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La administración puede realizar actos defectuosos, pero diferenciemos esta parte, un acto
administrativo nulo es aquel que nace sin vida jurídica, es decir no produce efectos jurídicos. Pero
el acto administrativo anulable es aquel que por error de vicios puede llegar a tener el carácter de
nulo, pero a su vez tiene vigencia jurídica y puede extinguirse o vivir pese a sus defectos o vicios, y
pueden ser perfeccionados, por la ratificación, confirmación, aclaración de los elementos que
impedían su validez. Es por eso que estos de acuerdo a su naturaleza jurídica no pueden formar
parte del orden jurídico, porque se les repele por el hecho de estar marcados por alguna
irregularidad en su nacimiento, son actos inválidos desde su creación.
Nulidad de oficio
En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10º de la Ley N° 27444, puede declararse de
oficio la nulidad de los actos administrativos, aún cuando hayan quedado firmes, siempre que
agravien el interés público.
La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió
el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a
subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario.
La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado
a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.
En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la
nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad
para declarar la nulidad en sede administrativa.
Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales
competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, no pueden ser objeto de
declaración de nulidad de oficio. Sólo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicial, vía el
proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años
siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó firme.
Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de
los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14º de la Ley N° 27444.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por
silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son
contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma.
Alcances de la nulidad
La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados
a él. La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos
para los cuales el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. Quien declara la
nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere
permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
una orientación posterior reconocerá, en cambio, que es propio de las funciones que
desarrolla la administración, el participar de relaciones jurídicas bilaterales, pudiendo
suscribir verdaderos contratos sujetos a una normativa especial en razón de su materia,
surgiendo así la figura del contrato administrativo. 1
La concordancia entre si, es que ambos son en sí, actos jurídicos indudablemente, y como actos
jurídicos, concuerdan en su naturaleza de crear efectos jurídicos, es por esa gran razón que tienen
los mismos requisitos para que sean constituidos como tales.
1
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Los contratos del Estado: El marco conceptual de los contratos de
estabilidad jurídica. p. 62
Pero la diferencia en si es que mientras que el contrato civil se rige por las normas del Derecho
Civil, y normas complementarias a esta, y también en algunos casos por las del derecho
internacional, por ser eminentemente el acuerdo entre las partes, siempre que no contravengan con
el ordenamiento jurídico nacional. En cambio el contrato administrativo se rige exclusivamente por
las del derecho administrativo, por lo tanto es aquel que celebra la administración pública (Estado)
con los particulares.
Es un contrato por el cual el estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública,
la organización y la prestación de un Servicio Público por un determinado lapso de tiempo. La labor
se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas
por el estado, o con ambos medios a la vez.
La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por
parte de la administración pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección del
servicio.
La licitación es pues, una de las maneras que utiliza la administración pública para seleccionar a los
contratistas (en la mayoría de veces al que mejor precio y mayores ventajas ofrezca) de obras
públicas o de prestación de servicios, cuando no las ejecute por sí misma, sino de quien se aviene al
pliego de condiciones que es públicamente difundido, por lo tanto es un procedimiento
absolutamente formalista.
Se deben entender en la parte de los límites patrimoniales, que se refiere al patrimonio que si
pueden ser concedidos en concesión y los que definitivamente no pueden ser de ninguna manera
concedidos para tal fin, entonces debemos señalar como el límite patrimonial a aquello que el
Estado considera como patrimonio nacional y cultural, y que por la relevancia en suma, no puede
darse en concesión.
Conjunto de órganos y organismos que integran la administración del Estado y desarrollan diversas
actividades de servicio público de acuerdo a lo dispuesto por la constitución. Compuesto por tres
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
MINISTERIOS:
Organismos Administrativos del Poder Ejecutivo que formulan, en coordinación con las políticas
sectoriales de su competencia de alcance nacional. Tienen la gestión y Dirección de los servicios
públicos que competen a cada sector. Se rigen por su Ley Orgánica. De manera general las
atribuciones, funciones y obligaciones de los ministerios son reguladas por el Decreto Legislativo
N° 560.
Diversos organismos establecidos en la Constitución que comparten atribuciones con los tres
poderes del Estado, con una esfera de poder más concentrada y específica.
LAS MUNICIPALIDADES:
Artículo 191° Constitución Política y artículo 2° Ley N° 23853, Ley Orgánica de Municipalidades.
Son órganos de Gobierno Local que emana de la voluntad popular. Son Personas jurídicas de
derecho público, con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Se
rigen por la Ley Orgánica de Municipalidades.
Las municipalidades tienen competencia para: artículo 10° Ley Orgánica de Municipalidades y
artículo 192° Constitución Política:
TEMA ACTUAL
El 04 de enero del 2008 entró en vigencia la Ley del silencio administrativo positivo.
Esta ley establece como regla que dentro de las instituciones del sector público nacional, será la
regloa la aplicación del silencio administrativo positivo, y sólo de manera excepcional en casos
taxativamente señalados se aplicará el silencio admistrativo negativo (como por ejemplo los casos
del procedimiento registral, aquellos que tengan que ver con la salud pública, defensa nacional etc).
Ley del Silencio Administrativo LEY Nº 29060 regula los siguientes aspectos:
DERECHO CIVIL
3
Carlos Fernández Sessarego, ob. cit. 48
4
Carlos Fernández Sessarego.ob. cit. 42.
5
Carlos Fernández Sessarego, ob.cit. p.p. 96,97.
6
Carlos Fernández Sessarego, ob. cit. 58.
tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta a consentimiento expreso y
escrito del donante”. El numeral 7 se encuentra, como se advierte, en estrecha
concordancia con el articulo 6 en tanto prescribe las limitaciones que deben
observarse en el caso de donación de órganos, tejidos o partes del organismo que no
se regeneran o que obedezca a una consideración inspirada en motivos humanitarios.
Artículo 9º.- “Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cual una
persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con el articulo 6. Es
también revocable el acto por el cual la persona dispone, para después de su muerte,
de todo o parte de su cuerpo. La revocación no da lugar al ejercicio de acción
alguna”.
En caso de la disposición en vida de parte del cuerpo de la persona se considera que
es posible la revocación del acto antes de que se encuentre en trance de consumación.
Esto se da por la necesidad de preservar la vida tanto del donante como la del
donatario y por tratarse de un acto de liberalidad.
7
Chanamé Orbe Raúl. ob.cit. p. 181.
8
Carlos Fernández Sessarego, ob. cit. p. 127.
9
Palacio Pimentel, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, ob. cit. 78.
CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR._El Código Civil vigente en su
artículo 42º, lo define así: “Tiene plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad.
Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada
de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y
sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de
asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento . 10
12
Varsi Rospigliosi, Enrique. Temas de Derecho. Derecho Civil, op. cit. pag. 48.
solicitar la designación de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque
legitimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los
familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso
no contencioso. No procede la designación de curador si el desaparecido tienen
representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro
público”.
Es una situación de hecho, la más sencilla mediante la cual se tiene que cumplir un
elemento objetivo, en el cual la persona no esta en su domicilio; un elemento
temporal por más de 60 días y uno subjetivo, no se tienen noticias de su paradero.
Esto implica que hay una incertidumbre de donde es que está la persona. Es el
nombramiento de curador interino.13
Declaración de Ausencia:El Código Civil vigente en su artículo 49º, lo define así:
“Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido,
cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la
declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del último domicilio que tuvo
el desaparecido o del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes”. Como
se señala, se declara la ausencia de una persona cuando esta desaparecida por más de
dos años. Los efectos que generan son la posesión temporal de los bienes del ausente
a sus herederos forzosos.
La declaración judicial de ausencia según señala el Código Civil deberá ser inscrita
en los registros de mandato y poderes para extinguir los otorgados por el ausente.
Declaración de Muerte Presunta: El Código Civil vigente en su artículo 63º, señala
“Procede la declaración de muerte, sin que sea indispensable la de ausencia, a
solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1.-
Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o
cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido
dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3.- Cuando
exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido” Se trata
de una declaración judicial, expedida a petición de persona interesada o del
Ministerio Público en los tres casos previstos en el artículo precedente. Los efectos
que generan son los mismos de la muerte, esto es la apertura de la sucesión y la
disolución del matrimonio.
Reconocimiento de Existencia El Código Civil vigente en su artículo 67º, señala “La
existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente declarada, puede
ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier interesado, o del Ministerio Público.
La pretensión se tramita como proceso no contencioso, con citación de quienes
solicitaron la declaración de muerte presunta”. Mediante esta institución se legaliza
la aparición de quien fue declarado muerto presunto judicialmente. Los efectos son la
no invalidación del segundo matrimonio del cónyuge y la unida facultad que se le
otorga es reivindicar sus bienes.
15
Fernández Sessarego, Carlos. ob. cit. 186.
16
Chanamé Orbe, Diccionario Jurídico ob. cit. 543.
17
Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob. cit. 109.
representantes debidamente autorizados, sometiéndose a las limitaciones y
formalidades de estos actos o lo prescrito por la Constitución, leyes especiales y las
disposiciones administrativas pertinentes.
Artículo 77º.- “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el
día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley.
La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su
inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres
meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no
se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quien lo hubieran celebrado son
ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros”.
El Código Civil vigente lo señala en 64 artículos, en las Secciones Segunda a Cuarta
de su libro I; en la Sección Segunda (artículos 76º al 123º) en 4 títulos, contiene
disposiciones generales y regula la Asociación, Fundación y el Comité.
En la Sección Tercera, con 3 títulos (artículos 124º al 133º) donde norma la
Asociación, Fundación y Comité no inscritos.
Y la Sección Cuarta en un título único de disposiciones generales se refiere a las
comunidades Campesinas y Nativas.
2. Al Amparo de la Ley General de Sociedades: * Sociedades Mercantiles: A-
Sociedad Anónima. B- Sociedad Anónima Cerrada. C- Sociedad Anónima Abierta.
D- Sociedad Colectiva. E- Sociedad en Comandita Simple. F- Sociedad en
Comandita por Acciones. G- Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. *
Sociedades Civiles: H- Sociedad Civil Ordinaria. I- Sociedad Civil de
Responsabilidad Limitada. 3. Al amparo de la Nueva Ley de Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada.
FUNCIÓN Y UTILIDAD
La constitución de una persona jurídica determina la voluntad de sus integrantes de
distinguir la responsabilidad, compromisos y obligaciones en la realización de su
objetivo. Asimismo, se considera que la persona jurídica implica una pluralidad (son
varios sus integrantes), una personería legal debidamente reconocida (cumpliendo de
trámites de la ley) y la voluntad de sus componentes (la afectio societatis), lo que
conlleva a crear una confianza y una solidez social) 18.
CAUSALES DE DISOLUCIÓN
La disolución se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas
causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolución se dividen en
legales y pactadas, dependiendo si ellas están establecidas por la ley o si la disolución
ha sido decretada por los socios voluntariamente.
Entre las causales de disolución pactadas tenemos la disolución por vencimiento del
plazo determinado y la disolución acordada por junta general sin mediar causa legal o
estatuaria, así como cualquier otra que se haya previsto en el estatuto o en el
convenio de socios, registrado ante la sociedad. En cambio las disoluciones por
mandato legal son todas las otras que se establecen en los artículos 407º N.L.G.S.,
entre ellas, las disoluciones provenientes por conclusión del objeto, el acuerdo de
junta de acreedores, la falta de pluralidad de socios, o la resolución que en tal sentido
19
Garrigues y Uría, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. 695.
adopte la Corte Suprema. 20
Además de la Ley de Sociedades, el Código Penal contempla en su artículo 105º, inc.
2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria, la disolución de la
sociedad, si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. La Ley
Penal Tributaria, se especifica que en los casos de delitos tributarios, el juez penal
podrá imponer como sanción la disolución social.
PROCESO DE LIQUIDACION
Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago total o
parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y posteriormente, al reparto del
sobrante del patrimonio social (liquidación del activo)entre los socios, conforme lo
previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participación en el capital
social desembolsado 21.
La declaración del estado de liquidación interrumpe la vida comercial de la sociedad,
suprimiendo el carácter especulativo, con el fin de concluir las operaciones en curso,
pagando a los acreedores y repartiendo el haber resultante entre los socios, si lo
hubiera 22.
PROCESO DE EXTINCIÓN
LA TRANSFORMACIÓN
“Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase
de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede
transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley.
20
Gunther Hernán Gonzales, La Nueva Ley General de Sociedades y su Aplicación Registral, op. cit. 430.
21
Broseta Pont Manuel, Manual de Derecho Mercantil, ob. cit. 353.
22
Gunther Hernán Gonzáles, La Nueva Ley General de Sociedades y su Aplicación Registral, ob. cit. 439.
La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica”.
LA FUSIÓN:
El artículo 344º de la Ley General de Sociedades establece que: “Por la fusión dos o
más sociedades se reúnen para constituir una sola cumpliendo los requisitos
prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1.- La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades
incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la
nueva sociedad: o 2.- La absorción de una o más sociedades por otra sociedad
existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades
absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo universal, y en bloque, los
patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la
fusión reciben acciones o participaciones como accionistas y socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
Se realiza cuando una persona jurídica pasa a formar parte de otra existente o por
existir.
Según el Dr. Enrique Elías Laroza, este artículo señala las dos únicas formas de
fusión que contempla nuestra legislación, la s cuales son:
a.- La fusión por incorporación, la cual consiste en:
-La reunión de los patrimonios integrales de dos o más sociedades, con el objeto de
formar uno solo.
- La transmisión de los patrimonios se realiza para constituir, o incorporar, una
nueva sociedad, que los recibe.
- Se extingue la personalidad jurídica de todas las sociedades incorporadas.
- El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en
23
(Beaumont Callirgos, “Comentarios Ley General de Sociedades”, op. cit. 639).
bloque, a título universal, pues cada uno es un bloque integral de activos y pasivos y
- Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión y reciben,
a cambio de las que tenían en éstas, acciones o participaciones de la sociedad
absorbente, salvo casos de excepción.
CONCEPTO :
El Código Civil vigente en su articulo 80° lo define así: “La asociación es una
organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de
una actividad común persigue una actividad no lucrativo”. La idea de organización
es de suma importancia en la medida que se trata de un grupo de personas, es decir,
de seres humanos, que es el substrato material 24 Vega Mere señala que a la
organización se le atribuye el carácter de estable, es decir de ser permanente en el
tiempo. La calificación responde a la necesidad de la persona jurídica de perpetuarse
como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer
sus propósitos. Sin embargo, no es una nota que deba cumplirse siempre. Nada
impide que una asociación realice plenamente sus objetivos sin que deba tener una
vida prolongada 25. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente, una
especie de vínculo de “pertenencia” o de “necesidad”, en el sentido que no puede
haber asociación sin la presencia de cuanto menos dos asociados” 26. La consecución
de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos. El primero es que ninguna
asociación (ni la fundación o el comité) distribuye las posibles utilidades que obtenga
en su actividad, entre sus miembros. En segundo lugar, en el caso de disolución de
una asociación, el patrimonio neto resultante de la liquidación tampoco se restituye a
los asociados, sino que es destinado a propósitos análogos 27.
CARACTERÍSTICAS.- 1.- Carece de fines lucrativos. 2.-Formada por una
organización estable. 3.- Constituida por la necesidad de realizar una actividad en
común. 4.-Los fines de la asociación deben beneficiar a sus asociados. 5.-
Organización abierta a la filiación.
Artículo 81° “El estatuto debe constar por escritura pública, salvo disposición distinta
a ley. Si la asociación es religiosa, su régimen interno se regula de acuerdo con el
estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesiástica” .
Artículo 82° “El estatuto de la asociación debe expresar: 1.- La denominación,
duración y domicilio. 2.-Los fines. 3.-Los bienes que integran el patrimonio social.
4.-La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejo
directivo y demás órganos de la asociación. 5.- Las condiciones para la admisión,
renuncia y exclusión de sus miembros. 6.-Los derechos y deberes de los asociados.
7.- Los requisitos para su modificación. 8.-Las normas para la disolución y
liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes. 9.-Los
demás pactos y condiciones que se establezcan”.
Artículo 83° “Toda asociación debe tener un libro de registro actualizado en que
consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus
24
Reseigno, Pietro. “Manual del Diritto Civile Italiano”, Jovene Editore, Nañoli, 1981, ob. cit. 165.
25
Vega Mere Yuri, Temas de Derecho, ob. cit. 56.
26
Vega Mere Yuri, La Fundación un Tema de Derecho Vivo, en Gaceta Jurídica, Legislación, Doctrina, y
Jurisprudencia, Tomo 33, abril de 1996, op. cit. 44-A.
27
Boza Dibós Beatriz, “La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que
desempeña”, op. cit. 78.
miembros, con indicación de los que ejerzan cargos de administración o
representación. La asociación debe contar, asimismo, con libros de actas de las
sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que constarán los acuerdos
adoptados. Los libros a que se refiere el presente artículo se llevan con las
formalidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la
asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto”.
Una característica de la asociación que no se refleja en el Código Civil (que incide en
lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben
beneficiarse a sus asociados. Ello no ocurre, por ejemplo, ni en la fundación ni en el
comité, pero si debe cumplirse en el caso de la asociación. En relación con este
aspecto, debe recordarse que la creación de una de estas organizaciones responde a la
imposibilidad de que las personas naturales puedan, por sí solas realizar determinadas
tareas y obtener ciertos resultados28. Otra característica, es que la asociación es una
organización abierta a la afiliación. En la medida que cualquier individuo tenga
interés en pertenecer a ella, y siempre que cumpla con los requisitos que el estatuto
establezca, la asociación admite la incorporación de nuevos integrantes 29.
ÓRGANOS.-
La asociación tiene dos órganos principales: a) La Asamblea General de Asociados.
El Código Civil vigente en su artículo 84° lo define así: “La Asamblea General es el
órgano supremo de la asociación” Como órgano supremo es el medio de expresión
de la voluntad colectiva de los miembros de la asociación y, a su vez, individual. Lo
segundo en la medida que los asociados pueden, en el seno de una asamblea, expresar
su opinión particular respecto de los hechos que se aborden; en razón que la decisión
que adopte la asamblea es un acuerdo colegiado (por ser un órgano colegial)30
Artículo 85° “La Asamblea General es convocada por el presidente del consejo
directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde
dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los
asociados. Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber
sido presentada, o es denegada, la convocatoria es hecha por el Juez de primera
instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La
solicitud se tramita como proceso sumarísimo”. b) El Consejo Directivo: O Junta
Directiva, es el órgano ejecutor de los acuerdos de la Asamblea General. Es el
órgano que gobierna durante el período previsto por sus Estatutos que generalmente
es de un año. El Código Civil vigente en su artículo 86° señala: “La Asamblea
General elige a las personas que integran el Consejo Directivo, aprueban las
cuentas y balances, resuelven sobre la modificación del estatuto, la disolución de la
asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos”.
LOS ASOCIADOS:
28
Vega Mere Yuri. ob. cit. 58.
29
Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual Elemental de Derecho Civil Peruano”, Ediciones Librería Studium S.A., Lima, Tomo
I, op. cit. 127.
30
Brescia, U; Bigliazzi, Bogota, 1992, op. cit. 309.
El Código Civil vigente en su artículo 87° señala, “Para la validez de las reuniones
de Asamblea General se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de más
de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de
cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la
mitad de los miembros concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolver la
asociación se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de más de la mitad de
los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con
los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Los
asociados pueden ser representados en asamblea general, por otra persona. El
estatuto puede disponer que el representante sea otro asociado. La representación se
otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio escrito y sólo
con carácter especial para cada asamblea”. La condición de asociados es
personalísima, ya que en línea de principio es inherente a la persona que hace parte
de una asociación y no se transmite, salvo que el estatuto disponga lo contrario. La
transmisión puede ser como consecuencia de la sucesión a título universal o bien a
título individual, o bien puede ser producto de un acto Inter. Vivos que estén
permitidos por la norma estatuaria. Para ser asociado, el interesado debe ser admitido
por el órgano al cual el estatuto haya atribuido la responsabilidad de evaluar, calificar
y afiliar a terceros que se integran en un momento posterior a la constitución de la
asociación. Los asociados que otorgan el acto constitutivo suelen ser denominados
asociados fundadores, en tanto que los que se incorporan con posterioridad son
calificados como activos. La distinción es inútil, pues “activos” serán todos aquellos
que participen en la vida de la institución y que, de no haber sido inhabilitados o
excluidos, gozan de todos los derechos que se reconocen a los integrantes del sujeto
de derecho asociación. Además, los asociados, a diferencia de lo que puede ocurrir
con los socios fundadores de una sociedad anónima, no pueden reservarse derechos
preferentes respecto de los que ingresen en un momento ulterior. Y que, si alguna
persona jurídica goza de mayor aptitud para practicar la democracia institucional, ella
es la asociación. 31
PATRIMONIO DE LA ASOCIACIÓN.-
Está constituido por los aportes ordinarios y extraordinarios de los asociados. Pasan
a ser patrimonio institucional y son pasibles de restitución. Puede adquirir bienes y
generar otros ingresos o captación de recursos a través de cualquier actividad
económica para que la Asociación pueda cumplir sus fines.
DISOLUCIÓN.-
Puede tener lugar una disolución total, al lado de una disolución parcial. La primera
es el fenecimiento de las Asociaciones como persona jurídica, y se produce en los
supuestos siguiente: a) En cualquier momento, por acuerdo de Asamblea General. b)
De pleno derecho si es que la Asociación ha llegado a cumplir el fin para el cual se
constituyó o, si ya no es posible que la Asociación siga cumpliendo sus fines,
32
Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob.cit. 116.
supongamos cuando conforme a sus Estatutos no se tiene el número mínimo de
asociados.
Artículo 94° “La Asociación se disuelve de pleno derecho cuando no pueda
funcionar según su estatuto”. c) Luego también se disuelve por la declaración de
quiebra. En el supuesto de “suspensión de pagos” el Consejo Directivo debe solicitar
la declaración de quiebra de la Asociación, conforme a ley de la materia y bajo
responsabilidad ante los acreedores por los daños y perjuicios que resultaren por la
omisión de esta obligación.
Artículo 95° “ La Asociación se disuelve por liquidación, según lo acordado por
respectiva Junta de Acreedores de conformidad con la ley de la materia. En caso de
pérdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al tercio del capital social
pagado, el Consejo Directivo debe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario de la asociación, conforme a la ley de la materia y bajo responsabilidad
ante los acreedores por los daños y perjuicios que resulten por la omisión.” d) Otro
supuesto en que procede la disolución de la Asociación, a pedido del Ministerio
Público ante la Sala Civil de la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial donde
tiene su sede o domicilio la Asociación, cuando sus fines o actividades sean
contrarios al orden público, o a las buenas costumbres. La sala civil tiene el plazo de
quince días para resolver la disolución, oyendo a las partes (articulo 96º C.C.)33.
33
Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob.cit. 116,117.
BALOTA 5.- FUNDACION
CONCEPTO.-
El Código Civil vigente en su artículo 99º, señala. “La fundación es una
organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para
la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de
interés social”.
Sessarego señala que la fundación es una persona jurídica que, teóricamente, debería
desaparecer cuando la comunidad nacional concluyese el proceso de organizarse
jurídicamente en términos de justicia y solidaridad, o sea, cuando se cuente con un
sistema de seguridad social, pleno y eficiente, se alcance un alto grado de desarrollo
socioeconómico y se superen las profundas desigualdades y desequilibrios
económicos que generan la presencia, de un lado, de grupos humanos desvalidos y de
otro, de sectores afortunados en demasía. Es decir, para la consecución de ciertos
fines comunitarios no se requiera del hermoso gesto altruista y generoso de
determinas personas dotadas de sensibilidad social que poseen importante bienes
económicos 34.
ÓRGANOS.-
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.-
El Código Civil vigente en su artículo 111°, señala. “El comité es la organización de
personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de
aportes destinados a una finalidad altruista. El comité tiene características muy bien
definidas. Es, en primer lugar, una organización de temperamento asociativo, al igual
que la asociación. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al Igual que entre ellas y el comité, un vínculo de
"necesidad". Es, en este aspecto, tan similar a la asociación que en los países que no
tienen un tratamiento especial se denomina a los comités como asociaciones de hecho
o asociaciones temporales. Sus miembros también realizan actividades en común,
pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede
ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que
se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del
público en la colecta que se lleva a cabo. También se asemeja a la asociación (y se
distingue, por ende, de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación.
Cualquier persona puede integrarse a ella siempre que cumpla con las previsiones
estatutarias para la admisión de nuevos miembros. El comité se distingue de las
demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de
fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se
organiza para una colecta pública y nada más. Por ello, para facilitar el recurso a este
expediente, el legislador ha sido flexible en su forma de constitución, pues puede ser
creado por medio de un documento privado con la firma legalizada por notario que es
suficiente para su inscripción en el registro. Nada impide que sus fundadores opten
por instrumentar el acto en escritura pública; sin embargo ello desvirtúa la concesión
de la ley. El comité es una muestra del interés de quienes se juntan con el objeto de
hacer participar a los demás, al público, en un fondo de aportes, en tómbolas, rifas,
etc., que servirán para paliar alguna situación ajena que espera una demostración de
solidaridad, muchas veces con relativa urgencia. Por lo general, quienes se
encuentran atravesando determinadas circunstancias derivadas de su escasez de
recursos, de un sismo o hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni
económica de emprender, por sí mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la
colectividad. Inclusive el pedido formulado por los propios afectados suele ser visto,
egoístamente, con desconfianza. Es, entonces, cuando surge la acción solidaria de los
demás, de quienes están dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la
cooperación ciudadana39.
ÓRGANOS.-
2. El Consejo Directivo,
CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMITÉ.- El Código Civil vigente en
su artículo 119º, señala. “El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de
parte, que los aportes recaudados por el comité conservan y se destinen a la
finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin
perjuicio de la acción civil o pena a que haya lugar.”El Ministerio Público puede
pedir al juez de 1ra instancia la disolución del comité cuando sus actividades resulten
contrarias al orden público y a las buenas costumbres.
40
Fernández Sessarego, Carlos. ob. cit. 207.
BALOTA 7 : ASOCIACIÓN, FUNDACIÓN Y COMITÉ NO INSCRITOS
LA FUNDACIÓN NO INSCRITA
41
Brescia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., "Derecho civil", T. I, Vol. I, cit., p. 321-322.
Es infrecuente pero no imposible la existencia de una fundación no inscrita. En todo
caso, la previsión del Código Civil reviste suma importancia por ser el primero en la
legislación comparada. Ha sido conveniente adoptar un marco legal en este tema
sobre todo para el caso de aquellas fundaciones que inician sus actividades antes de
alcanzar el registro y que, por tanto, no son aún personas jurídicas.
En este caso y en cualquier otro en el que se verifique la falta de inscripción de una
fundación.
EL COMITÉ NO INSCRITO
El art. 130° del Código Civil tiene alcances similares a los establecidos por el Art.-
124° para la asociación y por ello remitimos a lo dicho al respecto.
Por su parte, el artículo 131º amplía la responsabilidad solidaria de los
administradores a quienes actúan en nombre del comité no inscrito. Las razones son
semejantes a las que hemos anotado en relación al artículo 126º para la asociación no
inscrita, con el añadido de que se trata de una responsabilidad que debe entenderse
como más severa en la medida que el comité capta y gestiona recursos que provienen
de terceros.
Artículo 2072º,
“Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de derecho público así como
42
Fernández Sessarego, Carlos, "Derecha de ¡as personas. Exposición de motivos y comentarios al libro Primero del Código civil
peruano ". ob. cit. p. 229.
las personas jurídicas internacionales de derecho público cuya existencia emane de
acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir derecho y
contraer obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas”.
Artículo 2073º,
CONCEPTO
CLASIFICACIÓN
ELEMENTOS
Los elementos estructurales del acto jurídico son esenciales (essentialla negotii),
naturales (naturalia negotii) y accidentales (accidentalia negotii).
ELEMENTOS ESENCIALES
O Requisito de validez, básico, fundamental, del acto jurídico es la voluntad de algún
modo manifestada. Como, sabemos para que exista voluntad jurídica se requiere que
concurran los siguientes requisitos; discernimiento, la intención, la libertad y la
exteriorización mediante la manifestación (declaración y comportamientos):
De acuerdo a los señalando por nuestro Código Civil vigente los requisitos esenciales
para la validez de todo acto jurídico son: 1) Agente Capaz, 2) Objeto física y
jurídicamente posible, 3) Fin lícito, 4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción
de nulidad.
ELEMENTOS NATURALES
Son efectos que se derivan de la naturaleza de ciertos actos jurídicos, por ejemplos en
los actos por los cuales se transfiere la propiedad, uso o posesión de un bien, el
transferente esta obligado a sanear por evicción, por vicios ocultos llamados también
vicios redhibitorios y por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien al fin
para el cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Llamados más propiamente modalidades de los actos jurídicos, son aquellas
estipulaciones accesorias que se introducen en el acto jurídico en ejercicio de la
autonomía de la voluntad privada y siempre que no desvirtúen la esencia o naturaleza
del acto. Su presencia en el acto jurídico depende únicamente de la voluntad de las
partes.
LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
43
León Hurtado, Avelino, “La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, ob. cit. 53.
b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Las consecuencias del silencio son
previstas por las partes de una relación jurídica. Por ejemplo, un proveedor y su
cliente se ponen de acuerdo, para que el primero atienda los pedidos del segundo sin
responder de antemano que acepta hacerlo.
FORMALIDAD LEGAL
Del texto del artículo 144º se desprende dos tipos de forma del acto jurídico: la forma
probatoria y la forma solemne.
FORMALIDAD VOLUNTARIA
“Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por
escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”.
Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebración del acto jurídico,
los particulares pueden disponerla en uso de la autonomía de la voluntad privada.
Tratándose del contrato, la formalidad voluntaria solamente puede ser dispuesta por
común acuerdo de las partes; una sola de las partes no puede disponerla.
Las modalidades del acto jurídico son ciertos elementos accidentales que modifican
los efectos normales del acto, ya tornando incierta la existencia de dichos efectos
(condición), ya limitando en el tiempo esos efectos (plazo), ya limitando la ventaja
económica del beneficiario de un acto de liberalidad (cargo).
Se les denomina accidentales porque pueden existir o no; su existencia depende de
que las partes, sin estar obligadas, los hayan añadido al acto jurídico. Se les denomina
también “auto limitaciones de la voluntad”, por cuanto las partes al adicionar estos
elementos al acto que celebran, restringen los efectos que en otro caso tendría su
voluntad. También se les conoce como “elementos accesorios”. La condición y el
plazo son accidentales o accesorios en cuanto son extraños a la estructura del acto,
pero una vez que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, lo añaden al acto
que celebran, dejan de ser extrañas, para devenir en elementos que tienen una
importancia análoga a la de los elementos esenciales (requisitos de validez), puesto
que de ellos se hace depender la eficacia del acto, es decir, son requisitos de eficacia
del acto. Por ejemplo, compro un automóvil usado a coedición de que se supere la
inspección técnica; sino supera la inspección técnica, podré entender legítimamente
que la compraventa no me vincula. No sucede lo mismo con el modo o cargo que una
vez incorporado en el acto no pierde su naturaleza de accesorio; no es requisito de
44
Albaladejo, Manuel, op.cit. p. 300.
eficacia del acto.
BALOTA 9 : VALIDEZ Y EFICACIA
EFICACIA.-Es la cualidad del acto jurídico que le permite obrar logrando hacer
efectivo un intento o propósito. Los actos jurídicos son ineficaces cuando no pueden
obtenerse por completo, es decir hacen cesar en todo o en parte los efectos jurídicos
expresados por la manifestación de la voluntad en que expresan su intención.
A todos estos factores o circunstancias que a veces surgen del propio agente y otras
veces por obra ajena, se denominan vicios de la voluntad, y ellos son: 1) El error; 2)
El dolo; 3) La violencia (Art. 201º a 209º;210º y214º a 217º) respectivamente.
1) EL ERROR
“El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible
por la otra parte”.
El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente, es interno, no hay
mala fe en él y consiste en la falta de coordinación o coincidencia entre la
representación mental que el agente se hace de una persona, de un hecho, de una cosa
o de la ley y la realidad o que también resulta del total desconocimiento o ignorancia
de esa realidad.
ERROR DE HECHO
Conocimiento equivocado de un hecho o de sus elementos, de las personas que
intervienen, de la calidad, cantidad, tiempo, modo en que debe realizarse un Acto
Jurídico.
ERROR DE DERECHO
Conocimiento equivocado o desconocimiento de las disposiciones legales del Acto
Jurídico.
CLASES DE ERROR
ERROR SUSTANCIAL Y ERROR ACCIDENTAL
EFECTOS
Se produce la anulación del Acto Jurídico siempre y cuando sea esencial y conocible
por la otra parte.
2) EL DOLO
“El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de
las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.”
El dolo es la intención de una parte inducir a la otra a celebrar un acto jurídico, que
de no haber mediado tal engaño, no se habría celebrado, o se habría celebrado bajo
otras estipulaciones.
El dolo es unilateral, igual que el error. Podría haber un dolo mutuo; bilateral, caso en
el que ninguno de ellos, puede demandar al otro la nulidad del acto.
CLASES DE DOLO
1. Dolo Unilateral.
2. Dolo Bueno.
3. Dolo Malo.
4. Dolo Positivo.
5. Dolo Negativo.
6. Dolo de Tercero.
Y la intimidación son causas de anulación del acto jurídico, auque hayan sido
empleadas por un tercero que no intervenga en él.
INTIMIDACIÓN
LA SIMULACIÓN
CLASES DE SIMULACIÓN
1. ABSOLUTA,
Cuando se aparenta celebrar una acto jurídico sin existir realmente.
2. RELATIVA,
El acto jurídico que realizan las partes es real, pero distinto del que aparece
externamente. El acto ocultado tiene efectos entre ellos siempre que cumpla con los
requisitos de la ley y no perjudique el derecho de terceros.
3. POR INTERPOSICIÓN,
Se da sobre la persona del titular del derecho y consiste en la ocultación de la persona
realmente interesada, apareciendo otra persona ficticia llamada testaferro, interpósita
persona, que realiza actos como si fuera el titular verdadero.
4. LICITA,
De acuerdo a la ley sin perjudicar a terceros falta la intención dolosa, como obedece a
razones de orden moral.
5. ILICITA,
En contra de la ley, perjudica a terceros o al Estado.
EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
Es uno de los dolos vicios generados deliberadamente por la voluntad de una de las
partes que consiste en la sustracción maliciosa del deudor, al cumplimiento de las
normas legales y sus acreedores disponiendo u ocultando sus bienes a título gratuito u
oneroso.
“La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título
oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe”.
BIENES PROPIOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 302° señala. “Son bienes propios de cada
cónyuge: 1.- Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de
gananciales. 2.-Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a
título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella. 3.-
Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. 4.- La
indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o
de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.
5.-Los derechos de autor e inventor. 6.-Los libros, instrumentos y útiles para
el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una
empresa que no tenga la calidad de bien propio.7.- Las acciones y
participaciones de las sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios por evaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o
participaciones sean bien propio. 8.-La renta vitalicia a título gratuito y la
convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituya bien
propio. 9.-Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia”.
Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del
matrimonio y los que adquiera durante éste a título gratuito, por subrogación real con
otro bien propio, o por una causa o título anterior al matrimonio ( Bossert, Gustavo A.
y Zanoni, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia”, Bs. As., Editorial Astrea,
1999, op. cit p.190).
Artículo 307°
“Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio
del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios
del deudor”.
EL PATRIMONIO FAMILIAR.-
El Código Civil vigente en su artículo 488º, señala “El Patrimonio Familiar es
inembargable, inalienable y transmisible por herencia” Patrimonio es un conjunto
formado por bienes, así como por derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria,
pertenecientes a una persona o ejecutados a una finalidad (LANATTA, Rómulo.
Derecho de Sucesiones. Ob. Cit p. 15. Tomo 1 Lima – Perú).
CONSTITUCIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 493º, señala, “Pueden constituir patrimonio
familiar. 1.- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.2.- Los
cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.3.- El padre o madre que se
haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4.- El padre o madre
solteros sobre bienes de su propiedad. 5.- Cualquier cosa dentro de los límites en que
pueda donar o disponer libremente en testamento.”
REQUISITOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 496º, señala, “Para la constitución del
patrimonio familiar se requiere.
1.-Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su
nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que
propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a
hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión
del vinculo familiar que lo une a ellos.
2.- Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya
autorización pide.
3.-Que se publique un extracto de la solicitud por dos días ínterdiarios en el
periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere.
4.-Que sea aprobado por el juez, conforme lo dispuesto para el proceso no
contencioso.
5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6.- Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitución,
modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del
Ministerio Público antes de expedir resolución.”
BALOTA Nº 11:AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES.
PATRIA POTESTAD.-
El Código Civil vigente en su artículo 418º señala, “Por patria potestad los padres
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”
Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación,
bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la
vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno
de los padres, el supérstite concreta la patria potestad; en caso de controversia, el
juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio. La ley confiere este
derecho a los padres respecto de sus hijos, siendo ésta: autoridad, representación
legal, facultad de administración de bienes (Chanamé Orbe, Raúl, “Diccionario
Jurídico”, op. cit. 536).
Artículo 419º“La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En
caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso
sumarísimo”.
La patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley, a los padres, sin
embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de diversas
causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta matrimonial
o extramatrimonial. Por ello hay que distinguir la patria potestad del hijo matrimonial
de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y
conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes ejercen
conjuntamente y simultáneamente la patria potestad. Como no siempre ha de ser
posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, que si hay desacuerdo,
compete al juez decidir (Palacios Pimentel, H. Gustavo, “Manual de Derecho
Civil”, op cit. 407).
La administración de los bienes dura generalmente hasta que los hijos salgan de la
Patria Potestad, pero por excepción puede terminar o cesar si el padre o la madre lo
soliciten cuando (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el
Código Civil”, op. cit. 477,478):
1) Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso pedirá al juez que convoque
al consejo de familia para que éste decida si continúa o no en la administración
(433º).
2) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual el consejo de
familia nombrará un curador (artículos 433º y 434º).
3) Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la
persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento
(artículo 435º).
4) Se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la
administración de los bienes de sus hijos (artículo 444º).
5) Ejerciendo la patria potestad pone en peligro los bienes de sus hijos (artículo
446º).
6) Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra (artículo 443º).
SUJETOS DE LA TUTELA
El beneficiario de la tutela varía según el sistema que cada ordenamiento legal elija.
Para aquellos que refunden la tutela y la cúratela en una sola figura de guardaduría,
resultan beneficiarios de ella los incapaces por razón de edad (los menores), pero
también los incapaces por razón de enfermedad (como los enajenados mentales) o de
limitaciones orgánico-culturales (como los sordomudos analfabetos), o (como los
toxicómanos o los ebrios consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (como
los malos gestores o los pródigo), o de la imposición de ciertas condenas (como los
penados más gravemente). b) El Sujeto activo o tutor.- obviamente, el sujeto activo
de la figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es él quien la ley
encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en protección del
incapaz, ya que es éste el beneficiario de la figura .
CLASES DE TUTELA
TÉRMINO DE LA TUTELA.-
El Código Civil vigente en su artículo 549º señala
“La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.-Por cesar la incapacidad del menor conforma al Artículo 46º.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del Artículo 580º.
5.-Por ingresar el menor bajo la patria potestad”.
CONSEJO DE FAMILIA.-
El Código Civil vigente en su artículo 619º, señala “Habrá un consejo de familia para
velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad
que no tengan padre ni madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en
los casos que señale este Código.”
Institución del derecho de familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar, se
encarga de velar por los intereses y persona del menor y del incapaz mayor de edad,
que no tengan padre ni madre, a través del control o supervisión de los tutores y
curadores y en determinados casos de los padres.
CARACTERES.- 1.- Institución Supletoria. 2.- Tuitiva.3.- Deliberante.4.-
Supervisora. 5.- Gratuita e Inexcusable.
COMPOSICIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 623º, señala, “El consejo se compone de las
personas que haya designado por testamento o en escritura pública el último de los
padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las
personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al
menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas,
forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor
o incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del
consejo que se forme para él.”
Todo consejo de familia esta compuesto por miembros natos y otros que no tienen
este carácter. El consejo debe funcionar por lo menos con cuatro miembros natos.
IMPEDIMENTOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 632º, señala. “No pueden ser miembros del
consejo. 1.- El tutor ni el curador. 2.- Los que estén impedidos para ser tutores o
curadores. 3.-Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela
hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública. 4- Los hijos
de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación. 5.- Los
padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el
artículo 624º”.
TÉRMINO DEL CARGO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil
vigente en su artículo 657º, señala “El cargo de miembro del consejo termina por
muerte, declaración de quiebra o remoción. El cargo termina también por renuncia
fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño. Las causas
que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros del consejo
de familia”.
TÉRMINO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en su artículo
658º, señala, “El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela
o la curatela”.
LA ADOPCIÓN.-
Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto jurídico
mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal
que establece entre ellas relaciones análogas o muy similares a las que resultan
jurídicamente de la filiación biológica.
Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adopción: “Por la
adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea.
Asimismo el Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo 115 lo
siguiente: “ La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la
cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación
paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea.
TRAMITE.-
En el artículo 379 se habla del trámite de la adopción:
“La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civl, el
Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente de la Oficina de
Adopciones o el Notario que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado
Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención
respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.”
REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
Es irrevocable respecto de los adoptantes. Excepción: el menor o incapaz al año
siguiente de obtener capacidad civil puede pedir al juez que deje sin efecto la
adopción. Declarada la revocación recuperan vigencia -sin efectos retroactivos- el
vínculo consanguíneo y la partida original.
Cabe señalar que la adopción es un acto puro es decir que no puede hacerse bajo
modalidad alguna.
BALOTA 12 :EL TESTAMENTO
CONCEPTO.-
El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo
de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte.
Etimológicamente, se dice que la palabra viene de testatio mentis, que quiere decir
testimonio de la mente.
CARACTERISTICAS.-
El testamento tiene las características siguientes:
1. Es personalísimo
En la época colonial, podía autorizarse a otro para disponer por testamento a nombre
de un causante; modalidad que fue tomada del derecho español antiguo que permitía
que una persona encomendase a otra el otorgamiento de testamento en su nombre.
Esta forma, denominada testamento por comisario, no es admitida hoy, así como tam-
poco el fideicomiso tácito, que consistía en encargar a un tercero para que ejecutara la
voluntad del testador sin dejarla expresada al detalle por testamento. El testamento es
esencialmente personalísimo. No se admite delegación alguna. Al igual que el Código
derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para cada clase de testamento
que denotan claramente su carácter absolutamente personal. Pero, además, a
diferencia del anterior, el actual tiene una disposición general declarativa en ese
sentido, al señalar en su artículo 690 que el testador no puede dar poder a otro para
testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.
2. Es unilateral
Ya hemos estudiado, al analizar las clases de sucesión, que nuestro ordenamiento no
admite la sucesión contractual. Al no existir pactos sucesorios, en los cuales se
declaran dos voluntades, la única intención que vale es la del testador expresada en el
testamento. Asimismo, la ley declara que es nulo el testamento otorgado en común
por dos o más personas (artículo 814). Por ello su carácter unilateral. La declaración
debe ser expresada con libertad absoluta, sin influencia extraña ni intervención de
otra voluntad. La razón de ser de esta disposición, como destaca Baudry-
Lacantinerie, es que el testamento debe contener una voluntad única, siendo la
expresión plural de voluntades característica natural de los contratos. Sin embargo,
son válidos los testamentos concordantes, o los simultáneos, que otorgan las personas
en instrumentos distintos para favorecerse recíprocamente o a un tercero, con
contenido coincidente; así sean de la misma fecha y ante el mismo notario. Inclusive,
pueden darse dos testamentos sobre un mismo papel, pudiendo incluso estar con
contenido recíproco.
3. Es solemne.- La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades
que deben cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem.
Se refiere, pues, a requisitos que necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha
dado cabal cumplimiento a éstos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el
Libro del Acto Jurídico. En efecto, el artículo 219, inciso 6, señala que el acto
jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
4. Es Expresión de Última Voluntad.- Las disposiciones testamentarias deben ser la
expresión directa de la voluntad del testador (artículo 690°). Y de última voluntad.
Ello no quiere decir que sea un acto de voluntad del último momento de la vida, sino
quiere decir que es la última voluntad de la persona, manifestada con efecto post
mortem. Como tal, el acto es útil para disponer de la totalidad o parte de los bienes, o
para referirse a cuestiones extramatrimoniales, como lo destaca el artículo 686.
Mediante éste, se puede reconocer a un hijo extramatrimonial (artículo 390°),
nombrar tutor (artículo 502°), dar un consejo, etc.
5.- Es revocable.-Precisamente, por ser acto que expresa la última voluntad, ésta se
consolida si no es revocada, y con la muerte del causante. Por ello, algunos juristas
como Laurent, Colín y Capitant, De Buen y Echecopar llegan al extremo de sostener
que hasta que se produzca el fallecimiento el testamento resulta simplemente un
proyecto, opinión con la que discrepamos. En efecto, es un acto jurídico concluido y
perfecto, a pesar de que puede revocarse. El testador puede, en cualquier momento,
revocar cualquier clase de testamento que haya otorgado por cualquiera de las formas
que autoriza el Código. Para que se entienda con claridad, debemos expresar que,
inclusive, un testamento en escritura pública puede ser revocado por un testamento
ológrafo. En efecto la forma más solemne es expresión de mayor certeza más no de
mayor eficacia. Es un acto jurídico con expresión de voluntad que produce efectos
jurídicos. Empero, no es un contrato. No hay acuerdo de voluntades ni al momento
de su otorgamiento ni después del fallecimiento.
REQUISITOS.-
FORMALIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO
El Código civil vigente en su artículo 695º señala “Las formalidades de todo
testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador
y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697º. Las formalidades especificas de
cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otra”.
Además de las formalidades específicas de cada testamento cuatro son los requisitos
establecidos por el Código Civil para cada uno de ellos.
a) La Forma Escrita. En los países como el nuestro, en que la ley no admite
testamento verbal, la forma escrita es el primero de los requisitos comunes a cada
testamento. Nuestro Código Civil dispone así al exigir para el testamento en la
escritura publica que el notario lo escriba en su registro, para el cerrado que este
conste en un pliego interno, y para el ológrafo que sea escrito por el propio testador.
El testamento militar también debe constar por escrito conforme lo declara en su
segundo párrafo el artículo 713º del Código Civil; e igualmente lo establece así para
el marítimo el artículo 717º, segunda parte; como también resulta del 721º para los
otorgados por peruanos en el extranjero ante sus agentes diplomáticos, por escritura
pública o cerrado. La obligación del testador de escribir por si mismo su testamento,
o la de dictar su voluntad a un notario o a un tercero que la transcribe; en el caso del
testamento cerrado, le evitará adoptar disposiciones irreflexivas o inconscientes. Por
lo demás, como los interés en juego pueden ser importantes, si el testamento verbal
fuera válido, podría llegarse al soborno de los testigos; lo que además, librada a la
incertidumbre de la memoria sería un instrumento peligroso que podría alterar
sustancialmente la voluntad del testador.
b) Fecha de Otorgamiento.- Constituye otro requisito esencial para determinar la
validez de cualquier clase de testamento. Cualquiera que sea la clase de testamento la
fecha de su otorgamiento debe estar expresada en el mismo acto y en la forma usual
correcta, es decir, indicando el día, mes y año en que se otorga; e inclusive debería
precisarse la hora toda vez que en un mismo día podría otorgarse dos o más
testamentos y ocurrir la dificultad de no poder determinar cual es el último, por no
existir indicios o referencias para ello. La indicación en la fecha en el testamento
tiene por objeto poder determinar: - La capacidad del testador, la que se debe apreciar
con referencia al momento en que se otorgó el acto, como se admite de manera
unánime en la doctrina actual. - La validez de la forma del acto, pues éste se rige, en
su aspecto formal, por la ley vigente en el momento de testar. Finalmente, debe
tenerse en cuenta que si bien la fecha se indica normalmente con la mención del día,
mes y año, también ella puede deducirse en forma indubitable de la referencia que
contenga el testamento a sucesos o hechos fácilmente identificables, como por
ejemplo que el testador se refiera al día en que cumple determinada edad, o aluda a
cualquier acontecimiento.
c) El Nombre del Testador.- Su omisión produciría la ineficacia del acto. En el
testamento por escritura pública el notario lo indica mencionando los nombres y
apellidos del testador en la introducción respectiva, en el cerrado lo hace también el
notario en el acta que redacta en la cubierta exterior y que luego transcribe a su
registro; mientras que en el testamento ológrafo el propio testador deberá expresarlo
en el mismo pliego testamentario, como también puede hacerlo al redactar el cerrado.
El testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que otorgue, su
nombre figure de manera completa, es decir con los nombres y apellidos que le
corresponden según sus documentos de identidad. El nombre del testador, constituye
pues un requisito esencial de todo testamento, porque sin él no se sabría quien es el
autor; de allí que omitirlo causa la invalidez del acto, salvo que por su firma pueda
identificarse.
CLASES DE TESTAMENTO.-
Testamentos ordinarios o comunes
1. EL TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA.- El testamento en escritura
pública es conocido en la doctrina también como testamento abierto, como las demás
escrituras notariales, y porque la intervención del notario, como fedatario público, le
otorga la calidad de documento auténtico; y, finalmente, porque su texto es conocido
por todos los que tienen acceso a él; lo que lo diferencia del testamento cerrado, por
esencia secreto, cuyo texto resulta imcomprobable hasta después de muerto el
testador o de ser revocados y del ológrafo, en donde el testador calla, por lo general,
no solo las cláusulas del mismo, sino también el hecho de su otorgamiento, sin que
exista prohibición de revelarlo, ni divulgar su contenido.
FORMALIDADES.- El Código Civil vigente en su artículo 696° señala, “Las
formalidades esenciales del testamento otorgado es escritura pública son: 1.- Que
estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y
dos testigos hábiles. 2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su
testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener. 3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de
Escrituras Públicas. 4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por
el testador, los testigos y el notario. 5.- Que el testamento sea leído clara y
distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. 6.-
Que durante la lectura, al final de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo, al
testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7.- Que el notario deje
constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y
salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8.- Que el testador, los testigos y el
notario firmen el testamento en el mismo acto.
3. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO.-
Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. El Código Civil actual no
exige expresamente como el anterior que sea escrito, fechado y firmado “por la mano
del testador”. Sin embargo, la doctrina es uniforme al exigir que este testamento sea
manuscrito por su propio otorgante. Claramente se advierte que no se puede ser
otorgado por los analfabetos, por los ciegos y por los que no tengan impedimento
para escribir; mientras que el mudo, sordomudo y los que por cualquier causa están
imposibilitados de hablar sólo pueden testar de esta manera, como también por
testamento cerrado. La ológrafa constituye la forma más simple de testar, pues basta
con saber escribir. La redacción es libre. Respecto de este testamento anota Rébora
que: “las objeciones que le han sido opuestas – fundadas en levedad, en riesgos de
destrucción, en males de improvisación, en achaques, de autenticidad- no equilibran
sus innegables ventajas. Prueba de ello es, desde luego, la evolución operada dentro
de las instituciones francesas, desde los tiempos en que el testamento ológrafo era
generalmente resistido en los países de derecho escrito, hasta el Código de Napoleón,
cuyo Art. 970º declaró que “no está sujeto a forma alguna”, pasando por las
ordenanzas de 1629 y 1735, las cuales, aunque favorables al testamento ológrafo, no
lograron uniformar los usos”.
FORMALIDADES.-
El Código Civil vigente en su artículo 707 señala. “Son formalidades esenciales del
testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación
judicial dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del Testador.”
Para la escritura del testamento ológrafo, el testador puede emplear cualquier idioma
y cualquier material o soporte de escritura de superficie (papel, pergamino, etc.).
Debe ser de puño y letra del testador, desde el principio hasta el fin (Josserand
Louis, Derecho Civil. Tomo II. op. cit. 19). La fecha, que es requisito esencial para
la validez de todo testamento, y además uno de los tres elementos propios del
ológrafo, puede ser múltiple, cuando el testamento ológrafo ha sido hecho por partes
en diferentes momentos, desde que la ley no exige en esta clase de testamentos la
unidad del acto, consignando en cada parte la fecha correspondiente. La fecha
determinante, en tal caso, es la última, porque es la que corresponde a la conclusión
del documento y por tanto la que se tomará como referencia para establecer la
prevalencia frente a otro testamento. La ley exige, expresamente, que el testamento
ológrafo sea firmado por el testador. Si este es analfabeto, no sabe o no puede firmar,
no podrá otorgar testamento ológrafo. La firma es requisito indispensable en esta
forma de testificar, por lo que si luego de haber firmado y fechado el testamento
ológrafo se desea hacer algún agregado, puede hacerse siempre y cuando se vuelva a
fechar y firmar el documento.
Cualquier persona puede tener la capacidad para testar siempre que no se encuentre
comprendida entre las siguientes causales:
1.- Que sea menor de edad , excepto los comprendidos en el artículo 46 del Código
Civil “ varones de 16 años casados o que obtengan título oficial para ejercer una
profesión u oficio, mujeres casadas mayores de 14 años”. Al respecto se debe señalar
que la capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
2.- Que se encuentre privado de discernimiento.
3.- Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar su voluntad de
manera indubitable.
4.- Que sea retardado mental.
5.- Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad.
6.- Que sea ebrio habitual o que sea toxicómano.
7.- Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la
libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.
Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por esta teoría y las plasma en el artículo 62
del Código Civil que dice que si no se puede probar cuál de dos o más personas
murió primero, se le reputan muertas al mismo tiempo y entre ellas no habría
transmisión de derechos hereditarios, la presunción es juris tantum.
INVALIDACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS:
REVOCACIÓN:
El artículo 798 dice : El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus
disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor.
Es un derecho irrenunciable.
CLASES:
Por su forma:
a.- Expresa:
Cuando el testador así lo declara en términos indubitables por un testamento
posterior, cualquiera que sea su forma.
b.- Tácita:
Cuando el testador sin hacer una declaración expresa de voluntad, procede en forma
tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias.,
como cuando retira el testamento cerrado de la custodia del notario o cuando rompe ,
destruye o inutiliza el testamento ológrafo.
Por su alcance:
a.- Total: Cuando no subsiste disposición alguna de testamento anterior.
b.- Parcial: Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda vigente
el anterior en cierta parte.
CADUCIDAD:
Por la caducidad la institución hereditaria queda sin efecto en todo o en parte, aunque
el testamento original sea válido en su forma y no haya sido revocado por el testador.
a.- Total: Los primeros se producen por transcurso de plazo sin que se verifique una
determinada formalidad, por ejemplo, la caducidad de testamentos especiales como el
militar y el marítimo. El testamento militar de acuerdo al artículo 715 del Código
Civil. Caduca a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaña y llega a
territorio nacional y el testamento marítimo caduca a los 3 meses de haberse
producido el desembarco definitivo y no hubiese fallecido.
b.- Parcial: Los casos de caducidad parcial, solamente afectan a una parte del
testamento, a la que se denomina cláusula sobre institución de herederos, acuerdo al
artículo 805 del Código Civil son:
b.1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tenía al otorgar el testamento.- La
institución o designación de herederos que haga el testador resultará sin eficacia
si sobrevienen al otorgamiento del testamento hijos matrimoniales o
extramatrimoniales, o los adopta o contrae matrimonio con posterioridad,
entonces estos adquieren la calidad de herederos forzosos no comprendidos en el
testamento.
b.2.- Por renuncia o premoriencia del heredero instituido y por separación culpable
del cónyuge o divorcio.- Por renuncia de la herencia no se extingue
necesariamente el derecho sucesorio pues si el renunciante tiene hijos u otros
descendientes éstos toman el lugar del renunciante y pasan a heredar por
representación sucesoria. Asimismo se produce la caducidad o extinción de los
derechos sucesorios provenientes del vínculo del matrimonio, si se hubiera
declarado la separación judicial por culpa del cónyuge sobreviviente o en el caso
del divorcio. La disposición punitiva contra el culpable está contenida en el
artículo 343 del Código Civil. Uno de los efectos del divorcio es la pérdida de los
derechos hereditarios, según el artículo 353 del Código Civil.
b.3.- Por declaración de indignidad o desheredación.- El heredero instituido pierde la
herencia o caduca su designación si ha sido excluido de la herencia por
indignidad o desheredación pero si los herederos dejan descendientes , éstos
pasan a recibir la herencia por representación.
El artículo 806 del Código Civil hace referencia a la caducidad de la cláusula de
institución de herederos, en el caso de la preterición, que es la omisión o
exclusión de un heredero forzoso en el testamento.
NULIDAD:
El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su validez
por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento.
No es lo mismo testamento nulo que testamento revocado, en el primero la
ineficacia se deriva de un vicio que existe en el testamento desde su origen, mientras
que el testamento revocado supone la existencia de un testamento válido antes de que
su ineficacia sea determinada por una nueva disposición del testador.
No es lo mismo testamento nulo y testamento caduco, este último pierde su eficacia
no por un vicio inmerso en el propio acto testamentario sino por un hecho
sobreviniente y ajeno a la voluntad del testador.
Siendo el testamento un acto jurídico son de aplicación para su validez los requisitos
señalados en el artículo 140 del Código Civil.
Es nulo el testamento otorgado por dos o más personas, artículo 814 del Código
Civil.
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita,
la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos (artículo 813 del
Código Civil ).
BALOTA Nº 14: LA LEGÍTIMA
CONCEPTO.-
EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN SU ARTÍCULO 723° SEÑALA. “LA
LEGÍTIMA CONSTITUYE LA PARTE DE LA HERENCIA DE LA QUE NO
PUEDE DISPONER LIBREMENTE EL TESTADOR CUANDO TIENE
HEREDEROS FORZOSOS.”PETIT DEFINE A LA LEGÍTIMA COMO "LA
PARTE QUE CIERTOS PARIENTES DEBEN HABER RECIBIDO DEL
TESTADOR PARA QUE NO PUEDAN ATACAR EL TESTAMENTO COMO
INOFICIOSO". (DICCIONARIO OMEBA). ES LA PARTE DE LA HERENCIA
RESERVADA POR LEY A FAVOR DE LOS HEREDEROS FORZOSOS,
SOBRE LA CUAL EL TESTADOR NO PUEDE DISPONER, NI IMPONER
GRAVAMEN, MODALIDAD, NI SUSTITUCIÓN ALGUNA.
SISTEMA DE FIJACIÓN.-
LA EXTENSIÓN DE LEGÍTIMA VARIA SEGÚN QUIEN SEA EL HEREDERO
FORZOSO. SI SE TRATA DE DESCENDIENTES, O DEL CÓNYUGE, ES
IGUAL A DOS TERCIOS DE LA HERENCIA; Y SI SE TRATA DE
ASCENDIENTES EQUIVALE A LA MITAD. ESTA CUOTA SE FIJA
CUALQUIERA QUE FUERE EL NÚMERO DE LEGITIMARIOS QUE
TENGAN DERECHO A ELLA.
El Código Civil vigente en su artículo 724 ° señala “Son herederos forzosos los hijos
y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.”
Artículo 725° señala el tercio de libre disposición, “El que tiene hijos u otros
descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.”
Artículo 726° señala la libre disposición de la mitad de los bienes, “El que tiene sólo
padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus
bienes.”
Artículo 727 señala la libre disposición, “El que no tiene cónyuge ni parientes de los
indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus
bienes.”
INSTITUCIÓN DE HEREDEROS.-
El Código Civil vigente en su artículo 734º señala “La institución de heredero o
legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable por el
testador, salvo lo dispuesto en el artículo 763, y ser hecha sólo en testamento.” Se
entiende por institución de herederos a la disposición testamentaria mediante la cual
el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes, o en
una parte de ellos.
ALBACEA.-
Los albaceas son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que
se cumplan sus disposiciones de última voluntad. El Código Civil vigente en su
artículo 778º señala, “El testador puede encomendar a una o varias personas, a
quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus
disposiciones de última voluntad”.
Según lo dispuesto por el artículo 797º. “El albacea está facultado durante el
ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir
que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por
renuncia o por haber sido removido del cargo.”
Artículo 792.- Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede
o no quiere desempeñar el cargo, sus atribuciones serán ejercidas por los herederos, y
si no están de acuerdo, deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo.
CARACTERES DEL ALBACEAZGO.-
Es voluntario.- Artículo 785º.- “El albacea puede excusarse de aceptar el cargo,
pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del
juez.” La designación no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento. Esta
puede aceptarlo o renunciar a él. Una vez aceptado, no podrá renunciarlo sino por
justa causa, a juicio del juez. Una vez retomado el cargo no se podrá renunciar.
Artículo 786º.- “Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que
corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada, le señalará un
plazo prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado.”A
diferencia de lo que sucede con el derecho a la herencia, en el cual al transcurrir el
plazo determinado para renunciar se considera aceptada la herencia, con el
albaceazgo ocurre lo contrario. Mientras el albacea no acepte el cargo no se excuse, el
juez al que corresponda conocer de la sucesión, solicitud de parte interesada, le
señalará un plazo prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por
rehusado.
Es Personalísimo.- El Código Civil vigente en su artículo 789º señala, “El
albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas
funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea.”
Es remunerado.- El albaceazgo implica por un lado un encargo; y, por otro, un
trabajo. El código permite que el cargo sea gratuito cuando así lo disponga el
testador, aunque fija como regla que es remunerado. El artículo 793º señala que le
corresponde al testador fijar la remuneración, y si éste no lo hizo, corresponderá
hacerlo al juez, quien señalará también la del albacea dativo.
CLASES DE ALBACEA.-
Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento, por la extensión
de sus facultades, por el número de ellos y por la forma de desempeño del cargo.
Por la forma de su nombramiento.-
a. Testamentarios, son los designados por el testador en el testamento. b. Legales,
son los mismos herederos quienes a falta de designación por el causante o si el
nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, ejercen las atribuciones
propias del mismo (artículo 792°). c. Dativos, son los nombrados por el Juez,
cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederos no se ponen de
acuerdo (artículo 792).
Por la Extensión de sus facultades.-
a. Universales, son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del
cargo sin limitaciones. b. Particulares, son los que han sido
encomendados a cumplir determinadas funciones.
Por el Número.-
a. Singulares, es el caso del encargo dado a una sola persona. b. Plurales, es el caso
del encargo dado a varias personas. Éstos pueden ser, a su vez: 1.-
Simultáneo, cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo,
pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar
unánimemente o por mayoría. Los segundos pueden cumplir los actos
del albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los demás. 2.-
Sucesivos, cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el
cargo.
PLURALIDAD DE ALBACEAS.-
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 780°, 781° 782° la pluralidad de
albaceas se rige por las siguiente reglas: 1. Deberán desempeñar el
cargo en forma sucesiva, unos a falta de otro, en el orden en que son
designados. 2. Dicha regla no rige cuando el testador dispone que actúe
conjuntamente o cuando les atribuye funciones especificas a cada uno
de ellos. 3. Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuación
debe ser por unanimidad, previéndose que en caso de desacuerdo rige la
decisión de la mayoría. 4. Vale también la actuación de uno que cuenta
con autorización de los demás. 5, El ejercicio conjunto del cargo
produce la solidaridad, salvo que el testador disponga lo contrario.
RENDICIÓN DE CUENTAS.-
De acuerdo al artículo 794°, el albacea dará cuenta documentada del albaceazgo a
los herederos o legatarios si sólo hubiera éstos, inmediatamente después de haberlos
ejercido, aunque el testador lo exima de esta obligación. La dará también durante el
ejercicio del cargo cuando lo ordene el juez, a petición de parte interesada. La
rendición es a los herederos y solo a falta de éstos, a los legatarios.
CONDICIONES DE LA DESHEREDACIÓN.-
Ellas son: 1. indudablemente para la procedencia de la desheredación debe de existir
una causal que la justifique se trata no de cualquier causal sino de alguna o
algunas que ya estén previstas por la ley civil. 2. que se trate no de cualquier
heredero, sino precisamente de herederos forzosos (esto es, el cónyuge del
testador, sus descendientes o sus ascendientes); y 3. Manifestación expresa de la
voluntad de desheredar; esto es, el testador manifieste en forma indubitable su
propósito de desheredar, y que surge clara nítidamente del propio testamento. El
que deshereda puede promover juicio para justificar su decisión, la sentencia
que se pronuncie impide contradecir la desheredación; así lo dispone el artículo
751° del código de 1984. La acción contradictoria corresponde ejercitar a la
persona afectada con la desheredación, se considera que fue privada de la
herencia, injustificadamente. Se dirigirá contra los herederos del causante,
debiendo probar que no incurrió en las causales alegadas por el testador. Tal
acción también compete a los herederos del desheredado. La acción se extingue
a los dos años que se cuentan desde la muerte del testador o desde cuando el
desheredado toma conocimiento del hecho de la desheredación.
CAUSALES DE DESHEREDACIÓN.-
a) Para los Descendientes (articulo 744º). El maltrato de obra o la injuria grave y
reiterada a cualquiera de los ascendientes, sea el causante o a su cónyuge; 1.- La
negación injustificada de alimentos o el abandono al ascendiente que se encontrare
enfermo de gravedad o imposibilitado de valerse por sí mismo; 2.- La privación
injustificada de la libertad; 3.- Llevar una vida deshonrosa o inmoral.
b) Para los Ascendientes (artículo 745º).- 1.- Negar injustificadamente alimentos a
sus descendientes; 2.- Incurrir en algunas de las causales para la pérdida de la patria
potestad o el haber sufrido la privación de la patria potestad. El art. 462 del mismo
cuerpo de leyes, como vimos oportunamente, señala que la patria potestad se pierde
por condena o pena que la produzca, o por abandono al hijo durante seis meses
continuos o cuando la duración, sumada al abandono exceda de este plazo. Por otra
parte, la privación de la patria potestad, procede conforme al art. 463º del vigente
C.C. en los tres supuestos siguiente: 1) Cuando los padres dan órdenes, consejos o
ejemplos corruptos o por dedicar a sus hijos a la mendicidad; 2) Luego por tratarlos
con dureza excesiva y 3) También pueden ser privados de la patria potestad, como
anotamos oportunamente, cuando se han negado a prestarles alimentos. c) Para el
Cónyuge (articulo 746º). En el Titulo V – Desheredación, se prescribe que son
causales de desheredación del cónyuge las mismas causales que conforme al art. 333º
inciso 1 al 6 del actual Código Civil, sirven como causales para la separación de
cuerpos.
Siendo estas: 1.- El adulterio. 2.- La violencia física psicológica, que el Juez
apreciará según las circunstancias. 3.- El atentado contra la vida del cónyuge, 4.- La
injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5.- El abandono injustificado
de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de
los períodos de abandono exceda a este plazo. 6.- La conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común. Además, la conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común. Las demás causales señaladas por el art. 333 a partir
del inciso 7, ya no producen la privación de la patria potestad, sino solo las antes
enumeradas. Conforme al artículo 748; así no pueden ser desheredados los incapaces
menores de edad o los mayores que por cualquier razón se encuentren privados del
discernimiento. Las mismas personas tampoco pueden ser excluidas de la herencia
por indignidad.
EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN.- El Código Civil vigente los efectos se
encuentran precisados en los artículos 755º y 749º, de los cuales se extrae lo
siguiente: 1. La exclusión de la herencia de un desheredado, hace posible a sus
descendiente, en virtud de la representación sucesoria, la adquisición de la parte que
habría correspondido al desheredado. 2. De ser los descendientes incapaces, el
desheredado pierde también el derecho al usufructo o a la administración de los
bienes que aquellos reciben. 3. Por otra parte cabe anotar que la pérdida del acervo
sucesorio sólo y únicamente se refiere a la legitima que le tocaría al desheredado,
como heredero forzoso, mas no alcanza a las donaciones o los legados y los alimentos
debidos por ley; ni , en general, a otros derechos que se le difieran por la muerte del
testador.
CONTRADICCIÓN DE LA DESHEREDACIÓN.-
El derecho de contradecir la desheredación corresponde al desheredado o a sus
sucesores y se extingue a los dos años, contados desde la muerte del testador o desde
que el desheredado tiene conocimiento del contenido del testamento.
REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN.-
Teniendo en cuenta que la desheredación es un acto jurídico unilateral, porque
depende de la decisión del solo testador, es procedente su revocación, bajo dos
formas: a. Revocación expresa, ya sea por el testamento o mediante escritura pública;
y b. Revocación tácita, en el supuesto en el que el testador desheredante,
posteriormente instituye como heredero al desheredado.
INDIGNIDAD.-
CONCEPTO.- Situación jurídica en que se encuentran una persona cuando la ley,
como sanción, le priva del derecho a suceder, es decir, a recibir su cuota de herencia.
CAUSALES.- El Código Civil vigente en su artículo 667º señala: Son excluidos de
la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1.
Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la
vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de
indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2. Los que
hubieran sido condenados por el delito doloso cometido en agravio del causante o de
alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 3. Los que hubieran
denunciado calumniosamente al causante por el delito al que la ley sanciona con pena
privativa de la libertad. 4. Los que hubieren empleado dolo o violencia para impedir
al causante que otorgue testamento o para obligarle hacerlo, o para que revoque total
o parcialmente el otorgado. 5. Los que destruyen, oculten, falsifiquen o alteren el
testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso
de un testamento falsificado.
CONCEPTO DE COLACIÓN.-
Se afirma que la palabra colación deriva del verbo latino confero, que significa llevar;
y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria
bienes o valores. Es la institución sucesoria en virtud de la cual son restituidos a la
masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus herederos forzosos,
por donación y otras liberalidades, reputándolos anticipo de su legitima; es decir a
cuenta de su respectiva porción hereditaria. La colación funciona cuando concurren a
la sucesión dos o más herederos forzosos, a fin de establecer la igualdad de sus
legítimas, puesto que si existiese sólo un heredero no habrá quien la pida ni quien la
cumpla.
ANTICIPO DE HERENCIA.-
El Código Civil vigente en su artículo 831º señala: “Las donaciones u otras
liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos
forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse,
salvo dispensa de aquél.” Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en
vida a un heredero obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de
futuro heredero forzoso en el momento de la donación, porque de no ser así no puede
considerarse que media un anticipo de herencia. En consecuencia la donación
efectuada a un nieto cuando vive su padre no es colacionable toda vez que en ese
momento no puede ser heredero. Contrariamente si la donación se le ha hecho cuando
ya había muerto su padre debe colacionarse porque el nieto está habilitado para
heredar por representación.
DISPENSA DE LA COLACIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 832º señala: “La dispensa está permitida
dentro de la porción disponible y debe establecerla expresamente el testador en su
testamento o en otro instrumento público” Es la declaración del causante, expresada
en testamento u otro instrumento público, de que los bienes anticipados no sean
colacionados. Es decir que el heredero forzoso beneficiado no estará obligado a
restituir lo recibido del causante en donación u otra liberalidad. La dispensa es eficaz
hasta el límite de la porción disponible, lo que significa que conferida dentro de ese
límite es necesario calcular si el valor de los bienes anticipados está dentro de él. En
cuanto a los bienes, se considera que la dispensa de hacerse por instrumento privado,
se considera que la dispensa de colacionarlos podrá otorgarse en el mismo
instrumento en que se dona, o en similar clase de documento y no requerirse de
instrumento público, tanto más si para ello puede utilizarse el testamento ológrafo,
que es de naturaleza privada, no obstante la disposición del artículo 433° del C.P.
MODOS DE COLACIONAR.-
Según nuestro Código Civil el obligado puede colacionar, a su elección en cualquiera
de las siguientes formas: a. En Especie; El Código Civil vigente en su artículo 834º
señala: “El que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejoras
que hubiera hecho, y resarcirá a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el
bien haya sufrido por culpa suya.” Llamada colación in REM, in natura o real, que se
realiza restituyendo a la masa hereditaria el mismo bien que se recibió como
liberalidad.
El que colaciona en especie tiene el derecho de deducir en su favor el valor de las
mejoras que hubiere realizado, pero también tiene la obligación de indemnizar a la
masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien haya sufrido por culpa suya. b.
Restituyendo el valor de la cosa que debe colacionarse; La que es sustituida por una
suma de dinero similar al valor de aquella al abrirse la sucesión. Esta forma de
colación se elige cuando no se desea devolver el bien que se recibió. También
procede este modo de colación cuando el bien hubiese sido enajenado, gravado con
algún derecho real de garantía, embargado, o por alguna causa haya salido del
dominio del heredero, o simplemente no pueda devolverlo teniendo la obligación de
hacerlo.
Si el heredero no contase con el bien para devolverlo, ni tuviese dinero para aportar
su valor a la masa hereditaria, puede restarse de su parte el valor de lo
recibido en anticipo. Esta formula (tantum, animus accipiendo), es decir
restando lo recibido por donación, importa una colación por imputación, en
la que la prestación, consiste en devolver el bien o entregar una suma de
dinero, es sustituida por el acto negativo de recibir menos bienes en el
reparto de la herencia. Si la cuota hereditaria no alcanza para compensar
el valor de la donación, porque el heredero recibe una vida de causante más
de lo que a su muerte le corresponde en la sucesión, tendrá que pagar la
diferencia.
COLACIÓN DE DEUDAS.-
No son colacionables:
1. Los bienes recibidos por el heredero a quien se le hubiese dispensado de la
colación. 2. Las mejoras que el heredero hiciere en el bien en especie, que se
colaciona. 3. Los bienes que por causas no imputables al heredero, hubieren perecido
antes de la apertura de la sucesión. 4. Lo que se hubiese gastado en alimentos del
heredero o en darle alguna profesión, arte u oficio, también no son colacionables los
demás gastos hechos a favor de él, mientras estén de acuerdo con la condición de
quien los hace y con la costumbre. 5. El importe del seguro de vida contratado a favor
del heredero, ni las primas pagadas al asegurador. 6. Las utilidades obtenidas por el
heredero forzoso como consecuencia de contratos celebrados con el causante,
siempre que estos, al tiempo de su celebración no afectan el derecho de los demás
herederos
BALOTA Nº 18: DEUDAS Y CARGOS DE LA HERENCIA.
BALOTA 19.-
LA PROPIEDAD
CONCEPTOS.- El Código Civil vigente en su artículo 923º, lo define así: “La
propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer, y reivindicar
un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los limites de
la ley”. Según Joaquín Escriche, “la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella
el hombre tenía sobre las cosas sólo la fuerza con que las defendía y conservaba,
hasta que un rival más fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquirían por la
ocupación, se conservaban por la presión y se perdían por la pérdida de la posesión.
Vino después la ley civil y estableció cierto vínculo moral entre la persona y la cosa,
vínculo que no podía romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo
posible que en adelante un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera
poseedor sin ser propietario. La propiedad se conserva aun perdiendo la posesión y
la posesión se conserva aunque se pierda la propiedad” (Joaquín Escriche,
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, p.1458). Planiol y
Ripert sostienen que la propiedad “es el derecho en virtud del cual una cosa se halla
sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la acción y a la voluntad de una
persona” (Planiot y Ripert, op.cit., tomo III, Los Bienes, 211, p.199). Para
Manuel Albaladejo, los términos “propiedad y dominio”, “propietario y dueño” son
sinónimos. Dice así: “Propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se emplea
en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere, en
general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo, significa, uno de los
derechos patrimoniales entre los bienes: el máximo posible. En este sentido la
propiedad puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en
cuya virtud ésta, en principio, queda sometida directa y totalmente (es decir en
todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío
exclusivo”.
ATRIBUTOS.- Del artículo 923º se desprende que los atributos o facultades del
dueño son: a.- El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario
utiliza el bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone
desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi pues es la manera como el
propietario ejercita los demás atributos y sin ella no puede beneficiarse del bien. b.-
El derecho de gozar o disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueño obtiene para sí el
aprovechamiento del bien, se trate de sus frutos como de sus productos e incluye
sus consumos, cuando el bien es consumible. c.- El derecho de suponer o ius
abutendi, que es el más caracterizado y típico de los atributos del dominio dado que
el uso y el goce son actos de administración por cuya virtud el dueño tiene la
libertad de disponer tanto material como jurídica, consumiéndolos, afectándolo,
desmembrándolos o desprendiéndose de ellos a título oneroso o gratuito. d.- El
derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el propietario
recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión
de un tercero ajeno a derecho (ej. Recuperación de un bien, reconocimiento de la
propiedad, etc.)
CARACTERES.-
Tenemos como caracteres jurídicos de la propiedad los siguientes:
a.- La Absolutez, según Baudry Lacantinerie se da cuando “el propietario tiene el
derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley”. También
señala que “de donde el propietario, siempre y cuando no exceda de los limites
fijados por la ley, puede realizar sobre sus cosas los actos que desee, mismos si estos
dañaren el interés de terceros sin embargo no hay que exagerar las consecuencias de
estas ideas”
b.- La Elasticidad, en opinión de Arias- Schreiber Pezet, “la propiedad abarca y
contiene en si todos los poderes de uso, goce y disposición, salvo las restricciones
impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este sentido esencial es de
carácter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad recupera prontamente su
amplitud inicial. Así, cuando un propietario entrega un bien en usufructo durante un
cierto número de años éstos suponen la creación de una desmembración del dominio.
La propiedad queda ciertamente limitada. Pero se trata de una limitación temporal,
pues una vez vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior,
en forma similar a la de un elástico temporalmente extendido. “el carácter exclusivo
de la propiedad existe solamente dentro los lïmites y bajo las condiciones
determinadas por la ley , la cual puede teniendo en consideración el interés colectivo,
imponer las limitaciones más o menos de importancia”. La plenitud, explica
Albaladejo que “pleno poder no quiere decir ilimitado. En efecto la misma ley pone
límites al derecho de propiedad, es decir, establece unas fronteras más allá de las
cuales no llega el señorío que se reconoce al titular sobre la cosa”. Y añade: “poder
pleno es, pues, poder total, dentro de los límites en los que la ley concede sobre la
cosa, o, si se quiere, dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el
señorío sobre las cosas”
c.- La Existencia Autónoma o Independiente, significa que una vez surgido el
derecho de propiedad su existencia no depende de ningún otro derecho del cual
derive, a diferencia de los demás derechos reales que presuponen la previa situación
de dominio en otra persona. Se trata, en síntesis, de un derecho de carácter principal y
no accesorio.
d.- La Perpetuidad, afirma Salvat “la perpetuidad puede admitirse sin vincularla al
carácter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia del derecho
de propiedad, es un factor de orden y de progreso en la explotación económica de los
bienes.
FORMAS DE ADQUISICIÓN.-
La propiedad es susceptible de adquirirse no sólo por los medios generales tales
como la ley, la sucesión, el contrato o la prescripción, sino también por otros
específicos como son la apropiación, especificación y mezcla, y la accesión.
MODOS ORIGINARIOS.-
1. La Accesión, Derecho de hacerse propietario, de hacer suyo todo lo que puede
unirse o agregarse materialmente al inmueble que le pertenece. Accesión Natural: Por
obra de la naturaleza (inmuebles y muebles). Accesión Industrial: Por la concurrencia
del trabajo humano.
2. La Prescripción Adquisitiva de Dominio, Usucapión. De bienes Inmuebles.
Art. 950º.
La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública (y no clandestina) como propietario durante 10 años (prescripción
extraordinaria larga). Se adquiere a los 5 años cuando median justo título y buena fe
(prescripción ordinaria). De bienes muebles art. 951º “La propiedad mueble se
adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante 2 años si hay buena fe y por 4 si no la hay”.
3. La Apropiación o Aprehensión,.-
Artículo 929º “ Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u
otras análogas que se hallen en el mar, en los ríos o en sus playas u orillas, se
adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y
reglamentos.”
4. La Caza y la Pesca.-
Artículo 930º.- “Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero
basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupción.
Artículo 931°.- No está permitida la caza y pesca en predio ajeno, sin permiso del
dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni
sembrados. Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo
pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización
que corresponde. ”
5. Hallazgo de Tesoros.-
Es la adquisición de bienes muebles encontrados y que son de desconocidos. No se
consideran tesoros los objetos arqueológicos. Se prohíbe la búsqueda de tesoros en
predio ajeno, cercado, edificado, salvo con expresa autorización del propietario.
6. La Tradición.-
Artículo 948º.- “Quien de buena fe y como propietario, recibe de otro la posesión de
una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca
de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos por infracción de la ley penal.”
EXTINCIÓN.- 1.- Por la adquisición del bien por otra persona. Cualquier
transferencia de dominio. 2.-Por destrucción, pérdida o consumo total del bien.3,-Por
expropiación, o causa de fuerza mayor. 4.- Por abandonar el bien durante 20 años y
pasar al dominio del Estado.
MARCO NORMATIVO
DEFINICIÓN :Es régimen legal al que deberán someterse las unidades inmobiliarias en
las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes. Su
aplicación es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o más
propietarios y optativa cuando pertenezcan a uno solo.
BIENES COMPRENDIDOS:
Ambos regímenes podrán coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques
o sectores.
BIENES INTRANSFERIBLES
a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o más
secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya derecho de superficie.
La Junta de Propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones de
Propiedad Exclusiva de la edificación y tiene la representación conjunta de éstos.
EL REGLAMENTO INTERNO
j) Cualquier otro acuerdo o pacto lícito que sus otorgantes deseen incluir.
BALOTA Nº 20: COPROPIEDAD
NOCIÓN.-
Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece en conjunto a dos o más
personas le corresponderá a cada copropietario una “cuota” determinada del total.
Art. 969º Código Civil: “Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas
ideales a dos o más personas”
CARACTERES:
a).- La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.
b).- La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita
conjuntamente.
c).-La particularidad de que sus derechos están representados por cuotas ideales o
porcentajes y no sobre partes materiales.
Art. 970º Código Civil “Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo
prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como
en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas”
CLASES:
COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento puede
concluir con la división o partición. COPROPIEDAD CON INDIVISIÓN
FORZADA: Es el impuesto por la ley (medianería). Debe mantenerse
permanentemente en estado de indivisión.
PARTICIÓN:
Es el acto jurídico mediante el cual concluye el estado de copropiedad y por medio
del cual, cada copropietario recibe una parte material del bien en proporción a la
cuota que tiene en la copropiedad, o en su defecto el equivalente en dinero. Es un
acto traslativo de dominio. Es imprescriptible.
CLASES:
PARTICIÓN EXTRAJUDICIAL: -
Opera por acuerdo, convenio de los copropietarios.
- Debe ser por escritura pública.
PARTICIÓN JUDICIAL:
Procede en dos supuestos: a.- Cuando hay copropietarios incapaces o ausentes. b.-
Cuando siendo capaces los copropietarios, estos no se ponen de acuerdo.
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD:
Art. 992º Código Civil. La propiedad se extingue por: 1.- División y partición del
bien común. 2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3.-
Destrucción o pérdida del bien. 4.- Enajenación del bien. 5.- Pérdida del derecho de
propiedad de los copropietarios
PACTO DE INDIVISIÓN:
Art. 993º Código Civil “Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por
un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo de todas las veces que lo juzguen
conveniente. El pacto que no consigne plazo, se presume que es por cuatro años.
Para que produzca efectos contra terceros el pacto debe inscribirse en Registros
Públicos. Si median circunstancias graves, el Juez puede ordenar la partición, antes
del vencimiento del plazo”
Puede ser establecido por acto bilateral (convenio) o unilateral (testamento).
MEDIANERIA:
Art. 994º Código Civil “Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se
presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario”
CARACTERES DE LA MEDIANERIA:
a.- La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios. b.- Uso común por
parte de los propietarios contiguos. c.- Existencia de un permanente estado de
indivisión forzosa.
EXCEPCIÓN:
CARGAS DE LA MEDIANERIA: Art. 998º Código Civil “Los colindantes deben
contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared
medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella”
CONCEPTO
Nuestro Código Civil, vigente consagra la teoría objetiva al definir en su Art. 896º,
CLASIFICACIÓN
La posesión puede ser legítima e ilegítima.- Se entiende por posesión legítima la que
se asienta sobre un derecho debidamente constituido en el fondo y en la forma bajo
condiciones que son las establecidas para la validez del acto jurídico.
46
Schreiber Pezet, Max Arias (1998) “Exegesis del código civil Peruano de 1984” Gaceta
Jurídica Editores Lima Perú. Tomo IV , ob. cit. pag.141.
MODO DE ADQUIRIR LA POSESIÓN
Conforme a lo señalado en el Art. 900º del Código Civil, “La posesión se
adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que
establece la ley”. La primera forma de adquirir la posesión es la derivada.
El código Civil vigente en su articulo 901º señala “La tradición se realiza
mediante la entrega del bien, a quien deba recibirlo o a la persona
designada por el o por la ley y con las formalidades que esta establece”
El artículo 902º del Código civil vigente señala: “La tradición también se
considera realizada:
1. Cuando cambia el titulo posesorio de quien esta poseyendo.
2. Cuando se transfiere el bien que esta en poder de un tercero. En este
caso la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es
comunicada por escrito”
El artículo 903º del Código civil vigente señala Tradición Documental
“Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes
generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos
destinados a recogerlos. Sin embargo el adquirente de buena fe de objetos
no identificables, a quien se hubiera hecho entrega de los mismos, tiene
preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en
contrario”
La segunda forma de adquirir la posesión es la originaria que se da para los
bienes muebles a través de la aprehensión, literalmente coger, apresar,
hacer suyo.
La posesión originaria de los bienes inmuebles se adquiere mediante la
ocupación.
DEFENSA POSESORIA
Al ser la posesión un hecho, es también considerada un valor jurídicamente
tutelado.
LAS CLASES DE DEFENSA POSESORIAS.-
Son las siguientes: a) Defensa Posesoria Extrajudicial, el poseedor puede
repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos caso debe abstenerse de las vías
de hecho no justificadas por las circunstancias (código civil Art. 920º). En
virtud de lo expuesto, cualquier poseedor sea a nombre propio o por cuenta
ajena y con o sin derecho, podrá rechazar la violencia y recuperar el bien
sin intervalo de tiempo. Esta facultad es ejercitable incluso si el despojante
tuviese un legítimo derecho sobre el bien. En efecto, es la posesión en si
misma la que se protege. 47 Manifiesta Wolff, “que así he tomado prestado
un libro, y debo desde mucho tiempo su devolución y el que me lo ha
prestado en ocasión de una vista a mi casa se apodera del libro y se lo lleva
podré, a pesar de todo, corre tras él y quitarle el libro a la fuerza. Es lícito
47
Schreiber Pezet , Max Arias ob. cit. pag. 165.
recobrar la posesión tanto en caso de privación posesoria total como en la
parcial, especialmente también en los casos de aprehensión de la posesión
de un derecho por acto de propia autoridad. 48 b) Defensa Posesoria
Judicial, todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar
las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (Código Civil
Art. 921º). Confirma Christian Larroumet, el poseedor tiene una situación
sumamente ventajosa, pues si es perturbado tiene acción, para que cese esa
perturbación, sin que el juez deba buscar el título del poseedor. 49
EXTINCION DE LA POSESIÓN
La posesión se extingue por las causales señaladas en el Código Civil; en
su artículo 922º señala
1. Tradición.
2. Abandono
3. Ejecución de Resolución Judicial.
4. Destrucción total o pérdida del bien”.
48
Enneccerus-Kipp-Wolff. ob. cit, Tomo III, volúmen I, nº 18, XV, p.93.
49
Schreiber Pezet, Max Arias ob. cit. pag. 168
La figura de la tradición es aquella que se celebra con la entrega del bien a
otra persona. El abandono es el apartamiento voluntario del bien poseído,
donde se exigirá la presencia de voluntad y la falta de la relación de hecho.
En cuanto a la Ejecución de Resolución Judicial, este se declarará cuando
exista un fallo ejecutoriado o consentido. Al no tener el objeto de la
relación de hecho y al ser una destrucción parcial del bien poseído, estamos
frente a la figura de la Destrucción total o pérdida del bien. 50
50
Schreiber Pezet , Max Arias. ob. cit. p. 166.
BALOTA 2: LA PRENDA CIVIL
Todos los artículos referidos a la prenda están derogados por la Ley 28677
que es la Ley de la Garantía Mobiliaria.
El Ministerio de Economía y Finanzas, creó una comisión, encabezada por
el Dr. Jorge Avendaño Valdez, que trabajó durante varios meses en la
preparación del proyecto que dió lugar a esta ley, que ha entrado en
vigencia a partir del 30 de mayo del 2006. El Ministerio lo sometió al
Consejo de Ministros, el cual, con algunas modificaciones principalmente
en materia registral, lo envió al Congreso en diciembre del año 2003.
Finalmente el proyecto se convirtió en la Ley No. 28677, publicada el 1 de
marzo del 2006.
Lo que se ha hecho con esta nueva ley es corregir la deficiente regulación
de la garantía prendaría en el país. Deficiencias como por ejemplo:
numerosas prendas, la mayoría de ellas sujetas a distintas normas, diversos
registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda
clase de bienes muebles.
Además habían demasiados registros, como por ejemplo los siguientes: los
de naves y aeronaves (hoy considerados bienes muebles a raíz de la nueva
ley), el de embarcaciones pesqueras, el de la prenda global y flotante, el de
la propiedad industrial e intelectual, el de la propiedad vehicular y la
matricula de acciones de las sociedades anónimas.
51
Arias-Schreiber Pezet, Max (1998) “Exégesis del código civil Peruano de 1984” Tomo VI Gaceta Jurídica
Editores. Lima Perú. ob. Cit. pag. 22
52
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit. pag. 30
53
Arias-Schreiber Pezet, Max .ob. cit. pag. 31
cuando se paga (inciso 1 del articulo 1090 del código civil) 54. d.-
Indivisible.- Para Avendaño la indivisibilidad de la prenda esta relacionada
con tres aspectos: garantiza el íntegro de la deuda hasta su total extinción,
aun cuando sea susceptible de dividirse; afecta al bien en todas sus partes; y
garantiza la totalidad del crédito incluido los gastos, intereses, etc. 55 e.-
Especial.-Expresa Avendaño que “modernamente, tanto la hipoteca como la
prenda en especial aquella porque el carácter surge con mayor nitidez, la
cual adopta dos formas: especialidad en cuanto al bien afectado y
especialidad en cuanto al crédito” .56. f.- De garantía.- Se trata de un
derecho real de garantía, que persiguiendo al bien allí donde se encuentra,
cubre el cumplimiento de una obligación previa. 57. g.- Transmisible.-Es
también un derecho transmisible, pero por su calidad de accesorio, no
podrá transferirse sin el crédito correspondiente, desde que sigue
necesariamente la suerte de su principal. h) Temporal.- Es un derecho
temporal, necesariamente resoluble en el tiempo, ya sea por la cancelación
de la deuda, ya por la realización del valor del objeto en caso de faltar
aquella 58
REQUISITOS
54
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit. pag. 31
55
Avendaño V., Jorge, ob. cit, pág. 40
56
Avendaño, Jorge, Ob. Cit, Pág. 41)
57
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit, pág. 32
58
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit, pág. 33
59
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit, pág. 52,53
EFECTOS:
Dentro de este tema debemos examinar
a. Derecho del acreedor prendario
b. Deberes del acreedor
c. Derechos del sujeto prendario o constituyente de la prenda:
d. Obligaciones del sujeto constituyente
60
LAFAILLE, Héctor, Ob. cit, 5, tomo III, N° 1835, Pág. 201.
conservación anteriormente señalado"
EXTINCIÓN DE LA PRENDA
Esta causal de extinción tiene que ver con distintas razones que puedan
llevar a la ineficacia o sobreviviente de la obligación, que afecta a la
prenda, dado su carácter de accesoriedad.
Por renuncia realizada por el acreedor prendario. Esta renuncia podrá ser
hecha de manera expresa, por documento público o privado y por cualquier
otro medio probatorio. 61
Por la destrucción o pérdida total del objeto sobre el que incide la garantía
5.- Expropiación
61
Arias-Schreiber Pezet, Max (Exégesis del código civil Peruano de 1984) (1998) tomo VI Gaceta Jurídica Editores.
Lima – Perú ob. Cit. Pag. 135
Ya que el bien habrá dejado de pertenecer al propietario.
Se presenta cuando el titular del derecho real adquiere la propiedad del bien
mueble gravado, o porque este último adquiere el derecho real que grave su
bien, lo que usualmente acontece por razones hereditarias.62
PRENDA DE DINERO
PRENDA TÁCITA
“La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se
contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda
consiste por escrito de fecha cierta”
EJECUCIÓN DE PRENDA
63
ACEVEDO Y CRIADO, Ismael, "Origen y evolución de la prenda sin desplazamiento o con registro y sus antece-
dentes en las legislaciones extranjeras y la del Perú", ob. cit. pag.20
64
Arias-Schreiber Pezet, Max ob. Cit. pag. 64- 65
BALOTA 23: LA HIPOTECA
DEFINICIÓN.-
El Código Civil Vigente en su artículo 1097°, señala: “Por la hipoteca se
afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación
propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión, y otorga al
acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado”. Guillermo Cabanillas, es el derecho real constituido en
seguridad y de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que
continúan en poder del deudor” y agrega: “Esta palabra es un origen griego
y significa gramaticalmente suposición, como la acción y efecto de poner
una cosa debajo de otra o de constituirla o añadirla o empeñarla65
Laurent define “Como el derecho real que afecta a los inmuebles
asegurando el cumplimiento de una obligación. 66
CARACTERES JURIDICOS.-
Entre los más saltantes, tenemos: 1.- Es un derecho real que grava la
propiedad inmueble. 2.- Tiene naturaleza temporal, pues necesariamente se
resuelve en el tiempo, sea por la cancelación de la obligación que garantiza,
sea por la realización del bien o cualquiera de las formas de extinción del
gravamen. 3.- Se constituye por convención entre las partes (hipoteca
convencional) o por disposición de la ley (hipoteca legal). Es
necesariamente onerosa, como limitación del dominio. 4.- Es un derecho
accesorio, o sea que depende de una obligación principal cuyo
cumplimiento garantiza. 5.- Es un derecho indivisible y afecta,
consecuentemente, todo el bien hipotecado y cada una de sus partes, por el
total de la obligación que garantiza. Señala Guillermo Díaz que "la
indivisibilidad es una de las modalidades. más típicas del derecho real de
hipoteca establecida en favor del acreedor, quien, mediante la
indivisibilidad, tiene garantizado su crédito con todos y cada uno de los
inmuebles afectados y con cada parte de ellos, todo lo cual responde al
pago íntegro de dicho crédito y cada fracción de! mismo" 67
REQUISITOS VIGENTES
66
F. Laurent, Principios de Droit Civil Francais, Tomo XXX, ob. cit. pag. 152
67
Guillermo Díaz, La indivisibilidad de la hipoteca y el fraccionamiento de
los inmuebles hipotecados. Ob. Cit. pag.6
“Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.-Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.
EXTENSIÓN
RANGO DE LA HIPOTECA.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
69
Marini de Vidal, Marina. Ob. Cit. pag. 186
acreedor sobre determinado bien.70
70
hipotecas
BALOTA 24 : EL REGISTRO PREDIAL DE PUEBLOS JOVENES Y
URBANIZACIONES POPULARES.
"Con la creación del sistema nacional de los Registros Públicos se dispuso que El Registro
Predial, regulado por los Decretos Legislativos Nºs. 495, 496 y 667, se mantendrá como
organismo público desconcentrado de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos,
por un plazo improrrogable de cinco (5) años, con autonomía registral, económica y
administrativa.
Posteriormente mediante la Ley 27755 de fecha 15 de junio del 2002 se Unificaron los
Registros: "El Registro de Predios comprende el Registro de Propiedad Inmueble, el Registro
Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales.
La integración del Registro Predial Urbano al Registro de Predios de las Oficinas Regístrales de
la SUNARP, se efectuarán en dos etapas. En la primera, el Registro Predial Urbano se
incorporará a la SUNARP desde la vigencia de la presente Ley, como órgano desconcentrado
de competencia nacional, con autonomía registral, económica y administrativa, en calidad de
Unidad Ejecutora del Pliego SUNARP. En la segunda etapa, el Registro Predial Urbano, se
integra al Registro de Predios de cada Oficina Registral de la SUNARP, mediante Resolución
del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
Resulta fácil advertir, que el elemento fundamental con que tenía que
contarse para tener derecho a la adjudicación era la posesión, inclusive
originada por invasión, de los terrenos materia de legalización. Era esta
ocupación de hecho (sin título legal), materializada hasta cierta fecha límite
(normalmente la del dispositivo legal que regulaba el Saneamiento), la que
permitía a los poseedores, conjuntamente con ciertos requisitos especiales
(p. Ej. no ser propietario de otro inmueble urbano destinado a vivienda),
acceder a la propiedad de los inmuebles que habían invadido, mediante la
titulación otorgada por el organismo estatal encargado del proceso
respectivo.
CONCEPTO
La relación obligatoria es una relación jurídica entre dos o más personas en
virtud de la cual éstas pretenden obtener determinados bienes y servicios a
través de la cooperación recíproca para la satisfacción de sus necesidades.
CLASIFICACIÓN
El Código Civil peruano clasifica la relación obligatoria de la siguiente
manera:
CONSECUENCIAS
Cuando se contrae una relación obligatoria cuya ejecución se difiere en el
tiempo, existe, entre otros, el riesgo de la imposibilidad sobreviviente de la
prestación (si la prestación fuese originalmente imposible el acto jurídico
sería nulo de conformidad con el inciso 3 del artículo 219°)
Corresponde las partes atribuir dicho riesgo. En tal sentido, el riesgo puede
ser atribuido al deudor o al acreedor; o, incluso, en algunos casos
compartirlo.
c) La contraprestación, si la hubiere.
CESIÓN DE CRÉDITOS:
CONCEPTO
La cesión de créditos se ubica dentro del tema relativo a la transferencia
"inter vivos" de los derechos. Así como se transfiere el derecho de
propiedad, también puede se transferido el derecho de crédito (así como
otros derechos).
LÍMITES A LA CESIÓN
73
barchi velaochaga, luciano Temas de Derecho 1997 Op. Cit. pp. 395- 401
BALOTA Nº 26 : EL PAGO
CONCEPTO
PRINCIPIOS
A. Identidad de la prestación.-
B. Identidad de la prestación.
74
(JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Bs. As. – Argentina, Edit. Astrea, 1950,
Tomo. IV, Pág. 350.)
Junto a la identidad se exige la integridad de la prestación. El deudor debe
realizar la misma e íntegra prestación debida, de manera tal que el
cumplimiento, comprenda no solo la cualidad sino la cantidad del o que se
debe. El acreedor tiene derecho a exigir que su crédito sea satisfecho por
entero. En otras palabras la exactitud de la prestación cumplida, reclama
que se respeten tanto los aspectos cualitativos, como cuantitativos,
exigencia que se materializa en la identidad e integridad de la prestación.
EFECTOS
75
(De Casso y Romero Ignacio. Diccionario de derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A.1954, Barcelona,
España. Ob. Cit. Pág. 288)
76
(Jorge Acevedo Noriega. 405)
INTERESES
CONCEPTO
OSPINA FERNÁNDEZ nos dice. que “El dinero, aunque esté representado
por moneda fiduciaria, o sea, en todo o en parte por la fe del Estado, es
también en sí mismo un bien patrimonial susceptible de constituir objeto de
transacciones comerciales, ya a cambio de oíros bienes, ya al facilitárselo
alguien a otro para obtener como contraprestación el pago de crédito, o
interés”. 77
Es necesario que exista una prestación que se adeude, y ésta sólo puede
constituir una prestación de dar. Las prestaciones de hacer (servicios) y las
de no hacer (abstenciones) no pueden generar intereses. El interés tiene un
carácter accesorio, pues depende de una prestación principal, sin la cual no
77
(OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá. Edit. TEMIS. 3era Edic. ,
1980. Pág. 127.)
78
(FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de Obligaciones. Urna- Perú, Edil. CULTURAL CUSCO S.A. 2da
Edic. 1988. Pag. 163.)
79
Pag. 138 39 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit. Pag. 159
puede existir.
La medida del interés nos permite determinar cuándo se está ante una
conducta lícita y cuándo ante una conducta ilícita (usura). El interés es
diferente a la indemnización, puesto que el interés moratorio busca proteger
al acreedor haciendo que la prestación que reciba no disminuya su valor;
por otro lado, la indemnización busca resarcir los daños y perjuicios, en
esta última vemos el lucro cesante y/o el daño emergente, los cuales son
ajenos al interés. El interés no busca compensar el riesgo por el crédito
otorgado puesto que para ello se han previsto las garantías reales u otras.80
CLASES DE INTERESES
INTERÉS COMPENSATORIO
EJEMPLO:
80
Roberto Maradiegüe Ríos. (2002) Derecho de Obligaciones. Manual Teorico
práctico. Volumen II Editora Fecat. Ob. Cit . p. 60
Jaime celebra un contrato de mutuo con Guy por el cual acuerda darle S/.
4000 con fecha 14 de junio del presente año. Éste se pagará al cumplirse
los seis meses desde la fecha de entrega del dinero, con una tasa de interés
compensatorio del 5 % mensual.
¿Cuánto será el monto que deberá pagar Guy?
4000 = Capital
1000 = Interés Compensatorio
5000 = Monto a pagar
INTERÉS MORATORIO
HINOSTROZA nos dice que por medio de este «se traía de satisfacer el
daño por el cumplimiento tardío. El interés moratorio es independiente del
compensatorio y de la indemnización. Los intereses moratorios se
devengan con e! retraso en el pago. La indemnización es exigible por el
cumplimiento extemporáneo de mediar algún perjuicio que no sea el
mismo retraso, originado por éste. El interés moratorio no excluye la
indemnización así como tampoco el retraso en el pago hace inevitable que
tenga que indemnizarse” 81
82
”PALACIO PIMENTEL H. Gustavo. Cit. por HINOSTROZA MINGUEZ. Pág.184
Jaime los 5000, y ese mismo día requiere a Guy que pague lo que le debe,
pero Guy cancela transcurrido siete días de la fecha del requerimiento.
¿Cuál es el monto de interés moratorio que ha de pagar Luis?
EL ANATOCISMO
De antemano se nota que aquí hay una contradicción. Por un lado, dice que
no puede pactarse la capitalización de intereses y, en el artículo. Seguido,
establece que si puede pactarse cuando se trata de cuentas mercantiles,
bancarias o similares. Lo que en realidad quiere decir, es que sólo puede
pactarse cada año de atraso.
CONCEPTO
Ejemplo:
83
MANUEL MIRANDA CANALES (1995) DERECHO DEL OS CONTRATOS. EDICIONES JURIDICAS.
LIMA. PERU. OP. CIT. P 271
Gregorio (Deudor) se encuentra obligado con Anita (Acreedora) a pagar la
suma de S/. 2,000 (dos mil nuevos soles), vencido el plazo señalado para el
pago Gregorio no puede realizar el pago. Entonces Jimmy (Tercero) desea
realizar el pago a Anita, cancelándole el monto adeudado. Así Gregorio
(deudor) se desata de Anita (Acreedora), pero se obliga frente a Jimmy
(Tercero) por el mismo importe.
EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN.-
TIPOS DE SUBROGACIÓN
A. SUBROGACIÓN LEGAL
B. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL
84
Roberto Maradiegüe Ríos. (2002) Derecho de Obligaciones. Manual Teorico Práctico. Volumen II Editora Fecat.
Ob. Cit .p. 101-103
BALOTA Nº 27: LA TRANSACCIÓN
CONCEPTO
Entendemos en la transacción como una forma de extinción de las
obligaciones mediante la transformación de una situación jurídica insegura,
discutible y litigiosa por otra segura. Mediante concesiones recíprocas o
sacrificios económicos de las partes.
EJEMPLO:
Gina suscribe una letra de cambio por S/. 2,500 a favor de Lola, siendo
avalada por su amigo Alex y fecha de cancelación a 30 días. Este negocio
jurídico representaba una deuda anterior donde el capital era S/. 1,500 y por
intereses S./. 1,000 (según constaba en documento privado). Al
incumplimiento de la obligación Lola dirige su acción civil contra el
avalista quien resultó ser incapaz relativo. Gina advierte que la deuda
contenía intereses usureros.
"La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por
petición al juez que conoce el litigio"
86
ROBERTO MARADIEGUE, RIOS.(2002) DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. EDITORA FECAT. VOL. Il
Ob. Cit. 190-193
DIFERENCIA CON LA RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOS
OFICIOS Y CONCILIACIÓN.
CLASES DE TRANSACCIÓN
TRANSACCIÓN JUDICIAL
Se puede entender por ello, el convenio celebrado por las partes mediante
.
el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis 88
87
BARCHI VELAOCHAGA, LUCIANO. (1997) TEMAS DE DERECHO. Ob. Cit. Pág. 417- 718
88
TiCONA POSTIGO, Víctor Código Procesal Civil, Lima-Perú, Edit. GRIJLEY, 1996,3ra. Edit., Pág. 857.
TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL
CONCEPTO :
La teoría de la mora se ha edificado sobre la base de una hipótesis de lesión
del crédito por parte del deudor. La doctrina ha tratado de asimilar la teoría
de la mora a la falta de colaboración del acreedor en la satisfacción de su
propio interés.
Sabater Bayle dice: "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,
que afirma que el concepto de mora es único, si bien existen dos clases de
mora (del deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisión
conceptual de la mora del deudor y de la mora del acreedor, como figuras
autónoma e independientes" 89. Dentro de la lesión o violación del crédito
Díez-Picazo 90 distingue dos situaciones: la situación de no prestación y la
situación de prestación inexacta. En la situación de no prestación el deudor
no realiza la prestación debida y, dentro de esta situación se distinguen tres
hipótesis: a) LA IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE: el deudor no
realiza la prestación debida porque ésta se ha tornado imposible. b)
INCUMPLIMIENTO: el deudor no realiza la prestación, pero ésta si bien
aún es posible de ejecutarse ya no es de interés para el acreedor. c).
RETARDO: el deudor no realiza la prestación, ésta aún es posible de
ejecutarse y aún es de interés para el acreedor, aunque se ejecute
tardíamente. El retardo puede producirse por causas imputables al deudor O
por causas imputables al acreedor. En el primer caso, podría darse un su-
puesto de MORA DEL DEUDOR y, en el segundo, se dará un supuesto de
MORA DEL ACREEDOR. No obstante debe tenerse en cuenta que en
materia de mora del deudor, si bien la mora supone necesariamente el
retardo, no siempre el retardo implicará la existencia de la mora.
MORA DEL DEUDOR: La mora del deudor es la situación de retardo del
deudor por causas imputables a él. Presupuestos de la mora del deudor, Son
presupuestos de la mora del deudor aquellas situaciones que deben
preexistir para que pueda presentarse la mora: a) Cuando se trata de una
relación obligatoria de origen contractual. El contrato debe ser válido y
eficaz; y b) La prestación debe ser exigible.
ELEMENTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.- Son aquellos
componentes necesarios para la configuración de la situación de mora: a).-
Elemento material u objetivo.- que exista retardo en la ejecución de la
prestación, lo cual implica la susceptibilidad de cumplimiento tardío; b).-
Elemento subjetivo.- el retardo debe producirse por culpa del deudor.
89
(SABATER BAYLE citado por CABALLERO LOZANO, José María. La mora del acreedor).
90
DIEZPICAZO, Luís. Fundamentos de derecho civil patrimonial
c).Elemento formal.- es la interpelación. Cuando nos referimos a la
constitución en mora lo hacemos para designar a las diferentes formas por
las que el deudor queda incurso en la situación moratoria. La interpelación
es una de esas formas. La determinación de la constitución en mora es
importante pues implica conocer a partir de qué momento en la vida de la
obligación se producen los efectos de la mora. Dentro de la mora del
deudor se distinguen por la doctrina: la MORA "EX PERSONA" Y la
MORA "EX RE" (o MORA AUTOMATICA). Mora "ex persona".- es
aquélla cuyos efectos se producen a partir de la interpelación (o
requerimiento). Mora "ex re" o automática.- es aquélla que se produce por
el vencimiento de plazo sin necesidad de requerimiento. El artículo 1333°
del Código establece como principio la mora "ex persona" y
excepcionalmente la mora "ex re" o automática.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR: Los efectos de la mora del
deudor son las consecuencias jurídicas que el ordenamiento le atribuye a la
situación moratoria.
Los efectos que el Código le atribuye a la situación moratoria (artículo
1336°): a) Inversión o translación del riesgo; b) Deber de reparar los daños
y perjuicios que la mora ocasione. e) Efectos específicos. c) Efectos
específicos.
INVERSIÓN O TRASLACIÓN DEL RIESGO.- Los riesgos asumidos
por el acreedor durante la fase de "normalidad" de la relación obligatoria, a
partir de la constitución en mora son asumidos por el deudor. Si estando
constituido en mora, la prestación se torna imposible, el deudor asume el
riesgo (ver teoría del riesgo).
DEBER DE REPARAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE LA
MORA OCASIONE.-
Nuestro Código Civil vigente en su artículo 1242° segundo párrafo señala:
“Los daños y perjuicios que la mora ocasione son asumidos por el deudor.
Cuando se trata de una obligación dineraria, dichos daños se traducen en
el pago de intereses moratorios”
EFECTOS ESPECÍFICOS.- Así, por ejemplo, el artículo 1443° del
Código; inciso 1, del artículo 1897° del Código; artículo 1557° del Código.
Civil vigente.
MORA DEL ACREEDOR: La mora del acreedor es la situación de
retardo del deudor por causas imputables al acreedor. La mora del acreedor
no procede en cualquier categoría de relación obligatoria sino sólo en
aquéllas donde la prestación no puede ser ejecutada sin la cooperación del
acreedor (excepción a la relación de necesidad: el otorgamiento de recibo).
La cooperación será siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones
obligatorias con prestación de dar, donde la colaboración del acreedor
consiste en recibir la cosa. En síntesis, la mora del acreedor, entonces, es el
retardo del deudor en la ejecución de la prestación ocasionada por la
negativa injustificada de cooperación por parte del acreedor.
PRESUPUESTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.-
Para que se configure la mora del acreedor el artículo 1338° señala: a).
Respecto del deudor.- el ofrecimiento de pago de la prestación debida; y,
b). Respecto del acreedor.- la negativa injustificada, sin motivo legítimo, a
prestar su colaboración. Debe resaltarse que no es cualquier negativa la
que constituye en mora al acreedor, sino que ésta debe ser injustificada o
ilegítima.
EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.-
Los efectos de la mora del acreedor son las consecuencias jurídicas que el
ordenamiento jurídico le atribuye a la situación moratoria. a).- Inversión o
translación del riesgo; b).- Deber de reparar los daños y perjuicios que la
mora ocasión. Los efectos que el Código Civil vigente le atribuye a la
situación moratoria en su artículo 1339º señala: “El acreedor en mora
queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su
retraso”. El Código civil vigente en su artículo 1340º señala: “El
acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento
de la obligación salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del
deudor”.
INVERSIÓN O TRANSLACIÓN DEL RIESGO.
Los riesgos asumidos por el deudor durante la fase de normalidad se
trasladan al acreedor, a partir de la constitución en mora del acreedor. Si
una vez constituido en mora el acreedor, la prestación se torna imposible
sin culpa de las partes, las consecuencias son asumidas por el acreedor.
Deber de reparar los daños y perjuicios que la mora ocasione.- El acreedor
debe indemnizar los daños y perjuicios que su retardo ocasione.
CLÁSULA PENAL
CONCEPTO:
El Código Civil vigente en su articulo 1331º señala: “La prueba del dolo o
del a culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución del
a obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
Producido el incumplimiento (o la mora) de una relación obligatoria, para
poder reclamar la indemnización de los daños y perjuicios es preciso que el
acreedor pruebe la existencia y la cuantía de los daños y perjuicios. Dada la
dificultad de probar la existencia de los daños y de su cuantía, tareas que
normalmente se desarrollarán judicialmente, el Código Civil establece
algunos mecanismos que pretenden simplificar dichos trámites. Así, por
ejemplo, tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, a partir de la
constitución en mora dichas obligaciones devengan el interés moratorio
correspondiente (segundo párrafo artículo 1242º), sin necesidad que el
acreedor pruebe haber sufrido daño alguno (presunción "iure et de iure"
que la mora en el pago de obligaciones dinerarias genera daños y
perjuicios). La cláusula penal es un mecanismo que pretende reducir las
dificultades del acreedor de probar la existencia y la cuantía del daño
cuando se produce el incumplimiento o la mora. En tal sentido, se habla de
CLAUSULA PENAL COMPENSATORIA para el caso de incumplimiento
y CLAUSULA PENAL MORATORIA para el caso de mora. En virtud de
la cláusula penal compensatoria el deudor se compromete a ejecutar una
prestación (normalmente dineraria) en caso de incumplimiento. Esta
prestación (penalidad) constituye el resarcimiento de los daños y perjuicios
compensatorios (artículo 1341º). En virtud de la cláusula penal moratoria el
deudor se compromete a ejecutar una prestación (normalmente dineraria)
en caso de mora (o de incumplimiento de un pacto determinado). Esta
prestación (penalidad) constituye el resarcimiento de los daños y perjuicios
moratorios (artículo 1342º). En tal sentido, en virtud de la cláusula penal
exonera la carga de la prueba y constituye una valuación anticipada
convencional de los daños y perjuicios que las partes prevén que el
incumplimiento o la mora generarían. En principio la cláusula penal,
compensatoria o moratoria, sólo pueden exigirse en caso que el
incumplimiento obedezca a causa imputable al deudor. En tal sentido, debe
tenerse en cuenta que el artículo 1329º establece que se presume que el
incumplimiento obedece a culpa leve. No obstante, las partes pueden pactar
que' la penalidad será debida, incluso, cuando no se deba a causas
imputables al deudor. En este caso, se adoptaría un criterio objetivo.
Probado el incumplimiento se deberá pagar la penalidad.
DAÑO ULTERIOR.-
En la medida que la cláusula penal constituye una valuación anticipada de
los daños y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) Que los
daños que realmente se produzcan fueran mayores a los daños previstos por
las partes en la cláusula penal. Este mayor daño se denomina DAÑO
ULTERIOR. b) Que los daños que realmente se produzcan fueran menores
a los daños previstos por las partes en la cláusula penal (REDUCCION DE
LA PENA).
DAÑO ULTERIOR.-
Para que proceda la indemnización del daño ulterior, las partes deben
preverlo al establecer la cláusula penal y, además, corresponde al acreedor
la prueba de su existencia y de su cuantía, En tal caso, además de la
penalidad, el deudor deberá pagar la indemnización del daño ulterior.
REDUCCIÓN DE LA PENA.-
El Código Civil prevé esta posibilidad en el artículo 1346º. En tal sentido,
cabe la reducción judicial de la pena cuando sea manifiestamente excesiva
(o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida). El Código civil vigente en su articulo 1346º señala: “El juez, a
solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida.”
DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y
LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS.-
Hemos dicho que en virtud de la cláusula penal el deudor se compromete a
ejecutar una prestación (normalmente dineraria) en caso de incumplimiento
o de mora. Debe precisarse que la ejecución de dicha prestación no
constituye una facultad del deudor, puesto que el acreedor podría exigir la
ejecución de la prestación debida. En las obligaciones facultativas, existe
una prestación debida (principal) y una prestación sustituta (accesoria). Si
bien la "principal" es la que puede ser exigida por el acreedor, el deudor
goza de la facultad de sustituir dicha prestación por la "accesoria", sin que
el acreedor pueda oponerse. En la cláusula penal, reiteramos no ocurre
esto, puesto que el deudor no puede decidir pagar la penalidad en lugar de
la prestación debida. El acreedor podría exigir la ejecución de la prestación
debida (a través de los mecanismos de ejecución forzosa). En las
obligaciones con prestaciones alternativas, existe una pluralidad de
prestaciones de las cuales una debe ser ejecutada. La elección puede
corresponder al deudor, al acreedor o a un tercero. En la cláusula penal
existe una única prestación debida. Sólo cuando se produce la situación de
no prestación (ver mora), entonces corresponderá al acreedor, de acuerdo
con su interés, decidir si exige la ejecución de la prestación (hipótesis de
retardo) o si reclama la resolución por incumplimiento (hipótesis de
incumplimiento). En cualquiera de esos casos podría reclamar la pena
convencional, compensatoria o moratoria según corresponda.91
91
BALOTA Nº 29 : LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
DEFINICIÓN:
Según el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, el contrato preparatorio, que
él denomina precontrato "es un contrato por el cual las partes se
comprometen a celebrar en el futuro otro contrato (llamado contrato
"definitivo" o "preparado")
Que actualmente no quieren o no pueden.92
CLASES:
Los contratos preparatorios, con la finalidad de facilitar el tráfico
contractual, se dividen en dos: a) El compromiso de contratar; y b) El
contrato de opción.
a) Compromiso de contratar.- Por el compromiso de contratar, según
el art. 1414º del C. C., las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo.
ELEMENTOS:
El compromiso de contratar debe contener minuciosamente los elementos
esenciales del contrato definitivo. Así por ejemplo: El contrato de
compraventa tiene sujetos y objeto y forma. También el compromiso de
contratar, debe contener por lo menos, estos elementos, aparte de otros, que
las partes deseen, como una cláusula penal, la condición, el modo y plazo.
PLAZO.-
El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año. En caso de
que las partes hayan pactado un plazo mayor, se reducirá a un año, A falta
de plazo convenido se considerara que es de un año. (Art. 1446º)
RENOVACIÓN.-
El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez
vencido el plazo determinado por la partes, por el plazo máximo de un año
y así sucesivamente.
Derecho de una de las partes en caso de injustificada negativa del obligado.
De conformidad al art. 1418º del Código Civil la injustificada negativa del
obligado a celebrar el contrato definitivo, otorga a la otra parte,
alternativamente, dos derechos: 1.- Exigir judicialmente la celebración del
contrato, o. 2.- Solicitarse deje sin efecto el compromiso de contratar. En
cualquiera de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene
derecho a solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
92
Ob. Cit. p. 94
B) CONTRATO DE OPCIÓN.-
DEFINICIÓN:
Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la
otra en forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio,
la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones
pactadas en el primer contrato. Según el art. 1419º del Código Civil. "Por el
contrato de opción, una de las partes queda vinculada a la declaración de
celebrar en el futura un contrato definitivo y la otra tiene el derecho
exclusivo de celebrarlo o no. El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, sugiere
la siguiente definición del contrato de opción: es el "Contrato por virtud del
cual una de las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente por
cierto tiempo y en determinadas condiciones que se precisan, una oferta
exclusiva en favor de la otra parte para que por decisión potestativa de ésta,
se celebre un futuro contrato definitivo en tales condiciones, el cual
quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de la oferta"
CARACTERÍSTICAS:
Las características del contrato de Opción son las siguientes: 1. Es un
contrato. 2. Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por su
sola decisión de constituir otro contrato. 3. Su efecto es necesariamente
futuro. 4. Es un contrato preparatorio 5. Es un contrato principal. 6. Es un
contrato que deja al beneficiado en libertad absoluta para aceptar
UTILIDAD:
El contrato de opción permite a las partes "anclar un derecho", esto es fijar
de antemano los efectos de un futuro contrato, que no se quiere o no se
puede celebrar de inmediato, en forma tal, de asegurar, cualquiera que fuere
el desarrollo de los acontecimientos, que en la vida contractual cobra cada
día un ritmo más acelerado, la obtención de un derecho que quede
protegido.
PLAZO:
El contrato de opción, tiene un plazo máximo de 6 meses y todo exceso se
reduce a este límite. Sin embargo, al vencimiento del plazo del contrato de
opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor de 6 meses, en
forma sucesiva si así lo desean.
FORMA:
La formalidad es de tipo solemne, pues el contrato de opción de
conformidad al art. 1425º del Código Civil, por ser una clase de contrato
preparado, debe celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el
contrato definitivo, bajo sanción de nulidad.93
LA OPCION MEDIATORIA.
El Código civil vigente en su articulo 1421º señala: “Es igualmente válido
el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la
persona con la que se va establecerá el vínculo definitivo”.
93
MIRANDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LOS CONTRATOS. (1995) Ob. Cit, Pág. 93- 38
BALOTA 30 : EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA
CESION DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.
En primer lugar se debe decir que se conoce como contrato por persona a
nombrar (art. 1473º del CC.) a la estipulación contractual en virtud de la
cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se
reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera
persona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este
contrato. No se trata pues de un contrato sino de un pacto típico accesorio
a un contrato. Por otro lado la cesión de posición contractual (art. 1435º del
CC.) Es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares
originales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha
titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación
contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde
luego con el asentimiento de este. Entre ambas instituciones existe
semejanza en cuanto permiten la intervención, en la relación contractual, de
un tercero diferente a los contratantes originales. Ambas instituciones son
muy semejantes y por ello su individualización se hace muy difícil, no
obstante ello presentan diferencias. En primer lugar la cesión de posición
contractual es un contrato, y es uno trilateral celebrado entre el cedido,
cedente y cesionario; mientras que el nombramiento de tercero es una
estipulación contractual no un contrato, y en definitiva se constituye como
un acto jurídico unilateral. De otro lado en el caso del así denominado
contrato por persona a nombrar no hay cesión de posición contractual en la
relación obligacional porque quien hace reserva - el estipulante - no está
ocupando posición alguna pues el contrato aún no surte efecto, aunque no
surge la relación obligacional no le va a ceder al nombrado su posición sino
que al designar al nombrado válidamente recién nace la relación
obligacional y por ende las posiciones contractuales, la cual será ocupada
desde su origen por el nombrado.
LA OPCION MEDIATORIA.
La opción mediatoria, conocida también como contrato de opción con
reserva de beneficiario (art. 1421 del CC.), es aquel pacto conforme al cual
el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se
establecerá el vínculo definitivo de la relación contractual. 94
ELEMENTOS.-
En este contrato el tercero es quien se obliga. Una persona puede
prometer a otra que un tercero cumplirá cierta obligación o determinado
hecho. Según el art. 1470º del Código Civil, hay dos elementos: a). La
95
Miranda Canales, Manuel
promesa del cumplimiento de la obligación o del hecho de un tercero.
Basta que el tercero haya aceptado la obligación, no es necesario que la
cumpla. b). El cargo de indemnizar por parte del promitente, si el tercero
no asume la obligación o no cumple el hecho prometido al promisario.
BALOTA Nº 31 : LA RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN
RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN.-
La resolución requiere de la producción de un acontecimiento
sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operar
sus efectos. La rescisión en cambio, no depende de ningún acontecimiento
sobreviniente sino de una declaración de voluntad de ambas partes o de una
de ellas cuando así sea admitido por ley.
La resolución sólo surte consecuencias desde que es declarada y no se
proyecta sobre el pasado, sino sobre el porvenir. Mientras que la rescisión
opera retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla
derechos adquiridos. La resolución depende de una previsión hecha en el
contrato mismo o en la ley. La rescisión, en cambio, tiene su base en un
nuevo contrato, en un acto de voluntad complementario de las partes,
posterior a la formación del contrato, cuyo fin es dejarlo sin efecto. La
resolución del contrato puede operar ipso jure (por condición resolutoria), o
bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada. La
rescisión no puede operar instantáneamente, y además debe existir
bilateralidad, en el caso de resolución unilateral, su operatividad está dada
por una norma legal que otorga a uno de los contratantes la facultad de
dejar sin efecto el contrato, con prescindencia de toda estipulación
contractual. Tanto la resolución como la rescisión tienen por efecto
extinguir la vinculación contractual mientras que la causa de la resolución
reside en una circunstancia que la ley califica como relevante (por ejemplo
la excesiva onerosidad sobreviniente); la causa de rescisión, en cambio
reside exclusivamente en la voluntad de ambas partes o en ciertos casos de
una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.
EFECTOS DE LA RESOLUCION.-
EL EFECTO RETROACTIVO:
Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolución no opera
retroactivamente ya que la resolución produce sus consecuencias a partir de
que se pone en conocimiento del juez la inejecución de la prestación
debida; en el caso del pacto comisorio la resolución de pleno derecho opera
desde el momento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la cláusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicación
inmediata de la resolución. Además nos amplía: "Para entender mejor el
concepto de la aplicación inmediata de la norma, debe tenerse en
consideración que la retroactividad y la irretroactividad son problemas
relativos a la eficacia de la norma en el tiempo La aplicación inmediata se
refiere a situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido que los
actos afectados por ella generan consecuencias o efectos que se siguen
produciendo. Supone la existencia de una situación antigua que es
reemplazada por una nueva. Se entiende por aplicación inmediata, bien sea
de la ley o de una situación jurídica, el principio en virtud del cual los
hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua
situación jurídica se rigen por éstas; los cumplidos después del cambio se
rigen por la nueva ley o la nueva situación." El Código Civil en su artículo
1372º en su segundo párrafo nos refiere que la resolución se invoca judicial
o extrajudicialmente. En ambos casos los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva. Por esta
razón las partes deberán restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento en que se produce la causal que las motiva o sino
en dinero. Aclarando a continuación que cabe pacto en contrario, esto es
que cuando la resolución sea por mandato de la ley, ésta no tendrá carácter
retroactivo; pero cuando sea estipulado por las partes podrá tener carácter
retroactivo.
EL EFECTO REINTEGRATIVO:
Una vez producida la resolución del contrato, las partes deberán restituirse
recíprocamente lo que recibieron con motivo del negocio jurídico
extinguido y/o pagarse las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias
correspondientes. Si las partes nada deben restituirse los únicos efectos de
la resolución en una acción de daños y perjuicios por parte del
incumplidor. Este efecto está incluido en el Código Civil en el artículo
1372º tercer párrafo, el cual nos indica que por razón de resolución, las
partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran
al momento en que se produce la causal que los motiva, y si ello no fuera
posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.
EL EFECTO RESARCITORIO:
El efecto resarcitorio de la resolución contractual no es otra cosa que el
derecho subjetivo a la reclamación de los daños y perjuicios acaecidos al
acreedor diligente con motivo de la extinción de la relación obligatoria.
Este es un tema que está íntimamente ligado con la teoría de la
responsabilidad civil que pasaremos a desarrollar de manera muy breve:
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL: Estos dos tipos de responsabilidad se fundan
principalmente en el principio de la unidad de la culpa. Aunque ambos
tipos se pueden distinguir por su origen o fuente de producción, la
imputación del daño se realiza según un concepto unitario de culpa; y
además, ambas teorías pueden formularse sobre la base de la identidad de
sus necesarios elementos substanciales que son: - La acción u omisión
infractora del contrato o productora del acto ilícito. - La antijuridicidad de
ellas y causas que la excluyen. - La Culpa del agente. - La producción
de un daño. - La relación causal entre la acción u omisión y el daño. En
cuanto a las diferencias son bastante conocidas, sólo las mencionaremos sin
entrar a un análisis de cada una: - En cuanto a la carga de la prueba. - En
cuanto a la prescripción. - Competencia de los Jueces. - En cuanto a la
responsabilidad. Se refiere a una acción antijurídica culpable, que produzca
un daño cierto y que exista una relación de causalidad entre el daño
provocado y la acción referida. Para esto es necesario analizar algunos
aspectos: La acción antijurídica es todo acto contrario al derecho objetivo
que conlleve a una sanción la cual será la de obligar al autor del ilícito al
resarcimiento del daño causado. En nuestro caso la antijuridicidad con-
sistirá en el incumplimiento del contrato. Hay causas que excluyen la
antijuridicidad que es cuando el deudor incumpliente no responde
civilmente cuando el incumplimiento no le es imputable. Esto quiere decir
que para hacer efectiva la responsabilidad civil sancionando al deudor que
ha incumplido con la obligación resarcitoria es indispensable atribuir culpa
o dolo a su conducta. Se hace referencia también a la noción de causalidad
adecuada que nos dice que no basta haber sufrido un daño para que se
produzca la indemnización. Es menester establecer el nexo de causalidad
entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad, en cuanto
este hecho sea el factor por el cual ocurrió el daño.
La Acción Estimatoria.-
Por la cual no se obtiene la resolución del contrato, sino una disminución
del precio equivalente a la desvalorización que se produce en la cosa como
consecuencia del vicio (art. 1512º del Código Civil). Intentada una de las
dos acciones, pierde el titular definitivamente el derecho a la otra, por que
se trata de una opción excluyente. En los artículos 1511º y 1512º del
Código Civil en el capítulo referido al saneamiento por vicios ocultos, se
hace mención a la acción redhibitoria o resolución del contrato indicando el
adquiriente puede solicitar, en razón del saneamiento a que está obligado el
transferente, la resolución del contrato. Si el adquiriente solicita dicha
resolución contractual se impondrá al transferente la obligación de pagar:
El valor que tendría el bien al momento de la resolución. Los gastos o
tributos del contrato pagados por el adquiriente. Los frutos del bien
pendientes al momento de la resolución. La indemnización de daños y
perjuicios cuando éste haya incurrido en dolo o culpa.
6.- Resolución por Autoridad del Acreedor o Pacto Comisorio: Lo que
se conoce con el nombre de Pacto Comisorio que no es otra cosa que una
cláusula por la que se estipula que cualquiera de las partes puede reclamar
la resolución del contrato si la otra no cumple con las obligaciones a su
cargo. Para este tipo de resolución hay que tener en cuenta tres
modalidades: La facultad implícita existente en todo contrato con
prestaciones recíprocas. La llamada resolución por autoridad del acreedor,
que es también una facultad implícita derivada de la anterior. El pacto
expresa de resolución.
En el Código Civil en el artículo 1430º se ha recogido la tesis de la
Condición resolutoria expresa por incumplimiento y. nos dice que puede
convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las
partes no cumple con determinada prestación a su cargo establecida con
toda precisión, y se producirá de pleno derecho únicamente con la
comunicación a la otra parte.
7.- Resolución por Pactos Especiales:
7.1.- El Pacto de Retroventa: Por el cual el vendedor se reserva el derecho
de volver a comprar la cosa vendida dentro de ciertos términos, como lo
puede ser un límite de tiempo y/o el precio que a él se le pagó o por otro
precio determinado o a determinarse. Se trata entonces de un contrato de
compraventa sujeto a la condición resolutoria de poder el vendedor
recuperar la cosa vendida devolviendo el precio. Es una condición
potestativa del vendedor, que ocurrida resuelve el contrato. El referido
pacto funcionaría entonces como una condición resolutoria potestativa, y
en caso que se cumpla produciría la resolución de la venta. Por ejemplo, si
el vendedor restituye al comprador el precio, la venta queda resuelta y el
comprador debe restituir al vendedor el bien vendido. En caso que el precio
no se restituya, el comprador consolida su derecho de propiedad sobre la
cosa. Para reforzar el ejemplo diremos que el pacto funciona como una
condición resolutoria potestativa por que el vendedor se reserva la facultad
de recompra ; la facultad de resolver la venta ejercitando el rescate del bien
vendido dentro del término convenido y el ejercicio o no de ella, depende
exclusivamente de su voluntad. El Código Civil se refiere a la retroventa
cuando toca el tema de los contratos nominados en el Título de la
compraventa (lugar que creemos es el adecuado). Nuestro Código nos
refiere que el vendedor puede resolver unilateralmente sin necesidad de
resolución judicial. Advierte el Código además que si se impone al
vendedor, como contrapartida de la resolución, la obligación de pagar al
comprador una cantidad de dinero u otra ventaja, esta estipulación será
nula. También será nula en cuanto al exceso, la estipulación que obliga al
vendedor a devolver, en caso de resolución, una suma adicional que no sea
la destinada a conservar el valor adquisitivo del precio. Los plazos que se
consignan en el Código para ejercitar la resolución son de dos años para
inmuebles y un año para muebles, salvo plazo menor. Todo esto es
contemplado en los artículos 1586º, 1587º Y 1588º del Código Civil.