciones y constituye el


cumplimiento de toda prestación debida.83

PAGO CON SUBROGACIÓN

Sabemos que el pago es la forma de extinguir las obligaciones, pero éste no


solo puede ser realizado por el deudor, sino también por un tercero que
tenga o no interés en el cumplimiento de esta obligación, así !o estipula el
artículo 1222° del Código Civil, a esta forma de extinguir la obligación se
le denomina Pago con subrogación

CONCEPTO

La Subrogación es el acto de sustituir, así lo indica el término latino


SUBROGATIO, el mismo que significa "SUSTITUCIÓN", también debe
vinculárselo con la voz latina "SURROGO", que quiere decir
"SUBROGAR", elegir en sustitución.

Así el Pago con Subrogación, es una forma de extinguir una obligación a


través del cumplimiento de una obligación, mediante el pago de la misma
al "Acreedor Primitivo" realizado por un "tercero", que es una persona
distinta al deudor; adquiriendo "el tercero", la facultad de exigir la misma
prestación satisfecha por él al "deudor".

Este pago con lleva a la subrogación o reemplazo del acreedor primigenio


por un tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual la
prestación del deudor sigue latente a favor del "tercero".

De manera que el deudor deja de estar atado a su "Acreedor Originario",


para ligarse al "Tercero" que efectúo el pago de su obligación cierta,
expresa y exigible.
Estableciéndose una extinción de la obligación tan solo con el primer
acreedor, pero sigue exigible la obligación por parte del tercera que se
convierte en el nuevo Acreedor, quien desplaza a uno de los sujetos de la
obligación.

Ejemplo:
83
MANUEL MIRANDA CANALES (1995) DERECHO DEL OS CONTRATOS. EDICIONES JURIDICAS.
LIMA. PERU. OP. CIT. P 271
Gregorio (Deudor) se encuentra obligado con Anita (Acreedora) a pagar la
suma de S/. 2,000 (dos mil nuevos soles), vencido el plazo señalado para el
pago Gregorio no puede realizar el pago. Entonces Jimmy (Tercero) desea
realizar el pago a Anita, cancelándole el monto adeudado. Así Gregorio
(deudor) se desata de Anita (Acreedora), pero se obliga frente a Jimmy
(Tercero) por el mismo importe.

Los sujetos que intervienen en esta relación obligacional son:

a. DEUDOR, que es la persona que se encuentra atada o vinculada


al acreedor primitivo u originario y posteriormente con el Tercero
que efectúe el pago.
b. SUBROGANTE, es el Acreedor Primitivo o Primigenio quien es
satisfecho en su prestación por el Tercero.
c. SUBROGADO, es el Tercero que satisface la obligación del
deudor ante el Acreedor Primitivo o Subrogante y se convierte en
el Nuevo ' Acreedor, conocido también como Crédito.

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN.-

Los efectos de la subrogación se encuentran establecidos en el artículo


1262° del CC que prescribe:

El Código Civil vigente en su artículo 1262° señala

"La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y


garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese
pagado".

Por lo cual, el tercero que paga la obligación, llamado subrogado, adquiere


todos los beneficios que tenía el subrogante (Acreedor antiguo), y:

a) Se extingue la obligación del deudor frente al acreedor subrogante.


b) El deudor se obliga con el acreedor subrogado solo por el monto
pagado.
c) El acreedor subrogado gozará de derechos (como el exigir el pago de
la suma pagada hasta el monto pagado, que se cumpla la prestación
en la forma y modo pactado en la obligación primigenia); acciones
(entendida como la facultad de recurrir al Poder Judicial, en vía de
acción o a través de los medios alternativos de Resolución de
conflictos para el pago de la prestación) y se transmitan todas las
garantías (prenda con desplazamientos o sin desplazamientos,
anticresis, hipoteca, fianza, etc. que estuvieran a favor del acreedor
primigenio.

TIPOS DE SUBROGACIÓN

Nuestra legislación regula dos clases de subrogación que se relaciona con


las fuentes de las obligaciones, así tenemos:

A. SUBROGACIÓN LEGAL

Es aquella que no nace ni proviene de la voluntad de las partes, tiene su


origen en la ley y obra de pleno derecho. El Subrogado sustituye al
Subrogante (Acreedor) por mandato expreso de la ley, sin previa aceptación
ni voluntad del acreedor y deudor. Esta clase se encuentra prescrita en el
artículo 1260° del Código Civil.

B. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

Es aquella que proviene de la voluntad de las partes de la relación


obligacional, pudiendo existir un acuerdo de voluntades realizado, entre el
acreedor y el tercero, o entre el deudor y el tercero. Se encuentra
contemplado en el artículo 1261° del Código Civil. 84

84
Roberto Maradiegüe Ríos. (2002) Derecho de Obligaciones. Manual Teorico Práctico. Volumen II Editora Fecat.
Ob. Cit .p. 101-103
BALOTA Nº 27: LA TRANSACCIÓN

CONCEPTO
Entendemos en la transacción como una forma de extinción de las
obligaciones mediante la transformación de una situación jurídica insegura,
discutible y litigiosa por otra segura. Mediante concesiones recíprocas o
sacrificios económicos de las partes.

Las concesiones recíprocas a las que hacemos alusión, se refiere a los


derechos cuestionados, es decir, supone el reconocimiento parcial de fa
pretensión o del derecho propio. De tal suerte que resulta siendo
indispensable que cada parte sacrifique parte de esos derechos o
pretensiones, no siendo necesario que sean equivalentes. Sobre el
particular, cuando nos referimos al reconocimiento parcial, es el hecho
mismo de la concesión, puesto que la atribución no es unidireccional, pues
la bilateralidad determina que ambas partes se pronuncien sobre el asunto
dudosa o litigiosa; es parcial porque las partes discuten el hecho de fondo,
cediendo y entregando por igual.

“La transacción en este sentido operaría de modo objetivo, pues ella


buscará resolver el conflicto antes que se pronuncie el operador
jurisdiccional”. 85

CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIÓN

En cuanto nos referimos el contenido de la transacción, ella debe ser


realizada sobre la base de un hecho dudoso o litigioso, contenido de esa
manera una renuncia de las partes a cualquier acción.

EL Código Civil vigente en su artículo 1303° señala

"La transacción debe contenerla renuncia de las partes a cualquier acción


que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transacción"

La norma bajo mención, nos refiere que el contenido de la transacción es


una renuncia.
Ella constituye el hecho por el que una parte se desiste del poder incoar una
85
LEÓN BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil Las Obligaciones . Tomo II, Vol. I Tomo I, 1997, 2da.
Edic. Ob. Cit Pág. 557
acción contra la otra con el propósito de evitar un litigio.
Por otro lado, la otra parte asume sus obligación y eventualmente la,
reconoce o constituye es decir, puede hacer surgir una nueva.
Las concesiones recíprocas reposan sobre la renuncia a exigir el
cumplimiento de una obligación surgido el conflicto de intereses, la
manifestación de la voluntad concertada entre las partes, la de determinar la
proporcionalidad de las concesiones recíprocas, las que no necesariamente
superan equivalencias; así, no es siempre equivalente iniciar una acción
judicial que comprometerse a pagar una determinada cantidad de dinero.

EJEMPLO:

Gina suscribe una letra de cambio por S/. 2,500 a favor de Lola, siendo
avalada por su amigo Alex y fecha de cancelación a 30 días. Este negocio
jurídico representaba una deuda anterior donde el capital era S/. 1,500 y por
intereses S./. 1,000 (según constaba en documento privado). Al
incumplimiento de la obligación Lola dirige su acción civil contra el
avalista quien resultó ser incapaz relativo. Gina advierte que la deuda
contenía intereses usureros.

Teniendo expeditos sus derechos deciden transar Lola renuncia a cobrar la


cambial en vía ejecutiva y acepta el pago de S/ 2,000 hecho por Gina quien
renuncia a incoar demanda por excesiva onerosidad de la prestación.

Respecto a la forma, el acto jurídico de la transacción es claro que el


referirnos que ella ha de constar por escrito. El escrito que hace alusión es
en documento privado, en donde existe la evidencia física y tangible de la
reciprocidad de las concesiones.

EL Código Civil vigente en su artículo 1304° señala

"La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por
petición al juez que conoce el litigio"

La norma presenta dos hechos respecto de la forma. La primera referida a


la forma escrita que ha de ser celebrado la transacción, extrajudicial. Las
partes al transigir deben dejar plena constancia de sus renuncias y de las
concesiones recíprocas que realizan, más el carácter de la escritura I ¡dad
confirma esa manifestación expresa de voluntad sobre dicho fin. El docu-
mento privado puede ser hecho a mano o cualquier medio técnico, lo
importante es que en él, conste la voluntad indubitable de transar y poner
fin a una obligación dudosa o litigiosa. Para mayor idoneidad del
documento privado, pueden acompañara las firmas, la impresión de la
huella digital de cada parte o en sus caso, una certificación notarial de la
firmas con la que adquiriría fecha cierta.

Respecto de la segunda, es decir la transacción judicial, ella se realiza por


petición del juez. Esta invocación significa dar por concluido
anticipadamente un proceso en curso (Art. 334° del Código Procesal Civil).
En este caso la norma adjetiva es muy clara en su procedimiento: las partes
formulan su pedido por escrito en el que ha de constar la transacción certi-
ficando sus firmas entre secretario del juzgado para posteriormente dicho
documento sea homologado por el juez y adquiera la calidad de cosa
juzgada y se pone fin al proceso.

En ambos casos judiciales como extrajudicial la transacción puede ser total


o parcial. Si es total, no hay punto de discusión; si es parcial es atendible en
vía de discusión la que no ha resultado factible renunciar en vía de
transacción. 86

DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS:

LA DIFERENCIA CON EL DESESTIMIENTO Y EL


ALLANAMIENTO.-

La existencia de concesiones reciprocas. Este es el requisito que define y


tipifica a la transacción, hecho que no se presenta en el desistimiento y el
allanamiento que son actos laterales.

El allanamiento se da dentro de un proceso y es una forma especial de


conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.
El allanamiento se da dentro de un proceso y es una forma especial de
conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.

DIFERENCIA CON EL ARBITRAJE.

El arbitraje constituye un mecanismo heterocompositivo de solución de


conflictos, mientras la transacción constituye un mecanismo auto
compositivo.

86
ROBERTO MARADIEGUE, RIOS.(2002) DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. EDITORA FECAT. VOL. Il
Ob. Cit. 190-193
DIFERENCIA CON LA RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOS
OFICIOS Y CONCILIACIÓN.

La renuncia al derecho que sustenta la pretensión constituye una forma de


conclusión del proceso con declaración sobre el fondo. No hay concesiones
reciprocas, se trata de un acto unilateral.
La conciliación es un negocio procesal que requiere de la presencia y la
iniciativa de un juez que la promueva, destinada a dar la oportunidad a las
partes para que ellas por si mismas pongan fin a la litis que sostienen. La
transacción no requiere de la intervención de un tercero.
La mediación es un método de solución de conflictos no jurisdiccional,
donde interviene un tercero para colaborar con las partes en la solución del
conflicto por ellos mismos. Se trata de un medio de solución de
controversias de carácter diplomático.87

CLASES DE TRANSACCIÓN

De acuerdo a la causa que motiva su origen y efectos jurídicos, se puede


configurar dos clases: la judicial y la extrajudicial.

El Código Civil vigente en su artículo 1312° señala

"La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y


la extrajudicial, en la vía ejecutiva"

Esta norma bajo comentario enuncia:

TRANSACCIÓN JUDICIAL

Se puede entender por ello, el convenio celebrado por las partes mediante
.
el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis 88

En este caso, las partes hacen abandono de sus pretensiones, es dable


concluir que, en la medida de la escindibilidad de todas pretensiones, el
mérito que tiene es de constituir cosa juzgada, pues se ejecuta igual que la
sentencia.

87
BARCHI VELAOCHAGA, LUCIANO. (1997) TEMAS DE DERECHO. Ob. Cit. Pág. 417- 718
88
TiCONA POSTIGO, Víctor Código Procesal Civil, Lima-Perú, Edit. GRIJLEY, 1996,3ra. Edit., Pág. 857.
TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL

El artículo 693° Inc. 5 del Código Procesal Civil señala

“Es también un convenio, pero con la particularidad que las partes


ponen fin voluntariamente a algún asunto dudoso sin llegar a un proceso
judicial. Dicho convenio reúne las formalidades de un contrato, con
titulo ejecutivo, de ahí que su cumplimiento se establezca por la vía del
proceso ejecutivo.”
BALOTA Nº 28: LA MORA

CONCEPTO :
La teoría de la mora se ha edificado sobre la base de una hipótesis de lesión
del crédito por parte del deudor. La doctrina ha tratado de asimilar la teoría
de la mora a la falta de colaboración del acreedor en la satisfacción de su
propio interés.
Sabater Bayle dice: "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,
que afirma que el concepto de mora es único, si bien existen dos clases de
mora (del deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisión
conceptual de la mora del deudor y de la mora del acreedor, como figuras
autónoma e independientes" 89. Dentro de la lesión o violación del crédito
Díez-Picazo 90 distingue dos situaciones: la situación de no prestación y la
situación de prestación inexacta. En la situación de no prestación el deudor
no realiza la prestación debida y, dentro de esta situación se distinguen tres
hipótesis: a) LA IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE: el deudor no
realiza la prestación debida porque ésta se ha tornado imposible. b)
INCUMPLIMIENTO: el deudor no realiza la prestación, pero ésta si bien
aún es posible de ejecutarse ya no es de interés para el acreedor. c).
RETARDO: el deudor no realiza la prestación, ésta aún es posible de
ejecutarse y aún es de interés para el acreedor, aunque se ejecute
tardíamente. El retardo puede producirse por causas imputables al deudor O
por causas imputables al acreedor. En el primer caso, podría darse un su-
puesto de MORA DEL DEUDOR y, en el segundo, se dará un supuesto de
MORA DEL ACREEDOR. No obstante debe tenerse en cuenta que en
materia de mora del deudor, si bien la mora supone necesariamente el
retardo, no siempre el retardo implicará la existencia de la mora.
MORA DEL DEUDOR: La mora del deudor es la situación de retardo del
deudor por causas imputables a él. Presupuestos de la mora del deudor, Son
presupuestos de la mora del deudor aquellas situaciones que deben
preexistir para que pueda presentarse la mora: a) Cuando se trata de una
relación obligatoria de origen contractual. El contrato debe ser válido y
eficaz; y b) La prestación debe ser exigible.
ELEMENTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.- Son aquellos
componentes necesarios para la configuración de la situación de mora: a).-
Elemento material u objetivo.- que exista retardo en la ejecución de la
prestación, lo cual implica la susceptibilidad de cumplimiento tardío; b).-
Elemento subjetivo.- el retardo debe producirse por culpa del deudor.

89
(SABATER BAYLE citado por CABALLERO LOZANO, José María. La mora del acreedor).

90
DIEZPICAZO, Luís. Fundamentos de derecho civil patrimonial
c).Elemento formal.- es la interpelación. Cuando nos referimos a la
constitución en mora lo hacemos para designar a las diferentes formas por
las que el deudor queda incurso en la situación moratoria. La interpelación
es una de esas formas. La determinación de la constitución en mora es
importante pues implica conocer a partir de qué momento en la vida de la
obligación se producen los efectos de la mora. Dentro de la mora del
deudor se distinguen por la doctrina: la MORA "EX PERSONA" Y la
MORA "EX RE" (o MORA AUTOMATICA). Mora "ex persona".- es
aquélla cuyos efectos se producen a partir de la interpelación (o
requerimiento). Mora "ex re" o automática.- es aquélla que se produce por
el vencimiento de plazo sin necesidad de requerimiento. El artículo 1333°
del Código establece como principio la mora "ex persona" y
excepcionalmente la mora "ex re" o automática.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR: Los efectos de la mora del
deudor son las consecuencias jurídicas que el ordenamiento le atribuye a la
situación moratoria.
Los efectos que el Código le atribuye a la situación moratoria (artículo
1336°): a) Inversión o translación del riesgo; b) Deber de reparar los daños
y perjuicios que la mora ocasione. e) Efectos específicos. c) Efectos
específicos.
INVERSIÓN O TRASLACIÓN DEL RIESGO.- Los riesgos asumidos
por el acreedor durante la fase de "normalidad" de la relación obligatoria, a
partir de la constitución en mora son asumidos por el deudor. Si estando
constituido en mora, la prestación se torna imposible, el deudor asume el
riesgo (ver teoría del riesgo).
DEBER DE REPARAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE LA
MORA OCASIONE.-
Nuestro Código Civil vigente en su artículo 1242° segundo párrafo señala:
“Los daños y perjuicios que la mora ocasione son asumidos por el deudor.
Cuando se trata de una obligación dineraria, dichos daños se traducen en
el pago de intereses moratorios”
EFECTOS ESPECÍFICOS.- Así, por ejemplo, el artículo 1443° del
Código; inciso 1, del artículo 1897° del Código; artículo 1557° del Código.
Civil vigente.
MORA DEL ACREEDOR: La mora del acreedor es la situación de
retardo del deudor por causas imputables al acreedor. La mora del acreedor
no procede en cualquier categoría de relación obligatoria sino sólo en
aquéllas donde la prestación no puede ser ejecutada sin la cooperación del
acreedor (excepción a la relación de necesidad: el otorgamiento de recibo).
La cooperación será siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones
obligatorias con prestación de dar, donde la colaboración del acreedor
consiste en recibir la cosa. En síntesis, la mora del acreedor, entonces, es el
retardo del deudor en la ejecución de la prestación ocasionada por la
negativa injustificada de cooperación por parte del acreedor.
PRESUPUESTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.-
Para que se configure la mora del acreedor el artículo 1338° señala: a).
Respecto del deudor.- el ofrecimiento de pago de la prestación debida; y,
b). Respecto del acreedor.- la negativa injustificada, sin motivo legítimo, a
prestar su colaboración. Debe resaltarse que no es cualquier negativa la
que constituye en mora al acreedor, sino que ésta debe ser injustificada o
ilegítima.
EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.-
Los efectos de la mora del acreedor son las consecuencias jurídicas que el
ordenamiento jurídico le atribuye a la situación moratoria. a).- Inversión o
translación del riesgo; b).- Deber de reparar los daños y perjuicios que la
mora ocasión. Los efectos que el Código Civil vigente le atribuye a la
situación moratoria en su artículo 1339º señala: “El acreedor en mora
queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su
retraso”. El Código civil vigente en su artículo 1340º señala: “El
acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento
de la obligación salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del
deudor”.
INVERSIÓN O TRANSLACIÓN DEL RIESGO.
Los riesgos asumidos por el deudor durante la fase de normalidad se
trasladan al acreedor, a partir de la constitución en mora del acreedor. Si
una vez constituido en mora el acreedor, la prestación se torna imposible
sin culpa de las partes, las consecuencias son asumidas por el acreedor.
Deber de reparar los daños y perjuicios que la mora ocasione.- El acreedor
debe indemnizar los daños y perjuicios que su retardo ocasione.

CLÁSULA PENAL

CONCEPTO:
El Código Civil vigente en su articulo 1331º señala: “La prueba del dolo o
del a culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución del
a obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
Producido el incumplimiento (o la mora) de una relación obligatoria, para
poder reclamar la indemnización de los daños y perjuicios es preciso que el
acreedor pruebe la existencia y la cuantía de los daños y perjuicios. Dada la
dificultad de probar la existencia de los daños y de su cuantía, tareas que
normalmente se desarrollarán judicialmente, el Código Civil establece
algunos mecanismos que pretenden simplificar dichos trámites. Así, por
ejemplo, tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, a partir de la
constitución en mora dichas obligaciones devengan el interés moratorio
correspondiente (segundo párrafo artículo 1242º), sin necesidad que el
acreedor pruebe haber sufrido daño alguno (presunción "iure et de iure"
que la mora en el pago de obligaciones dinerarias genera daños y
perjuicios). La cláusula penal es un mecanismo que pretende reducir las
dificultades del acreedor de probar la existencia y la cuantía del daño
cuando se produce el incumplimiento o la mora. En tal sentido, se habla de
CLAUSULA PENAL COMPENSATORIA para el caso de incumplimiento
y CLAUSULA PENAL MORATORIA para el caso de mora. En virtud de
la cláusula penal compensatoria el deudor se compromete a ejecutar una
prestación (normalmente dineraria) en caso de incumplimiento. Esta
prestación (penalidad) constituye el resarcimiento de los daños y perjuicios
compensatorios (artículo 1341º). En virtud de la cláusula penal moratoria el
deudor se compromete a ejecutar una prestación (normalmente dineraria)
en caso de mora (o de incumplimiento de un pacto determinado). Esta
prestación (penalidad) constituye el resarcimiento de los daños y perjuicios
moratorios (artículo 1342º). En tal sentido, en virtud de la cláusula penal
exonera la carga de la prueba y constituye una valuación anticipada
convencional de los daños y perjuicios que las partes prevén que el
incumplimiento o la mora generarían. En principio la cláusula penal,
compensatoria o moratoria, sólo pueden exigirse en caso que el
incumplimiento obedezca a causa imputable al deudor. En tal sentido, debe
tenerse en cuenta que el artículo 1329º establece que se presume que el
incumplimiento obedece a culpa leve. No obstante, las partes pueden pactar
que' la penalidad será debida, incluso, cuando no se deba a causas
imputables al deudor. En este caso, se adoptaría un criterio objetivo.
Probado el incumplimiento se deberá pagar la penalidad.
DAÑO ULTERIOR.-
En la medida que la cláusula penal constituye una valuación anticipada de
los daños y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) Que los
daños que realmente se produzcan fueran mayores a los daños previstos por
las partes en la cláusula penal. Este mayor daño se denomina DAÑO
ULTERIOR. b) Que los daños que realmente se produzcan fueran menores
a los daños previstos por las partes en la cláusula penal (REDUCCION DE
LA PENA).
DAÑO ULTERIOR.-
Para que proceda la indemnización del daño ulterior, las partes deben
preverlo al establecer la cláusula penal y, además, corresponde al acreedor
la prueba de su existencia y de su cuantía, En tal caso, además de la
penalidad, el deudor deberá pagar la indemnización del daño ulterior.
REDUCCIÓN DE LA PENA.-
El Código Civil prevé esta posibilidad en el artículo 1346º. En tal sentido,
cabe la reducción judicial de la pena cuando sea manifiestamente excesiva
(o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida). El Código civil vigente en su articulo 1346º señala: “El juez, a
solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida.”
DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y
LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS.-
Hemos dicho que en virtud de la cláusula penal el deudor se compromete a
ejecutar una prestación (normalmente dineraria) en caso de incumplimiento
o de mora. Debe precisarse que la ejecución de dicha prestación no
constituye una facultad del deudor, puesto que el acreedor podría exigir la
ejecución de la prestación debida. En las obligaciones facultativas, existe
una prestación debida (principal) y una prestación sustituta (accesoria). Si
bien la "principal" es la que puede ser exigida por el acreedor, el deudor
goza de la facultad de sustituir dicha prestación por la "accesoria", sin que
el acreedor pueda oponerse. En la cláusula penal, reiteramos no ocurre
esto, puesto que el deudor no puede decidir pagar la penalidad en lugar de
la prestación debida. El acreedor podría exigir la ejecución de la prestación
debida (a través de los mecanismos de ejecución forzosa). En las
obligaciones con prestaciones alternativas, existe una pluralidad de
prestaciones de las cuales una debe ser ejecutada. La elección puede
corresponder al deudor, al acreedor o a un tercero. En la cláusula penal
existe una única prestación debida. Sólo cuando se produce la situación de
no prestación (ver mora), entonces corresponderá al acreedor, de acuerdo
con su interés, decidir si exige la ejecución de la prestación (hipótesis de
retardo) o si reclama la resolución por incumplimiento (hipótesis de
incumplimiento). En cualquiera de esos casos podría reclamar la pena
convencional, compensatoria o moratoria según corresponda.91

91
BALOTA Nº 29 : LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

DEFINICIÓN:
Según el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, el contrato preparatorio, que
él denomina precontrato "es un contrato por el cual las partes se
comprometen a celebrar en el futuro otro contrato (llamado contrato
"definitivo" o "preparado")
Que actualmente no quieren o no pueden.92

CLASES:
Los contratos preparatorios, con la finalidad de facilitar el tráfico
contractual, se dividen en dos: a) El compromiso de contratar; y b) El
contrato de opción.
a) Compromiso de contratar.- Por el compromiso de contratar, según
el art. 1414º del C. C., las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo.

ELEMENTOS:
El compromiso de contratar debe contener minuciosamente los elementos
esenciales del contrato definitivo. Así por ejemplo: El contrato de
compraventa tiene sujetos y objeto y forma. También el compromiso de
contratar, debe contener por lo menos, estos elementos, aparte de otros, que
las partes deseen, como una cláusula penal, la condición, el modo y plazo.

PLAZO.-
El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año. En caso de
que las partes hayan pactado un plazo mayor, se reducirá a un año, A falta
de plazo convenido se considerara que es de un año. (Art. 1446º)

RENOVACIÓN.-
El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez
vencido el plazo determinado por la partes, por el plazo máximo de un año
y así sucesivamente.
Derecho de una de las partes en caso de injustificada negativa del obligado.
De conformidad al art. 1418º del Código Civil la injustificada negativa del
obligado a celebrar el contrato definitivo, otorga a la otra parte,
alternativamente, dos derechos: 1.- Exigir judicialmente la celebración del
contrato, o. 2.- Solicitarse deje sin efecto el compromiso de contratar. En
cualquiera de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene
derecho a solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

92
Ob. Cit. p. 94
B) CONTRATO DE OPCIÓN.-
DEFINICIÓN:
Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la
otra en forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio,
la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones
pactadas en el primer contrato. Según el art. 1419º del Código Civil. "Por el
contrato de opción, una de las partes queda vinculada a la declaración de
celebrar en el futura un contrato definitivo y la otra tiene el derecho
exclusivo de celebrarlo o no. El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, sugiere
la siguiente definición del contrato de opción: es el "Contrato por virtud del
cual una de las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente por
cierto tiempo y en determinadas condiciones que se precisan, una oferta
exclusiva en favor de la otra parte para que por decisión potestativa de ésta,
se celebre un futuro contrato definitivo en tales condiciones, el cual
quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de la oferta"

CARACTERÍSTICAS:
Las características del contrato de Opción son las siguientes: 1. Es un
contrato. 2. Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por su
sola decisión de constituir otro contrato. 3. Su efecto es necesariamente
futuro. 4. Es un contrato preparatorio 5. Es un contrato principal. 6. Es un
contrato que deja al beneficiado en libertad absoluta para aceptar

CONTRATOS EN GENERAL EN EL CÓDIGO CIVIL.-

UTILIDAD:
El contrato de opción permite a las partes "anclar un derecho", esto es fijar
de antemano los efectos de un futuro contrato, que no se quiere o no se
puede celebrar de inmediato, en forma tal, de asegurar, cualquiera que fuere
el desarrollo de los acontecimientos, que en la vida contractual cobra cada
día un ritmo más acelerado, la obtención de un derecho que quede
protegido.

MODALIDADES DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE


OPCIÓN:
De conformidad a los art. 1420º y 1421º del C. C., el contrato de opción,
puede pactarse para que la opción pueda ser ejercitada indistintamente por
cualquiera de la partes, o que el optante se reserva el derecho de designar la
persona con la que se establezca el vínculo definitivo.

ELEMENTOS: El contrato de opción debe contener todos los elementos y


condiciones del contrato definitivo.

PLAZO:
El contrato de opción, tiene un plazo máximo de 6 meses y todo exceso se
reduce a este límite. Sin embargo, al vencimiento del plazo del contrato de
opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor de 6 meses, en
forma sucesiva si así lo desean.

FORMA:
La formalidad es de tipo solemne, pues el contrato de opción de
conformidad al art. 1425º del Código Civil, por ser una clase de contrato
preparado, debe celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el
contrato definitivo, bajo sanción de nulidad.93

LA OPCION MEDIATORIA.
El Código civil vigente en su articulo 1421º señala: “Es igualmente válido
el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la
persona con la que se va establecerá el vínculo definitivo”.

93
MIRANDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LOS CONTRATOS. (1995) Ob. Cit, Pág. 93- 38
BALOTA 30 : EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA
CESION DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.
En primer lugar se debe decir que se conoce como contrato por persona a
nombrar (art. 1473º del CC.) a la estipulación contractual en virtud de la
cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se
reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera
persona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este
contrato. No se trata pues de un contrato sino de un pacto típico accesorio
a un contrato. Por otro lado la cesión de posición contractual (art. 1435º del
CC.) Es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares
originales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha
titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación
contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde
luego con el asentimiento de este. Entre ambas instituciones existe
semejanza en cuanto permiten la intervención, en la relación contractual, de
un tercero diferente a los contratantes originales. Ambas instituciones son
muy semejantes y por ello su individualización se hace muy difícil, no
obstante ello presentan diferencias. En primer lugar la cesión de posición
contractual es un contrato, y es uno trilateral celebrado entre el cedido,
cedente y cesionario; mientras que el nombramiento de tercero es una
estipulación contractual no un contrato, y en definitiva se constituye como
un acto jurídico unilateral. De otro lado en el caso del así denominado
contrato por persona a nombrar no hay cesión de posición contractual en la
relación obligacional porque quien hace reserva - el estipulante - no está
ocupando posición alguna pues el contrato aún no surte efecto, aunque no
surge la relación obligacional no le va a ceder al nombrado su posición sino
que al designar al nombrado válidamente recién nace la relación
obligacional y por ende las posiciones contractuales, la cual será ocupada
desde su origen por el nombrado.

LA OPCION MEDIATORIA.
La opción mediatoria, conocida también como contrato de opción con
reserva de beneficiario (art. 1421 del CC.), es aquel pacto conforme al cual
el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se
establecerá el vínculo definitivo de la relación contractual. 94

CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO


94
“LOAYZA, ALBERTO (1997) TEMAS DE DERECHO P 434- 435”
DEFINICIÓN:
El que no ha intervenido en la celebración del contrato, (tercero), no puede
tener derechos ni adquirir obligaciones, pero hay excepciones como el
contrato en favor de tercero. Por el contrato en favor de tercero, una
persona (estipulante) contrata con otro (promitente) quien se obliga a
cumplir una prestación a favor de un tercero (art. 1457º). El art. 1457º del
C. C. establece tres relaciones jurídicas: 1. Una relación jurídica entre
estipulante y promitente a título gratuito o a título oneroso. 2. Una
relación jurídica entre el estipulante y el tercero beneficiario; y, 3. Una
relación jurídica entre promitente y tercero. El prominente debe cumplir el
contrato en favor del tercero, y el tercero puede exigir el cumplimiento de
esa obligación si así se hubiera estipulado o si ello derivara de la naturaleza
del contrato. El Derecho del tercero nace desde el momento mismo de la
celebración del contrato, pero para que pueda exigirlo debe haber
comunicado su aceptación al estipulante y al promitente. Esta declaración
puede haberlo hecho inclusive antes de la celebración del contrato (art.
1458º). El beneficio del tercero se trasmite a sus herederos. Si el tercero
fallece antes de haber dado su aceptación, esa aceptación lo pueden dar los
herederos (art. 1459). Si el tercero no acepta el beneficio, el promitente no
queda liberado, porque el estipulante puede exigir el cumplimiento de la
obligación a su favor o puede sustituir al tercero con otra persona (art.
1460º). El acreedor del tercero que no acepta el beneficio puede sustituirlo
mediante la acción subrogatoria.
EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.- El
estipulante puede exigir al promitente para que cumpla con su obligación.
También puede hacer la exigencia el tercero o sus herederos, pero sólo a
partir del momento que ha aceptado el beneficio (art. 1461º).
DERECHO EXCLUSIVO DEL TERCERO.- Si en el contrato se ha
convenido que el único que puede exigir el cumplimiento de la obligación
sea el tercero, el estipulante no podrá liberar o exonerar al prominente del
cumplimiento de la obligación (art. 1462º).95

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN


TERCERO.-

ELEMENTOS.-
En este contrato el tercero es quien se obliga. Una persona puede
prometer a otra que un tercero cumplirá cierta obligación o determinado
hecho. Según el art. 1470º del Código Civil, hay dos elementos: a). La
95
Miranda Canales, Manuel
promesa del cumplimiento de la obligación o del hecho de un tercero.
Basta que el tercero haya aceptado la obligación, no es necesario que la
cumpla. b). El cargo de indemnizar por parte del promitente, si el tercero
no asume la obligación o no cumple el hecho prometido al promisario.
BALOTA Nº 31 : LA RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN

LA RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN DE CONTRATOS.-


En principio, es menester señalar que, existen dos tipos de Ineficacia del
acto jurídico: la Ineficacia Originaria, que comprende a la Nulidad y
Anulabilidad, donde el negocio no produce efectos jurídicos por haber
nacido muerto, o adolece de defectos subsanables y cuyas causales, se
encuentran establecidas por los artículos 219º y 221º del Código civil, y
virtualmente en el artículo V del Título preliminar del mismo cuerpo legal,
que suponen un defecto en la estructura negocial, es decir carece de los
elementos establecidos para el Acto Jurídico, por el artículo 140º del
Código Civil, o se encuentra viciado. De otro lado, tenemos la Ineficacia
Funcional, cuyos supuestos Típicos son la Rescisión y la Resolución, en
dichos supuestos, el contrato que venía produciendo efectos jurídicos deja
de producirlos posteriormente por la aparición de una causal en la
celebración del contrato en el primer caso, o sobreviniente a éste, en el
último caso.

1. Extinción del Contrato-


Concepto.- El Maestro Pedro Flores Polo define la Extinción, como la
Terminación, cese, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación
o relación, y a veces de sus efectos o consecuencias. Mientras que el campo
de las Obligaciones, la define, como la terminación por desaparición del
vínculo jurídico existente entre el deudor y el acreedor, por alguna de las
formas que la Ley establece para tal efecto. En tanto el Doctor Manuel
Miranda Canales en su Teoría General de los Contratos, refiere, que la
Extinción del contrato puede producirse por causas naturales o violentas.
Produciéndose el caso natural, cuando en el plazo contraído el contrato
cumple su objetivo, y la violenta, cuando una de las partes incumple sus
obligaciones, dando lugar a la Resolución y Rescisión de los Contratos.
Cabe mencionar, que respecto a la Rescisión y Resolución Contractual,
como veremos posteriormente, ello, acarrea una serie de consecuencias que
puede crear responsabilidad de parte de quien no ejecuta la obligación.

2.-Existencia e Inexistencia Contractual.- La Existencia contractual es el


hecho jurídicamente relevante lo que implica una validez formal- y La
Inexistencia contractual constituye el supuesto que impide identificar el
contrato por ser irrelevante para el ordenamiento jurídico (invalidez
formal). Aquí, identificamos un problema en la inexistencia Jurídica, que es
relevante para el derecho positivo, porque presupone una no calificación
implícita junto a una calificación explícita (en términos de nulidad)
3.-Invalidez Contractual.-La Invalidez contractual es la irregularidad
jurídica del contrato que implica la sanción automática o de aplicación
judicial de ineficacia definitiva. El contrato nulo es ineficaz y el negocio
anulable o rescindible son interinamente eficaces, salvo su anulación o
rescisión declarada judicialmente. La Ineficacia estructural, es aquella
inidoneidad para producir efectos jurídicos en un contrato por la carencia
de algún elemento o de algún requisito. Así un contrato inválido es en
razón a defectos o vicios en su estructura.

4.-Supuestos de Ineficacia Estructural.- La Nulidad es la causal de


Ineficacia que por causa de un defecto insubsanable en algún elemento o en
algún requisito. El contrato es inidóneo ipso jure para producir
consecuencias jurídicas de conformidad con la función contractual. La
Nulidad es la invalidez negocial más grave que implica una valoración
negativa por su deficiencia estructural –falta de requisito originario-, o por
su dañosidad social, esto es, ilicitud.
La Anulabilidad es la causal establecida expresamente por el ordenamiento
jurídico que permite impugnar a una parte legitimada la validez de un
contrato que adolece de un efecto estructural y que ha producido
provisionalmente sus efectos jurídicos. Este contrato impugnado será
declarado nulo desde su celebración..

5.-Ineficacia Funcional-De la Rescisión de los Contratos.-


Al tratar la figura de la rescisión, nos estamos refiriendo, a la causal que
opera por un defecto en la estructura del contrato por el aprovechamiento
de una de las partes por el estado de necesidad de la otra. Aquí no existe un
defecto en su conformación Nuestro Código Civil de 1,984, ha previsto
claramente, las figuras de Rescisión y Resolución Contractual como
una de las formas de Extinción Violenta del contrato. El artículo 1370º
señala: “La Rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al
momento de celebrarlo” al respecto el jurista Max Arias Schreiber Pezet,
hace alusión, a que comúnmente suele confundirse la Rescisión con la
Resolución contractual, toda vez, que tiempo atrás, no existía una norma
que lo definiese, carencia que fue salvada por la Comisión Revisora del
Código Civil, con la ponencia del Doctor Manuel La Puente y Lavalle,
vislumbrada en la introducción de los artículos 1370º, 1371º y 1372º del
Código Sustantivo. Logra entonces, conceptuar a la Rescisión, como el acto
que deja sin efecto el contrato, por una razón que existía al momento que se
celebró, agregando, que si bien en la rescisión de contrato no se encuentra
viciado en su origen de un modo que determine su nulidad o anulabilidad,
tiene, sin embargo, un germen que puede conducirlo a su disolución.
En éste caso podemos observar, una situación que es importante
puntualizar y que muchos juristas discuten, en el sentido, que pretenden
ubicar a la figura de la Rescisión como causa de Ineficacia estructural, por
el hecho que la causal de Rescisión aparece en el momento de
conformación del contrato. Sin embargo, dicha apreciación, no nos parece
acertada, pues, como ya se estableció, solamente la Nulidad y Anulabilidad,
proceden cuando al momento de establecerse la relación jurídica aparecen
algunos de los presupuestos establecidos por el art. 219 y 221 del Código
civil y vician su conformación u origen, en tanto hablar de Rescisión o
Resolución estamos refiriéndonos a un Contrato válido en su
conformación. Consiguientemente, que las causales de Rescisión aparezcan
en la celebración del contrato como en el caso de la Lesión, no se le puede
equiparar a la Ineficacia.

De los Efectos de la Rescisión.-


Nuestro Código Civil, artículo 1372º, en lo que a Rescisión concierne,
establece: “La Rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento que se produce la causal que la
motiva” .En los casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en
contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.” En lo
atinente a los efectos que derivan de la Rescisión tenemos, que ésta figura,
opera retroactivamente, esto es, “ex tunc” , y no presenta hechos
consumados ni contempla derechos adquiridos, por lo que el citado artículo
1372º, admite que la Ley o el pacto establezcan resultados opuestos, y que
concretamente, la rescisión tenga carácter irretroactivo. Cabe agregar, que
dentro de la política de proteger a los terceros que actúan de buena fe, dicha
disposición, establece una protección a los terceros que adquieren derechos
de buena fe, otorgándole seguridad jurídica al tráfico. JACK BIGIO
CHREM, señala al respecto, que es importante observar, que dentro de las
condiciones para ostentar la calidad de tercero, no se requiere haber
adquirido el derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea
acogido por el registro. De tal manera, que el tercero que adquirió, a título
gratuito de quien compró lesivamente, para ampararse al artículo 1372º y
por consiguiente hacer inoponible la lesión del primitivo vencedor, le basta
con haber actuado de buena fe”, agregando, que el tercero civil de buena fe
del artículo 1372º, no puede oponer su derecho a un eventual tercero
registral que reúne los requisitos del artículo 2014º.

DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS.-


El Doctor Pedro Flores Polo, define como Resolución de los Contratos, a la
acción de deshacer o destruir un contrato por inejecución de las
condiciones o cargos y con destrucción retroactiva de sus efectos, según la
naturaleza del mismo, tratándose por consiguiente, de una de las formas de
extinción de los contratos, susceptible de demandarse por una de las partes
cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecución continuada, la prestación a su cargo
resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles; así como también cuando los contratos aleatorios la excesiva
onerosidad está producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada o diferida, la resolución no
alcanza a los efectos ya cumplidos, ni procede, según la doctrina más
generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o estuviere
incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolución ofertando una
mejora equitativa en los efectos del contrato. La Resolución entonces,
presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido a la
concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración.

DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN.-


En cuanto a los efectos de la Resolución, el artículo 1372º, ha previsto: “…
Los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la
causal que la motiva…” Algunos autores observan la redacción del artículo
1372º del Código Civil, determinando su posición en cuanto a una mejor
redacción de la norma, alegando que adolece de graves imperfecciones. Así
tenemos, que el doctor Manuel La Puente y Lavalle, al analizar el artículo,
sostiene, que habiendo decidido el codificador civil que la resolución no
tiene efecto retroactivo, su acción no recae en el contrato sino en los
efectos del mismo, y agrega, lo que se explica que aparece sólo a partir de
que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que está vigente en
éste momento, o sea la relación jurídica patrimonial creada por el contrato.
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, a quien se atribuye el cambio
producido, señala, que se ha precisado en concordancia con la doctrina
mayoritaria, que la no retroactividad de la resolución sólo se produce en los
casos señalados: Contratos de tracto sucesivo, o de ejecución continuada, o
disposición legal o pacto en contrario. Añade, que el otro planteamiento, la
irretroactividad de la Resolución, salvo indicación legal o convención
distinta, había conducido a situaciones verdaderamente abusivas e inclusive
dramáticas en los contratos de ejecución inmediata o instantáneas con
derecho a resolución por incumplimiento.

RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN.-
La resolución requiere de la producción de un acontecimiento
sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operar
sus efectos. La rescisión en cambio, no depende de ningún acontecimiento
sobreviniente sino de una declaración de voluntad de ambas partes o de una
de ellas cuando así sea admitido por ley.
La resolución sólo surte consecuencias desde que es declarada y no se
proyecta sobre el pasado, sino sobre el porvenir. Mientras que la rescisión
opera retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla
derechos adquiridos. La resolución depende de una previsión hecha en el
contrato mismo o en la ley. La rescisión, en cambio, tiene su base en un
nuevo contrato, en un acto de voluntad complementario de las partes,
posterior a la formación del contrato, cuyo fin es dejarlo sin efecto. La
resolución del contrato puede operar ipso jure (por condición resolutoria), o
bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada. La
rescisión no puede operar instantáneamente, y además debe existir
bilateralidad, en el caso de resolución unilateral, su operatividad está dada
por una norma legal que otorga a uno de los contratantes la facultad de
dejar sin efecto el contrato, con prescindencia de toda estipulación
contractual. Tanto la resolución como la rescisión tienen por efecto
extinguir la vinculación contractual mientras que la causa de la resolución
reside en una circunstancia que la ley califica como relevante (por ejemplo
la excesiva onerosidad sobreviniente); la causa de rescisión, en cambio
reside exclusivamente en la voluntad de ambas partes o en ciertos casos de
una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.

EFECTOS DE LA RESOLUCION.-

EL EFECTO RETROACTIVO:
Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolución no opera
retroactivamente ya que la resolución produce sus consecuencias a partir de
que se pone en conocimiento del juez la inejecución de la prestación
debida; en el caso del pacto comisorio la resolución de pleno derecho opera
desde el momento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la cláusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicación
inmediata de la resolución. Además nos amplía: "Para entender mejor el
concepto de la aplicación inmediata de la norma, debe tenerse en
consideración que la retroactividad y la irretroactividad son problemas
relativos a la eficacia de la norma en el tiempo La aplicación inmediata se
refiere a situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido que los
actos afectados por ella generan consecuencias o efectos que se siguen
produciendo. Supone la existencia de una situación antigua que es
reemplazada por una nueva. Se entiende por aplicación inmediata, bien sea
de la ley o de una situación jurídica, el principio en virtud del cual los
hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua
situación jurídica se rigen por éstas; los cumplidos después del cambio se
rigen por la nueva ley o la nueva situación." El Código Civil en su artículo
1372º en su segundo párrafo nos refiere que la resolución se invoca judicial
o extrajudicialmente. En ambos casos los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva. Por esta
razón las partes deberán restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento en que se produce la causal que las motiva o sino
en dinero. Aclarando a continuación que cabe pacto en contrario, esto es
que cuando la resolución sea por mandato de la ley, ésta no tendrá carácter
retroactivo; pero cuando sea estipulado por las partes podrá tener carácter
retroactivo.
EL EFECTO REINTEGRATIVO:
Una vez producida la resolución del contrato, las partes deberán restituirse
recíprocamente lo que recibieron con motivo del negocio jurídico
extinguido y/o pagarse las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias
correspondientes. Si las partes nada deben restituirse los únicos efectos de
la resolución en una acción de daños y perjuicios por parte del
incumplidor. Este efecto está incluido en el Código Civil en el artículo
1372º tercer párrafo, el cual nos indica que por razón de resolución, las
partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran
al momento en que se produce la causal que los motiva, y si ello no fuera
posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.

EL EFECTO RESARCITORIO:
El efecto resarcitorio de la resolución contractual no es otra cosa que el
derecho subjetivo a la reclamación de los daños y perjuicios acaecidos al
acreedor diligente con motivo de la extinción de la relación obligatoria.
Este es un tema que está íntimamente ligado con la teoría de la
responsabilidad civil que pasaremos a desarrollar de manera muy breve:
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL: Estos dos tipos de responsabilidad se fundan
principalmente en el principio de la unidad de la culpa. Aunque ambos
tipos se pueden distinguir por su origen o fuente de producción, la
imputación del daño se realiza según un concepto unitario de culpa; y
además, ambas teorías pueden formularse sobre la base de la identidad de
sus necesarios elementos substanciales que son: - La acción u omisión
infractora del contrato o productora del acto ilícito. - La antijuridicidad de
ellas y causas que la excluyen. - La Culpa del agente. - La producción
de un daño. - La relación causal entre la acción u omisión y el daño. En
cuanto a las diferencias son bastante conocidas, sólo las mencionaremos sin
entrar a un análisis de cada una: - En cuanto a la carga de la prueba. - En
cuanto a la prescripción. - Competencia de los Jueces. - En cuanto a la
responsabilidad. Se refiere a una acción antijurídica culpable, que produzca
un daño cierto y que exista una relación de causalidad entre el daño
provocado y la acción referida. Para esto es necesario analizar algunos
aspectos: La acción antijurídica es todo acto contrario al derecho objetivo
que conlleve a una sanción la cual será la de obligar al autor del ilícito al
resarcimiento del daño causado. En nuestro caso la antijuridicidad con-
sistirá en el incumplimiento del contrato. Hay causas que excluyen la
antijuridicidad que es cuando el deudor incumpliente no responde
civilmente cuando el incumplimiento no le es imputable. Esto quiere decir
que para hacer efectiva la responsabilidad civil sancionando al deudor que
ha incumplido con la obligación resarcitoria es indispensable atribuir culpa
o dolo a su conducta. Se hace referencia también a la noción de causalidad
adecuada que nos dice que no basta haber sufrido un daño para que se
produzca la indemnización. Es menester establecer el nexo de causalidad
entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad, en cuanto
este hecho sea el factor por el cual ocurrió el daño.

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO:


Se habla de la extensión del resarcimiento el cual nos indica que la
reparación no tiene carácter de pena sino de indemnización. Se trata de
restablecer el equilibrio, reparando o tratando de reparar los perjuicios
sufridos de manera integral cuando ello sea posible. Se trata de borrar el
daño, eliminando todo vestigio de deterioro patrimonial que guarde
relación de causalidad con el hecho dañoso configurado por el
incumplimiento.

INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS:


El resarcimiento del daño constituye el equivalente del sacrificio derivado
de la desaparición del contrato, no el equivalente de la prestación faltante,
ya que la utilidad del contrato no se agota totalmente en la prestación, pues
puede consistir en otras utilidades consiguientes. La acción de
indemnización por daños y perjuicios puede plantearse bien
acumulativamente a la acción de resolución por incumplimiento o bien
deducirse por separado, en un proceso distinto, tal como lo estipula el
artículo 1428 del Código Civil.
EFECTOS CON RELACIÓN A LAS PARTES:
Ahora veremos en que medida alcanzan estos efectos a las partes
contratantes, y nos encontramos en principio a lo siguiente: Lo primero es
verificar la convención de las partes, es decir, a lo que ellas acuerden sobre
los efectos de la resolución. Las normas a tener en consideración, según la
tipología del contrato resuelto, que bien puede prever la secuencia posterior
nacida de la resolución del contrato. En lo no previsto por la convención o
por las normas, deberemos tomar en cuenta lo concerniente a los contratos
con prestaciones recíprocas y en especial sobre la indemnización de daños
y perjuicios. Debemos mencionar que el principal efecto que produce la
resolución entre las partes, una vez declarada la ineficacia de la relación
jurídica que las ataba, es la de liberar a ambas de la ejecución de sus
prestaciones de carácter recíproco, trataremos de estudiar esta liberación
desde la perspectiva de cada parte: La parte infiel: Denominada así por ser
la parte que causó la resolución del contrato; en este caso, simplemente
deja de estar obligada a practicar tal ejecución por haber dejado de existir el
vínculo que unía a ambas partes. Además, puede existir un segundo efecto,
que es el de la indemnización de daños y perjuicios causados a raíz de la
ejecución imputable a ella. El Código lo consagra así en su artículo 1428º.
La parte fiel: En este caso la solución se tornará algo confusa ya que el
Código Civil permite sustituir la satisfacción de la prestación por la
garantía de su cumplimiento (Art. 1426º y 1427º), pero para el caso del
artículo 1428º no lo hace, por lo que nos conlleva a pensar que en caso de
prestaciones de ejecución simultánea, sólo puede demandarse la resolución
por incumplimiento previa ejecución de la prestación a cargo del
demandante. Un problema común a ambas partes es el relativo a la
restitución que deberá hacer la parte infiel a la parte fiel de la prestación a
cargo de ésta, cuando haya sido ejecutada. Este tema ha sido abordado
cuando nos hemos referido a la retroactividad como efecto de la resolución,
que como dijimos en esa oportunidad, no existe retroactividad para el
Código Civil. En cuanto a los frutos, no hay mayor discusión, estos son
atribuidos a la parte infiel si es que ésta actuó de buena fe al momento de la
celebración del contrato. Se le atribuirán a la parte fiel únicamente cuando
la parte infiel sabía que no ejecutaría tal contraprestación.
EFECTOS CON RELACIÓN A LOS TERCEROS:
Tratándose de la resolución de contratos, en ningún caso se perjudicarán
los derechos de terceros adquiridos de buena fe. Así lo establece el cuarto
párrafo del artículo 1372º del Código Civil. Tenemos que entender
entonces, que contrario sensu, que se perjudicarán los derechos adquiridos
por terceros de mala fe. Debemos dejar indicado que existe la posición
unánime de la doctrina, y también lo asimila el Código Civil Peruano
respecto a la posibilidad de renunciar a la acción de resolución, pero en el
caso que sea posterior al incumplimiento, dejando Ia discrepancia a la
renuncia de la acción de resolución formulada previamente al
incumplimiento cosa que puede ser discutible.
LA RESOLUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984.
Nuestro ordenamiento también recoge la figura de la resolución cuando se
refiere a los contratos preparatorios. En el artículo 1418º cuando se refiere
a la negativa injustificada del .obligado a celebrar el contrato definitivo, la
otra parte puede alternativamente exigir judicialmente la celebración del
contrato o solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. Este dejar
sin efecto significa en el fondo resolver el contrato preparatorio.
TIPOS DE RESOLUCION.-
1.- Resolución por Incumplimiento.- La resolución por incumplimiento
es la extinción de un vínculo contractual válido, por imposibilidad de lograr
el fin económico - social propuesto por las partes y tutelado por el
ordenamiento jurídico, a causa de la sobreviniente destrucción de la
relación de reciprocidad, producida porque una de las partes no ha
realizado la prestación que estaba a su cargo o que le correspondía. Para
que opere la resolución por incumplimiento requiere de tres presupuestos:
La existencia de un contrato válido con prestaciones recíprocas. Este
contrato debe ser bilateral y contener todas sus características. El
cumplimiento de la parte que invoca la resolución. Incumplimiento del
deudor. El tratamiento que se le da a la resolución por incumplimiento en el
Código Civil es tratada en el libro VII: Fuentes de las Obligaciones;
Sección Primera; Título VI: Contrato con Prestaciones Recíprocas. Dentro
de los artículos 1428º y 1429º los cuales nos refieren tres requisitos para
que se de la resolución: Que el contrato sea uno con prestaciones
recíprocas: Esto quiere decir que las partes contratantes deban cumplir
simultáneamente con las obligaciones y prestaciones contraídas y en la cual
cada parte tiene el derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a
su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación que garantice su
cumplimiento. Que una de las partes falte al cumplimiento de la obligación
contraída. La otra parte tiene dos caminos para solucionar este
incumplimiento: Puede solicitar el cumplimiento del contrato para lo cual
la parte perjudicada debe requerirla mediante carta por vía notarial para que
satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días bajo
apercibimiento de que en caso contrario, el contrato quede resuelto. Puede
solicitar la resolución del contrato para lo cual deberá demandar ante el
órgano jurisdiccional correspondiente. A partir de la fecha de la citación
con la demanda de resolución por el órgano jurisdiccional, la parte
demandada queda impedida de cumplir con la prestación. En ambos casos
la parte afectada puede solicitar al órgano jurisdiccional la indemnización
por daños y perjuicios que corresponda.
2.- Resolución por Condición Resolutoria.- La condición resolutoria es
una cláusula que puede o no insertarse en los actos jurídicos, mediante Ia
cual las partes subordinan a un hecho incierto y futuro la resolución de un
hecho adquirido. Una vez producido el acontecimiento previsto (por las
partes el negocio quedará extinguido de pleno derecho, debiendo restituirse
recíprocamente lo que en su virtud hubieren recibido. Pendiente que ocurra
el hecho condición, el contrato celebrado por las partes produce todos sus
efectos normales, nacen las-relaciones jurídicas que se tuvieron en miras al
celebrarlo y cada uno de los contratantes debe realizar aquello a que se
hubiere obligado. Quedan dos caminos cuando se contrata con condición
resolutoria: Si la condición resolutoria se extingue, el acto Jurídico
mantiene toda su virtualidad, como si no lo hubieran sometido a ninguna
condición. Si la condición resolutoria se cumple, se produce de pleno
derecho la resolución de la obligación, que opera de manera retroactiva ex
tunc), debiendo restituirse las partes de manera recíproca lo que hubieran
recibido en virtud de la obligación que ha quedado extinguida. El Código
Civil admite que pueda convenirse expresamente esta cláusula resolutoria
por incumplimiento cuando una de las partes no cumple determinada
prestación a su cargo, establecida con toda precisión. Esta resolución se
produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria. Esta situación es contemplada por
el artículo 1430º en el cual vemos que la parte interesada únicamente debe
comunicar su deseo de hacer valer la cláusula resolutoria, no requiere de
carta por vía notarial, más bien, si la parte afectada desease hacer valer su
derecho a la indemnización de daños y perjuicios lo hará ante el órgano
jurisdiccional correspondiente.
3. Resolución por Imposibilidad Sobreviniente de Cumplir la
Prestación. Este tipo de resolución ocurre cuando la prestación inherente a
la obligación contraída se torna física o legalmente imposible de cumplir.
Aquí cabe hacer la siguiente distinción:
Si la obligación contraída se ha hecho imposible por culpa del deudor o si
éste hubiera tomado sobre sí el caso fortuito o la fuerza mayor, en cuya
hipótesis el deudor no podrá alegar la imposibilidad del cumplimiento para
obtener la resolución del contrato. En este caso el deudor culpable no podrá
accionar judicialmente, ni declarar resuelto el contrato, pues nadie puede
alegar su propia torpeza. En este caso la resolución del contrato no opera
de manera automática, quedando comprendida la hipótesis dentro de las
que permitan poner en funcionamiento los mecanismos resolutorios.
Cuando la prestación se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del
deudor, la obligación se extingue. Esta imposibilidad puede derivar de
distintos supuestos como puede ser un acontecimiento físico, de un hecho
propio del acreedor o de un tercero, o de una razón legal. Ahora bien, debe
considerarse que la cosa está destruida cuando esté o se haya puesto fuera
de comercio, o que la cosa haya desaparecido sin que se tenga certeza de su
existencia. Si es que la cosa se deteriora sin culpa del acreedor, este puede
optar por el cumplimiento, recibiendo la cosa en el estado en que se
encontrase, con la debida disminución proporcional del precio. En algunos
casos se le otorga al acreedor la facultad de resolver el contrato. En el
Código Civil existen tres casos en las que la prestación deviene en
imposible: Cuando la prestación a cargo de una de las partes deviene en im-
posible sin culpa de los contratantes, el contrato quedará resuelto de pleno
derecho. En este caso el deudor liberado pierde el derecho a la
contraprestación y debe restituir lo recibido; puede convenirse que el riesgo
esté a cargo del deudor (art. 1432º). El otro caso es cuando la prestación
resulta imposible por culpa del deudor, en este caso el contrato quedará
resuelto de pleno derecho. En este caso el deudor culpable no podrá exigir
la contraprestación y estará sujeto a la correspondiente indemnización por
daños y perjuicios (art. 1432º). El tercer caso es cuando la imposibilidad de
la prestación sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato también
quedará resuelto de pleno derecho, debiendo este acreedor culpable
satisfacer la contraprestación correspondiéndole los derechos y acciones
que hubieren quedado relativos a la prestación (art. 1432º).
.4.- Resolución por Excesiva Onerosidad Sobreviniente: Lo trataremos
más adelante.
5.- Resolución por Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos: La palabra
'redhibitorio' proviene del latín redhibire, que significa hacer retomar. Esta
resolución por vicios ocultos es un caso típico de resolución por que la
propia ley otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto la
contratación, reintegrando la cosa recibida al trasmitente, exigiéndole la
devolución de lo que en razón de ella hubiere entregado. No se trata de un
hecho posterior a la celebración del contrato, sino que se funda en un vicio
que existió al momento de la celebración, pero estaba oculto, ignorado al
menos por el adquiriente. Así mismo, cuando se ejercita la resolución
estamos frente a un contrato que se ha ejecutado, se ha entregado la cosa y
el acreedor la ha recibido sin haber hecho reserva alguna por que se trata de
vicios ocultos. La comprobación de existencia de un vicio redhibitorio hace
nacer dos acciones:
La Acción Redhibitoria.-
Cuyo objeto es dejar sin efecto el contrato con devolución de la cosa y el
precio (art. 1511º del Código Civil)

La Acción Estimatoria.-
Por la cual no se obtiene la resolución del contrato, sino una disminución
del precio equivalente a la desvalorización que se produce en la cosa como
consecuencia del vicio (art. 1512º del Código Civil). Intentada una de las
dos acciones, pierde el titular definitivamente el derecho a la otra, por que
se trata de una opción excluyente. En los artículos 1511º y 1512º del
Código Civil en el capítulo referido al saneamiento por vicios ocultos, se
hace mención a la acción redhibitoria o resolución del contrato indicando el
adquiriente puede solicitar, en razón del saneamiento a que está obligado el
transferente, la resolución del contrato. Si el adquiriente solicita dicha
resolución contractual se impondrá al transferente la obligación de pagar:
El valor que tendría el bien al momento de la resolución. Los gastos o
tributos del contrato pagados por el adquiriente. Los frutos del bien
pendientes al momento de la resolución. La indemnización de daños y
perjuicios cuando éste haya incurrido en dolo o culpa.
6.- Resolución por Autoridad del Acreedor o Pacto Comisorio: Lo que
se conoce con el nombre de Pacto Comisorio que no es otra cosa que una
cláusula por la que se estipula que cualquiera de las partes puede reclamar
la resolución del contrato si la otra no cumple con las obligaciones a su
cargo. Para este tipo de resolución hay que tener en cuenta tres
modalidades: La facultad implícita existente en todo contrato con
prestaciones recíprocas. La llamada resolución por autoridad del acreedor,
que es también una facultad implícita derivada de la anterior. El pacto
expresa de resolución.
En el Código Civil en el artículo 1430º se ha recogido la tesis de la
Condición resolutoria expresa por incumplimiento y. nos dice que puede
convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las
partes no cumple con determinada prestación a su cargo establecida con
toda precisión, y se producirá de pleno derecho únicamente con la
comunicación a la otra parte.
7.- Resolución por Pactos Especiales:
7.1.- El Pacto de Retroventa: Por el cual el vendedor se reserva el derecho
de volver a comprar la cosa vendida dentro de ciertos términos, como lo
puede ser un límite de tiempo y/o el precio que a él se le pagó o por otro
precio determinado o a determinarse. Se trata entonces de un contrato de
compraventa sujeto a la condición resolutoria de poder el vendedor
recuperar la cosa vendida devolviendo el precio. Es una condición
potestativa del vendedor, que ocurrida resuelve el contrato. El referido
pacto funcionaría entonces como una condición resolutoria potestativa, y
en caso que se cumpla produciría la resolución de la venta. Por ejemplo, si
el vendedor restituye al comprador el precio, la venta queda resuelta y el
comprador debe restituir al vendedor el bien vendido. En caso que el precio
no se restituya, el comprador consolida su derecho de propiedad sobre la
cosa. Para reforzar el ejemplo diremos que el pacto funciona como una
condición resolutoria potestativa por que el vendedor se reserva la facultad
de recompra ; la facultad de resolver la venta ejercitando el rescate del bien
vendido dentro del término convenido y el ejercicio o no de ella, depende
exclusivamente de su voluntad. El Código Civil se refiere a la retroventa
cuando toca el tema de los contratos nominados en el Título de la
compraventa (lugar que creemos es el adecuado). Nuestro Código nos
refiere que el vendedor puede resolver unilateralmente sin necesidad de
resolución judicial. Advierte el Código además que si se impone al
vendedor, como contrapartida de la resolución, la obligación de pagar al
comprador una cantidad de dinero u otra ventaja, esta estipulación será
nula. También será nula en cuanto al exceso, la estipulación que obliga al
vendedor a devolver, en caso de resolución, una suma adicional que no sea
la destinada a conservar el valor adquisitivo del precio. Los plazos que se
consignan en el Código para ejercitar la resolución son de dos años para
inmuebles y un año para muebles, salvo plazo menor. Todo esto es
contemplado en los artículos 1586º, 1587º Y 1588º del Código Civil.

7.2. - El Pacto de Reventa:


Algunos autores lo denominan pactum de retroemendo. Era pues un
convenio por el cual el comprador se reservaba, al celebrar un contrato, el
derecho de obligar al vendedor a volver a comprar la cosa vendida dentro
de cierto término y por el mismo precio que él hubiera pagado o por otro
determinado o a determinarse. Este pacto es pues la contrapartida del pacto
de retroventa, consistiendo también en una condición resolutoria
potestativa del comprador, quien podrá restituir la cosa comprada al
vendedor, recibiendo de él el precio que hubiese pagado con exceso o
disminución. En el Código Civil no se hace referencia al pacto de reventa.
7.3.- El Pacto de Venta a Satisfacción del Comprador: Esta es un tipo de
venta en la cual el comprador se reserva la facultad de probar o degustar y
rechazar la cosa luego si esta no le satisface o no llena sus expectativas. Por
eso también se le conoce con el nombre de ad gustum pudiendo traducir
esta como "a gusto del cliente". Es una cláusula que se agrega al contrato
de compraventa que hace que no haya venta o que ésta queda deshecha
cuando la cosa vendida no agradase al comprador. Entonces tenemos que
para que este contrato se perfeccione, el comprador tiene que declarar su
conformidad dentro del plazo estipulado por el contrato, o por los usos o en
su defecto dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor. Tenemos
que detenemos en este punto y acudir al Código Civil a ver como legisla al
respecto y nos encontramos que en los artículos 1571º y 1572º nos indican
que la compraventa a prueba se considera hecha bajo la condición
suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idóneo para la
finalidad a que está destinado. Vemos pues que no se trata en verdad de una
cláusula resolutoria sino que la propia ley reputa este tipo de venta
realizada bajo condición suspensiva, considerando al comprador como
"comodatario" mientras que no se declare expresa o tácitamente que la cosa
le agrade. Nos parece que esta figura hay que estudiarla con más amplitud
ya que puede confundirse esta venta condicional, con una simple oferta o
también con un comodato.
7.4.- El Pacto de Mejor Comprador: En este pacto de mejor comprador se
atribuye al vendedor el derecho de resolver el contrato (dejar sin efecto la
venta) si dentro de cierto plazo se presente un tercero que ofreciere
comprar la cosa por un precio más conveniente para el vendedor: El
Código Civil Argentino indica en su artículo 1398º que si se trata de una
venta bajo condición resolutoria, considerando el "hecho condición" en que
aparezca otro sujeto que ofrezca un precio mayor, en cuyo caso se resuelve
el contrato por cumplimiento de la modalidad pactada. El Código Civil
peruano no acepta este pacto que podría integrar la compraventa, es más,
este pacto es considerado nulo por el artículo 1582º inciso 1, el cual nos
indica: "Puede integrar la compra venta cualquier pacto lícito, con
excepción de los siguientes que son nulos:
1) El Pacto de Mejor Comprador, en virtud del cual puede rescindirse la
compraventa por convenirse que, si hubiera quien de más por el bien, lo
devolverá el comprador.
7.5.- El Pacto de Preferencia.-
Este pacto consiste en la posibilidad de recuperar la cosa vendida
entregada al comprador, prefiriendo éste a cualquier otro, en el caso que el
comprador quiera vender la misma cosa. Para Alberto Spota este pacto no
se trata de una condición, sino de una prelación contractual. El Código
Civil, al igual que el pacto de mejor comprador, no permite el pacto de
preferencia y dice en su artículo 1582º: son nulos: “El pacto de
preferencia, en virtud del cual se impone al comprador la obligación de
ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro proponga, cuando
pretenda enajenarlo”
.
7.6.- La Cláusula de Arrepentimiento.
La cláusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor
o el comprador, o ambos a la vez, de dejar sin efecto el contrato
restituyéndose recíprocamente lo que hubieren recibido o lo que en más o
en menos hubiesen estipulado, y tiene carácter resolutorio del contrato,
haya o no mediado la tradición de la cosa en favor del comprador. Esto
quiere decir que según quien sea el que se arrepienta, tendremos los efectos
de la retroventa o de la reventa.

7.7.- Seña. Señal o Arras.


Las expresiones seña, señal y arras suelen utilizarse indistintamente, así lo
hace el Código Civil español y también el argentino, en los cuales se hacen
pequeñas diferencias. La seña es la denominación que técnicamente alude a
un pacto en cuya virtud una persona entrega a otra una suma de dinero o
alguna otra cosa, en demostración del interés que le asiste en la realización
de un negocio jurídico. Es decir, la entrega de la seña significa para quien
la dio la posibilidad de arrepentirse del contrato, perdiendo la seña;
mientras que para quien la recibió, la seña implica una expectativa idéntica,
solo que en el caso de arrepentimiento deberá reintegrar lo recibido, más
otro tanto de su valor. En el Código Civil existen tres tipos de arras. Las
primeras son las confirmatorias que son una cantidad de dinero u otra cosa
que se entrega al momento de la conclusión del contrato. Tienen el carácter
de prueba de que el contrato se ha celebrado; por ello si bien pueden
pactarse antes del contrato principal, deben entregarse en el momento de la
celebración de dicho contrato. Estas están establecidas en el artículo 1477º
del Código Civil. El segundo es el caso de las arras penales cuya función es
simplemente perderse o devolverse dobladas. En caso de cumplimiento,
quien las recibió las devolverá o las imputará sobre su crédito. En caso de
incumplimiento por parte de quien las entregó, la otra parte puede dejar sin
efecto el contrato conservando las arras. En el caso que el incumplidor sea
la parte que recibió las arras, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
y exigir el doble de las arras. En este caso la resolución debe ser
demandada por la parte que no ha incumplido. Estas están contempladas en
el artícul01478º del Código Civil. Las terceras son las arras de retractación
las cuales sólo se permite entregarlas en los contratos preparatorios y su
funcionamiento es similar a las confirmatorias. Estas conceden a ambas
partes el derecho de retractarse del contrato principal, mediante la pérdida
de las arras por quien las dio, la devolución doblada por quien las recibió.
Estas están establecidas en los artículos 1477º a 1483º del Código Civil.

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