FICHA I

Historia e definição do DIP

O surgimento do Direito Internacional como disciplina se deu a partir do século XVII,

mas na prática já existia desde a antiguidade, como por exemplo o tratado atinente a
fronteira comum entre Lagash e Umma – cidades da Mesopotâmia e o firmado entre
Ramsés II do Egito e Hatusi III dos hititas, no século XIII a.C., denominado de Tratado
de Kadesh (em razão da batalha ali firmada).

O DIP regula as relações públicas exteriores dos sujeitos de DIP (os Estados, incluindo
a Santa Sé, e as Organizações Internacionais).

O Direito Internacional Público na sua versão clássica admite apenas os Estados e as

Organizações Internacionais como sujeitos.

Fontes do direito internacional:

O Art.º 38 ETJI não pretende conter uma enumeração taxativa das fontes, nem pretende
uma hierarquia das fontes.

O juiz deve na resolução do litígio, quando confrontado com uma dispute internacional,
o juiz procura uma norma escrita num tratado internacional, se não for caso disso deve
procurar uma norma não escrita a partir do direito consuetudinário. Se depois disso
continuar sem uma solução, compete-lhe indagar os princípios do direito internacional
que lhe permitam construir uma base argumentativa.

Fica sempre aberta a possibilidade de decisões por equidade. Durante o processo, o juiz
que se apoiar sempre na jurisprudência e a doutrina.

1. Convenções internacionais
Acordo, tratado, convenção, carta, contrato, compromisso, concordata, modus
vivendi, escrito através do qual os estados contratantes se vinculam juridicamente à
adoção de uma determinada conduta ou estabelecem relações particulares entre
eles.
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 Características

Podem celebrar-se os acordos internacionais não escritos, podem criar obrigações

jurídicas vinculativas (hard law) e não vinculativas (soft law, morais) e podem ser
celebrados convenções internacionais entre ou por outros sujeitos.

Natureza, sentido e incidência

Exprimem a soberania e igualdade entre estados, são instrumentos normativos de

natureza jurídicointernacional assentes no consentimento voluntário de dois ou mais
estados. As convenções internacionais são vitais para o alargamento do direito
internacional (criam normas internacionais), a base da vinculatividade assenta no
princípio pacta sunt servanda.

Regime jurídico das convenções internacionais

Em regra têm eficácia inter partes, vinculam apenas os estados contraentes. A

vinculação de terceiros sem o seu consentimento poderá surgir caso as convenções
internacionais criem efeitos universais (normas imperativas, costumes ou princípios de
alcance internacional). É também é possível a existência excecional de tratados
dispositivos (suscetíveis de derrogação e disposição pelos estados, podem ser afastadas
pelas partes) suscetíveis de criar um regime vinculativo para terceiros Estados, como os
tratados de delimitação de fronteiras.

Costume internacional

Tratam-se de normas não escritas, geralmente entendidas como legitimadas tácita,

consensual e historicamente pela memória e pelo uso. Exprime o caráter descentralizado
e a existência autónoma do direito internacional  Parte da doutrina defende que os
tratados tácitos são entendidos como costume.

Elementos do Costume internacional

Elemento Fáctico

Prática reiterada dotada de razoável duração (não é necessária uma duração imemorial
apesar do costume selvagem), consistência (embora não necessite de ser absoluta nem
universal), repetição (excetua-se o costume selvagem) e generalidade. O costume não
pode ser contraditório ou indeterminada.
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Elemento Psicológico

Presunção de uma convicção jurídica relevante de obrigatoriedade, permissividade (a

mera ausência de protesto pode ser vista como expressão do consentimento).

Elemento normativo (o elemento qualitativo)

Tanto o elemento fáctico e psicológico pressupõe a pré-existência de um elemento

normativo, o costume deve passar no teste de coerência normativa e da justiça
administrativa, enquadrado num conjunto de valores, princípios e regras que estruturam
o ordenamento jurídico internacional. É graças a este elemento que o costume se pode
firmar rapidamente se repousar num consenso normativo alargado. O elemento
normativo evita a criação de costumes que prejudiquem os estados mais fracos. .

Prova do costume (difícil por este não ser escrito)

Dado que o costume não é constituído por normas escritas, sendo a sua prova árdua e
exigente, baseiase na mobilização de determinados indícios (actos políticos,
diplomáticos, legislativos, administrativos), poderá (se for caso disso) ser invocado ex
officio pelo juiz. Quando é invocado pelas partes de um conflito internacional cabe-lhes
o respetivo ónus de prova.

Os princípios gerais do direito internacional

Os princípios surgem como normas optimizáveis, dotadas de um elevando grau de

abstração e generalidade, compatível com diferentes graus e formas de concretização.

Os princípios surgem das considerações políticas públicas, do mesmo modo, há casos

em que os princípios são deduzidos a partir de princípios gerais de direito interno.
Quanto à natureza, perfilam-se diferentes posições doutrinais, tantas as várias teorias de
direito (jusnaturalismo, positivismo, etc.).

Função

É relevante na ausência de regras convencionais e consuetudinárias em resolução de

litígios internacionais, permite a construção de normas para o suprimento de lacunas do

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ordenamento jurídico, determina o alcance e o sentido das normas convencionais e
consuetudinárias.

As funções relevantes para a comunidade internacional são: Exprimir e densificar

normativamente a ordem de valores jurídico-internacional, assegurar a coesão do direito
internacional, na sua coerência axiológica e normativa (função metódico-hermenêutica).
Atenção, não confundir princípios gerais do direito internacional (igualdade soberana
entre estados, resolução pacífica dos conflitos, autodeterminação dos povos, etc.) com
os princípios gerais de direito (boa fé, proteção da confiança, non venire contra factum
proprium,etc.)

A jurisprudência internacional

Não se trata aqui de uma verdadeira fonte de direito internacional, mas sim de um meio
subsidiário de determinação da existência e do conteúdo desse direito. O conteúdo dos
princípios gerais de direito e de muitas normas convencionais é indissociável da
respetiva concretização interpretativa dos tribunais, logo as decisões dos tribunais
internacionais, designadamente as decisões do Tribunal Internacional de Justiça, são
quanto ao conteúdo fontes de direito, decisões estas têm força de caso julgado, estando
os seus efeitos circunscritos ao caso concreto, embora distinta da tradição de anglo-
saxónica do common law. O seu relevo jurídico-normativo, no plano internacional,
reside essencialmente no facto de as mesmas poderem indicar a formação de costume
ou de princípios gerais de direito.

Doutrina

É a chamada opinião dos doutores. Trata-se de um meio auxiliar ou indirecto de

determinação da existência do conteúdo e do sentido do direito internacional. A
influência da doutrina tem vindo perder peso. Tem um papel de diversificação,
densificação, sistematização e investigação no direito internacional, na interpretação do
direito internacional.

Decisões Ex aequo et bono, equidade.

O método a que os tribunais devem lançar mão no caso de a aplicação estreita das
normas de direito internacional se mostrarem especialmente inoportunas ou
inconvenientes nos casos em que o direito internacional fornece uma solução injusta.

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Problema da hierarquia das fontes

Existem doutrinas que apontam para a inexistência de uma hierarquia (de acordo com o
princípio da igualdade soberana entre estados, estes só permanecem senhores do direito
internacional, não existindo direito internacional além do seu consentimento).

No sentido da existência, defende-se na sua necessidade e existência apoiada em

expressões como constituição mundial, primazia da carta da ONU, etc. A existência da
hierarquia apoia-se no facto que a comunidade internacional considera acima do
consentimento dos estados, valores inerentes ao direito, à justiça e à dignidade da
pessoa humana.

Elementos constitutivos da hierarquia

Artigo 53 Convenção de Viena afirma a existência de normas imperativas de direito

internacional às quais se encontram subordinadas às convenções internacionais. A carta
da ONU integra o jus cogens, prevalecendo por isso sobre todas as outras fontes,
consideram-se de jus cogens as normas internacionais cuja violação constitui um crime
internacional. A sanção para a incompatibilidade entre estas e aquelas é a nulidade, ou
pelo menos, a inaplicabilidade.

Questão do jus cogens

Temos que partir da premissa que todas as normas de jus cogens são erga omnes, porém
nem todas as normas erga omnes são de jus cogens.

Porém, para delimitar quais as normas de jus cogens, sintetizam-se as posições colhidas
na doutrina:

a) Maximalistas: Para os quais todo o direito internacional dos direitos humanos

integra o jus cogens.

b) Minimalistas: Para os quais só as normas de direitos humanos cuja violação

configura um crime internacional constituem jus cogens. Assistem constituem objecto
de jus cogens: As normas imperativas de direitos internacionais decorrentes do 53 CVT,
a carta da ONU, as normas cuja violação constitui crime internacional e as que no seu
núcleo essencial, compreendem direitos humanos.

c) Tese intermédia (entre a maximalista e minimalista)

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As normas de jus cogens têm uma natureza irrevogável, não admitindo qualquer desvio
unilateral por parte dos estados, nem sequer através de tratados internacionais.  O jus
cogens como imperativo de maior dignidade hierárquico-normativa.

Princípio fundamental na formatação de uma hierarquia

Quanto mais alargada for a base de produção ou reconhecimento de uma norma

internacional e quanto mais fundamental for o interesse protegido por essa norma mais
elevado deve ser o seu grau de vinculatividade, a menos que razões substantivas
ponderosas apontem em contrário.

Sujeitos do direito internacional

Os sujeitos de direito internacional são os titulares de personalidade jurídica

internacional (destinatário de direitos e obrigações jurídico-internacional, com a
capacidade de estabelecer relações diplomáticas e serem destinatários diretos de normas
de direito internacional). Inicialmente nesta definição enquadravam-se os Estados
(como único sujeitos de DI), hoje face à superação do modelo de Vestefália, existem
outros, passando a doutrina a qualifica-los como sujeito originários ou primários de
direito internacional, sendo todos os outros sujeitos derivados ou secundários.

ESTADOS

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

ART. 1 CONVENCAO DE MONTEVIDEU SOBRE DIREITOS E DEVERES DOS

ESTADOS DE 1933 = reflete o atual costume internacional

São 4 os critérios da Convenção de Montevidéu 1. população permanente 2. território

definido 3. governo (próprio/efetivo) 4. capacidade de estabelecer relações com outros
estados = independência = soberania (no passado existência de um estado era
compatível com sua dependência face a outros países = estado dependente ou estado
semi-soberano = para exercer certas capacidades internacionais dependia de autorização

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de um outro estado plenamente soberano = era o caso dos estados satélites, estados
associados (Porto Rico era estado associado aos EUA, hoje é território dos EUA como
as ilhas virgens e ilhas marianas) estados protegidos, estados clientes, estados vassalos.

Organizações Internacionais

Ppode ser definida como entidade criada pela associação voluntaria de sujeitos de DIP
que possui constituição e órgãos próprios e que desfruta de personalidade jurídica
internacional distinta daquela dos seus membros.

Alguns autores denominam: Organizações Internacionais Intergovernamentais para

diferenciar das ONGs

PERSONALIDADE JURIDICA INTERNACIONAL = direitos e obrigações =

Principio Da Especialidade os direitos e obrigações internacionais de uma OI serão

aqueles concedidos pelos seus membros para que elas possam alcançar os objetivos que
levaram a sua criação = poderão estar implícitos ou explícitos no seu instrumento
constitutivo e serão deduzidos também com base na prática da OI em questão.

Teoria Dos Poderes Implicitos as OIs necessitam possuir todas as capacidades

internacionais que sejam imprescindíveis ao desempenho de suas funções. Direitos e
obrigações Internacionais necessários para que possam alcançar as finalidades desejadas
por seus membros. NÃO SE TRATA DE PODERES INERENTES = As OIs não contam
com rol fechado de direitos e obrigações internacionais = não poderão titularizar, por
exemplo, que lhe foram expressamente vedados no seu instrumento constitutivo.