LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS Y SU TUTELA JUDICIAL BREVE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Ricardo Saavedra Alvarado PDF

ISSN: 0719-871X
Año 3 / Nº 1 / 2019
Revista de Derecho
Inmobiliario
POSESIÓN
Director - Mg. Marco Antonio Sepúlveda Larroucau
Coordinador - Mg. Francisco Talep Pardo

LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS
Y SU TUTELA JUDICIAL: BREVE ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
PUBLICIDAD REGISTRAL
Ricardo Saavedra Alvarado*
Sumario: I. Introducción. II. El marco teórico inicial del

problema: teorías de la inscripción ficción y da la inscripción
garantía. III. Recepción en la jurisprudencia del marco teórico
tradicional. ¿Predominio de la teoría de inscripción garantía o
ambivalencia conceptual? IV. Crisis de la ambivalencia teórica:
procedencia de la acción reivindicatoria para obtener la restitución
material de un inmueble inscrito. V. Una mirada teórica distinta
al problema: la perspectiva de la publicidad registral. VI. La
publicidad registral como factor implícito de decisión en la praxis
judicial. VII. La publicidad registral como factor modelador
del régimen de la acción reivindicatoria, cuando se ejerce con
el objeto de recuperar la tenencia de un inmueble inscrito. VIII.
Conclusiones. IX. Bibliografía.
Palabras clave: posesión, sistema registral, acción reivindicatoria.
Keywords: possession, registration system, actio reivindicatoria.
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto revisar la forma en que la jurisprudencia
chilena más reciente resuelve algunos problemas relativos a inmuebles inscritos
en el registro de la propiedad, a partir de determinadas coordenadas teórico
* Magíster en Derecho Civil y profesor titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Valparaíso. Correo electrónico: ricardo.saavedra@uv.cl.
Editorial Metropolitana – 283

Ricardo Saavedra Alvarado
conceptuales relativas a la forma de concebir la posesión sobre este tipo de

bienes. En tal contexto, se constata las deficiencias dogmáticas presentes
en la aplicación de dos teorías doctrinarias que proponen concepciones
contradictorias acerca de la forma de entender la posesión sobre inmuebles
inscritos, y que suelen invocarse de manera selectiva y asistemática, según
sea la naturaleza del conflicto que se está juzgando. A partir de lo anterior,
se intentará proponer una relectura de tales fallos, desde la perspectiva de
la publicidad registral, que permita establecer un factor de racionalidad
para organizar de manera más coherente y articulada los diversos criterios
jurisprudenciales expuestos por la praxis judicial, y especialmente en relación
con la tutela de las pretensiones restitutorias de los titulares de inmuebles
inscritos.
II. EL MARCO TEÓRICO INICIAL DEL PROBLEMA:

TEORÍAS DE LA INSCRIPCIÓN FICCIÓN Y DE LA
INSCRIPCIÓN GARANTÍA
En relación con el estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria, uno
de los aspectos que históricamente ha generado mayores perplejidades
en la jurisprudencia y doctrina chilena, se refiere a la forma de entender
la articulación existente entre el llamado estatuto de protección de la
posesión inscrita y el régimen general posesorio, ambos regulados en el
Código Civil.
El punto en cuestión tiene relevancia en diversos aspectos prácticos,
relativos a la tutela de los derechos de los poseedores inscritos, y que ponen
en tensión dos perspectivas muy disímiles en la forma de concebir la posesión
sobre los inmuebles incorporados al registro1. Esto se debe a que el legislador
ha diseñado un modelo especial para los inmuebles inscritos, en el cual la
posesión se encuentra vinculada jurídicamente a la inscripción, dando así
1
Así lo expresa con claridad Peñailillo, al señalar “el concepto de posesión se ha difuminado
cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeñado en reconstituirlo, y en esa
tarea se han llegado a conformar dos concepciones. Unos se aferran al concepto originario. Otros
le cambian su naturaleza. En extrema síntesis, las dos concepciones son éstas: en Chile la posesión
de inmuebles, o es la de siempre (la que define el art. 700), o es la inscripción en el Registro. O es
tener aprehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.
O consiste en la efectiva tenencia con ánimo de dueño, o consiste en la inscripción conservatoria”
(Peñailillo Arevalo. Los Bienes, p. 166).
284 – Revista de Derecho Inmobiliario

Chile
prevalencia a una concepción normativa de posesión por sobre el carácter

preeminentemente fáctico en que sustenta su concepción clásica.
Este modelo se ha plasmado en lo que los autores denominan “Teoría de la
Posesión Inscrita”2 y que se sustenta en una serie de disposiciones contenidas
en nuestro Código Civil y en otras tantas afirmaciones incorporadas al
Mensaje del mismo cuerpo legal, a través de las cuales el codificador quiso
dejar constancia de los principios inspiradores del sistema. El punto de
partida del problema se vincula con el alcance que es posible atribuir a
estas expresiones, en cuanto modifican el régimen general u ordinario de la
posesión contenido en el mismo Código. En palabras simples, la cuestión
consiste en preguntarnos hasta qué punto podemos tomarnos en serio asertos
del Mensaje tales como “La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un
mero tenedor”, u otras contenidos en varias disposiciones, como por ejemplo
“Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o
transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no
se efectúe” (art. 696), o “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la
inscripción se cancele […] Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la
posesión existente” (art. 728).
En relación con esta pregunta la doctrina básicamente ha dado dos
posibles respuestas dialécticas, a través del debate que se plantea entre dos
teorías antagónicas acerca del valor de la inscripción: la llamada teoría de la
inscripción ficción y la teoría de la inscripción garantía3.
Desde la perspectiva de la teoría de la ficción, la posesión inscrita constituye
un estatuto especial que sustrae a los inmuebles inscritos de las reglas posesorias
generales contenidas en nuestro Código, a partir de lo cual se construye un
concepto particularizado de posesión aplicable exclusivamente a este tipo de
bienes, en el cual los elementos esenciales de la posesión real se sustituyen por
la inscripción, tanto en lo que respecta a la adquisición de la posesión como a
su conservación, pérdida y utilidad.
2
Una síntesis esquemática reciente de los postulados más fundamentales de la teoría de la
posesión inscrita y su aplicación a distintos tópicos de interés puede encontrarse en Topasio
Ferretti. Sistema Registral Inmobiliario del Código Civil, pp. 59 y ss.
3
Un resumen del contrapunto dogmático entre ambas teorías puede apreciarse en Peñailillo
Arevalo. Los Bienes, pp. 172 y 173.

En cambio, para a teoría de la garantía, el régimen de la posesión inscrita

no altera sustancialmente las reglas generales respecto de la posesión de los
inmuebles inscritos. La posesión conceptualmente es aquella que define
el art. 700 del Código Civil, y por tanto se es poseedor de un inmueble
inscrito en la medida que efectivamente concurran sus elementos esenciales.
Así, la inscripción se concibe como un elemento formal que viene a revestir
la posesión real del inmueble a fin de dotar al poseedor inscrito de ciertas
ventajas jurídicas en función de proteger su posesión, pero que de ningún
modo sustituyen los elementos propios de toda posesión: corpus y animus.
En este punto cabe hacer notar que la teoría de inscripción garantía se
configura a partir de ciertas consecuencias indeseables que se atribuyen al
rigor de la teoría de la ficción frente a algunas anomalías del sistema, y que
podrían llevar al absurdo de hacer prevalecer inscripciones puramente formales,
obtenidas incluso en algunos casos con fraude, por sobre la realidad de situaciones
posesorias y dominicales consolidadas en el tiempo. A partir de ello, la intensidad
del lenguaje ha jugado a favor de la teoría de la garantía, la cual encuentra en la
expresión “inscripción de papel”4, una fórmula sucinta, pero a la vez eficazmente
potente en la tarea de confrontar los argumentos de la teoría de la ficción, y
que aparentemente termina por seducir a una jurisprudencia ávida de contar
con herramientas dogmáticas útiles en la tarea de resolver tales situaciones con
criterios básicos de equidad, y que luego también ha podido exportar con igual
eficacia para resolver problemas relativos a dobles inscripciones.
III. RECEPCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL MARCO

TEÓRICO TRADICIONAL. ¿PREDOMINIO DE LA
TEORÍA DE INSCRIPCIÓN GARANTÍA O
AMBIVALENCIA CONCEPTUAL?
La profusión con que se emplea la expresión “inscripción de papel” por parte
de nuestros Tribunales Superiores, ha llevado a que progresivamente se instale la
idea de que en la actualidad el criterio predominante de nuestra jurisprudencia
sea el de la teoría de la garantía5. Tomemos un ejemplo que encontramos en
4
Véase Fundación Fernando Fueyo Laneri. Estudios sobre reformas al Código Civil y el Código
de Comercio, pp. 230 y 231.
5
Véase Fundación Fernando Fueyo laneri. Estudios sobre reformas al Código Civil y el Código
de Comercio, pp. 231 y 236. En esta línea se indica que “La jurisprudencia uniforme de los

Chile
nuestra jurisprudencia reciente para ilustrar la forma en que se recogen los

postulados de la teoría de la garantía. En “González, Oginson con Marín, Víctor
J.”6, sentencia de casación del año 2007, nuestro Máximo Tribunal, resolviendo
un problema de doble inscripción, señaló que “En opinión de esta Corte la idea
básica o central sobre el particular, radica en que la calidad de inmueble de la cosa,
no altera la naturaleza del fenómeno jurídico denominado posesión y que consiste en
la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño
tenga la cosa por sí o a través de otro que la tenga en su lugar y en su nombre. De
esta manera la inscripción conservatoria debe tener por objeto favorecer y proteger
un estado de hecho que no puede ser reemplazado por ninguna ficción jurídica”. Acá
lo interesante de destacar es que la Corte Suprema sostiene que el régimen de
posesión inscrita no altera sustancialmente el concepto de posesión que debe
aplicarse a los inmuebles –incluso a los inscritos– y que está determinado por
la sumatoria de los elementos material y anímico de toda posesión real, en los
términos del art. 700 de nuestro Código Civil.
En “López López, Guillermo del C. con Agrícola Inmobiliaria Montolin
S.A.”7, nuevamente a propósito de un problema de doble inscripción, es la
propia Corte Suprema la que atribuye hegemonía a la teoría de la garantía.
Como es habitual en este tipo de conflictos, el fallo ampara al poseedor inscrito
que ha acreditado posesión material del inmueble disputado, y desecha la
pretensión de la contraria, señalando que “estos últimos tienen una inscripción
vacía, de papel, la que por sí sola no confiere posesión”. Y a continuación señala “La
interpretación propuesta sigue los pasos de la tendencia llamada de la ‘inscripción
garantía’ [...] Por consiguiente, la solución aceptada por el sentenciador se enmarca
en el ámbito de una propuesta que es la consagrada como correcta en la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias, conforme a la cual la inscripción de un inmueble en
el registro conservatorio, sólo puede solemnizar hechos reales, de aquéllos que la ley
reconoce como auténticos para verificar la prueba de la posesión”.
tribunales se ha inclinado por esta solución, y en reiterados fallos ha determinado que la inscripción
de un inmueble en el Registro Conservatorio solo puede solemnizar hechos reales, de aquellos que la
ley reconoce como auténticos para verificar la prueba de la posesión”. Esto lo lleva luego a afirmar
que la inscripción en el sistema conservatorio chileno ni siquiera acredita posesión, toda vez
que solo establece una presunción simplemente legal.
6
Corte Suprema, “González, Oginson con Marín, Víctor J.”, 3 de julio de 2007, rol nº 6651-05
(demanda de reivindicación), considerando 3°.
7
Corte Suprema, “López López, Guillermo del C. con Agrícola Inmobiliaria Montolin S.A.”,
31 de agosto de 2010, rol n° 4815-08 (demanda de reivindicación), considerando 5°.

¿Es cierto lo que parece afirmar con tanta convicción nuestro Máximo
Tribunal? ¿Podemos efectivamente llegar a esa conclusión de que nuestra
jurisprudencia ha abrazado completamente los postulados de la teoría de la
garantía?
Algunos antecedentes nos llevan a dudar de esta conclusión, pues lo cierto
es que tampoco son infrecuentes los fallos de la Corte Suprema en que los
fundamentos de la teoría de la ficción se invocan con toda su intensidad. Así,
por ejemplo, en la sentencia de casación del año 2008, “Véliz Rodríguez, Uido
con Sabioncello Corral, Antonio Eduardo”8, la Corte Suprema hace suyos los
argumentos de Humberto Trucco, Victorio Pescio y Arturo Alessandri, los
cuales resume en un contundente considerando, para rechazar así la pretensión
del recurrente de atribuir eficacia a una posesión puramente material para
prescribir en contra de un poseedor inscrito. En tal considerando es posible
leer expresiones tan categóricas como las siguientes: “La inscripción es la que
da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título no posee: es un mero tenedor [citando el Mensaje del Código
Civil]”; “El legislador estableció, sobre la diferencia ya destacada en cuanto a
bienes inscritos y no inscritos, lo que se ha denominado la ‘teoría de la posesión
inscrita’, que se refiere a un conjunto de principios referidos a la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión inscrita sobre inmuebles, que se observa de
los artículos 686, 696, 702 724, 728, 730, 924, 92 , 2505 y 2510 del Código
Civil [...] En este contexto, los artículos 724 y 2505 del Código Civil disponen
que no procede la prescripción extraordinaria, pues el artículo 728 establece que
subsistiendo y no cesando la inscripción, no se adquiere la posesión y no se pone
término a la existente, aspecto que reiteran los artículos 924 y 2505 del citado
código”; “¿De qué podría quejarse el poseedor no inscrito? Es un mal a que se
expuso por obra de su propia y personal incuria o desidia, y el que por negligencia
propia se expone a un daño, debe aceptar resignado las sanciones con que la ley
castiga su inacción, sin que pueda pretender una protección tardía que estuvo en
sus manos alcanzar al amparo de la ley [citando a Victorio Pescio]”; “dentro
del estudio comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan
la posesión inscrita, la única conclusión lógica es que contra título inscrito no haya
prescripción, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito.
Se trata de adquirir el dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, y
Corte Suprema, “Véliz Rodríguez, Uido con Sabioncello Corral, Antonio Eduardo”, 14 de
8
julio de 2008, rol n° 1789-07 (prescripción adquisitiva), considerando 6°.

Chile
por abreviación se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por prescripción es

necesario haber poseído, y la única manera de adquirir la posesión del derecho de
dominio es mediante la inscripción [citando a Arturo Alessandri]”.
Cabe tener presente que en esta causa el recurrente sostuvo que la
inscripción del recurrido tenía el carácter de una “inscripción de papel” ya
que ni él ni su antecesor ejercieron sobre el inmueble inscrito ningún acto
efectivo de posesión, pudiendo acreditar además que por más de 20 años
en realidad fue él quien conservó ininterrumpidamente la posesión real del
mismo. Con todo, y como ya se ha destacado, en este caso la Corte Suprema
simplemente atribuye eficacia posesoria a la inscripción por sí sola, pese a su
total desvinculación con la dimensión fáctica de la posesión.
Si bien es cierto, las ideas de este fallo parecen ser diametralmente opuestas
a la de varios otros que, como los anteriormente comentados, intentan
hacer prevalecer la fórmula de un concepto fáctico de posesión, no se trata
de una sentencia aislada. En “Fisco de Chile con Mérida Fuentealba, Pedro
O.”, después de resumir la teoría de la posesión inscrita en sus aspectos más
fundamentales, y siempre desde la óptica de la teoría de la ficción, la Corte
concluye categóricamente que “como se observa, las normas citadas son claras
al establecer que en el caso de la posesión de un bien inmueble, como el de la
especie, ésta exige, como requisito de la esencia de la institución, la inscripción del
título en el registro conservatorio respectivo, de modo que puede sostenerse que sin
inscripción no hay posesión” 9.
Visto lo anterior, parece no ser efectiva la apreciación de que nuestra
jurisprudencia haya abandonado los postulados históricos de la teoría de la ficción
para asumir sin reservas la idea de que la inscripción es un mero instrumento
formal para dotar de protección a la posesión inmueble, la cual debe concebirse
en término de la posesión real definida en el art. 700 del Código Civil10.
No obstante lo anterior, parecer haber una tendencia bastante asentada
por parte de la Corte Suprema en cuanto a resolver algunas parcelas muy
9
Corte Suprema, “Fisco de Chile con Mérida Fuentealba, Pedro O.”, 26 de marzo de 2013, rol
n° 8586-12. (tercería de posesión) considerando 4°.
10
Según Peñailillo, en relación con la recepción de ambas teorías en la jurisprudencia, “No es
fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la inscripción;
pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer” (Peñailillo Arévalo.
Los Bienes, pp. 172).

específicas de conflictos inmobiliarios recurriendo con predilección a

los argumentos de la teoría de la garantía. El caso paradigmático consiste
en la hipótesis de conflicto derivada del fenómeno de doble inscripción o
inscripciones paralelas. Básicamente, en este tipo de controversias es donde
suele desplegarse con mayor volumen la batería argumental favorable a una
concepción fáctica de la posesión sobre inmuebles, y en donde se emplea
con mayor frecuencia la noción de “inscripción de papel” para desestimar las
pretensiones que suelen oponerse a dicha concepción.
En resumen, según sea la naturaleza del problema controvertido, la
jurisprudencia suele alternar entre dos formas distintas de concebir la posesión
respecto de bienes inmuebles inscritos, a partir de las cuales construye la
doctrina en que fundamentará la decisión del caso particular sometido a su
decisión.
Con todo, esta ambivalencia conceptual genera un problema no menor,
respecto del cual la jurisprudencia parece desentenderse de manera deliberada.
Las nociones de posesión de ambas teorías son incompatibles entre sí, y la
doctrina no ha hecho ningún esfuerzo serio en tratar de conciliarlas o, a lo
menos, de establecer algunas coordenadas dogmáticas que posibiliten una
convivencia armónica entre ellas, y de delimitar áreas de prevalencia. En un
intento de suplir estas lagunas, la jurisprudencia ha acometido la tarea de
delimitar áreas de prevalencia fundamentalmente sobre la base de intuición
y de mucho sentido común, herramientas que, sin embargo, han sido
completamente insuficiente en la labor, mucho más compleja, de intentar
compaginar ambos criterios de solución con una mirada de sistema.
De esta forma, el camino seguido por la jurisprudencia se hace mucho
más llano y sencillo cuando las materias a resolver admiten ser encapsuladas
en algunas de las áreas que se han segregado para la aplicación exclusiva de
uno u otro concepto. Así, y en una primera aproximación, casi superficial,
sería posible afirmar que la noción “inscripción de papel” suele emplearse
fundamentalmente en el conflicto de que se produce entre dos inscripciones,
a fin de evitar que la inscripción vacía de realidad posesoria prevalezca sobre
aquella acompañada de posesión material. Pero cuando el enfrentamiento se
produce entre una posesión puramente fáctica y la inscripción, la jurisprudencia
se decanta sistemáticamente a favor de una concepción formal y normativista
de posesión, en los términos de la teoría de la ficción, aun cuando pueda
establecerse la ausencia de realidad posesoria. En otras palabras, la inscripción
vacía de posesión material es “de papel” solo cuando se opone a la inscripción

Chile
del poseedor material del inmueble inscrito, no así cuando se hace competir
con una posesión exclusivamente material, al margen del registro. Esto es muy
relevante, porque en el efecto más importante que puede tener la posesión,
esto es, en cuanto a su eficacia para alegar la prescripción adquisitiva, la
jurisprudencia defiende graníticamente los postulados de la teoría de la ficción,
descartando una posesión material contra tabula. Es importante retener este
último elemento, porque todo el desarrollo argumental es el propio de la
teoría de la ficción, prácticamente sin concesiones. Como hemos visto, lo que
derechamente se plantea es la ausencia de posesión al margen del registro,
y no simplemente una garantía que otorga cobertura a la posesión real
recubierta por un asiento registral. Por tanto, si algo es posible constatar en la
evolución jurisprudencial de los últimos años, es la prevalencia de la teoría de
la ficción en los aspectos más trascendentales de la posesión inscrita, con un
margen bastante acotado de aplicación para el concepto fáctico de posesión
preconizado por la teoría de la garantía, circunscrito fundamentalmente al
problema de las dobles inscripciones.
En efecto, rara vez el enfrentamiento entre un simple poseedor material
y un poseedor inscrito termina con una solución favorable al primero. Muy
excepcionalmente ha ocurrido lo contrario, en una hipótesis muy concreta y
que se verifica a partir de la confrontación entre la posesión material y una
inscripción vacía de realidad posesoria, lo cual es el resultado de alguna forma
de irregularidad cometida en el origen de dicha inscripción. En este caso, la
inscripción no da cuenta ni de la realidad jurídica ni de la fáctica referida
a la situación de tal inmueble, lo cual tiene su causa en el origen espurio
del asiento registral. Aunque en su génesis, la terminología “inscripción de
papel” es fraguada en relación con un caso de esta naturaleza, son escasos los
pronunciamientos judiciales referidos a hipótesis similares, tal vez porque,
afortunadamente, la exactitud del registro conservatorio en Chile es mucho
más certera de lo que se podría pensar, a pesar de sus imperfecciones. Así,
por ejemplo, y en el contexto de la jurisprudencia más reciente, en “Ferrada
Molina, Sergio con Sociedad Inmobiliaria Santa Yolanda”, se plantea la
situación de un inmueble adquirido por venta forzada y que se inscribe a
nombre del adjudicatario. El caso es que la deudora obtuvo que se declarara la
nulidad procesal del remate; sin embargo, la sentencia de nulidad no ordenó la
cancelación de la inscripción a favor del adjudicatario, quien posteriormente
enajenó a un tercero, el cual inscribió el inmueble a su nombre. La deudora,
que nunca perdió la posesión material del inmueble, demandó posteriormente
la cancelación de la inscripción del actual poseedor inscrito, el cual en su favor

alegó la prescripción adquisitiva ordinaria sobre la base de su título inscrito por

más de 5 años. Aunque formalmente la información que arrojaba el registro
era que la inscripción de la deudora se encontraba cancelada, la Corte de
Apelaciones de Santiago entendió que la nulidad procesal del remate dejó sin
efecto, ipso iure, la inscripción del adjudicatario e hizo “revivir” la inscripción
anterior. De esta forma eludió resolver el problema como un enfrentamiento
entre la posesión material de la demandante y la inscripción del demandado, y
lo planteó como un problema de doble inscripción, el cual resuelve recurriendo
a la figura de la “inscripción de papel”. El considerando undécimo del fallo es
un buen resumen de la doctrina de la garantía: “Que, siendo así, en atención
a los hechos establecidos precedentemente y considerando que la inscripción de un
inmueble en el registro conservatorio sólo puede solemnizar hechos reales, de aquellos
que la ley reconoce como auténticos para verificar la prueba de posesión, la acción
de dominio intentada por la demandante no resulta inoponible a la contraria, por
cuanto constituye la vía procesal idónea para obtener el reconocimiento efectivo del
derecho de propiedad y la restitución legal de la cosa a su dueño por parte del tercero
que esgrime un ‘título de papel’ vacío de contenido jurídico que el sistema ‘registral
de garantía’, no puede avalar”11. De esta forma, el Tribunal consiguió además
desconocer la utilidad de la posesión del demandado, fundada exclusivamente
en la posesión jurídica que le concede su título inscrito, y rechazó la alegación
de la prescripción adquisitiva en su favor. El razonamiento es ingenioso, pero,
como veremos más adelante, admite evidentes cuestionamientos desde la
perspectiva de la publicidad registral. Sin embargo, deja de manifiesto que,
más allá de una cuestión meramente fáctica, lo que trasunta el fallo es la
preocupación por la eficacia que puede atribuirse a inscripciones obtenidas o
canceladas de manera irregular.
IV. CRISIS DE LA AMBIVALENCIA TEÓRICA: PROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA PARA OBTENER LA
RESTITUCIÓN MATERIAL DE UN INMUEBLE INSCRITO
Otro punto de interés en el contexto de este debate, dice relación con la
pregunta acerca de si corresponde el ejercicio de la acción reivindicatoria por
parte del propietario de un bien raíz inscrito, cuya inscripción está vigente, a
Corte de Apelaciones de Santiago, “Ferrada Molina, Sergio con Sociedad Inmobiliaria Santa
11
Yolanda”, 31 de enero de 2011, rol n° 651-10 (demanda reivindicatoria), considerando 11°.

Chile
fin de recuperar el inmueble de manos de un poseedor material, que carece de

inscripción en su favor. En palabras sencillas, el problema puede resumirse en
la siguiente pregunta: ¿corresponde el ejercicio de la acción reivindicatoria por
parte del propietario de un bien raíz inscrito, cuya inscripción está vigente,
para recuperar el inmueble de manos de un poseedor material, que carece de
inscripción en su favor?
La respuesta a esta interrogante puede ser muy distinta según la aproximación
teórica por la cual se opte. El concepto particularizado de posesión que defiende
la teoría de la ficción constituye un obstáculo dogmático al ejercicio de la
acción reivindicatoria cuando se pretende recuperar únicamente la posesión
material por el propietario que mantiene en su favor una inscripción vigente.
En rigor, el propietario sigue siendo poseedor, mientras que el demandado
carece de tal calidad. En cambio, en la órbita de la teoría de la garantía no
hay impedimento alguno, toda vez que, sustancialmente, la posesión sobre
un inmueble inscrito es de idéntica calidad que aquella que se ejerce sobre el
resto de los bienes.
Ahora bien, desde la praxis judicial, en lo que respecta a este problema,
el enfrentamiento nuevamente se produce entre un poseedor inscrito y un
poseedor puramente material. La tendencia jurisprudencial nuevamente ha
sido la de intentar resolver el conflicto sobre la base de los postulados de la
garantía, pero curiosamente esta vez lo hace para favorecer la pretensión del
poseedor inscrito de recuperar el inmueble que se encuentra en manos de un
poseedor material. Con todo, en este caso la situación es extraordinariamente
problemática, y cualquiera de las opciones dogmáticas disponibles da origen a
dificultades sistémicas que la jurisprudencia no puede obviar.
Optar por el marco teórico de la inscripción ficción conduce a desechar
el ejercicio de la acción reivindicatoria en este caso, toda vez que el poseedor
inscrito, en la medida que su inscripción continúa vigente, no ha perdido la
posesión y tampoco ha podido ganarla el mero poseedor material sobre la
base de su simple apoderamiento. Pero esta conclusión conlleva el problema
de responder la pregunta acerca de cuál es la acción idónea que el poseedor
inscrito debe ejercer para obtener la restitución material del inmueble. Desde
la perspectiva de la ficción, la imposibilidad de ejercer la acción reivindicatoria
es una lógica consecuencia del sistema de protección registral de la posesión
inscrita. No es necesario obligar al poseedor inscrito a recurrir a un largo,
complejo y costoso procedimiento judicial para recuperar materialmente el
inmueble.

Para Trucco, uno de los principales referentes de la teoría de la ficción, la

relevancia de esta ventaja procesal es tan potente que minimiza las perplejidades
que pueda generar en el sistema de acciones de protección del dominio y la
posesión. De tal forma que a su juicio, el poseedor inscrito podría recurrir, en tal
caso, a una “acción nominada o innominada cualquiera contra el detentador de su
propiedad”, mencionando algunos interdictos posesorios, la acción de precario
e incluso la acción penal por usurpación12. Esta fórmula no ha resultado ser
satisfactoria para parte importante de la doctrina contemporánea, que resiente
la ausencia en el sistema de acciones de un instrumento procesal idóneo para
canalizar esta y otras pretensiones restitutorias que no pueden ser encuadradas
en un riguroso régimen de acciones típicas13. Sin embargo, las propuestas
se han limitado a plantear soluciones de lege ferenda14 o a construcciones
doctrinarias todavía en desarrollo15. Esta falta de soporte dogmático al parecer
ha disuadido también a la jurisprudencia de elaborar fórmulas subsidiarias
que vayan en la línea de sustraer tales contiendas del ámbito reivindicatorio,
donde parece moverse con mayor comodidad que en otro tipo de alternativas
procesales en las cuales no ha podido generar criterios de certeza jurídica en
grados adecuados para absorber este tipo de pretensiones, como ha ocurrido
en el caso de la acción de precario.
12
Trucco. Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno, p. 630.
13
Según Atria, Trucco incurre en este punto en una actitud displicente, agregando que la
referencia apresurada a una acción innominada “podrá ser un buen recurso forense, pero desde
el punto de vista de la reconstrucción del sistema de acciones del Código Civil no tiene sentido: es
absurdo decir que el sistema no contempla una acción para el caso del poseedor inscrito que ha
perdido la detentación material de su cosa. Es decir, si ese caso debe ser solucionado recurriendo a
una acción innominada cualquiera, ¿cuál es el sentido de que haya un sistema de acciones?” (Ver
Atria Lemaitre. El sistema de acciones reales, parte especial: acción reivindicatoria, publiciana y
del art. 915, pp.163 y 164).
14
Sepúlveda Larroucaou plantea que la solución la otorga el derecho comparado y consiste
en introducir, por vía legislativa, una acción real restitutoria, fundada en la inscripción, sujeta
a un procedimiento breve y sumario (Sepúlveda Larroucaou. Teoría General del derecho
registral Inmobiliario, pp. 125 y 126).
15
En la línea de ofrecer una solución en el contexto de un sistema de acciones reales, se destacan
las últimas publicaciones de Atria Lemaitre: Atria Lemaitre. El sistema de acciones reales,
parte especial: acción reivindicatoria, publiciana y del art. 915, pp. 147 a 212; Atria Lemaitre.
El sistema de acciones reales, parte especial: la acción de precario, pp. 57 a 86; así como una
tercera, en prensa al momento de redactar este trabajo: Atria Lemaitre. El sistema de acciones
reales, parte especial. La dimensión dinámica del dominio, de próxima aparición en Revista
Chilena de Derecho Privado.

Chile
La referencia a esta última acción no es accesoria, toda vez que, descartadas

todas las acciones encaminadas a la restitución de una posesión que no se ha
perdido, la situación del poseedor material podría asimilarse a la de un simple
precarista que carece de título para justificar su tenencia frente al poseedor
inscrito. Pero son precisamente las diversas complejidades derivadas de las
problemáticas acerca del título las que han redundado en trasladar la discusión
a sede reivindicatoria, así como aquellas que se originan en el carácter híbrido
de un instrumento con una configuración aparentemente obligacional, pero
que cumple funciones propias de una acción real16.
La deficiente respuesta del sistema jurídico en su conjunto, frente a la
necesidad de conferir al poseedor inscrito un instrumento procesal eficiente
y seguro para la recuperación de la tenencia extraviada, es lo que genera una
sensación de indefensión para atender este tipo de pretensiones restitutorias,
lo cual se tiende atribuir, a mi juicio de manera injusta, al régimen de posesión
inscrita concebido en los términos de la teoría de la ficción, el cual se habría
enquistado de manera espuria en el sistema general posesorio, privándolo de la
necesaria coherencia que debe inspirar su funcionamiento como conjunto17. Es
esta falta de sistematicidad la que explicaría lo que algunos autores han venido
a denominar paradoja de la desprotección18 del poseedor inscrito, que se deriva
de concluir la falta de idoneidad de la acción reivindicatoria para reclamar la
restitución del inmueble de un simple poseedor material, lo cual se traduciría en
la privación del más importante de los instrumentos de tutela judicial establecido
para la protección del dominio y la recuperación de la posesión.
Ante la falta de alternativas procesales viables, y para huir de la paradoja de
la desprotección, la jurisprudencia prefiere flexibilizar nuevamente los rigores
16
Según Atria, la acción de precario es hoy la principal acción real, situación que se debe no
a decisión del legislador, sino a la búsqueda por parte de la jurisprudencia de soluciones del
problema creado por la posesión inscrita, en cuanto a la ausencia de una acción restitutoria
a favor del poseedor inscrito privado de la posesión material (Atria Lemaitre. El sistema de
acciones reales, parte especial: la acción de precario, p.58).
17
Para Atria, el problema radica en la laguna que provoca la posesión inscrita desde el punto
de vista del sistema de acciones reales, y que lleva a concluir que, una vez caducados los
interdictos posesorios, el poseedor inscrito carece de acción para obtener la restitución material
del inmueble, cuestión que no ocurre respecto de los demás pues se dispone de la acción
reivindicatoria y publiciana (Atria Lemaitre. El sistema de acciones reales, parte especial: La
acción de precario, p. 63).
18
Ver Pereira Fredes. Desprotección como paradoja de la inscripción: Cuestiones de justificación de
la teoría de la posesión inscrita, pp. 181 a 203.

de la teoría de la posesión inscrita y admitir como válido el ejercicio de la

acción reivindicatoria aun cuando solo se pretenda recuperar la tenencia del
inmueble de manos de un poseedor material. Para estos fines, el concepto
fáctico de la posesión de la teoría de la garantía nuevamente ejerce un poder
de atracción casi insuperable, aunque en este caso el contexto, instrumentos u
objetivos perseguidos son diametralmente diversos a los ámbitos de aplicación
antes comentados. En efecto, en este caso el enfrentamiento es entre poseedor
inscrito y poseedor material, a diferencia del supuesto de la doble inscripción,
pero su finalidad esta vez no es desvirtuar una inscripción de origen irregular,
frente a una situación dominical o posesoria consolidada, sino hacer
prevalecer la pretensión restitutoria del poseedor inscrito frente a un simple
poseedor material. Por ello, en este caso la terminología “inscripción de papel”
es completamente impertinente y se omite o se desecha. El planteamiento
a primera vista es simple y hasta lógico: como la posesión de los inmuebles
inscritos no difiere conceptualmente de lo que la ley ha definido como posesión
real, en los términos del art. 700 del Código Civil, no hay impedimento para
ejercer la acción reivindicatoria con el fin de recuperar la posesión material.
Con todo, este camino dogmático, que se abre para huir de la paradoja de
desprotección ya comentada, conduce finalmente a otra paradoja, a mi juicio
todavía más desconcertante que la primera, pues no hay mayor desconcierto
que el que se deriva de afirmaciones que proclaman que las cosas son y no son
a un mismo tiempo19.
Quienes han puesto de manifiesto esta paradoja han sido los propios
poseedores materiales demandados, los cuales han intentado aprovecharse de
ella a fin de llevar agua a sus molinos, reorientando las consecuencias jurídicas
del ejercicio de la acción reivindicatoria en contra de los propios actores,
bajo el simple expediente de asumirlas y desarrollarlas hasta sus últimos
extremos. Así, si el demandante reconoce, con el ejercicio de su acción, que el
demandado es poseedor, y que su objetivo es recuperar la posesión perdida, la
consecuencia natural, desde la perspectiva de un concepto fáctico de posesión,
La idea de dos conceptos de posesión no le resulta sorprendente, Atria señala que “no quiere
19
decir que no sea problemático. Aunque la cuestión no puede ser tratada en detalle aquí, la posesión
cumple en el derecho chileno una función estabilizadora del dominio: todo el que ha poseído por
diez años es dueño, en todo caso, siempre (art. 2510, la regla de clausura del régimen de las cosas).
Esto es necesario para que probar posesión por diez años sea probar irrefutablemente la propiedad.
La introducción de formas posesorias que no llevan al dominio mina esta regla de clausura, y con eso
desestabiliza el régimen de las cosas” (Atria Lemaitre. El sistema de acciones reales, parte especial:
Acción reivindicatoria, publiciana y del art. 915, p. 174).

Chile
es que el demandado puede invocar la usucapión sobre la base de su sola

posesión material, aun en contra de inscripción vigente, pues de lo contrario,
la acción ha sido mal entablada.
Para evitar este efecto boomerang en contra del reivindicante, la
jurisprudencia ha debido reconocer esta paradoja y aceptar que no siempre es
posible una pulcra distribución de ámbitos conflictuales en los cuales aplicar
con exclusividad uno u otro concepto de posesión. Es decir, los esfuerzos de
la jurisprudencia por segregar áreas preferentes para el empleo de conceptos
de posesión, en principio universales y, por tanto, incompatibles entre sí, se
tornan en impotentes para esta hipótesis conflictual, y colocan de manifiesto
que el problema de fondo es la falta de un esfuerzo dogmático consistente
para sostener dicha dualidad conceptual. El resultado es, como ya se ha dicho,
mucho más desconcertante que la paradoja de la desprotección, o la ausencia
aparente de un instrumento restitutorio idóneo para el poseedor inscrito, pues
en este caso, el camino de la jurisprudencia desemboca indefectiblemente en
afirmar que la posesión se traduce simultáneamente en cosas distintas, según
se trate del demandante o del demandado.
En otras palabras, la jurisprudencia se ve enfrentada en esta hipótesis a
tener que reconocer lo que hasta entonces ha tratado de evadir con cierta falta
de pudor: la utilización asistemática de conceptos de posesión irreconciliables
entre sí en materia de inmuebles inscritos.
En “Reinoso Donoso, Edilia y otros con Toro, Manuel” la Corte Suprema
confirma la sentencia recurrida que ha rechazado la acción reivindicatoria,
porque no ha sido probado el dominio de los demandantes, a través de la
correspondiente inscripción conservatoria. En el considerando tercero, luego
de recordar sucintamente en qué consiste la acción reivindicatoria, el Tribunal
se hace cargo de la inconsecuencia que se produce al extender el ejercicio
de dicha acción en función de recuperar la posesión puramente material
de un inmueble inscrito, lo cual intenta salvar con una referencia genérica
al respaldo de la doctrina y jurisprudencia uniformemente asentada, pero
sin aportar mayores argumentos: “tratándose de bienes raíces y teniendo en
consideración que en nuestro ordenamiento rige el régimen de la posesión inscrita,
es que desde siempre tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado que
el dueño de un inmueble del que ha perdido la tenencia material, mas no la
posesión en razón de subsistir la inscripción conservatoria a su nombre, pueda
recuperar esa tenencia mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria que,

en estricto rigor, no le correspondería”20. Las consecuencias que se derivan de

esta afirmación obligan a la Corte a reconocer las paradojas que vienen a
distorsionar el régimen probatorio común del juicio reivindicatorio, punto
que ha sido determinante en la desestimación del recurso, y que según el cual
sorprendentemente el reivindicante resulta obligado a probar su calidad de
poseedor inscrito. En tal sentido, el considerando tercero continúa señalando
que “En consecuencia -y aunque parezca paradojal al tenor de los que, por
definición, constituyen presupuestos de procedencia de la acción de dominio-, en
el caso de la reivindicación de bienes raíces inscritos habrá el reivindicante de
demostrar que es poseedor, entiéndase inscrito y no material, del predio”.
En “O.G., L. y otros con Forestal y Agrícola Antilhue Limitada y otros”, la
división conceptual que se insinuaba en el anterior fallo respecto de la posesión de
los inmuebles inscritos, queda explicitada por la Corte con toda crudeza. Y debe
hacerlo, toda vez que los principales errores que se acusan en el recurso tienen
que ver con dicha circunstancia, y así lo expresa el propio fallo: “a).- Estiman
transgredidos [los recurrentes] los artículos 700, 717, 724, 717, 889, 895, 2505,
2514, 2517, 2507 y 2511 del Código Civil, en cuanto los sentenciadores para
rechazar las demandas reconvencionales de prescripción adquisitiva concluyen que
las demandadas no se encuentran en posesión de los respectivos inmuebles que ocupan,
en circunstancias que las errores de derecho la acción reivindicatoria se dirigió en su
contra, precisamente, por tener la calidad de poseedores actuales del bien raíz que
se pretende reivindicar. b).- Acusa vulneración al artículo 728 del Código Civil,
toda vez que los jueces consideran en su fallo complementario que las sociedades
demandadas carecen de posesión pese a tenerla como legitimadas pasivas respecto
de la acción principal y, en ese predicamento, acogen la acción reivindicatoria, lo
que, afirman, sería contradictorio”21. ¿Cómo sortea el sentenciador este aparente
callejón sin salida? Divide et impera: “En el sentido que se viene analizando y
que dice relación con el caso sub lite, cabe concluir que la posesión respecto de un
inmueble inscrito, debe ser entendida para efectos de la acción reivindicatoria, como
la tenencia material del demandado respecto del predio sobre el cual recaen los
derechos que se pretenden reivindicar y que, por su parte, la posesión -en el caso de que
se invoque la acción o excepción de prescripción adquisitiva de un bien raíz inscrito-
únicamente se adquirirá mediante la correspondiente inscripción en el pertinente
20
Corte Suprema, “Reinoso Donoso, Edilia y otros con Toro, Manuel”, 21 de agosto de 2007,
rol n° 700-06 (demanda de reivindicación), considerando 3°.
21
Corte Suprema, “O.G., L. y otros con Forestal y Agrícola Antilhue Limitada y otros”, 17 de
agosto de 2010, rol n° 4815-10 (demanda de reivindicación), considerando 6°.

Chile
registro conservatorio”22. Conforme a lo anterior, el demandado se encuentra en

lo peor de dos mundos, en este caso en lo peor de dos mundos conceptuales
referidos a la posesión, toda vez que será considerado poseedor exclusivamente
en aquello que lo perjudica (procedencia de la acción reivindicatoria) y no así en
lo que pudiera beneficiarlo (prescripción extraordinaria).
V. UNA MIRADA TEÓRICA DISTINTA AL PROBLEMA:

LA PERSPECTIVA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL
En la actualidad, parte de la doctrina parece inclinada a atribuir a Bello la
responsabilidad por este y otro tipo de distorsiones similares que a su juicio
se derivan de la inserción de un régimen de posesión inscrita absolutamente
disociado del concepto clásico de posesión23 y del sistema general de acciones
protectoras del domino y la posesión que de él se deriva. Algunos han pretendido
ver, en la fórmula de una posesión ficta asociada a la inscripción, una suerte de
proceso de vulgarización del concepto clásico de posesión24, cuando en realidad
es mucho más razonable asociarlo a un fenómeno de progresiva espiritualización
de los procedimientos asociados al traspaso posesorio como símbolo de la
transferencia dominical25. Con todo, una de las tesis más reiteradas es la de
considerar el régimen de posesión inscrita como una suerte de injerto artificioso
al servicio de los intereses de un puñado de terratenientes, a fin de ponerlos a
salvo de los apoderamientos materiales que pudieran, en su ausencia, afectar a
sus extensos latifundios26. Desde esta perspectiva, un régimen posesorio de tal
22
Corte Suprema, “O.G., L. y otros con Forestal y Agrícola Antilhue Limitada y otros”, 17 de
agosto de 2010, rol n° 4815-10 (demanda de reivindicación), considerando 17° (parte final).
23
Ver Pereira Fredes. Desprotección como paradoja de la inscripción, p. 191. Para el autor, la
teoría de la inscripción ficción “desnaturaliza la idea de posesión y de ahí los diversos problemas
que ocasiona su implementación”.
24
Urrutia. Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno. pp. 603 y ss.
25
Para obtener un panorama histórico acerca de los antecedentes de la implementación del
registro inmobiliario en el contexto de la evolución del Derecho Romano, puede consultarse
a Topasio Ferreti. La Posesión inscrita en el derecho romano; y, Zamora manzano. La
publicidad en las transmisiones inmobiliarias en el derecho romano.
26
Según Atria, la racionalidad histórica del Derecho Civil en torno al concepto posesión
descansa en la idea de que “las cosas son para el que las tiene […] Pero este régimen tiene un
problema cuando es aplicado a la estructura de tenencia de la tierra que descansa en dueños
ausentes, que era precisamente el caso de la aristocracia terrateniente en 1855” (Atria Lemaitre.
La tierra para quien la trabaja, p. 232).

naturaleza habría constituido una suerte de traición, por motivos políticos, a la

racionalidad interna de la codificación plasmada en la disciplina clásica posesoria
concebida fundamentalmente como una realidad eminentemente fáctica27.
Una teoría de la inscripción como una mera garantía de la realidad posesoria,
tendría de alguna forma la virtud de reconducir los cauces hacia la racionalidad
extraviada, y así recodificar en el ámbito inmobiliario una serie de principios que
naturalmente les son aplicables28. Y en este contexto, la posibilidad de reconocer
al poseedor inscrito el ejercicio de la acción reivindicatoria a fin de recuperar
la posesión material perdida, se justificaría plenamente. Todo este análisis,
sin embargo, suele desarrollarse sin mayores referencias al sistema registral
inmobiliario y a sus principios fundamentales, como si las problemáticas de la
posesión inscrita ya comentadas agotaran totalmente el fenómeno registral, o
pudieran concebirse, desarrollarse y comprenderse con completa independencia
de éste. La propia denominación “régimen de posesión inscrita” denota
abiertamente la estrecha mirada con que se suele acometer el análisis desde una
perspectiva que, presumiendo de sustantividad, desatiende los aspectos más
elementales que puede aportar la disciplina registral29.
Para probar lo anteriormente afirmado, basta con constatar que la publicidad
registral, principal función jurídica que se atribuye a cualquier sistema registral
27
“Precisamente porque la dogmática tradicional tiene razón y el Código Civil contiene un orden
racional, al injertar en él un orden distinto, políticamente motivado, lo que ocurrió es que el sistema
como un todo devino incoherente” (Atria Lemaitre. La tierra para quien la trabaja, p. 233).
28
De hecho, para Atria el procedimiento de regularización de la propiedad basado en el
reconocimiento de la posesión exclusivamente material (Decreto Ley Nº 2695) no constituye
ninguna manifestación de descodificación, sino todo lo contrario. Refiriéndose a tales normas
señala que “en realidad en ese sentido ellas recodifican lo que el Código Civil mismo, con la posesión
inscrita, había descodificado” (Atria Lemaitre. El sistema de acciones reales, parte especial: La
acción de precario, p. 84).
29
La perspectiva registral del problema se suele referenciar de una manera bastante genérica
al uso de la terminología “publicidad de las transferencias” o “historia de la propiedad raíz”,
y a la necesidad de mantener esta última como un requerimiento de seguridad del sistema.
Humberto Trucco, a quien se le atribuye la construcción de la “teoría de la posesión inscrita”
hace referencia en su conocido trabajo a la “fe del Registro Conservatorio” (Trucco. Teoría de
la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno, nota final n° 7). Atria, a partir de esta cita
también la emplea comentando el problema de las dobles inscripciones (Atria Lemaitre.
Derechos reales, pp. 95 y ss.) pero luego la sustituye por el concepto de “principio de integridad
del registro” (Atria Lemaitre. El sistema de acciones reales, parte especial: La acción de precario,
p.166). Pero, en general, en la doctrina, no hay referencias explícitas al concepto de publicidad
registral.

Chile
moderno, comprende la tarea de garantizar tanto la “seguridad estática (la del

propietario) como la dinámica (la del tráfico)”30. El principal campo de batalla
dialéctico que ha propiciado el desarrollo de las teorías sobre el régimen de posesión
inscrita, se ha focalizado en la dimensión estática de la publicidad registral, y casi
con total prescindencia explícita a la dimensión dinámica, como si se tratara
de una cuestión meramente accesoria respecto de la primera. Solo así puede
comprenderse que las críticas al régimen de Bello se enfoquen fundamentalmente
en la idea de que lo que se buscaba no era más dar satisfacción a los intereses de
una minoría plutocrática (dimensión estática) incluso a costa de desnaturalizar el
concepto clásico posesorio, y sin hacer referencias explícitas a las consecuencias
que el sistema pudiera tener desde la perspectiva de su dimensión dinámica.
Es por ello que, como ya anticipamos anteriormente, tales críticas pueden ser
calificadas como injustificadas, sobre todo considerando que Bello dejó constancia
que este elemento constituye una de las bases de la filosofía del sistema, tal como
se desprende nítidamente de la narrativa del Mensaje en relación con el sistema
registral inmobiliario, la cual alcanza su culmen en este célebre párrafo, tantas
veces citado, comentado y criticado por la doctrina: “Son patentes los beneficios
que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta,
indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y
propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la
vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus
mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el
crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse”. Probablemente no hay una
mejor fórmula para condensar las dos dimensiones de la publicidad registral que
Bello perseguía al establecer el sistema, que en definitiva se plasmó en el Código
Civil y en el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
Cualquier análisis que prescinda de la dimensión dinámica que la
publicidad registral está llamada a cautelar, es parcial, y sus conclusiones, por
ende, serán incompletas.
Para comprender de mejor manera la estructura del sistema registral ideado
por el codificador, es necesario volver sobre algunas de sus ideas y principios
fundamentales. Bello fue reacio a admitir las adquisiciones a non domino,
probablemente influido por la lealtad que le imponía su formación romanista31.
30
Sepúlveda Larroucau. Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, pp. 57 a 59.
31
“La adquisición a non domino es una forma de proteger el tráfico jurídico sobre las cosas: el
adquirente de buena fe se hace dueño de la cosa (mueble) por tradición aunque el tradente no

Ello puede explicar la casi total ausencia de manifestaciones de fe pública registral,

entendida como garantía de una adquisición onerosa inatacable a favor de terceros
de buena fe que confiaron en la información proporcionada por el registro32. Por
la misma razón, es razonable pensar que Bello concibió que la mejor manera
de dotar de publicidad registral al sistema se lograba incorporando la inscripción
al proceso traditicio, como elemento constitutivo del mismo, pero sin atribuir a
la inscripción en sí misma eficacia traslativa, como si se tratase de un modo de
adquirir autónomo33. Desde esta perspectiva, la inscripción es ficción no solo en
el contexto posesorio en que tradicionalmente se emplea la expresión, sino que
también es ficción en el ámbito del proceso de transferencia del dominio. Sin
embargo, si bien es cierto que, en el contexto de la tradición de los inmuebles,
la inscripción cumple la función propia de una fórmula espiritualizada para
simbolizar el traspaso dominical, no es esta finalidad esencial que justifica su
exigencia, porque para ello hubiesen sido suficientes otras formas fictas de entrega.
El objetivo fundamental que la inscripción pretende realizar es posibilitar la
publicidad registral, especialmente en cuanto a garantizar la seguridad del tráfico
jurídico34. De esta forma, la relevancia de la ficción no está vinculada tanto a
sustituir la entrega material, sino más bien a sus proyecciones negativas, en el
sentido de que, no obstante cumplirse con todos los elementos del proceso traslativo
sea dueño. Esta no es la solución del Código Civil. Como advierte Peñailillo, en esta materia
Bello siguió el precedente romano, conforme al cual nadie puede transferir derechos que no tiene,
y permitió la reivindicación de todas las cosas (muebles e inmuebles, de modo que la distinción
inglesa entre propiedad real y propiedad personal no existe) y sin atender a la buena o mala fe del
adquirente (lo que excluye la adquisición a non domino)” (Atria Lemaitre. El sistema de acciones
reales, parte especial: Acción reivindicatoria, publiciana y del art. 915, pp.160 y ss.).
32
Para Sepúlveda Larroucau, esta omisión es uno de los aspectos que podría ser objeto de una
eventual reforma al sistema registral chileno (Ver Sepúlveda Larroucau. Bases del sistema
registral inmobiliario chileno, p. 302).
33
Según Sepúlveda Larroucau, Bello “introduce una innovación que será importante para
nuestro futuro sistema registral: sin abandonar la concepción romana del título y el modo, reconoce
la inscripción como una forma simbólica de tradición, es decir, no considera a aquella como un
modo de adquirir distinto a ésta”. De esta forma, Bello habría rectificado respecto del modelo
prusiano de 1794 que le sirvió de inspiración. (Sepúlveda Larroucau. Bases del sistema
34
En este sentido, Sepúlveda Larroucau señala “Nuestro legislador, pensando en todos los
beneficios que traería al régimen de derechos reales inmuebles, quiso simbolizar la tradición
únicamente con la inscripción (tan simbólica de tradición es la inscripción como, por ejemplo,
puede serlo la “suscriptio instrumenti” que recoge el artículo 1462 del Código Civil español). No
solo simbolizó la tradición, sino que la hizo solemne” (Sepúlveda Larroucau. Bases del sistema

Chile
–entiéndase título traslaticio de dominio, intención de transferir, dominio del

tradente y entrega material, que ha colocado el inmueble bajo el poder señorial
del adquirente– mientras la inscripción no se practique, debemos fingir que la
tradición no se ha realizado y que por tanto, el adquirente no ha incorporado a su
patrimonio el dominio, y si además el inmueble estaba ya inscrito en el registro,
tampoco ha adquirido su posesión, ni si quiera irregular, aunque en los hechos
ejerza una posesión material evidente35. Este último aspecto se justifica casi de
manera exclusiva en la necesidad de dotar al sistema de un grado de publicidad
registral suficiente como para suplir la ausencia de fe pública registral y poco tiene
que ver directamente con la idea de proteger o asegurar al titular inscrito en su
posesión, aunque sí se exija como un presupuesto de tal garantía. De esta forma,
Bello pretendió realizar ambas dimensiones de la publicidad registral –estática y
dinámica– a través de un mismo mecanismo, que, al tiempo de amparar al titular
inscrito en seguridad de sus derechos, dotara al sistema de la mayor autenticidad
(y seguridad) posible de concebir, al incorporar al registro la constitución de los
derechos reales sobre inmuebles36.
Las consecuencias de este modelo son evidentes en lo que respecta al debate
sobre las teorías relativas a la naturaleza de la inscripción, pues desconocer la
eficacia posesoria de la inscripción puede poner en riesgo ambas dimensiones
de la publicidad registral, de tal forma que no solo está en juego la seguridad de
los derechos adquiridos, sino también la seguridad de tráfico, en cuanto a que
la confianza que los terceros han depositado en el registro resulte finalmente
traicionada37.
35
Así lo expresa con claridad el Mensaje del Código: “y la única forma de tradición que para esos
actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un
contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere
el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La
inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título, no posee: es un mero tenedor”.
36
Sepúlveda Larroucau vincula este fenómeno al principio de oponibilidad de la inscripción,
que tiene su correlato de la inoponibilidad de los derechos que no figuran en el registro, efecto
que en Chile no requiere de un reconocimiento expreso, precisamente porque la inscripción
tiene obligatoriedad constitutiva (Sepúlveda Larroucau. Teoría General del Derecho Registral
Inmobiliario, pp. 109 y ss.).
37
Cabe tener presente que en general, la existencia del registro inmobiliario se justifica por
las necesidades de la seguridad del tráfico. Así, según Sánchez Calero y Sánchez Calero
Arribas “En materia de bienes inmuebles se ha optado por un instrumento de publicidad y
protección del tráfico más perfecto, cual es la institución del Registro de la Propiedad. En el Registro
se hace constar el historial jurídico de las fincas, y cualquier persona puede exigir información

Este último factor induce a manejar con extraordinaria precaución cualquier

dispositivo dogmático que neutralice la eficacia jurídica de la inscripción, y
por lo mismo, se traduce en un importante argumento favorable a la tesis
de la inscripción ficción, mucho más poderoso, en razón de su vigencia, que
aquel que justifica la indefensión jurídica del poseedor no inscrito en su falta
de diligencia38, hoy cuestionado en un contexto de masificación del derecho39.
VI. LA PUBLICIDAD REGISTRAL COMO FACTOR

IMPLÍCITO DE DECISIÓN EN LA PRAXIS JUDICIAL
Aunque las referencias a la publicidad registral suelen ser más bien
accesorias en el llamado debate posesorio, probablemente es un elemento que
está muy presente en el razonamiento judicial, aunque no de forma explícita,
y que se es posible rastrear en la forma en que la jurisprudencia resuelve las
diversas hipótesis conflictuales. No obstante, la ausencia de una construcción
sistémica en el desarrollo de sus decisiones, especialmente al intentar establecer
ámbitos segregados en la aplicación alternada de un concepto normativo o
fáctico de posesión, es posible advertir una tendencia más o menos marcada a
preservar la eficacia posesoria de la inscripción, y a soslayarla únicamente en
aquellos casos en que la publicidad registral, en su dimensión dinámica, no se
encuentre en riesgo.
Podemos verlo de manifiesto en varios de los fallos ya comentados.
respecto de aquellas fincas cuya situación jurídica tenga interés en conocer. Además, este organismo
garantiza la veracidad y exactitud de la información que proporciona, aunque no coincida con la
realidad extrarregistral, de modo que los adquirentes de bienes inmuebles o los que dan dinero a
préstamo con garantía de bienes de esta naturaleza pueden celebrar los pertinentes negocios con la
seguridad, sin necesidad de más indagaciones, de a quién corresponde la titularidad y cuál es el
estado de cargas de tales bienes” (Sánchez Calero y Sánchez Calero Arribas. Manual de
Derecho registral Inmobiliario, p. 23).
38
Así, Trucco, señala que “el poseedor no inscrito que pierde su dominio es ante la ley doblemente
remiso: 1° no inscribiendo su propiedad para gozar de todas las garantías que el Código concede a
la posesión inscrita (arts. 255, 728, inc. 2°); y 2°, dejando que el falso adquirente la inscriba a su
nombre sin formular reclamo alguno” (Trucco. Teoría de la posesión inscrita dentro del Código
Civil chileno, p. 629).
39
Así lo estima Atria, en cuanto a que no podría imputarse a negligencia la ignorancia que es
resultado de la condición de clase de un individuo (Atria Lemaitre. El sistema de acciones
reales, parte especial: La acción de precario, pp. 83 y 84).

Chile
En “Véliz Rodríguez, Uido con Sabioncello Corral, Antonio Eduardo”,

como ya se ha señalado, la Corte Suprema descarga toda la batería argumental
de la teoría de la ficción para desechar la pretensión del demandante de que se
declare la prescripción adquisitiva en su favor sobre la base de más de 25 años
de posesión material ininterrumpida, prevaleciendo sobre la inscripción del
demandado, a la cual califica como “de papel”. En todo caso, la tesis propuesta
por el actor roza la extravagancia, pues ha sido él mismo quien vendió el
inmueble a un tercero, el cual luego lo vendió al demandado, practicándose
en ambos casos las correspondientes inscripciones. En este caso, el factor
determinante dice relación con la inscripción jugando su rol de tradición
ficta. En gran medida, la posesión que invoca el demandante es anterior a
la tradición por la cual el mismo enajenó a un tercero, y confirma que al
momento de vender y enajenar era efectivamente dueño del inmueble, con lo
cual consolida la posición dominical del actual poseedor inscrito. Visto así el
problema, todo el desarrollo argumental en torno a la teoría de la ficción para
rechazar la usucapión contra título inscrito parece impertinente. Distinto
hubiese sido si la posesión material invocada por el actor hubiera corrido con
posterioridad a su enajenación. Con todo, no existe el menor asomo en el fallo
de estimar menoscabada la eficacia de la inscripción por el hecho, probado en
juicio, de la ausencia de posesión material efectiva por parte de los sucesivos
poseedores inscritos. El Tribunal descarta que la seguridad del demandante
respecto de los derechos que en su momento ejerció sobre el inmueble, se haya
visto afectada por algún tipo de irregularidad en los procesos registrales que
intenta desconocer, razón por la cual no existe justificación alguna para poner
en riesgo la publicidad registral.
Algo parecido ocurre en “Fisco de Chile con Mérida Fuentealba, Pedro
O.”, donde, según ya fue comentado, la Corte Suprema también resuelve bajo
las coordenadas de la teoría de la ficción. El recurrente es un demandante de
tercería de posesión, quien compró un inmueble sin practicar oportunamente
la inscripción en su favor. Lamentablemente para él, el Fisco embargó la
propiedad por deudas del vendedor, quien todavía figuraba como poseedor
inscrito. La Corte desestima la pretensión del recurrente de que se le
reconozca su calidad de poseedor del inmueble a efectos de alzar el embargo,
sobre la base de la posesión material que ha obtenido por la entrega real del
inmueble y fundado en un justo título, esto es, el contrato de compraventa.
Nuevamente lo determinante en la resolución del litigio es la inscripción que
se desenvuelve en su función de tradición, y que en este caso se encuentra
ausente. El tercerista no puede ser estimado ni siquiera poseedor, pese a contar

con un justo título y a que el vendedor le ha hecho la entrega material del

inmueble. Podrían ser muchos los motivos, y muy justificados, que pudieron
haber impedido al comprador practicar la inscripción con mayor antelación,
lo cual podría desvirtuar el argumento pro ficción de que ha sido el mismo
comprador el que se ha expuesto a un mal “por obra de su propia y personal
incuria o desidia”. Pero en realidad, basta con atender a los efectos perniciosos
que tendría respecto de la seguridad de los terceros el hacer prevalecer una
realidad extrarregistral por sobre la inscripción todavía vigente a favor del
deudor. Nuevamente, en este caso, la consideración hacia la seguridad del
tráfico, y especialmente hacia la necesidad de garantizar la seguridad del
crédito, induce al Tribunal a mantener la integridad del concepto normativo
de posesión.
Como ya se ha señalado anteriormente, la apertura de la jurisprudencia hacia
una concepción fáctica de la posesión, plasmada en los postulados de la teoría
de la garantía, se genera cuando las fisuras del sistema registral permiten que a
través de una inscripción se asigne artificialmente a un sujeto una titularidad
posesoria que no tenga sustento en la realidad ni en antecedente jurídico alguno
que lo justifique, amenazando así, de manera irregular, la posición jurídica ya
consolidada que un tercero pueda tener respecto de la posesión o incluso
del dominio sobre el inmueble. En estos casos, la posesión material ejercida
establemente a lo largo de un periodo importante de tiempo, se impone a la
inscripción que en estos contextos se estima “meramente de papel”, es decir,
vacía de toda realidad posesoria, y por ende ineficaz para conferir las ventajas
normales que el ordenamiento jurídico le atribuye. Por tanto, en este contexto
el enfrentamiento se relaciona más bien con la seguridad de los derechos, de
tal forma que la inscripción no puede emplearse para despojar ilegítimamente
de su dominio y posesión a quien no ha consentido de manera alguna en ello.
Esto tampoco es una total sorpresa si se mira desde la filosofía del sistema
en relación al dominio, toda vez que la inscripción, siendo constitutiva, no
es autosuficiente para generar la adquisición del derecho40; pero sí puede ser
motivo de asombro desde la perspectiva de la posesión, con lo cual, tratando
el juez de resolver un problema relativo a seguridad estática, podría terminar
por dañar la seguridad dinámica, especialmente en cuanto a confianza que
pueda efectivamente otorgar la información contenida en el registro. Por ello,
Según reza en el propio Mensaje del Código Civil: “No dando a la inscripción conservatoria otro
40
carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos
del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente”.

Chile
en los pocos casos en que la jurisprudencia otorga utilidad a una posesión

exclusivamente material, haciéndola prevalecer sobre una inscripción
calificada como “meramente de papel”, normalmente la confrontación
se produce directamente entre quien tiene la posesión material y quien ha
obtenido la inscripción, no comprometiendo los intereses de terceros. Así
ocurre en “Orozco Juana con Díaz Raimundo”41. El reivindicante compró un
inmueble no inscrito de 14 cuadras y procedió a practicar primera inscripción
conforme al art. 58 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. La
superficie comprendía un retazo de terreno que se encontraba en manos de
la demandada y de sus padres, desde antes de la compra e inscripción a favor
del demandante. La Corte de Apelaciones de Santiago de 1970 entendió que
la inscripción del reivindicante fue impotente para privar de la posesión a
la demandada, y declaró la usucapión en su favor, sobre la base de su sola
posesión material por más de 40 años, pese a la inscripción del demandante,
que para estos efectos fue calificada como “meramente de papel” pues no
representa realidad posesoria y no podía aplicarse a su respecto las ventajas
del art. 728.
Con todo, donde más auge ha tenido la aplicación de la teoría de la
garantía, como ya se ha señalado, es en la resolución de conflictos relativos
a dobles inscripciones. En este caso, el enfrentamiento es entre inscripción
con posesión material e inscripción sin posesión material. Como señala
Atria, cualquiera sea la decisión del Tribunal la publicidad registral se verá
menoscabada42, con lo cual la jurisprudencia parece verse liberada de esta
limitación en la aplicación de un concepto fáctico de posesión como factor
dirimente de la disputa, lo que la lleva a emplear más relajadamente los
argumentos de la teoría de la garantía. Tal vez este sea el motivo por el cual en
“Ferrada Molina, Sergio con Sociedad Inmobiliaria Santa Yolanda”, como ya
41
Corte de Apelaciones de Santiago, “Orozco Juan con Díaz Raimundo”, 15 de diciembre de
1970 (sentencia de apelación, demanda reivindicatoria). En Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 67, segunda parte, sección 2ª, pp. 153 a 158. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de
Chile. La Corte Suprema ratificó el criterio del fallo, al desechar los recursos de casación
interpuestos en su contra. Ver fallo en: Corte de Suprema, “Orozco Juan con Díaz Raimundo”,
3 de agosto de 1971 (sentencia de casación). En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 68,
segunda parte, sección 1ª, pp. 230 a 233. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile.
42
“Cualquier solución al problema de doble inscripción va a ser contraria al sistema. Pero mantener
ambas inscripciones como simultáneamente vigentes es imposible por contradictorio. En este sentido,
cuando aparecen dos inscripciones, alguien que debería ser favorecido por el sistema necesariamente
ha de perder” (Atria Lemaitre. Derechos Reales, p. 89).

hemos comentado, los jueces prefirieron resolver forzadamente el litigio como

un problema de doble inscripción, cuando en rigor el enfrentamiento se ha
producido entre inscripción de un tercero subadquirente y la demandante,
quien ejerce la posesión material, pero cuya inscripción se encuentra
cancelada. En verdad, lo que conmueve a la Corte es que la inscripción de
la recurrente ha sido cancelada de manera irregular por la inscripción del
adjudicatario, obtenida en virtud de un remate que finalmente fue declarado
nulo. Pero a diferencia de otros casos similares, en que la jurisprudencia ha
dado preferencia al poseedor material por sobre una inscripción de origen
dudoso, en este litigio la confrontación no es directamente con el titular
de la inscripción espuria, sino es con un tercero subadquirente, con lo cual
la decisión favorable al poseedor material compromete evidentemente la
seguridad dinámica que la publicidad registral debe garantizar. Pero, como
ya indicamos, la Corte salva este el escollo creando la apariencia de que está
resolviendo un problema de doble inscripción, pues en tal contexto parece
un ejercicio inútil buscar una solución que intente preservar una publicidad
registral que de todas formas resultará dañada, la cual entonces pasa a un
segundo plano frente a la necesidad de amparar a quien se ve amenazado
injustamente en la titularidad de sus derechos. Con todo, es evidente que
la publicidad registral ha resultado afectada en su dimensión dinámica, y el
precedente es altamente cuestionable y perjudicial para la seguridad de los
terceros, en el contexto de un sistema que no establece una efectiva garantía
de la fe pública registral, y especialmente teniendo en cuenta el principio
que se extrae del art. 730 del Código Civil. Probablemente en este fallo, la
desprotección del tercero subadquirente podría también explicarse en su falta
de buena fe, circunstancia que los juzgadores posiblemente han establecido a
partir de la relación de parentesco que lo vinculaba con el adjudicatario.
VII. LA PUBLICIDAD REGISTRAL COMO FACTOR

MODELADOR DEL RÉGIMEN DE LA ACCIÓN
REIVINDICATORIA, CUANDO SE EJERCE CON EL
OBJETO DE RECUPERAR LA TENENCIA DE UN
INMUEBLE INSCRITO
En el ámbito del régimen de acciones destinadas a la tutela del poseedor
inscrito, en apariencias, no hay un conflicto que pueda poner en peligro la
publicidad registral en su dimensión dinámica, toda vez que la confrontación

Chile
se verifica entre inscripción y una posesión material injustificada desde el

punto de vista jurídico. La apertura hacia un concepto fáctico de posesión, en
este contexto, tiene el objetivo de aceptar la pretensión del poseedor inscrito,
en el sentido de admitir en su favor el ejercicio de una acción que en rigor es
improcedente, toda vez que la ley nos ordena estimar al titular inscrito como
poseedor mientras la inscripción esté vigente, independientemente de que
otro sujeto actúe de hecho como señor o dueño del inmueble.
Ya hemos señalado que el art. 728 del Código Civil señala con claridad
que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras su inscripción no sea
cancelada, y que “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente”. Esta norma se erige como el núcleo fundamental del sistema de
publicidad registral ideado por Bello, articulando tanto la protección de la
seguridad estática como la dinámica a través de un mecanismo único, que
consiste en privar de eficacia jurídica a la posesión puramente material que
inicia un sujeto respecto de un bien inscrito a nombre de otro, en la medida
de que dicha inscripción se encuentre vigente. En lo inmediato, se trata de
un dispositivo de seguridad pensado en amparar la situación jurídica del
titular inscrito, dotándolo de inmunidad frente a los atentados materiales que
pudiera afectarlo en el corpus posesorio, suprimiendo de este modo los riesgos
de una usucapión que pudiera desarrollarse al margen del registro. Como
la fórmula se basa en un desconocimiento de las consecuencias jurídicas
que pudieran normalmente atribuirse a la realidad extrarregistral, el mismo
mecanismo desborda los cauces propios de la seguridad estática y proyecta sus
efectos tutelares sobre la seguridad del tráfico, dotando a los terceros, carentes
de la protección de una genuina fe pública registral, a lo menos de la garantía
de inoponibilidad respecto de las circunstancias jurídico fácticas que puedan
desenvolverse en paralelo a los datos que proporciona el registro respecto de la
situación jurídica del inmueble.
En principio, que el poseedor inscrito decida interponer la acción
reivindicatoria para recuperar la tenencia material del inmueble de manos
de quien actúa como señor o dueño del inmueble, podría estimarse como
una suerte de renuncia a una de las ventajas que le proporciona el llamado
régimen de posesión inscrita en el ámbito de la tutela judicial que le provee
el ordenamiento jurídico. La ventaja consiste en que, aunque un tercero en
los hechos le ha privado de la posesión material del inmueble, no tendrá
que recurrir al juicio reivindicatorio para efectos de recuperarlo, evitando

los costes y vicisitudes que implica un procedimiento de tal naturaleza, toda

vez que la ley desconoce la calidad de poseedor al ocupante del inmueble.
Ya se ha indicado anteriormente que esta actitud de renuncia se explica en
las inseguridades jurídicas, aparentemente insalvables, que nuestro sistema
evidencia a la hora de establecer exactamente cuál es la acción específica que
el poseedor inscrito tiene a su disposición para recuperar el inmueble, y que,
por de pronto, debería poder entablarse en un procedimiento ágil, ligero y
concentrado, a fin de hacer realidad la eficacia de esta garantía.
La praxis al parecer demuestra que los poseedores inscritos prefieren
sacrificar las comodidades de un procedimiento más abreviado a cambio
de suprimir las incertidumbres respecto del problema de la ausencia de una
acción general restitutoria, así como la que se deriva de los volubles criterios
que la jurisprudencia ha evidenciado en la configuración de los requisitos de
admisibilidad de acciones alternativas, tales como el precario o la acción de
demarcación. Esta decisión, además, se encuentra incentivada precisamente
por una jurisprudencia inclinada a flexibilizar los rigores que la acción
reivindicatoria representa para el demandante, especialmente en el ámbito de
la carga de la prueba del dominio, probablemente el mayor y más complejo
obstáculo que el actor debe sortear en este tipo de litigios, pero que en este
caso no significa para el poseedor inscrito más actividad que aportar copia
auténtica de su inscripción vigente43. Todo esto es posible únicamente porque
la jurisprudencia, en el fondo, está dispuesta a desconfigurar el instrumento
reivindicatorio a fin de amoldarlo a la medida de las necesidades del poseedor
inscrito44. No hay, por tanto, en la actitud de la jurisprudencia un ánimo de
43
Tal como indica Larroucau, “Luego, los informes de títulos que se fabrican para demostrar que
existe una cadena de inscripciones que cubre un cierto tiempo (hasta diez años) solo serán necesarios
si el debate acerca de quién es el verdadero dueño de la cosa se vuelve muy complejo y –como se
mostró en la primera parte– los casos en que se discute la titularidad son la minoría en las acciones
reales. Para la mayoría de los juicios que promueven las acciones reales, entonces, es claro que
bastará con probar la posesión para establecer el dominio, porque en el Derecho chileno la posesión
presume dominio. Y eso, en el caso de un inmueble, se consigue fácilmente mediante su inscripción
en el Registro” (Larroucau Torres. Acciones reales y estándares de prueba, p.128). En el caso
comentado, rara vez se discute verdaderamente el dominio del actor, el cual únicamente se ve
controvertido con la posibilidad de que se encuentre extinguido por la prescripción adquisitiva
que alega en su favor el demandado, sobre la base de su posesión exclusivamente material.
44
En este sentido, y considerando la tendencia jurisprudencial a hacer prevalecer los elementos
propios de la teoría de la ficción en la controversia planteada entre un poseedor inscrito y uno
puramente material, existen antecedentes muy justificados para dudar que en tal contexto la
acción reivindicatoria efectivamente responda a la idea de paradigma de acción real absoluta y

Chile
restaurar la racionalidad del instituto posesorio, presuntamente extraviada a

causa de un régimen de posesión inscrita injertado artificialmente en el Código,
por sumisión a los intereses de los poderosos. En realidad, es todo lo contrario,
pues se trata de un esfuerzo por llenar el vacío que representa la ausencia de
una acción restitutoria, derivada directamente de la legitimidad registral, y
que se suple injertando en el régimen de posesión inscrita un instrumento no
diseñado para esta función, pero con las rectificaciones apropiadas para que
pueda emplearse con un aceptable grado de eficacia. Para estos efectos, y de la
misma manera como ha operado en otros ámbitos conflictuales ya analizados,
la jurisprudencia echa mano de los únicos referentes dogmáticos que la doctrina
le ha proporcionado, aplicando las categorías propias de las teorías de la ficción
y la de la garantía. Pero tanto el contexto como los fines perseguidos en este tipo
de situaciones, determinan una complejidad mayor que pone en evidencia la
falta de densidad sistémica en empleo de tales categorías. Por esa razón, y como
hemos podido apreciar en “O.G., L. y otros con Forestal y Agrícola Antilhue
Limitada y otros”, nuestro Máximo Tribunal no tiene otra opción que, por la vía
de proclamar una presunta división conceptual de la posesión de los inmuebles
inscritos, reconocer implícitamente que toda la apertura que puede permitirse
respecto de un concepto fáctico de posesión está siempre limitada a no dañar la
publicidad registral, de tal forma que la eficacia de la inscripción ni siquiera se
ve lesionada en su dimensión probatoria. En efecto, la única concesión que el
Tribunal admite en favor de un concepto fáctico de posesión es la de permitir
que la sola posesión material pueda ser objeto de un juicio reivindicatorio, a
pesar de que el demandante conserve su calidad de poseedor inscrito. En todo
lo demás, prevalecen los efectos de la inscripción ficción. Y no puede ser de otra
manera, pues resolver el fondo del asunto bajo las coordenadas conceptuales de
la teoría de la garantía supondría aceptar que la posesión ha estado en manos
del demandado y que por lo mismo podría usucapir sin título inscrito. Esto
implicaría una enorme brecha para publicidad registral que la jurisprudencia
se esfuerza en prevenir, no solo por consideración a la seguridad del tráfico,
sino en primer lugar por la seguridad de los derechos del propio titular inscrito,
pues la motivación inmediata del sentenciador es reforzar su posición jurídica,
proporcionándole un instrumento efectivo de tutela judicial para sus intereses
amenazados por un apoderamiento material, pero sin afectar la inmunidad de
su estatus posesorio.
de protección estática del dominio, en los términos que explica Atria (Ver Atria Lemaitre.
El sistema de acciones reales, parte especial: La acción de precario, p. 60).

VIII. CONCLUSIONES
Del análisis desarrollado, es posible desprender que la jurisprudencia utiliza
las categorías conceptuales propias de dos construcciones teóricas antagónicas
respecto de la forma de concebir la posesión de los inmuebles inscritos, sin que
pueda establecerse sustantivamente la preeminencia de un concepto fáctico de
posesión, fundado en la llamada teoría de la inscripción garantía.
Pese a la falta de una visión de sistema en su actividad resolutiva, es posible
constatar que en los aspectos fundamentales la jurisprudencia tiende a preservar
la inmunidad del estatus posesorio del titular inscrito, haciendo prevaler un
concepto normativo de posesión, pero practicando las correcciones necesarias
en determinadas hipótesis particularmente anómalas, tal como ocurre en los
casos de inscripciones obtenidas o canceladas bajo condiciones irregulares, o
en las dobles inscripciones. Si bien para ello recurre a las categorías dogmáticas
tradicionales, los criterios de solución pueden ser justificados de manera
mucho más rigurosa desde la técnica que provee la publicidad registral, piedra
angular en que se sostiene el llamado régimen de la posesión inscrita. Este
fenómeno puede apreciarse de manera particularmente nítida en el problema
de la procedencia de la acción reivindicatoria a favor del titular inscrito, con
el objeto de recuperar la tenencia del inmueble de manos de un poseedor
puramente material. Aunque la jurisprudencia aplica un concepto fáctico de
posesión para justificar la procedencia de la acción reivindicatoria, luego se ve
en la necesidad de resolver conforme a las coordenadas dogmáticas de la teoría
de la inscripción ficción, contradicción que fundamentalmente se explica en
la necesidad de preservar la publicidad registral, y que en realidad da cuenta
de un proceso de adaptación de un acción en principio impertinente a la
necesidad del titular inscrito de contar con una acción general restitutoria
fundada en su legitimación registral, y que constituye un vacío en el régimen
jurídico de la propiedad inscrita en el ordenamiento chileno.
IX. BIBLIOGRAFÍA
Atria Lemaitre, Fernando. Derechos reales. En Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibáñez, nº 2. Santiago, Chile, 2005.
Atria Lemaitre, Fernando. La tierra para el que la trabaja. En Gonzalo
Figueroa Yáñez (presidencia), Estudios de Derecho Civil VI, pp. 229-
236. Ponencia presentada en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

Chile
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en Olmué,

2010. Santiago, Chile: Abeledo Perrot-Legal Publishing Chile, 2010.
Atria Lemaitre, Fernando. El sistema de acciones reales, parte especial:
Acción reivindicatoria, publiciana y del art. 915. En Revista Ius et Praxis, año
23, nº 2, pp. 147-212, 2017.
Atria Lemaitre, Fernando. El sistema de acciones reales, parte especial: La
acción de precario. En Revista de Derecho de la Universidad Austral, volumen
32, nº 2, pp. 57-86, 2017.
Fundación Fernando Fueyo Laneri. Estudios sobre reformas al Código
Civil y el Código de Comercio, 1ª edición, 4º parte, Derecho registral
inmobiliario. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2003.
Larroucau Torres, Jorge. Acciones reales y estándares de prueba. En Revista
Ius et Praxis, año 21, n° 2, pp. 109-160, 2015.
Peñailillo Arévalo, Daniel. Los bienes. La propiedad y otros derechos
reales, 1ª edición. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2007.
Pereira Fredes, Esteban. Desprotección como paradoja de la inscripción:
cuestiones de justificación de la teoría de la posesión inscrita. En Carlos Pizarro
Wilson (presidencia), Estudios de Derecho Civil XIII, pp. 181-203. XV Ponencia
presentada en XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en Pucón, 2017.
Santiago, Chile: Thomson Reuters, 2018.
Pescio Vargas, Victorio. Manual de Derecho Civil, tomo 4, De la
copropiedad, de la propiedad horizontal y de la posesión. Santiago, Chile:
Editorial Jurídica de Chile, 1978.
Sánchez Calero Arribas, Blanca y Sánchez Calero, Francisco Javier.
Manual de Derecho registral Inmobiliario, 5ª edición. Valencia, España: Tirant
Lo Blanch, 2017.
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio. Bases del sistema registral
inmobiliario. En Revista de Derecho Inmobiliario, año 2, n° 1, pp. 279-307,
2018.
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio. Teoría general del derecho registral
inmobiliario. Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2014.

Topaso Ferretti, Aldo. La Posesión inscrita en el derecho romano.

Valparaíso, Chile: Edeval, 1978.
Topaso Ferretti, Aldo. Sistema Registral Inmobiliario del Código Civil.
Valparaíso, Chile: Edeval, 2017.
Trucco, Humberto. Teoría de la posesión inscrita dentro del Código
Civil chileno. En Raúl Tavolari Oliveros (director), Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Edición bicentenario. Doctrinas esenciales. Bienes, pp. 613-643.
Santiago, Chile: Editorial Puntolex S.A., 2010.
Urrutia, Leopoldo. Vulgarización sobre la posesión ante el Código
Civil chileno. En Raúl Tavolari Oliveros (director), Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Edición bicentenario. Doctrinas esenciales. Bienes, pp. 603-611.
Santiago, Chile: Editorial Puntolex S.A, 2010.
Vodanovic H., Antonio. Curso de derecho civil. Los bienes y los derechos
reales, 3ª edición. Santiago, Chile: Editorial Nascimento, 1974.
Zamora Manzano, José Luis. La publicidad en las transmisiones
inmobiliarias en el derecho romano. Madrid, España: Colegio de Registradores
de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004.

Autores que colaboran:
- Ana Karina Abarca Castro - María Goñi Rodríguez de Almeida
- Remedios Aranda Rodríguez - Gian Franco Rosso Elorriaga
- Nelson Alfredo Calderón Villagra - Daniela Saavedra Aguilera
- Grasiele Augusta Ferreira Nascimento - Ricardo Saavedra Alvarado
- Juan Eduardo Figueroa Valdés - Marco Antonio Sepúlveda Larroucau
- Ángeles Fortassin - Fabián Stachiotti
- Ángel Juárez Torrejón - Francisco Talep Pardo
- Álvaro Morales Marileo - Regina Vera Villas Bôas
- Jorge Ortiz Pasco - Santiago Zárate G.

LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS Y SU TUTELA JUDICIAL BREVE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Ricardo Saavedra Alvarado PDF

Caricato da

Informazioni sul documento

Descrizione originale:

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS Y SU TUTELA JUDICIAL BREVE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Ricardo Saavedra Alvarado PDF

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

ISSN: 0719-871X

Coordinador - Mg. Francisco Talep Pardo

Ricardo Saavedra Alvarado*

Sumario: I. Introducción. II. El marco teórico inicial del

* Magíster en Derecho Civil y profesor titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la

Editorial Metropolitana – 283

conceptuales relativas a la forma de concebir la posesión sobre este tipo de

II. EL MARCO TEÓRICO INICIAL DEL PROBLEMA:

284 – Revista de Derecho Inmobiliario

prevalencia a una concepción normativa de posesión por sobre el carácter

Editorial Metropolitana – 285

En cambio, para a teoría de la garantía, el régimen de la posesión inscrita

III. RECEPCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL MARCO

286 – Revista de Derecho Inmobiliario

nuestra jurisprudencia reciente para ilustrar la forma en que se recogen los

Editorial Metropolitana – 287

julio de 2008, rol n° 1789-07 (prescripción adquisitiva), considerando 6°.

288 – Revista de Derecho Inmobiliario

por abreviación se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por prescripción es

Editorial Metropolitana – 289

específicas de conflictos inmobiliarios recurriendo con predilección a

290 – Revista de Derecho Inmobiliario

Editorial Metropolitana – 291

alegó la prescripción adquisitiva ordinaria sobre la base de su título inscrito por

IV. CRISIS DE LA AMBIVALENCIA TEÓRICA: PROCEDENCIA

Yolanda”, 31 de enero de 2011, rol n° 651-10 (demanda reivindicatoria), considerando 11°.

292 – Revista de Derecho Inmobiliario

fin de recuperar el inmueble de manos de un poseedor material, que carece de

Editorial Metropolitana – 293

Para Trucco, uno de los principales referentes de la teoría de la ficción, la

294 – Revista de Derecho Inmobiliario

La referencia a esta última acción no es accesoria, toda vez que, descartadas

Editorial Metropolitana – 295

de la teoría de la posesión inscrita y admitir como válido el ejercicio de la

296 – Revista de Derecho Inmobiliario

es que el demandado puede invocar la usucapión sobre la base de su sola

Editorial Metropolitana – 297

en estricto rigor, no le correspondería”20. Las consecuencias que se derivan de

298 – Revista de Derecho Inmobiliario

registro conservatorio”22. Conforme a lo anterior, el demandado se encuentra en

V. UNA MIRADA TEÓRICA DISTINTA AL PROBLEMA:

Editorial Metropolitana – 299

naturaleza habría constituido una suerte de traición, por motivos políticos, a la

300 – Revista de Derecho Inmobiliario

moderno, comprende la tarea de garantizar tanto la “seguridad estática (la del

Editorial Metropolitana – 301

Ello puede explicar la casi total ausencia de manifestaciones de fe pública registral,

302 – Revista de Derecho Inmobiliario

–entiéndase título traslaticio de dominio, intención de transferir, dominio del

Editorial Metropolitana – 303

Este último factor induce a manejar con extraordinaria precaución cualquier

VI. LA PUBLICIDAD REGISTRAL COMO FACTOR

304 – Revista de Derecho Inmobiliario

En “Véliz Rodríguez, Uido con Sabioncello Corral, Antonio Eduardo”,

Editorial Metropolitana – 305

con un justo título y a que el vendedor le ha hecho la entrega material del

306 – Revista de Derecho Inmobiliario

en los pocos casos en que la jurisprudencia otorga utilidad a una posesión

Editorial Metropolitana – 307

hemos comentado, los jueces prefirieron resolver forzadamente el litigio como

VII. LA PUBLICIDAD REGISTRAL COMO FACTOR

308 – Revista de Derecho Inmobiliario