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MANUAL

DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
OCTAVA EDICIÓN

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RELACIÓN DE AUTORES

MIGUEL AGUDO ZAMORA


Catedrático de la Universidad de Córdoba

FERNANDO ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO


Profesor Titular de la Universidad de Sevilla

JUAN CANO BUESO


Catedrático de la Universidad de Almería

ESPERANZA GÓMEZ CORONA


Profesora Titular de la Universidad de Sevilla

JUAN MANUEL LÓPEZ ULLA


Profesor Titular de la Universidad de Cádiz

PEDRO MARTÍNEZ RUANO


Profesor Titular de la Universidad de Almería

JOSÉ MARÍA MORALES ARROYO


Catedrático de la Universidad de Sevilla

RAFAEL NARANJO DE LA CRUZ


Profesor Titular de la Universidad de Málaga

NICOLÁS PÉREZ SOLA


Profesor Titular de la Universidad de Jaén,
acreditado al Cuerpo de Catedráticos de Universidad

ANTONIO PORRAS NADALES


Catedrático de la Universidad de Sevilla

JUAN L. RASCÓN ORTEGA


Magistrado
Profesor Asociado de la Universidad de Córdoba
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MIGUEL REVENGA SÁNCHEZ
Catedrático de la Universidad de Cádiz

ÁNGEL RODRÍGUEZ
Catedrático de la Universidad de Málaga

GERARDO RUIZ-RICO RUIZ


Catedrático de la Universidad de Jaén

OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ


Profesor Titular de la Universidad de Córdoba,
acreditado al Cuerpo de Catedráticos de Universidad

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Índice

RELACIÓN DE AUTORES

INTRODUCCIÓN. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


EN EL ESPACIO EUROPEO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
1. Qué supone el Espacio Europeo de Educación Superior
2. El EEES y los estudios de Derecho
3. Tipología de actividades formativas y metodología de enseñanza-
aprendizaje
3.1. Actividades formativas
3.2. Los sistemas de evaluación
4. El Derecho Constitucional ante el EEES
4.1. El horizonte axiológico del Derecho Constitucional
4.2. Competencias que se adquieren con la enseñanza del Derecho
Constitucional. Especial relevancia de su carácter práctico

PARTE I. LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. CARACTERÍSTICAS


GENERALES DE LA CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO I. DE LA CONSTITUCIÓN COMO ORDENACIÓN A LA


CONSTITUCIÓN COMO NORMA: CARACTERÍSTICAS ACTUALES
DE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
1. El concepto de Constitución en su dimensión histórica
2. La tradición anglosajona y el ancient constitutionalism
3. La tradición continental: la «Revolución constitucional» y la suerte del
constitucionalismo durante el siglo XIX
4. El constitucionalismo del período de entreguerras
5. El constitucionalismo contemporáneo. Valores y derechos. Principios y
reglas
6. Peculiaridades de la Constitución como norma jurídica. Desarrollo e
interpretación de la Constitución

CAPÍTULO II. LA TRANSICIÓN POLÍTICA Y LA ELABORACIÓN DE LA


CE DE 1978
1. La transición política (el cambio de régimen)
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2. La ley para la Reforma Política
3. El proceso constituyente: una Constitución abierta y de consenso

CAPÍTULO III. LA CONSTITUCIÓN DE 1978. RASGOS GENERALES


1. Estructura
2. Características
3. Principios y valores superiores
4. El estado social y democrático de Derecho
4.1. Estado de Derecho
4.2. Estado democrático
4.3. Estado social
5. El estado autonómico
5.1. Las formas de organización territorial del Estado
5.2. El Estado autonómico en la Constitución de 1978

CAPÍTULO IV. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN: JURISDICCIÓN


CONSTITUCIONAL, REFORMA Y ESTADOS EXCEPCIONALES
1. Planteamiento
2. La jurisdicción constitucional
2.1. Del Estado de Derecho al Estado constitucional de Derecho
2.2. Sistemas o modelos de control de constitucionalidad de las leyes
2.3. El sistema difuso de control
2.4. El sistema concentrado de control
2.5. El sistema mixto de control
2.6. La especialidad del control de constitucionalidad en Francia: el
dogma de la soberanía parlamentaria
2.7. Otras competencias propias de la jurisdicción constitucional
3. La reforma de la constitución
3.1. Concepto
3.2. El procedimiento de reforma en la Constitución española
4. La defensa extraordinaria de la Constitución
4.1. El Derecho constitucional de excepción
4.2. Estados excepcionales según la naturaleza de la emergencia: los
estados de alarma, excepción y sitio
4.3. ¿Quién puede declarar cada uno de los estados excepcionales?
4.4. Alcance de la declaración
4.5. Efectos de la declaración
4.6. El artículo 55 CE: complemento del derecho de excepción (párrafo
primero) y suspensión individual de garantías (párrafo segundo)
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4.7. Situación excepcional en el Estado autonómico: el artículo 155 CE

PARTE II. FUENTES DEL DERECHO

CAPÍTULO V. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES


DEL DERECHO
1. La Constitución como fuente del Derecho y como norma sobre las
fuentes
1.1. El concepto de fuentes del Derecho y su posición en el Derecho
Constitucional
1.2. Los principios básicos del ordenamiento jurídico
1.3. Criterios de ordenación de las fuentes
1.4. Las fuentes del Derecho en la Constitución
2. El Estado Autonómico y las fuentes del derecho
2.1. El Derecho estatal y el Derecho de las Comunidades Autónomas
2.2. El Estatuto de Autonomía
2.3. Las leyes autonómicas (remisión Capítulo VI)
2.4. Las normas dictadas por los gobiernos autonómicos (remisión
Capítulo VI)
2.5. La legislación básica
2.6. Las leyes del artículo 150 de la Constitución
3. La jurisprudencia constitucional
3.1. Efectos normativos de las resoluciones del Tribunal Constitucional
3.2. Efectos interpretativos de las resoluciones del Tribunal
Constitucional

CAPÍTULO VI. LA LEY


1. Concepto de Ley
2. La posición de la Ley en el ordenamiento jurídico
3. La ley ordinaria
3.1. Introducción
3.2. El procedimiento legislativo
3.3. Las leyes de Comisión
3.4. Ley de Presupuestos
4. Las leyes autonómicas
5. Los Reglamentos Parlamentarios
6. La Ley Orgánica
6.1. Concepto y naturaleza de ley orgánica
6.2. Las materias reservadas a ley orgánica
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6.3. Las relaciones entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias
7. Normas con rango de ley
7.1. Los decretos-leyes
7.2. La delegación legislativa
7.3. Normas con rango de ley en los nuevos Estatutos de Autonomía

CAPÍTULO VII. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES DEL


DERECHO
1. Los tratados internacionales y su posición en el sistema de fuentes
1.1. El tratado internacional como parte del ordenamiento jurídico
1.2. El tratado internacional es norma jurídica peculiar
1.3. Clases de tratados internacionales desde el punto de vista
constitucional
1.4. Titularidad de la competencia para concertar tratados
internacionales
2. El derecho de la Unión Europea
2.1. Introducción
2.2. Principios que informan el Derecho comunitario europeo
2.3. Las relaciones entre el Derecho comunitario y los Derechos
internos
2.4. Fuentes del Derecho comunitario: Derecho originario y Derecho
derivado
2.5. Los principios de efecto directo y de primacía

CAPÍTULO VIII. OTRAS FUENTES DEL DERECHO


1. Introducción
2. El reglamento administrativo
2.1. Concepto y fundamento
2.2. Clasificación de los reglamentos
2.3. Formas que adoptan los reglamentos
3. La costumbre como fuente del Derecho
3.1. Elementos esenciales de la costumbre
3.2. Clases de costumbres
4. Los principios generales del derecho y su proceso de
constitucionalización
4.1. Los principios generales del Derecho en la legislación
4.2. Fundamentación filosófica de los principios generales del Derecho
4.3. Los principios generales del Derecho como fuente de Derecho
4.4. Los principios generales del derecho en la constitución
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5. La jurisprudencia y las fuentes del derecho
5.1. La jurisprudencia ordinaria
5.2. Criterios legales de reconocimiento de la jurisprudencia
5.3. La discusión doctrinal sobre la consideración de la jurisprudencia
como fuente del Derecho
5.4. Constitución y jurisprudencia ordinaria
6. La interpretación del Derecho
6.1. Métodos de interpretación
6.2. La Exégesis, la Dogmática y la Crítica

PARTE III. PODERES Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

CAPÍTULO IX. LA CORONA


1. Configuración constitucional de la Corona
2. El Rey
2.1. Posición institucional
2.2. Funciones
2.3. Inviolabilidad, irresponsabilidad y refrendo del Monarca
2.4. La sucesión en la Corona
2.5. La regencia y la tutela del Rey menor
3. La Casa real

CAPÍTULO X. LAS CORTES GENERALES


1. Introducción
1.1. Parlamento y Derecho parlamentario
1.2. El principio de autonormatividad de las Cámaras
1.3. Las características esenciales del reglamento parlamentario
2. Naturaleza y composición de las Cortes Generales
2.1. Características generales
2.2. La estructura bicameral
2.3. El sistema electoral
2.4. Los sujetos parlamentarios
3. La organización de las Cortes Generales
3.1. La Presidencia
3.2. La Mesa
3.3. La Junta de Portavoces
3.4. Las Comisiones
3.5. El Pleno
3.6. La Diputación Permanente
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4. La ordenación del trabajo parlamentario
4.1. Las sesiones
4.2. Los requisitos de validez de los actos parlamentarios
5. Las funciones de las Cortes Generales
5.1. La función de creación y mantenimiento del Gobierno
5.2. La función legislativa
5.3. La función financiera
5.4. La función de impulso y dirección política
5.5. La función de control y la de información

CAPÍTULO XI. EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN. LAS


RELACIONES DEL GOBIERNO Y LAS CORTES GENERALES
1. Evolución histórica del Gobierno
2. Composición y funcionamiento del Gobierno. El Consejo de Ministros
3. La estructura orgánica del Gobierno
3.1. El Presidente del Gobierno
3.2. Los Vicepresidentes del Gobierno
3.3. Los Ministros
4. El estatuto de los miembros del Gobierno
5. Las funciones del Gobierno
5.1. La función de dirección política
5.2. La dirección de la política interior
5.3. La dirección de la política exterior
5.4. La dirección de la Administración civil y militar y la defensa del
Estado
5.5. La función ejecutiva y la potestad reglamentaria
6. El Gobierno en funciones
7. La administración Pública
7.1. La distinción entre el Gobierno y la Administración
7.2. Clases de Administraciones Públicas
7.3. Los principios constitucionales de la Administración
7.4. La organización de la Administración
7.5. El control de la Administración
8. La creación del Gobierno
9. Parlamento y responsabilidad política
9.1. La moción de censura
9.2. La cuestión de confianza
10. La disolución de las Cortes Generales
10.1. Naturaleza
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10.2. Procedimiento
10.3. Límites al ejercicio del derecho
10.4. Efectos

CAPÍTULO XII. EL PODER JUDICIAL


1. El Poder Judicial en el Estado Constitucional
2. Principios constitucionales del Poder Judicial
3. El estatuto constitucional del Juez
4. Organización del Poder Judicial
5. Poder Judicial y Estado Autonómico
6. El Consejo General del Poder Judicial: composición y funciones
6.1. Funciones
6.2. Otros órganos de Gobierno del Poder Judicial
7. El Ministerio Fiscal: configuración constitucional, estructura y
funciones

PARTE IV. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROCESOS


CONSTITUCIONALES

CAPÍTULO XIII. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL MARCO DE


LOS MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
1. Las razones para un Tribunal Constitucional en España
2. Las características del modelo de justicia constitucional en España
2.1. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional del Estado
2.2. El modelo derivado de la Constitución
2.3. El Tribunal Constitucional y sus funciones
3. Los límites de la actuación del Tribunal Constitucional

CAPÍTULO XIV. COMPOSICIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO


DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. La selección de los miembros del Tribunal Constitucional: número y
cualificación
1.1. Número
1.2. Cualificación
2. Composición: nombramiento, estatuto jurídico y mandato de los
miembros del Tribunal Constitucional
2.1. Nombramiento
2.2. Estatuto jurídico
2.3. Mandato
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3. Estructura y funcionamiento
3.1. Estructura
3.2. Funcionamiento
4. La responsabilidad del Tribunal Constitucional

CAPÍTULO XV. LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL
1. Las funciones constitucionales del Tribunal Constitucional
2. Los procesos de control de constitucionalidad
2.1. Los elementos comunes a las vías procesales de control de
constitucionalidad
2.2. El control directo de constitucionalidad: el recurso de
inconstitucionalidad
2.3. El control indirecto de inconstitucionalidad: la cuestión de
inconstitucionalidad
2.4. El recurso previo de constitucionalidad de los tratados
internacionales
2.5. El recurso previo de constitucionalidad para los proyectos de ley
orgánica de estatuto de autonomía o de su modificación
3. Los procesos para la resolución de conflictos
3.1. Los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas y
entre éstas
3.2. Los conflictos de atribuciones entre órganos constitucionales
3.3. El conflicto en defensa de la autonomía local
3.4. La impugnación del Título V de la LOTC
4. El Tribunal Constitucional como garante subsidiario de los derechos
constitucionales: el recurso de amparo constitucional
4.1. El carácter disponible del recurso de amparo constitucional
4.2. Naturaleza jurídica del recurso de amparo
4.3. Objeto
4.4. Legitimación y plazos
4.5. Tramitación
4.6. Sentencia

CAPÍTULO XVI. LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL
1. La singularidad de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
2. Las sentencias del Tribunal Constitucional
2.1. La estructura de las sentencias
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2.2. La tipología de las sentencias
2.3. Los efectos de las sentencias constitucionales

PARTE V. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

CAPÍTULO XVII. EL SISTEMA DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y


SUS GARANTÍAS
1. Introducción
2. Naturaleza jurídica de los derechos fundamentales
3. Clasificación de los derechos fundamentales en función de su contenido
4. Clasificación constitucional de los derechos fundamentales
4.1. Introducción
4.2. Principios rectores de la política social y económica
4.3. Derechos comprendidos en la Sección 2.ª del Capítulo II (arts. 30 a
38)
4.4. Artículo 14 y derechos de la Sección 1.ª, del Capítulo II, del Título
I
5. Estructura interna de los derechos fundamentales
5.1. Rasgos generales
5.2. Delimitación del derecho fundamental
5.3. Los límites de los derechos fundamentales
5.4. El contenido esencial de los derechos fundamentales
6. El sujeto activo de los derechos fundamentales
6.1. Introducción
6.2. Los derechos fundamentales de los extranjeros
6.3. Los derechos fundamentales de las personas jurídicas
7. El sujeto pasivo de los derechos fundamentales
8. La interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales
9. Garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales
9.1. El procedimiento preferente y sumario de protección de los
derechos fundamentales
9.2. El recurso de amparo (remisión)
10. Otras instituciones de garantía de los derechos fundamentales
10.1. El Defensor del Pueblo
10.2. El Ministerio Fiscal
11. La protección multinivel de los derechos fundamentales
11.1. Planteamiento general
11.2. Los derechos en los Estatutos de Autonomía

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11.3. La protección de los derechos fundamentales en el ámbito
europeo
12. La suspensión de los derechos fundamentales (remisión)
13. Los deberes constitucionales
13.1. Planteamiento general
13.2. El deber de defender a España
13.3. El deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos

CAPÍTULO XVIII. DERECHOS FUNDAMENTALES


1. Introducción
2. El derecho a la igualdad
2.1. La igualdad ante la ley
2.2. Las cláusulas de discriminación del artículo 14 CE
2.3. La igualdad entre mujeres y hombres
2.4. Igualdad en la aplicación de la ley
3. El derecho a la vida
3.1. Introducción
3.2. El aborto
3.3. La pena de muerte
4. El derecho a la integridad física y moral
4.1. Aspectos generales
4.2. Prohibición de torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes
5. Las libertades ideológica y religiosa
5.1. Introducción
5.2. Sujeto activo
5.3. Contenido
5.4. Límites
5.5. La dimensión negativa de la libertad de creencias
5.6. La dimensión objetiva de la libertad religiosa
6. El derecho a la libertad y seguridad personal
6.1. Consideraciones generales
6.2. La detención preventiva
6.3. El procedimiento de habeas corpus
6.4. La prisión provisional
7. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen
7.1. Aspectos generales
7.2. Derecho fundamental al honor
7.3. El derecho a la intimidad personal y familiar
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7.4. El derecho fundamental a la propia imagen
8. El derecho a la inviolabilidad del domicilio
9. El secreto de las comunicaciones
10. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
10.1. Contenido general
10.2. Garantías procesales
11. El principio de legalidad penal del artículo 25.1 CE
12. El artículo 25.2 CE: las penas privativas de libertad y su cumplimiento

CAPÍTULO XIX. LIBERTADES PÚBLICAS (I): LA LIBERTAD DE


CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA, LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y
EL DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN
1. Introducción: las libertades públicas
2. La libertad de circulación y residencia
3. El ámbito de las libertades del artículo 20 CE: la libertad de expresión
3.1. La libertad de opinión
3.2. La libertad de información
3.3. La doctrina de la «posición preferente»
4. Las garantías de la libertad de expresión
4.1. La prohibición de censura previa
4.2. El secuestro judicial de las publicaciones
4.3. El derecho de rectificación
4.4. El pluralismo
4.5. La cláusula de conciencia y el secreto profesional
5. Los límites de la libertad de expresión
5.1. Los derechos constitucionales
5.2. La protección del orden constitucional
5.3. La Administración de Justicia
5.4. La moral y la protección de la juventud y la infancia
5.5. El mensaje racista, sexista o xenófobo
6. El derecho de reunión y manifestación
6.1. Modalidades de ejercicio
6.2. Ámbito del derecho de reunión
6.3. Titularidad del derecho de reunión. Garantías y control de su
ejercicio
6.4. El control administrativo previo del derecho de reunión
6.5. El control administrativo posterior del derecho de reunión
6.6. La intervención judicial en el ejercicio del derecho de reunión

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CAPÍTULO XX. LIBERTADES PÚBLICAS (II): EL DERECHO DE
ASOCIACIÓN, LA LIBERTAD DE PARTIDOS POLÍTICOS Y LOS
DERECHOS DE PARTICIPACIÓN
1. Introducción
2. El derecho de asociación
2.1. Reconocimiento constitucional y régimen legal de las asociaciones
2.2. El control sobre las asociaciones
2.3. El control posterior
2.4. El control preventivo y el problema de la inscripción registral
3. La garantía institucional del Estado de partidos
4. La constitucionalización de los partidos como expresión del pluralismo
político
4.1. Los partidos como instrumento fundamental para la participación
política
4.2. La concurrencia a la formación de la voluntad popular
4.3. La concurrencia a la manifestación de la voluntad popular
5. La constitucionalidad de los partidos políticos
5.1. El respeto a la Constitución y la Ley
5.2. La estructura interna y el funcionamiento democráticos
6. El derecho de participación en los asuntos públicos
6.1. La participación en la Constitución
6.2. La titularidad del derecho fundamental de participación en los
asuntos públicos
6.3. Los institutos constitucionales de participación directa: el
referéndum y la iniciativa legislativa popular
6.4. La participación a través de representantes: el derecho de sufragio
activo y pasivo
6.5. Los derechos de los representantes. El mandato representativo
6.6. El derecho de acceso a la función pública
7. El derecho de petición

PARTE VI. DERECHOS Y PRINCIPIOS EN EL ESTADO SOCIAL

CAPÍTULO XXI. EL ESTADO SOCIAL


1. Introducción
2. El estado social
2.1. Antecedentes históricos
2.2. La noción de Estado social

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2.3. El proceso de configuración del Estado social
2.4. Las Constituciones de posguerra: sus características
2.5. El welfare state o Estado de bienestar
2.6. Evolución del Estado de bienestar
2.7. Balance
3. El Estado social en la Constitución Española
3.1. Definición y cláusula social
3.2. Los elementos del Estado social en la Constitución
4. El Estado social en el Estado autonómico
4.1. Las coordenadas históricas
4.2. El Estado social autonómico
5. Balance final

CAPÍTULO XXII. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y LOS DERECHOS


DE LOS TRABAJADORES
1. Introducción
2. La Constitución económica
2.1. El sistema económico y la Constitución
2.2. El sistema económico de la Constitución Española
2.3. Balance
3. Los derechos de los trabajadores
3.1. El marco general
3.2. El derecho al trabajo
3.3. Negociación laboral y conflicto colectivo
3.4. Políticas laborales
3.5. Seguridad Social
3.6. Trabajadores en el extranjero
3.7. Los derechos fundamentales de los trabajadores: sindicación y
huelga
3.8. El marco institucional: el Consejo Económico y Social
3.9. Balance

CAPÍTULO XXIII. DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES:


IGUALDAD Y EDUCACIÓN
1. Derechos sociales como derechos fundamentales
2. El derecho a la educación
2.1. El derecho a la educación como derecho humano
2.2. Titularidad del derecho a la educación
2.3. Contenido del derecho a la educación. La prestación del servicio
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público educativo
2.4. Límites del derecho a la educación
3. El derecho social fundamental de la igualdad
3.1. La igualdad ante la ley. La vertiente formal de la igualdad
3.2. La igualdad como mandato. La vertiente material de la igualdad. El
ejemplo de las leyes de igualdad en materia de género

CAPÍTULO XXIV. LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA


SOCIAL Y ECONÓMICA
1. Introducción
2. El marco general
2.1. La dimensión prestacional
2.2. La proyección territorial
2.3. Naturaleza y garantías
2.4. Clasificación
3. Derechos y principios de dimensión general
3.1. El derecho a la salud
3.2. El derecho al medio ambiente (art. 45 CE)
3.3. Los derechos de la cultura (arts. 44 y 46 CE)
3.4. El derecho a la vivienda
3.5. Los derechos de los consumidores y usuarios
4. Derechos y principios de dimensión sectorial
4.1. La protección de la familia (art. 39 CE)
4.2. Los derechos de la infancia y la juventud
4.3. Los derechos vinculados a situaciones de dependencia
4.4. Organizaciones profesionales
5. Balance

PARTE VII. EL ESTADO AUTONÓMICO

CAPÍTULO XXV. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO EN


LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
1. Los presupuestos constitucionales de la organización territorial del
Estado
2. El derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones
3. El proceso de articulación territorial del Estado Autonómico
3.1. Las previsiones constitucionales
3.2. La vía ordinaria de acceso a la autonomía
3.3. La vía rápida de acceso a la autonomía
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3.4. El proceso de generalización de las Comunidades Autónomas
4. Los principios constitucionales que informan el Estado Autonómico
4.1. El principio de unidad
4.2. El principio de igualdad
4.3. El principio de solidaridad
4.4. El principio de lealtad constitucional
5. Los Estatutos de Autonomía
5.1. El procedimiento de aprobación del Estatuto de Autonomía
5.2. El procedimiento de reforma estatutaria
6. La Autonomía local en la Constitución de 1978
6.1. Los municipios
6.2. La provincia

CAPÍTULO XXVI. LA ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL DE LAS


COMUNIDADES AUTÓNOMAS
1. El marco constitucional de referencia
2. Los Parlamentos autonómicos
2.1. El sistema electoral
2.2. Composición
2.3. Estatuto de los representantes autonómicos
2.4. Duración del mandato parlamentario
2.5. Funciones y procedimiento de elaboración de las normas
3. El ejecutivo y la forma de gobierno autonómica
3.1. El Presidente de la Comunidad Autónoma
3.2. El Consejo de Gobierno
3.3. Relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento autonómicos
4. Administración de justicia y Estado autonómico
5. Otras instituciones de las Comunidades Autónomas. Los Defensores del
Pueblo Autonómicos

CAPÍTULO XXVII. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL


ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. LA
FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
1. La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas
1.1. Examen del marco constitucional y estatutario
1.2. Balance y resultados del sistema constitucional de división de
competencias
2. La financiación de las Comunidades Autónomas
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2.1. Introducción
2.2. La evolución del sistema de financiación de las Comunidades
Autónomas
2.3. La coordinación con la Hacienda estatal

CAPÍTULO XXVIII. LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA


1. Los elementos definitorios de la identidad andaluza
1.1. La configuración de un hecho diferencial andaluz
2. La organización institucional
2.1. El Parlamento de Andalucía
2.2. El Presidente de la Junta de Andalucía
2.3. El Consejo de Gobierno de Andalucía
2.4. La Administración autonómica
2.5. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
3. Otras instituciones
3.1. El Defensor del Pueblo
3.2. El Consejo Consultivo
3.3. La Cámara de Cuentas
3.4. El Consejo Audiovisual
3.5. El Consejo Económico y Social
4. El nuevo diseño competencial tras la reforma del Estatuto de Autonomía
de Andalucía

CRÉDITOS

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INTRODUCCIÓN
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL EN EL ESPACIO EUROPEO
DE EDUCACIÓN SUPERIOR
MIGUEL AGUDO ZAMORA
Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1. QUÉ SUPONE EL ESPACIO EUROPEO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.—2. EL


EEES Y LOS ESTUDIOS DE DERECHO.—3. TIPOLOGÍA DE ACTIVIDADES FORMATIVAS Y
METODOLOGÍA DE ENSEÑANZA-APRENDIZAJE.—3.1. Actividades formativas.—3.2. Los
sistemas de evaluación.—4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL ANTE EL EEES.—4.1. El
horizonte axiológico del Derecho Constitucional.—4.2. Competencias que se adquieren con la
enseñanza del Derecho Constitucional. Especial relevancia de su carácter práctico.

1. QUÉ SUPONE EL ESPACIO EUROPEO DE EDUCACIÓN


SUPERIOR

Jean Monnet, uno de los ideólogos y fundadores de la Europa unida


afirmaba que si hubiera podido empezar de nuevo la edificación de la Unión
habría escogido comenzar por la cultura, promoviendo una escuela y una
universidad en la que se pudiera sentir, pensar y vivir Europa.
Con estas palabras, Jean Monnet quería indicar a las generaciones futuras
de europeos la necesidad de extender los horizontes de una comunidad
internacional nacida, por un lado, para evitar que Europa fuese, una vez más,
teatro de conflictos fratricidas, y por otro, para crear un mercado más fuerte y
más amplio. Una comunidad capaz de encaminar las distintas realidades
nacionales hacia un período de bienestar.
La ampliación de dichos horizontes debía pasar, necesariamente, por una
vía alternativa a la exclusivamente económica; consideración ésta que
resumía particularmente bien el ex Presidente de la Republica Italiana, Carlo
Azeglio Ciampi, afirmando que «construida Europa, quedaba por construir a
los europeos».
La Unión Europea no habría, así, tenido un futuro cierto si a las razones
meramente pragmáticas no se hubieran acompañado determinados ideales de
paz, concordia y agregación. La realización de este proyecto supone un
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esfuerzo importante en el ámbito educativo, con el objetivo de formar en
determinados valores comunes a los futuros ciudadanos de la Unión.
Sin embargo, el nivel de atención hacia el ámbito educativo no ha
representado un elemento sustancial ni de los tratados ni de los documentos
que configuran los procesos de construcción política de la Unión Europea. De
hecho, la educación constituía una responsabilidad exclusiva de cada país
integrante de la Unión y por ello no quedaba sometida a los principios de la
subsidiariedad europea.
Por ello, hay que señalar como primer gran hito en este ámbito, la
creación, en el año 1987, del programa ERASMUS, que sigue desarrollándose
con gran éxito hasta hoy día.
Pero la nueva realidad universitaria parte de la progresiva armonización de
los sistemas universitarios exigida por el proceso de construcción del Espacio
Europeo de Educación Superior, iniciado en 1999 con la Declaración de
Bolonia. Esta armonización ha propiciado que se haya emprendido un
profundo proceso de cambio en las universidades europeas.
La Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley
Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, ha sentado las bases
precisas para realizar una profunda modernización de la Universidad
española. Así, entre otras importantes novedades, el Título VI de la Ley
establece una nueva estructuración de las enseñanzas y títulos universitarios
oficiales que permite reorientar el proceso de convergencia de nuestras
enseñanzas universitarias con los principios dimanantes de la construcción del
Espacio Europeo de Educación Superior.
La nueva realidad universitaria ha propiciado que se produzca una
flexibilización de la organización de las enseñanzas universitarias,
promoviendo la diversificación curricular y permitiendo que las universidades
aprovechen su capacidad de innovación, sus fortalezas y oportunidades.
Flexibilidad y diversidad son los principales elementos sobre los que descansa
la propuesta de ordenación de las enseñanzas oficiales como mecanismo de
respuesta a las demandas de la sociedad en un contexto abierto y en constante
transformación.
Además, la nueva organización de las enseñanzas universitarias responde
no sólo a un cambio estructural, sino que además impulsa un cambio en las
metodologías docentes, que centra el objetivo en el proceso de aprendizaje del
estudiante, en un contexto que se extiende ahora a lo largo de la vida (life
long learning).
Para conseguir estos objetivos, en el diseño de los títulos se han reflejado

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más elementos que la mera descripción de los contenidos formativos. Así se
incluyen nuevos aspectos como justificación, objetivos, admisión de
estudiantes, contenidos, planificación, recursos, resultados previstos y sistema
de garantía de calidad.
Los nuevos planes de estudios conducentes a la obtención de un título
tienen en el centro de sus objetivos la adquisición de competencias por parte
de los estudiantes, ampliando, sin excluir, el tradicional enfoque basado en
contenidos y horas lectivas. Se enfatiza en los métodos de aprendizaje de
dichas competencias así como en los procedimientos para evaluar su
adquisición. Igualmente, se proponen los créditos europeos, ECTS, como
unidad de medida que refleja los resultados del aprendizaje y volumen de
trabajo realizado por el estudiante para alcanzar los objetivos establecidos en
el plan de estudios, poniendo en valor la motivación y el esfuerzo del
estudiante para aprender.
Por supuesto, uno de los objetivos fundamentales de esta organización de
las enseñanzas es fomentar la movilidad de los estudiantes, tanto dentro de
Europa, como con otras partes del mundo. En este contexto resulta
imprescindible la existencia de un sistema de reconocimiento y acumulación
de créditos, en el que los créditos cursados en otra universidad sean
reconocidos e incorporados al expediente del estudiante.
Las prácticas externas, los trabajos fin de grado, los sistemas de garantía
de la calidad así como los nuevos y adicionales métodos de evaluación son
otros elementos que nos ayudan a completar el complejo y atractivo mapa del
Espacio Europeo de Educación Superior.
Mapa que tiene un corolario axiológico, pues las enseñanzas universitarias
y la formación en cualquier actividad profesional deben contribuir al
conocimiento y desarrollo de los Derechos Humanos, los principios
democráticos, los principios de igualdad entre mujeres y hombres, de
solidaridad, de protección medioambiental, de accesibilidad universal y
diseño para todos, y de fomento de la cultura de la paz, materias y valores
sobre los que el Derecho Constitucional, nuestra disciplina, tiene mucho que
aportar.

Aspectos fundamentales del Espacio Europeo de Educación Superior

— Nueva estructura de las titulaciones:


• Grado (cualificación adecuada para acceder al mercado laboral europeo).
• Máster (especialización en un campo del conocimiento).
• Doctorado (adquisición de capacidad investigadora).
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— Competencias básicas y específicas:
Además de los contenidos el alumnado deberá adquirir destrezas y
actitudes que le permitan actuar adecuadamente en contextos laborales.

— Créditos ECTS (European Credit Transfer System):


Unidad de medida del trabajo del estudiante (25-30 horas), incluyendo
actividades presenciales y no presenciales.

— Movilidad de los y las estudiantes:


• Suplemento Europeo al Título (SET).
• Dominio de una segunda lengua.
• Títulos comprensibles y comparables (reconocimiento y transferencia).
• Materias básicas en los primeros cursos para favorecer el cambio de
titulación en una misma Rama de Conocimiento.

— Nuevas metodologías de aprendizaje centradas en el alumnado:


• Utilización de diversas metodologías (mapas conceptuales, mentales,
exposiciones, uso de las TICs, proyectos de trabajo, simulaciones...).
• Agrupamientos flexibles (gran grupo, grupo de docencia, trabajo en
grupo y trabajo individual).

— Refuerzo de las tutorías y la orientación personalizada:


• Utilización de diferentes modalidades como: presenciales, virtuales,
individuales y grupales.
• Orientación académica y profesional personalizada al alumnado: asesoría
académica.

— Coordinación de la docencia:
Coordinadores/as de Titulación.

— Promoción de una cultura de la calidad en la educación superior:


• Evaluación de la calidad de la actividad docente del profesorado
(DOCENTIA).
• Sistema de garantía de la calidad de los títulos universitarios
(ACREDITA).
• Sistema de garantía de la calidad de los centros universitarios (AUDIT).

— Proyección social de la universidad:


• Agentes sociales.
• Alumnado preuniversitario.
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• Alumnado egresado.
• Empleadores.

— Aprendizaje a lo largo de la vida (Life long learning):


• Formación continua.
• Flexibilidad mundo académico-laboral.
• Reconocimiento experiencia profesional para obtención de un título.

2. EL EEES Y LOS ESTUDIOS DE DERECHO

El interés académico y científico de los estudios universitarios en Derecho


está más que probado históricamente. La institución universitaria se vincula al
renacimiento urbano de las etapas finales de la Edad Media. En esa línea, se
pueden situar en el siglo XIII el establecimiento de las primeras universidades
ibéricas, las cuales estuvieron orientadas preferentemente hacia los estudios
jurídicos (cánones y leyes civiles) y las necesidades burocráticas de la Iglesia,
la administración del Estado y los oficios reales. El modelo más cercano fue,
por ello, el de Bolonia, con destacada importancia de la corporación de
estudiantes y predominio del Derecho.
Es indudable que ese interés académico y científico de los estudios en
Derecho ha pervivido a lo largo de todos esos siglos y goza hoy en día de la
misma o mayor relevancia.
El Derecho es un instrumento clave para la convivencia en nuestra
sociedad y por este motivo la formación de futuros juristas y la investigación
en esa rama del conocimiento resulta imprescindible.
Más aún, en muchas ocasiones, el Derecho es también un motor de cambio
social y los principios generales de respeto a los derechos fundamentales y a
los derechos humanos, los principios democráticos, los principios de igualdad
entre mujeres y hombres, de solidaridad, de protección medioambiental, de
accesibilidad universal y de fomento de la cultura de la paz, que deben
inspirar el diseño de todos los nuevos planes de estudio, no serían nada sin
una rama del conocimiento que les diera el respaldo académico y científico
necesario.
A la hora de afrontar las nuevas necesidades de formación derivadas de la
implantación del EEES, el Grado en Derecho juega un papel fundamental. Por
un lado, la reducción de los estudios de Grado a cuatro años, y el cambio de
enfoque en el sistema de enseñanza, que junto a la formación en conocimiento
potencia el desarrollo de competencias y habilidades de contenido
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eminentemente práctico, debe permitir formar profesionales jurídicos que
puedan cubrir la oferta más generalista, desde el punto de vista jurídico, del
mercado de trabajo (empleados de banca; funcionarios de determinados
cuerpos y niveles; gestorías administrativas; agencias inmobiliarias;
administración de fincas, seguros, etc.). No obstante, los estudios de Grado,
también deben surtir al mercado de profesionales jurídicamente más
especializados, preparados para cubrir aquellos sectores para los que las
normas de acceso a las respectivas profesiones establecen como requisito
necesario, a veces no suficiente, la condición de graduado/a en Derecho:
abogados, jueces, fiscales, notarios, etc.
De acuerdo con las conclusiones de la Asamblea de Decanos/as de las
Facultades de Derecho españolas, un primer objetivo general que persigue el
Grado en Derecho consiste en asegurar que todos los graduados/as tengan un
conocimiento adecuado de las instituciones jurídicas, como garantía de
desarrollo de un Estado social y democrático de Derecho, y ello teniendo en
cuenta el respeto y promoción de los derechos fundamentales y de igualdad
entre hombres y mujeres, la igualdad de oportunidades, la no discriminación
de personas con discapacidad y la cultura de paz y de valores democráticos.
Además, debe tenerse en cuenta que el estudio, conocimiento y aplicación
práctica de estos principios y valores se incluyen expresamente en buena parte
de las asignaturas incluidas en los planes de estudio del grado en derecho,
fundamentalmente en las relacionadas con la materia «Derecho
Constitucional».
El Grado en Derecho tiene, como segundo objetivo, dar una orientación
generalista en el ámbito jurídico. Unos estudios de cuatro años han de ser
complementados por los futuros graduados mediante los correspondientes
títulos de máster y, en su caso, la superación de los requisitos legales o
reglamentarios de acceso a las profesiones jurídicas que correspondan
(ejercicio de la abogacía, judicatura, notarías, registros, función pública, etc.).
Sin embargo, esa vocación generalista del título de Grado es perfectamente
compatible con la orientación práctica, tanto en relación con los
conocimientos impartidos, como en relación con las competencias y
habilidades que los graduados deberán adquirir. Una de las principales
características del sistema universitario español es que todavía se basa en un
sistema de enseñanza eminentemente teórica, con niveles bajos de enseñanza
práctica, en comparación con otros países europeos, lo que ha sido muy
criticado por diversos informes y encuestas.
En este sentido, como tercer objetivo, los nuevos planes de estudios de los

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títulos oficiales de Grado en Derecho prevén una consolidación e incremento
de las actividades prácticas de aprendizaje, con el fin de potenciar la
adquisición de aquellas competencias y habilidades que requiere el mercado
de trabajo a los profesionales del Derecho. En definitiva, un objetivo básico
del Grado consiste en dotar a los estudiantes de los conocimientos y de las
competencias necesarias para afrontar, con solvencia, el cumplimiento del
núcleo esencial de las funciones que un jurista está llamado a cumplir y, en
cualquier caso, en facilitarles las habilidades de aprendizaje necesarias para
emprender estudios posteriores con un alto grado de autonomía.
Finalmente, el cuarto y último objetivo, íntimamente relacionado con el
anterior, es formar graduados/as con las habilidades necesarias para adaptarse
a unas realidades sociales y un ordenamiento jurídico cambiantes, incluyendo
la propia capacidad de emprendimiento.
Por tanto, en síntesis, los cuatro grandes objetivos del Grado en Derecho
son los siguientes:

— Conocimiento adecuado de todas las instituciones jurídicas básicas.


— Vocación generalista.
— Incremento de las actividades prácticas de aprendizaje.
— Habilidades para la adaptación al cambio.

A continuación reproducimos un cuadro orientativo, no exhaustivo, de


competencias generales y específicas que han de adquirir los graduados en
Derecho.

Listado de competencias generales y específicas que los estudiantes deben


adquirir durante sus estudios de grado en derecho

— Competencias básicas:
• Demostrar la posesión y comprensión de conocimientos actualizados de
las principales instituciones jurídicas (CB1).
• Saber aplicar esos conocimientos jurídicos a su trabajo o vocación de una
forma profesional, mediante la elaboración y defensa de argumentos y la
resolución de problemas (CB2).
• Saber reunir e interpretar datos relevantes para emitir juicios que
incluyan una reflexión sobre temas importantes de índole social, científica o
ética (CB3).
• Poder transmitir información, ideas, problemas y soluciones de carácter
jurídico a un público tanto especializado como no especializado (CB4).

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• Desarrollar habilidades de aprendizaje necesarias para emprender
estudios posteriores con un alto grado de autonomía (CB5).

— Competencias específicas:
• Tomar conciencia de la importancia del Derecho como sistema regulador
de las relaciones sociales (CE1).
• Conseguir la percepción del carácter unitario del ordenamiento jurídico y
del carácter interdisciplinario de los problemas jurídicos (CE2).
• Ser capaz de utilizar los principios y valores constitucionales en la
interpretación del ordenamiento jurídico (CE3).
• Adquirir una conciencia crítica en el análisis del ordenamiento jurídico y
desarrollo de la dialéctica jurídica (CE4).
• Comprender las distintas formas de creación del Derecho en su evolución
histórica y realidad actual (CE5).
• Ser capaz de leer, interpretar y redactar textos jurídicos (CE6).
• Ser capaz de trabajar en equipo (CE7).
• Ser capaz de realizar actuaciones de negociación y conciliación (CE8).

— Competencias que la universidad considera que ha de adquirir cualquier


graduado:
• Acreditar el uso y dominio de una lengua extranjera (CU1).
• Conocer y perfeccionar el nivel de usuario en el ámbito de las TICs
(CU2).
• Potenciar los hábitos de búsqueda activa de empleo y la capacidad de
emprendimiento (CU3).

3. TIPOLOGÍA DE ACTIVIDADES FORMATIVAS Y


METODOLOGÍA DE ENSEÑANZA-APRENDIZAJE

3.1. ACTIVIDADES FORMATIVAS

El modelo de enseñanza-aprendizaje sobre el que se construye el Espacio


Europeo de Educación Superior pretende dar al estudiante una participación
mucho más activa en este proceso que la que ha desempeñado hasta ahora.
Por consiguiente, se contempla un modelo basado en una propuesta
diversificada de actividades que motiven al estudiante para avanzar en el
aprendizaje de las competencias y de los conocimientos. Esta propuesta lleva
consigo una exigencia de trabajo personal del alumnado que ha de estar bien
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definida, planificada y supervisada por el profesorado, cuya función de
acompañamiento y seguimiento personalizado en ese proceso de aprendizaje
resulta fundamental.
Citamos a continuación un elenco, no exhaustivo, de actividades
formativas. En cada una de ellas se establece la correspondiente relación entre
cada actividad formativa y las competencias básicas y específicas que hemos
señalado anteriormente:

a) Clase expositiva/magistral: Es aquella en la que el profesor/a constituye


el elemento más activo en contraposición con el papel más pasivo del o la
estudiante. Aunque este tipo de actividad formativa ha sido objeto de críticas,
entendemos que constituye un valioso instrumento pedagógico. A través de la
clase magistral se visualiza la capacidad para estructurar un discurso
ordenado en un tiempo determinado, se ayuda al estudiante a la comprensión
de los conocimientos de las principales instituciones objeto de estudio, a su
sistemática y relaciones entre ellas. En cualquier caso, su uso debe ser
limitado. Por tanto, las competencias con las que se vincula esta actividad
formativa son fundamentalmente las CB1, CB2 y CB4; y la mayor parte de
las competencias específicas, cuyo punto de partida es necesariamente esta
comprensión de los conocimientos de las principales instituciones objeto de
estudio.
b) Clase participativa: Aunque la clase expositiva también permite una
mayor o menor interacción con el estudiante, la clase participativa es aquella
en la que el profesor/a promueve de manera expresa la participación de los
estudiantes en la construcción del discurso, de manera que éstos comprendan
su propia estructura lógica. Por tanto, las competencias con las que se vincula
esta actividad formativa son fundamentalmente todas las competencias
básicas y la mayor parte de las competencias específicas.
c) Seminarios: Con carácter general, se trata de una actividad desarrollada
con grupos reducidos, en la que un ponente (profesor/a o estudiante) presenta
una serie de informaciones o contenidos que conviene contrastar, confirmar,
debatir, reflexionar, profundizar, etc., con la participación de los demás
estudiantes. Por tanto, las competencias con las que se vincula esta actividad
formativa son fundamentalmente todas las competencias básicas y la mayor
parte de las competencias específicas por los motivos expuestos.
d) Resolución de casos prácticos: Se parte de una información que se
facilita o que debe buscarse sobre situaciones reales o hipotéticas, para su
posterior análisis y propuesta de soluciones, sobre la base de los
conocimientos propios de la materia. Suele comportar el trabajo, bien
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individual bien en equipo, del alumnado, con presencia o no del profesorado.
e) Resolución de ejercicios: Suele tratarse de ejercicios breves. Por tanto,
las competencias con las que se vincula esta actividad formativa son
fundamentalmente todas las competencias básicas y la mayor parte de las
competencias específicas por los motivos expuestos.
f) Realización de trabajos: La realización y posterior exposición de
trabajos es una actividad que posibilita ejercitar y adquirir competencias tales
como la capacidad de búsqueda de materiales, la síntesis, la redacción de
documentos, el razonamiento crítico con aplicación de conocimientos previos,
la comunicación oral, etc.
g) Clases con ordenador: Aquellas clases en las que el o la estudiante
utiliza el ordenador para el aprendizaje en la utilización de programas
informáticos, búsqueda de fuentes de información, etc. Por tanto, las
competencias con las que se vincula esta actividad formativa son
fundamentalmente la CB3 y CB5.
h) Comentario de textos: Se parte de un texto seleccionado por el profesor,
que el estudiante debe comprender, analizar y ser capaz de extraer los
aspectos más relevantes y sus implicaciones. El comentario puede realizarse
en gran grupo, en pequeños grupos, verbalmente o por escrito. Por tanto, las
competencias con las que se vincula esta actividad formativa son
fundamentalmente todas las competencias básicas y la mayor parte de las
competencias específicas por los motivos expuestos.
i) Tutorías individuales o en grupo reducido: Todas las tareas del
estudiante (estudio, trabajos, programas de ordenador, lecturas, exposiciones,
ejercicios, prácticas...) serán orientadas por el profesor en las sesiones de
tutoría en grupo reducido. Con respecto a las tutorías individualizadas, se
atenderá a los estudiantes para discutir cuestiones concretas en relación con
sus tareas o para tratar de resolver cualquier otra dificultad del estudiante o
grupo de estudiantes relacionada con la asignatura y con la adquisición de las
correspondientes competencias.
j) Asistencia a charlas, conferencias y actividades similares: Siempre
vinculadas a los contenidos y competencias propios de la asignatura.
k) Juicios simulados: A partir de un supuesto de hecho real o simulado, y
bajo la guía y el asesoramiento del profesor/a responsable, varios grupos de
estudiantes adoptan los distintos roles de los sujetos que intervienen en un
proceso judicial: parte demandante/acusación; parte demandada/defensa;
Ministerio fiscal; Juez/magistrado. La actividad termina con la vista pública
del caso.

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Existe una variante que consistiría en seguir un juicio real.
l) Visitas organizadas a empresas o instituciones: Se vincula
fundamentalmente con la CU3.

En cuanto a la vinculación entre estas actividades formativas y las


competencias específicas del Grado y las propias de cada asignatura debe
señalarse que las clases expositivas y participativas pretenden el
establecimiento de una conexión entre los contenidos y las competencias
señaladas; que aquellas actividades donde predomina el trabajo del estudiante,
lo que pretenden es trabajar en la asimilación de ese binomio contenidos-
desarrollados y las competencias; y que las actividades de tutoría lo que
pretenden fundamentalmente es un seguimiento de ese ajuste entre las
actividades formativas desarrolladas, las contenidos y las competencias.

3.2. LOS SISTEMAS DE EVALUACIÓN

El modelo educativo sobre el que se basa el EEES se desarrolla a través de


un conjunto variado de actividades que pretenden facilitar un continuo y
progresivo aprendizaje. Y en ese proceso de aprendizaje la evaluación de las
competencias y de los contenidos constituye una pieza indispensable.
Del volumen de trabajo total del estudiante en una asignatura, una gran
parte corresponde al trabajo individual o en grupo que el estudiante se
compromete a realizar sin la presencia del profesor. En estas horas de trabajo
se incluye la preparación de las clases, el estudio, ampliación y síntesis de
información recibida, la resolución de ejercicios, la elaboración y redacción
de trabajos, la escritura, verificación y comprobación de programas de
ordenador, la preparación y ensayo de exposiciones, la preparación de
exámenes, etc. El sistema de evaluación debe comprender tanto el proceso
como el resultado obtenido. El rendimiento del estudiante en la materia
cursada depende, entre otros, de la combinación de dos factores: el esfuerzo
realizado y la capacidad del propio estudiante. El examen evalúa el resultado
obtenido pero no permite evaluar con exactitud el proceso de aprendizaje. La
forma de evaluación condiciona el método de aprendizaje e influye en el
aprendizaje mismo. Por todo ello entendemos que el sistema de evaluación
debe ajustarse preferentemente a una evaluación continuada que debe
contribuir de forma decisiva a estimular al estudiante a seguir el proceso y a
involucrarse más en su propia formación. Y que en esa evaluación continuada
debe valorarse el trabajo, esfuerzo y también los resultados del estudiante en

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ese conjunto de actividades formativas expuesto.
Por otro lado, también debe destacarse el papel del examen final, que
ahora debe extenderse no sólo a los contenidos de las asignaturas, sino
también, y de modo especial, a las competencias que el estudiante ha
trabajado y ha debido adquirir. Por tanto, ese examen final de contenidos debe
completarse bien con la evaluación continuada o bien incluir unas pruebas o
ejercicios que permita al profesorado evaluar la consecución de las
correspondientes competencias. De otra parte, a la hora de valorar la
oportunidad o conveniencia de este sistema de evaluación, también debe
tenerse en cuenta que, al menos por el momento, parte de las salidas
profesionales a las que puede optar un Graduado/a en Derecho (jueces,
secretarios judiciales, fiscales, notarios, registradores, funcionarios de los
Cuerpos Superiores de las Administraciones públicas, etc.), se basan en este
sistema de evaluación, a través del conocido sistema de oposición. Por tanto,
su mantenimiento, desde el punto de vista de la empleabilidad, resulta
incuestionable.
Por todo ello, sería recomendable un criterio general de evaluación para
todas las asignaturas en el que es obligado contar con dos instrumentos, la
evaluación continua y el examen final, y sería recomendable que el peso
mínimo de la evaluación continua en esa calificación fuese del 40 por 100. En
esta línea, el concreto peso que en una asignatura tenga la evaluación continua
y los elementos que la integren (controles escritos, trabajos entregados,
asistencia y participación del o la estudiante en el aula, exposiciones orales,
tutorías u otros medios explicitados en la programación de la asignatura...)
deberán hacerse constar en la correspondiente guía docente de la asignatura.

4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL ANTE EL EEES

4.1. EL HORIZONTE AXIOLÓGICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Permítasenos un toque literario. Conviene recordar, en primer lugar, el


horizonte filosófico, la razón de ser del constitucionalismo occidental, la frase
que resume con lenguaje metajurídico el porqué de las Constituciones
occidentales que nacen a fines del siglo XVIII y se perfeccionan en la segunda
mitad del siglo XX: «creer en el ser humano como proyecto». Esta reflexión
bien puede resumir todos los propósitos que animan al constitucionalismo.
Desde este punto de vista, cualquier otra finalidad que no recoja al ser
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humano pluridimensional como objetivo debe ser descartada. El Derecho
Constitucional que no toma como último referente al ser humano y que olvida
el componente ético-solidario de los principios axiológicos del sistema no
debe tener esta consideración. Detrás de cada uno de los contenidos del
constitucionalismo está el ser humano.
El Derecho Constitucional es como una escalera que poco a poco vamos
subiendo, más bien creando, en búsqueda de posibilitar la obtención de la
felicidad para el mayor número de personas, a través de la consolidación de la
igualdad y la consecución de mayores cotas de libertad. Todo ello,
necesariamente barnizado por la idea más revolucionaria y más atrevida de
todas las que, en mi opinión, el hombre ha conseguido alumbrar: la de
Justicia. Porque, para que la vida tenga sentido, no queda más remedio que
rebelarse y correr a construir trincheras con alma terrenal, radicales barricadas
que defiendan la dignidad humana.
Por eso es necesario correr a enarbolar la bandera que defienda el territorio
más cercano, aquel que nos hace ser cada día más Libres, Iguales y Justos,
aquel que desde hace más de dos siglos ha sido el objeto de estudio del
Derecho Constitucional: el Estado Constitucional, que organizado bajo el
sistema de División de poderes, defiende por encima de todo la Dignidad
humana a través del reconocimiento y protección de los Derechos, usando
como armas de combate el ariete del Derecho y el escudo de la Democracia.
Ésta es la filosofía que nos ha animado al escribir este trabajo.

4.2. COMPETENCIAS QUE SE ADQUIEREN CON LA ENSEÑANZA DEL DERECHO


CONSTITUCIONAL. ESPECIAL RELEVANCIA DE SU CARÁCTER PRÁCTICO

El principal reto al que se enfrenta el sistema universitario al comienzo del


siglo XXI Es el de proporcionar la formación intelectual y técnica adecuada
para la formación de ciudadanos cualificados profesionalmente. Así, las
capacidades de analizar y sintetizar, organizar y planificar, plantear y resolver
problemas y tomar decisiones fundadas, constituyen el núcleo de las
competencias instrumentales de los titulados universitarios.
Entre las competencias sistémicas destacan la capacidad de aplicar los
conocimientos en la práctica, habilidades de investigación, capacidad de
aprender, capacidad para adaptarse a nuevas situaciones, creatividad y
liderazgo, habilidad para trabajar de forma autónoma y en el diseño y gestión
de proyectos.
Las habilidades básicas en las técnicas de comunicación oral y escrita, la
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gestión de la información, el manejo de ordenadores y el conocimiento de una
segunda lengua comunitaria son también competencias específicas con
carácter instrumental, generales para los graduados universitarios.
En este sentido, cabe reseñar que es en la enseñanza práctica de cualquier
disciplina donde reside el método de enseñanza en el que más fácilmente se
pueden lograr los objetivos marcados por las directrices que ponen en marcha
el Espacio Europeo de Enseñanza Superior. Esta consideración no olvida un
hecho concreto: la enseñanza práctica es la que más recursos necesita en
términos de espacio, dinero, personal, y normalmente de tiempo. Sin
embargo, es cierto que este tipo de enseñanza es también en la que los
alumnos sienten más cercano el lema propio del Espacio Europeo de
Enseñanza Superior: «enseñar a aprender».
Ahora bien, el reconocido valor de las clases prácticas no debe quitar
importancia a las teóricas, de las que deben considerarse, siempre, como un
complemento. En este sentido, la práctica debe seguir a la teoría, lo que
justifica —e incluso, exige— una planificación adecuada del curso.
Echando un vistazo al contexto nacional, se puede afirmar que, en general,
la universidad española delata, desde hace mucho tiempo, una hipertrofia de
la enseñanza teórica en detrimento de la práctica, circunstancia que se debe a
múltiples factores, algunos anteriormente citados —tiempo, recursos
económicos, humanos, etc.—. A esta situación pretenden hacer frente, en la
actualidad, los nuevos planes de estudios universitarios, en los que
observamos un incremento de la enseñanza práctica en relación con la teórica
y, fundamentalmente, con la implantación del Espacio Europeo de Educación
Superior.
Por lo que se refiere al área de conocimiento en la que actuamos —el
Derecho Constitucional—, a la luz del actual desarrollo del Estado
constitucional, ya no es posible considerar el estudio del mismo limitado al
mero análisis de las normas y de las teorías que sobre ellas la doctrina ha ido
produciendo. En este sentido podemos afirmar que una Constitución no puede
entenderse ni explicarse si se aísla de la realidad social en la que nace y en la
que se aplica. Además, no podemos olvidar que todo texto constitucional
expresa unos valores, unos principios y contenidos políticos a la luz de los
cuales deben ser interpretadas las normas jurídicas. Éstas suelen llevar
implícitos matices que permiten versiones diferenciadas y, en esos casos, son
los valores y principios constitucionales los que han de mostrarnos el camino
para llegar a una interpretación jurídicamente correcta y políticamente
vinculante. De acuerdo con estas dos premisas, es evidente el reto que el

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estudio del Derecho Constitucional tiene a la hora de superar la dicotomía
entre la teoría y la práctica.
No cabe duda de que sólo el acercamiento a los conflictos que la realidad
genera, y a los que el Derecho debe dar una respuesta para garantizar la
convivencia democrática puede ofrecernos los cimientos más sólidos para una
formación completa en ese complejo entramado que denominamos Derecho
Constitucional. En este sentido, se torna imperiosa la necesidad de formar al
alumno a través del contacto con los vehículos formales y materiales a través
de los que cobra vida el Derecho.
Así, a título de resumen, podemos señalar que entre los beneficios de la
enseñanza práctica en el ámbito del Derecho cabe mencionar los siguientes:

— se afianzan y confirman los conocimientos adquiridos en las clases


teóricas,
— se pueden tratar detalles y aspectos concretos que el alumno encontrará
en su vida profesional,
— el alumno adquiere destreza en las técnicas jurisprudenciales y se
familiariza con el manejo de la legislación, jurisprudencia e instrumentos que
va a utilizar durante su vida profesional,
— se fomentan en el alumno la observación y la experimentación,
— se desarrolla la motivación de aprender por la satisfacción de haber
obtenido unos resultados en cierta medida mensurables, u observables
directamente, gracias a su habilidad y/o interés, y
— se favorece una interacción personal entre alumno y profesor distinta a
la de la clase teórica, más globalizada en conceptos y en el trato más general
con el grupo. Este mayor acercamiento al alumno permite al profesor evaluar
otras capacidades de los alumnos.

Hechas estas apreciaciones sobre la adquisición de competencias a través


del estudio práctico del Derecho Constitucional, y que se plasman en la
existencia al final de cada capítulo de este libro de un listado de ejercicios
prácticos que deben realizarse, debemos recordar que cada universidad al
aprobar sus planes de estudio ha incluido un elenco diferente de competencias
que el alumno adquiere con la superación de esta materia, así como el
contenido de la misma. Veamos, para finalizar, un ejemplo de este tipo de
listados de competencias y otro de contenidos:

Competencias que se adquieren con la materia Derecho Constitucional

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Competencia Conocer la naturaleza jurídica de la Constitución como norma fundamental del
número 1: Estado, así como su proceso de creación.

Competencia Conocer el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico del Estado.


número 2:

Competencia Conocer los principales rasgos de los diferentes modelos de Estado.


número 3:

Competencia Conocer los principales rasgos de los diferentes órganos constitucionales.


número 4:

Competencia Conocer la naturaleza jurídica del modelo de distribución territorial del poder
número 5: diseñado por la Constitución.

Competencia Conocer el sistema constitucional de derechos y libertades.


número 6:

Competencia Saber aplicar la dogmática de los derechos como elemento sustancial a la hora de
número 7: emitir juicios que incluyan una reflexión sobre temas importantes de índole social,
científica o ética.

Contenido de la materia Derecho Constitucional

Parte 1: LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. CARACTERÍSTICAS


GENERALES DE LA CONSTITUCIÓN. La Constitución como norma
jurídica. Teoría general del Estado. Principios y valores constitucionales.
Nociones básicas sobre la organización constitucional del Estado.

Parte 2: FUENTES DEL DERECHO. La ordenación constitucional de las fuentes


del Derecho. La ley. La internacionalización de las fuentes del Derecho.
Otras fuentes.

Parte 3: PODERES Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES. Corona, Cortes


Generales, Gobierno, Poder Judicial.

Parte 4: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROCESOS CONSTITUCIONALES.


Justicia constitucional. Tribunal Constitucional

Parte 5: DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. Teoría de


los derechos y libertades. Titularidad e interpretación de los derechos.
Derechos fundamentales y libertades públicas. Otros derechos y deberes
constitucionales. Garantía de los derechos. Suspensión de los derechos.

Parte 6: DERECHOS Y PRINCIPIOS RECTORES EN EL ESTADO SOCIAL.


Estado social. Principio de igualdad. Principios rectores.

Parte 7: EL ESTADO AUTONÓMICO. Estructura territorial del poder. Estado


Autonómico. Autonomía local.

NOTA: El contenido de la materia Derecho Constitucional se divide en


varias asignaturas. En cada Universidad, las asignaturas se denominan de

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modo diferente y pueden guardar el orden que aparece en este Manual o bien
tener uno distinto.

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PARTE I

LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE
LA CONSTITUCIÓN

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CAPÍTULO I
DE LA CONSTITUCIÓN COMO ORDENACIÓN A
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA:
CARACTERÍSTICAS ACTUALES DE LA
CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
MIGUEL REVENGA SÁNCHEZ
Universidad de Cádiz

SUMARIO: 1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN SU DIMENSIÓN HISTÓRICA.—2. LA


TRADICIÓN ANGLOSAJONA Y EL ANCIENT CONSTITUTIONALISM.—3. LA TRADICIÓN
CONTINENTAL: LA «REVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL» Y LA SUERTE DEL
CONSTITUCIONALISMO DURANTE EL SIGLO XIX.—4. EL CONSTITUCIONALISMO DEL
PERÍODO DE ENTREGUERRAS.—5. EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO.
VALORES Y DERECHOS. PRINCIPIOS Y REGLAS.—6. PECULIARIDADES DE LA
CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA. DESARROLLO E INTERPRETACIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN.

RESUMEN
En este Capítulo I realizamos un rapidísimo recorrido por la evolución del
constitucionalismo, fijándonos en la diferenciación entre un
constitucionalismo de tradición anglosajona (llamado por algunos
constitucionalismo antiguo), y el constitucionalismo (que suele llamarse
moderno) que inauguran las revoluciones norteamericana y francesa, cuya
característica principal radica en el hecho decisivo de cuajar en una
Constitución escrita. Aludimos luego a la deriva cobrada por el
constitucionalismo, en el continente europeo, durante el siglo XIX,
caracterizada por el incumplimiento y/o degradación de uno de los dos
componentes básicos de la ideología del constitucionalismo: la garantía de los
derechos. Y tras una referencia a la época de los grandes debates de teoría
constitucional durante la Alemania de la República de Weimar,
desembocamos en la refundación del constitucionalismo en el período
inmediato posterior a la Segunda Guerra Mundial, en torno a dos ideas
básicas: la defensa de la dignidad de la persona y sus derechos, y el
asentamiento de la Constitución como norma jurídica. El Capítulo se cierra
aludiendo a alguna de las peculiaridades que ésta tiene en tanto que norma, y
con algunas consideraciones relacionadas con el desarrollo (político) y la
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interpretación (jurídica) de la Constitución.

1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN SU DIMENSIÓN


HISTÓRICA

En el repertorio de léxicos del vocabulario jurídico y político, no cabe


duda de que la palabra «Constitución» ocupa un lugar destacado. Tan
destacado como pueden serlo las palabras «poder», «ciudadanía», «derechos
humanos», «autoridad», «Estado», o cualesquiera otras de las que acuden en
primer término a nuestra mente cuando evocamos ese sector del conocimiento
agrupado bajo las rúbricas «ciencia jurídica» o «ciencia política». El uso de la
disyuntiva, jurídica o política, no significa aquí que una y otra de tales
«ciencias» (pertenecientes al género de las que comúnmente se denominan
sociales) sean ciencias con un contenido equivalente o intercambiable. El
universo de lo jurídico y el universo de lo político responden a lógicas de
funcionamiento diversas, como diversas son las fuentes y las técnicas de
conocimiento que se emplean para estudiar las realidades que conforman una
y otra. Por contraste a lo que sucede en el campo de las ciencias puras, es
habitual que las ciencias sociales tengan unos contornos epistemológicos más
difusos, aunque sólo fuera por la sencilla razón de que las categorías de las
que se valen para describir fenómenos y para propugnar ideales o modelos de
conducta son, a su vez, discutibles y difíciles de someter a los ensayos de
verificación irrefutable a los que cabe recurrir en el ámbito de las ciencias
puras.
Quiere decirse con ello que si nunca está de más esclarecer en los inicios
de un discurso de qué se va a hablar y en qué sentido se van a utilizar ciertos
vocablos o conceptos, el intento es casi una obligación cuando se trata de
acometer la exposición, tan sistemática y completa como sea posible, de un
sistema constitucional. Y aunque la propia idea de sistema pudiera ser
problemática si se entiende que lo que trasluce es el deseo de presentar como
coherente un desarrollo político que, desde 1978 para acá, sobrepasa
holgadamente las tres décadas, ya lo es menos si la consideramos referida a
las pretensiones que hoy caracterizan a cualquier Constitución: establecer los
canales a través de los cuales se manifiesta y se reafirma la vida en común,
esto es, la vida política, pero también orientar la vida en común hacia la
realización de ciertos valores que traslucen una determinada concepción de la
posición de la persona, de cada persona con su dignidad y sus derechos, frente

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al fenómeno (en cierto modo odioso) de la dominación, esto es, el poder
político. Es esa voluntad de abarcar los verdaderos fundamentos últimos de la
vida en común, y de la vida en libertad, lo que también justifica la voluntad de
sistema, pues de lo que se trata es de sentar las bases de desarrollos futuros
que se aparecen como inciertos en el presente, y cuya reconducción hacia la
Constitución hay que propiciar, salvo que entren en contradicción con ella, en
cuyo caso o bien corresponderá declararlos fuera de la Constitución a través
de las vías previstas al efecto, o bien demandarán activar el mecanismo de la
reforma constitucional.
De lo que llevamos dicho se deduce ya que entre la Constitución como
formalización de un proyecto de vida en común alumbrado por ciertos
ideales, y su puesta en práctica a través de una vida política cuya dinámica
tanto puede acomodarse, como alejarse total o parcialmente de lo estipulado
en la Constitución, hay un contraste que supone el desafío decisivo para
cualquier teoría que intente explicar la razón de ser de un texto constitucional.
Y es que, si bien se mira, la idea de que el poder político puede ser objeto de
una fundamentación exteriorizada en un texto es un producto del racionalismo
ilustrado, y responde a una intencionalidad política concreta: acabar con el
poder de carácter ilimitado de reyes y príncipes sin más legitimidad que la
dimanante de la tradición o los avatares de la historia. En tal sentido,
podríamos hablar del constitucionalismo como un movimiento político
opuesto al absolutismo. Pero esta idea, que puede valer para captar la esencia
o el espíritu del gobierno constitucional como gobierno limitado, no basta
para entender en toda su complejidad la evolución zigzagueante de una
ideología como la del constitucionalismo y de un concepto instrumental a ella
como el de Constitución.
La Constitución española de 1978 dispone en su artículo 9.1 que «Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico». Se trata de una declaración que tiene una
importancia decisiva, tanto por lo que nos dice de manera expresa, como por
lo que nos es dado leer entre líneas, como consecuencia de la carga histórica o
sobreentendidos que podemos reconocer en ella. De manera expresa, lo que se
nos dice es que la Constitución pertenece al universo conceptual de lo
jurídico. El ordenamiento jurídico es el género en el que la Constitución se
integra en su cualidad de norma con todas las características que a ésta le son
propias: la fuerza de obligar y la posibilidad de corregir y penalizar los
incumplimientos. La Constitución se autoasigna tal carácter porque, al ser la
norma de la que parte el resto del ordenamiento, esto es, al ser la norma

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fundamental y fundante de todas las otras normas que integran el género,
ninguna otra, salvo ella, podría reconocerle tal valor. Pero lo que nos dice
además expresamente es que la vinculación a la Constitución es una
vinculación de carácter dual, esto es, una que alcanza no sólo a las
instituciones —los «poderes» dice el artículo 9.1— que ejercen imperium
frente a los ciudadanos, sino también a estos mismos «ciudadanos» en cuanto
protagonistas de una Constitución que les pertenece, pero también les obliga a
actuar de manera leal con ella. Sobre las peculiaridades de la Constitución
como norma jurídica hablamos luego.
Ahora vamos a centrarnos en la carga histórica de esa fórmula auto-
atributiva de valor jurídico que leemos en el artículo 9.1, una declaración que
bien podemos considerar como el punto de llegada de un decurso del
constitucionalismo y del Estado Constitucional desarrollado en etapas y
escenarios diversos, hasta desembocar en un tipo de organización política, el
de la democracia constitucional, con características bastante nítidas y
generalizables. Intentaremos resumir dicho decurso mediante la sucesión de
los distintos epígrafes que a continuación exponemos.

2. LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA Y EL ANCIENT


CONSTITUTIONALISM

La existencia de un constitucionalismo antiguo yuxtapuesto al


constitucionalismo moderno que arranca de las revoluciones norteamericana
y francesa de finales del siglo XVIII es algo no admitido pacíficamente por
todas las corrientes de la teoría constitucional. Mientras para algunos (sobre
todo en el mundo anglosajón) el alzamiento revolucionario que desembocó en
la aprobación de Constituciones no se entiende sin considerar la invocación
de unas tradiciones de gobierno limitado que en algún momento se vieron
interrumpidas o cayeron en el olvido, para otros el constitucionalismo nace de
la voluntad de instaurar un nuevo orden contrapuesto en todo al anterior e
inspirado en teorías, concepciones y prácticas por completo novedosas.
En realidad se trata de un debate un tanto bizantino, y sobre el que ejerce
un poderoso influjo el hecho de que el país en el que cuajan de manera
pionera los principios del gobierno constitucional sea precisamente aquel que
se ha resistido con tenacidad a aprobar, mediante el ejercicio del poder
constituyente, un documento designado formalmente como Constitución. En
el Reino Unido, en efecto, la Constitución no consiste en un texto concreto, ni

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es resultado de decisiones dirigidas de manera consciente a instaurar un nuevo
orden político, repudiando el pasado. La práctica constitucional inglesa se
asienta, por el contrario, en el valor de unos cuantos documentos aprobados al
socaire de circunstancias históricas concretas: la Magna Charta Libertatis de
1215, la Petition of Rights de 1628, el Bill of Rights de 1689, el Acta de
Establecimiento de 1701, las Actas de Unión de Escocia (1707) e Irlanda
(1800), las sucesivas reformas del régimen electoral a lo largo del siglo XIX, y
las modificaciones legislativas relacionadas con la composición y las
competencias de la Cámara de los Lores en el XX, entre otros. Pero además
dicha práctica constitucional sólo se comprende gracias al valor de
costumbres y convenciones constitucionales no escritas, que han permitido
funcionar al sistema británico como un peculiar y heterodoxo paradigma
constitucional, vertebrado en torno a la vigencia de unos principios básicos
que en la actualidad tampoco difieren mucho de los que alumbran la práctica
de las democracias con Constitución escrita dotada de fuerza normativa: la
supremacía del Derecho (rule of law en la versión británica), la separación y
el equilibrio entre los poderes estatales (checks and balances), que en el caso
británico va acompañada de una peculiar afirmación de la soberanía del
Parlamento (quizá como sucedáneo de la ausencia de pouvoir constituant), y
la vigencia de los derechos individuales. Precisamente este último principio,
el de la vigencia de los derechos, ha actuado en los últimos años como un
factor de impulso de renovación constitucional en el Reino Unido, sobre todo
a raíz de la incorporación a las fuentes del Derecho interno, en 1998, del
Convenio Europeo de Derechos Humanos por medio de la Human Rights
Act. La existencia de un Tribunal de carácter transnacional como el Europeo
de Derechos Humanos, encargado de aplicar el Convenio controlando la
actuación de las autoridades británicas, incluido el Parlamento, junto con el
carácter anacrónico de los fundamentos constitucionales del Reino Unido han
hecho que reverdezca el debate sobre las virtudes del constitucionalismo
escrito, provocando además reformas de profundo calado, como la realizada
en la Constitutional Reform Act de 2005 asignando a los Law Lords de la
Cámara de los Lores funciones bien próximas a las que realiza cualquier
Corte Constitucional en el control de constitucionalidad de la ley.
Lo importante de la polémica sobre el ancient constitutionalism es que
permite entender mejor la tradición del constitucionalismo como gobierno
limitado, algo que resulta de trascendental importancia para llegar a
comprender la razón por la cual en los Estados Unidos de América la
Constitución de 1787 pudo ser concebida, desde sus mismos orígenes, como

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suprema ley del lugar (supreme law of the land) y defendida como tal por el
Tribunal Supremo en fecha tan temprana como 1803, mientras que en Europa
una concepción semejante de la Constitución no se abrió paso hasta bien
entrado el siglo XX. Es una dicotomía bien intrigante cuyos pormenores no
podemos desarrollar ahora, pero en torno a la cual conviene retener algunos
argumentos que hacen más inteligible la idea de Constitución normativa y la
deriva cobrada por el constitucionalismo en el mundo de nuestros días.
Quienes redactaron la Constitución de los Estados Unidos de América, los
Founding Fathers que consagraron sus energías en transformar un pacto
político de carácter confederal (el que vinculaba entre sí a las trece antiguas
colonias inglesas) en una Unión más perfecta articulada mediante una nueva
Constitución, eran conscientes de que en los procesos de independencia de las
colonias había actuado como motor revolucionario la denuncia de los
agravios cometidos contra ellas por el Parlamento inglés. El haber ignorado el
Parlamento aspiraciones razonables de las colonias, imponiendo
contribuciones y tributos sin dignarse escuchar la voluntad de quienes las
representaban, fue esgrimido como una flagrante violación de los principios
medulares y básicos de la verdadera Constitución, esto es, la Constitución
tradicional asentada en la experiencia del buen gobierno mantenido a lo largo
de los siglos. La Constitución venía así a garantizar pro futuro el respeto a los
principios del buen gobierno constitucional por parte de todos. Y
señaladamente por parte de quien encarnando el nuevo espacio de poder
representativo del pueblo —el Congreso, pero sobre todo la Cámara de
Representantes— podría verse tentado a actuar contra legem convirtiéndose
en una nueva fuente de opresión de los Estados federados. De ahí el interés
por hacer de la Constitución no sólo el símbolo del nacimiento de una Nación,
sino el instrumento al servicio del respeto a la ley por parte de todos y frente a
todos. No otro es el significado de esa auto-asignación de valor normativo de
la Constitución como fundamental y como paramount law, que es un claro
antecedente de nuestro ya citado artículo 9.1, y que sería difícilmente
concebible en un contexto como el revolucionario francés, en el que la
Constitución es antes que otra cosa un acto de afirmación soberana.
Incidentalmente puede recordarse que también los constituyentes del texto
aprobado en Cádiz en 1812 invocaron reiteradamente la tradición de unas
leyes fundamentales de la Monarquía española con el fin de legitimar su obra
(véase el famoso Discurso Preliminar de la Constitución, obra de Agustín de
Argüelles). En este caso, sin embargo, la invocación se explica más bien por
el deseo de disfrazar como retorno a una supuesta tradición hispana lo que no

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era sino adopción en lo fundamental de las nuevas ideas que el invasor
francés había ido poniendo en práctica en su propio país desde 1789, el año de
la Revolución francesa.
Un segundo factor de importancia a la hora de captar influjos y
reminiscencias del llamado constitucionalismo antiguo, es el peso que va a
adquirir, en la tradición representada por él, la diferenciación entre
gubernaculun y iurisdictio. Es un factor importante porque simboliza no ya
lo que significa en sí misma la supremacía de la Constitución, sino los límites
de lo que, al amparo de ella, pueden hacer, desde sus correspondientes
ámbitos de decisión, los jueces como guardianes naturales del derecho y las
ramas políticas como encargadas de adoptar y dirigir las decisiones de tal
carácter. También aquí es sencillo apreciar los puentes que unen sutilmente
viejas querellas constitucionalistas con nuevos debates sobre las limitaciones
inherentes a la jurisdicción en el Estado constitucional de nuestros días.

3. LA TRADICIÓN CONTINENTAL: LA «REVOLUCIÓN


CONSTITUCIONAL» Y LA SUERTE DEL
CONSTITUCIONALISMO DURANTE EL SIGLO XIX

La pretensión de llevar a un documento escrito los fundamentos que hacen


de la dominación política una dominación legítima, así como la de
establecerle limitaciones, fijarle objetivos y diseñar instituciones, es lo que
caracteriza lo que podemos llamar la «revolución constitucional». Empleamos
el término revolución para referirnos a un cambio repentino en el proceso
histórico que marca un punto de inflexión, tanto por lo que tiene de ruptura
con una tradición que se repudia, como por lo que representa de hito
inaugural de una nueva época, ambas cosas realizadas a través de un acto (o
serie de actuaciones) llevadas a cabo de manera consciente e inspiradas en esa
voluntad rupturista y a la vez inaugural.
A diferencia de las imprecisas leges fundamentales de la Edad Media, y
por contraste a una amalgama de documentos históricos y prácticas
presentada como la tradición del buen gobierno, esto es, del gobierno
conforme a la ley, ahora se trata de decidir sobre el conjunto de la unidad
política, mediante un acto afirmativo de voluntad que se plasma de manera
solemne en un texto escrito al que se le denomina Constitución. Estamos,
pues, ante una revolución de escritura, quiérese decir, una que no se detiene
en el memorial de agravios ni en la formulación de ideas de combate, sino que

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se dirige a generar y establecer un texto con capacidad de vincular pro futuro
la práctica política de los gobernantes. Por eso podemos decir que la
revolución constitucional y su producto, la Constitución escrita, supone pasar
de la ordenación contingente a la organización consciente, lo que implica
transformar una descripción inductiva de las buenas prácticas del gobierno
constitucional en una prescripción expresa de las formas y de los contenidos
a los que ella debe ajustarse.
La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que actuó en
1789 como lanzadera de la Revolución que acabaría con el Antiguo Régimen
de la Monarquía absoluta, e inauguraría en el continente europeo la era del
constitucionalismo moderno, esto es, la era de las Constituciones escritas,
expresa esa intencionalidad prescriptiva en su célebre artículo 16: «una
sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni establecida
la separación de los poderes carece de Constitución». Luego, leído tal artículo
en positivo, asegurar derechos y separar poderes, se nos presentan, desde los
mismos inicios del constitucionalismo moderno, como los auténticos motivos
últimos de la revolución constitucional; unos motivos, insistimos, rompedores
y con un potencial para generar práctica constitucional en un futuro que
ahora se deposita en la manos de los autores de las Constituciones y de las
generaciones venideras.
La operación es posible porque el monstrum de la soberanía como un
poder ilimitado e irresistible se traslada desde las manos del Rey a las manos
de la Nación, una persona ficticia que sirve al propósito de dotar de
legitimidad al nuevo orden generado a partir de la expresión de la voluntad
del poder constituyente como representante extraordinario de ella. En la
diferenciación entre el poder constituyente como fuente de todos los poderes
(la Nación sin mediaciones, que dijera Sieyés) y los poderes constituidos por
la Constitución y limitados por ella, se basa uno de los más grandes dilemas
del Estado constitucional: el que consiste en afirmar simultáneamente la
capacidad originaria y sin limitaciones del pueblo para dotarse de una
Constitución a la medida de sus deseos, junto con la creencia en las virtudes
intrínsecas de un modo de gobierno basado en restricciones para la acción de
los gobernantes, pero también de los gobernados. Incluso la reforma de la
Constitución (el poder constituyente constituido, como se le denomina en la
teoría clásica) sólo puede actuar de conformidad con las previsiones y con
arreglo a los límites marcados en la Constitución.
Esa tensión que se deriva de la entronización de una voluntad soberana —
que en Europa proviene del hecho de habérsela sustraído al Rey para

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depositarla primero en manos de la Nación y más tarde en manos del pueblo
— junto a la defensa de una ética de la limitación y los controles como algo
inherente al concepto de Constitución, sólo se pondrá de manifiesto al hilo de
las transformaciones de las ideas relacionadas con el propio significado de la
democracia y la Constitución. Está en el centro, para ser más precisos, de las
grandes polémicas que rodean hoy a la forma política que hemos dado en
llamar democracia constitucional, la única, por cierto, que hoy se toma en
serio, de manera más o menos eficaz, los ideales del gobierno democrático, y
en la que la posición y las funciones que corresponden a los legisladores y a
los jueces (especialmente al juez constitucional) y al propio pueblo-
representado como titular de un poder soberano (asimismo manifiestamente
transformado por el impacto de gobernanzas transnacionales y
globalizaciones diversas) no deja de discutirse.
Hay que ser consciente, en todo caso, que el potencial transformador
desatado por la revolución constitucional, al hilo de esa doble fórmula
prescriptiva, separar poderes y asegurar derechos, resultó muy amortiguado
durante la larga época que transcurre entre los últimos años del siglo XVIII y
las primeras décadas del XX. Europa es un laboratorio constitucional, en el
que la pulsión política genera un continuo replanteamiento de los grandes
problemas de fondo (titularidad de la soberanía, reforma constitucional,
disposición de los poderes públicos, etc.). Pero tras el tejer y destejer
Constituciones al socaire de los acontecimientos, hay un hilo de continuidad
que afecta de lleno al valor de la Constitución y al de la doctrina del
constitucionalismo.
Uno de los objetivos esenciales del concepto revolucionario de
Constitución, la garantía de los derechos, se dará por cumplido mediante la
aprobación parlamentaria de los Códigos, Civil en la vertiente privado-
sustantiva, Penal en la relativa al ius puniendi del Estado y de Enjuiciamiento
en uno y otro orden, en lo relativo a los aspectos procedimentales. El
posicionamiento del Código en el lugar central de la experiencia jurídica,
desplazando a la Constitución, que será concebida como un moldeable
documento político (formalización, podríamos decir, de unos intereses
parciales de la clase burguesa que se hacen pasar por intereses generales) es
consecuencia del legicentrismo que impregna la ideología constitucional en
su punto de partida. La ley es presentada como el producto de la voluntad
general (Rousseau), y como el culmen de una racionalidad expresada
mediante el intercambio de opiniones en la Asamblea Representativa que
necesariamente arroja como resultado la mejor defensa y plasmación de los

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intereses de todos. Son dogmas que arrancan de la creencia de los
revolucionarios franceses en el valor de la ley y la importancia de una
discusión reposada de los asuntos públicos, a resguardo de impaciencias y
fervores populares. Un sistema, en suma, representativo (pero en modo
alguno democrático: quedan al margen de él mujeres, menores y varones sin
un mínimo de capacidad económica), con un compromiso muy elástico
respecto al valor de la Constitución y receloso de cuanto pudiera sonar a
excesos participativos o desbordamientos pasionales.
Al socaire de la omnipotencia del legislador, la experiencia constitucional
europea falseará durante el siglo XIX la concepción fuerte del
constitucionalismo como un movimiento dirigido a establecer limitaciones
efectivas al poder con el fin de salvaguardar aquellos ámbitos de indemnidad
y autodeterminación individual representados por los derechos. Una
adulteración que se verifica a través de diversos frentes:

a) Neutralizada la idea de límite, la Constitución se convierte en un simple


marco para el ejercicio del poder, un espejo de aspiraciones incumplidas o,
aún peor, la mera exteriorización del modo a través del cual el poder soberano
—compartido en muchos sitios y durante mucho tiempo entre los
representantes de la Nación y el Rey— manifiesta su genuina naturaleza.
b) El arrinconamiento del componente contractual-individualista, implícito
en las construcciones iusnaturalistas de unos droits de l’homme, deja a éstos
desprovistos de garantía. Las menciones que la Constitución realiza a ellos,
cuando lo hace, no son más que autolimitaciones del poder soberano, de
carácter voluntario y reversible.

La fuerza revolucionaria del constitucionalismo decimonónico acabará, en


suma, cuajando en la construcción de impronta germana del Estado de
Derecho (Rechtsstaat), con un poder personificado y «juridificado» en un
Estado detentador de la vieja soberanía y manifestándose a través de un
cuerpo de normas mediante las cuales el Estado —ese ente-tapadera de las
relaciones de dominación política y neutralizador de los conflictos y
desencuentros entre las clases sociales— persigue los fines que él mismo va
definiendo sin frenos ni orientaciones constitucionales dignos de tal nombre.

4. EL CONSTITUCIONALISMO DEL PERÍODO DE


ENTREGUERRAS

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El drama del constitucionalismo es el drama de la propia historia europea
durante la primera mitad del sanguinario siglo XX. Cuando comienza a caer el
velo de las mistificaciones estatalistas de carácter burgués, esto es, cuando la
base democrático-representativa se ensancha con los primeros esbozos de
sistemas electorales basados en el sufragio universal, las tensiones que acusa
el Estado constitucional son tantas, y de carácter tan agudo, que las
democracias de los años comprendidos entre las dos guerras mundiales a
duras penas podrán cumplir la aspiración a la normalidad que es propia de
cualquier diseño constitucional. Mientras se discute cómo hacer efectiva la
centralidad de un Parlamento ahora sí genuinamente representativo (aunque
lastrado a menudo por la presencia de un alto número de fuerzas políticas
polarizadas en lo ideológico y sin voluntad de consenso), mientras se ensayan
fórmulas para dotar de estabilidad al Gobierno, y se ponen en pie ingeniosos
mecanismos (inéditos en Europa) para salvaguardar la supremacía de la
Constitución mediante el control jurisdiccional de la ley, van ganando terreno
formas políticas que impugnan de raíz el (percibido por ellas como)
inconsistente relativismo del gobierno constitucional. Por un lado, la
revolución bolchevique, triunfante en la Rusia de los zares desde 1917 y, por
otro, la emergencia y el apoyo creciente obtenido por las ideologías nazi-
fascistas, darán al traste con los experimentos y desembocarán en una nueva
conflagración bélica de alcance universal.
Y no es que durante aquellos convulsos años faltaran aportaciones sobre
las que seguir discurriendo en torno a los fundamentos y las formas de
legitimación del poder. Al contrario, el desafío lanzado por las ideologías
totalitarias y el reto de dotar por vez primera a la Constitución de una
verdadera función directora de la práctica política, serán el caldo de cultivo de
debates y aportaciones que continúan siendo un referente insoslayable de la
teoría constitucional de todos los tiempos. Los esfuerzos del austriaco Hans
Kelsen (1881-1973) por insuflar racionalidad a un sistema con fuertes
enfrentamientos ideológicos mediante una teoría que hiciera posible la
defensa de la Constitución a través de los instrumentos de la interpretación
jurídica, serán objeto de las puyas de otro de los grandes teóricos de la época
de Weimar, Carl Schmitt (1888-1985). Para éste, es una quimera esperar que
un Tribunal, aunque sea de carácter especializado (como el que Kelsen había
diseñado en la Constitución austriaca de 1920) pueda realizar en modo alguno
una defensa de la Constitución. Pues siendo la finalidad de toda Constitución
decidir globalmente sobre el modo del ser político de una sociedad, y
perteneciendo a la esencia misma de la política la divisoria fatal entre

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«amigo» y «enemigo», no hay defensa posible que pueda articularse sin
liderazgo y decisión fundamentada en los poderes excepcionales que la propia
Constitución de Weimar reconocía al Presidente de la República. Va por
descontado que la diferencia entre uno y otro modo de ver las cosas no se
entiende si no se considera el trasfondo de los acontecimientos circundantes
(y el alcance de las implicaciones en los mismos de uno y otro autor).
Mientras el ascenso del nazismo convertirá a Kelsen, debido al azar de su
ascendencia judía, en un proscrito que tiene que huir hacia el exilio
norteamericano, del que ya no regresará, Schmitt afianza sus posiciones como
consejero e ideólogo oficial de un sistema perverso que no se conformará con
la destrucción de la democracia liberal, sino que llevará su locura al punto de
concebir y llevar a cabo el mayor exterminio sistemático de seres humanos
jamás conocido.
Frente a la magnitud de un desastre de tales características, esto es, frente a
la irracionalidad y el mal de carácter absolutos (en cuya categoría también
caen plenamente los crímenes del totalitarismo estalinista en la Unión
Soviética), ninguna teoría es inocente. Y, menos que ninguna, la teoría
constitucional, que al fin y al cabo no responde sino a los objetivos que
siempre ha tenido la reflexión política: cómo trasladar al plano de lo posible
ciertas concepciones básicas relativas al modo más justo de construir una vida
en común.
Los problemas de las sedicentes democracias del período anterior a le
segunda guerra, de los que la Segunda República española, con su texto
constitucional de 1931, es también un ejemplo señero, no deben perderse de
vista cuando se aborda el estudio del Derecho Constitucional de nuestros días.
Y tampoco cabe desconocer u olvidar debates como el mencionado sobre la
defensa de la Constitución, aportaciones sobre los cometidos de ésta para
generar integración en una sociedad dividida (Rudolf Smend, 1882-1975), o
elaboraciones como las de Herman Heller (1891-1933) sobre la fórmula del
Estado social y el dilema Estado de Derecho o Dictadura.

5. EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO.
VALORES Y DERECHOS. PRINCIPIOS Y REGLAS

Si algún elemento común puede encontrarse en el constitucionalismo que


renace de las cenizas de la guerra, tal es, sin lugar a dudas, la reconstrucción
del concepto de Constitución en torno a un núcleo representado por los

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derechos fundamentales de la persona y el principio democrático (ya no
Estado de Derecho, sino Estado social y democrático de derecho) frente a la
negación de unos y de otro por parte de los totalitarismos. Un ethos
combativo en defensa de la democracia y una nueva cultura del
constitucionalismo de los derechos exigía una adaptación y puesta al día del
lenguaje, con el fin de asentar sobre bases más sólidas el potencial libertador
considerablemente menguado a lo largo del decurso histórico del Estado
Constitucional.
En el plano internacional el nuevo comienzo está simbolizado, mejor que
en ningún otro sitio, en el artículo que abre la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Carta aprobada en 1948, en la ciudad norteamericana
de San Francisco, con pretensiones de rescatar a lo que hoy llamaríamos la
«sociedad civil global» de la jungla hobbesiana a la que le habían conducido
la guerra. «Todos lo seres humanos —se lee allí— nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.» A una razón para
perseguir el ideal de la sociedad (y el Derecho) justos —podríamos apostillar
— le corresponde una conciencia del horror padecido, lo que lleva a
proscribir para siempre medios o fines que resulten incompatibles con la
dignidad única e irrepetible de todos y cada uno de los individuos de la
especie humana.
Y en el plano interno, el lenguaje constitucional acusará también de
manera decisiva el impacto de las nuevas circunstancias: «la dignidad de la
persona es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder
público», dice el artículo 1.1 de la Constitución alemana de 1949. Y dos
párrafos más allá, en el mismo artículo inicial: «Los derechos fundamentales
que se expresan a continuación vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial a título de derecho directamente aplicable.» No son fórmulas vacías,
sino compromisos incrustados en el frontispicio mismo de las cosas, con la
intención de resaltar que antes que las instituciones y el derecho, incluso antes
que el «derecho de los derechos» está el compromiso de un punto de vista, de
una estimativa constitucional (Lucas Verdú) concebida para ejercer un
influjo irradiante sobre el conjunto de lo que tradicionalmente se llamaban las
partes orgánica y dogmática de la Constitución, dirigiendo la aplicación de
ésta en una determinada dirección: la que siendo compatible con los valores
proclamados, los lleve a efecto en la mayor medida posible.
Bien entendido que no hablamos de una fundamentación que sitúe los
valores fuera o al margen de la fuerza normativa que reclamamos para la

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Constitución, sino de un basamento normativamente determinante para la
interpretación del texto. Quienes elaboraron la Constitución española de 1978
tenían tras ellos al menos un par de décadas de notable trabajo por parte de las
jurisdicciones constitucionales alemana e italiana (y también por parte del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, con aportaciones decisivas para la
interpretación de los derechos, sobre todo a partir de la era inaugurada en
1953 bajo la presidencia del juez Warren). Y quizá por ello acertaron de lleno
eligiendo una fórmula de apertura como la incluida en el artículo 1.1: «España
se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político.» Es una afortunada síntesis en la que la
forma de Estado se conecta sin solución de continuidad con la mirada o el
punto de vista de cierta moral constitucional que implica un compromiso: el
de promover la realización de los cuatro valores superiores que allí se
mencionan. Y junto a ellos, y de nuevo como argumento de inicio de todo
cuanto sigue, el artículo 10.1 (que es el que abre el Título sobre los derechos
fundamentales) hace que aparezca la dignidad de la persona y «los derechos
inviolables que le son inherentes» como fundamento del orden político. Por
supuesto, que ésta y los cuatro valores superiores del artículo 1 encuentran a
lo largo del articulado de la Constitución desarrollos y pormenores que les
dotan de mayor densidad normativa que la que se deduce de su sola mención.
Por ejemplo, la dignidad de la persona tiene una relación estrechísima con la
mayor parte de los derechos fundamentales. Baste señalar al respecto que
nuestro Tribunal Constitucional, al decidir sobre la titularidad de los derechos
por parte de los extranjeros o, más precisamente, de los inmigrantes, ha
utilizado tradicionalmente una línea de separación entre derechos inherentes a
la dignidad de todo ser humano (en los que el legislador no podría introducir
distingos sin incurrir en constitucionalidad) y derechos en los que, por faltar
tal conexión, el legislador sí podría restringir legítimamente el ámbito
garantizado a los extranjeros (véase, por todas, la STC 115/1987). Y lo mismo
—y no sólo con respecto a la conexión de los valores con los derechos, sino
con muchas de las disposiciones organizativas de la Constitución— podría
decirse de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
Un buen ejercicio para comprender mejor el sentido de los valores
superiores —y no lo decimos sólo a efectos retóricos— es elucubrar con qué
le ocurriría a la Constitución si decidiéramos prescindir de todos o alguno de
los valores proclamados. Esa operación de «desmontaje» teórico de algunas
de las señas de identidad y garantías que hoy tendemos a dar por descontadas,

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como consecuencia de la feliz circunstancia de haber vivido con ellas durante
largos años (desde el mismo momento del nacimiento para la mayor parte de
los españoles vivos a la fecha), permite apreciar hasta qué punto están
imbricados los diferentes «espacios» y mecanismos ingeniados por la
Constitución.
Y es que, puesto que sólo lo hemos apuntado de pasada, es el momento de
insistir en que hoy no tiene mucho sentido dividir la Constitución en partes
supuestamente organizativas y partes sustantivas o «dogmáticas». No lo tiene
a efectos didácticos, pero es que además un «despiece» semejante del texto
respondía a una idea opuesta a la que hoy alumbra el valor de la Constitución.
El presupuesto es que habría partes de la Constitución directamente válidas y
exigibles, y partes de ella que no serían más que proclamaciones (o dogmas)
cuya eficacia quedaría condicionada a la medida en que fueran tomadas en
serio por quienes tienen en sus manos desarrollarlas y dotarlas de sentido. No
es así en el constitucionalismo de nuestros días, ni es lo que se deduce de la
fórmula del artículo 9.1 que citamos al inicio del capítulo: el principio de
sujeción a la Constitución se postula con respecto a toda ella y con carácter
bilateral; esto es, no sólo en las relaciones verticales de los poderes públicos
con los ciudadanos, sino también en las relaciones horizontales de estos
últimos con relevancia en el ámbito de lo jurídico. Otra cosa es que el alcance
de la eficacia normativa y las propias garantías que rodean a ciertas
disposiciones alcancen niveles de mayor o menor intensidad, tal y como se
aprecia, por ejemplo, en el Título dedicado a los derechos, en el que sólo una
parte de ellos son tratados con los honores propios de derechos
fundamentales. Pero ése es un debate en el que por ahora no hace falta entrar.
Sí conviene, en cambio, ser consciente desde el comienzo mismo del
estudio del Derecho Constitucional positivo de las diferentes texturas que
pueden localizarse en el enunciado de las disposiciones constitucionales. Para
ello, desde luego, el primer paso es ponerse a leer con espíritu avisado y ojo
crítico. Advertiremos entonces que el estilo de una norma como la
constitucional no puede ser el mismo que podríamos encontrar en la Ley de
Arrendamientos Urbanos o en la de Circulación de vehículos a motor. Y una
primera diferenciación básica, que ha hecho fortuna en el pensamiento
jurídico de nuestros días, de la mano del filósofo del Derecho, Robert Alexy
(1945), es la que separa las reglas de los principios. Los criterios
diferenciadores son varios, pero lo más claro es que en el caso de las reglas
estamos ante enunciados de hecho a los que se conecta una consecuencia. Si
se produce el supuesto de hecho A, entonces la consecuencia es B, porque así

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lo establece la disposición en cuestión. El que matare a otro es reo de
homicidio; el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales (art.
101 de la CE). Se puede discutir si se ha producido el hecho (o la implicación
en el mismo, en el primer ejemplo), pero no la relación de consecuencia: si A,
entonces B. En el caso de los principios, por el contrario, el enunciado
normativo no adopta esa forma estructural hecho/consecuencia. Los
principios son más bien directrices o enunciados prescriptivos que atañen a
algo que «debe ser», esto es, un modelo o ideal que aquel que los enuncia, el
autor de la norma, pretende que sea, y que sea en la mayor medida posible. A
esa pretensión del cumplimiento de los principios suele llamársela mandato
de optimización. Por supuesto, también las reglas aspiran a ser cumplidas.
Pero la diferencia radica en que mientras una regla se aplica o no se aplica
(fórmula todo o nada), un principio admite modos o intensidades muy
diversas de aplicación. Y mientras que en el caso de los conflictos entre reglas
el intérprete debe decantarse por una de ellas en detrimento de la otra,
valiéndose de los criterios tradicionales de la interpretación jurídica (si aplico
la regla X prescindo por completo de la regla Y), en el supuesto de colisión de
principios el intérprete no necesita sacrificar por completo uno de ellos para
que prevalezca el otro, sino que, mediante un juicio de ponderación de los
principios en juego, decide la medida en que los principios en conflicto deben
ajustarse o atemperarse recíprocamente.
Aunque en el Derecho, por así decir, ordinario es posible encontrar tanto
reglas como principios (pensemos, por ejemplo, en el «interés del menor» del
derecho de familia, o en las «exigencias de la buena fe» como principio
genérico del ejercicio de derechos del art. 7.1 del Código Civil), es
característico del Derecho de la Constitución el recurso abundante a los
principios en sus prescripciones normativas. Aparecen a veces enunciados
como tales: véase, por ejemplo, el artículo 9.3 de la CE, donde se enuncian
nada menos que siete principios relacionados con exigencias básicas de un
Estado (constitucional) de derecho, o el artículo 138.1, con su llamada al
«principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución».
Pero sobre lo que queremos llamar ahora la atención es sobre el hecho de que,
lo diga o no la Constitución, el enunciado de la mayor parte de los derechos
fundamentales viene realizado en forma de principios, no de reglas, lo que
significa que la resolución de los conflictos que en la vida real puedan
plantearse a propósito de la vigencia de los derechos fundamentales, han de
resolverse no con la lógica tradicional de la subsunción (que es típica de las
reglas) sino con la lógica de la ponderación (que es típica de la interpretación

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jurídica en el constitucionalismo de nuestros días). Incidentalmente cabe
añadir que aunque el lenguaje de los principios es el que caracteriza al
reconocimiento de los derechos («toda persona tiene derecho a la libertad y a
la seguridad», «se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen», etc.), también hay derechos que aparecen
expresados como reglas («en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos
horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad
judicial»). Vuelvo a hacer una llamada a la necesidad de lectura, ahora quizá
intentando distinguir, dentro del Título dedicado a los derechos, dónde cabe
hablar de reglas y dónde de principios.

6. PECULIARIDADES DE LA CONSTITUCIÓN COMO


NORMA JURÍDICA. DESARROLLO E INTERPRETACIÓN DE
LA CONSTITUCIÓN

Quien se haya embarcado en un ejercicio como el propuesto, dentro del


Título sobre los derechos o fuera de él, en el conjunto de la Constitución,
habrá advertido que acaso no basta con la diferenciación entre reglas y
principios para captar toda la compleja variedad de disposiciones normativas
presentes en la Constitución. Es lógico que así sea, puesto que con decir que
la Constitución es una norma jurídica no basta para captar las dimensiones
que separan a la Constitución del resto de las normas. El profesor Alejandro
Nieto, en un trabajo denominado precisamente «peculiaridades jurídicas de la
norma constitucional» lo expresó muy bien hace ya años al señalar que, por
un lado, la Constitución es algo más que una norma y, por otro, en lo que
tiene de norma es profundamente distinta de las demás normas del
ordenamiento.
Que es algo más que una norma es evidente, aunque sólo fuera por las
diferencias abismales que separan la elaboración de la Constitución de la
elaboración del resto de las normas. En el momento de la escritura
constitucional, por más reservas que podamos tener con respecto al mito de
un poder constituyente originario e incondicionado, la operación es de tanto
calado como que se trata de establecer los mismos fundamentos de cuanto nos
constituye como sociedad organizada, seleccionando el repertorio de las
cuestiones que tenemos por básicas y eligiendo para ellas las respuestas que
en ese momento se consideran mejores. La dificultad radica no sólo en
seleccionar las cuestiones verdaderamente básicas, para no cargar la

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Constitución con estipulaciones intrascendentes o impropias, sino en el hecho
de que la respuesta elegida para ellas ha de articularse como si fuera la
definitiva o, al menos, lo suficientemente perdurable como para no desvirtuar
el acto constituyente, degradándolo a mudable operación de ingeniería
jurídica para salir del paso. La elaboración de cualquier Constitución supone
un punto álgido del debate y confrontación política, cuya altura de miras se
pone precisamente a prueba en el modo a través del cual el conflicto y el
disenso propio de la pluralidad de argumentos con respecto a una pluralidad
de problemas sin círculo cerrado de referencia, se transforman en un ámbito
fijo de acuerdo establecido en un texto con vocación intemporal de
permanencia.
Quienes esperan soluciones inmediatas y de una vez por todas para los
problemas políticos, acaso sentirán poco entusiasmo al comprobar que
algunas disposiciones de la Constitución parecen concebidas para expresar al
mismo tiempo una cosa y su contraria. Es fácil desacreditar tales contenidos
como ambiguos, pero no sería justo hacerlo sin considerar que un pacto
constitucional, si no se quiere que sea un trágala o imposición de una parte
sobre la otra, ha de conjugar ingredientes de abstracción e indeterminación
con dosis de concreción y precisión. Si se carga la mano en lo primero, la
Constitución será apenas un alarde de retórica hueca que más pronto que tarde
se revelará inservible para solucionar los problemas futuros. Pero si la mano
se va en lo segundo, entonces es posible que parte de los destinatarios de la
Constitución no se sientan reconocidos en ella o, peor aún, tiendan a percibir
la Constitución como un texto hostil generado desde la intención de excluir, y
no desde la voluntad de integrar.
Téngase en cuenta además que ese carácter fundante de la norma
constitucional le obliga a hacer un uso abundante de conceptos que
pertenecen al núcleo mismo de la especulación política, lo que quiere decir
que son conceptos cuyo significado, lejos de ser evidente, dependen de los
prejuicios del lector de turno. Palabras como nación, democracia o soberanía
combinan, sin duda, un ámbito de significado claro y establecido, con una
zona abierta a las connotaciones subjetivas de quien pretende definirlas. Y
este carácter complejo y mudable de los significados se multiplica cuando, en
lugar de hablar de conceptos aislados, hablamos de las concepciones
recogidas en la Constitución. «Estado social y democrático de derecho» puede
significar una cosa para unos y otra distinta para otros. Y lo mismo podríamos
decir de «libertad ideológica», «lengua oficial», «imperio de la ley» o
cualesquiera otras de las locuciones que encontramos en cualquier

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Constitución. Con esto no estamos relativizando o diluyendo el significado
normativo del texto constitucional. Estamos diciendo simplemente que la
Constitución es una norma profundamente enraizada en el universo de lo
político cuyo significado exige un esfuerzo discursivo que singulariza la
interpretación constitucional con respecto a la interpretación de las demás
normas del ordenamiento jurídico.
Llegados a este punto, nos apresuramos a añadir que interpretar la
Constitución no es sólo un cometido técnico de los jueces ordinarios y del
Tribunal Constitucional como intérprete especializado y supremo. También
interpreta la Constitución el Parlamento cuando aprueba las leyes, el
funcionario que dicta una resolución con incidencia sobre derechos de los
ciudadanos o incluso (aunque quizá de manera inconsciente) el particular que
suscribe un contrato como consecuencia del cual, y por virtud del principio de
la buena fe, está sometiendo a ciertas limitaciones su derecho a la libertad de
expresión. Por descontado, que no es la misma la intensidad con la que unos y
otros de los plurales intérpretes de la Constitución participan en la
interpretación. Cuando es el Parlamento quien legisla, la intensidad es
máxima. De hecho un buen número de normas constitucionales se nos
aparecen bajo la especie de mandatos dirigidos al legislador. Hacer un
recuento de cuáles son tales disposiciones e intentar comprender cuál es el
alcance de tales mandatos y cuál, en su caso, la sanción si el legislador no
cumple, o lo hace de manera inadecuada o incompleta, es también un
formidable ejercicio práctico para asomarse a uno de los problemas cruciales
del constitucionalismo de nuestros días. De hecho, los debates sobre el
significado y el sentido del control de constitucionalidad de las leyes tienen
siempre como trasfondo la diferencia entre la interpretación política de la
Constitución y su interpretación jurídica por parte de la jurisdicción
constitucional. En la interpretación política —que es la propia del legislador
— prevalece el entendimiento de la Constitución como un marco de
referencia abierto a entendimientos plurales y con capacidad de adaptación
a las transformaciones producidas por el paso del tiempo. Y el cometido del
juez constitucional como intérprete de carácter supremo no puede ser sino el
de establecer, mediante las técnicas de la interpretación jurídico-
constitucional, los límites últimos o «líneas rojas» que el legislador no puede
traspasar.
En el debate sobre los cometidos respectivos del legislador y del juez
constitucional en el constitucionalismo de nuestros días y, especialmente,
sobre la medida en la que un control de constitucionalidad de carácter fuerte

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es compatible con el principio democrático, se olvida a veces que dicho
control no discurre necesariamente por el carril binario de lo que es
constitucional o resulta incompatible con la Constitución. Con frecuencia, el
juez constitucional se embarca en la tarea de sugerir al legislador
adaptaciones de la ley, y/o en la de indicar al conjunto de los operadores
jurídicos interpretaciones (o ámbitos de interpretación) de la ley, evitando así
el efecto, en cierto modo traumático, de la declaración de
inconstitucionalidad. Cuando esto ocurre, el control de constitucionalidad
casa más con la imagen de un diálogo por turnos entre el legislador y el juez
constitucional, con el texto de la Constitución como referente compartido, que
con la del choque de legitimidades entre la voluntad de los representantes del
pueblo y la de unos pocos jueces.
Cuando una Constitución es tomada en serio en su carácter de norma que
nace de la política y se dirige al conjunto de la actividad social (no sólo la
política) para que discurra por los caminos apropiados para avanzar hacia los
objetivos señalados en la Constitución como dignos de ser perseguidos,
siempre que resulten compatibles con el respeto de los derechos de la persona,
su suerte depende de la voluntad sostenida de acatar lo que dispone, debido a
su capacidad para continuar desempeñando en el presente las funciones que
justificaron su aprobación por las generaciones pasadas.

ACTIVIDADES
1. ¿Cuál es la diferencia básica entre el constitucionalismo antiguo y el
constitucionalismo moderno? ¿Y cuál la que separa al constitucionalismo del
Reino Unido del constitucionalismo europeo-continental? ¿Hay alguna
relación entre los dos pares de opuestos, antiguo/moderno,
británico/continental?
2. ¿A qué se debe el hecho de que, pese a la coincidencia aproximada de
las dos Revoluciones, francesa y norteamericana, el constitucionalismo
moderno cobrara una deriva diferenciada en Europa y en los Estados Unidos?
3. ¿Hay alguna relación entre el principio de legalidad y lo que hemos
llamado degradación de los ideales del constitucionalismo durante el siglo
XIX?
4. ¿Dónde radica la diferencia última entre Kelsen y Schmitt a propósito
de la defensa de la Constitución? ¿En qué circunstancias históricas se produjo
la polémica entre ambos?
5. ¿Qué es lo que diferencia los principios de las reglas? ¿Qué
consecuencia tiene esa diferenciación para la interpretación de la
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Constitución? Lea la Constitución y localice ejemplos de unos y de otras.
6. Lea la Constitución y cite ejemplos de vocablos (o expresiones) de
significado especialmente polémico. Localice mandatos dirigidos al
legislador. ¿Qué relación hay entre desarrollo político de la Constitución e
interpretación jurídica de la misma?

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CAPÍTULO II
LA TRANSICIÓN POLÍTICA Y LA
ELABORACIÓN DE LA CE DE 1978
JUAN MANUEL LÓPEZ ULLA
Universidad de Cádiz

SUMARIO: 1. LA TRANSICIÓN POLÍTICA (EL CAMBIO DE RÉGIMEN).—2. LA LEY PARA LA


REFORMA POLÍTICA.—3. EL PROCESO CONSTITUYENTE: UNA CONSTITUCIÓN ABIERTA
Y DE CONSENSO.

RESUMEN
Estudio de la Transición Política, de la Ley para la Reforma Política y del
Proceso Constituyente.

1. LA TRANSICIÓN POLÍTICA (EL CAMBIO DE RÉGIMEN)

Uno de los episodios de nuestra la historia política más reconocidos es la


forma en la que los españoles cambiaron de régimen político: del régimen
autoritario del General Franco hacia otro democrático y liberal equiparable al
de los países de Europa occidental. Esa transición podríamos situarla en el
tiempo entre la muerte del General Franco (20 de noviembre de 1975) y la
aprobación de la Constitución de 1978, si bien hay quienes lo prolongan hasta
el triunfo del Partido Socialista Obrero Español en las elecciones de 1982, por
ser el momento en el que se constató que la izquierda, que durante cuarenta
años había sido perseguida, podía gobernar España.
Cuando fallece Franco, un setenta y cinco por ciento de la población no
había vivido la guerra civil. La sociedad española no era la de los años
cuarenta y la situación económica afortunadamente tampoco: tras veinte años
(1939-1959) de régimen económico autárquico, España fue abriéndose al
exterior, a las inversiones extranjeras; fue creciendo la industria y el sector
servicios en detrimento de la agricultura y la ganadería; aumentaron los flujos
migratorios del campo a la ciudad y hacia los países europeos desarrollados
en busca de trabajo, a la par que el turismo internacional comenzó a poblar
nuestras costas. Este desarrollo de la economía fue conformando y

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consolidando una importante clase media en buena parte conformista con la
situación política pero cada vez más indiferente y crítica con los valores y
principios que sostenían al régimen.
Salvo Falange Española Tradicionalista y de las JONS (Juntas de Ofensiva
Nacional Sindicalista), que se identificaba con el régimen, el resto de las
fuerzas políticas estaban declaradas fuera de la Ley. Pese a ello, sus ideas y
reivindicaciones comenzaban a filtrarse entre buena parte de la sociedad
(estudiantes, profesorado universitario, el clero más joven, obreros,
periodistas, intelectuales, artistas, e incluso también en parte de las Fuerzas
Armadas).
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Sucesión en la Jefatura del
Estado (1947), una de las leyes fundamentales del régimen, tras la muerte del
General Franco en la madrugada del 20 de noviembre de 1975, Don Juan
Carlos de Borbón fue proclamado Rey, asumiendo la Jefatura de Estado. Su
padre, Don Juan de Borbón, hijo de Alfonso XIII, aún no había renunciado a
sus derechos históricos, por lo que seguía siendo el legítimo heredero de la
Corona. Esa renuncia tuvo lugar el 14 de mayo de 1977.
Don Juan Carlos mantuvo en la Presidencia del Gobierno a Carlos Arias
Navarro, que la venía ostentando desde que el 19 de diciembre de 1973 el
anterior presidente del Gobierno, almirante Luis Carrero Blanco, fuera
asesinado por la banda terrorista ETA. El primer Gobierno de la Monarquía
buscó una cierta acomodación de las Leyes Fundamentales de Franco a la
nueva situación, lo que mereció las críticas tanto de los sectores más radicales
del franquismo como de quienes propugnaban un cambio de régimen. Sólo
duró seis meses este primer gobierno. El 1 de julio de 1976 el Rey nombró
Presidente del Gobierno a Adolfo Suárez. Su elección significó una apuesta
por la clase política más joven del régimen. Su carácter moderado y su
habilidad para la negociación fueron muy importantes para que la transición
hacia la democracia fuera posible.
En una de sus primeras declaraciones tras tomar posesión de su cargo,
Suárez advirtió que se proponía establecer las bases para que los gobiernos
futuros fueran el resultado de la libre voluntad de la mayoría de los españoles;
que asumía la presidencia con el propósito de establecer un juego político
abierto a todos; y que un gobierno al servicio de la paz habría al mismo
tiempo de respetar las leyes, tratando de que en las mismas se reconociera la
realidad del país. El joven presidente dejaba entrever de esta manera sus
intenciones. Pero la situación política distaba de ser clara. En aquel momento
histórico, cuatro fueron, en lo sustancial, los caminos o las posturas en aquella

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encrucijada:

— De rechazo a cualquier cambio que pudiera conducir a una democracia


de partidos: era la posición de los sectores más adeptos al régimen de Franco.
Apostaban por la continuidad, por que las cosas siguieran como estaban.
— Seguir por la senda del continuismo pero reconociendo la necesidad de
algún cambio aperturista en materia de asociaciones políticas y
administración local: posición en la que se encontraba un determinado sector
del franquismo menos integrista. Postulaban en este sentido una especie de
«reformismo continuista».
— De ruptura total con el régimen de las leyes fundamentales de Franco,
abriendo un período constituyente donde todas las opciones políticas pudieran
ser planteadas y que pudiera dar lugar a un nuevo orden político. En esta
posición se encontraban fuerzas políticas muy diversas: desde la democracia
cristiana a la extrema izquierda.
— De «reformismo más avanzado», postura en la que coincidían los
sectores más abiertos del franquismo y el sector más conservador de la
oposición, que convenían en la necesidad de reformar el sistema abriéndolo a
la democracia pero desde el respeto a la legalidad vigente. Éste fue el camino
que finalmente se siguió, y que condujo no a la revisión del sistema franquista
sino a su sustitución total por otro sistema distinto, el democrático. La
travesía se espació en dos tiempos:

• Aprobando en primer lugar la Ley para la Reforma Política, que permitió


la celebración de las primeras elecciones libres tras el paréntesis franquista.
• Elaborando las Cortes constituidas en aquellas elecciones la Constitución
que hoy nos rige.

2. LA LEY PARA LA REFORMA POLÍTICA

La Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Política fue aprobada por


las Cortes franquistas el 18 de noviembre de 1976 y ratificada en referéndum
popular el 15 de diciembre de ese año. Fue la última de las leyes
fundamentales del régimen de Franco, y «la llave que abriría con suavidad
admirable el grueso y viejo candado con el que el General Franco había
buscado cerrar cualquier portillo por el que desde sus instituciones
autoritarias pudiese caminarse hacia la democracia» (Alzaga Villaamil):
respetando el procedimiento de reforma legalmente establecido, sus
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disposiciones levantaron el andamiaje que condujo a las primeras elecciones
democráticas tras la República, esto es, a unas Cortes elegidas por sufragio
universal en elecciones libres y competitivas. Estas elecciones se celebraron
el 15 de junio de 1977 y aunque no se convocaron para conformar una
Asamblea constituyente, una vez reunidas decidieron la creación de una
Comisión constitucional que encargó a una Ponencia la redacción del
anteproyecto de la Constitución que desmontó el régimen de las leyes
fundamentales del franquismo.
Ciertamente, la Ley para la Reforma Política tan sólo tenía cinco artículos,
tres disposiciones transitorias y una disposición final. De esta ley se ha dicho
que fue una fina obra de ingeniería política, pues modificando aparentemente
tan sólo aspectos puntuales del régimen vigente (franquista), permitió la
convocatoria de unas elecciones democráticas (las del 15 de junio de 1977).
Ahí estuvo la clave del proceso: en la capacidad de que las mismas Cortes
franquistas aprobaran una ley que torpedeaba la línea de flotación de su
propio sistema. Así, si bien para evitar suspicacias, la Ley 1/1977 evitó la
inclusión de cláusula derogatoria alguna, su reducido articulado proclamaba
una serie de principios que atacaban al corazón del régimen: la soberanía
nacional, que se residenciaba en el pueblo; la supremacía de la ley como
expresión de la voluntad popular; la inviolabilidad y la vinculación de los
órganos del Estado a los derechos fundamentales de la persona; y la
atribución de la función legislativa a unas Cortes bicamerales elegidas por
sufragio universal (a excepción de algunos senadores, que fueron designados
por el Rey).
Como decimos, esta ley, obra intelectual de Torcuato Fernández-Miranda,
Presidente de las Cortes, fue redactada con la finalidad de celebrar elecciones
para unas Cortes que además de la competencia legislativa ordinaria pudieran
reformar las leyes fundamentales del régimen. De hecho, la ley hacía
referencia a una «reforma constitucional», atribuyendo esta iniciativa al
Gobierno o al Congreso de los Diputados, exigiendo para su aprobación el
voto favorable de la mayoría absoluta de ambas Cámaras.
La Ley para la Reforma Política fue aprobada por las Cortes por mayoría
de dos tercios. Fueron a favor 425 votos y tan sólo 59 fueron negativos. El 15
de diciembre de 1976 la ley fue aprobada en referéndum con el 75 por 100 de
los votos. Durante décadas, las Cortes orgánicas del régimen no habían sido
elegidas por sufragio universal. El cambio de fórmula electoral y el
reconocimiento de ciertos derechos fundamentales abrieron las puertas de la
democracia. Antes de celebrar elecciones generales se legalizaron los partidos

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políticos, incluido el comunista (el Sábado Santo de 1977). El 15 de junio de
ese año se convocaron elecciones legislativas. Como afirmara Julián Marías,
«España había sido devuelta a los españoles».

3. EL PROCESO CONSTITUYENTE: UNA CONSTITUCIÓN


ABIERTA Y DE CONSENSO

Las elecciones del 15 de junio de 1977 no fueron convocadas para


conformar una Asamblea constituyente. Pero lo cierto es que una vez reunidas
—el 14 de julio de 1977—, el Congreso creó una Comisión «de asuntos
constitucionales y libertades públicas», que a su vez encomendó a una
Ponencia de siete miembros (tres de la Unión de Centro Democrático, y uno
del Partido Socialista Obrero Español, de Alianza Popular, del Partido
Comunista y de la minoría catalana) la elaboración de un anteproyecto de
Constitución, que fue publicado el 5 de enero de 1978. Los debates
parlamentarios sobre el texto constitucional comenzaron en el Congreso de
los Diputados el 5 de mayo.
Una vez aprobado en la Cámara baja, el texto pasó al Senado en el que se
modificaron algunos preceptos. Para salvar las discrepancias entre una y otra
Cámara se creó una Comisión Mixta Congreso-Senado, del que resultó un
texto que fue aprobado por los Plenos de ambas Cámaras el día 31 de octubre
de 1978 en sesiones simultáneas pero separadas. En el Congreso la votación
arrojó el siguiente resultado: votantes 345; ausentes 5; a favor 325; en contra
6; abstenciones 14. En el Senado el resultado fue el siguiente: votantes 239;
ausentes 9; a favor 226; en contra 5; abstenciones 8. La Constitución fue
ratificada en referéndum popular el día 6 de diciembre de 1978. Hubo un 67
por 100 de participación, con un 88 por 100 de votos positivos y algo menos
del 8 por 100 de votos negativos. El 27 de diciembre el Rey sancionó y
promulgó la Constitución, entrando en vigor el mismo día de su publicación
en el Boletín Oficial del Estado, el 29 de diciembre de 1978.
Aprobada la Constitución, las Cámaras fueron disueltas y se convocaron
elecciones para el 1 de marzo de 1979, que fueron ganadas por la Unión de
Centro Democrático (UCD). Investido por el Congreso y nombrado por el
Rey, D. Adolfo Suárez se convirtió en el primer Presidente del Gobierno de la
Constitución de 1978.
En todo este proceso, lo más importante quizás sea subrayar que en él
participaron todas las fuerzas políticas con representación parlamentaria

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específica, que se aprobó con el acuerdo mayoritario de las Cámaras y que el
pueblo posteriormente ratificó con un amplísimo apoyo en referéndum lo que
anteriormente habían decidido sus representantes en Cortes.
Se trata pues de una Constitución de consenso, querida y aceptada por la
mayoría del pueblo. No es una Constitución de partido, que pudiera ser
atribuida a un determinado sector ideológico del espectro parlamentario, sino
una Constitución que recibió en cada una de las Cámaras el aplauso de la casi
totalidad de sus integrantes. Los españoles, a través de sus representantes,
fueron capaces de ponerse de acuerdo sobre determinados «asuntos» que
durante mucho tiempo les habían enfrentado: el modelo de Estado (Social y
Democrático de Derecho), el origen de la legitimidad del poder (soberanía
popular), la posibilidad de descentralizar territorialmente el ejercicio del
mismo en el marco de la indisoluble unidad de la nación española, la
monarquía parlamentaria, la legitimidad de los partidos como instrumento
fundamental para la participación política (democracia de partidos) o la
aconfesionalidad del Estado.
Consecuencia lógica de ese amplio acuerdo sobre la necesidad de una
Constitución fue la ambigüedad con la que se redactaron bastantes de sus
preceptos. Esto es, para evitar fricciones que hubiesen dificultado el consenso,
se optó no por una Constitución de detalle sino por una Constitución abierta,
que estableciera «un marco de coincidencias suficientemente amplio como
para que dentro de él quepan opciones de muy diferente signo» (STC
11/1981, FJ 7). Lejos de establecer reglas claras y precisas, en determinadas
materias se prefirió establecer las bases o principios que debieran inspirar al
legislador futuro.
Efectivamente, unas veces por la dificultad política que en aquel momento
suponía tomar decisiones sobre materias en las que las posturas de las fuerzas
con representación parlamentaria estaban enfrentadas, y otras por las
complicaciones de técnica jurídica que algunas de ellas presentaban, no son
pocas las remisiones que el constituyente hizo al legislador para que fuera
éste quien terminara configurándolas. Para aquéllas de mayor calado
constitucional (los derechos fundamentales y la organización institucional y
territorial del Estado), la regulación posterior se reservó a la Ley orgánica,
norma que en su tramitación parlamentaria requiere para su aprobación la
mayoría absoluta de votos en el Congreso (art. 81.2 CE), con lo que el
constituyente quiso asegurar un alto grado de consenso; para otras, no tan
importantes pero también trascendentes, la reserva se confió a la Ley
ordinaria.

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A la hora de redactar la Constitución, los constituyentes, además de tomar
en consideración en materia de derechos y libertades lo establecido en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y en diversos tratados
internacionales (por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1950 o los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966), utilizaron
como referente la experiencia constitucional alemana e italiana:

— De la Constitución alemana de 1949 se adopta:

• La definición del Estado como social y democrático de Derecho (art. 1.1


CE).
• El valor de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le
son inherentes como fundamento del sistema político (art. 10.1 CE).
• El modelo de moción de censura constructiva (art. 113 CE), como
instrumento parlamentario de exigencia de responsabilidad política del
Gobierno.

— De la Constitución italiana de 1947 se toma en consideración:

• Su organización territorial regional, si bien la Constitución española de


1931 ya contempló la posibilidad de un Estado territorialmente
descentralizado.
• Su modelo de justicia constitucional.
• Su Consejo Supremo del Poder Judicial.
• La función promotora de los poderes públicos en orden a la plenitud y
efectividad de la libertad, igualdad y participación (art. 3.2 de la Constitución
italiana en relación al art. 9.2 de la Constitución española).

ACTIVIDADES
1. ¿Quién asume la Jefatura del Estado y la Presidencia del Gobierno
cuando muere el General Franco?
2. Ubique cronológicamente el período que conocemos como «transición
política».
3. Advierta la importancia de la Ley para la Reforma Política.
4. ¿Participó el Senado en el proceso de elaboración de la Constitución?
5. ¿Participó directamente el pueblo español en el proceso de elaboración
de la Constitución?
6. ¿Cuándo entró en vigor la Constitución de 1978?
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7. ¿Quién presidía el Gobierno cuando se aprueba la Constitución?
8. Explique por qué podemos afirmar que la Constitución de 1978 es un
texto abierto y de consenso.
9. ¿Sobre qué asuntos de Estado fija las bases la Constitución de 1978?
10. ¿Tomaron en consideración los constituyentes de 1978 la experiencia
constitucional italiana y alemana? Señale en caso afirmativo algún ejemplo.

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CAPÍTULO III
LA CONSTITUCIÓN DE 1978. RASGOS
GENERALES
MIGUEL AGUDO ZAMORA, OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ Y JUAN L. RASCÓN
ORTEGA
Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1. ESTRUCTURA.—2. CARACTERÍSTICAS.—3. PRINCIPIOS Y VALORES


SUPERIORES.—4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.—4.1. Estado de
Derecho.—4.2. Estado democrático.—4.3. Estado social.—5. EL ESTADO AUTONÓMICO.—5.1.
Las formas de organización territorial del Estado.—5.2. El Estado autonómico en la Constitución de
1978.

RESUMEN
En este capítulo se analiza la estructura y principales características de
nuestra Constitución. Igualmente, de modo sucinto, se señala cuáles son los
principios y valores superiores de nuestro sistema constitucional y se analizan
los rasgos definitorios de nuestro Estado social y democrático de Derecho.

1. ESTRUCTURA

Nuestra Constitución está compuesta por 169 artículos, cuatro


disposiciones adicionales, nueve transitorias, una derogatoria y una final.
Consta de un título preliminar en el que se recogen las señas de identidad del
Estado español y de su ordenamiento jurídico y diez más dedicados,
respectivamente, a los derechos y deberes de los españoles, la Corona, las
Cortes Generales, el Gobierno y la Administración, las relaciones entre las
Cortes y el Gobierno, el Poder Judicial, Economía y Hacienda, la
Organización territorial del Estado, el Tribunal Constitucional y la reforma de
la Constitución.
Esos títulos van precedidos por un Preámbulo. En los textos
constitucionales, el Preámbulo tiene una extraordinaria importancia en cuanto
que tiende a proclamar un conjunto de ideas que luego se plasman en los
preceptos constitucionales como verdaderas normas dispositivas. Es verdad
que no es un texto con fuerza jurídica inmediata para obligar, que no tiene por
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tanto eficacia jurídica, pero no es menos cierto que se trata, como señala Raúl
Morodo, de una declaración solemne de intenciones que formula
colectivamente el poder constituyente que, por eso, tiene gran valor jurídico-
político, especialmente para el Tribunal Constitucional y los demás tribunales
a la hora de buscar una interpretación auténtica del significado de los
preceptos constitucionales. Entre las proclamaciones que aparecen en el
Preámbulo de la Constitución de 1978 están la garantía de la convivencia
democrática del pueblo español, la consolidación de un Estado de Derecho, la
defensa de los derechos humanos de los españoles y de la propia idiosincrasia
de los pueblos de España y el establecimiento de una sociedad democrática
avanzada.
De esta estructura formal llama la atención la novedad que supone en
nuestro constitucionalismo histórico la regulación de ciertas materias como
son el Tribunal Constitucional, la organización territorial del Estado y las
relaciones entre el Legislativo y el Ejecutivo, así como la ubicación dada a la
Corona —Título II— y a la organización territorial del Estado. Las dos
primeras materias aparecen reguladas por vez primera en la Constitución de
1931, mientras que la tercera nunca antes había sido normada por ninguna
Constitución española. En relación al orden atribuido a los distintos títulos,
conviene significar, por un lado, el lugar preferente que se le atribuye a la
Corona —primero de los títulos dedicados a la parte orgánica de la
Constitución, esto es, de aquella referida a la organización de los órganos
constitucionales—, precedencia que sistemáticamente puede estar justificada
por la condición de poder de relación y moderación que es la institución, y,
por otro, que la organización territorial del poder se recoja inmediatamente
después de la regulación de los órganos constitucionales y no en un lugar
preferente más natural al contenido del título que es atinente a la distribución
territorial del poder político —tal y como ocurriera en la Constitución de la
Segunda República, en la que aparecía en el Título I con el rótulo de
«organización nacional»—, posición que, como ha indicado parte de la
doctrina, no parece estar exenta de cierta significación política.
Hay que señalar que las disposiciones adicionales y transitorias de la
Constitución están dedicadas, en su mayor parte, a problemas de ordenación
territorial, siendo solamente las transitorias octava y novena las que articulan
el tránsito al nuevo régimen político que diseña. Junto a ello, la disposición
derogatoria viene a confirmar la eficacia normativa de la Constitución
dejando sin efecto las anteriores Leyes Fundamentales —que expresamente
no habían sido derogadas por la Ley para la Reforma Política— y todas

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aquellas disposiciones legales que le sean contrarias. Por último, la
disposición final previene la vigencia inmediata del texto constitucional y su
publicación en las demás lenguas de España además del castellano.

2. CARACTERÍSTICAS

Se pueden predicar las siguientes características de nuestro actual texto


constitucional:

a) Es una Constitución fruto del consenso político. Es, sin duda, la


cualidad más señalada de nuestra Constitución, tal como hemos señalado en
el capítulo anterior, lo que equivale a decir que fue el principio de acuerdo y
negociación el que presidió el procedimiento de su elaboración, y que, por
tanto, el grado de aceptación política del régimen que diseña tiene una
opinión generalizada favorable entre las fuerzas políticas y entre los
ciudadanos españoles. Este consenso versó, entre otras materias, acerca de las
siguientes:

— los valores básicos sobre los que asentar el ordenamiento


constitucional.
— una extensa tabla de derechos y libertades suficientemente
garantizados.
— estabilidad de las relaciones entre las Cortes y el Gobierno.
— carácter abierto de la organización territorial del Estado.
— posibilidad de reforma del texto constitucional que afecte, incluso, a sus
núcleos esenciales pero que exija un muy amplio acuerdo.

Es por ello un consenso que, sin lugar a dudas, no se ha dado nunca en la


historia del constitucionalismo español, caracterizado por la imposición del
texto constitucional de unos españoles a otros.
b) Es una Constitución de origen popular. Teniendo en cuenta los sujetos
que las producen, las constituciones aparecidas después del siglo XVIII pueden
ser de carácter monárquico o popular. Las primeras son las denominadas
Cartas, que, a su vez, pueden ser concesión unilateral del Monarca o pacto del
mismo con una asamblea representativa del pueblo. Las segundas son
aquellas que tienen como presupuesto el valor político dominante del pueblo,
en directa referencia a la teoría de la soberanía popular, de manera que es una
Asamblea Constituyente la que gesta el texto constitucional. Éste es el caso de
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la Constitución española de 1978, surgida de las Cortes Constituyentes
elegidas por el pueblo español en 1977.
c) Es una Constitución normativa. Desde el punto de vista ontológico, no
ha de caber duda que la Constitución española de 1978 es de carácter
normativo. Prueba de ello es el reconocimiento de su fuerza vinculante como
superior norma jurídica que hace su artículo 9.1 tanto para ciudadanos como
para los poderes públicos, de manera que el cumplimiento de sus preceptos es
obligado para unos y otros y, en consecuencia, su infracción, antijurídica.
d) Es una Constitución escrita. Como reconoce Paolo Biscaretti di Ruffia,
con la expresión «Constitución escrita» se puede describir aquel
ordenamiento en el cual las normas materialmente constitucionales resultan
estar recogidas en un texto solemne, único y normativo. En contraposición a
tal tipo de Constitución está la «Constitución consuetudinaria», como aquella
que forja su ordenamiento esencial en normas consuetudinarias y no escritas,
y del que es clásico ejemplo la de Gran Bretaña. Hoy día casi todas ellas son
escritas, de suerte que incluso las de marcado carácter consuetudinario
tienden a difuminar su carácter porque cada vez más norman por escrito sus
disposiciones fundamentales —es el caso de Gran Bretaña, en la que las leyes
electorales y los Parliament Acts son ya normas escritas, conviviendo todavía
con normas consuetudinarias de Common Law—. Es obvio que la
Constitución española es escrita.
e) Es una Constitución extensa. Estamos en presencia del texto
constitucional más extenso en nuestra historia constitucional después del de
1812. Tradicionalmente se ha venido distinguiendo por la doctrina entre dos
tipos de constituciones en función de su extensión, de orientación restrictiva y
de orientación extensiva. El primer tipo sería aquel que preconiza la
existencia de textos lacónicos, en tanto que el segundo justifica la existencia
en los mismos de los principios esenciales del ordenamiento jurídico, político
y social del Estado con abundancia y precisión de reglas. Sin ningún género
de dudas, la Constitución española de 1978 sería de orientación extensiva y
no restrictiva, lo que hace que se parezca a una Constitución-programa más
que a un pacto constitucional de amplio consenso, con los inconvenientes de
toda índole que tal extensión conlleva, materiales porque resulta más difícil
conseguir un acuerdo social básico, y formales, habiendo dado lugar esta
excesiva extensión a formulaciones jurídicamente imprecisas, a reiteraciones
innecesarias, a duplicidad en la regulación de un mismo supuesto y a
expresiones vacías de contenido.
f) Es una Constitución rígida. Se dice que una Constitución es flexible

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cuando las modificaciones del texto constitucional se producen sin ajustarse a
procedimientos específicos —por lo común recurriendo a la legislación
ordinaria— y que es rígida cuando para la revisión se requieren órganos o
procedimientos particulares preestablecidos que tienden a garantizar el
régimen político diseñado. La Constitución Española pertenece a la segunda
clase porque en su Título X establece procedimientos específicos de reforma
de la misma, uno de carácter general —aplicable a todos los preceptos
constitucionales salvo que integren el título preliminar, el Título II o la
sección primera del Capítulo II del Título I— y otro de carácter agravado
porque afecta a lo que la misma entiende son los núcleos esenciales del texto
—las materias que se acaban de describir como exceptuadas del
procedimiento común—.
g) Es una Constitución polivalente. Es una polivalencia deliberadamente
buscada por el constituyente para facilitar la convivencia en el marco
constitucional de distintas opciones políticas. En su sentencia 11/1981, de 8
de abril, el propio Tribunal Constitucional lo ha subrayado indicando que
«[...] la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio
como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo
[...] de manera que las opciones políticas y de gobierno no están previamente
programadas de una vez por todas [...]».
h) Es una Constitución completa. Regula con pretensión de ser completa
los principios constitucionales, la forma de Estado, la organización y
funcionamiento de los órganos constitucionales y los derechos, libertades y
deberes básicos de los ciudadanos. No es incongruente con esta característica
—como pone de manifiesto parte de la doctrina— el hecho de que la
Constitución realice repetidas remisiones a leyes orgánicas para la regulación
de determinadas materias, toda vez que esta reserva reforzada de ley en nada
afecta a esa normativa esencial mínima dogmática y orgánica que contiene la
misma como marco jurídico-político de actuación de ciudadanos y poderes
públicos.

3. PRINCIPIOS Y VALORES SUPERIORES

Por otra parte, conviene señalar que los principios básicos del sistema
constitucional se encuentran recogidos en el Título Preliminar de la
Constitución. Dejando para un más detenido análisis de posteriores lecciones
otros principios políticos ejes del régimen que se diseña, que son las señas de
identidad de la propia Constitución —los principios de Estado social y
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democrático de Derecho, Monarquía parlamentaria como forma de gobierno y
Estado Autonómico—, se puede distinguir entre valores superiores y
principios que informan el ordenamiento jurídico, si bien de éstos daremos
debida cuenta en un epígrafe posterior.
En relación a los valores superiores del ordenamiento jurídico, se debe
reseñar que en el artículo 1.1 de nuestra Carta Magna ya se dice que España,
constituida en Estado Social y Democrático de Derecho, propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político. Son éstos los ideales que nuestra comunidad
humana ha decidido erigir como sus máximos objetivos a desarrollar, siendo
por eso que el Estado que se constituye los proclama como horizonte utópico
por conquistar. Además, estos valores contribuyen de manera decisiva a dotar
de legitimidad axiológica a la propia norma superior en el entorno cultural
occidental en que se mueve. Estos valores descansan en la idea humana de
respeto a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables que le son
inherentes, al libre desarrollo de la personalidad, a la ley y a los derechos de
los demás —art. 10.1 CE—. A estos valores se les debe de reconocer eficacia
jurídica, al tratarse de cláusulas normativas generales que establecen fines a
alcanzar y que encuentran una protección reforzada en nuestro ordenamiento
constitucional —recuérdese su ubicación— y cuya vulneración puede llevar a
justificar que se plantee un recurso ante el Tribunal Constitucional.
El valor libertad presenta una doble dimensión:

a) organizativa de la colectividad, de manera que este valor es la raíz de


muchas de las reglas del juego democrático (por ejemplo, elecciones
periódicas);
b) estatutaria de la persona, desde una triple óptica: como autonomía de
actuación en grupo, como participación en la actividad política y como
prestación exigible al Estado.

El valor igualdad cuenta con una dimensión formal —igualdad ante la ley
y no discriminación, descrita en el art. 14 CE al modo clásico— y otra
material —exige de los poderes públicos una tarea de promoción de las
condiciones que hagan real y efectiva esa igualdad del hombre y de los grupos
en que se integra, tal y como concibe el art. 9.2 CE—.
El valor justicia, «dar a cada uno lo suyo» ha de ser tenido, no sólo como
valor en sí mismo considerado, sino, además, medida de los demás valores
jurídicos y sociales por cuanto que contribuye a conformar el comportamiento
social.
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Finalmente, el valor pluralismo político supone el reconocimiento de
diversidad de opciones y opiniones que pueden convivir en un marco
democrático como el que configura la Constitución.

4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El constituyente español de 1978 sintetizó en el artículo 1.º de la Ley


Suprema la naturaleza del Estado, los valores que le inspiran, donde reside la
soberanía y la forma política del mismo. Ese precepto constitucional es, en
palabras de Lucas Verdú, una norma de apertura constitucional, en cuanto que
«constituye al Estado; lo configura, normativa e institucionalmente, en el
nivel fundamental que cimenta todo el ordenamiento jurídico».
Esta norma de apertura contiene una decisión político-constitucional que
constituye la refundación del Estado español al trazar la configuración
jurídico-política del mismo, en el marco además de una concreta
fundamentación ideológica y valorativa. El artículo 1 expresa de esta manera
una serie de opciones matrices, «decisiones constitucionales fundamentales»,
en palabras de Carl Schmitt, que representan el basamento último del sistema.
En este artículo de nuestra Constitución se concilian los principios del
Estado social de Derecho con los principios y garantías formales propios del
Estado liberal-democrático. García Pelayo disecciona la fórmula en tres
componentes a los que considera en constante interacción: a) el objetivo
social; b) la concepción democrática del poder; c) la sumisión de ambos
términos a la disciplina del Derecho. Estos tres componentes se hallan
permanentemente interrelacionados, implicación que ha de llevar a la
cancelación de los antagonismos democracia formal/democracia social y
liberalismo/democracia. Como señala Lucas Verdú, el artículo 1 «sintetiza el
techo ideológico, la organización jurídica y la estructura social».
Así pues, el principio democrático legitima y racionaliza el ejercicio del
poder, reforzando y concretando, por tanto, la proyección social del Estado de
Derecho. Por otra parte, el Estado Social de Derecho supone un intento de
adaptación del clásico, y liberal, Estado de Derecho a unas nuevas
dimensiones de la acción estatal y de las relaciones Estado-sociedad. El
Estado Social redimensiona los criterios axiológicos y políticos que se hallan
en la base del Estado de Derecho. La fórmula Estado de Derecho vendría a
constituir la idea matriz del artículo 1.1, siendo los demás adjetivos
adicionales a la misma que la perfilan con mayor precisión.
Para un mejor entendimiento, debemos detenernos, aunque sea
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sucintamente, en las distintas transformaciones que ha ido experimentando el
Estado Liberal hasta llegar al tipo de Estado que define el artículo 1.º de la
Constitución Española como social y democrático de Derecho. Analicemos,
pues, las características de cada uno de estos tipos de Estado que responden a
distintos momentos evolutivos del Estado Liberal hacia el moderno Estado
constitucional.

4.1. ESTADO DE DERECHO

El Estado Liberal comienza siendo Estado de Derecho. Éste es Estado


«sometido al Derecho», Estado cuya actividad queda sometida al control
jurídico. Nace vinculado al Estado liberal y construido sobre la doctrina del
«imperio de la ley». En este sentido, el Estado liberal de Derecho se muestra
como expresión de una clase dominante que es la burguesa. La instauración
de los regímenes liberales trae consigo la generalización de la fórmula
«Estado de Derecho», cuya primera más importante plasmación jurídica se
halla en el articulado de la Declaración de los Derechos del hombre y del
ciudadano de 1789. En este texto encontramos la proclamación de la absoluta
primacía de la ley, en cuanto expresión de la voluntad general (arts. 3 y 6), así
como la exigencia de la separación de poderes y de la garantía de los derechos
(art. 16).
El «Estado de Derecho», expresión que fue acuñada con carácter definitivo
por Robert von Mohl en 1832, se caracteriza por tres elementos que pasamos
a explicar:

a) Imperio de la ley. Es, sin duda, el elemento clave y definidor de esta


fórmula. Esta ley ha de ser creada por el órgano representativo que expresa la
voluntad popular. La ley ha de ser, pues, elaborada por las Cortes Generales,
las cuales han de ser elegidas mediante sufragio universal, libre, periódico y
secreto. Esa ley ha de regular toda la actividad estatal, incluyendo tanto la
esfera administrativa —es el principio de legalidad de la Administración,
garantizado con un sistema de recursos que permita reaccionar al posible
afectado— como la judicial, sin olvidar que todos los ciudadanos se hallan
sometidos por igual a ella. En todo caso, la ley estará sometida a la
Constitución y al subsiguiente control de constitucionalidad.
Esa subordinación del poder al Derecho encuentra su plasmación más
contundente en el artículo 9 de la Constitución al establecer, en su apartado
1.º, que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución

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y al resto del ordenamiento jurídico», precisando en su apartado 3.º los
principios que hacen efectiva esa subordinación, es decir, los principios de
legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
También el principio de legalidad ha dejado de tener vigencia en su
sentido más clásico, matizándose la idea abstracta y genérica de la ley en
consonancia con la racionalidad instrumental propia de la acción estatal de
nuestro tiempo, y plasmándose en una diversidad de formas, en todo caso
limitadas por una serie de valores ligados a la misma idea de Estado social.
b) División de poderes. Esa primacía de la ley debe estar acompañada de
un sistema de separación de poderes como garantía y freno de los mismos.
Esta separación no ha de entenderse en un sentido absoluto, sino más bien
como un sistema de distribución de funciones inserto en una red de relaciones
y controles mutuos. El sentido de esta separación no es otro que el de evitar la
concentración de poder, estableciendo un equilibrio que ha de redundar en
beneficio del ciudadano, equilibrio del cual es pieza esencial la existencia de
una Administración de Justicia plenamente independiente, así como de un
proceso garantizador de las más esenciales libertades. El esquema clásico de
la división de poderes experimenta una adaptación a las nuevas exigencias del
Estado social, la cual se apoya en la ampliación de las áreas de actuación
estatal, así como en la modificación de las relaciones entre Parlamento y
Gobierno, sobre todo, tras la generalización del sufragio universal y la
conversión de los partidos en los auténticos protagonistas del sistema político.
c) Reconocimiento de Derechos y libertades fundamentales. Pero si ese
imperio de la ley es el elemento clave y definidor del Estado de Derecho, el
elemento fundamentador desde un punto de vista más que jurídico,
axiológico, e incluso ético, es el reconocimiento y garantía de una serie de
derechos y libertades que corresponden a todo ciudadano. La dignidad
humana es el presupuesto de la declaración de una serie de derechos de la
persona, y ése es precisamente el punto de partida del catálogo de derechos y
libertades que recoge nuestro texto constitucional, al proclamar en el artículo
10 que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».
Esa cláusula, así como el amplio catálogo de derechos y libertades, responden
además a los principios de eficacia inmediata y de interpretación más

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favorable, debiendo además toda ley respetar su contenido esencial. Junto a
esa proclamación, y con el objetivo de darle una efectividad plena, el texto
constitucional garantiza toda una serie de instrumentos de protección del
conjunto de derechos —especialmente reforzados en aquellos que se
consideran fundamentales— que vienen así a constituir la más esencial
garantía del Estado de Derecho en todas y cada una de sus dimensiones.

4.2. ESTADO DEMOCRÁTICO

La calificación del Estado como democrático se abre camino a finales del


siglo XIX y principios del XX, momento en que se extiende el protagonismo
político a la práctica totalidad de la sociedad como consecuencia de la
generalización del sufragio universal. Si bien es en las primeras décadas del
siglo XX cuando se produce una progresiva recepción del término,
encontramos un claro precedente en el preámbulo de la Constitución francesa
de 1848, en el que se proclama como democrática a la República francesa.
Tras la Segunda Guerra Mundial, el uso del término acaba generalizándose y
la práctica totalidad de los textos constitucionales lo recogen.
En la historia de nuestro constitucionalismo, la Constitución republicana
de 1931 proclamaba en su artículo 1.º que «España es una República
democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de
libertad y de Justicia.» El artículo 1.1 de la Ley para la Reforma Política, de 4
de enero de 1977, establecía que «la democracia, en el Estado español, se
basa en la supremacía de la ley».
Pese a que el término «democrático» ha ido adquiriendo a lo largo de la
historia diferentes matices que lo han ido haciendo complejo y ambiguo,
básicamente podemos identificarlo, siguiendo a Garrorena Morales, a través
de una triple referencia: la radicación popular del poder y la teoría
constitucional de la soberanía, la concepción plural de la sociedad y una
paralela visión participativa del proceso político.
El primero de esos principios viene a consagrarse en la fórmula equívoca
que se contiene en el artículo 1.2 de la Constitución: «la soberanía nacional
reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado». En
definitiva, a través de esta fórmula, el constituyente español quiso dejar claro
dos elementos:

1.º La soberanía del pueblo, del que emanan todos los poderes del Estado.
2.º Que la referencia a la «soberanía nacional» lo que pretende es aludir al

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Estado como un solo sujeto, garantizando la «unidad» del Estado a la que se
hace referencia en el artículo 2 CE e impidiendo que las «nacionalidades» y
«regiones» reclamen para sí el atributo de la soberanía.

En segundo lugar, la definición del Estado como democrático implica una


concepción plural de la sociedad en los campos jurídico, político, económico,
social y cultural. Así, el artículo 1 de nuestra norma básica proclama como
uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico el pluralismo político.
En el mismo Título Preliminar se recogen las instituciones que mejor reflejan
ese carácter, a saber, los partidos políticos (art. 6), los sindicatos y
asociaciones empresariales (art. 7). Son numerosas las referencias a esta
visión plural, tales como el artículo 9.2, el 16.3, el 36 o el 51.1, sin olvidar el
artículo 22 que reconoce el derecho de asociación.
Por último, es lógico que si todos los poderes del Estado han de emanar
del pueblo, se garantice el derecho de todos los ciudadanos a participar en los
asuntos públicos, bien directamente o a través de representantes (art. 23 CE).
Junto a esta directa manifestación, aparecen otras muchas en el texto
constitucional, tales como la participación de los ciudadanos en la vida
política promoviendo la iniciativa legislativa popular (art. 87.3), ejercitando el
derecho de petición (arts. 29 y 77) o votando un referéndum (art. 92), la
participación en la Administración de Justicia a través del Jurado o en el
ejercicio de la acción popular en procesos penales (art. 125) o la participación
en la Administración Pública (art. 105). Además, el artículo 9.2 sitúa como un
deber de los poderes públicos «facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

4.3. ESTADO SOCIAL

A partir, fundamentalmente, de la Primera Guerra Mundial, y tras la


depresión económica del 29, las estructuras del Estado se transforman,
incrementándose la intervención del mismo en la sociedad, dando lugar a lo
que se conoce como «Estado social». La nueva función del Estado,
correspondiente a un determinado momento económico desarrollado bajo las
directrices del neocapitalismo, supone un intento de adaptación del mismo a
las grandes transformaciones sociales y económicas de las sociedades
industriales y post-industriales. La sociedad dejará de ser un ámbito aislado y
autorregulado para pasar a ser regulada y estructurada, directa o
indirectamente, por la acción estatal.

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El Estado social se responsabiliza de la llamada por los alemanes «procura
existencial», concepto acuñado por Forsthoff y que supone, como señala
García Pelayo, la responsabilidad por parte del Estado «de llevar a cabo las
medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede
asegurarse por sí mismo». Esta procura existencial se extiende directa o
indirectamente a la generalidad de los ciudadanos, materializándose en una
serie de prestaciones y medidas al hilo siempre de la concreta coyuntura
económica y social, siendo por eso que gana la consideración de Welfare
State o Estado de bienestar. Este nuevo campo de acción lleva a que el Estado
abandone su actitud pasiva y abstencionista —típicamente liberal— con el
objetivo de regular y orientar el proceso económico, convirtiéndose en los que
García Pelayo denomina «Estado mánager», pasando a ser un Estado
prestacional. Frente a la inhibición anterior, la acción estatal pasa a ser
intensa, encuadrándose en una dinámica de protección a la sociedad. El
Estado se convierte en el empresario más importante de la economía nacional,
adoptando, además, una función reguladora y de definición de los objetivos
económico-sociales a insertar en la concreta política de un país. Y esta
actuación del Estado no debe entenderse como un conjunto de medidas
aisladas, sino más bien como una continua intervención y regulación insertas
en un programa no sólo de resultados inmediatos, sino más bien de
perspectivas a largo plazo.
Lucas Verdú subraya la perspectiva ética del Estado Social. El principal
problema del Estado Social de Derecho no es otro que el «crear una situación
de bienestar general que garantice el desarrollo de la persona humana y
respete el ordenamiento jurídico».
Tomando como referentes el artículo 1 de la Constitución francesa de 1946
y el artículo 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución española
incorpora en su artículo primero el calificativo «social», proyectándose esta
calificación en una serie de consecuencias a lo largo de todo el texto
constitucional. Éstas entroncan con lo que sería la redimensión de las
funciones estatales, las cuales adquieren una nueva vertebración en torno a las
ideas de intervencionismo y tutela de la economía, asistencia y remodelación
social.
En los Capítulos XXI y siguientes de este Manual se desarrollan con
profundidad las manifestaciones del Estado social en nuestra Constitución.

5. EL ESTADO AUTONÓMICO

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5.1. LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

El Estado europeo, en sus orígenes, fue un Estado unificador de todos los


poderes intermedios del Antiguo Régimen. En él se llevó a cabo una
unificación del poder, de la población y del territorio. Tras la crisis del
feudalismo, emerge el Estado moderno, que trata de unificar todos lo
elementos que se hallaban disgregados en la época feudal. El poder estatal
soberano se constituyó históricamente por una centralización progresiva de
las prerrogativas del poder público que durante el Medioevo se hallaban
esparcidas en centros de decisión política autónoma. La existencia de un
centro exclusivo de decisión política para todo el territorio nacional llevó
consigo la presencia del poder estatal en todas las partes del territorio. El
desarrollo de las ideas democráticas, y el consiguiente reconocimiento de un
pluralismo social y político, llevó a una reacción frente al Estado unitario
europeo. Esta reacción se produce a través de dos experiencias, la americana
y la europea. La primera surge de la necesidad de aunar esfuerzos en la
Guerra de la Independencia frente a Inglaterra. En la Constitución federal de
1776 asistimos a la invención del Estado Federal. En Europa, los Estados
federales van a ser el resultado del proceso de descomposición del Antiguo
Régimen y la correlativa imposición del Estado constitucional (Suiza,
Alemania).
Desde un punto de vista teórico, podemos distinguir tres formas jurídicas
de Estado:

1.º El Estado unitario.


2.º El Estado federal.
3.º El Estado regional.

El Estado unitario. Se caracteriza porque existe un único centro decisorio


constituyente y legislativo. Puede ser de carácter centralizado o
descentralizado. En el primero hay una total unicidad política, superpuesta a
una total unificación administrativa de tipo jerárquico piramidal. La ejecución
de las leyes y la gestión de los servicios dependen de unos mismos órganos.
Las características del Estado unitario serían:

a) La organización política es única porque consta sólo de un aparato


gubernamental que lleva a cabo todas las funciones estatales. También el
ordenamiento constitucional es único.
b) La organización política abarca una colectividad unificada considerada
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globalmente, sin tomar en consideración las diferencias individuales o
corporativas. Las decisiones de los gobernantes obligan a todos los nacionales
de un modo igual (homogeneidad de poder).
c) La organización política cubre todo el territorio estatal de un modo
idéntico, o sea, sin reconocer diferencias entre las distintas entidades locales.

El Estado unitario es compatible con una descentralización que conceda


cierta independencia a las colectividades locales, sin alcanzar una autonomía
local. En el Estado unitario descentralizado hay una división territorial de
órganos y un reparto de funciones meramente administrativo. Pero el centro
de decisión política sigue siendo único.
El Estado federal. Supone el reconocimiento de varios centros
constituyentes y legislativos dentro del Estado. El Estado federal contiene una
pluralidad de ordenamientos constitucionales, dentro de un ordenamiento
constitucional superior al que están subordinados pero del que también
participan.
El Estado regional. Se reconocen unas entidades que disponen de ciertos
grados de autonomía, manteniéndose el principio de unidad estatal. Dichas
entidades tienen determinadas capacidades de autogobierno, tanto a nivel
ejecutivo como, en ocasiones, legislativo. Por una parte, existe el poder
político constituyente nacional, que tiene lógicamente también sus
competencias legislativas establecidas por la Constitución, y, por otra parte,
existen comunidades territoriales llámense regiones o nacionalidades —otros
centros de decisión política—, con competencias exclusivamente legislativas
concedidas por la misma Constitución. Estas comunidades territoriales son
entes dotados de autonomía legislativa y que tienen una personalidad jurídica
distinta de la del Poder político central.
Sin embargo, hay autores que consideran que sólo existen dos tipos de
Estado, el unitario y el federal, siendo el regional o autonómico una
subespecie del federal. Hay quien incluso concreta el concepto de Estado
federal en el mayor grado de protección constitucional que encuentra la
autonomía de sus miembros, protección que se concreta en la rigidez
constitucional y en un sistema de justicia constitucional encargada de resolver
los conflictos entre las distintas unidades políticas.

5.2. EL ESTADO AUTONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

El problema regional fue uno de los más difíciles de solventar en el

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proceso constituyente. Dio lugar a uno de los títulos más deficientes de la
Constitución, el Octavo.
Desde mediados del siglo XVIII el problema de la integración territorial ha
estado permanentemente mal resuelto. Las Cortes constituyentes de 1978
tenían que ser sensibles a la realidad diferenciada de distintos territorios
integrantes del Estado español. En dicho proceso no hubo una concepción
global y única. Eran diferentes los modelos de distribución territorial del
poder que defendían los grupos políticos con representación en las Cortes
Constituyentes, manteniéndose en el debate desde posiciones claramente
unitarias que reconocían, todo lo más, una mínima descentralización
administrativa —es el caso, por ejemplo, de Alianza Popular— hasta posturas
que incluso iban más allá del modelo federal —así los nacionalistas catalanes
y vascos propugnaban un pacto entre naciones con competencias exclusivas
del Estado central y residuales de las Comunidades Autónomas—, pasando
por un modelo unitario si bien más abierto que sostenía UCD o por los
clásicos postulados federales que mantenían PSOE y PCE. Finalmente y de la
mano del consenso político que reinó en casi todo el proceso constituyente se
optó por no establecer un modelo rígido y cerrado de distribución territorial
del poder político, que permitiera una definición más precisa del legislador.
Se puede decir que nuestra Ley Suprema es al respecto simplemente una
norma de reorganización del Estado, y así, contempla la apertura de un
proceso político y, en consecuencia, incluye los elementos a partir de los
cuales habrá de configurarse el modelo territorial del Estado español.
La Constitución reconoce a la autonomía, en su artículo 2, como un
derecho que tienen las nacionalidades y las regiones y, en su artículo 137,
como un principio de organización territorial del Estado.
Como todo derecho, está a disposición de los titulares del mismo, que han
de ejercerlo en los términos previstos en la Norma Suprema. Por lo tanto, lo
que caracteriza al modelo territorial del Estado que se diseña en la
Constitución es que es abierto, en función de la disposición que hagan los
territorios que deseen acceder a su autonomía del derecho que la Constitución
les reconoce en distintas vertientes: de cara a optar o no al autogobierno; para
escoger una u otra vía de acceso a ese autogobierno; para asumir más o menos
competencias; para la fijación de distintos elementos definitorios como
pueden ser el territorio y las instituciones propias. Los límites de ese derecho
son, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional —así, STC 25/1981
—, los principios que informan el régimen autonómico.
Nuestro modelo de Estado no puede configurarse ni como un Estado

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unitario, ni como Estado federal, ni como Estado regional. Tiene un carácter
abierto y contiene elementos de todos ellos, aunque la evolución parece
llevarnos hacia un Estado federal: así, parece tomar del federalismo la opción
por el autogobierno político que hace en el artículo 134, del Estado unitario el
reconocimiento que hace de una sola nación, la española, en su artículo 2.º y
del Estado regional la participación del Estado en la formación de la norma
básica del territorio autónomo, el Estatuto de Autonomía, hasta el punto de
aprobarse el mismo como ley estatal.
El artículo segundo de nuestra Norma Básica dispone que «La
Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española,
patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el
derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la
solidaridad entre todas ellas». Desde este precepto podemos extraer los
Principios que informan el Estado Autonómico y que son los de unidad,
autonomía y solidaridad. Es menester hacer un análisis por separado de cada
uno de ellos para entender el alcance de tal precepto:

A) Principio de unidad. Como ha reiterado el Tribunal Constitucional, la


Constitución parte de la unidad del Estado español, la cual se traduce en una
organización para todo el territorio. Este principio tiene varias
manifestaciones:

1.ª La proclamación de la soberanía nacional como atributo del pueblo


español y no de cada uno de sus territorios que se hace en el artículo 1.2 de la
Constitución.
2.ª La proclamación de la unidad global del ordenamiento jurídico, en
cuyo vértice se sitúa la Constitución. Es por ello que España jurídicamente
proyecta hacia el exterior una única personalidad y cuenta hacia dentro con un
patrimonio jurídico común —por ejemplo, los derechos fundamentales— que
es protegido por órganos judiciales generales —Poder Judicial y Tribunal
Constitucional—.
3.ª La unidad en el campo económico (arts. 131.1, 138.2 y 139.2 de la
Constitución): como ha señalado el Tribunal Constitucional, un único orden
económico nacional es el presupuesto para que el reparto de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas no produzca resultados
disfuncionales.
4.ª La atribución residual de competencias que hace la Constitución en
favor del Estado cuando las distribuye entre el mismo y las Comunidades
Autónomas en los artículos 148 y 149.
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5.ª La facultad que el artículo 150.3.º de la Constitución le atribuye al
Estado para poder dictar leyes armonizadoras de las disposiciones normativas
de las Comunidades Autónomas.
6.ª Las diversas posibilidades de control de la actividad de la Comunidad
Autónoma que le reconoce el artículo 153 de la Constitución al Estado.
7.ª El reconocimiento de la Corona como símbolo de la unidad y
permanencia del Estado que hace el artículo 56 de la Constitución.

B) Principio de autonomía. Nuestra Constitución en su artículo 2


reconoce la autonomía como un derecho que tienen nacionalidades y regiones
para la gestión de sus propios intereses y, también, en su artículo 137 como
un principio de organización del Estado. Este último precepto establece que
«El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las
Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de
autonomía para la gestión de sus respectivos intereses». Por otro lado, el
artículo 143.1, al hablar del ejercicio del derecho a la autonomía, habla de
autogobierno.
De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional podemos extraer algunas
características de este principio:

1.º Se trata de un concepto jurídico indeterminado.


2.º Es un poder limitado, de manera que, como señala la STC 25/1981, no
puede atentar contra los principios que informan el régimen autonómico, pero
igualmente es debido, es decir, resulta obligatorio cuando se ha alcanzado y
tiene que ser respetado por el Estado.
3.º La autonomía lo es en función del interés respectivo, de suerte que se la
puede caracterizar como optativa —se puede acceder o no al autogobierno, a
través de distintas vías y con competencias distintas—, general —se predica
como posible para todos aquellos territorios que cuenten con las condiciones
constitucionalmente exigidas para el acceso— y gradual —permite la
profundización en el autogobierno de la Comunidad Autónoma a través del
aumento progresivo de sus competencias—.
4.º La naturaleza política de la autonomía de las Comunidades resulta
innegable. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha dicho que la
Constitución reconoce diversos grados de autonomía: el Estado es titular
exclusivo de la soberanía, las Comunidades Autónomas cuentan con
autonomía política para la gestión de los intereses que le son propios, y las
provincias y municipios tienen solamente autonomía administrativa para
desarrollar esos fines particulares. Esto equivale a reconocer que las
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Comunidades Autónomas cuentan con autogobierno aunque el mismo no sea
soberano, siendo por eso que están dotadas institucionalmente de poder
ejecutivo y de poder legislativo para hacer viable esa realidad.

El mencionado artículo 2 de la Constitución reconoce como titulares del


derecho a la autonomía a dos sujetos: las nacionalidades y las regiones. Sin
embargo, la misma no ofrece una definición de «nacionalidad», ni tampoco
las diferencia conceptualmente de las regiones. En el debate constituyente se
aprecia que con aquel término se pretendía aludir a los territorios
teóricamente dotados de mayor conciencia histórica autonómica, es decir,
Cataluña, País Vasco y Galicia —estos territorios, vigente la Constitución de
1931, ya habían plebiscitado favorablemente proyectos de Estatuto de
Autonomía—. Luego ya en el Título VIII, la Constitución opta por hacer uso
de un término más técnico como es el de «Comunidad Autónoma».

C) Principio de solidaridad. El artículo 2 de la Constitución proclama


dicho principio que luego es concretado por otros preceptos. Así, el artículo
138 engloba dos modalidades de realización efectiva del mismo:

1.º El establecimiento de un equilibrio económico entre las diversas partes


del territorio por el que tiene que velar el Estado. En este sentido, el artículo
158.2 prevé un fondo de compensación para corregir los desequilibrios
económicos interterritoriales.
2.º La proscripción de privilegios económicos o sociales entre las
Comunidades Autónomas a través de la vía estatutaria. Igualmente el
mencionado precepto constitucional se refiere a las circunstancias del hecho
insular. En este sentido, la disposición adicional 3.ª de la Constitución
establece que «La modificación del régimen económico y fiscal del
archipiélago canario requerirá informe previo de la Comunidad Autónoma
o, en su caso, del órgano provisional autonómico».

El principio de solidaridad, además de servir de fundamento a la


cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, funciona como
límite de las competencias de aquéllas y como un factor de equilibrio entre la
autonomía de las nacionalidades y regiones y el principio de unidad.
Esa cooperación puede ser intra-territorial o inter-territorial, es decir, se ha
de dar entre el Estado y cada una de las Comunidades Autónomas —
concibiéndose al respecto por nuestra Constitución diversas fórmulas de
colaboración— y entre éstas entre sí —por ejemplo, suscribiendo los acuerdos
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a que hace mención el artículo 145 de la Constitución—.
La última parte de este Manual está dedicada a un estudio profundo del
Estado Autonómico, del que en este epígrafe hemos dado unas breves
pinceladas.

ACTIVIDADES
1.º Realizar un cuadro en el que se identifiquen los diferentes apartados del
Preámbulo de la Constitución como manifestaciones de los conceptos Estado
de derecho, Estado democrático y Estado social.
2.º Encontrar en el texto constitucional diez manifestaciones del concepto
Estado de derecho.
3.º Qué se entiende por parte orgánica y por parte dogmática de una
Constitución. Encuadrar los diferentes títulos de nuestra Constitución en cada
una de estas dos partes.
4.º Identificar, en el texto constitucional, cinco manifestaciones de cada
uno de los valores superiores que, conforme al artículo 1 CE, informan el
ordenamiento jurídico español.
5.º Realizar un «Power-Point» en el que se analicen los nueve artículos del
Título preliminar y exponerlo en público.
6.º Busca en los medios de comunicación un par de noticias que puedas
relacionar, directa o indirectamente, con los valores superiores del
ordenamiento jurídico proclamados en el artículo 1 CE.
7.º Escoge y analiza aquellos artículos del texto constitucional en los que
creas que se refleja de manera más evidente el «consenso» que posibilitó su
redacción.
8.º Busca por Internet las páginas web de cinco asociaciones o colectivos
que reflejen el «pluralismo político» a que se refiere el artículo 1 CE.

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CAPÍTULO IV
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN:
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL, REFORMA Y
ESTADOS EXCEPCIONALES
JUAN MANUEL LÓPEZ ULLA
Universidad de Cádiz

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO.—2. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.—2.1. Del Estado


de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.—2.2. Sistemas o modelos de control de
constitucionalidad de las leyes.—2.3. El sistema difuso de control.—2.3.1. Origen de la revisión
judicial de las leyes.—2.3.2. Características del modelo difuso de control de constitucionalidad.—2.4.
El sistema concentrado de control.—2.4.1. El credo político de la Europa liberal: la fuerza rectora de la
Ley y la desconfianza hacia el juez.—2.4.2. Características del sistema de control concentrado (puro).—
2.5. El sistema mixto de control.—2.5.1. Evolución del sistema de control concentrado puro hacia el
sistema mixto de control.—2.5.2. El sistema mixto de control tras la Segunda Guerra Mundial.—2.6. La
especialidad del control de constitucionalidad en Francia: el dogma de la soberanía parlamentaria.
—2.7. Otras competencias propias de la jurisdicción constitucional.—3. LA REFORMA DE LA
CONSTITUCIÓN.—3.1. Concepto.—3.2. El procedimiento de reforma en la Constitución española.
— 3.2.1. Iniciativa.—3.2.2. Momento de la reforma.—3.2.3. Límites al poder de reforma.—3.2.3.1.
Límites temporales.—3.2.3.2. Límites materiales.—3.2.3.3. Límites procedimentales.—4. LA
DEFENSA EXTRAORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN.—4.1. El Derecho constitucional de
excepción.—4.2. Estados excepcionales según la naturaleza de la emergencia: los estados de alarma,
excepción y sitio.—4.3. ¿Quién puede declarar cada uno de los estados excepcionales?—4.4. Alcance
de la declaración.— 4.5. Efectos de la declaración.—4.6. El artículo 55 CE: complemento del
derecho de excepción (párrafo primero) y suspensión individual de garantías (párrafo segundo).—
4.7. Situación excepcional en el Estado autonómico: el artículo 155 CE.

RESUMEN
Estudiamos en este capítulo la jurisdicción constitucional, la reforma de la
Constitución y su defensa extraordinaria, instrumentos establecidos para
salvaguardar la vigencia y aplicación efectiva de la Constitución.

1. PLANTEAMIENTO

Sin que la lista sea exhaustiva, la vigencia de la Constitución podría


peligrar por alguno de los siguientes motivos:

— Porque alguno de los tres poderes del Estado, en el ejercicio de las


funciones que el ordenamiento les confiere, desarrolle su potestad normativa
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o jurisdiccional ignorando lo que la Constitución ordena.
— Por falta de adecuación de la Constitución a la realidad de los tiempos,
ya sea porque algún precepto hubiese quedado obsoleto, porque alguna laguna
quedara al descubierto, porque el desarrollo normativo de la Constitución
hubiese agotado la vigencia de alguno de sus preceptos, o porque la práctica
hubiese demostrado la ineficacia de alguna institución o fórmula
constitucional.
— Porque devengan circunstancias extraordinarias que alteren su
aplicación efectiva.

Para salvar estas situaciones, la Constitución contempla los siguientes


instrumentos o procedimientos de defensa:

— El control de la constitucionalidad de las leyes y de las resoluciones


judiciales, función que se confía a la jurisdicción constitucional (según los
ordenamientos, a los jueces y/o al Tribunal Constitucional).
— La reforma de la Constitución: un procedimiento de revisión con el
propósito de actualizarla.
— La declaración de los estados de excepción, que trata de defender a la
Constitución cuando acontecimientos imprevistos de cierta gravedad impiden
o dificultan su aplicación.

Veamos estos instrumentos comenzando por aquellos que tratan de


preservar su carácter de norma jurídica, la primera del ordenamiento.
Permítasenos antes unas breves consideraciones sobre los fundamentos del
valor normativo de la Constitución.

2. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

2.1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El artículo 1.1 de la Constitución dice así: «España se constituye en un


Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político». En este precepto podemos advertir dos partes: en la
primera se identifican los elementos que definen a nuestro sistema político
(un Estado social y democrático de derecho), y en la segunda se determinan
los valores que han de inspirar a todas las normas de nuestro ordenamiento
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jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político). Detengámonos
ahora tan sólo en el concepto Estado de Derecho.
El Estado de Derecho es un modelo de Estado que tiene como objetivo
principal la defensa de los derechos de las personas y la eliminación de la
arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos. Si retrocedemos en el
tiempo para indagar en sus orígenes, hemos de recordar que fue la necesidad
de limitar y controlar el ejercicio del poder absoluto del Rey lo que puso en
marcha la revolución francesa, y con ella el advenimiento del Estado liberal.
La Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, influenciada por la filosofía política de la ilustración —Locke,
Montesquieu, Rousseau, Sieyés—, descubrió los instrumentos idóneos para
ello: el imperio de la Ley como expresión de la voluntad general, la
separación de poderes del Estado, y el reconocimiento de los derechos que se
consideraban innatos a la naturaleza humana. Éstos son los rasgos de lo que
años más tarde Robert Von Mohl bautizara con la expresión conocida de
Estado de Derecho.
Cuando nos referimos al imperio de la Ley queremos señalar la obligación
que todos tenemos —ciudadanos y poderes públicos— de someternos al
conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico. Hoy hemos de
ser conscientes de que la Constitución es la primera de las leyes a aplicar. Se
trata de una puntualización importante porque en el pasado —desde finales
del siglo XVIII hasta principios del siglo XX— y sobre todo en Europa, la
Constitución era concebida como una norma programática, esto es, como una
Declaración sin carácter vinculante cuyo cumplimiento dependía
exclusivamente de que el legislador así lo quisiera, de tal manera que en la
práctica la fuerza de la ley superaba a la Constitución.
Gracias a los procedimientos de control de constitucionalidad de las leyes,
hoy la Constitución es jerárquicamente la norma más importante del
ordenamiento, la que ocupa el vértice de la pirámide normativa, por lo que en
puridad debiéramos hablar del imperio de la Constitución. Aunque no lo
hagamos y al definir lo que un Estado de Derecho es nos sigamos refiriendo
al imperio de la ley, lo hacemos utilizando este término en el más amplio de
los sentidos, esto es, comprendiendo en él a todas las normas del
ordenamiento, y en primer lugar a la «Ley de Leyes», a la «Ley
Fundamental», a la Constitución. El dogma de la supremacía del Parlamento o
de la soberanía de la Ley, que caracterizara al siglo XIX, deja paso, pues, como
dijera García de Enterría, al dogma de la soberanía de la Constitución: «el
Estado de Derecho será […] el «imperio de la Ley», «la convivencia dentro

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de las leyes», pero no de cualesquiera leyes o normas, sino precisamente de
las leyes que a su vez se produzcan «dentro de la Constitución», por «la
voluntad popular» y con garantía plena de «los derechos humanos» o
fundamentales». Podemos afirmar, por tanto, que el Estado legal de Derecho
(decimonónico) ha dejado paso al Estado constitucional de Derecho (de
nuestros días).
Esta subordinación de la Ley a la Constitución, y esta, en definitiva,
superioridad jerárquica de la Constitución sobre el resto de las normas del
ordenamiento sólo puede manifestarse cuando es posible calificar de
antijurídico todo aquello que contravenga lo dispuesto en la Ley
Fundamental. Por muy importantes que fueren los preceptos insertos en el
código constitucional, ningún valor tendrían si su violación no estuviera
sancionada. Por ello, para que la supremacía de la Constitución no sea una
mera quimera es que se establecen mecanismos que garanticen su
acatamiento. De poco sirven loables declaraciones de voluntad si no van
acompañadas de eficaces instrumentos de defensa. Quizás esta máxima sea el
principal legado del constitucionalismo norteamericano.

2.2. SISTEMAS O MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

«Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al


resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1 CE). Sin embargo, al comenzar este
capítulo señalábamos cómo la Constitución puede ser atacada «desde dentro
del sistema» cuando alguno de los tres poderes del Estado actúa ignorando
este mandato.
Por lo que al Poder Judicial y al Poder Ejecutivo se refiere, sus
resoluciones, normas y actos podrán ser anulados mediante el sistema de
recursos ante la jurisdicción ordinaria y, en su caso, mediante el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional cuando el contenido de los mismos
contravenga lo dispuesto en la Constitución. En este sentido, el artículo 117.1
CE dispone que Jueces y Magistrados están «sometidos únicamente al
imperio de la ley», mandato que reitera el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial cuando subraya la vinculación de todos los Jueces y
Magistrados a la Constitución, como norma suprema del ordenamiento
jurídico. También el artículo 106.1 CE recuerda al Poder Ejecutivo que sus
normas y actos están sometidos al control jurisdiccional de los tribunales,
pudiendo ser declarada la nulidad de unos y otros cuando sean contrarios a la
ley y/o la Constitución.

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Pero lo que en estos momentos más nos interesa es hacer referencia al
control de la constitucionalidad de las leyes. Como señalábamos en el
epígrafe anterior, la Constitución sólo adquiere el carácter de norma jurídica
superior cuando toda aquella que la contradiga pueda ser declarada nula o
inaplicable. Cuando en un sistema jurídico se instauran mecanismos que lo
hacen posible, cuando se establecen procedimientos de verificación de la
validez de las normas, es cuando surge la jurisdicción constitucional. Como a
continuación veremos, esta jurisdicción se confía en unos ordenamientos a los
mismos órganos que ejercen la jurisdicción ordinaria, y en otros a un órgano
que específicamente se crea para desarrollar esta función. En cualquier caso,
la existencia de una jurisdicción que pueda controlar la constitucionalidad de
las leyes es lo que provoca esa evolución a la que antes hacíamos referencia
del «Estado legal de Derecho» al «Estado constitucional de Derecho».
Existen tres modelos o sistemas de control de la constitucionalidad de las
leyes:

— El sistema difuso, denominado así porque son los jueces pertenecientes


a la jurisdicción ordinaria los que realizan tal control, los que asumen la
función de controlar la constitucionalidad de las leyes. Este sistema se
establece por vez primera en los Estados Unidos de América a raíz de la
Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el caso Marbury vs. Madison
(1803).
— El sistema concentrado, denominado así porque el control se confía a
un solo órgano creado específicamente (ad hoc) para desarrollar esta función
de contraste: el Tribunal Constitucional. Kelsen es su padre intelectual, y se
instaura por vez primera en Europa en la Constitución austriaca de 1920, si
bien este modelo ha evolucionado hacia el sistema mixto.
— El sistema mixto, en el que si bien sólo un órgano —el Tribunal
Constitucional— puede declarar la inconstitucionalidad de una norma con
rango o fuerza de ley, todos los jueces tienen la obligación de controlar la
constitucionalidad de las leyes y denunciar al Tribunal Constitucional
aquellas que en el ejercicio de su actividad jurisdiccional y con ocasión de la
resolución de un caso concreto consideren contrarias a la Constitución.

2.3. EL SISTEMA DIFUSO DE CONTROL

2.3.1. Origen de la revisión judicial de las leyes

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Por las razones que apuntaremos más abajo, en los Estados de tradición
jurídica romano-germánica el temor al gobierno de los jueces ha sido una
constante hasta bien entrado el siglo XX. Sin embargo, en las colonias
americanas de influencia anglosajona los presupuestos de partida fueron
distintos. Ajenos a la experiencia de la monarquía absoluta y a los efectos de
la revolución francesa, en ellas tuvo lugar el nacimiento de la judicial review,
esto es, la posibilidad de que los jueces puedan controlar la legitimidad
constitucional de las leyes, y ello a pesar de que en el ordenamiento matriz —
el del Reino Unido— el dogma de la supremacía del Parlamento impedía,
como lo sigue haciendo en la actualidad, cualquier posibilidad de remoción
judicial de la actividad legislativa.
Como es sabido, además de su Constitución histórica y consuetudinaria, la
superioridad del Parlamento es lo que principalmente caracteriza al
ordenamiento constitucional británico. Allí donde la Constitución es flexible,
esto es, donde una ley ordinaria puede reformar la Constitución, es difícil que
un juez pueda oponerse a la aplicación de una disposición legal invocando la
superioridad de la Constitución. Esta supremacía explica que en el Reino
Unido no se hayan introducido mecanismos de control de constitucionalidad
de las leyes y, a la vez, que fuera en sus colonias americanas donde tuviera
lugar el nacimiento de la judicial review, de la revisión judicial de las leyes.
John Locke, filósofo inglés que afirmaba la absoluta superioridad del
Parlamento —del que se decía que podía hacer todo excepto transformar a un
hombre en una mujer y a una mujer en un hombre—, admitía sin embargo que
el poder legislativo estaba limitado en su actuación por la ley natural. Esta
doctrina, que caló profundamente en los teóricos ingleses de la «Gloriosa
Revolución», fue precisamente la que desencadenó el proceso revolucionario
de las colonias inglesas de Norteamérica que condujo a la declaración de
independencia: sostuvieron los colonos que la legislación procedente de la
metrópoli no podía vulnerar ciertos derechos esenciales fundados en la ley de
Dios y en las leyes de la naturaleza, filosofía que indirectamente negaba la
soberanía del Parlamento, y que junto con el viejo principio anglosajón «no
taxation without representation» se esgrimió en los Congresos de Filadelfia
de 1774 y de Nueva York de 1775 para rechazar el cumplimiento de ciertas
obligaciones tributarias impuestas por el Parlamento inglés sin el
consentimiento de los sujetos pasivos en las colonias.
Tras la independencia, cada una de las antiguas colonias aprobaron sus
nuevas Constituciones; y si bajo la tutela de metrópoli los jueces habían
tenido la obligación de no aplicar aquellas normas que contradijeran las laws

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of the kingdon (leyes del reino), no fue extraño que ahora asumieran la
potestad de declarar nulls and void (nulas e inválidas), y por consiguiente
inaplicables, las normas contrarias a las nuevas fundamental laws (leyes
fundamentales). De esta manera el principio inglés de la supremacía de la ley
ayudó en norteamérica al nacimiento de un sistema que permitió a los jueces
controlar la validez de la legislación.

2.3.2. Características del modelo difuso de control de constitucionalidad

En Estados Unidos los jueces están obligados a controlar la


constitucionalidad de las leyes antes de aplicarlas. Esta competencia no la
tienen, sin embargo, por atribución expresa de la Constitución, sino que fue
fruto de una interpretación que de la Constitución hizo el Tribunal Supremo
en una Sentencia dictada en 1803 en el caso Marbury vs. Madison: si el
párrafo segundo del artículo VI de la Constitución proclama que la
Constitución es la ley suprema del país y que los jueces están obligados a
observarla por encima de cualquier otra norma, ninguna que la contravenga
puede ser aplicada. Esta resolución, conocida también como «Sentencia
Marshall», por ser este juez el Presidente de la Corte y el ponente de la
misma, resultó crucial para la historia del Derecho público.
A partir de entonces todos los jueces, federales o estatales, tienen el poder
y la obligación de inaplicar las leyes cuando en el ejercicio de su actividad
jurisdiccional consideren contraria a la Constitución la ley relevante para
resolver el caso. A diferencia de los sistemas de justicia constitucional
concentrada, en los que es un Tribunal especial, a través de un procedimiento
especial, el que dirime la constitucionalidad o no de las leyes —como
seguidamente tendremos oportunidad de comprobar—, el sistema americano
de control se caracteriza porque esta función se confía a todos y cada uno de
los jueces y tribunales. De ahí el carácter difuso que de él se predica.
El control de constitucionalidad surge siempre en este sistema como un
incidente que hay que resolver antes de abordar la solución final del caso.
Esto es, antes de dictar sentencia, de resolver el proceso principal, el juez
habrá de pronunciarse sobre la duda que sobre la constitucionalidad de la ley
aplicable hubiere surgido. Es por lo que decimos que el control de la ley se
realiza por vía incidental y que la duda surge siempre como una cuestión
prejudicial. También, como el juez apreciará la constitucionalidad de la
norma en función de las circunstancias que concurran en el caso concreto en
el que surge la duda, se dice que a través de esta vía se lleva a cabo un control

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concreto de constitucionalidad, pues se valorará la validez de la norma
atendiendo al resultado que su aplicación producirá en el proceso principal.
Por lo que se refiere a los efectos de las sentencias, en el sistema difuso no
hay declaraciones expresas de inconstitucionalidad: cuando el juez constata
que ley es contraria a la Constitución, sencillamente no la aplica al caso
concreto que está juzgando. La norma no es, por tanto, expulsada del
ordenamiento, no desaparece, por lo que podría ser aplicada en otro proceso
por otro juez o incluso por el mismo, si éste fundamentara su cambio de
criterio. En cuanto al alcance de ese juicio negativo de constitucionalidad, la
sentencia sólo afectará a las partes en el proceso, no como en los sistemas de
justicia concentrada, donde, como veremos, la norma declarada nula o
inválida queda eliminada del ordenamiento, razón por la que se dice que en
este otro sistema las sentencias tienen efectos erga omnes.
Con todo, hay que advertir que en los países del common law o de derecho
anglosajón rige el principio stare decisis, que vincula a los tribunales
inferiores a la jurisprudencia de los tribunales superiores. Esto es, cuando el
Tribunal Supremo norteamericano —que ocupa la cúspide de la organización
judicial en los Estados Unidos—, al conocer de un caso concreto inaplica una
norma porque la considera contraria a la Constitución, los tribunales
inferiores, si llegaran a conocer de un caso similar, tendrían que proceder de
la misma manera, con lo que, en la práctica, y para ese supuesto concreto, la
sentencia del Tribunal Supremo adquiere un alcance erga omnes. Este
principio se convierte así en un instrumento idóneo para unificar la
jurisprudencia y subsanar la previsible inseguridad jurídica a que pudiera dar
lugar la mera inaplicación de una norma considerada contraria a la
Constitución.

2.4. EL SISTEMA CONCENTRADO DE CONTROL

2.4.1. El credo político de la Europa liberal: la fuerza rectora de la Ley y la


desconfianza hacia el juez

Es en la Constitución austriaca de 1920 cuando en Europa se instaura por


vez primera un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes. Hasta
entonces no se materializó en el viejo continente la posibilidad de fiscalizar la
constitucionalidad de la actividad legislativa, lo que se explica por una serie
de razones históricas:
Con la aparición del Estado moderno, la poliarquía que caracterizó a las
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formas preestatales de organización política es sustituida por la concentración
del poder en manos del monarca. Desde finales del siglo XV hasta finales del
siglo XVIII, el ejercicio del poder no estuvo sujeto a control alguno. El Rey,
soberano por la gracia de Dios, sólo estaba limitado en su actuación por las
leyes de origen divino.
Con el advenimiento del Estado liberal, tras las revoluciones burguesas, se
promulgaron durante gran parte del siglo XIX una serie de Constituciones que
no pasaron de ser meros textos programáticos, esto es, normas tan solo
orientadoras de la actuación de los poderes públicos. Adviértase que en
puridad el movimiento constitucionalista no surgió con la pretensión de
construir un nuevo modelo de Estado, sino básicamente con la finalidad de
controlar el ejercicio del poder político, que hasta entonces estuvo en manos
del Rey. En aquel sistema de fuentes no era la Constitución sino la Ley, como
categoría normativa emanada por el órgano que ostentaba la soberanía —bien
de manera exclusiva, bien compartiéndola con el Rey—, la norma que
ocupaba la cúspide de la pirámide normativa. La Constitución no era más que
un marco político e ideológico que ofrecía unas simples pautas de
comportamiento, principalmente a los órganos legislativo y ejecutivo.
El dogma de la soberanía parlamentaria está en el origen de todo ello. La
revolución francesa surgió con la conocida pretensión de sustituir el gobierno
de los hombres por el gobierno de las leyes, normas emanadas por el
Parlamento que encarnaban l’expression de la volonté générale (art. 6 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789). Desde el
momento en que se identificaba la voluntad expresada por la Asamblea
legislativa con la de los ciudadanos, se consideró que lo dispuesto por ella
debía primar sobre cualquier otra norma del Estado. Ninguna institución
podía superponerse a la Asamblea. El guardián de la Constitución tan sólo
podía ser la Nación representada en el Parlamento.
Otra de las razones que justifica el retraso europeo en la incorporación de
mecanismos de control de constitucionalidad está en la tradicional
desconfianza liberal hacia los órganos judiciales. En la Francia
prerrevolucionaria éstos habían mostrado una actitud conservadora y
obstruccionista ante cualquier tipo de reforma, por lo que, cuando triunfa la
revolución, se evita atribuirles cualquier competencia que pudiera frenar la
actividad de las emergentes asambleas legislativas. Los liberales se apoyan
para ello en postulados filosóficos como los de Montesquieu (El espíritu de
las leyes, 1748). Para este autor, el poder judicial había de ser un poder
inanimado. Esto es, a diferencia del Poder Legislativo, los jueces no son
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concebidos como una fuente de producción jurídica sino como meros
aplicadores de la ley. La sentencia había de ser el resultado de una pura labor
intelectual en la que el órgano judicial, mediante procesos mentales
estrictamente lógicos, debía subsumir el supuesto de hecho del caso a resolver
en la norma correspondiente. No cabía labor interpretativa alguna en el
ejercicio de esta función, no estaban los jueces legitimados para aclarar el
sentido de la norma en caso de duda ni menos aún para cuestionar su validez.
Al poder judicial se le negaba cualquier capacidad creadora de Derecho; era
concebido, en ese sentido, como un Poder neutro o nulo. Como decimos, en
este pensamiento encontramos una de las causas por las que en Europa no se
prevén instrumentos de control de constitucionalidad de las leyes hasta 1920,
mientras que en las colonias americanas del Reino Unido, que no conocieron
el modelo de Estado absoluto, el control judicial de las leyes (judicial review)
se practica desde aquella famosa Sentencia del juez Marshall en 1803.

2.4.2. Características del sistema de control concentrado (puro)

Debido al carácter meramente programático de las Constituciones, a la fe


absoluta en la racionalidad de la actividad legislativa y a la desconfianza
hacia los jueces, sobre todo por las inevitables consecuencias políticas que la
judicial review conllevaba, en Europa no fue hasta 1920 cuando una
Constitución contempló la posibilidad de controlar la constitucionalidad de
una ley.
Concretamente, la tesis americana de la higher law se introdujo en Europa
de la mano de las Constituciones checoslovaca y austriaca de 1920, que
fueron las primeras en establecer en sus ordenamientos la creación de un
órgano de justicia constitucional. Y si antes hemos comentado que en la
configuración del sistema difuso de control la Sentencia Marshall fue
determinante, en Europa fue Hans Kelsen quien diseñó este modelo de control
de constitucionalidad.
Kelsen parte de la idea de la prelación entre las normas que integran el
ordenamiento jurídico del Estado. En el vértice de su pirámide normativa
sitúa a la Constitución. Para preservar su superior jerarquía instaura un órgano
ad hoc que denomina Tribunal Constitucional, que para desempeñar
correctamente este papel de guardián de la Constitución habría de actuar con
independencia respecto de los poderes estatales productores de Derecho,
principalmente del Parlamento y del Gobierno, pero también de los
Tribunales, pues él consideraba que la jurisprudencia también era fuente del

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Derecho.
Así es, a pesar de su nombre, Kelsen sitúa al Tribunal Constitucional fuera
de la estructura de los órganos que ejercen la función jurisdiccional ordinaria.
No es un órgano integrado en el Poder Judicial, pues no participa en la
función que a éstos se les encomienda: mientras que Jueces y Tribunales se
dedican a resolver conflictos mediante la aplicación del Derecho, el Tribunal
Constitucional juzgará la validez de las normas (una ley, un reglamento,
incluso un acto jurídico individual) utilizando otra como parámetro de
control, la Constitución. Al igual que ellos, se trata de un órgano de
naturaleza jurisdiccional, pues utiliza el Derecho (la Constitución) como
instrumento de trabajo, pero sus competencias son otras. Al encomendársele
la función de control con la posibilidad de abrogar, de expulsar del
ordenamiento, las normas contrarias a la Constitución, el Tribunal fue
concebido en cierta manera como un «legislador negativo»: mientras que el
legislador produce o crea Derecho, el Tribunal hace todo lo contrario, anula la
ley que quebranta la Constitución. Nace así lo que posteriormente ha sido
conocido como sistema europeo o modelo concentrado de control, que en su
concepción originaria tenía las siguientes características:

— La inconstitucionalidad de las leyes sólo podía ser declarada por el


Tribunal Constitucional, órgano creado al efecto para realizar esa función.
— El examen de la norma sólo era posible una vez que ésta hubiere
entrado en vigor. En ese sentido se habla de control a posteriori.
— A diferencia de lo que sucede en el modelo americano, el recurso no
tiene un carácter prejudicial, la duda de inconstitucionalidad no surge como
una cuestión incidental que hubiera de resolverse en un proceso antes de
dictar la Sentencia, sino que en el sistema europeo se acciona directamente
contra la ley, sin necesidad de que ésta deba aplicarse a caso alguno. En este
sentido, se dice que el control se realiza por vía directa o de acción. A
diferencia del sistema americano donde el juez determina la
constitucionalidad de la norma en función de los efectos que la misma genera
en el proceso concreto que se ha de resolver, en el sistema europeo el control
se realiza con abstracción de caso alguno.
— El planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad no suspende la
aplicación de la norma. Mientras que el Tribunal Constitucional no dicte
Sentencia, la ley a todos los efectos sigue vigente.
— La eventual declaración de inconstitucionalidad tiene efectos generales
o erga omnes, no como en el sistema americano, donde se dice que la
declaración tiene efectos inter partes porque el juez se limita a inaplicar la
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norma en el caso concreto donde la duda surge. Por el contrario, cuando el
Tribunal Constitucional declara la nulidad de la norma, ésta queda expulsada
del ordenamiento, deja de existir, por lo que a partir de entonces nadie puede
aplicarla.

En el sistema o modelo concentrado puro, los sujetos legitimados para


realizar esa denuncia, para plantear el recurso directo contra la norma, no son
los jueces sino ciertos órganos políticos. En España, por ejemplo, están
legitimados para impugnar por vía directa una ley, esto es, para plantear un
recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del
Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados
ejecutivos de las Comunidades Autónomas (esto es, los gobiernos
autonómicos) y, en su caso, los Parlamentos de las Comunidades Autónomas
[art. 161.1.a) CE].
Por lo que se refiere a la composición del Tribunal Constitucional, pese a
su nombre no lo integran exclusivamente jueces pertenecientes a la carrera
judicial sino que podrán formar parte de él juristas de reconocida
competencia, todos designados por determinados órganos constitucionales del
Estado. Así, los doce magistrados del Tribunal Constitucional español son
elegidos por el Congreso, el Senado, el Gobierno y por el Consejo General del
Poder Judicial. En el ejercicio de sus funciones están dotados de todas las
garantías al objeto de que puedan decidir con absoluta libertad: tanto las
prerrogativas como las incompatibilidades anejas al cargo tratan precisamente
de asegurar la independencia de los magistrados.
El Tribunal Constitucional llevará a cabo el juicio de validez de las normas
teniendo como parámetro de control a la Constitución y, en su caso, a las
normas que formen parte del bloque de la constitucionalidad. El fallo se
adoptará tras una serie de fundamentos jurídicos o de Derecho, que tratarán de
argumentar la decisión final sobre la constitucionalidad o no de la ley.
No podemos ignorar que en la medida en que una ley es una decisión
política que cristaliza en una norma jurídica, las decisiones del Tribunal
Constitucional, sobre todo aquellas que determinan la invalidez de la norma,
tienen una inevitable trascendencia política. Los detractores de este sistema de
control critican que los miembros de este Tribunal, que no tienen una
legitimidad democrática directa (no han sido elegidos en elecciones) puedan
anular la voluntad expresada por los representantes del pueblo en el
Parlamento, que sí la tienen. Olvidan quienes así se pronuncian que mientras
que el Poder legislativo actúa y toma decisiones con absoluta libertad,
atendiendo exclusivamente a criterios de oportunidad política, los magistrados
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del Tribunal Constitucional están sujetos o actúan de acuerdo con la voluntad
del Poder Constituyente expresada en la Constitución. Esto es, que mientras el
Parlamento es un órgano de naturaleza política, el Tribunal Constitucional lo
es de naturaleza jurisdiccional. Es verdad que la Constitución es una norma
susceptible de ser interpretada en varios sentidos, por lo que la lectura o el
significado que de sus preceptos extraiga el Tribunal Constitucional
dependerá en buena medida de la forma de pensar de los miembros que lo
integren. Pero quizás no pueda ser de otra manera en esta jurisdicción que
debe de enjuiciar normas utilizando como parámetro de control otra norma —
la Constitución— cuyos preceptos pocas veces son unívocos. En definitiva, lo
relevante es que sea cual sea la interpretación que se realice, las razones que
se utilicen para extraer un determinado significado se argumenten en
Derecho. Se trata de un interesante debate del que al menos hemos querido
dejar constancia.

2.5. EL SISTEMA MIXTO DE CONTROL

El sistema mixto de control participa de los caracteres del modelo


concentrado, al que se incorporan elementos propios del sistema difuso. En la
medida en que en puridad se trata de un desarrollo del modelo diseñado por
Kelsen, bien pudiéramos haberlo ubicado en el epígrafe anterior. Hemos
preferido, sin embargo, identificarlo como un tercer sistema para subrayar su
importancia, pues se trata del modelo que se adopta en España y el más
extendido en Europa.

2.5.1. Evolución del sistema de control concentrado puro hacia el sistema


mixto de control

Como ya hemos visto, la Constitución austriaca configura un sistema de


control de la constitucionalidad de las leyes en el que un órgano creado
específicamente para realizar esta tarea —el Tribunal Constitucional—
examina la validez de la ley sin tomar en consideración las circunstancias
concretas que pudieran presentarse en un determinado caso en el que tuviera
que ser aplicada, por lo que se dice que el Tribunal realiza un control
abstracto de constitucionalidad. El Tribunal nunca actúa de oficio, ni a
instancias de los jueces sino de determinados sujetos legitimados por la
Constitución para impugnar directamente (por vía de acción) las leyes una vez
aprobadas por el Parlamento. Por las razones que ya hemos apuntado, los

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jueces no sólo tenían vetada la posibilidad de controlar la constitucionalidad
de las leyes sino que tampoco estaban legitimados para instar al Tribunal
Constitucional pronunciamiento alguno.
Entre otras razones, la Constitución austriaca fue reformada en 1929 para
permitir que los dos más altos tribunales de la República (el Tribunal Superior
de Justicia en el orden civil y criminal y el Tribunal Administrativo de
Justicia) pudieran cuestionar al Tribunal Constitucional la constitucionalidad
de una ley cuando dudaran de ella con ocasión de su aplicación en un caso
concreto. En Europa fue la primera vez que se permitió a un órgano judicial
impugnar por vía incidental la constitucionalidad de una ley. Posteriormente,
el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española
(creado por Ley Orgánica de 14 de julio de 1933, de acuerdo con lo
establecido en la Constitución de 1931) también adoptó este sistema pero
ampliando dicha legitimación a todos los órganos judiciales, no sólo a los de
superior jerarquía. Por conjugar las características del modelo concentrado
puro (que confía exclusivamente al Tribunal Constitucional la decisión de
declarar la nulidad de una ley) con la legitimación de los jueces para que
puedan plantear una cuestión prejudicial de constitucionalidad cuando duden
de la validez de la ley que deban de aplicar en un litigio, hablamos de un
sistema mixto de control.
La Segunda Guerra Mundial truncó la experiencia austriaca (el Tribunal
Constitucional fue disuelto el 13 de marzo de 1938 tras la anexión alemana de
Austria), y la Guerra Civil española terminó con la vida del Tribunal de
Garantías Constitucionales, que por otra parte desde el principio tuvo una
actividad muy cuestionada. Fue tras la Segunda Guerra Mundial cuando se
abre un período que llega hasta nuestros días y que se caracteriza por la
expansión de la justicia constitucional por toda Europa.

2.5.2. El sistema mixto de control tras la Segunda Guerra Mundial

En cualquiera de los modelos que hemos presentado, el establecimiento de


instrumentos de control de la constitucionalidad de las leyes situó a la
Constitución en el vértice de la pirámide normativa. Es entonces, a partir de
1803 en Norteamérica y de 1920 en Europa, cuando la Constitución deja de
ser una mera declaración de intenciones, una norma programática
(orientativa) para convertirse en una verdadera norma jurídica, vinculante
para ciudadanos y poderes públicos, con mayor fuerza aún que la ley.
Este carácter de norma superior fue calando poco a poco en Europa, y

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junto a la vía directa, presente en el modelo originario diseñado por Kelsen,
surgió la necesidad de instrumentar otra que posibilitara a los aplicadores más
asiduos del Derecho, a los jueces, la posibilidad de denunciar aquellas normas
que consideraran contrarias a la Constitución en el ejercicio de su función
jurisdiccional: en 1929 se reformó la Constitución austriaca para permitir tal
acceso a los tribunales de mayor jerarquía, y en 1933 se extiende tal
legitimación a todos los órganos jurisdiccionales en España, como antes ya
hemos anunciado.
Tras la Segunda Guerra Mundial, y precisamente para evitar, en la medida
de lo posible, que la historia volviera a repetirse, y que un poder, en su origen
legítimo —por acceder al gobierno respetando las reglas establecidas—,
degenerara en un sistema totalitario, las nuevas Constituciones articularon
instrumentos para controlar la legitimidad constitucional de la actuación del
legislador. Lo hicieron siguiendo el esquema que antes de la gran guerra
Austria y España habían adoptado, esto es, introduciendo elementos propios
del sistema difuso en el modelo concentrado de control.
El primer paso lo dio Austria, que con algunas modificaciones restauró en
1945 su Constitución de 1929. Entre otras novedades, la Constitución
extendió la legitimación para acudir por vía incidental al Tribunal
Constitucional a los jueces de segunda instancia, no sólo al Tribunal Superior
de Justicia y al Tribunal Administrativo de Justicia. En 1947 y en 1949, Italia
y Alemania siguieron ese camino pero legitimando a todos los jueces.
Ya hemos señalado que el primer antecedente de una legitimación tan
amplia en un sistema concentrado de justicia constitucional lo encontramos en
la Constitución española de 1931. Sin embargo, el escaso y discutido
funcionamiento del Tribunal de Garantías Constitucionales y sobre todo la
mayor madurez y experiencia del modelo italiano y alemán aconsejaron que
fueran éstos y no aquél los utilizados como puntos de referencia para nuestros
constituyentes de 1978.
En consecuencia, el sistema mixto en puridad es un sistema concentrado
de control que se acerca al difuso. Es concentrado porque la capacidad de
declarar una ley inconstitucional reside en el Tribunal Constitucional; se
aproxima al difuso porque además del recurso o acción directa de
inconstitucionalidad, los jueces también tienen la posibilidad de realizar esa
denuncia por vía incidental, esto es, planteando una cuestión prejudicial de
constitucionalidad.

2.6. LA ESPECIALIDAD DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA: EL


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DOGMA DE LA SOBERANÍA PARLAMENTARIA

En Francia, la concepción revolucionaria decimonónica (1789), que


identificaba a la Asamblea legislativa con la universalidad de los ciudadanos
de la nación soberana, convirtió al Parlamento en un poder con una
legitimidad anterior a la propia Constitución, lo que explica la animadversión
del constitucionalismo francés a cualquier tipo de control de la actividad
legislativa. Al contrario que en los Estados Unidos, donde la supremacía de la
Constitución se dejó en manos de los jueces, en Francia es el legislador quien
se constituye, tras la revolución, en garante de las libertades. Con la toma de
la Bastilla, el 14 de julio de 1789, la soberanía cambia de titular y la ley,
como expresión de la voluntad general que proviene del órgano que
representa a la Nación, pasa a ocupar el primer lugar en la jerarquía de las
fuentes del Derecho, quedando exenta de cualquier tipo de control. Las
palabras de Tocqueville siguen siendo reveladoras de este planteamiento: «Sé
que no concediendo a los jueces el derecho de declarar anticonstitucionales
las leyes, damos indirectamente al cuerpo legislativo el poder de cambiar la
Constitución, puesto que no encuentra ya barreras legales que lo detengan.
Pero vale más todavía otorgar el poder de cambiar la Constitución del pueblo
a hombres que representan aunque sea imperfectamente esa voluntad popular,
que a otros que no representan más que a ellos mismos».
Esta idea de la soberanía de la nación representada en el Parlamento ha
calado de tal manera en Francia que la Constitución vigente, de 1958, creó un
órgano de justicia constitucional —el Consejo Constitucional— que, sin
embargo, no podía controlar la constitucionalidad de las leyes sino antes de
que éstas fueran definitivamente aprobadas por el Parlamento. Esto es, de
acuerdo con este sistema, que cambia en 2008, sólo era posible el control
previo de constitucionalidad: una vez aprobada la norma, no podía ser
impugnada ante el Consejo Constitucional, no podía ser declarada
inconstitucional.
La reforma constitucional de 23 de julio de 2008 modifica este modelo
permitiendo por vez primera que una ley en vigor pueda ser recurrida a través
de una cuestión prioritaria de constitucionalidad (art. 61.1), instrumento que
tiene cierto parecido con nuestra cuestión de inconstitucionalidad (art. 163
CE) por tratarse de una cuestión prejudicial de constitucionalidad.
Efectivamente, la cuestión prioritaria permite que en el marco de un proceso
las partes puedan denunciar la constitucionalidad de una disposición
legislativa cuando consideren que lesiona los derechos y las libertades que la
Constitución garantiza. Si la cuestión solicitada es admisible y cumple con
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los requisitos establecidos en la ley orgánica que ha regulado este recurso
(Ley Orgánica 1.523/2009, de 10 de diciembre), el órgano jurisdiccional
suspenderá el procedimiento y elevará la cuestión al Consejo de Estado o a la
Corte de Casación (según la competencia), que tras realizar un examen más
profundo de la cuestión prioritaria de constitucionalidad decidirá si
reenviarla o no al Consejo Constitucional. Esta reforma entró en vigor el 1 de
marzo de 2010.

2.7. OTRAS COMPETENCIAS PROPIAS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Además de controlar la constitucionalidad de las leyes, existen otros tipos


de procesos ante el Tribunal Constitucional. Los relacionamos a continuación
pero su estudio se remite a los capítulos correspondientes de este Manual:

1. Procesos de amparo, en los que el Tribunal Constitucional funciona


como último garante de la protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales y las libertades públicas. Más allá habría que acudir a
instancias internacionales o supranacionales.
2. Conflictos de competencias entre el Estado y otros entes territoriales
subestatales (estados federados, Comunidades Autónomas, Regiones,
Entidades locales).
3. Conflictos de competencias entre diversos órganos constitucionales del
Estado.
4. Control sobre la legalidad de los partidos políticos (no existe en el caso
español).
5. Procesos contra determinadas personalidades públicas, como
Presidentes del Gobierno, Ministros, Jefes de Estado, etc. (no existe en el caso
español).
6. Recursos electorales.

3. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

3.1. CONCEPTO

Habrá quedado claro en páginas anteriores que la Constitución es la norma


superior del ordenamiento. Esta mayor jerarquía no es el único rasgo que la
define y diferencia de las demás. Al estudiarla, no podemos olvidar que en

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ella se fijan las bases (en forma de principios, de valores, de derechos y de
instituciones) de un determinado modelo de Estado que ciudadanos y poderes
públicos habrán de respetar. En este sentido calificamos a la Constitución de
norma suprema.
En la medida en que la Constitución expresa un pacto político fundacional,
que se traduce en un marco regulador de la convivencia, es lógico esperar de
estas nuevas reglas un cierto grado de estabilidad. Por ello es conveniente
alcanzar el mayor consenso posible a la hora de elaborarla, evitando las
Constituciones de partido que otrora caracterizara a nuestro
constitucionalismo. Más allá de las legítimas diferencias ideológicas entre las
diversas fuerzas políticas, éstas habrán de acordar un conjunto de normas
básicas que puedan ser aceptadas por todos o por la mayoría. Encontrar un
lugar común más o menos cómodo es la mejor forma de evitar modificaciones
constantes.
Dicho esto, hay que advertir que la Constitución no es un documento
sagrado o intocable por naturaleza. El artículo 28 de la Declaración francesa
de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 expresa muy bien esta idea:
«Un pueblo tiene siempre derecho a revisar, reformar y cambiar su
Constitución. Una generación no tiene derecho a someter a sus leyes a las
generaciones futuras». Por ello la mayor parte de las Constituciones
contemplan procedimientos para su reforma.
Si la Constitución no pudiera ser modificada podría quedar obsoleta,
desfasada, inservible. Y ello inevitablemente conduciría a la inaplicación
efectiva del texto. Una Constitución que no satisface a su pueblo está
condenada al fracaso. Para tratar de garantizar esa relación cordial, la
Constitución ha de contemplar mecanismos o procedimientos que permitan su
reforma, su actualización, su puesta al día. De lo contrario, el paso del tiempo
podría convertir a la Constitución en una herramienta absurda. Se defiende en
este sentido a la Constitución cuando se habilitan mecanismos encaminados a
su actualización, cuando se contemplan procedimientos dirigidos a evitar que
por estas razones caduque.
Según el procedimiento de reforma constitucional sea más o menos
complicado, podemos clasificarlas en rígidas o flexibles. Estas últimas son
aquellas en las que el Parlamento, mediante el procedimiento legislativo
ordinario, puede revisar el texto constitucional. Las rígidas son, por el
contrario, aquellas que prevén un procedimiento especial y más complicado
para alterar su contenido. En la medida en que en estas últimas los poderes
constituidos no pueden, mediante el ejercicio de su potestad normativa

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ordinaria, modificar el contenido de la Constitución, la superioridad
jerárquica de la Constitución sobre el resto de las normas del ordenamiento, y
por ende la superioridad del poder constituyente sobre los poderes
constituidos, se hace más evidente que en las flexibles.
Aparecen aquí dos conceptos que quizás ya no sean nuevos: el de «poder
constituyente» y el de «poderes constituidos». Aludimos al primero cuando
nos referimos al sujeto legitimado para elaborar una nueva Constitución. En
la medida en que la Constitución es la norma suprema y superior del
ordenamiento, sólo el soberano —el poder supremo dentro del Estado—
tendrá tal capacidad. Del artículo 1.2 CE, que afirma que «la soberanía
nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado»,
podemos concluir que es éste quien lo detenta. Los segundos, los establecidos
en la Constitución para llevar a cabo las funciones que el Estado desarrolla,
son los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial).
Con independencia de que la decisión final sea sometida a la aprobación
del pueblo —del cuerpo electoral, más exactamente— a través de referéndum,
el poder constituyente no se ejerce directamente sino a través de
representantes. La doctrina se suele referir al «poder constituyente originario»
cuando se trata de sustituir una Constitución por otra sin reglas que
condicionen en modo alguno las posibilidades de cambio; y de «poder
constituyente derivado o constituido» cuando se trata de modificar la
Constitución pero desde el respeto a las normas en ella establecidas para su
propia reforma.
Volviendo a los conceptos de rigidez y flexibilidad, el grado de rigidez
varía de unas Constituciones a otras. Incluso en una misma Constitución,
como sucede en la española, los niveles de dificultad pueden ser distintos en
función de los artículos que se quieran modificar. El inconveniente que
presenta una excesiva rigidez es que la complicación sea de tal calibre que los
actores legitimados para ponerla en marcha opten por otras vías distintas de
las formales.
Efectivamente, no sólo a través de la reforma expresa o formal se puede
actualizar o acoplar la Constitución a la realidad de los tiempos: como se trata
de una norma abierta, susceptible en no pocas ocasiones de varias
interpretaciones, a veces tal adaptación se lleva a cabo alterando el
significado del precepto sin modificar en absoluto su redacción. Hablamos
entonces de reforma tácita o de mutación constitucional. Las vías idóneas
para operar de tal manera son:

— La jurisprudencia constitucional: el artículo 1 de la Ley Orgánica del


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Tribunal Constitucional define a este órgano como el supremo intérprete de la
Constitución. En cumplimiento de esta función, el Tribunal ha determinado
en multitud de ocasiones el significado correcto de los preceptos de la
Constitución, advirtiéndose a veces una cierta evolución en su doctrina. En
los Estados Unidos de América, por ejemplo, el Tribunal Supremo consideró
en los años sesenta que la política segregacionista en las escuelas por razón de
raza era contraria a la Constitución, cuando años antes había sostenido lo
contrario.
— Las convenciones constitucionales, que son acuerdos o pactos
normalmente entre las fuerzas políticas mayoritarias en el Parlamento, sobre
cómo desarrollar o aplicar la Constitución en determinados supuestos. En
España son buenos ejemplos los Pactos de la Moncloa de 1981 y 1992 en
materia de Comunidades Autónomas.
— La costumbre constitucional, que viene a ser un modo de actuar o de no
actuar que por su carácter reiterativo genera la obligación de seguir
observando un comportamiento. Por ejemplo, aun cuando formalmente
alguna Constitución europea todavía contempla la posibilidad del veto del
Rey en el procedimiento legislativo, hoy se considera que tal potestad ha
quedado obsoleta. En sentido contrario, cuando en los Estados Unidos de
América el Presidente Roosevelt rompió la tradición (la costumbre) de no
optar a un tercer mandato presidencial, fue cuando se decidió reformar la
Constitución (XXII Enmienda) para incorporar al texto esa prohibición.

Pero, como decíamos antes, la reforma constitucional strictu sensu es la


que se opera a través de los procedimientos establecidos en la propia
Constitución para alterar expresamente su contenido. Dicha modificación
consistirá en añadir algo nuevo o en suprimir o modificar algún precepto
constitucional. Lo normal es que el texto de la reforma (con el que se añade,
modifica o suprime algo) se incluya en la Constitución sustituyendo al
anterior, aunque en el constitucionalismo norteamericano se opera a través del
sistema de enmiendas: sin alterar el texto original de la Constitución, la
reforma se introduce al final del articulado, lo que exige una labor de
contraste para verificar si alguno de los preceptos originales, que no cambian,
ha sido afectado por alguna de las posteriores enmiendas.
Las Constituciones rígidas, más habituales que las flexibles, son las que
contemplan un procedimiento específico —distinto al procedimiento
legislativo ordinario— para modificar el articulado de la propia Constitución.
Esa tramitación diferente puede ser de lo más diversa, y podría consistir en:

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— La exigencia de una mayoría cualificada para aprobar la reforma
constitucional, esto es, un mayor número de votos en el Parlamento que los
necesarios para aprobar cualquier otra ley.
— La necesidad de convocar elecciones una vez tomada la decisión de
acometer la reforma, al objeto de que las Cámaras emergentes —las que
resulten de las elecciones— ratifiquen la conveniencia de dicha reforma y a
continuación operen materialmente la modificación del articulado.
— La participación del cuerpo electoral mediante referéndum (facultativo
u obligatorio) en el procedimiento de reforma constitucional.
— La reunión conjunta de las dos Cámaras —cuando el Parlamento fuera
bicameral— para realizar la reforma.
— La constitución de una asamblea constituyente que fuera la que
acometiera la reforma, y no el Poder Legislativo, que mientras tanto seguiría
desarrollando con normalidad las funciones que les son propias.
— La intervención de los estados federados en el procedimiento de
reforma, si se tratara de un Estado federal.

La reforma de la Constitución, es una decisión de mera oportunidad


política. Esto es, se acomete cuando se considera conveniente. Algunas de las
siguientes razones podrían justificar la necesidad de tal actualización:

— Porque algunos de los preceptos hubiesen quedado obsoletos,


desfasados o sencillamente ya no tuvieran encaje en la realidad estatal.
— Porque algunas instituciones previstas en el texto no hubiesen
funcionado debidamente y requirieran bien ser revisadas, bien ser eliminadas.
— Porque se apreciara una laguna constitucional, esto es, porque se
considerara conveniente contemplar en la Constitución alguna realidad
inadvertida o inexistente en el momento en el que se elaboró la Constitución,
o que sencillamente por razones de conveniencia política no se abordó en
aquel momento histórico.
— Para adaptar la Constitución a un Tratado internacional, en el caso de
que éste tuviera alguna cláusula contraria a la Constitución.

3.2. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

La reforma no se puede operar de cualquier forma sino como el


constituyente ha previsto. Para que efectivamente así sea, algunos
ordenamientos confían a la jurisdicción constitucional el control de la
«constitucionalidad formal» de la reforma constitucional, esto es, la
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posibilidad de verificar que efectivamente se ha respetado el procedimiento
de reforma en la Constitución establecido. Abordamos a continuación el
estudio de las normas que regulan la modificación en el Título X de la
Constitución española.

3.2.1. Iniciativa

Los sujetos legitimados para proponer una reforma constitucional son: el


Gobierno, el Congreso, el Senado y las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas. Son los mismos que tienen reconocida la iniciativa
legislativa a excepción de la iniciativa popular (arts. 166 y 87 CE).

3.2.2. Momento de la reforma

La reforma constitucional obedece exclusivamente a razones de


oportunidad política. Esto es, serán los sujetos legitimados para poner en
marcha el procedimiento quienes decidan el momento y el alcance de dicha
propuesta. Al respecto la Constitución sólo establece que la celebración de un
Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución
exigirá la previa revisión constitucional (art. 95.1 CE). Se trata de una
cláusula que expresa la superioridad de la Constitución sobre los Tratados
internacionales: ninguna norma de nuestro ordenamiento puede ser contraria a
la Constitución, los Tratados internacionales tampoco. Por eso, si España
quiere subscribir un Tratado donde se advierta alguna cláusula opuesta a la
Constitución será preciso con carácter previo salvar tal contradicción
reformando la Constitución.

3.2.3. Límites al poder de reforma

Si bien el poder constituyente originario —el que crea la Constitución— es


un poder en principio ilimitado, el poder constituyente derivado —el que
reforma la Constitución— debe observar las reglas establecidas en la propia
Constitución para su reforma. Además del límite que supone operar la
reforma de acuerdo con las reglas procedimentales establecidas, en algunas
Constituciones es posible también advertir límites temporales y/o materiales.

3.2.3.1. Límites temporales

Para evitar la reforma en momentos convulsos quizás poco propicios a la


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reflexión, algunas Constituciones prohíben su modificación en períodos de
crisis. La Constitución de 1978 contempla un único límite temporal: la
imposibilidad de iniciar la reforma en tiempos de guerra o mientras estuviere
vigente una declaración del estado de alarma, de excepción o de sitio (arts.
169 y 116 CE). Otras Constituciones, con el propósito de favorecer el
asentamiento del texto constitucional, exigen el transcurso de un determinado
número de años antes de la primera reforma o entre una reforma y otra (así
por ejemplo, el art. 375 de la Constitución de 1812 rezaba de la siguiente
manera: «Hasta pasados ocho años después de hallarse puesta en práctica la
Constitución en todas sus partes, no se podrá proponer alteración, adición ni
reforma en ninguno de sus artículos»).

3.2.3.2. Límites materiales

Aun cuando la Constitución de 1978 no contempla ningún límite de esta


naturaleza, algunas Constituciones prohíben la modificación de determinadas
partes o artículos de la Constitución. La doctrina las ha denominado cláusulas
pétreas o de intangibilidad, esto es, preceptos que contienen principios,
valores, instituciones o derechos que el constituyente declara intocables. Por
ejemplo, para evitar experiencias como la vivida durante el régimen
nacionalsocialista de Hitler, la Constitución alemana de 1949 declara no
reformables ni la división de la Federación en Estados (länder), ni la
participación de éstos en el procedimiento legislativo ni los artículos 1 a 19 de
la Constitución (referidos a los derechos fundamentales), ni el artículo 20
(que recoge una serie de principios constitucionales relativos al modelo de
Estado, la soberanía popular y el derecho de resistencia en defensa del orden
constitucional).

3.2.3.3. Límites procedimentales

La Constitución no se puede reformar de cualquier manera sino de acuerdo


con el procedimiento establecido en la propia Constitución. El Título X
contempla dos procedimientos en función de la materia que se pretenda
modificar. Uno es más complicado que el otro. Al procedimiento más fácil se
le conoce como «procedimiento ordinario» y está regulado en el artículo 167
CE; por ser más complicado, al otro se le conoce como «procedimiento
agravado» (art. 168 CE).
Este último es el que hay que seguir «cuando se propusiere la revisión total
de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo 2
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de la Sección 1 del Título I [«de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas»] o al Título II [de la Corona]. Cuando así fuera, el
artículo 168 establece un procedimiento que exige que la modificación sea
aprobada por mayoría de dos tercios en cada Cámara. Esto es, se exige un
amplio consenso parlamentario, tanto que algún autor lo considera
prácticamente imposible. Concretamente la tramitación de la reforma habría
de seguir los siguientes pasos:

— Por separado, el Congreso y el Senado han de aprobar la necesidad de


la reforma por mayoría de dos tercios. Cumplido ese requisito, pero sin que
aún la reforma se haya acometido, el Presidente del Gobierno habrá de
disolver inmediatamente las Cortes convocando elecciones generales.
— Las Cámaras emergentes tras las elecciones han de ratificar en primer
lugar la decisión de reformar la Constitución que tomaron las Cámaras
anteriores. Dicha confirmación habrá de ser adoptada por mayoría absoluta en
el Congreso y por mayoría simple en el Senado (así se deriva de los
Reglamentos de cada una de estas Cámaras).
Cumplido este requisito, comenzarán los debates parlamentarios sobre la
reforma, debiendo cada Cámara aprobar tal modificación por mayoría de dos
tercios.
— Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a
referéndum para su ratificación popular. Bastará que el resultado de la
consulta sea favorable a la reforma, esto es, no se exige ninguna mayoría
cualificada ni un determinado porcentaje de participación electoral.

Para modificar cualquier otra parte de la Constitución habrá que seguir el


procedimiento menos rígido —menos complicado— del artículo 167. Éste ha
sido el procedimiento utilizado en las dos ocasiones en las que se ha
modificado hasta la fecha la Constitución:

La primera vez fue en agosto de 1992 con ocasión del Tratado comunitario
de Maastricht: antes de ser ratificado se advirtió una contradicción con la
Constitución, pues mientras que ésta, en su redacción originaría, sólo
reconocía a los extranjeros el derecho de sufragio activo en las elecciones
municipales (art. 13.2), el Tratado les reconocía también el derecho de
sufragio pasivo. Para hacer posible la ratificación del Tratado, la antinomia se
salvó añadiendo el inciso «y pasivo» al texto de este precepto.
La segunda vez ha sido en septiembre de 2011 al objeto de conceder
carácter constitucional al principio de estabilidad presupuestaria, que hasta
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entonces se recogía en normas de rango legislativo (art. 135). Este principio,
que limita y orienta la actuación de todas las Administraciones Públicas, trata
de garantizar la sostenibilidad económica y social de España en el marco de
nuestra pertenencia a la Unión Europea.

En estas dos ocasiones la reforma se llevó a cabo a través del


procedimiento ordinario del artículo 167, que es el siguiente:

— Cada una de las Cámaras debate y aprueba el texto de la reforma de


acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario, pero aprobándolo por
mayoría de tres quintos.
— Si alguna de las dos Cámaras no consiguiera aprobar la reforma por
mayoría de tres quintos, y siempre que el texto hubiese obtenido el voto
favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos
tercios podrá aprobar la reforma.
— Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a
referéndum para su ratificación si así lo solicitaran, dentro de los quince días
siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera
de las Cámaras. Esto es, a diferencia del artículo 168, que prevé un
referéndum obligatorio, el artículo 167 contempla tal posibilidad, pero no es
obligatorio sino potestativo. En caso de solicitarse la consulta, basta la
mayoría simple de los votos para considerar aprobada la reforma y tampoco
se exige un determinado porcentaje de participación electoral.

Una vez sancionada y promulgada la reforma, el nuevo texto formará parte


de la Constitución sustituyendo o modificando la redacción anterior.

4. LA DEFENSA EXTRAORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN

4.1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCIÓN

El artículo 116 de la CE, último del Título V, dedicado a las relaciones


entre el Gobierno y las Cortes, contempla el denominado «derecho
constitucional de excepción», caracterizado por la posibilidad de declarar tres
estados de emergencia al objeto de hacer frente a circunstancias
extraordinarias que hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad
mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes. Estos estados
son los de alarma, excepción y sitio.
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Este precepto está dividido en seis párrafos. El primero los invoca,
confiando a la Ley Orgánica la regulación de los mismos. Se trata de la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio
(LOEAES).
Los párrafos segundo a cuarto señalan los órganos competentes para
declararlos y, en su caso, para prorrogarlos, así como el procedimiento de
adopción de tales decisiones, la forma que han de revestir y su contenido
necesario (ámbito territorial, duración y efectos), como veremos a
continuación.
Los dos últimos párrafos de este precepto contienen una serie de garantías
comunes a los tres estados de emergencia al objeto de proteger el
ordenamiento constitucional de las consecuencias que se pudieran derivar de
la declaración de cualquiera de ellos. Concretamente, el párrafo quinto prevé
que durante la vigencia de los mismos no se pueda interrumpir el
funcionamiento de las Cortes Generales, ni el de los demás poderes
constitucionales del Estado, sin que se pueda disolver el Congreso de los
Diputados, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no
estuvieran en período de sesiones. Si se diera el caso de que el Congreso
estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato cuando hubiera que
proceder a la declaración, sus competencias las asumiría su Diputación
Permanente.
Por último, el párrafo sexto termina subrayando que la declaración de
cualquiera de los tres estados no modificará el principio de responsabilidad
del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.
En esta dirección, el artículo 3.1 LOEAES señala que los actos y
disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de
los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía
jurisdiccional; y el párrafo segundo de este mismo precepto advierte que
quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones
adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en
su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean
imputables, tendrán derecho a ser indemnizados.

4.2. ESTADOS EXCEPCIONALES SEGÚN LA NATURALEZA DE LA EMERGENCIA: LOS


ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO

La Constitución no se refiere en absoluto al tipo de emergencia que


habilita la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio. Sin

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ninguna orientación al respecto, ha sido el legislador quien ha definido esas
circunstancias:
El artículo 4 LOEAES señala que procederá la declaración del estado de
alarma cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la
normalidad: a) catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como
terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran
magnitud; b) crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de
contaminación graves; c) paralización de servicios públicos esenciales para la
comunidad como consecuencia de una huelga o de la adopción de medidas de
conflicto colectivo por parte de trabajadores y empresarios, y concurra alguna
de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo; y d)
situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
El estado de alarma es el único estado de emergencia que, vigente la
Constitución de 1978, se ha declarado en España. Se proclamó en el Real
Decreto 1.673/2010, de 4 de diciembre, para hacer frente al «cierre del
espacio aéreo español como consecuencia de la situación desencadenada por
el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de
tránsito aéreo, [lo que impedía] el ejercicio del derecho fundamental [a la
libre circulación por todo el territorio nacional, reconocido en el artículo 19
de la Constitución, provocando] la paralización de un servicio público
esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo». El
Gobierno calificó tal situación de «calamidad pública de enorme magnitud
por el muy elevado número de ciudadanos afectados, la entidad de los
derechos conculcados y la gravedad de los perjuicios causados», y «para
recuperar la normalidad en la prestación del citado servicio público y
restablecer los derechos fundamentales de los ciudadanos» procedió a
declarar este estado excepcional invocando los apartados a) y c) del artículo 4
LOEAES.
El estado de excepción se declarará cuando el libre ejercicio de los
derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las
instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la
comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan
gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera
insuficiente para establecerlo y mantenerlo (art. 13.1 LOEAES).
Y la declaración del estado de sitio procederá cuando se produzca o
amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o
independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento
constitucional, que no pueda resolverse por otros medios (art. 32.1 LOEAES).

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Para solucionar la situación de crisis que estas circunstancias hayan
generado se confía al Gobierno unas facultades extraordinarias. Estos poderes
excepcionales, que básicamente consisten en la posibilidad de suspender o
limitar el ejercicio de determinados derechos, están perfectamente reglados: el
Derecho constitucional de excepción no sólo regula de manera tasada los
supuestos y el procedimiento para adoptar una decisión de este calado, sino
también las facultades que de manera siempre temporal a la autoridad
gubernativa se le atribuyen.

4.3. ¿QUIÉN PUEDE DECLARAR CADA UNO DE LOS ESTADOS EXCEPCIONALES?

Estado de alarma: será declarado por el Gobierno con carácter exclusivo


mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, dando cuenta al
Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto, al que habrá de
suministrar la información que le sea requerida. Mientras esté vigente el
estado de alarma, el Gobierno informará al Congreso de los decretos que en
relación con éste se dicten. Será necesaria la previa autorización expresa del
Congreso para prorrogar por más tiempo su vigencia. Cuando así se solicite,
el Congreso podrá establecer el alcance y las condiciones del estado de
alarma durante la prórroga (art. 116.2 CE y arts. 4, 6 y 8 LOEAES).
Como ya hemos adelantado en el epígrafe anterior, el único estado
excepcional declarado en España ha sido el de alarma. Fue el 4 de diciembre
de 2010, mediante el Real Decreto 1.673/2010, que entró en vigor en el
mismo momento de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que
tuvo lugar a las 12:30 horas de ese mismo día. Mediante Acuerdo de Consejo
de Ministros, de 14 de diciembre de 2010, el Gobierno solicitó del Congreso
de los Diputados la prórroga de tal estado durante 30 días más, autorización
que fue concedida por el Pleno de la Cámara en su sesión del día 16 de
diciembre de 2010. En su virtud, el Consejo de Ministros acordó tal prórroga
en el Real Decreto 1.717/2010, de 17 de diciembre.
Cuando las circunstancias que habilitan la declaración del estado alarma
afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una
Comunidad Autónoma, el Presidente de la misma podrá solicitar al Gobierno
de la nación su declaración (art. 5 LOEAES).
La autoridad competente para ejercer las facultades que la declaración del
estado de alarma proporciona será el Gobierno o, por delegación de éste, el
Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte
exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad (art. 7

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LOEAES).
Estado de excepción: será declarado por el Gobierno mediante decreto
acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los
Diputados. Al conceder la autorización, el Congreso de los Diputados podrá
modificar los términos de la solicitud realizada por el Gobierno. Dichas
modificaciones, en caso de que tengan lugar, habrán de ser recogidas en el
decreto en el que se declare el estado de excepción (art. 116.3 CE y arts. 13.3
y 14 LOEAES).
Cuando la declaración del estado de excepción afecte exclusivamente a
todo o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, la autoridad
gubernativa podrá coordinar el ejercicio de sus competencias con el Gobierno
de dicha Comunidad (art. 31 LOEAES).
Estado de sitio: será declarado por la mayoría absoluta el Congreso de los
Diputados a propuesta exclusiva del Gobierno (art. 116.4 CE y art. 32.1
LOEAES).

4.4. ALCANCE DE LA DECLARACIÓN

Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así


como la duración de los mismos, serán las estrictamente indispensables para
asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará en
forma proporcionada a las circunstancias (art. 1.2 LOEAES) y, como ya
hemos señalado, la declaración no interrumpirá el normal funcionamiento de
los poderes constitucionales del Estado (arts. 116.5 CE y 1.4 LOEAES).
Los decretos gubernamentales de declaración de los estados de alarma y de
excepción, así como la declaración del estado de sitio que realice el Congreso
de los Diputados, habrán de determinar el ámbito territorial a que se extiende
la declaración, así como la duración y los efectos o condiciones de la misma:

Estado de alarma: Inicialmente se declara por un plazo máximo de quince


días, que podrá ser prorrogado previa autorización del Congreso de los
Diputados. A título de ejemplo, el Real Decreto 1.717/2010, de 17 de
diciembre, prorrogó por espacio de un mes el estado de alarma declarado
durante 15 días naturales por el RD 1.673/2010, de 4 de diciembre, al que
antes ya nos hemos referido. El aquel caso, el ámbito territorial de la
declaración quedó limitado a las torres de control de los aeropuertos y a los
centros de control gestionados por la entidad pública empresarial
«Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)» en todo el territorio

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nacional.
Estado de excepción: Inicialmente se declara por un plazo máximo de
treinta días, prorrogable por otro plazo igual previa autorización del Congreso
de los Diputados.
Estado de sitio: El Congreso de los Diputados determinará la duración de
la declaración.

La declaración de cualquiera de estos estados será publicada de inmediato


en el Boletín Oficial del Estado y difundida obligatoriamente por todos los
medios de comunicación públicos y por los privados que se determinen, y
entrará en vigor desde el instante mismo de su publicación en aquél. También
serán de difusión obligatoria las disposiciones que la autoridad competente
dicte durante la vigencia de cualquiera de ellos (art. 2 LOEAES).

4.5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

La declaración de los estados excepcionales provoca la alteración del


orden constitucional aumentando las facultades de la autoridad gubernativa.
Ésta podrá limitar o suspender algunos derechos fundamentales. Puesto que
de medidas restrictivas hablamos, el Derecho de excepción no debe ser objeto
de una interpretación extensiva, sino al contrario. Según cuál sea el estado
que se declare, las medidas a adoptar podrán ser unas u otras. Sin ánimo de
exhaustividad, podemos señalar las siguientes:

Estado de alarma: El decreto de declaración del estado de alarma, o los


sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas
siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y


lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e interponer
prestaciones personales obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres,
explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios
privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de
primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los
mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción
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de bienes de primera necesidad.
f) En los supuestos previstos en los apartados a) [casos de catástrofes,
calamidades o desgracias públicas] y b) [situación de crisis sanitarias] del
artículo 4 de la LOEAES, además de las medias anteriores, la autoridad
competente podrá adoptar las establecidas en las normas para la lucha contra
enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de
aguas y sobre incendios forestales.
g) En los casos previstos en los apartados c) [paralización de servicios
públicos esenciales para la comunidad] y d) [situaciones de desabastecimiento
de productos de primera necesidad] del artículo 4 LOEAES, el Gobierno
podrá acordar la intervención de empresas o servicios, así como la
movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento.

Estado de excepción: A los efectos de la necesaria autorización previa del


Congreso para la declaración de tal estado, el Gobierno expresamente habrá
de precisar los derechos que podrán quedar en suspenso, que no pueden ser
otros que los enumerados en el artículo 55.1 de la Constitución, a saber:

— Derechos a la libertad y a la seguridad reconocidos en el artículo 17


CE, salvo las garantías reconocidas al detenido en el párrafo tercero de este
precepto, a saber: derecho a ser informado, de forma inmediata y
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo
ser obligado a declarar, y el derecho a la asistencia letrada en las diligencias
policiales y judiciales.
La autoridad gubernativa podrá detener a cualquier persona si lo considera
necesario para la conservación del orden, siempre que existan fundadas
sospechas de que dichas personas vayan a provocar alteraciones del orden
público. El plazo máximo de detención previa a la puesta a disposición
judicial durante la vigencia del estado de excepción es de diez días. En todo
caso, la detención ha de ser comunicada al juez en el plazo de veinticuatro
horas, pudiendo la autoridad judicial solicitar información sobre la situación
del detenido (art. 16 LOEAES).
— Derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las
comunicaciones reconocidos en el artículo 18.2 y 3 CE: para el
esclarecimiento de hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del
orden público la autoridad gubernativa podrá disponer sin autorización
judicial inspecciones, registros domiciliarios o la intervención de toda clase
de comunicaciones, si bien éstas habrán de ser comunicadas inmediatamente
por escrito motivado al Juez competente (arts. 17 y 18 LOEAES).
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— Derechos a la libertad de residencia y circulación y a entrar y salir
libremente de España (art. 19 CE): la autoridad gubernativa podrá prohibir la
circulación de personas y vehículos en determinadas horas y lugares; podrá
exigir la comunicación previa de desplazamientos; señalar el itinerario a
seguir, o incluso obligar a ciertos desplazamientos. También podrá la
autoridad gubernativa fijar transitoriamente la residencia de determinadas
personas (art. 20 LOEAES).
— Derechos a las libertades de expresión e información, y al no secuestro
de publicaciones, grabaciones y otros medios de información [arts. 20.1.a) y
d), y 20.5 CE]: la autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de
publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas
y representaciones teatrales, y ordenar el secuestro de publicaciones, sin que
quepa, en ningún caso, la censura previa (art. 21 LOEAES).
— Derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE): la autoridad
gubernativa podrá someter a autorización previa o prohibir la celebración de
reuniones y manifestaciones. También podrá disolverlas. Se excluyen de esta
posibilidad las reuniones orgánicas que los partidos políticos, sindicatos y
asociaciones empresariales realicen en cumplimiento de los fines que
respectivamente les asignan los artículos 6 y 7 CE (art. 22 LOEAES).
— Derecho de huelga (art. 28.2 CE) y derecho de los trabajadores y
empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2 CE, y
art. 23 LOEAES).

Además, en su solicitud de autorización al Congreso, el Gobierno habrá de


señalar la duración de tal declaración, la extensión territorial a la que afecte,
las medidas a adoptar en relación con los derechos a suspender, así como la
cuantía de las sanciones pecuniarias que proceda imponer a quienes
contravengan las disposiciones que durante tal declaración se dicten (art. 13.2
LOEAES).

Declarado el estado de excepción, la autoridad gubernativa podrá:

— Establecer un régimen jurídico especial para los extranjeros (art. 24


LOEAES).
— Proceder a la incautación de toda clase de armas, municiones o
sustancias explosivas (art. 25 LOEAES).
— Ordenar la intervención de industrias o comercios que puedan motivar
la alteración del orden público, suspendiendo temporalmente las actividades
de los mismos, así como cerrar provisionalmente salas de espectáculos,
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establecimientos de bebidas y locales de similares características (art. 26
LOEAES).
— Ordenar las medidas necesarias de vigilancia y protección de
edificaciones, instalaciones, obras, servicios públicos e industrias o
explotaciones de cualquier género (art. 27 LOEAES).

Estado de sitio: Cuando así se acuerde, a las medidas señaladas para los
estados de alarma y excepción cabe sumar en el estado de sitio la posibilidad
de suspender temporalmente las garantías jurídicas del detenido que se
reconocen en el artículo 17.3 CE (art. 55.1 CE y art. 32.3 LOEAES).
Además de las circunstancias especiales que pueden motivar la declaración
del estado de sitio, su característica básica es el sometimiento a la autoridad y
disciplina militar de la actuación del poder público, siempre bajo la dirección
del Gobierno. Según señala el artículo 33.2 LOEAES, el Gobierno designará
la Autoridad militar que, bajo su dirección, haya de ejecutar las medidas que
procedan en el territorio a que el estado de sitio se refiera. Tal declaración
permitirá la utilización del bando militar como técnica normativa y el
sometimiento de determinados delitos a la jurisdicción militar (art. 35
LOEAES).
Como acabamos de ver, todos los estados que cabe denominar de
emergencia ex artículo 116 CE suponen «excepciones o modificaciones pro
tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento
vigente, incluidas […] determinadas disposiciones legales, que sin ser
derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria»
(ATC 7/2012, FJ 3). En consecuencia, todos los actos gubernamentales y
parlamentarios de declaración, autorización y prórroga de cada uno de los tres
estados de emergencia (a saber, los decretos de declaración de los estados de
alarma y excepción y sus prórrogas, los actos parlamentarios de autorización
de la prórroga de los estados de alarma y excepción así como la preceptiva
autorización parlamentaria para declarar el estado de excepción, y el acto
parlamentario de declaración del estado de sitio) ostentan ese mismo rango o
valor de ley, de forma que no son fiscalizables ante la jurisdicción ordinaria,
sino tan sólo ante el Tribunal Constitucional a través de los procesos
constitucionales que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las
leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley (STC 83/2016, FFJJ 10
y 11).
Ahora bien, que estas decisiones sólo sean fiscalizables por la jurisdicción
constitucional no impide el control jurisdiccional por los Tribunales
ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en aplicación de los
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mismos, tal y como se deriva del artículo 116.6 CE antes citado. Igualmente,
las personas afectadas podrán interponer recurso de amparo constitucional,
previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y
disposiciones dictados en aplicación de los mismos cuando los estimen
lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de
protección a través de este proceso constitucional (art. 41.2 LOTC).
La STC 83/2016 (FJ 12) también rechaza que la jurisdicción ordinaria
pueda controlar el acuerdo del Consejo de Ministros que solicita al Congreso
de los Diputados la prórroga del estado de alarma. Lo hace recordando que no
toda la actuación del Gobierno está sujeta al Derecho Administrativo, como
por ejemplo no lo está la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley, u
otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple la función de
dirección política que le atribuye el artículo 97 CE (STC 45/1990, FJ 2). En
estos casos, «el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la
Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta
naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como
“administrativa” cuyo control corresponda ex artículo 106.1 de la
Constitución y 8 LOPJ a los Tribunales de justicia» (STC 196/1990, de 29 de
noviembre, FJ 5). Pues bien, el acuerdo del Consejo de Ministros por el que
se solicita del Congreso de los Diputados autorización para prorrogar el
estado de alarma (o el de excepción, añadimos nosotros) participa de esta
naturaleza y por tanto se sitúa fuera del ámbito definido para la jurisdicción
contencioso-administrativa.

4.6. EL ARTÍCULO 55 CE: COMPLEMENTO DEL DERECHO DE EXCEPCIÓN (PÁRRAFO


PRIMERO) Y SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE GARANTÍAS (PÁRRAFO SEGUNDO)

Las previsiones del artículo 116 CE han de completarse, para una


adecuada delimitación del derecho de excepción en el texto constitucional de
1978, con tres artículos más: con el párrafo primero del artículo 55.1 CE, que
señala los derechos fundamentales susceptibles de ser suspendidos cuando se
acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio; con el artículo
117.5 CE, que remite a la ley la regulación del ejercicio de la jurisdicción
militar en los supuestos de estado de sitio; y con el artículo 169 CE, que
prohíbe que se inicie la reforma constitucional durante la vigencia de alguno
de los estados de emergencia.
El artículo 55.2 CE también prevé un marco normativo excepcional, pero
por razones bien diferentes; tanto, que no podemos considerar que forme
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parte de este derecho constitucional de emergencia que acabamos de estudiar.
Dice así:
Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con
la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos
en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas
determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas.
La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica
producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las
leyes.

Vemos que este segundo párrafo contempla la posibilidad de suspender


determinados derechos, pero no para todas las personas que se encuentren en
un determinado territorio ni por las razones que la LOEAES establece al
desarrollar lo previsto en el artículo 116 CE, sino de manera individual y
como medida ad cautelam adoptada por un juez en relación con quienes sean
sospechosos de pertenencia a bandas armadas o elementos terroristas.
Los derechos que en virtud del artículo 55.2 CE pueden quedar en
suspenso son tres. En primer lugar, el derecho a que la detención preventiva
no dure más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, sin que, en ningún
caso, pueda superar el plazo máximo de setenta y dos horas, término en el que
el detenido habrá de ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad
judicial (art. 17.2 CE). En virtud de tal habilitación constitucional, la Ley
Orgánica 4/1988 reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal para permitir
que el plazo máximo de detención preventiva pudiera extenderse hasta los
cinco días, esto es, cuarenta y ocho horas más de lo permitido en el artículo
17.2 CE (art. 520 bis LECrim). Los otros dos derechos que también pueden
quedar suspendidos son el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2
CE) y el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
Esta suspensión se justifica por la posible pertenencia de un individuo a
banda armada o elementos terroristas. Pues bien, dada la limitación de
derechos que la previsión constitucional contempla, la STC 199/1987 advierte
que el concepto de «bandas armadas» ha de ser interpretado restrictivamente
y en conexión con el de elementos terroristas, aclarando que para llegar a una
calificación de tal naturaleza los criterios a tomar en consideración son, no
sólo la permanencia y estabilidad del grupo, y su carácter armado (ya sea con
armas de defensa o de guerra, o con sustancias o aparatos explosivos), sino
también la entidad suficiente del mismo para producir terror y rechazo en la
sociedad por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga al
mismo tiempo un ataque al conjunto de la sociedad democrática. Para medir
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la gravedad de la amenaza, el TC exige que la actividad criminal genere una
situación de alarma o inseguridad social como consecuencia del carácter
sistemático, reiterado y muy frecuentemente indiscriminado de sus acciones.
Cualquier otra interpretación más amplia de la expresión bandas armadas
carecería de la cobertura constitucional del artículo 55.2, advierte el TC (FFJJ
2 y 3).
Por tanto, al igual que el Derecho constitucional de excepción que deriva
del artículo 116 CE, el artículo 55.2 CE también contempla la posibilidad de
suspender determinados derechos constitucionales para hacer frente a una
situación de amenaza para la seguridad, la tranquilidad pública y el orden
constitucional, pero la naturaleza del peligro y la forma de enfrentarlo es bien
diferente.

4.7. SITUACIÓN EXCEPCIONAL EN EL ESTADO AUTONÓMICO: EL ARTÍCULO 155 CE

Además de las referencias que ya hemos hecho al Estado autonómico en


relación con la posibilidad de que la declaración de algún estado de
emergencia sólo afecte a una parte del territorio nacional, nos limitamos ahora
a transcribir el artículo 155 de la Constitución, precepto que hasta la fecha no
se ha utilizado y que prevé una suerte de intervención estatal en una
Comunidad Autónoma en las circunstancias que el precepto describe:
1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras
leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el
Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser
atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas
necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la
protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar
instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.

ACTIVIDADES
En relación con el epígrafe 2.—«La Jurisdicción constitucional».

2.1. ¿Qué entiende por «imperio de la ley»? ¿Cómo hemos de comprender


hoy esa expresión?
2.2. ¿Cuáles son los rasgos esenciales de un Estado de Derecho?
2.3. ¿Explique por qué podemos afirmar que el Estado legal de Derecho ha
dejado paso al Estado constitucional de Derecho?
2.4. ¿Conceptualmente, cuándo podemos afirmar que surge la jurisdicción
constitucional?
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2.5. Describa los rasgos o caracteres del modelo difuso de control de
constitucionalidad de las leyes.
2.6. Describa los rasgos o caracteres del modelo concentrado de control de
constitucionalidad de las leyes.
2.7. Describa los rasgos o caracteres del modelo mixto de control de
constitucionalidad de las leyes.
2.8. ¿Por qué afirmamos que el sistema mixto en realidad es un sistema
concentrado de control que se aproxima al modelo difuso?
2.9. ¿Cuándo podemos decir que la Constitución adquiere un verdadero
carácter de norma jurídica? ¿Cuándo podemos afirmar que la Constitución
realmente ocupa el vértice de la pirámide normativa?
2.10. ¿Es posible en Francia controlar la constitucionalidad de las leyes
una vez que han entrado en vigor?

Preguntas en relación con el epígrafe 3.—«La reforma de la


Constitución».

3.1. ¿Qué entiende por Constitución ideológica o de partido?


3.2. ¿Por qué afirmamos que la reforma constitucional representa un
procedimiento o mecanismo de defensa constitucional?
3.3. Diferencie una Constitución rígida de otra flexible.
3.4. Diferencie entre poder constituyente y poderes constituidos.
3.5. Diferencie entre poder constituyente originario y poder constituyente
derivado.
3.6. Diferencie entre reforma expresa y reforma tácita de la Constitución.
3.7. ¿Cuáles son las vías a través de las cuales resultaría posible una
mutación constitucional (o reforma tácita de la Constitución)?
3.8. En cuanto a la técnica de la reforma (en cuanto a la forma de realizar
la reforma), ¿existe alguna diferencia entre la Constitución española y la
Constitución de los Estados Unidos de América?
3.9. Advierta los motivos que pudieran aconsejar una reforma
constitucional.
3.10. Explique el procedimiento a seguir para reformar la Constitución
española.
3.10.1. ¿En qué Título se describe el procedimiento de reforma?
3.10.2. ¿Quiénes están legitimados para proponerla?
3.10.3. ¿Cuándo se precisa una reforma constitucional?
3.10.4. ¿Establece la Constitución algún límite temporal al poder de
reforma?
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3.10.5. ¿Establece la Constitución alguna cláusula pétrea o de
intangibilidad?
3.10.6. Describa los dos procedimientos de reforma previstos en los
artículos 167 y 168 de la Constitución.

Preguntas en relación con el epígrafe 4.—«La defensa extraordinaria de


la Constitución».

4.1. ¿En qué circunstancias es posible declarar cada uno de los estados
excepcionales (alarma, excepción y sitio)?
4.2. ¿Cómo se declaran estos estados? ¿Cuál es el procedimiento?
4.3. ¿Durante cuánto tiempo puede estar vigente la declaración de
cualquiera de estos estados?
4.4. ¿Afecta necesariamente la declaración de estos estados a todo el
territorio nacional?
4.5. ¿Qué derechos pueden quedar limitados con la declaración de los
estados de alarma, excepción y sitio?
4.6. ¿Son controlables jurisdiccionalmente los actos y disposiciones
adoptados durante la vigencia de estos estados excepcionales?
4.7. Advierta las diferencias entre el supuesto contemplado en el artículo
55.2 CE y las situaciones previstas en el artículo 116 CE.
4.8. Advierta la trascendencia del supuesto contemplado en el artículo 155
CE.
4.9. Atienda al siguiente supuesto de hecho y responda a las preguntas: El
Gobierno declara por decreto el estado de alarma. Las personas directamente
afectadas recurren ese decreto ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
El órgano judicial dicta un auto de inadmisión considerando que no es
competente para resolver tal recurso. Agotada la vía judicial, los demandantes
acuden en amparo ante el Tribunal Constitucional denunciando esa decisión
de inadmisión.

a) Los datos que ofrecemos son suficientes para adivinar la razón por la
que el recurso contencioso-administrativo fue inadmitido a trámite. ¿Conoce
el motivo?
b) ¿Qué derecho fundamental pudieron invocar los recurrentes en amparo?
c) ¿Cómo resolverá el Tribunal Constitucional el recurso de amparo?

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PARTE II

FUENTES DEL DERECHO

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CAPÍTULO V
LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS
FUENTES DEL DERECHO
OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ
Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO Y COMO NORMA SOBRE


LAS FUENTES.—1.1. El concepto de fuentes del Derecho y su posición en el Derecho
Constitucional.—1.2. Los principios básicos del ordenamiento jurídico.—1.3. Criterios de ordenación
de las fuentes.—1.4. Las fuentes del Derecho en la Constitución.—2. EL ESTADO AUTONÓMICO
Y LAS FUENTES DEL DERECHO.—2.1. El Derecho estatal y el Derecho de las Comunidades
Autónomas.—2.2. El Estatuto de Autonomía.—2.2.1. Naturaleza jurídica.—2.2.2. Procedimientos de
elaboración.—2.2.3. Contenido.—2.2.4. Posición en el sistema de fuentes.—2.3. Las leyes autonómicas
(remisión capítulo VI).—2.4. Las normas dictadas por los gobiernos autonómicos (remisión capítulo
VI).—2.5. La legislación básica.—2.6. Las leyes del artículo 150 de la Constitución.—2.6.1. Las leyes
marco de delegación de competencias legislativas.—2.6.2. Las Leyes Orgánicas de Transferencia y
Delegación.—2.6.3. Las Leyes de Armonización.—3. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
—3.1. Efectos normativos de las resoluciones del Tribunal Constitucional.—3.2. Efectos
interpretativos de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

RESUMEN
En este capítulo abordamos la posición de la Constitución no sólo como
fuente del Derecho, sino también como norma que contiene los principios y
reglas que sirven para organizar nuestro sistema de fuentes. Partiendo de los
principios constitucionales de ordenación de las fuentes, estudiamos la
tipología de las mismas en nuestro sistema constitucional, el valor de las
disposiciones del Código Civil en esta materia y, de manera singular, los
efectos que la descentralización del poder provoca en nuestro ordenamiento
jurídico. De ahí que dediquemos una atención especial al Derecho de las
Comunidades Autónomas y a su relación con el del Estado. Concluimos el
tema incidiendo en el valor de la jurisprudencia constitucional, tanto en sus
efectos normativos como «legislador negativo», como en sus efectos
interpretativos, fundamentalmente en la delimitación de la dogmática
constitucional de los derechos y libertades.

1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO Y


COMO NORMA SOBRE LAS FUENTES
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1.1. EL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO Y SU POSICIÓN EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL

El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define fuente


como «manantial de agua que brota de la tierra». Esta definición nos puede
servir como imagen mediante la cual explicar el concepto de «fuentes del
Derecho». Cuando hablamos de «fuentes» en un sentido jurídico nos estamos
refiriendo a los actos que generan Derecho, es decir, a esos «manantiales» de
los que «brotan» las distintas piezas que componen el ordenamiento jurídico.
Por tanto, cuando hablamos de fuentes del Derecho estamos refiriéndonos al
origen de las normas, pero también a los poderes que las generan, a los
procedimientos que han de seguirse para que emanen, al valor y a los efectos
que poseen y a las relaciones que mantienen con el resto de piezas del
sistema. Por ello el estudio de las fuentes del Derecho no implica solamente el
análisis de las características esenciales de nuestro ordenamiento, sino que
supone al mismo tiempo desentrañar las esencias del sistema constitucional.
De ahí que dicho estudio sea inseparable de la forma de gobierno o de la
estructura territorial del Estado, es decir, de la articulación constitucional de
los poderes.
El concepto de «fuentes del Derecho» es controvertido en la medida en
que en su definición pueden confluir tanto factores sociológicos como
políticos y jurídicos. En todo caso, el término nos remite al origen de las
normas y en un sentido estrictamente jurídico debemos entender que hace
referencia a aquellos actos a los que el ordenamiento confiere la virtualidad
de crear una norma. Es decir, y adoptando la definición dada en su día por
Ignacio de Otto, «con la expresión fuentes del derecho se designa a la propia
manifestación de la voluntad normadora, esto es, el acto al que conduce el
ejercicio de la voluntad normadora del órgano habilitado para ello por el
ordenamiento jurídico».
Tradicionalmente, y en muchos Estados hasta bien entrado el siglo XX, la
regulación de las fuentes del Derecho se hacía en el Código Civil en cuanto
que éste constituía el código de Derecho común. De ahí que no nos deba
extrañar que el artículo 1.º del Código Civil español se dedique precisamente
a esta cuestión y comience afirmando que las fuentes del ordenamiento
jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho (art. 1.1). El Título Preliminar del Código Civil, «De las normas
jurídicas, su aplicación y eficacia», contiene además una serie de reglas de
interpretación (Cap. II), así como sobre la eficacia de las normas (Cap. III).

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Estas disposiciones no fueron derogadas por la Constitución, pero sí que
deberán interpretarse conforme a ella. De esta manera, cuando el Código Civil
habla de «ley» habrá que entenderlo en un sentido constitucionalmente
adecuado, es decir, comprendiendo no sólo las leyes del Estado, sino también
las de las Comunidades Autónomas, así como las disposiciones normativas
con rango de ley. También en ese sentido habrá que interpretar las referencias
del Código Civil al valor de la jurisprudencia, a la que no califica como fuente
del derecho. En este punto concreto, además, habrá que tener en cuenta lo que
la Constitución dispone en relación a las sentencias del Tribunal
Constitucional (art. 164). Igualmente «los principios generales del Derecho»
habrán de entenderse matizados y ampliados por los múltiples principios que
incorpora la Constitución. Estos principios constitucionales son los que deben
informar todo el ordenamiento jurídico. A su vez, la referencia a la costumbre
como fuente del Derecho —«sólo regirá en defecto de la ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada»— hay que entenderla muy limitada en el contexto de un Estado de
Derecho.
Por otra parte, las disposiciones del Código Civil respecto a la aplicación y
eficacia de las normas jurídicas son vinculantes para las normas de rango
inferior a la ley, pero sólo valen para las leyes en la medida en que éstas no
dispongan lo contrario. Cualquier ley, sin vulnerar lo dispuesto en la
Constitución, puede determinar libremente su eficacia temporal, personal y
territorial.
En un Estado constitucional como el nuestro es la Constitución la que
contiene las normas básicas sobre la creación del Derecho y, por tanto, ha de
ser el Derecho Constitucional el ámbito en el que se estudie y analice
prioritariamente el sistema de fuentes. Es la norma jurídica superior del
ordenamiento la que, además de ser ella misma fuente del Derecho, se
convierte en la norma reguladora de las fuentes. La Constitución no sólo
regula aspectos formales de la creación de las normas, sino que también
contiene los principios y los elementos sustantivos en los que ha de basarse el
ordenamiento jurídico español. Por tanto, podemos afirmar que, también
desde el punto de vista del sistema de fuentes, la Constitución es la norma
jurídica fundamental en un doble sentido, material y formal. Ella es el primer
escalón en el ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho —tiene por
tanto rango y valor formal de ley superior (art. 9.1 CE)— y establece las
pautas, formales y materiales, a las que habrán de someterse todos los actos
productores de normas en nuestro sistema constitucional.

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La Constitución contiene, pues, una disciplina de las fuentes, es decir, una
ordenación de los actos normativos, de las relaciones entre ellos, de los
sujetos que los producen y del valor que tiene cada uno de esos actos. Como
hemos apuntado con anterioridad, esta disciplina está estrechamente
relacionada con el sistema de gobierno y con la forma de Estado. En la
medida en que la forma de gobierno que contempla nuestra Constitución es
parlamentaria, de ello deriva una determinada posición del Parlamento y del
Ejecutivo y, por tanto, también unas determinadas consecuencias en la
ordenación de las normas que pueden emanar de dichos poderes. Incluso la
opción por una Monarquía parlamentaria incide, como veremos, en algunos
aspectos formales de la elaboración de leyes. Por otra parte, la opción por la
descentralización del poder introduce una enorme complejidad en el sistema
de fuentes desde el momento en que es necesario articular convenientemente
los actos normativos que emanan del Estado con los que lo hacen de las
Comunidades Autónomas. Hay que tener en cuenta que, por ejemplo, desde el
punto de vista legislativo, además del Parlamento nacional, en nuestro país
existen diecisiete parlamentos autonómicos y todos ellos tienen capacidad
para hacer leyes con idéntico valor normativo.
Pero es que, además, y desde un punto de vista sustantivo, todas las
normas de nuestro ordenamiento deberán ajustarse a los principios y valores
constitucionales, es decir, al «programa político» que encierra la Constitución
y que podemos deducir especialmente de sus Títulos Preliminar y Primero.
Todas las normas deberán ajustarse, desde el punto de vista formal y
sustantivo, a las prescripciones constitucionales. De lo contrario, serán
expulsadas del ordenamiento. Todo ello deriva de la ya analizada posición de
la Constitución no sólo como un documento político o programático, sino
como norma jurídica suprema.
Por tanto, lo más relevante en un sistema constitucional no es sólo que las
fuentes del Derecho tengan que ajustarse a los procedimientos y criterios
formales que marca la Constitución, los cuales serían el «esqueleto» del
ordenamiento, sino que también han de ajustarse a los criterios sustantivos
que constituyen su «nervio». Un nervio que se nutre de los valores que
derivan de dos proclamaciones fundamentales: la del artículo 1.1 CE
—«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político»— y la del artículo 10.1 CE
—«La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los demás

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derechos son fundamento del orden político y de la paz social»—.

1.2. LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Junto a esas proclamaciones, el artículo 9 CE en sus diferentes apartados


juega un papel central en la ordenación del sistema de fuentes. Para empezar,
en cuanto proclama el principio esencial de un Estado de Derecho en el que la
Constitución tiene un valor normativo: «Los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»
(art. 9.1). En segundo lugar, porque delimita los principios básicos que han de
regir nuestro ordenamiento jurídico, a saber: el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irrectroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3). Incluso la proclamación que
realiza el apartado 2.º del artículo 9, y que viene a concretar las exigencias del
principio de igualdad material («Corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social»), representa un
mandato en el sentido de los objetivos que han de perseguirse con los actos
normativos que desarrollen la Constitución y, en general, con la actuación de
los poderes públicos.
Cabe destacar de manera singular los principios que se recogen en el
artículo 9.3 ya que constituyen los pilares sobre los que ha de construirse
nuestro ordenamiento jurídico. Dichos principios son garantías esenciales del
Estado de Derecho y, por tanto, en última instancia, garantías también de
nuestros derechos y libertades. Los mismos deben interpretarse de manera
conjunta. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, no se trata de
compartimentos estancos, sino que «cada uno de ellos cobra valor en función
de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del
ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de
Derecho» (STC 27/1981, de 20 de julio).
Todos ellos se proyectan en la consecución de la «seguridad jurídica», de
manera que ésta debe ser entendida como la suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e
interdicción de la arbitrariedad. Desde el punto de vista del ciudadano, la

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seguridad jurídica implica certeza en la medida en que todos sabemos de
antemano a lo que atenernos: las normas determinan lo que está prohibido y
permitido, al tiempo que arbitran los procedimientos para resolver los
posibles conflictos que pueden producirse en la convivencia. Desde el punto
de vista de los poderes públicos, supone que los mismos no pueden actuar
arbitrariamente, es decir, de manera contraria a las leyes o al margen de lo
previsto por ellas. De lo contrario, incurrirán en responsabilidad y deberán
asumir las consecuencias previstas por la ley en tales circunstancias. En este
sentido, los Tribunales son los encargados de controlar «la legalidad de la
actuación administrativa» (art. 106.1 CE). Ello puede dar lugar, entre otras
consecuencias, a una indemnización por la lesión que los ciudadanos sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos (art. 106.2 CE).
Por ello, en un Estado de Derecho se supera la tradicional oposición entre
libertad y seguridad en la medida en que ésta se convierte en garante de
aquélla. Es decir, la seguridad jurídica es en un Estado de Derecho el
presupuesto indispensable para que las libertades y los derechos sean
efectivos. Una seguridad que va de la mano del principio de legalidad, en
cuanto que, como bien indica el párrafo 1 del artículo 9 CE, todas las
actuaciones, tanto de los particulares como de los poderes públicos, habrán de
estar sujetas a lo que disponga el ordenamiento jurídico. De modo que no
cabe ninguna actuación al margen de las leyes. De esta manera podemos decir
que se establece una cadena entre Estado de Derecho y democracia, entre
legalidad y seguridad: la ciudadanía y los poderes públicos están sometidos a
la ley, la cual emana de los órganos cuyos titulares son elegidos
democráticamente y que se dirige al reconocimiento y tutela de los derechos
fundamentales. El principio de legalidad tiene una especial virtualidad en el
ámbito penal, dada su incidencia más estricta en las libertades del individuo,
de manera que como bien proclama en el artículo 25 CE «nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento».
Dos de los principios contenidos en el artículo 9.2 CE contribuyen de
manera especial a la consecución de la seguridad jurídica: el de publicidad de
las normas y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables. El primero debe entenderse como una exigencia propia del Estado
de Derecho que conecta con la previsión del artículo 6.1 del Código Civil
según la cual «la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento». Ello

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no quiere decir que los ciudadanos y las ciudadanas debamos conocer todas
las normas del ordenamiento, sino que los poderes públicos han de garantizar
que exista un medio de publicación oficial, en el que conste de manera
fehaciente el contenido de las normas. Para que podamos hablar de seguridad
jurídica, los destinatarios de las normas deben tener posibilidad de conocerlas,
de manera que de antemano sepan lo que les está mandado, permitido o
prohibido. La publicación, además, será determinante para la entrada en vigor
de las mismas, es decir, para marcar el momento a partir del cual una norma
es de obligado cumplimiento. Como regla general el Código Civil dispone
que «las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el
Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa». Por tanto, es
posible que una ley determine de manera singular el inicio de su período de
vigencia. La publicación se realiza en el Boletín Oficial del Estado, en los de
las Comunidades Autónomas o en los boletines oficiales de las provincias. En
los últimos años el acceso a estos recursos se ha facilitado a través de las
páginas webs que han venido a sustituir a la edición en papel de los antiguos
boletines (véase, por ejemplo, www.boe.es).
Por su parte, el principio de irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales nos lleva
a otra cuestión estrechamente conectada con la seguridad jurídica: la
dimensión temporal del ordenamiento. Es evidente que un ordenamiento
jurídico no es algo estático, sino que, por el contrario, permanentemente está
sometido a renovaciones mediante las cuales se adapta a la cambiante
realidad. Un fenómeno creciente en la actualidad como consecuencia de la
velocidad con la que se producen los cambios sociales que exigen una
respuesta del ordenamiento. Ello puede provocar problemas en la
delimitación de las normas que de manera efectiva están en vigor en un
determinado momento. De ahí que las normas tengan que prever no sólo el
momento de su entrada en vigor, sino también de qué manera afectan a las
normas existentes con anterioridad. El artículo 2.2 del Código Civil dispone
que «las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el
alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello
que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.
Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere
derogado».
Como regla general podemos afirmar que la retroactividad es lícita en
nuestro sistema constitucional. Es decir, una norma puede extender sus
efectos a asuntos acaecidos en un momento anterior a su entrada en vigor.

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Ahora bien, esta regla tiene una serie de límites. Para empezar, el Código
Civil dispone en su artículo 2.3 que «las leyes no tendrán efecto retroactivo si
no dispusieran lo contrario». Por tanto, el legislador podría dotar de eficacia
retroactiva a la ley. Por su parte, el Código Penal establece una prohibición
absoluta de aplicación retroactiva: «no será castigado ningún delito o falta con
pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetración» (art. 23).
Esta prohibición se recoge en el artículo 25.1 CE, el cual la amplía a las
«infracciones administrativas». De esta manera se reconoce
constitucionalmente un principio surgido hace siglos en el ámbito penal y que
está estrechamente relacionado con la proclamación general que realiza el
artículo 9.3 CE.
La prohibición del artículo 9.3 CE ha sido interpretada por el Tribunal
Constitucional en el sentido de que, a sensu contrario, contiene un mandato
de aplicación retroactiva de la disposición sancionadora más favorable (SSTC
8/1981, de 30 de marzo; 15/1981, de 7 de mayo; y 227/1998, de 29 de
noviembre). Un principio que, en materia estrictamente penal, recoge el
artículo 24 del Código Penal: «las leyes penales tienen efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquéllas
hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviese cumpliendo
condena».
En cuanto al sentido que debemos darle a un concepto tan impreciso como
«derechos individuales», el TC ha interpretado que por tales no deben
entenderse todos los derechos contenidos en el Título I (STC 27/1981, de 20
de julio), sino sólo y exclusivamente los derechos contenidos en la sección 1.ª
del capítulo II del Título I (STC 42/1986, de 10 de abril). Una interpretación
que es acorde con la mayor protección que tiene ese núcleo de derechos
fundamentales y que evita la excesiva petrificación a que podría llevar la
extensión de la prohibición del artículo 9.3 CE a todos los derechos del Título
I.

«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»
(art. 1.1 CE).

PRINCIPIO DE LEGALIDAD (art. 9.1 CE) SEGURIDAD JURÍDICA (art. 9.3 CE)

«Los ciudadanos y los poderes públicos están — Jerarquía normativa.


sujetos a la Constitución y al resto del — Publicidad de las normas.
ordenamiento jurídico». — Irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.
— Responsabilidad e interdicción de la

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arbitrariedad de los poderes públicos.

«La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de
la paz social» (art. 10.1 CE).

«Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social» (art. 9.2 CE).

1.3. CRITERIOS DE ORDENACIÓN DE LAS FUENTES

Las normas jurídicas no viven aisladas, sino que forman parte de un


conjunto que ha de ser sistemático. Es decir, las normas son piezas de un
conjunto, el ordenamiento jurídico, que han de guardar relación entre sí y que
contribuyen al objetivo de articular un Estado de derecho al tiempo que
garantizan nuestros derechos y libertades. Para lograr que ese conjunto sea
sistemático, es decir, que haya unas relaciones coherentes y a ser posible
pacíficas entre todas sus piezas, son necesarios dos elementos: 1.º unos
principios que sirvan para articular e inspirar el sistema; 2.º unas reglas que
sirvan para asignar a cada fuente una determinada posición en el conjunto y
para ordenar las relaciones entre las distintas normas. Tanto unos como otras
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están determinados por la Constitución que es la que marca los límites de los
poderes normadores y el ámbito que corresponde a cada acto normativo. Los
principios, como ya hemos apuntado, son los que sirven de fundamento a
nuestro sistema político y arrancan de la misma proclamación del artículo 1
CE y se proyectan a lo largo del Título I. En cuanto a las reglas, nuestro
ordenamiento jurídico se articula a través de dos criterios complementarios: el
de jerarquía y el de distribución de competencias.
El principio de «jerarquía normativa» se reconoce de manera expresa en el
artículo 9.3 CE. De acuerdo con este principio a las normas se les asignan
diferentes rangos —superior o inferior— según la forma que adopten. La
jerarquía implica una ordenación vertical de las fuentes y nos remite a la
metáfora de la «pirámide» de Kelsen, según la cual el ordenamiento
respondería a la estructura de una pirámide en cuyo vértice estaría la
Constitución, a partir de la cual irían derivando el resto de normas de acuerdo
con una ordenación jerárquica en la que toda norma inferior recibe su valor de
una superior. De acuerdo con este criterio, una norma de rango inferior pierde
su validez cuando contradice una de rango superior. Partiendo de la norma
suprema que es la Constitución, y que es la que otorga validez a todo el
ordenamiento, la pirámide continúa con las leyes y con las normas que tienen
rango de ley —es decir, y como veremos más adelante, que valen lo mismo
que la ley aunque no hayan emanado del Parlamento—, las normas emanadas
del Gobierno y las sucesivas disposiciones elaboradas por cualquier
Administración. Así, por ejemplo, un reglamento no sería válido si entrara en
contradicción con una ley, o bien es derogado si entra en vigor una ley que lo
contradiga.
La norma superior dispone con respecto a la inferior de dos fuerzas que
actuarían como las dos caras de una moneda:

1.ª Fuerza activa: sería la eficacia derogatoria que la norma superior tiene
sobre la inferior. Por ejemplo, cuando se aprueba una ley deroga todas las
normas inferiores que contradigan su contenido.
2.ª Fuerza pasiva: sería la resistencia que la norma superior tiene frente a
la inferior y que consiste en la nulidad de ésta cuando contradiga a aquélla.

La jerarquía normativa nos lleva a un concepto propio de la ordenación de


las fuentes cual es el del rango y que alude a la «fuerza» que tiene cada
norma. Así, cuando hablamos de rango de ley nos referimos no sólo a la
fuerza que tienen las normas dictadas por el Parlamento, y que serían leyes en
un sentido estricto, sino también a determinadas normas que puede dictar el
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gobierno —Decretos-Leyes y Decretos legislativos— que poseen la misma
fuerza que una ley. Por eso cuando hablamos de estos Decretos nos referimos
a normas dictadas por el ejecutivo con rango de ley. Dos normas tienen el
mismo rango cuando pueden derogarse entre sí, esto es, cuando tienen fuerza
activa pero no fuerza pasiva.
El criterio jerárquico se acompaña en nuestro ordenamiento de otro
consistente en la distribución de materias. De acuerdo con este criterio, se
lleva a cabo una división de las normas en función de las materias que pueden
regular. Frente al criterio jerárquico, que implica una estructuración vertical,
éste supone un criterio horizontal. La consecuencia es que una norma no será
válida cuando regule una materia que está atribuida a otro tipo de norma.
La distribución de materias puede operar en relación a los órganos
estatales. De esta manera, la Constitución especifica que determinadas
materias sólo pueden ser reguladas por un determinado órgano. El ejemplo
más evidente sería el de las materias relativas a la organización y
funcionamiento del Parlamento, que sólo podrán ser reguladas por los
Reglamentos parlamentarios (art. 72 CE). Esta distribución nos lleva a otro
concepto esencial en relación a las fuentes del derecho cual es el de reserva.
Las reservas implican que ciertas materias sólo pueden ser reguladas por
cierta clase de normas y no por otra. Es el caso de las reservas de ley, en
virtud de las cuales determinadas materias sólo pueden ser reguladas por una
ley, y por tanto no sería válida cualquier otra norma que pretendiese su
regulación. Sirva como ejemplo la reserva que la Constitución establece para
la regulación de los derechos y libertades fundamentales: «Sólo por ley, que
en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades...» (art. 53.1). Esta reserva constituye
una garantía de los derechos ya que supone que los aspectos esenciales de los
mismos sólo pueden regularse a través de una norma que haya sido debatida y
aprobada en el Parlamento, es decir, en el órgano que es expresión directa de
la soberanía popular y a través de los procedimientos que garantizan la
expresión del pluralismo político.
Ahora bien, en nuestro sistema constitucional este criterio encuentra su
máxima expresión en relación a la distribución territorial de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Como veremos, y de acuerdo
con la estructura descentralizada del poder, existen determinadas materias que
sólo pueden ser reguladas por el Estado, otras que sólo pueden serlo por las
Comunidades Autónomas y un tercer grupo en el que se prevé una
colaboración de ambos entes. El hecho de que la Constitución no contenga un

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modelo territorial cerrado y que tampoco ofrezca unos listados definitivos de
materias asumidas por las Comunidades Autónomas ha convertido esta
cuestión en una de las más complejas de nuestro sistema constitucional. En
muchos casos ha sido el Tribunal Constitucional el que ha tenido que resolver
los conflictos planteados y aclarar a quién correspondía desarrollar
legislativamente una determinada materia. Esta complejidad ha sido
especialmente evidente en todas esas materias que la Constitución reconoce
como compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
En un Estado descentralizado como el nuestro, y en el que las
Comunidades Autónomas gozan de autonomía política, tanto uno como otras
pueden dictar normas con igual rango. Es decir, las leyes que emanan del
Parlamento nacional y las que lo hacen de los Parlamentos autonómicos
tienen la misma validez. Entre ellas no cabe establecer una ordenación
jerárquica. Por el contrario, la relación entre ellas se articula en función de sus
contenidos, es decir, de los ámbitos materiales en que cada ente territorial
puede desplegar su capacidad normadora. La relación entre ellas será pacífica,
y por tanto serán perfectamente válidas, mientras que se mantengan dentro de
los límites que marcan las competencias que tiene atribuidas el ente que las
produce.

1.4. LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN

TRATADOS CONSTITUCIÓN
INTERNACIONALES
DERECHO Normas con rango de ley: LEYES Leyes
COMUNITARIO Decretos Leyes Orgánicas Autonómicas
Decretos Legislativos Ordinarias

Reglamentos

Otras disposiciones normativas

La Constitución española de 1978 vino a romper, también en materia de


fuentes, con el sistema anterior, de acuerdo con las dos grandes transiciones a
las que dio forma jurídica: la que llevó desde un sistema dictatorial a un
Estado democrático de Derecho y la que rompió con el centralismo al
reconocer el derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones. Ello
dio lugar a la introducción de una serie de novedades significativas en la
configuración de nuestro ordenamiento. La más relevante deriva de la
posición de la Constitución como norma jurídica suprema y, por tanto, de la
revisión de la posición privilegiada de la ley que pasa a estar subordinada a la
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Constitución y controlada por el Tribunal Constitucional. En este sentido, hay
que tener en cuenta el valor que se le otorga a las sentencias dictadas por éste
en los recursos de inconstitucionalidad (art. 164 CE), en la medida en que
pueden llegar a anular una ley o bien parte de ella. De ahí que al Tribunal
Constitucional se le considere como una especie de «legislador negativo». En
este sentido ha sido muy discutida por la doctrina la consideración de las
sentencias del Tribunal Constitucional como fuentes del Derecho. Lo que sí
está fuera de toda duda es la superioridad jerárquica de las mismas sobre las
demás fuentes del Derecho ya que el Tribunal Constitucional es el «intérprete
supremo» de la Constitución (art. 1 LOTC) y, por tanto, todos los poderes
públicos se hallan vinculados por sus decisiones. Debido a esa posición,
puede precisar el sentido que, entre los varios posibles, debe atribuirse a un
determinado concepto o precepto de la Constitución.
Por otra parte, la organización territorial del Estado no sólo ha supuesto la
incorporación del criterio de distribución de competencias en la ordenación de
las fuentes, sino que también ha dado lugar a la introducción de nuevas
categorías de normas como los Estatutos de Autonomía, las leyes
autonómicas o las leyes especiales del artículo 150 CE. También aquí el
Tribunal Constitucional ha desempeñado un papel esencial en la medida en
que ha tenido que resolver en muchos casos la no siempre pacífica
distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Junto a dichas novedades, cabe destacar la incorporación de un tipo
específico de leyes, las orgánicas (art. 81 CE), así como de la posibilidad de
celebrar tratados internacionales que atribuyan a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución (art. 93 CE). En virtud de esta última previsión, y tras la
incorporación de España a las Comunidades Europeas en el año 1985, se han
producido, como estudiaremos en el capítulo VII, innovaciones significativas
en nuestro ordenamiento jurídico. Podemos afirmar que su lógica interna se
ha visto sacudida por un Derecho que se añade a los Derechos nacionales
internos y que, en determinadas materias, los sustituye. No debemos olvidar
que España, de acuerdo con el artículo 93, transfirió parte de su soberanía a
una organización supranacional que dicta, en muchos casos, normas
directamente aplicables sin necesidad de normas o actos internos de
recepción.
En general, y con respecto al Derecho Internacional, la Constitución
española de 1978 opta por su incorporación al ordenamiento interno, una vez
que los tratados hayan sido publicados oficialmente en nuestro país (art. 96).

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Se detallan una serie de tratados en los que será necesaria la autorización de
las Cortes Generales (art. 94) y se prevé que la celebración de un tratado que
contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión
constitucional (art. 95). Además, no debemos olvidar el importante papel que,
de acuerdo con el artículo 10.2 CE, tiene el Derecho Internacional en la
interpretación de los derechos contenidos en el Título I.
Por lo demás, la Constitución responde a los esquemas clásicos en un
sistema parlamentario. Son las Cortes Generales las que aparecen como
titulares de la potestad legislativa, las cuales a su vez pueden delegar la
misma, bajo determinadas condiciones, en el Gobierno. Éste, además de ser el
titular de la potestad reglamentaria, puede dictar disposiciones legislativas
provisionales en casos de extraordinaria y urgente necesidad, los Decretos
leyes, que han de ser posteriormente convalidadas por las Cortes.

LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN

«Las cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado» art. 66.1.

Art. 37 Fuerza vinculante de los Convenios Colectivos

Art. 81 Leyes Orgánicas

Arts. 82-83- Delegación Legislativa en el Gobierno


84-85

Art. 87 Iniciativa legislativa

Art. 89 Proposiciones de Ley

Art. 90 Participación del Senado en el procedimiento legislativo

Art. 91 Sanción de las leyes

Art. 134 Ley de Presupuestos

Art. 72 Reglamentos Parlamentarios

Tratados Internacionales

Art. 93 Celebración de tratados que atribuyan a una organización internacional competencias


derivadas de la Constitución

Art. 94 Prestación del consentimiento para obligarse por medio de tratados o convenios
internacionales

Art. 95 Contradicción de los Tratados con la Constitución

Art. 96 Incorporación de los Tratados al derecho interno

EL GOBIERNO

Art. 86 Decretos-Leyes

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Art, 88 Proyectos de Ley

Art. 97 El Gobierno... ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las


leyes

COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Art. 146 Proyecto de Estatuto de Autonomía

Art. 148 Competencias de las Comunidades Autónomas

Art. 149.1 Competencias exclusivas del Estado

Art. 149.3 Prevalencia y carácter supletorio del Derecho estatal

Art. 150.1 Leyes Marco

Art. 150.2 Leyes Orgánicas de transferencia o delegación de competencias

Art. 150.3 Leyes de armonización

Art. 151.2 Elaboración de los Estatutos en las CCAA del art. 151

Art. 152 Asambleas Legislativas y Consejo de Gobierno de las CCAA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Art. 161 Recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley

Art. 164 Valor de las sentencias del TC

2. EL ESTADO AUTONÓMICO Y LAS FUENTES DEL


DERECHO

2.1. EL DERECHO ESTATAL Y EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Una de las consecuencias del reconocimiento del derecho a la autonomía


de las nacionalidades y regiones (art. 2 CE) ha sido la configuración de
nuestro ordenamiento jurídico mediante la suma de dos tipos de normas: 1)
Las normas que integran el ordenamiento del Estado y tienen vigencia en todo
el territorio nacional; 2) Las normas que crean las Comunidades Autónomas y
que tienen vigencia sólo en su territorio. Como hemos apuntado con
anterioridad, la delimitación entre unas y otras está marcada por la
distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y
no por el de jerarquía.
Por ejemplo, en el artículo 8 del Estatuto andaluz (LO 2/2007, de 19 de
marzo) se deja muy claro que «El derecho propio de Andalucía está

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constituido por las leyes y normas reguladoras de las materias sobre las que
la Comunidad Autónoma ostenta competencias». A su vez, la eficacia del
Derecho autonómico se limita al territorio de la Comunidad. Sirva como
ejemplo el artículo 7 del Estatuto andaluz: «Las leyes y normas emanadas de
las instituciones de autogobierno de Andalucía tendrán eficacia en su
territorio. Podrán tener eficacia extraterritorial cuando así se deduzca de su
naturaleza y en el marco del ordenamiento constitucional.»
Por tanto, no podemos entender que el Derecho estatal goce de una
posición de supremacía sobre los autonómicos. Como tampoco debemos
concebir a ambos ordenamientos como contrapuestos. Al contrario, deben
entenderse interconectados y mutuamente dependientes de forma que el
Derecho estatal no puede entenderse sin el autonómico y al revés. Es una de
las consecuencias de la suma de los principios de «unidad» y «autonomía» en
los que se basa nuestra forma de Estado (art. 2 CE). De ello deriva,
obviamente, un sistema jurídico de una gran complejidad.
De acuerdo con esta estructura, para valorar la constitucionalidad de una
ley habrá que tener en cuenta todo el conjunto de normas, no sólo la
Constitución, que inciden en ese reparto competencial. Es el sentido que tiene
el denominado «bloque de la constitucionalidad» (art. 28.1 LOTC). Como
señaló la STC 214/1989, de 21 de diciembre, en su FJ 5, «el orden de fuentes
en un ordenamiento compuesto es el establecido por el bloque de la
constitucionalidad». Por tanto, de ese «bloque» deducimos dos elementos que
están interconectados: a) de una parte, ese conjunto de normas delimitan las
competencias asignadas a determinados órganos y, por tanto, regulan
procesos de producción jurídica; b) de otra, delimitan lo que podríamos
denominar «ordenación legal básica» de las Comunidades Autónomas que
está integrada por los Estatutos de Autonomía y todas las Leyes que, dentro
del marco constitucional, se dicten para delimitar las competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, o para regular o armonizar las de
éstas.
Lo que en un principio constituye un criterio lo suficientemente claro —
son las atribuciones competenciales las que marcan los límites de la potestad
normativa autonómica— no lo es tanto si tenemos en cuenta que la
distribución competencial está ligada al carácter dinámico y aun abierto del
proceso autonómico. A lo que habría que sumar que en muchos casos las
competencias son compartidas entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, lo que genera con frecuencia conflictividad o, como mínimo,
dispares interpretaciones que, en última instancia, debe resolver el Tribunal

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Constitucional.
El Estatuto de Autonomía, en cuanto que es la «norma institucional
básica» de la Comunidad Autónoma, puede ser calificado como la norma de
cabecera del sistema de fuentes autonómico. En él no sólo se diseña el
sistema organizativo y se concreta el núcleo competencial de la Comunidad
Autónoma, sino que también se delimita qué tipo de normas pueden dictar los
poderes autonómicos, cuál es su valor y cuáles son las relaciones entre ellas.
Es decir, cada Estatuto puede configurar de manera singular su propio sistema
de fuentes del Derecho que, en principio, no tendría por qué seguir los
mismos parámetros que el estatal. Ahora bien, las Comunidades Autónomas
se han dejado llevar por un gran mimetismo, acentuado en las recientes
reformas estatutarias, con respecto al sistema estatal. En cada una de ellas nos
encontramos las fuentes típicas de un sistema parlamentario: leyes aprobadas
con una mayoría cualificada, leyes «ordinarias», normas dictadas por el
gobierno con rango de ley (decretos legislativos, decretos leyes) y
reglamentos. Este sistema de fuentes ha sido objeto de una más detallada
regulación en las reformas estatutarias que se han venido aprobando desde el
año 2006 en varias Comunidades Autónomas. Estas reformas han incidido
además en la inclusión en los Estatutos de principios y normas programáticas
a los que deberán someterse todos los poderes autonómicos y, muy
especialmente, el legislador. La inclusión de dichos principios, que en muchos
casos vienen a desarrollar, completar o actualizar los constitucionales, es
consecuencia de la capacidad que tienen las Comunidades Autónomas para
desarrollar políticas propias que, como es obvio, pueden ser incluso distintas a
las estatales.
De acuerdo con el principio de competencia, que es el que rige las
relaciones entre el Derecho estatal y el de las Comunidades Autónomas,
cualquiera de esas normas tiene el mismo rango que las estatales. Es decir, la
ley autonómica es jerárquicamente igual que la del Estado y un reglamento
dictado por un ejecutivo autonómico tiene el mismo valor que el procedente
del gobierno central. El sistema se articula sobre la distribución de materias,
de forma que cada norma vale en la medida en que se ajusta al reparto
competencial. A su vez, es obvio que todas las normas autonómicas, además
de estar sujetas a la Constitución, lo están al Estatuto de autonomía. De
manera muy especial, las normas autonómicas están especialmente sujetas a
los principios constitucionales que inciden en la organización territorial. Me
refiero a principios como los de unidad (art. 2), solidaridad (arts. 2 y 138.1),
igualdad entre todos los españoles en materia de derechos y deberes (arts.

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139.1 y 149.1.1.ª) o libre circulación de personas y bienes, y establecimiento
de aquéllas, en todo el territorio nacional (arts. 139.2 y 157.2).
Esa delimitación entre los ordenamientos central y autonómicos no es
siempre clara. Lo es en relación a aquellas materias que son exclusivas o bien
del Estado o bien de las Comunidades Autónomas. Los problemas se plantean
con las competencias compartidas. La mayor complejidad se produce, como
veremos, en relación a aquellas materias en que la Constitución atribuye al
Estado la competencia para dictar la normativa básica.
En las relaciones entre el Derecho estatal y el de las Comunidades
Autónomas hay que tener presentes dos reglas que establece el artículo 149.3
CE: la prevalencia del Derecho estatal y el carácter supletorio de éste.
El artículo 149.3 CE dispone que las normas del Estado «prevalecerán, en
caso de conflicto, sobre las de Comunidades Autónomas en todo lo que no
esté atribuido a la competencia exclusiva de éstas». Es decir, esta regla
operaría sólo cuando se dé un conflicto entre normas válidas del Estado y de
una o varias Comunidades Autónomas. O, dicho de otra manera, el conflicto
sólo se produce cuando estemos ante normas que el Estado y las
Comunidades Autónomas han dictado en el ámbito de sus competencias. Si
alguno de ellos hubiese dictado la norma fuera de dicho ámbito, el conflicto
no se produciría porque la norma en cuestión no sería válida. Se trataría, por
tanto, de un supuesto de competencias concurrentes, las cuales no han sido
previstas por los Estatutos de autonomía. Por ello esta regla es de escasa
utilidad práctica en nuestro sistema.
La segunda de las reglas del artículo 149.3 CE, la supletoriedad del
Derecho estatal, opera en aquellos casos en que las Comunidades Autónomas
no hayan asumido determinadas competencias o en que, habiéndolas asumido,
no las hayan desarrollado. En el momento que se desarrollen, las normas
estatales seguirán siendo válidas, pero no se aplicarán en la correspondiente
Comunidad Autónoma. La supletoriedad del Derecho estatal es necesaria ya
que la autonomía se configura en nuestro sistema constitucional como un
derecho disponible y, por tanto, en un primer momento pudo plantearse que
hubiera zonas del territorio nacional no constituidas en Comunidades
Autónomas. Una vez que todo el territorio se ha dividido en Comunidades
Autónomas, esta regla tiene su virtualidad en la medida en que no todas ellas
tienen por qué asumir las mismas competencias o bien, aunque las tengan
asumidas, pueden desarrollarlas de diferente manera o en diversos momentos.
Ahora bien, y como señaló la STC 103/1989, de 8 de junio, no podemos
entender la regla de supletoriedad como una cláusula universal atributiva de

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competencias sobre cualesquiera materias a favor del Estado. Se trata sólo de
una regla que permite aplicar normas del Estado ante un vacío normativo
autonómico. La expresión en todo caso utilizada por el constituyente permite
interpretar que dicha regla ha de jugar no sólo con respecto a las
competencias compartidas y concurrentes, sino que también ha de aplicarse
sobre las exclusivas de la Comunidad Autónoma.
En virtud de la regla del artículo 149.3 CE, es muy frecuente que el
legislador estatal regule una determinada materia compartida, señalando qué
preceptos de la correspondiente ley son obligatorios en todo el territorio
nacional por ser de competencia estatal y cuáles otros tienen carácter
supletorio con respecto a la legislación que en su caso aprueben las
Comunidades Autónomas.
Finalmente debemos señalar que el proceso de integración europea
también está provocando una serie de consecuencias en los ordenamientos
autonómicos. Como consecuencia más evidente, dicho proceso ha provocado
una ampliación de los poderes del Estado y una progresiva reducción de la
capacidad de actuación de las Comunidades Autónomas en determinadas
materias. Esta tendencia se ha tratado de compensar en las recientes reformas
estatutarias mediante la previsión de diversos mecanismos de participación
autonómica en los asuntos europeos, especialmente en lo que se refiere a la
aplicación por parte de las Comunidades Autónomas del Derecho europeo
derivado. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado que la
ejecución del Derecho europeo derivado ha de realizarse de acuerdo con la
distribución competencial prevista entre el Estado y las Comunidades
Autónomas (Sentencias 252/1988, 76/1991, 236/1991, 79/1992, 80/1993,
102/1995 y 146/1996).

2.2. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA

Como hemos apuntado con anterioridad, la novedad más significativa


derivada de la estructura territorial del Estado español ha sido la introducción
de un tipo de normas, los Estatutos de Autonomía (en adelante EA), de la que
sólo habíamos tenido una experiencia muy limitada en la Segunda República.
Los EA son «la norma institucional básica» de cada Comunidad Autónoma
(art. 147.1 CE). Por ello, y desde un punto de vista meramente funcional,
podríamos definirlos como la «Constitución» de cada Comunidad Autónoma.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el concepto de Constitución está
reservado al Estado ya que las Comunidades Autónomas no tienen soberanía

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sino autonomía. Por tanto, los EA están subordinados a la Constitución.

2.2.1. Naturaleza jurídica

No está clara cuál es la naturaleza jurídica de este tipo de normas. Desde el


punto de vista formal, el artículo 81 CE deja muy claro que son Leyes
Orgánicas las que aprueban los EA. Por tanto, atendiendo a este criterio, los
EA son leyes del Estado con carácter de orgánicas y, como tales, están sujetas
al control de constitucionalidad. De hecho, el artículo 27.2 LOTC los incluye
entre las normas que son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta otra serie de características que los
singularizan:

1.ª Su iniciativa está confiada a la Comunidad Autónoma y vinculada a la


propia iniciativa autonómica. De esta manera, el artículo 146 CE, en el que la
iniciativa del EA se atribuye a una asamblea compuesta por los miembros de
la Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los
Diputados y Senadores elegidos en ellas, debe ponerse en conexión con el
artículo 143 CE en el que se regula la iniciativa del proceso autonómico. En el
caso de que el acceso a la autonomía siguiese la vía prevista en el artículo 151
CE, el procedimiento para la elaboración del EA debía sujetarse a los
requisitos del artículo 151.2 CE, entre los que cabe destacar que una vez
aprobado por las Cortes Generales el Estatuto debía ser sometido a
referéndum de la población de la Comunidad Autónoma (véase esquema).
2.ª Su contenido «mínimo» está predeterminado por los artículos 147 y
152 CE.
3.ª Su rigidez, en la medida en que no bastará con una Ley orgánica para
su reforma, sino que habrá de seguir el procedimiento específico previsto en
su articulado (art. 147.3 CE). Dicho procedimiento exige la intervención
sucesiva de la Asamblea Legislativa autonómica y de las Cortes Generales,
que deberán aprobar la reforma mediante Ley Orgánica, así como en el caso
de las Comunidades que hubieran accedido a la autonomía por la vía del
artículo 151 el sometimiento a referéndum (art. 152.2). Todos los Estatutos
regulan la reforma en su último Título, exigiéndose mayorías cualificadas en
la Asamblea legislativa de la Comunidad Autónoma.
Mediante esta rigidez se garantiza el sistema constitucional de distribución
de competencias y, de manera singular, se protege a la Comunidad Autónoma
frente a las posibles extralimitaciones del legislador estatal. Es esta rigidez lo
que determina que el Estatuto no sea una ley orgánica más y la que garantiza
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su inmunidad frente a la libre disposición de las Cortes Generales.
4.ª Son unas leyes en las que confluyen dos voluntades, la autonómica y la
estatal, en cuanto que han de ser aprobadas no sólo por el correspondiente
Parlamento autonómico, sino también por el nacional. De ahí que se las haya
calificado como normas «paccionadas».
5.ª Son normas que presentan una doble «posición»: por una parte, son las
normas de cabecera del correspondiente ordenamiento autonómico y, al
mismo tiempo, son normas del Estado que están subordinadas a la
Constitución y deben ser interpretadas conforme a ella. Esta posición
determina que la invalidez de un precepto estatutario sólo puede derivar de su
incompatibilidad con la Constitución.

Más allá de estos elementos formales, cabe destacar que los EA, en la
medida en que contienen la estructura organizativa y, sobre todo, el bloque
competencial de cada Comunidad Autónoma, vienen a completar el texto
constitucional. Como éste no contiene un modelo territorial cerrado, sino más
bien la apertura de un proceso, los Estatutos son normas básicas en la
definición del Estado autonómico. Como ha dicho la reciente STC 247/2007,
de 10 de diciembre (FJ 5), «los Estatutos de Autonomía son no sólo la norma
fundacional de la correspondiente Comunidad Autónoma (arts. 143 y 151
CE), sino también la norma expresiva de su acervo institucional y
competencial (art. 147.2 CE)». De ahí que, como ha señalado algún sector
doctrinal, podamos entender que prorrogan el proceso constituyente. Eso ha
llevado a calificarlos como «normas constitucionales derivadas» o «normas
constitucionales de segundo grado». No en vano, la STC 31/2010 habla de
«normas jurídicas que cumplen en el sistema normativo funciones que cabe
clasificar como materialmente constitucionales». En este sentido, hay que
entender su inclusión en el denominado «bloque de la constitucionalidad»
(art. 28.1 LOTC) ya que los mismos han de ser, junto a la Constitución y las
demás leyes que sirvan para delimitar las competencias del Estado y de las
diferentes Comunidades Autónomas, parámetro para apreciar la
constitucionalidad de las leyes.

2.2.2. Procedimientos de elaboración

Procedimientos COMÚN ESPECIAL


de acceso Arts. 143, 144 y 146 CE Art. 151 CE
a la autonomía

Iniciativa — Acuerdo de las Diputaciones — Acuerdo de las Diputaciones u


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interesadas o del órgano interinsular órganos interinsulares y por las tres
correspondiente. cuartas partes de los municipios
— Acuerdo de los dos tercios de los que representen al menos la
municipios cuya población represente, mayoría del censo electoral.
al menos, la mayoría del censo electoral — Ratificación en referéndum por el
de cada provincia. voto afirmativo de la mayoría de
— La iniciativa de las Diputaciones se los electores de cada provincia.
sustituye por los órganos colegiados
superiores donde haya un régimen
provisional de autonomía (disp. trans.
1.ª).

Procedimiento — El proyecto es elaborado por una — El proyecto es redactado por una


de elaboración Asamblea compuesta por los miembros Asamblea integrada por los
del Estatuto de de la Diputación u órgano interinsular Diputados y Senadores de las
Autonomía de las provincias afectadas y por los provincias afectadas.
Diputados y Senadores elegidos en — El proyecto debe ser aprobado por
ellas. mayoría absoluta.
— El proyecto será elevado a las Cortes — Examen previo por la Comisión
Generales para su tramitación como ley Constitucional del Congreso y de
orgánica. una delegación de la Asamblea
proponente.
— Aprobación por las Cortes
Generales como Ley Orgánica.

Referéndum — No se realiza. — El texto aprobado por las Cortes


Generales será sometido a
referéndum del cuerpo electoral de
las provincias comprendidas en el
ámbito territorial del proyectado
Estatuto.
— En caso de ser aprobado por la
mayoría de los votos válidamente
emitidos en cada provincia,
procederá su promulgación.

2.2.3. Contenido

El contenido «mínimo» de los Estatutos de Autonomía viene determinado


por los artículos 147 y 152 CE. De acuerdo con el artículo 147 CE, los EA
deberán contener:

a) La denominación de la Comunidad Autónoma que mejor corresponda a


su identidad histórica.
b) La delimitación, organización y sede de las instituciones autónomas
propias. En relación a este contenido, hay que recordar que el artículo 148.1
CE menciona como primera de las competencias asumibles por las
Comunidades Autónomas la «organización de sus instituciones de
autogobierno».
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c) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a
las mismas. En este sentido, los Estatutos desempeñan un papel de relevancia
para la configuración del sistema de reparto de competencias entre el Estado y
las Comunidades Autónomas: «Hay que tener en cuenta que, en definitiva, del
indicado sistema de reparto competencial establecido por la Constitución en
su artículo 149, se deriva que los Estatutos atribuyen competencias a las
Comunidades Autónomas en ejercicio del principio dispositivo que la
Constitución les reconoce y, al hacerlo, también determinan las del Estado.
Ello es así porque al atribuir el Estatuto competencias a la Comunidad
Autónoma, quedan precisadas las que el Estado no tiene en el correspondiente
territorio (art. 149.3, primer inciso, CE); por el contrario, las competencias
que el Estatuto no haya atribuido a la Comunidad Autónoma permanecen en
el acervo competencial del Estado (art. 149.3, segundo inciso, CE). De este
modo, la función atributiva de competencias a la Comunidad Autónoma
produce, como efecto reflejo, la delimitación de las que corresponden al
Estado en el territorio autonómico de que se trate» (STC 47/2007, de 17 de
diciembre).

En relación a las instituciones autonómicas hay que tener en cuenta que la


organización prevista en el artículo 152 CE, aunque inicialmente estuvo
pensada sólo para las Comunidades Autónomas que hubieran accedido a la
autonomía por la vía del artículo 151, ha acabado por extenderse a todas ellas.
De esta manera, los EA regulan:

a) Una Asamblea Legislativa, que en cada Estatuto recibe un nombre


distinto, y que debe ser elegida por sufragio universal, con arreglo a un
sistema de representación proporcional que asegure la representación de las
diversas zonas del territorio. Como ha reiterado el TC, la existencia de un
órgano elegido democrático, con competencia para dictar leyes en las
materias que son competencia de la Comunidad Autónoma, es la máxima
expresión de la «autonomía política» de la que goza aquélla (STC 13/1992, de
6 de febrero, FJ 7).
b) Un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y
un Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros, y nombrado
por el Rey, al que le corresponde la dirección del Consejo de Gobierno.
c) Un esquema de relaciones «parlamentarias» entre el ejecutivo
autonómico y la correspondiente Asamblea Legislativa.
d) Un Tribunal Superior de Justicia que culminará la organización judicial
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en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma.

Como he señalado con anterioridad, el artículo 147.1 CE se refiere al


contenido «mínimo» de los Estatutos de Autonomía (STC 89/1984, de 28 de
septiembre, FJ 7). Existen otros preceptos constitucionales que prevén que los
Estatutos de Autonomía regulen determinados aspectos ajenos a los incluidos
en el artículo 147.2 CE (así, los arts. 3.2, 4.2, 69.5, 145.2, 149.1.29, 152.1,
152.3 y 156.2 y disps. adics. 1.ª y 4.ª CE). Además, nada impide que, sin
rebasar su marco competencial, la Comunidad pueda introducir en su «norma
institucional básica» otras cuestiones que concreten o desarrollen su sistema
de autogobierno. Esta ampliación del contenido de los EA ha sido
especialmente evidente en las reformas estatutarias llevadas a cabo en los
últimos años. Estas reformas, que han dado lugar a una cada vez mayor
similitud entre los contenidos estatutarios y los propios de una Constitución,
han incidido en tres aspectos esenciales:

— Una mayor y más completa concreción de las competencias asumidas


por la Comunidad.
— Un mayor desarrollo de las disposiciones organizativas, elevando en
muchos casos a rango estatutario instituciones que las Comunidades
Autónomas habían creado y desarrollado a través de leyes. En relación a estos
contenidos, el TC se ha pronunciado en varias ocasiones avalando que los EA
incluyan instituciones no previstas constitucionalmente, considerando que
resulta suficiente la cobertura implícita que ofrece la potestad auto-
organizatoria de las Comunidades Autónomas (STC 295/92, de 26 de
noviembre, FFJJ 3, 4 y 5).
— La inclusión de un amplio catálogo de derechos y de principios
programáticos.

La polémica generada por la ampliación de los contenidos estatutarios ha


sido resuelta por el TC, el cual, en la sentencia 247/2007, de 12 de diciembre,
que resolvía el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno de
Aragón contra la LO 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de la
Comunidad Valenciana, afirma que «el contenido constitucionalmente lícito
de los Estatutos de Autonomía incluye tanto el que la Constitución prevé de
forma expresa (y que, a su vez, se integra por el contenido mínimo o
necesario previsto en el art. 147.2 CE y el adicional, al que se refieren las
restantes remisiones expresas que la Constitución realiza a los Estatutos),
como el contenido que, aun no estando expresamente señalado por la
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Constitución, es complemento adecuado por su conexión con las aludidas
previsiones constitucionales, adecuación que ha de entenderse referida a la
función que en sentido estricto la Constitución encomienda a los Estatutos, en
cuanto norma institucional básica que ha de llevar a cabo la regulación
funcional, institucional y competencial de cada Comunidad Autónoma». En
un sentido similar se ha pronunciado la STC 31/2010, de 28 de junio, que ha
resuelto el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Partido Popular
contra el Estatuto catalán. De manera más concreta, y en relación con la
inclusión de derechos en los Estatutos, el TC ha sentado la siguiente doctrina:

1.º «Nada determina que el régimen jurídico de los derechos


constitucionales quede sustraído a las reglas del reparto competencial, pues ya
sabemos que ni el artículo 53 ni el 81, ambos CE, son preceptos que
distribuyan competencias, por lo que, salvadas las garantías de unidad
aludidas (art. 81.1 CE), es posible [...] que la normativa autonómica, dictada
dentro de los ámbitos competenciales que le sean propios, incida en la
regulación del régimen jurídico de esos derechos, respetando siempre,
naturalmente, las determinaciones que pudieran seguirse de las competencias
estatales (art. 149.1 CE).»
2.º «El artículo 139.1 CE no contempla una uniformidad absoluta del
régimen de los derechos constitucionales en todo el territorio nacional, sino
un principio de igualdad sustancial susceptible de modulaciones diferenciadas
en mayor o menor grado en las Comunidades Autónomas, según el tipo de
derecho de que se trate y el reparto competencial en la materia implicada.»
3.º «Es inherente a nuestro sistema constitucional que, como consecuencia
del ejercicio por las Comunidades Autónomas de sus competencias exclusivas
o de desarrollo legislativo, los ciudadanos residentes en los distintos
territorios autonómicos puedan estar sometidos a regímenes jurídicos
diferenciados en las áreas materiales correspondientes a dichas competencias
y, consecuentemente, tengan diferentes derechos en esas áreas.»
4.º «[...] nada impide que el Estatuto de Autonomía, en cuanto norma
institucional básica de la Comunidad Autónoma, al atribuir las competencias
que han de ejercer los poderes públicos autonómicos, les impongan, de modo
directo, criterios o directrices para su ejercicio o que lo hagan, de modo
indirecto, mediante la formalización de enunciados o declaraciones de
derechos a favor de los particulares. Se trata, en ambos casos, de mandatos al
legislador y restantes poderes públicos autonómicos, imponiéndoles
prescripciones que son vinculantes para los mismos con independencia de la
veste de que se revistan.»
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5.º «La regla del artículo 149.1.1.ª CE tampoco cierra el paso a la
referencia a derechos y deberes constitucionales en los Estatutos de
Autonomía, pues éstos podrán incidir en aspectos concretos de aquéllos con la
eficacia señalada cuando, según hemos visto, atribuyan competencias a la
Comunidad Autónoma sobre la materia de que se trate.»

Esta doctrina ha sido confirmada en la STC 31/2010, en la que se insiste


en que los derechos reconocidos en los estatutos de autonomía sólo vinculan
al legislador autonómico y están vinculados al ámbito competencial de la
Comunidad Autónoma.
En definitiva, la inclusión de estos catálogos de derechos debe
considerarse como un paso más en el proceso de «federalización» del Estado
autonómico y, por tanto, en la diversidad de regímenes jurídicos en nuestro
territorio. Esta diversidad está íntimamente conectada a la capacidad de las
Comunidades Autónomas para desarrollar políticas propias. En todo caso,
debemos tener en cuenta que la mayor parte de los nuevos reconocimientos
estatutarios hacen referencia a derechos de carácter social o prestacional, que
inciden en los ámbitos competenciales autonómicos y que requieren sobre
todo de unas políticas públicas que garanticen su efectividad. La
incorporación de nuevos derechos en los Estatutos supone dotarlos de la
garantía que implica someterlos a la rigidez estatutaria y, por tanto,
mantenerlos al margen de las voluntades políticas coyunturales. De ahí que
podamos afirmar que su inclusión en los Estatutos de autonomía no es sólo
jurídicamente constitucional, sino que es también políticamente necesaria y
oportuna.

2.2.4. Posición en el sistema de fuentes

La posición de los EA en el sistema de fuentes está determinada por los


siguientes puntos:

a) Forman parte del ordenamiento estatal y, por tanto, están subordinados


a la Constitución (STC 31/2010, FJ 3.º).
b) Forman parte del denominado «bloque de la constitucionalidad» (art.
28.1 LOTC), es decir, constituyen un parámetro de la validez de las leyes, en
la medida en que para determinar si una materia es competencia del Estado o
de la Comunidad Autónoma de que se trate, habrá que tener en cuenta las
previsiones del Estatuto. De este papel algún sector de la doctrina ha derivado
una posición de superioridad con respecto a las demás normas.
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c) Su relación con el resto de leyes estatales se regula según criterios de
competencia material, de modo que el parámetro de relación entre unas y
otras es, exclusivamente, la Norma constitucional. En caso de colisión, será
competencia del Tribunal Constitucional la apreciación del alcance de la
correspondiente reserva y sus efectos sobre la validez o eficacia de la
normativa estatutaria.
d) En cuanto al ordenamiento autonómico, el Estatuto de Autonomía
constituye su norma de cabecera, esto es, su norma superior, lo que supone
que las demás deben estar subordinadas al Estatuto. Son los Estatutos los que
determinan el procedimiento de elaboración y aprobación de las normas
autonómicas, así como las materias sobre las que pueden incidir.

2.3. LAS LEYES AUTONÓMICAS (REMISIÓN CAPÍTULO VI)

2.4. LAS NORMAS DICTADAS POR LOS GOBIERNOS AUTONÓMICOS (REMISIÓN


CAPÍTULO VI)

2.5. LA LEGISLACIÓN BÁSICA

Una de las cuestiones más controvertidas en los treinta años de sistema


constitucional ha sido la concreción de lo que deba entenderse por
«legislación básica», lo cual ha incidido, como es obvio, en el complejo y
controvertido a veces reparto competencial entre el Estado y las Comunidades
Autónomas. El problema se ha planteado cuando el constituyente, al
enumerar las materias sobre las que el Estado tiene competencia exclusiva
(art. 149.1 CE), establece que en determinados casos a aquél le corresponde la
competencia para regular las «bases» o «legislación básica» (por ejemplo:
apartados 13.ª, 16.ª, 18.ª...). Por tanto, en todos los ámbitos de esas materias
que no sean «básicos» la competencia para su regulación, y por supuesto para
su ejecución, puede corresponder a las Comunidades Autónomas. Éstas, en la
legislación autonómica de desarrollo, deberán respetar las normas básicas del
Estado. Si la ley autonómica contradice la ley básica estará invadiendo el
ámbito de la competencia estatal y, por tanto, será inconstitucional. Mucho
más complicado es delimitar cuándo el Estado supera los límites de «lo
básico» y deja sin contenido las competencias autonómicas.
Estamos, por tanto, hablando de materias compartidas entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, a pesar de que se incluyan en el artículo

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constitucional dedicado a las competencias exclusivas del Estado. Este
reparto, que en teoría no plantea mayor complejidad, sí que la tiene desde el
momento en que es necesario delimitar qué se entiende por «bases» y, por
tanto, hasta dónde puede llegar la competencia del Estado en determinadas
materias y dónde puede comenzar la de las Comunidades Autónomas.
Son, pues, las Cortes las que en principio tienen capacidad para definir lo
básico, sometidas eso sí al control del Tribunal Constitucional, que en todo
caso debe velar para que no se queden sin contenido las competencias
autonómicas. De hecho, el TC ha ido perfilando esta cuestión tan
controvertida. Inicialmente el TC dejó claro que la definición de qué es lo
básico sólo pueden hacerla las Cortes Generales mediante una ley (STC
32/1983, de 28 de abril). Por tanto, se excluía que pudiera hacerlo el Gobierno
mediante un Decreto. El Gobierno sólo podría intervenir en la definición de
las bases con su potestad reglamentaria pero siempre de manera
complementaria a lo establecido por el legislador (STC 1/1982, de 28 de
enero). Incluso ciertas decisiones y actuaciones que tengan por objeto la
regulación inmediata de situaciones concretas, «pueden tener sin duda un
carácter básico por la interdependencia de éstas en todo el territorio nacional
y por su incidencia en los fundamentos mismos del sistema normativo» (STC
32/1983, de 28 de abril, FJ 2.º). De esta manera se produce, como lo ha
denominado algún autor, una definición de lo básico por conexión. Ahora
bien, en sentencias posteriores el TC ha llegado a admitir que la legislación
básica pueda establecerse por un Decreto Legislativo (STC 179/1992, de 13
de noviembre), por un Decreto Ley (STC 11/2002, de 17 de enero), por
normas reglamentarias del Gobierno (STC 132/1989, de 18 de julio) o incluso
por órdenes ministeriales (STC 175/2003, de 30 de septiembre).
Pero además de la dificultad de quién define lo básico, nos encontramos
con una previa que sería lo que debemos entender por dicho concepto. Una
tarea nada fácil porque el concepto de «normativa básica» constituye uno de
los más imprecisos que derivan de la Constitución. Podría definirse como la
que, en materias compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
marca los criterios y los principios generales que han de presidir la regulación
de un sector o de una materia que deba ser común a todo el Estado. Esta
definición, que en principio no plantea ningún problema, en la práctica ha
provocado intensos debates políticos y jurídicos en torno a lo que deba
entenderse por «el mínimo común denominador» de una materia y, de manera
correlativa, con qué extensión debe entenderse la competencia autonómica
sobre la misma.

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Por otra parte, y situándonos en la posición del legislador autonómico,
también plantea dificultades interpretativas el entendimiento de su papel en
relación a esa legislación básica. Hay que tener en cuenta que la Comunidad
Autónoma puede desarrollar políticas propias y, por tanto, no ha de limitarse
a desarrollar las directrices que marque el legislador básico estatal. Puede ir
más allá y complementar, dentro de su marco competencial, las bases
estatales. En definitiva, estamos ante una proyección del pluralismo territorial
en el sistema jurídico.
Un caso paradigmático de estas controversias ha sido, y es, el planteado en
torno a la competencia del Estado en la regulación de las bases del régimen
local. En virtud de lo establecido en el artículo 149.1.18.ª, que atribuye al
Estado la competencia sobre las «bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas», las Cortes Generales aprobaron la Ley 7/1985,
de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local. Una ley que desde su
aprobación fue muy criticada por su extensión y densidad normativa, las
cuales ponían en entredicho su carácter de «normativa básica» al tiempo que
limitaba la capacidad normadora de las Comunidades Autónomas en materia
de régimen local. Este debate se ha reabierto en los últimos años cuando en
las recientes reformas estatutarias, las Comunidades Autónomas han ampliado
sustancialmente sus competencias relativas al ámbito local. Ello ha provocado
una intensa polémica doctrinal en torno a la posición de la legislación básica
con respecto a los Estatutos y a las leyes autonómicas. Tal y como opina un
sector doctrinal, estimamos que la legislación básica ocupa una posición
infraordenada con respecto al Estatuto, dada la singular posición «cuasi
constitucional» de esta norma. Por ello deberíamos entender que una norma
básica estatal será inaplicable cuando entre en conflicto con un Estatuto.

2.6. LAS LEYES DEL ARTÍCULO 150 DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución española ha incorporado en su artículo 150 tres tipos de


leyes que inciden en la distribución territorial del poder: la Ley marco de
delegación de competencias legislativas, la Ley Orgánica de Transferencias y
la Ley de armonización. De manera estricta, sólo esta última presenta
determinadas características que permiten calificarla como una ley singular.
Las otras dos pueden reconducirse a la ley ordinaria y orgánica
respectivamente. Por medio de ellas el legislador estatal puede alterar la
distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Por ello, deben entenderse incluidas dentro de lo que se ha denominado

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«bloque de la constitucionalidad» (art. 28.1 LOTC).

2.6.1. Las leyes marco de delegación de competencias legislativas

Es el único supuesto en el que la Constitución prevé una ley «marco», es


decir, una ley en la que se fijen unos principios que sirvan de marco para, en
este caso, la delegación de competencias. Lo subraya el artículo 150.1 CE
cuando dice expresamente en el marco de los principios, bases y directrices
fijados por ley. Es decir, la singularidad de este tipo de leyes es que la
descentralización habrá de someterse a unos principios fijados por el
legislador estatal.
El artículo 150.1 CE establece unos límites muy precisos para estas leyes:

— las materias a las que afecten han de ser de competencia estatal,


— mediante ellas se atribuye a alguna o a todas las Comunidades
Autónomas la facultad de dictar normas legislativas,
— cada ley marco establecerá la modalidad del control de las Cortes
Generales sobre las normas legislativas que dicten las Comunidades
Autónomas. En relación a este punto, el artículo 167 del Reglamento del
Congreso de los Diputados (en adelante, RCD) se limita a establecer que
dicho control se llevará a cabo de acuerdo con lo previsto en el artículo 153
RCD, es decir, se realiza una remisión al control previsto en el caso de los
Decretos legislativos (art. 82 CE).
A lo largo de estos años no se ha dictado ninguna ley marco. Como ha
señalado la doctrina, ello se ha debido en gran medida a que su papel lo ha
venido cumpliendo de hecho la legislación básica del Estado.

2.6.2. Las Leyes Orgánicas de Transferencia y Delegación

En este caso, y a diferencia del supuesto anterior, el Estado transfiere o


delega en una determinada materia a una Comunidad Autónoma de manera
plena, es decir, no sólo la competencia legislativa sobre ella. El artículo 150.2
CE habla de «facultades correspondientes a materias de titularidad estatal»,
por lo que podrán ser facultades legislativas y/o ejecutivas. Tampoco en este
caso la transferencia se sujeta a unos principios o directrices marcados por el
legislador estatal. En cuanto al régimen del traspaso a la Comunidad
Autónoma, no hay diferencias entre la transferencia o delegación porque el
Estado puede revocarlas libremente.
De manera poco clara, la Constitución delimita las materias que pueden ser
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objeto de transferencia, ya que se refiere expresamente a las «que por su
propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación». Habrá que
interpretar que no serían susceptibles de transferencia o delegación aquellas
materias de las que se entienda que sólo el Estado debe desarrollar políticas
propias en la medida en que ha de garantizarse una homogeneidad en todo el
territorio español. Y, en todo caso, habrá que analizar cada caso concreto para
determinar si hay alguna parte de esa materia que pueda ser susceptible de
transferencia o delegación.
La reserva de Ley Orgánica pretende garantizar que haya un respaldo
parlamentario mayoritario, el cual parece lógico para una norma mediante la
cual se va a alterar el sistema de distribución competencial entre el Estado y
las Comunidades Autónomas. También resulta lógico que se disponga que la
ley vaya acompañada de la correspondiente transferencia de medios
financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.
Muchos de los Estatutos de autonomía aprobados por la vía del artículo
143 (Asturias, Canarias, Aragón, La Rioja, Murcia, Valencia y Canarias)
preveían para la ampliación de sus competencias la utilización de la Ley
Orgánica de Transferencia como alternativa a la reforma de sus Estatutos tras
el plazo de cinco años (art. 148.2 CE). Esta fórmula, a pesar de su más que
dudosa constitucionalidad, fue finalmente utilizada para transferir
competencias a las Comunidades Autónomas de Canarias y Valencia (Leyes
Orgánicas 11 y 12/1982, de 10 de agosto). Posteriormente, y en cumplimiento
de los Pactos autonómicos firmados en 1992 entre el PSOE y el PP, se aprobó
la LO 9/1992, con base en el artículo 150.2 CE, a fin de transferir
competencias a las Comunidades Autónomas constituidas por la vía del
artículo 143. El contenido de dicha ley se incorporó después en los diversos
Estatutos de Autonomía a través de su reforma (Leyes Orgánicas 1 a
11/1994).

2.6.3. Las Leyes de Armonización

A diferencia de las contempladas en los apartados 1 y 2, las leyes previstas


en el artículo 150.3 suponen una reducción de las competencias de las
Comunidades Autónomas y un aumento, por tanto, de las del Estado. De ahí
que desde el primer momento fuera un instrumento muy criticado y difícil de
encajar desde la posición de las Comunidades Autónomas, y mucho más en el
marco de un proceso en el que progresivamente el Estado se ha ido
despojando de competencias y las Comunidades han ido ampliando las

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materias sobre las que pueden desarrollar políticas propias. El Tribunal
Constitucional dejó muy claro el carácter excepcional de este instrumento en
la sentencia 76/1983, de 5 de agosto, mediante la que declaró inconstitucional
buena parte de la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico
(LOAPA), el único intento que ha hecho el Estado de recurrir a este tipo de
ley. En concreto, el TC mantuvo que el artículo 150.3 CE «constituye una
norma de cierre del sistema aplicable sólo a aquellos supuestos en que el
legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el
ejercicio de su potestad legislativa, o éstos no sean suficientes para garantizar
la armonía exigida por el interés general...».
El artículo 150.3 detalla los requisitos de estas leyes:

1.º Han de fijar los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las Comunidades Autónomas.
2.º Han de incidir en materias de competencia de las Comunidades
Autónomas. Como aclaró la STC 76/1983, «si bien normalmente la
armonización afectará a competencias exclusivas de las Comunidades
Autónomas, no es contrario a la Constitución que las leyes de armonización
sean utilizadas cuando, en el caso de competencias compartidas, se aprecie
que el sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que
la diversidad de disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas
produzca una desarmonía contraria al interés general de la Nación».
3.º Tiene que exigirlo el interés general, lo cual evidentemente ha de ser
apreciado por las Cortes Generales y, en todo caso, controlado por el Tribunal
Constitucional.
4.º La Ley tiene que ser aprobada por mayoría absoluta, tanto en el
Congreso de los Diputados como en el Senado.

3. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Como ya hemos señalado, la Constitución española de 1978 vino a romper


en materia de fuentes con el sistema anterior. Dentro de las novedades más
significativas encontramos el valor de las resoluciones del Tribunal
Constitucional. De la posición de la Constitución como norma jurídica
suprema deriva la subordinación de la ley a ésta y, por consiguiente, el control
de la misma por el Tribunal Constitucional. En este sentido, hay que tener en
cuenta el valor que se le otorga a las sentencias dictadas por éste en los
recursos de inconstitucionalidad (art. 164 CE), en la medida en que pueden
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llegar a anular una ley o bien parte de ella. De ahí que al Tribunal
Constitucional se le considere como una especie de «legislador negativo». Por
ello, por ser el «intérprete supremo» de la Constitución, se puede proclamar la
superioridad jerárquica de las resoluciones del Tribunal Constitucional sobre
las demás fuentes del Derecho.

3.1. EFECTOS NORMATIVOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL

De los artículos 164 CE y 38.1 LOTC se desprenden como efectos de las


mismas su consideración de cosa juzgada, la vinculación para todos los
poderes públicos y la fuerza de ley:

a) El efecto de cosa juzgada. Supone que la cuestión litigiosa ha quedado


zanjada por los Tribunales, pues lo contrario atentaría contra la seguridad
jurídica. Tradicionalmente se ha distinguido entre cosa juzgada formal y cosa
juzgada material. La primera supone que la sentencia es firme, no
impugnable. La segunda implica que determinados contenidos de la sentencia
tienen una especial fuerza vinculante para futuros procesos que se desarrollen
ante el mismo o ante otro órgano jurisdiccional, vinculación que impide que
sobre el mismo asunto recaiga un nuevo pronunciamiento.
Parece claro que todas las sentencias del Tribunal Constitucional
producen, desde que se dictan, el efecto de cosa juzgada formal, pues contra
ellas no cabe recurso alguno (arts. 164.1 CE y 93.1 LOTC).
Mayores problemas se plantean con respecto al efecto de cosa juzgada
material. En el caso de los tribunales ordinarios, está claro que éstos no
pueden pronunciarse sobre lo que ya ha sido resuelto por el Tribunal
Constitucional. En relación al propio Tribunal, las sentencias estimatorias
suponen siempre cosa juzgada material, pero en lo que concierne a las
desestimatorias la aplicación de la cosa juzgada material queda a disposición
del propio Tribunal. Es decir, si se volviera a cuestionar ante él una norma o
acto que previamente había sido declarado ilegítimo podrá desestimar la
demanda por el efecto de cosa juzgada material, pero podrá también entrar a
conocer del asunto y pronunciarse en sentido contrario en caso de estimar que
es necesario un cambio en su jurisprudencia. De hecho, el artículo 38.2 LOTC
parece prever la posibilidad, aunque su redacción sea confusa, de que se
plantee una cuestión de inconstitucionalidad contra una norma que ya fue
objeto de un recurso mediante sentencia desestimatoria.

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El artículo 164 CE establece que las sentencias del Constitucional tendrán
valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación.
b) La vinculación a todos los poderes públicos se expresa con rotundidad
en el artículo 87.1 LOTC: «Todos los poderes públicos están obligados al
cumplimiento de lo que el TC resuelva.» Este efecto es, en todo caso, más
amplio que el de cosa juzgada. Ésta opera en el seno de un proceso, se limita
al fallo y, normalmente, despliega su eficacia entre los que fueron parte del
proceso. El efecto de la vinculación, por el contrario, opera habitualmente
fuera del ámbito procesal, se extiende a los fundamentos del fallo y obliga a
todos los poderes públicos. Esta obligación adquiere una especial fuerza en
relación con los órganos jurisdiccionales, la cual se ha recogido expresamente
en el artículo 161.1.a) CE, en el artículo 40.2 LOTC y, de forma más clara y
precisa, en el artículo 5 LOPJ, cuyo apartado 1.º establece la obligación de los
Jueces y Tribunales de aplicar «las leyes y reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos».
Esta vinculación se refiere a la doctrina elaborada en cualquiera de los
procesos de los que el Tribunal conoce. Aunque la LOTC utilice esta
categoría únicamente en relación con los procedimientos de control de
constitucionalidad de las leyes y de los conflictos entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, es indudable que también la doctrina sentada en las
sentencias de amparo vincula a los poderes públicos. Esto es especialmente
claro en aquellos supuestos en que el Tribunal, para decidir sobre la
vulneración del derecho fundamental invocado, debe examinar la
constitucionalidad de una norma o de la interpretación que de la misma han
realizado los órganos judiciales.
c) La fuerza de ley ha de predicarse de aquellas sentencias que declaren la
inconstitucionalidad de una norma. Vinculan a todos los órganos del Estado y
a todos los ciudadanos. El artículo 164.1 CE reconoce el efecto erga omnes a
las sentencias «que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una
norma con fuerza de ley y a todas las que no se limiten a la estimación
subjetiva de un derecho». Quiere decir esto que la sentencia mediante la cual
el Tribunal Constitucional declara la nulidad de una disposición de carácter
general viene a llenar el espacio que ésta ocupaba y tiene la misma eficacia
que tenía aquélla. Esta sentencia tiene un efecto análogo, aunque de signo
contrario, al de la legislación. Si la sentencia declara la inconstitucionalidad
sin nulidad, o lo que se anula es un acto o norma que carece de ese carácter

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general, la sentencia sólo producirá efectos respecto de aquellos particulares
destinatarios del acto o norma anulados y no puede hablarse, en consecuencia,
de una eficacia general frente a todos.
Con ello quedan excluidas de este efecto erga omnes las sentencias
dictadas en procedimientos de amparo, si bien debemos tener presentes sus
efectos interpretativos en materia de derechos fundamentales.

3.2. EFECTOS INTERPRETATIVOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL

Las sentencias del Tribunal Constitucional no sólo tienen el valor


normativo propio de su fallo a través de la eficacia propia de resoluciones
cuyo objeto es precisamente la ley, sino que, además, tienen el valor
jurisprudencial que les corresponde en cuanto que con ellas se interpreta la
Constitución.
En esa labor de enjuiciamiento de la ley, el Tribunal interpreta la norma
constitucional que aplica, incluyendo o excluyendo alguno de sus posibles
sentidos, tal como hace el Tribunal Supremo al interpretar la ley cuando
conoce de los recursos de casación.
En relación a esta tarea conviene poner de manifiesto cómo a lo largo de
estos treinta años la jurisprudencia constitucional ha ido delimitando el
contenido esencial de los derechos y libertades constitucionales, perfilando lo
que en la CE eran sólo proclamaciones muy generales. En los capítulos en los
que se estudia el sistema constitucional de derechos se analizará con
detenimiento el importante papel desempeñado por la jurisprudencia
constitucional en esta materia.
El valor de la interpretación no nace del fallo, porque la norma
constitucional no es objeto de juicio, sino que la fuerza vinculante de la
doctrina del Tribunal Constitucional resulta de la propia posición del
Tribunal, que su Ley Orgánica define como «intérprete supremo de la
Constitución» (art. 1). Por lo tanto, si el Tribunal Constitucional puede anular
una ley por inconstitucional, esto supone que su interpretación prima sobre la
que haya hecho el legislador y sobre cualquiera otra. Siendo en este sentido el
Tribunal en pleno el que crea jurisprudencia, no sus Salas, pues la posición de
intérprete supremo de la Constitución corresponde a aquél en cuanto puede
imponer su interpretación a la del legislador, lo que únicamente es de la
competencia del Pleno. Por tanto, la LOTC dispone en su artículo 13 que
«cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la
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doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal, la cuestión se
someterá a la decisión del Pleno».
La jurisprudencia constitucional se impone también a los tribunales
ordinarios. A esto alude el artículo 5.1 LOPJ al señalar que los jueces y
tribunales, vinculados por la Constitución, «interpretarán y aplicarán las leyes
y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».
De este modo se equipara a la doctrina del Tribunal Constitucional con la
Constitución misma en lo que se refiere a su valor normativo para la
jurisdicción ordinaria, porque en cuanto exista jurisprudencia constitucional
sobre un precepto de la Constitución los tribunales habrán de interpretarlo
conforme a dicha jurisprudencia. Este principio de interpretación del
ordenamiento jurídico conforme a la Constitución se traduce, en palabras del
Tribunal Constitucional —STC 122/1983, de 16 de diciembre—, en que,
siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la
Constitución y la otra no conforme a ella, debe admitirse la primera. Este
principio se justifica sobre la base de que la Constitución es un referente a
tener en cuenta en toda labor de hermenéutica legal, es decir, al hacer uso de
los criterios de interpretación establecidos en el artículo 3 del Código Civil,
que han de llevar a que se imponga una interpretación de ley acorde con la
Constitución como norma jurídica superior y fundamentadora del
ordenamiento jurídico. Y como resulta que esa interpretación de la
Constitución está con carácter preferente —aunque no exclusivo— en manos
del Tribunal Constitucional, la conclusión natural que se alcanza es que la
dependencia de esa doctrina jurisprudencial es innegable.
Esta sumisión del juez a la jurisprudencia constitucional ha sido
considerada por parte de la doctrina como un ataque a la independencia de
aquél, tesis que, sin embargo, en un Estado Constitucional como el nuestro no
puede aceptarse porque en el seno del mismo esa independencia que se
predica del juez es de carácter funcional, y nunca personal, y porque el Poder
Judicial, de titularidad múltiple, no resulta incompatible con la uniformidad
en la aplicación judicial del ordenamiento jurídico. La sumisión del Poder
Judicial a la interpretación que de la Constitución haga el máximo intérprete
de la misma es la misma que tiene cualquier otro poder —Legislativo o
Ejecutivo—, sin que ello suponga merma o invasión de las funciones
constitucionalmente encomendadas a los mismos, y menos aún quebranto del
principio de separación de poderes que informa nuestro Estado de Derecho.

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ACTIVIDADES
1. Busca en el Boletín Oficial del Estado una ley publicada recientemente
y comprueba si contiene una disposición específica en la que proceda a
derogar determinadas normas anteriores, así como si contiene alguna
disposición relativa a su entrada en vigor.
2. Busca en la Constitución un ejemplo de materia sobre la que sólo pueda
legislar el Estado, otra sobre la que sólo puedan hacerlo las Comunidades
Autónomas y un tercero sobre materias compartidas. Cita a continuación una
ley o varias en las que se hayan desarrollado dichas competencias.
3. Localiza a través de la web el boletín oficial de una Comunidad
Autónoma y comenta el tipo de disposiciones que te encuentras publicadas en
él (tipo de normas, órgano que las dicta, materias sobre las que se ocupan).
4. Revisa las reformas estatutarias llevadas a cabo en los últimos 6 años y
compara los procedimientos seguidos en cada caso.
5. Comenta de qué manera puede jugar el carácter supletorio del Derecho
estatal (art. 149.3 CE) en relación al artículo 44 bis añadido a la Ley Orgánica
de Régimen Electoral General por la disposición adicional 2.ª de la LO
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:
Artículo 44 bis. 1. Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al
Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares
canarios en los términos previstos en esta Ley, diputados al Parlamento Europeo y miembros de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas deberán tener una composición
equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada
uno de los sexos supongan como mínimo el 40 por 100. Cuando el número de puestos a cubrir
sea inferior a cinco, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible al
equilibrio numérico.
En las elecciones de miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas, las leyes reguladoras de sus respectivos regímenes electorales podrán establecer
medidas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas que se presenten a
las Elecciones de las citadas Asambleas Legislativas.

6. Busca en la página web del Tribunal Constitucional la sentencia


173/1998, de 23 de julio, en la que se declaró la inconstitucionalidad de varios
artículos de la Ley vasca 3/1988 de Asociaciones. Analiza a través de ella
cómo juega el principio de competencia en las relaciones entre el Derecho
estatal y el Derecho autonómico.
7. Busca una sentencia reciente del Tribunal Constitucional en la que se
analice la constitucionalidad de una ley y analiza en ella tres cuestiones: la
norma impugnada, los preceptos constitucionales con los que podría entrar en
conflicto y la interpretación del Tribunal. Fíjate también si existen votos
particulares de algún magistrado y qué criterios interpretativos defienden.

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8. Haz un esquema del contenido del Estatuto de Autonomía de Andalucía
tras la reforma de 2007.
9. Busca la STC 30/2011, de 16 de marzo, y a partir de ella analiza las
siguientes cuestiones: a) articulación, relaciones, posición y contenidos del
Estatuto de Autonomía; b) efectos de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
10. Analiza la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local, desde el punto de vista del papel
del legislador estatal como «legislador básico». ¿Existen argumentos para
sostener su inconstitucionalidad por intromisión en el ámbito competencial
autonómico?

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CAPÍTULO VI
LA LEY
OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ
Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1. CONCEPTO DE LEY.—2. LA POSICIÓN DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO


JURÍDICO.—3. LA LEY ORDINARIA.—3.1. Introducción.—3.2. El procedimiento legislativo.
—3.3. Las leyes de Comisión.—3.4. Ley de Presupuestos.—4. LAS LEYES AUTONÓMICAS.—5.
LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS.—6. LA LEY ORGÁNICA.—6.1. Concepto y
naturaleza de la ley orgánica.—6.2. Las materias reservadas a ley orgánica.—6.2.1. El desarrollo de
los derechos fundamentales y las libertades públicas.—6.2.2. El régimen electoral general.—6.3. Las
relaciones entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias.—7. NORMAS CON RANGO DE LEY.—
7.1. Los Decretos-Leyes.—7.2. La delegación legislativa.—7.3. Normas con rango de ley en los
nuevos Estatutos de Autonomía.—7.3.1. Decretos-Leyes autonómicos.—7.3.2. Decretos legislativos
autonómicos.

RESUMEN
En este capítulo abordamos el estudio de las normas que ocupan un lugar
central en el sistema de fuentes propio de un Estado de Derecho. Tras analizar
la posición de las leyes en un régimen constitucional, condicionado por la
consideración de la Constitución como norma suprema del ordenamiento
jurídico, estudiaremos su procedimiento de elaboración, tal y como se regula
en la CE y en los Reglamentos de las Cámaras. Junto al análisis de algunos
tipos singulares de leyes previstos por la Constitución, dedicaremos una
especial atención a las leyes autonómicas y, sobre todo, a las denominadas
Leyes Orgánicas. Una controvertida categoría de la que analizaremos su
dimensión formal y material, así como sus relaciones con las leyes ordinarias.
Finalmente, abordaremos el estudio de las disposiciones que, con rango de
ley, pueden emanar del poder ejecutivo.

1. CONCEPTO DE LEY

El diccionario de la Real Academia Española incluye dos acepciones del


término ley que nos dan las claves para entender los dos sentidos jurídicos
con los que se suele utilizar. Por una parte, la RAE la define como «precepto
dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo, en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados». Esta definición
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nos remite a un concepto amplio y genérico de ley, por el que ésta vendría a
equivaler a cualquier norma jurídica, con independencia de su forma y origen.
Éste sería además el sentido con el que el término «ley» se incluye en el
artículo 1 del Código Civil.
En un sentido más estricto, el mismo diccionario de la RAE nos define la
Ley como «disposición votada por las Cortes y sancionada por el Jefe del
Estado». Esta definición nos remite al concepto que debemos manejar en un
régimen constitucional: la Ley es la disposición general y abstracta dictada
por el órgano al que se le ha asignado el poder legislativo. En el caso del
Estado español, dichos órganos son las Cortes Generales y las Asambleas
legislativas autonómicas.
Este concepto es el que deducimos de la Constitución. Ésta se limita a
reconocer que «las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del
Estado» (art. 66.2) y a dedicar el Capítulo II del Título III a la «elaboración de
las leyes». Además, incluye en la organización institucional de las
Comunidades Autónomas una Asamblea Legislativa elegida por sufragio
universal (art. 152.1 CE). Como ya hemos explicado, al ser el nuestro un
Estado territorial políticamente descentralizado la función legislativa también
está «repartida» territorialmente. Las Comunidades Autónomas, como
máxima expresión de su autonomía política, pueden hacer leyes que poseen el
mismo rango y fuerza que las dictadas por las Cortes Generales. Entre ellas,
como analizaremos más adelante, no rige el principio de jerarquía, sino el de
competencia.
Por tanto, la Ley se define constitucionalmente a través de dos elementos:

1.º El órgano del que emana: las Cortes Generales —el Congreso de los
Diputados y el Senado ejercen la potestad legislativa— y las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autónomas. De esta manera, la ley aparece
íntimamente conectada con el principio democrático: «Las Cortes Generales
representan al pueblo español...» (art. 66.1 CE), «... del que emanan todos los
poderes del Estado» (art. 1.2 CE).
2.º El procedimiento a través del cual es elaborada y que es regulado por la
Constitución y por los Reglamentos de las Cámaras.

Por lo tanto, el concepto de Ley que encontramos en nuestro sistema


constitucional es básicamente un concepto formal, en la medida en que se
centra en los órganos y en los procedimientos de los que emana. Ahora bien,
no podemos perder de vista que, como hemos señalado en el capítulo anterior,
del mismo sistema deriva una dimensión material que se proyecta en los
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principios y valores constitucionales que el legislador debe respetar. Es decir,
el hecho de que la Constitución sólo defina la ley desde un punto de vista
puramente formal no significa que el legislador carezca de límites materiales.

2. LA POSICIÓN DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO


JURÍDICO

En un Estado democrático de Derecho la ley ocupa una posición central


por la suma de dos caracteres: es expresión de la voluntad popular y
constituye la herramienta esencial para hacer compatibles libertad y seguridad
jurídica. Es decir, la ley emana de un órgano constituido por los
representantes elegidos por la ciudadanía y, a su vez, constituye el
instrumento al que deben someterse en su actuación tanto aquéllos como los
poderes públicos.
El principio de legalidad, como ya hemos explicado, se convirtió en el
esqueleto del Estado de Derecho y ello otorgó a la Ley un protagonismo que
mantuvo desde que las revoluciones burguesas alumbraron el Estado liberal.
Así se proclamó en la Declaración francesa de derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, en la que se afirmó el principio clásico de que la ley es
expresión de la voluntad general.
Los Estados Constitucionales durante el siglo XIX y buena parte del siglo
XX Se apoyaron en la primacía de la ley en el sistema de fuentes. La ley no
estaba sometida a ninguna norma superior y el legislador incluso podía dictar
leyes contrarias a la Constitución. Ésta era considerada una ley ordinaria más.
Todo ello permitió romper con la organización política y jurídica del Antiguo
Régimen y consolidar una estructura estatal en la que el poder estaba limitado
ya que, como afirmó el artículo 3 de la Constitución francesa de 1791, no
había autoridad superior a la ley.
Frente al poder por encima de la ley —legibus solutus—, el poder queda
sometido al Derecho. Un Derecho que procede de los representantes de la
Nación, los cuales en el Parlamento hacen «visible» la voluntad general y le
dan contenido de manera racional al ordenamiento. De esta manera, y como
bien explicó Ignacio de Otto, «el imperio de la ley aparece como sinónimo de
soberanía de la razón, porque el mecanismo del Estado constitucional se
configura de modo tal que el legislador sea el representante de la
racionalidad».
Sobre el principio de legalidad se articula el modelo de Estado que se

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plasma en la Constitución española de 1978. Un propósito que queda claro
desde su mismo Preámbulo en el que se proclama la voluntad de la Nación
española de «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la
ley como expresión de la voluntad popular». A partir de esa proclamación se
diseña una organización político-jurídica basada en el principio de legalidad
(art. 9.3) y, por tanto, en el sometimiento de todos, poderes públicos y
ciudadanos, a la ley (art. 9.1). El imperio de la ley se concreta en varios
artículos tales como el 97 —«El Gobierno... ejerce la función ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes»—, el
103.1 —la Administración Pública actúa con «pleno sometimiento a la ley y
el Derecho»—, el 106.1 —«los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa»— o el 117.1 —
los Jueces y Magistrados están «sometidos únicamente al imperio de la
ley»—. Es decir, todos los órganos del Estado, la Administración y los
Tribunales quedan sometidos al Derecho. Es la ley la que determina sus
competencias, el estatuto de sus miembros y los límites de su actuación. Es lo
que la doctrina también ha denominado principio de juridicidad.
El protagonismo de la ley disminuye cuando en el siglo XX se consolida el
carácter normativo y la supremacía de las Constituciones, lo que provoca que
las leyes tengan que someterse a esa norma suprema. Todas las fuentes del
Derecho, incluida la ley, tienen la posición que les asigna la Constitución. La
ley deja de ser «soberana» y puede ser objeto de control de su
constitucionalidad, es decir, de su sujeción a la Norma Suprema. Además, el
legislador —y no sólo el legislador, sino todos los poderes públicos— están
condicionados por lo que el Tribunal Constitucional pueda decir en su papel
de máximo intérprete de la Constitución. Por tanto, y aun admitiendo su
centralidad en el sistema de fuentes, es evidente que en los sistemas
constitucionales contemporáneos la ley ha visto modificada su posición. Ello
ha llevado incluso a que en los últimos tiempos hayan surgido voces críticas
con el excesivo protagonismo otorgado a los Tribunales Constitucionales y a
su papel de legisladores «negativos» y a la consiguiente debilidad de las
disposiciones emanadas del Parlamento.
A esa subordinación hay que sumar la que deriva de los Tratados
internacionales que se hayan incorporado al Derecho interno, así como al
Derecho emanado de la Unión Europea. En la medida en que, de acuerdo con
las previsiones del artículo 93 CE, España ha cedido parte de su «soberanía» a
las instituciones comunitarias, el Derecho emanado de éstas vincula a los
ciudadanos y a los poderes públicos. En muchos casos, además, el Parlamento

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está obligado a desarrollar las Directivas que emanan de la Unión Europea.
A todo ello hay que añadir que en las últimas décadas, y como
consecuencia de los cambios políticos sufridos por los sistemas
constitucionales, el Parlamento ha ido perdiendo progresivamente su
centralidad y ello también ha repercutido en el peso, al menos cuantitativo, de
las disposiciones legislativas. Las exigencias del Estado social y la necesidad
de responder de manera más rápida y concreta a las demandas ciudadanas ha
provocado que las leyes pierdan terreno frente a otro tipo de disposiciones,
sobre todo frente a las emanadas del ejecutivo.
Esta cada vez más débil actividad legislativa ha sido especialmente
evidente en las Comunidades Autónomas, donde las leyes, al menos hasta
ahora, se han caracterizado por copiar casi literalmente las estatales y por
centrarse en aspectos de carácter organizativo o procedimental. Por otra parte,
el nivel de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas ha
favorecido el recurso más frecuente a normas reglamentarias y, en todo caso,
a disposiciones que no requieran un procedimiento tan lento y complejo como
el legislativo. Es de suponer que tras las reformas estatutarias llevadas a cabo
en la última década, y que han supuesto una mayor concreción competencial y
una ampliación, entre otras cuestiones, de los capítulos dedicados a derechos
y principios programáticos, los Parlamentos autonómicos recuperen parte de
su centralidad.
No obstante, las leyes siguen manteniendo su posición jerárquica, es decir,
prevalecen sobre las demás fuentes del Derecho (Reglamentos, costumbres,
principios generales...) y sólo pueden ser derogadas, modificadas o
suspendidas por otra ley. Es lo que la doctrina denomina fuerza de ley. Este
concepto tuvo originariamente una mayor amplitud. La fuerza de ley suponía
la absoluta superioridad de la ley en el ordenamiento en cuanto máxima
expresión de la voluntad del Estado. De ahí no sólo su posición, sino también
su capacidad para abordar, sin limitaciones, cualquier materia. Ahora bien, en
un sistema constitucional como el nuestro la fuerza de ley está mucho más
condicionada. En primer lugar, y como ya hemos explicado, porque por
encima de ella está la Constitución. En segundo lugar, porque su
expansibilidad no es ilimitada. La Constitución no sólo establece
determinadas materias que han de regularse por determinado tipo de normas
—por ejemplo, las sometidas a reserva de Ley Orgánica—, sino que también
delimita territorialmente las materias al optar por un Estado descentralizado.
La Constitución dispone que determinadas materias sólo pueden ser objeto
de regulación mediante ley. Son las denominadas reservas de ley. Mediante

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esta fórmula lo que se pretende es garantizar que determinadas materias de
especial trascendencia sólo puedan ser reguladas por el órgano que
directamente expresa la soberanía popular y con las garantías democráticas
propias del procedimiento legislativo. De esta manera queda garantizado el
pluralismo democrático en la regulación de dichas materias. La Constitución
contiene muchas reservas, demasiadas según parte de la doctrina. Podríamos
poner por tanto muchos ejemplos, pero tal vez el más relevante sea el que
afecta a la regulación de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo
II del Título I. Debemos tener en cuenta que este artículo encabeza el capítulo
IV del Título I dedicado a las garantías de los derechos. Es decir, con dicha
reserva lo que se pretende es ofrecer un instrumento de protección de los
derechos fundamentales, de manera que no puedan ser objeto de una
regulación que no tenga en cuenta las garantías propias de un procedimiento
legislativo.
Por otra parte, no hay que olvidar que al ser el nuestro un sistema
parlamentario no cabe entender el Legislativo y el Ejecutivo como dos
poderes enfrentados y con legitimidades distintas. El gobierno surge del poder
legislativo y responde ante él. Por tanto, en un sistema como el nuestro la
división se plantea más entre la mayoría parlamentaria que sustenta el
Gobierno y la minoría que está en la oposición. Este esquema es fundamental
para reinterpretar las relaciones entre la ley y los reglamentos o para entender
correctamente los supuestos en que el ejecutivo puede dictar normas con
rango de ley.

3. LA LEY ORDINARIA

3.1. INTRODUCCIÓN

Como hemos señalado, la CE no contiene un concepto de ley. Por tanto,


todos aquellos preceptos en que no se haga referencia a una reserva de ley
orgánica debemos entenderlos referidos a la ley ordinaria. Su posición está
determinada por los siguientes elementos:

1.º Está sometida a la Constitución, de manera que el legislador puede


hacer todo lo que le esté permitido por la norma suprema (STC 104/2001, de
13 de abril) y, a su vez, puede ser objeto de control por el Tribunal
Constitucional.

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2.º El legislador, tal y como ha reiterado el TC (por ejemplo, en las
sentencias 194/1989, de 16 de noviembre; 55/1996, de 28 de marzo; 88/1996,
de 23 de mayo), no se limita a ser «un mero ejecutor de la Constitución» y
dispone de un amplio margen para desarrollar su labor dentro del marco
constitucional. Un margen que responde a las exigencias del pluralismo
político y, por tanto, a la posibilidad de que en los órganos legisladores
puedan plantearse diferentes opciones acerca de cómo enfocar una
determinada cuestión. Serán las mayorías parlamentarias de cada momento
las que doten de unos contenidos concretos a las leyes, los cuales podrán ser
incluso modificados de manera sucesiva. Ésta es una de las consecuencias
más evidentes del dinamismo propio de un sistema democrático.
3.º Ese amplio margen de actuación está condicionado por el reparto de
competencias existente entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de
manera que los legisladores —central o autonómicos— tendrán que atenerse a
las materias sobre las que se les hayan atribuido competencia para legislar. En
el caso de duda o conflicto, será el Tribunal Constitucional quien deba
resolver.

3.2. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

El procedimiento legislativo es el conjunto de actos que conducen a la


creación de una ley. Con carácter general, en él se pueden distinguir tres fases
—iniciativa, discusión y aprobación e integración de la eficacia—, tal y como
detallamos en el siguiente esquema, que será objeto de un estudio más
minucioso en el tema referente a las Cortes Generales.

El procedimiento legislativo

Arts. 87 a 91 CE Título V Reglamento del Congreso de los Diputados, Título IV


Reglamento del Senado.

FASE DE INICIATIVA — Gobierno: Proyectos de Ley.


— Congreso de los Diputados o Senado: Proposiciones de Ley.
— Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
— Iniciativa popular: 500.000 firmas, exceptuadas las materias
reservadas a leyes orgánicas, tributarias, de carácter internacional,
prerrogativas de gracia y reforma de la Constitución.
(Ley 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de iniciativa legislativa
popular).

FASE DE DISCUSIÓN — Los proyectos o proposiciones se presentan ante la Mesa del


Y APROBACIÓN Congreso.
— La Mesa ordena su publicación, la apertura de presentación de
enmiendas y el envío del texto a la Comisión correspondiente.
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Congreso de los Diputados — El plazo de presentación de enmiendas es de 15 días.
FASE DE COMISIÓN — Las enmiendas pueden ser a la totalidad o parciales.
— Si son a la totalidad se produce un debate de totalidad en el Pleno.

— La Cámara nombra una Ponencia para que redacte un informe en el


plazo de 15 días.

— Debate en Comisión que finaliza con la aprobación de un dictamen


que se eleva al Presidente del Congreso.

Pleno del Congreso — Deliberación en Pleno sobre el dictamen y sobre las enmiendas
mantenidas.

— Votación en Pleno.

SENADO — Aprueba el proyecto o proposición en los mismos términos que el


Plazo: 2 meses Congreso: el texto queda definitivamente fijado con la votación en
(20 días en los proyectos el Pleno del Senado.
declarados Urgentes por el
Gobierno o por el
Congreso)

— Introduce enmiendas: el Pleno del Senado debate y vota las


enmiendas, quedando incorporadas las que obtienen mayoría simple
de los votos emitidos.

— Veta el texto:
a) Se somete a debate y votación por el Pleno el texto aprobado por el
Congreso.
b) El Congreso puede levantar el veto si la mayoría absoluta del Pleno
ratifica el texto inicial o si, transcurridos dos meses desde la
interposición del veto, la ratificación se produce por mayoría simple.

FASE DE INTEGRACIÓN 1.º Sanción regia.


DE LA EFICACIA 2.º Promulgación.
3.º Publicación.

«Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación


en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa»,
art. 2.1 Código Civil.

De este procedimiento podemos destacar, entre otras cuestiones, el mayor


protagonismo que acaba teniendo el Congreso de los Diputados, lo cual
confirma el bicameralismo «imperfecto» que diseña nuestra Constitución. Es
decir, aunque las Cortes Generales se dividen en dos Cámaras, es una de ellas,
el Congreso, la que tiene un mayor peso en la casi totalidad de
procedimientos. Véase, por ejemplo, su papel en la investidura del Presidente
del Gobierno (art. 99 CE). Una situación a la que coadyuva la imprecisa
configuración en la práctica del Senado como cámara de representación
territorial.
Junto al procedimiento que hemos esquematizado, y que podemos calificar
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como «ordinario», se contemplan otras dos modalidades:

1. Tramitación urgente (arts. 93 y 94 RCD): a petición del Gobierno, de


dos Grupos Parlamentarios o de una quinta parte de los Diputados, la Mesa
del Congreso podrá acordar que un proyecto o proposición se tramite por
procedimiento de urgencia. En este caso, los plazos tendrán una duración de
la mitad de los establecidos con carácter ordinario.
2. Tramitación en lectura única (art. 150 RCD): cuando la naturaleza del
proyecto o proposición de ley tomada en consideración lo aconsejen o su
simplicidad de formulación lo permita, el Pleno de la Cámara, a propuesta de
la Mesa, y oída la Junta de Portavoces, podrá acordar que se tramite
directamente y en lectura única. Adoptado tal acuerdo, se procederá a un
debate sujeto a las normas establecidas para los de totalidad, sometiéndose
seguidamente el conjunto del texto a una sola votación. Si el resultado de la
votación es favorable, el texto queda aprobado y se remite al Senado. En caso
contrario, quedará rechazado.

3.3. LAS LEYES DE COMISIÓN

La Constitución prevé que las Cámaras puedan delegar en las Comisiones


Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley
(art. 75 CE). No obstante, el Pleno podrá recabar en cualquier momento el
debate y votación de dicho proyecto o proposición. Quedan exceptuadas de
esta posibilidad la reforma constitucional, las cuestiones internaciones, las
leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado.
El Reglamento del Congreso de los Diputados regula esta cuestión en la
sección 5.ª del capítulo III del Título V, añadiendo a las previsiones del
artículo 75.2 CE las siguientes:

1. El acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia legislativa


plena en las Comisiones se presumirá para todos los proyectos y
proposiciones de Ley que sean constitucionalmente delegables, excluyéndose
de la delegación el debate y votación de la totalidad o de la toma en
consideración.
2. El procedimiento aplicable para la tramitación de estos proyectos y
proposiciones será el legislativo común, excluido el trámite de deliberación y
votación final en el Pleno.
3. El Pleno de la Cámara podrá recabar para sí la deliberación y votación
final de dichos proyectos o proposiciones, en virtud del acuerdo adoptado en
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la sesión plenaria en que se proceda al debate de totalidad, conforme al
artículo 112 RCD, o a la toma en consideración de proposiciones de ley.
4. En los demás casos, y antes de iniciarse el debate en Comisión, el Pleno
podrá abocar la aprobación final, a propuesta de la Mesa, oída la Junta de
Portavoces. La propuesta de avocación se someterá a votación sin debate
previo.
5. Las Comisiones carecen de competencia para conocer con plenitud
legislativa los proyectos o proposiciones de ley que hubieren sido vetados o
enmendados por el Senado, siempre que el veto o las enmiendas hubieran sido
aprobados por el Pleno de dicha Cámara.

El Reglamento del Senado regula la delegación de la competencia


legislativa en las Comisiones en la sección 2.ª del capítulo II del Título IV. De
dicha regulación cabe destacar los siguientes requisitos:

1. La propuesta de la delegación puede corresponder a la Mesa del Senado,


oída la Junta de Portavoces, a un Grupo Parlamentario o a veinticinco
senadores. La propuesta debe ser presentada dentro de los diez días siguientes
a la publicación del texto.
2. El Pleno de la Cámara puede decidir en cualquier momento la
observancia del procedimiento ordinario.
3. Si se presentase alguna propuesta de veto y fuese aprobaba en
Comisión, para su ratificación o rechazo deberá ser convocada por el Pleno.
4. La Comisión competente dispondrá de dos meses, a partir de la
recepción del texto legislativo, para deliberar y votar sobre el mismo.

3.4. LEY DE PRESUPUESTOS

Entre el conjunto de leyes ordinarias con características singulares que


incluye la Constitución —y entre las que estarían las leyes básicas, las leyes
marco o las de armonización—, merece destacarse por su importancia política
y jurídica la Ley de Presupuestos. A través de esta Ley, el Gobierno concreta
cada año su programa político al definir el conjunto de gastos y de ingresos
del Estado. Por tanto es el «vehículo de dirección y orientación de la política
económica que corresponde al Gobierno» (SSTC 27/1981, de 20 de julio;
27/1987, de 27 de febrero; 65/1987, de 21 de mayo). Como no podía ser de
otra manera en un sistema parlamentario, dicho instrumento está sometido al
control de las Cortes Generales. Así lo subraya el artículo 134 CE:
«Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del
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Estado, y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobación.» De
hecho, cada año el debate de esta Ley se convierte en uno de los momentos
álgidos del curso político ya que en él no sólo se concreta el programa
político del gobierno, sino que también se ponen en juego sus apoyos
parlamentarios. Dado el paralelo refuerzo del Ejecutivo y debilitamiento del
papel del Parlamento en los actuales sistemas parlamentarios, la verdadera
discusión en torno a los Presupuestos se lleva a cabo en los procesos de
negociación previos que el gobierno lleva a cabo con grupos políticos y con
fuerzas económicas y sociales.
Además de señalar su carácter anual, el artículo 134.2 CE concreta el
contenido de los Presupuestos Generales del Estado: la totalidad de los gastos
e ingresos del sector público estatal, consignándose en ellos el importe de los
beneficios fiscales que afecten al Estado. Junto a este contenido básico, la Ley
de Presupuestos puede acoger otras normas que guarden una relación directa
con los ingresos o gastos o, en todo caso, sirvan para una mejor ejecución del
presupuesto (SSTC 147/1998, de 23 de julio; 203/1998, de 15 de octubre;
234/1999, de 16 de diciembre; 32/2000, de 3 de febrero). Ahora bien, en las
últimas décadas el Gobierno ha usado esta vía, o bien la complementaria de
recurrir a Leyes de acompañamiento, para regular cuestiones sólo
indirectamente vinculadas con la previsión de ingresos y gastos públicos.
La Constitución regula de manera detallada los requisitos de elaboración y
aprobación de la Ley de Presupuestos:

1.º El Gobierno deberá presentar ante el Congreso de los Diputados los


Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la expiración
de los del año anterior (art. 134.3).
2.º Si la Ley de Presupuestos no se aprueba antes del primer día del
ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente
prorrogados los del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos (art.
134.4).
3.º Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno podrá
presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o
disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio
presupuestario (art. 134.5).
4.º Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o
disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del
Gobierno para su tramitación (art. 134.6).
5.º La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos
cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea (art. 134.7).
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El RCD regula las especialidades del proyecto de Ley de Presupuestos en
la sección 2.ª del capítulo III del Título V. En concreto, podemos señalar las
siguientes:

1.ª Dicho proyecto gozará de preferencia con respecto a los demás trabajos
en la Cámara.
2.ª Las enmiendas que supongan aumento de créditos en algún concepto
únicamente podrán ser admitidas a trámite si, además de cumplir los
requisitos generales, proponen una baja de igual cuantía en la misma sección.
3.ª Las enmiendas que supongan minoración de los ingresos requerirán de
la conformidad del Gobierno para su tramitación.
4.ª El debate de totalidad del proyecto tendrá lugar en el Pleno de la
Cámara. En él quedarán fijadas las cuantías globales de los estados de los
Presupuestos. Una vez finalizado el debate, el proyecto será inmediatamente
remitido a la Comisión de Presupuestos.
5.ª El debate se referirá al articulado y al estado de autorización de gastos.
Todo ello sin perjuicio del estudio de otros documentos que deban acompañar
a aquél.
6.ª El Presidente de la Comisión y de la Cámara, de acuerdo con sus
respectivas Mesas, podrá ordenar los debates y votaciones en la forma que
más se acomode a la estructura del Presupuesto.
7.ª El debate final de los Presupuestos en el Pleno se desarrollará
diferenciando el conjunto del articulado de la ley y cada una de sus secciones.

4. LAS LEYES AUTONÓMICAS

Aunque la Constitución no se refiere expresamente a las leyes


autonómicas, es obvio que las mismas son expresión del carácter político que
se reconoce a las Comunidades Autónomas. De hecho, el artículo 152 CE
incluye entre la organización institucional autonómica las Asambleas
Legislativas. Es decir, el poder legislativo está «repartido» territorialmente y,
por tanto, junto al Parlamento nacional existen otros diecisiete parlamentos
con capacidad para hacer leyes.
Como características generales de las leyes autonómicas podríamos señalar
las siguientes:

1.ª Tienen el mismo rango que las aprobadas por las Cortes Generales. La
relación entre ellas se articula en virtud del principio de «competencia» y no
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por el de «jerarquía».
2.ª Tienen su ámbito de actuación limitado a las competencias asumidas
por la Comunidad Autónoma. Como es obvio, la capacidad de actuación del
legislador autonómico variará en función de si la competencia es exclusiva de
la Comunidad Autónoma o bien concurrente o compartida con el Estado.
3.ª Están sometidas a la Constitución y, por tanto, al control del Tribunal
Constitucional. Lo deja claro, por ejemplo, el artículo 116 del Estatuto
andaluz: «El control de constitucionalidad de las disposiciones normativas
de la Comunidad Autónoma con fuerza de ley corresponde exclusivamente
al Tribunal Constitucional.»
4.ª En el marco de cada ordenamiento autonómico, están sujetas al
Estatuto de Autonomía y ocupan la misma posición de supremacía que las
leyes de las Cortes en el ordenamiento estatal.

En relación a esta tercera característica debemos comentar cómo una de las


previsiones más polémicas de la reforma del Estatuto catalán llevada a cabo
en 2006 fue la de un Consejo de Garantías Estatutarias que, entre sus
funciones, tiene la de dictaminar sobre la adecuación de los proyectos y
proposiciones de ley al Estatuto y la Constitución (art. 76). El Consejo de
Garantías Estatutarias vendría a cumplir un papel que en nuestro sistema
corresponde de manera exclusiva al Tribunal Constitucional. La STC 31/2010
ha avalado la constitucionalidad de este órgano, salvo en lo referente a la
previsión del artículo 76.4 EACat, según la cual sus dictámenes son
vinculantes con respecto a los proyectos de ley y las proposiciones de ley del
Parlamento que desarrollen o afecten a derechos reconocidos por el presente
Estatuto.
Los Estatutos de Autonomía y los correspondientes Reglamentos
parlamentarios han establecido un procedimiento legislativo muy similar al
previsto en las Cortes Generales, con la salvedad de que en estos casos nos
hallamos ante parlamentos unicamerales. Podemos señalar las siguientes
peculiaridades:

1. Los Estatutos de Autonomía suelen regular la iniciativa en términos


similares a la estatal, aunque en muchos casos reconocen con amplitud la
iniciativa popular y de los Ayuntamientos, remitiendo a una ley autonómica
su regulación.
Nos sirve como ejemplo el artículo 111 del Estatuto andaluz: «1. La
iniciativa legislativa corresponde a los Diputados, en los términos previstos en
el Reglamento del Parlamento, y al Consejo de Gobierno. 2. Una ley del
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Parlamento de Andalucía, en el marco de la ley orgánica prevista en el
artículo 87.3 de la Constitución, regulará tanto el ejercicio de la iniciativa
legislativa de los Ayuntamientos como la iniciativa legislativa popular.»
2. La promulgación corresponde al Presidente de la Comunidad Autónoma
que procede a la misma en nombre del Rey.
Véase como ejemplo lo que dispone el artículo 116 del Estatuto andaluz:
«Las leyes de Andalucía serán promulgadas, en nombre del Rey, por el
Presidente de la Junta...».
3. No hay sanción.
4. La publicación se lleva a cabo en el Boletín Oficial de la Comunidad
Autónoma y en el BOE. La entrada en vigor se produce en atención a la
primera publicación.

Continúa diciendo el artículo 166 EAA: «... el cual ordenará la publicación


de las mismas en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía en el plazo de
quince días desde su aprobación, así como en el Boletín Oficial del Estado. A
efectos de su vigencia, regirá la fecha de su publicación en el Boletín Oficial
de la Junta de Andalucía».
Junto a estas previsiones, que suelen ser coincidentes en todos los
Estatutos y que son desarrolladas por los correspondientes Reglamentos
parlamentarios, es frecuente encontrar algunas más específicas. Éstas,
normalmente vinculadas a determinados principios programáticos en los que
insiste el legislador estatutario, han sido especialmente desarrolladas en las
reformas estatutarias llevadas a cabo en los últimos años.
Nos pueden servir como ejemplo las previsiones introducidas por la
reforma del Estatuto andaluz llevada a cabo por la LO 2/2007, de 19 de
marzo. En concreto, el capítulo dedicado a la «Elaboración de las normas», el
II del Título IV, contiene dos preceptos que insisten en dos de los que
podemos calificar como principios transversales a todo el Estatuto: la
participación ciudadana y la igualdad de género. De acuerdo con el primero,
el artículo 112 prevé que «Los ciudadanos, a través de las organizaciones y
asociaciones en que se integran, así como las instituciones, participarán en el
procedimiento legislativo en los términos que establezca el Reglamento del
Parlamento». A continuación, el artículo 114 obliga a que en el procedimiento
de elaboración de las leyes y disposiciones reglamentarias se tenga en cuenta
«el impacto por razón de género del contenido de las mismas».
Encontramos dos características singulares de las leyes autonómicas en
relación a su control jurisdiccional:

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1.ª Por una parte, el artículo 161.2 CE prevé que cuando el Gobierno
impugne cualquier disposición o resolución adoptada por los órganos de las
Comunidades Autónomas, la misma será suspendida. El Tribunal
Constitucional deberá ratificar o levantar la suspensión en un plazo no
superior a cinco meses. El artículo 161.2 CE no habla literalmente de leyes,
sino de «disposiciones» y «resoluciones». Fue posteriormente el legislador el
que hizo la extensión a leyes y actos con fuerza de ley (art. 30 LOTC). En el
caso contrario, es decir, si un gobierno autonómico impugna una ley estatal,
dicha suspensión no se produce. Esta diferencia revela el recelo tanto del
constituyente como del legislador hacia las extralimitaciones en que podía
incurrir el legislador autonómico y debilita la posición de las leyes
autonómicas frente a las estatales.
2.ª No se ha previsto que las minorías parlamentarias autonómicas puedan
acudir al Tribunal Constitucional como sí pueden hacerlo las minorías de las
Cortes Generales. Recordemos que el artículo 162 concede legitimación para
interponer un recurso de inconstitucionalidad a cincuenta diputados o
cincuenta senadores, mientras que en relación a las Comunidades Autónomas
sólo se reconoce a los órganos ejecutivos o a las Asambleas de las mismas.
Por tanto, a dichas minorías sólo le cabe acudir al recurso de
inconstitucionalidad indirectamente, a través de los grupos parlamentarios de
las Cortes o, como en algún caso ha sucedido, mediante la intervención del
Defensor del Pueblo.

Finalmente, hemos de señalar que los Parlamentos autonómicos han


aprobado a lo largo de estos treinta años un conjunto de leyes, que la doctrina
ha denominado institucionales, mediante las cuales han desarrollado aspectos
institucionales básicos de las Comunidades Autónomas, en muchos casos sin
que ni siquiera existiera una expresa previsión estatutaria. Mediante esas leyes
se han regulado cuestiones tan diversas como el estatuto jurídico del
Presidente autonómico, la estructura y atribuciones del Consejo de Gobierno,
sus relaciones con el Parlamento, la organización de la Administración
autonómica, la fijación de las sedes de las instituciones autonómicas, el
régimen electoral o el régimen jurídico de determinadas instituciones que en
muchos casos ni siquiera estaban previstas en el texto estatutario.
Junto a este variopinto conjunto de leyes, inicialmente sólo tres
ordenamientos autonómicos —el catalán, el gallego y el balear—
contemplaron unas leyes más específicas, las que la doctrina ha denominado
leyes de desarrollo básico estatutario. Estas leyes, en un claro paralelismo
con las orgánicas estatales, se referían a la ordenación de unas materias muy
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concretas y para su aprobación se exigía una mayoría cualificada. Con ellas se
pretendía asegurar que determinados contenidos especialmente trascendentes
para la Comunidad Autónoma se regulasen con un amplio consenso y se
dotasen de mayor estabilidad. En este sentido, y junto a la exigencia de la
mayoría cualificada, se añadía la prohibición de dictar decretos legislativos
sobre dichas materias, así como de delegar su elaboración en favor de las
comisiones. Esta práctica ha sido objeto de numerosas críticas, centradas
sobre todo en que las referencias a las mismas se incluían no en los Estatutos
sino en los Reglamentos Parlamentarios.
Esta irregularidad ha empezado a subsanarse en las reformas estatutarias
llevadas a cabo en los últimos años. Las denominadas «leyes institucionales
básicas» se han contemplado con distinto alcance en los Estatutos de
autonomía de Valencia (art. 44.5), Cataluña (art. 62.2) y Andalucía (art. 108).
En los nuevos Estatutos de Illes Balears (art. 48), Aragón (art. 43.1) y Castilla
y León (art. 25.2) se contemplan de manera indirecta, es decir, estableciendo
determinados límites materiales a la legislación delegada.
El Estatuto valenciano dispone que «el desarrollo legislativo de las
Instituciones de la Generalitat previstas en el artículo 20.3 de este Estatuto —
es decir, las Cortes, el Presidente y el Consejo, la Sindicatura de Cuentas, el
Síndic de Greuges, el Consejo Valenciano de Cultura, la Academia
Valenciana de la Lengua, el Consejo Jurídico Consultivo y el Comité
Económico y Social— requerirá para su aprobación una mayoría de tres
quintas partes de la Cámara».
La regulación más detallada la encontramos en la LO 6/2006, de 19 de
julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Su artículo 62.2
habla expresamente de «leyes de desarrollo básico del Estatuto», las cuales
exigen para su aprobación, modificación y derogación el voto favorable de la
mayoría absoluta del Pleno del Parlamento en una votación final sobre el
conjunto del texto, salvo que el Estatuto establezca otra cosa. Es lo que
sucede en relación con el régimen electoral para cuya regulación el artículo
62.2 exige la aprobación de las dos terceras partes de los diputados. En esta
regulación comprobamos cómo el Estatuto catalán copia literalmente la
reserva de ley orgánica del artículo 81.2 CE. Para completar las garantías que
el Estatuto otorga a las materias sometidas a la reserva comentada, el apartado
3.º del artículo 62 añade que esas iniciativas legislativas no podrán ser objeto
de delegación en las Comisiones legislativas permanentes. A su vez, el
artículo 63 sólo permite, excepcionalmente, delegar en relación con las
mismas la elaboración por parte del ejecutivo de textos refundidos.

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Si atendemos a las materias sometidas a dicha reserva, constatamos que se
trata de materias consideradas por el legislador estatutario de especial
relevancia. Téngase en cuenta que están sometidas a dicha reserva la
organización territorial de Cataluña (art. 2.3); el régimen lingüístico (art. 6);
la Carta de los derechos y deberes de los ciudadanos (art. 37.3); el sistema
electoral (art. 56.2); el estatuto personal del Presidente o Presidenta de la
Generalitat (art. 67.5); la organización, el funcionamiento y las atribuciones
del Gobierno (art. 68.3); el Consejo de Garantías Estatutarias (art. 77.3); el
Síndic de Greuges (art. 79.3); la Sindicatura de Cuentas (art. 81.2), o el
régimen jurídico del Valle de Arán (art. 94.1).
De manera mucho más controvertida, por la vaguedad de su redacción, el
artículo 108 de la LO 2/2007, de 19 de marzo, del Estatuto de Autonomía
para Andalucía, prevé que «las leyes que afectan a la organización territorial,
al régimen electoral o a la organización de las instituciones básicas,
requerirán el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Parlamento
en una votación final sobre el conjunto del texto». El principal problema que
plantea este artículo es la delimitación de lo que debamos entender por «leyes
que afectan a la organización territorial» o, más aún, cuáles deben
considerarse «instituciones básicas» de la Comunidad y por tanto sometidas a
dicha reserva.
Estas leyes, a pesar de la exigencia de una mayoría reforzada para su
aprobación, ostentan el mismo rango jerárquico que las demás leyes
autonómicas. La relación entre unas y otras se articula a través del principio
de competencia, tal y como hemos visto que sucede en el ámbito estatal entre
las leyes orgánicas y las ordinarias. También de la misma manera es posible
que el legislador autonómico incluya en el articulado de una ley institucional
básica la regulación de una determinada materia que no esté reservada a las
mismas. En este caso habría que aplicar la misma teoría que se ha
consolidado con respecto a las leyes orgánicas: se entenderá que los artículos
que recojan esas materias conexas podrán ser modificados o derogados
mediante una ley «ordinaria».

5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS

En esta lección dedicada a los instrumentos normativos que son


competencia de las Cámaras legislativas, es preciso hacer referencia a un tipo
singular de normas que gozan de una posición central en un sistema
parlamentario. Me refiero a los Reglamentos Parlamentarios. A través de ellos
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las Cámaras expresan su autonomía, es decir, la capacidad que tienen
reconocida constitucionalmente para autoorganizarse, sin intromisión de los
demás poderes del Estado y sin más límite que la Constitución. Dicha
autonomía se reconoce en el artículo 72.1 CE: «Las Cámaras establecen sus
propios Reglamentos, aprueban autónomamente sus presupuestos y, de
común acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los
Reglamentos y su reforma serán sometidos a una votación final sobre su
totalidad, que requerirá la mayoría absoluta.»
Una de las cuestiones más debatidas por la doctrina ha sido la naturaleza
jurídica de los Reglamentos parlamentarios, es decir, qué tipo de normas son.
De entrada puede llevarnos a la confusión el hecho de que sean normas
emanadas de las Cámaras legislativas, pero que no constituyen leyes. Cada
Reglamento se aprueba por la Cámara respectiva, no se elabora conforme al
procedimiento legislativo, no se sanciona ni se promulga por el Rey y entra en
vigor cuando se publica en el Boletín Oficial de las Cortes Generales y no en
el BOE, aunque se publica en éste a efectos de su conocimiento. Además, y a
diferencia de las leyes, tienen unos destinatarios muy concretos: los
parlamentarios y los grupos parlamentarios. Por otra parte, la misma
denominación de Reglamento nos remite a la propia de las normas que
emanan no del legislativo, sino del ejecutivo.
El Tribunal Constitucional las ha caracterizado como normas que «por su
inmediata vinculación a la Constitución... aparecen cualificadas como normas
primarias, siendo justamente esa específica cualificación la que, de acuerdo
con nuestra jurisprudencia, confiere su cabal sentido, en este contexto, a la
expresión “norma con rango de ley”» (STC 38/2007, de 15 de febrero, FJ 3).
Esta posición ha llevado a Pérez Royo a calificarlos como «normas
ejecutivas de la Constitución», en cuanto que:

1.º Ejecutan la Constitución en lo relativo a las funciones parlamentarias.


2.º Disciplinan internamente las Cámaras.

Partiendo de esta caracterización, podemos señalar los siguientes rasgos de


este tipo singular de normas:

a) Su objeto está limitado a la organización y funcionamiento de las


Cámaras. De ahí que se ocupen de cuestiones como los derechos y deberes de
los parlamentarios y de los grupos en que se integran, el procedimiento
legislativo y los demás a través de los cuales cada Cámara desempeña sus
distintas funciones, los órganos individuales y colectivos en que se estructura
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la Cámara y la organización de sus sesiones de trabajo.
b) Son normas subordinadas a la Constitución y, como tales, pueden ser
objeto de recurso de inconstitucionalidad [art. 27.2.d) LOTC].
c) También forman parte del denominado «bloque de la
constitucionalidad» (art. 28.1 LOTC), en la medida en que pueden servir de
parámetro para medir la constitucionalidad de una ley.
d) Cada Reglamento se aprueba por mayoría absoluta de la Cámara
correspondiente.
e) Las Cámaras gozan de autonomía plena para la interpretación y
aplicación de las normas reglamentarias. De hecho, es muy habitual que se
dicten Resoluciones interpretativas que vienen a completar, y en muchos
casos actualizar, el contenido del Reglamento.

El Reglamento del Congreso de los Diputados fue aprobado en el año 1982


y ha sido objeto de múltiples reformas. En cuanto al del Senado, en 1994 fue
aprobado un texto refundido que también posteriormente ha sido reformado
en varias ocasiones. Pueden consultarse los textos vigentes y las normas que
lo han desarrollado en las páginas web de ambas instituciones
(www.congreso.es y www.senado.es). Igualmente en ambas páginas nos
encontramos un análisis completo de la estructura interna y organización de
ambas Cámaras, así como de sus funciones, entre ellas, claro está, la de
elaboración y aprobación de las leyes.
El principio de autonomía parlamentaria se ha incorporado también en los
Estatutos de Autonomía y, en consecuencia, cada Asamblea Legislativa
autonómica dispone de un Reglamento que, en gran medida, se ajusta a la
norma que regula la estructura interna y la organización del Congreso de los
Diputados.

6. LA LEY ORGÁNICA

6.1. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LEY ORGÁNICA

El artículo 81 CE define las leyes orgánicas de acuerdo con dos criterios:

1.º Material: son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral y las demás previstas en la Constitución.
2.º Formal: la aprobación, modificación o derogación de las leyes
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orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre
el conjunto del proyecto. Como hemos comentado con anterioridad, esta
exigencia procedimental excluye que las leyes orgánicas puedan ser delegadas
en Comisión (art. 75.3 CE). A esta prohibición la Constitución añade dos
más: 1.ª las Cortes Generales no podrán delegar en el Gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley sobre las materias reservadas a ley orgánica
(art. 82.1 CE); 2.ª No procederá la iniciativa legislativa popular en materias
propias de ley orgánica.

Por tanto, lo que la Constitución hace es seleccionar una serie de materias


cuya regulación requiere una mayoría cualificada. Es la llamada reserva de
ley orgánica. En virtud de ella, dichas materias no podrán ser reguladas por
una ley «ordinaria», sino que tanto su creación como modificación o
derogación deberá hacerse por medio del procedimiento establecido en el
artículo 81.2 CE. De esta manera, lo que el constituyente español pretendía
era dotar de una mayor rigidez determinadas materias especialmente
importantes para el sistema constitucional, de manera que no quedasen en
manos de la mayoría simple del Congreso y que su regulación respondiese en
todo caso a un mayor acuerdo entre los grupos parlamentarios. De esta forma,
y como ha señalado alguna doctrina, las leyes orgánicas, por su especial
rigidez, vendrían a completar el gran acuerdo político que representó la
Constitución y que se prorrogaría en la regulación de materias tan relevantes
como los derechos fundamentales o el régimen electoral. Incluso ha habido
algún autor que, de manera bastante discutible, ha llegado a afirmar que la ley
orgánica supone una especie de prolongación del poder constituyente. Ello ha
sido objeto de numerosas críticas en la medida en que supone, como en su
momento señaló Ignacio de Otto, «una retención del poder constituyente» y
«una grave hipoteca sobre el futuro legislador, que sólo podrá librarse de ella
si forma en su seno esa mayoría absoluta que la Constitución requiere».
La doctrina se ha movido entre los que se han apoyado en una concepción
formal de la ley orgánica y los que han incidido más en su vertiente material.
Inicialmente predominó la concepción formal, según la cual todos los
preceptos de una ley orgánica, con independencia de la materia de que se
ocupasen, quedarían sometidos al procedimiento rígido del artículo 81.2 CE.
Es decir, esos preceptos sólo serían modificables o derogables con mayoría
absoluta. De esa manera se produciría una congelación de rango más allá de
las materias reservadas por la Constitución. Ésa es la interpretación que se
desprende del artículo 28.2 LOTC, el cual dispone que cabrá la declaración de
inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley cuando modifique o
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derogue una ley aprobada con el carácter de orgánica, «cualquiera que sea su
contenido».
El Tribunal Constitucional rechazó esta interpretación porque la misma
«podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en
beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría
parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado,
ya que nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego
de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales
una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas»
(STC 5/81, de 13 de febrero). El TC mantiene que «si es cierto que existen
materias reservadas a leyes orgánicas, también lo es que las leyes orgánicas
están reservadas a estas materias». De esta forma, la ley orgánica sólo podrá
ocuparse de materias sujetas a dicha reserva y si introduce preceptos que se
ocupan de materias «no orgánicas» los mismos pueden ser modificados o
derogados por una ley ordinaria. Ésta ha sido la técnica seguida habitualmente
por el legislador, de manera que lo normal en cualquier ley orgánica sea
encontrar una disposición final en la que se enumeran los preceptos que no
tienen el carácter de orgánicos.

6.2. LAS MATERIAS RESERVADAS A LEY ORGÁNICA

De entre las materias que el artículo 81.1 CE dispone que han de ser
reguladas obligatoriamente por ley orgánica hay dos que plantean algunos
problemas de delimitación. Me refiero a la reserva del desarrollo de los
derechos fundamentales y la del régimen electoral general. La relativa a los
Estatutos de autonomía ya la hemos comentado en el capítulo anterior y las
demás que prevé el texto constitucional serán objeto de tratamiento en el
capítulo que se ocupe de dichas materias.
Con carácter general, sí que podemos afirmar que la reserva del artículo
81.1 CE debe interpretarse de forma restrictiva para así dejar el máximo
espacio posible al legislador ordinario.

6.2.1. El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades


públicas

La doctrina ha interpretado esta reserva en dos sentidos:

1.º Uno más estricto, que supone entender por «derechos fundamentales y

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libertades públicas» sólo las previsiones contenidas en la sección primera del
capítulo II del Título I.
2.º Uno más amplio según el cual habría que atender a la entidad del
derecho o libertad, con independencia de su ubicación en la Constitución.

La interpretación restrictiva que, como hemos dicho, debe imperar en


relación a los contenidos materiales previstos en el artículo 81.1 CE nos
obliga a entender que la reserva del desarrollo de los derechos fundamentales
se refiere sólo y exclusivamente a los derechos contenidos en la sección 1.ª,
capítulo II del Título I, es decir, los contenidos entre los artículos 15 a 29. Es
la interpretación que ha confirmado el Tribunal Constitucional (STC 76/1983,
de 5 de agosto). Por lo tanto, la reserva de ley orgánica afectaría sólo a los
derechos considerados más fundamentales, de forma que éstos quedarían
sometidos a un nivel más depurado de protección al no quedar su regulación
en manos de la mayoría simple del Parlamento.
Otra cuestión compleja es qué debemos entender por «desarrollo» de los
derechos fundamentales, que es la expresión que usa el artículo 81.1 CE. Dos
elementos nos pueden servir para aclarar dicho término:

1.º El artículo 53.1 CE establece que corresponde a la ley regular el


ejercicio de los derechos comprendidos en el capítulo II del Título I, lo cual
afecta también a los que están sometidos a la reserva de ley orgánica. Por ello
debemos entender que son cosas distintas «desarrollo» y «regulación del
ejercicio» y, en consecuencia, no cabe atribuir a una ley orgánica todo lo que
afecte al derecho.
2.º Lo que el artículo 81.1 CE encomienda al legislador no es regular el
derecho, sino desarrollar la norma constitucional. Es decir, lo que el
legislador debe hacer es concretar la definición genérica y abstracta que la
Constitución hace de los derechos fundamentales.

Por tanto, por «desarrollo» debemos entender sólo «desarrollo legislativo


directo» (SSTC 6/1982, 67/1985, 166/1987 y 127/1994). Las cuestiones que
afecten o incidan de manera indirecta sobre un derecho fundamental podrán
ser reguladas por una ley ordinaria. Entender lo contrario llevaría a convertir
el ordenamiento en un conjunto de leyes orgánicas. Evidentemente, se trata de
un criterio maleable y sujeto a múltiples interpretaciones, de ahí que en caso
de duda habrá de ser el Tribunal Constitucional el que la resuelva.

6.2.2. El régimen electoral general


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Tal y como lo interpretó la STC 38/1983, de 16 de mayo, «el régimen
electoral general está compuesto por las normas electorales válidas para la
totalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el
de las entidades territoriales en que se organiza a tenor del artículo 137 CE,
salvo las excepciones que se hallen establecidas en la Constitución o en los
Estatutos».
Por tanto, no cabe identificar «régimen electoral general» con elecciones
generales. De acuerdo con esta interpretación, la LO 5/1985, de 19 de junio,
se aplica a (art. 1.º):

a) Las elecciones de Diputados y Senadores a Cortes Generales sin


perjuicio de lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía para la designación
de los Senadores previstos en el artículo 69.5 CE.
b) Las elecciones de los miembros de las Corporaciones locales.
c) Las elecciones de los Diputados del Parlamento Europeo.
d) En los términos que establece la disposición adicional 1.ª LOREG, es de
aplicación a las elecciones a las Asambleas de las Comunidades Autónomas y
tiene carácter supletorio de la legislación autonómica en la materia.

6.3. LAS RELACIONES ENTRE LAS LEYES ORGÁNICAS Y LAS LEYES ORDINARIAS

Una de las cuestiones más debatidas por la doctrina han sido las relaciones
entre las leyes orgánicas y las ordinarias. De entrada, no podemos afirmar que
entre ellas exista una relación jerárquica. Sólo podríamos hablar de una cierta
superioridad de las leyes orgánicas en un sentido estrictamente «material». Es
decir, no tanto en función de su posición jerárquica superior, sino por las
materias que se ocupan que, como hemos analizado, se consideran de especial
relieve constitucional. Como hemos visto, la Constitución prevé unas leyes
que han de ser aprobadas con una mayoría reforzada sobre la base de una
reserva material. Por tanto, el criterio que nos debe servir para articular las
relaciones entre unas leyes y otras es precisamente el ámbito normativo que la
Constitución le reserva a cada una de ellas. De ahí que la aplicación
preferente de una u otra se hará en función de su ajuste al ámbito
competencial correspondiente. Y de ahí también que haya de considerarse
inconstitucional tanto una ley ordinaria que regule materias reservadas a una
ley orgánica como una ley orgánica que invada materias reservadas a una
ordinaria.
El criterio material es, por tanto, también el decisivo para articular las

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relaciones entre las leyes orgánicas y las autonómicas. Las materias que están
reservadas por la Constitución a leyes orgánicas sólo pueden ser reguladas por
las Cortes Generales. Por tanto, el legislador autonómico no podrá ocuparse
de dichas materias. Este principio general debe ser interpretado de manera
más flexible en materia de derechos fundamentales. Como ha interpretado el
Tribunal Constitucional, la reserva de ley orgánica se limita al desarrollo
directo de los derechos fundamentales y libertades públicas, de manera que el
legislador autonómico podrá regular aspectos que podríamos calificar como
«secundarios» o «complementarios» y siempre que lo haga en relación a
competencias que le estén atribuidas a la Comunidad Autónoma (STC
31/2010).
Ahora bien, no podemos desconocer que en ocasiones las relaciones entre
leyes orgánicas y ordinarias no serán pacíficas debido a la imprecisa
delimitación del ámbito material de las primeras. Algo que es especialmente
evidente en materia de derechos fundamentales y que también puede afectar a
las relaciones de las leyes orgánicas con las autonómicas. En los casos de
conflictos, ha de ser el Tribunal Constitucional el que aporte la interpretación
más ajustada a nuestra Norma Suprema.
Por otra parte, no podemos olvidar que estas relaciones pueden hacerse
más complejas en la práctica desde el momento en que el legislador puede
incluir en la ley orgánica aspectos que no entrarían dentro de la reserva
material. Ello llevaría, como ha señalado el TC, a una congelación de rango
de dichos preceptos. Ahora bien, «este régimen puede ser excluido por la
propia ley orgánica en relación con alguno de sus preceptos, indicando cuáles
de ellos contienen sólo materias conexas y pueden ser alterados por una ley
ordinaria de las Cortes Generales o, en su caso, por leyes de las Comunidades
Autónomas» (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21). Esta extensión a materias
conexas debe interpretarse restrictivamente: «El que una ley orgánica pueda
contener preceptos no orgánicos no significa que sea suficiente la existencia
de algún precepto de contenido orgánico para que pueda atribuirse a toda la
ley dicho carácter. Es preciso, en primer término, que el núcleo de la ley
afecte a materias reservadas a ley orgánica, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 81.1 CE, y la conexión no puede consistir en yuxtaponer preceptos
referidos a materias distintas a las reservadas a tal tipo de ley. Por otra parte,
la ley orgánica sólo puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto
de la reserva cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que
constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia» [STC
76/1983, de 5 de agosto, FJ 51.d)].

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Nada impide tampoco que la ley orgánica pueda remitir a una ley ordinaria
o incluso a un reglamento determinados aspectos de una materia. Así lo ha
confirmado el TC (STC 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 3). En el supuesto
de remisión a un reglamento, la misma no puede suponer el traslado al
Gobierno del objeto de la ley orgánica. Como puntualizó la STC 77/1985, de
27 de junio, el Reglamento sólo podrá completar determinados aspectos de la
materia desarrollada por el legislador orgánico que requieran una solución
particular y derivada.

7. NORMAS CON RANGO DE LEY

Nuestro sistema constitucional también contempla la posibilidad de que el


poder ejecutivo dicte normas con rango de ley. Incluso, y como hemos
comentado con anterioridad, el creciente peso político del poder ejecutivo
frente al Parlamento ha llevado a que este tipo de normas alcancen un mayor
protagonismo en detrimento de las leyes. En este sentido hay que interpretar
también la progresiva inclusión de este tipo de normas en los sistemas de
fuentes autonómicos.
Buena muestra de este sentido expansivo de las normas con rango de ley
emanadas del ejecutivo es la doctrina que sienta el Tribunal Constitucional en
la sentencia de 28 de abril de 2016 en torno a la naturaleza jurídica de los
Decretos mediante los que el Gobierno declara el estado de alarma previsto en
el artículo 116 CE. En concreto, el TC mantiene que «aunque formalizada
mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado
de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse
que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o
disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de
un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y
normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar
durante el estado de alarma.»
La Constitución contempla dos tipos de normas emanadas del ejecutivo a
las que se les otorga el rango de ley. Por un lado estarían los decretos-leyes,
que como veremos responden a una iniciativa del gobierno en casos de
«extraordinaria y urgente necesidad», y por otro los decretos legislativos, que
obedecen a una delegación de las facultades legislativas del Parlamento en el
Gobierno.

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7.1. LOS DECRETOS-LEYES

El artículo 86.1.º de la Constitución establece: «En caso de extraordinaria


y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas
provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán afectar
al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de
las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general.»
Esta potestad legislativa de urgencia que la Constitución otorga al
Gobierno cuenta con antecedentes en nuestro Derecho Constitucional
histórico —así, el art. 80 de la Constitución de la Segunda República— y en
Derecho Constitucional Comparado —arts. 16 de la Constitución francesa, 81
de la Ley Fundamental de Bonn, 77 de la Constitución italiana—.
Aunque parte de la doctrina ha negado que esta norma sea el resultado del
ejercicio de la potestad legislativa, ya que ésta es patrimonio exclusivo del
Parlamento, es indudable que el Gobierno cuenta con esta potestad porque se
la reconoce la Constitución. La diferencia respecto a la legislativa de las
Cortes está marcada por su carácter excepcional y por sus límites materiales.
La justificación de su existencia está en que es un instrumento normativo
excepcional dotado de capacidad suficiente para reaccionar ante situaciones
extraordinarias a las que no podría hacer frente con eficacia el procedimiento
legislativo ordinario. Ahora bien, junto a eso, las constituciones que han
regulado esta fórmula legal no han escatimado el establecimiento de límites y
controles en su diseño para tratar de evitar a toda costa el uso indebido de esa
legislación excepcional.
El precepto constitucional mencionado establece con claridad cuál es el
presupuesto habilitante para que el Gobierno pueda dictar un decreto ley «en
caso de extraordinaria y urgente necesidad». De antemano ha de indicarse que
esa excepcionalidad ha de ir referida a la normalidad en la dirección política
del Estado, al regular el funcionamiento de las instituciones, no siendo preciso
para que pueda darse un decreto-ley en que concurran situaciones que generen
un peligro grave para el sistema constitucional como son los estados de
alarma, excepción o sitio (art. 116 CE). Esto significa que esta potestad
legislativa puede ser usada en plena normalidad institucional.
La apreciación de la concurrencia del presupuesto habilitante le
corresponde al Gobierno, que es quien juzga la concurrencia o no del mismo
para introducir en el ordenamiento jurídico un decreto-ley, sin perjuicio, claro
es, de los posteriores controles a los que tal decisión unilateral está sometida.

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Son tres los requisitos que componen este presupuesto:

a) Que se dé la necesidad de dictar una norma jurídica con rango y fuerza


de ley: es, según explícito reconocimiento de nuestro Tribunal Constitucional
—STC 6/1983, de 4 de febrero—, «la necesidad relativa respecto de
situaciones concretas de los objetivos gubernamentales».
b) Que la necesidad de actuación legislativa sea extraordinaria, es decir,
que el fenómeno político, social y jurídico que justifica el uso de esta
herramienta normativa excepcional exceda de lo normal y sea infrecuente e
imprevisible.
c) Que resulte urgente la reacción legislativa: supone que la reacción de
carácter legislativo al fenómeno deba de ser inmediata y en un plazo tan
perentorio que no encuentre remedio por cauces ordinarios —por ejemplo, a
través del procedimiento legislativo ordinario o el de urgencia—.

El artículo 86.1 CE describe unas materias que le están vedadas al decreto-


ley, limitación que no es propia para una legislación como es la de urgencia,
que trata de hacer frente a situaciones extraordinarias —es por eso que resulta
insólita en derecho comparado— y que responde al intento del constituyente
de delimitar con precisión el poder político del Gobierno en el campo
legislativo. Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional ha dado una
interpretación restrictiva a esa limitación para así permitir la utilización por el
Gobierno de esta forma legal, ya que, de entenderse en un sentido riguroso la
expresión «afectar», se llegaría al absurdo de hacer imposible el empleo de
esta norma legal que está expresamente contemplada por nuestra
Constitución. Por ejemplo, en sentido amplio, es difícil imaginar un decreto-
ley que no afecte a algún derecho comprendido en el Título I. En concreto, las
materias vedadas al decreto-ley son las siguientes:

1.ª Ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. No tienen por


qué coincidir con aquellas cuya regulación se reserva a ley orgánica (art. 81.1
CE), debiendo ser el criterio distintivo el carácter principal de las mismas en
la organización institucional estatal.
2.ª Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título
I. La prohibición de afectar a los mismos no puede entenderse en el sentido de
que al decreto-ley no se le permita la regulación del ejercicio de los derechos
y libertades, algo que le está autorizado por el artículo 53.1 CE. Por ello,
nuestro Tribunal Constitucional exige un análisis caso por caso del
significado de la reserva de ley y, por ende, del círculo del que queda
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excluido el decreto-ley.
3.ª Régimen de las Comunidades Autónomas. Se puede entender como una
referencia superflua porque ese régimen estará regulado en los Estatutos de
Autonomía y en las leyes que dicten las Comunidades Autónomas, así como,
en su caso, en las leyes de transferencia o delegación previstas en el artículo
150 CE.
4.ª Derecho electoral general. Esta limitación es igualmente superflua
puesto que esta misma materia es objeto de reserva de ley orgánica.

Una vez que se dicta el decreto-ley y que es publicado en el Boletín


Oficial del Estado, entra en vigor, es decir, produce todos los efectos propios
de una norma jurídica con rango y fuerza de ley, y ello aunque se trate de una
norma que, por su carácter provisional, tenga que verse convalidada o
derogada expresamente por el Congreso con posterioridad.
Establece el artículo 86.2 CE que «los decretos-leyes deberán ser
inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los
Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los
treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación,
para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario».
Así pues, el Congreso puede convalidar el decreto-ley dictado por el
Gobierno que ha venido generando efectos jurídicos, en cuyo caso lo hace
suyo y la norma adquiere carácter definitivo —pierde su carácter provisional
—, o, por contra, puede no aceptarlo, supuesto en que se produce la
derogación expresa del decreto-ley que ha producido consecuencias jurídicas
durante un tiempo. El acuerdo que adopta el Congreso no tiene forma de ley y
se manifiesta a través de una resolución de su Presidente que se publica en el
Boletín Oficial del Estado, la cual no lleva sanción regia ni fórmula de
promulgación. El control que desarrolla el Congreso sobre el decreto-ley por
convalidar cuenta con un doble carácter: por un lado, es de naturaleza
jurídica, en cuanto que se valora si el Gobierno ha respetado o no los límites
constitucionales de la legislación de urgencia; por otro, es político, ya que se
enjuicia su oportunidad política. Atribuyendo la convalidación o derogación
en exclusiva al Congreso, la Constitución muestra una vez más la
preeminencia política de dicha Cámara frente al Senado.
En el párrafo tercero del mencionado precepto constitucional se contempla
el fenómeno jurídico de la conversión del decreto-ley en ley: «Durante el
plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.» Ahora no se pretende,
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como ocurre en el supuesto del artículo 86.2 CE, la convalidación de un acto
legislativo emanado del Gobierno, sino la elaboración de una ley por las
Cortes —Congreso y Senado— partiendo del decreto-ley ya vigente que sirve
de proyecto y a través de un procedimiento de urgencia, lo que equivale a
reconocer que una y otra Cámara pueden enmendar tal proyecto.
El control jurisdiccional del decreto-ley lo lleva a cabo en exclusiva el
Tribunal Constitucional porque el mismo es una norma jurídica con rango de
ley (art. 161 CE). Ese control comprende todos los aspectos posibles, es decir,
tanto las posibles infracciones materiales como las formales, de manera que el
mismo puede analizar si se dan los elementos que integran el presupuesto
habilitante o si el Gobierno ha invadido en su regulación materias vedadas al
decreto-ley. Sin embargo, ese control nunca puede ser político, es decir, el
Tribunal no está legitimado para examinar la oportunidad política de la
decisión del Gobierno.

7.2. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA

Establece el artículo 82.1 de la Constitución que «las Cortes Generales


podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley
sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior». Se está
reconociendo aquí el fenómeno de la delegación legislativa, por virtud del
cual las Cortes Generales, órganos constitucionales que de ordinario ejercen
la potestad legislativa, ceden de manera individualizada esa atribución de
dictar normas con rango de ley a otro órgano —el Gobierno— para que dicte
normas con igual valor que las que emanan de las Cortes. Así pues, las Cortes
disponen que, con los límites y criterios que las mismas establezcan, el
Gobierno ejerza la potestad legislativa que ellas tienen para una determinada
materia. Las normas que dicta el Gobierno desarrollando esta facultad
legislativa en cooperación con las Cortes Generales se denominan decretos
legislativos (art. 85 CE).
La delegación legislativa, impone el apartado segundo de ese precepto
constitucional, deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto
sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate
de refundir varios textos legales en uno solo.
Se pueden distinguir, por tanto:

1.º Textos articulados de leyes de bases. Aquí, la norma cuya elaboración


se confía al Gobierno y a la que anticipadamente se asigna rango de ley es una

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norma que innova la realidad legal existente y no es simplemente
sistematizadora de la misma.
Las bases, que no son de aplicación directa como normas constituyen,
según el Tribunal Supremo, «una fijación enunciativa de principios y
orientaciones a que debe sujetarse el Gobierno para redactar el Texto
articulado». En este sentido, el artículo 82.4 dice que «las leyes de bases
delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los
principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio». Entonces, para ser
válida, la delegación ha de contener una directiva normativa precisa y
singular, inequívoca en su contenido, y no una cesión formal o en blanco de
poder normativo. Con idéntica finalidad de limitar la actuación del Gobierno,
el artículo 83 CE prohíbe a las leyes de bases autorizar la modificación de la
propia ley de bases o facultar para que se dicten normas con carácter
retroactivo.
El texto articulado elaborado por el Gobierno en cumplimiento del encargo
contenido en la ley de delegación adquiere, por efecto del mecanismo
recepticio antes citado, rango de ley, pero ello siempre que se mantenga
dentro de los límites de la delegación.
El rango de ley que adquiere el texto articulado explica que toda
modificación posterior del mismo tendrá que proceder de nuevas leyes, por
elemental aplicación del principio básico del contrarius actus.
2.º Textos refundidos. En el caso de los textos refundidos, la labor que se
confiere al Gobierno es, podríamos decir, puramente técnica y no creadora:
sistematizar y articular en un texto único una pluralidad de leyes que inciden
sobre un mismo objeto, sin alterar la regulación material que de esa pluralidad
de normas resulta. El párrafo 5 del artículo 82 señala que «la autorización
para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere
el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos».
El apartado tercero del artículo 82 de la Constitución establece algunas
limitaciones comunes a ambas modalidades:

1.ª La delegación legislativa habrá de otorgarse de forma expresa y no


podrá entenderse concedida de modo implícito.
2.ª Se hará para materia concreta.
3.ª Se fijará un plazo para su ejercicio y no podrá concederse por tiempo
indeterminado.
4.ª Se efectúa en favor del órgano constitucional denominado Gobierno, es
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decir, al colectivo que integra a los miembros nombrados por el artículo 98.1
CE, de suerte que no está permitido el desarrollo de la delegación por una
Comisión gubernamental, ni tampoco la subdelegación a autoridades distintas
del propio Gobierno.
5.ª Se realiza para su ejercicio en un solo acto, por lo que la delegación se
agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la
norma correspondiente.

Cabe la revocación expresa o tácita de la delegación. La primera se


produce cuando sea aprobada por las Cortes una ley que derogue total o
parcialmente la ley de delegación. La tácita ocurre cuando se aprueba una ley
cuyo contenido sea precisamente la regulación total o parcial de la materia
sobre la que versa la delegación.
Finalmente se ha de indicar que el control de la actuación legislativa del
Gobierno por delegación puede ser triple:

1.º Las leyes que establecen la delegación contendrán en cada caso las
fórmulas de control de las Cortes Generales sobre la actividad legislativa del
Gobierno que propicia la delegación.
2.º Control jurisdiccional que desarrolla el Tribunal Constitucional sobre
los Decretos legislativos, al igual que controla otras normas con rango y
fuerza de ley.
3.º Control jurisdiccional que llevan a cabo los jueces y tribunales de lo
contencioso-administrativo cuando se produce un exceso de jurisdicción, algo
que, pese a posturas contrarias de parte de la doctrina constitucional, ha
venido reconociendo nuestro Tribunal Constitucional —STC 51/1982, de 19
de julio, y ATC 69/1983, de 17 de febrero— y ha consagrado el artículo 1.1
de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

7.3. NORMAS CON RANGO DE LEY EN LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

En los Estatutos de Autonomía reformados recientemente se han incluido


como fuentes del derecho autonómico los decretos-leyes y los decretos
legislativos.

7.3.1. Decretos-leyes autonómicos

La regulación de la figura del decreto-ley en los ordenamientos jurídicos


propios de las Comunidades Autónomas había sido una demanda de éstas
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atendiendo al importante elenco de competencias asumidas y a la existencia
de situaciones que precisan rápidas respuestas por parte de los Ejecutivos
Autonómicos. Con la ampliación de competencias derivada de la entrada en
vigor de los nuevos Estatutos, resultaba necesaria la existencia de esta fuente
normativa una vez que se ha extendido la articulación jurídica de
competencias autonómicas al máximo nivel.
La Constitución Española prevé este tipo de norma sólo para el Gobierno
de la Nación, pero no hay obstáculo jurídico-constitucional alguno para que
los Estatutos de Autonomía puedan acoger esta fórmula normativa, dado que
a las Comunidades Autónomas corresponden también ámbitos de decisión
importantes que pueden exigir intervenciones normativas urgentes,
careciendo, hasta el momento las reformas estatutarias de instrumentos
adecuados para ello.
Debido a la amplia asunción competencial que hacen los nuevos Estatutos,
se hace más probable la existencia de situaciones de extraordinaria urgencia o
necesidad que requieran eficaces y rápidas actuaciones legislativas. La
inclusión de esta fuente del derecho no disminuye, en modo alguno, el papel
central de los Parlamentos autonómicos, puesto que se articulan
procedimientos de convalidación que les garantizan el lugar preeminente que
les corresponde.
Aunque pudiera parecer que la construcción técnica del decreto-ley
autonómico sería compleja, y no sólo desde el punto de vista procedimental,
los Estatutos han sabido soslayar ese riesgo a través de una regulación, en
buena parte deudora de la constitucionalmente configurada en el artículo 86
CE. De ahí la inclusión de materias que no son susceptibles de regulación por
esta vía, así como de procedimientos posteriores de convalidación y de su
tramitación como proyecto de ley por la vía de urgencia.
La justificación de su existencia radica en que es un instrumento
normativo excepcional dotado de capacidad suficiente para reaccionar ante
situaciones extraordinarias a las que no podría hacer frente con eficacia el
procedimiento legislativo ordinario.
En el caso concreto del Estatuto andaluz, se establece que, «en caso de
extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podrá dictar
medidas legislativas provisionales en forma de decretos-leyes, que no podrán
afectar a los derechos establecidos en este Estatuto, al régimen electoral, ni a
las instituciones de la Junta de Andalucía. No podrán aprobarse por decreto-
ley los presupuestos de Andalucía» (art. 110.1 EAA).
El siguiente apartado especifica que los decretos-leyes quedarán derogados

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si en el plazo improrrogable de treinta días subsiguientes a su promulgación
no son convalidados expresamente por el Parlamento tras un debate y
votación de totalidad.
Durante el plazo establecido en este apartado el Parlamento podrá acordar
la tramitación de los decretos-leyes como proyectos de ley por el
procedimiento de urgencia (art. 110.2 EAA).

7.3.2. Decretos legislativos autonómicos

La delegación legislativa no se recogía en todos los Estatutos de


Autonomía de los llamados «de primera generación». Las reformas
estatutarias llevadas a cabo en la octava legislatura la han incorporado,
confirmándose su validez constitucional.
En el caso de Andalucía, el nuevo Estatuto incorpora, el artículo 109 la
figura del Decreto legislativo, con una regulación prácticamente análoga a la
establecida en los artículos 82 a 85 de la Constitución de 1978. En concreto,
el artículo excluye de la delegación legislativa una serie de materias: a) Las
leyes de reforma del Estatuto de Autonomía. b) Las leyes del presupuesto de
la Comunidad Autónoma. c) Las leyes que requieran cualquier mayoría
cualificada del Parlamento. d) Las leyes relativas al desarrollo de los derechos
y deberes regulados en este Estatuto. e) Otras leyes en que así se disponga en
este Estatuto. Y al igual que hace la CE se prevé que la delegación legislativa
pueda ser para la formación de textos articulados, en cuyo caso se otorgará
mediante una ley de bases que fijará, al menos, su objeto y alcance, los
principios y criterios que hayan de seguirse en su ejercicio y el plazo de
ejercicio. En su caso, podrá establecer fórmulas adicionales de control. En el
supuesto de que la delegación legislativa sea para la refundición de textos
articulados se otorgará mediante ley ordinaria, que fijará el contenido de la
delegación y especificará si debe formularse un texto único o incluye la
regularización y armonización de diferentes textos legales. También prevé el
artículo 109 que cuando una proposición de ley o una enmienda fuere
contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado
para oponerse a su tramitación. En tal supuesto podrá presentarse una
proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.

ACTIVIDADES
1. Busca en el BOE una ley orgánica recientemente publicada y analiza si
todos sus preceptos tienen o no naturaleza orgánica.
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2. Busca todas las leyes orgánicas aprobadas en la IX Legislatura y explica
qué ámbito material justifica en cada caso que se recurriera a dicho tipo de
ley.
3. Con la ayuda de las páginas web del Congreso y del Senado elige un
proyecto o proposición de ley y sigue toda su tramitación parlamentaria. Haz
un esquema con las distintas fases de la misma.
4. La LO 2/2007, de 29 de marzo, del Estatuto de Autonomía para
Andalucía dedica un artículo, el 105, a la Ley que regulará las elecciones al
Parlamento de Andalucía. ¿Puede una Comunidad Autónoma llevar a cabo
esa regulación? ¿Cómo es posible conciliarla con la reserva a Ley Orgánica
del «régimen electoral general»?
5. A través del Buscador de jurisprudencia que puedes encontrar en la
página web del Tribunal Constitucional encuentra la Sentencia 67/1985, de 24
de mayo. Comenta lo que en ella se establece en torno a la reserva de ley
orgánica relativa al desarrollo de los derechos fundamentales.
6. Con la ayuda de la página web del Parlamento de Andalucía, y tomando
como referencia un proyecto de ley de la presente legislatura, haz un esquema
de las distintas fases del procedimiento legislativo en la Comunidad
Autónoma andaluza.
7. Analiza la STC de 28 de abril de 2016 desde el punto de vista del
concepto «normas con rango de ley».
8. El artículo 20 del Estatuto andaluz ha reconocido el derecho «a la plena
dignidad en el proceso de la muerte». ¿Puede el legislador andaluz en virtud
de esta previsión proceder a la despenalización de la eutanasia? Razona tu
respuesta.
9. Comenta las semejanzas y las diferencias que existen entre un decreto-
ley y un decreto legislativo.
10. Busca en la página web del Congreso de los Diputados un ejemplo de
decreto-ley aprobado por el Gobierno en la presente legislatura y haz un
esquema de su tramitación parlamentaria.
11. Busca en el BOE el Real Decreto Ley 14/2012, de 20 de abril, de
medidas urgentes de racionalización del gasto en el ámbito educativo y
analiza: a) su presupuesto habilitante; b) si su contenido material se ajusta a la
reserva que establece el artículo 86.1 CE.
12. Con la ayuda de las páginas web del Congreso y del Senado, revisa
todas las iniciativas legislativas planteadas en la pasada legislatura y realiza
un esquema en el que se visualice: a) órgano del que proceden; b) tipo de ley;
c) materia de la que se ocupan.

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CAPÍTULO VII
LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
MIGUEL AGUDO ZAMORA Y JUAN L. RASCÓN ORTEGA
Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU POSICIÓN EN EL SISTEMA DE


FUENTES.—1.1. El tratado internacional como parte del ordenamiento jurídico.—1.2. El tratado
internacional es norma jurídica peculiar.—1.3. Clases de tratados internacionales desde el punto de
vista constitucional.—1.3.1. Tratados que ceden el ejercicio de competencias constitucionales a
organizaciones internacionales.—1.3.2. Tratados autorizados por las Cortes Generales.—1.3.3. Tratados
no autorizados previamente por las Cortes Generales.—1.4. Titularidad de la competencia para
concertar tratados internacionales.—2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.—2.1.
Introducción.—2.2. Principios que informan el Derecho comunitario europeo.—2.3. Las relaciones
entre el Derecho comunitario y los derechos internos.—2.4. Fuentes del Derecho comunitario:
Derecho originario y Derecho derivado.—2.4.1 El Derecho originario.—a) Los Tratados constitutivos
y los Tratados modificativos.—b) Los Tratados de adhesión de nuevos Estados miembros a la Unión
Europea.—2.4.2. El Derecho derivado.—a) Reglamento.—b) Directiva.—c) Decisión.—d)
Recomendación y Dictamen.—2.5. Los principios de efecto directo y de primacía.—2.5.1. Principio de
efecto directo.—2.5.2. Principio de primacía.

RESUMEN
En este tema se analiza cómo el fenómeno de internacionalización de la
vida política, económica y social ha tenido su debido reflejo en el campo
jurídico, produciéndose una internacionalización de las fuentes del Derecho.
El primer objetivo de este capítulo es el análisis de la posición de los tratados
internacionales en el sistema de fuentes interno así como de sus
peculiaridades tanto en la autorización para su aprobación y firma como en la
peculiar relación que mantiene con la Constitución y con el resto del
ordenamiento jurídico. El segundo objetivo de este capítulo consiste en el
estudio de las fuentes del Derecho de la Unión Europea o Derecho
comunitario (tanto del originario como del derivado) así como de sus
principios y relaciones con los derechos internos de los Estados integrantes de
la Unión Europea.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU POSICIÓN EN


EL SISTEMA DE FUENTES
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Desde mediados del siglo XX, la actividad política, económica, cultural y
social se ha internacionalizado superando así las tradicionales barreras
estatales en las que se movían, lo que ha tenido un claro reflejo en la propia
organización interna del poder público y en el ordenamiento jurídico de los
países en relación. Los tratados internacionales, como manifestación de ese
ejercicio de relación internacional, son aquellos acuerdos que suscriben
diversos Estados soberanos entre sí o con organizaciones supranacionales y
que vinculan jurídicamente a todos ellos, conformándose así como fuente de
Derecho.
Nuestra Constitución se hace eco de la importancia adquirida por las
relaciones internacionales y así, además de dedicar a los tratados
internacionales el capítulo III del Título III (arts. 93 a 96) y de mencionar a
los mismos en otros pasajes —por ejemplo, en el art. 10.2—, establece en su
Preámbulo que uno de los fines que persigue la Nación española consiste en
«colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz
cooperación entre los pueblos de la Tierra».
Dispone el artículo 96 CE lo que sigue: «Los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional». Este precepto
merece un doble comentario:

a) El tratado internacional forma parte del ordenamiento jurídico.


b) El tratado internacional es norma jurídica peculiar.

1.1. EL TRATADO INTERNACIONAL COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Se está reconociendo en el mencionado artículo que los tratados


internacionales son fuente del ordenamiento jurídico español una vez que se
dan determinadas condiciones, lo que es tanto como reconocer que son
normas jurídicas vinculantes en España y que forman parte de su
ordenamiento jurídico, ello al margen de la vinculación internacional que para
el Estado español pudiera tener un tratado internacional por él suscrito. Esto
quiere decir, como ha establecido el Tribunal Constitucional —STC 36/1991,
de 14 de febrero, por todas—, que al incorporarse a nuestro orden jurídico los
tratados internacionales se dotan, por esa sola entrada, de resistencia o fuerza
pasiva, aunque luego el propio precepto deje bien claro que esa resistencia

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tiene características especiales.
Esto nos lleva a analizar el lugar que el tratado internacional ocupa en
nuestro sistema de fuentes y las relaciones que pudieran darse entre el mismo
y otras fuentes del Derecho.
Aunque el principio de primacía de los ordenamientos supranacionales
sobre los nacionales, que es uno de los principios básicos que informan las
relaciones entre unos y otros —es el caso del Derecho de la Unión Europea—
parece apuntar a lo contrario, ha sido comúnmente aceptado por doctrina y
jurisprudencia constitucional nacionales que el tratado internacional guarda
una relación de inferioridad jerárquica con la Constitución de cada Estado
como norma jurídica superior del mismo. Así se puede desprender del artículo
95.1.º de nuestra Norma Básica, precepto que, con una fórmula singular,
consagra tal dependencia: «La celebración de un tratado internacional que
contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión
constitucional». Esa subordinación hace que:

1.º Quepa un control previo de constitucionalidad de un tratado


internacional que esté pendiente de suscribirse por el Estado español. Este
control previo se produce ante el Tribunal Constitucional y tiene un fin
bastante definido: pretende que el máximo intérprete de la Constitución
analice la adecuación o no a los preceptos constitucionales de un Tratado
internacional cuyo texto ha sido definitivamente fijado y que no ha recibido
todavía el consentimiento del Estado, tratando así de orientar a quienes
otorgan el mismo desde el punto de vista interno —Cortes Generales y
Gobierno— sobre la creación de Derecho —vinculante para el Estado español
y para los ciudadanos españoles— conforme a la Constitución. Como con
claridad puso de manifiesto el Tribunal Constitucional en su declaración de 1
de julio de 1992, lo que pretende el artículo 95 CE es evitar la evidente
perturbación que para la política exterior y las relaciones internacionales del
Estado podría producir una eventual declaración de inconstitucionalidad de
una norma pactada, entregando así una doble tarea al Tribunal Constitucional,
la de preservar la Constitución y la de garantizar la seguridad y estabilidad de
los compromisos a contraer por España en el orden internacional. Respecto de
ese control que desarrolla el Tribunal Constitucional, la declaración de ese
órgano antes mencionada ha señalado lo siguiente:

a) A través del requerimiento a que alude el artículo 95.2 CE los


legitimados para ello ofrecen al Tribunal dudas de constitucionalidad de
tratados internacionales o parte de ellos.
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b) Están facultados para hacer el requerimiento sólo el Gobierno de la
Nación y el Congreso o el Senado, no pudiendo instarse el procedimiento de
oficio por el propio Tribunal.
c) La resolución que adopta el Tribunal es una declaración y no un mero
dictamen, de suerte que la misma es una decisión jurisdiccional que tiene
carácter vinculante y, en cuanto tal, produce frente a todos los efectos de la
cosa juzgada.

2.º Quepa un control a posteriori de un tratado internacional suscrito por


España y publicado en forma. Como si de otra norma jurídica se tratara, cabe
recurso directo o indirecto contra un tratado internacional vigente en España
que resuelve igualmente el Tribunal Constitucional y que puede llegar a una
inconstitucionalidad declarada en una sentencia con los efectos propios que
este tipo de pronunciamientos tienen en nuestro ordenamiento jurídico (art.
164 CE).
El Tribunal Constitucional ha entendido que los poderes públicos
españoles están igualmente sujetos a la Constitución Española tanto cuando
actúan en las relaciones internacionales o supranacionales como cuando
ejercen hacia dentro sus atribuciones, siendo esto precisamente lo que trata de
preservar el artículo 95 de la Constitución. Es por ello que nuestro Alto
Tribunal ha entendido que ningún tratado internacional —tampoco el Tratado
de Adhesión a las Comunidades Europeas, que era el que se analizaba—
puede ser utilizado por las Cortes Generales para contrariar a la Constitución
o disponer de la misma, así como que tampoco puede servir como canon de
constitucionalidad a la hora de estudiar la eventual infracción de la legislación
comunitaria europea por leyes o normas estatales o autonómicas posteriores,
de suerte que el conflicto que surgiera entre las mismas no es de rango
constitucional y sí de carácter infraconstitucional, a resolver, por tanto, por la
jurisdicción ordinaria —STC 28/91, de 14 de febrero—.
Más complicada es la relación entre el tratado internacional y la ley. La
clave para la solución del problema nos la brindan los artículos 94.1.e) y 96.1
de la Constitución. El primero de esos preceptos exige que se dé la previa
autorización de las Cortes Generales en caso de tratados internacionales que
supongan modificación o derogación de alguna ley, mientras que el segundo
prevé que las disposiciones de los tratados internacionales —todos sin
distinción alguna— sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en
la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho internacional. Esto equivale a decir que solamente
algunos tratados tienen fuerza activa frente a la ley —los primeramente
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mencionados y no los que sean suscritos por el Gobierno ex art. 94.2 CE—
pero que todos los tratados internacionales suscritos por el Estado español
tienen fuerza pasiva frente a la ley, de suerte que los mismos son inderogables
por ella.
Por lo que más arriba se ha dicho, la supuesta contradicción entre una
disposición de un tratado internacional y una ley española es un puro
problema de selección de Derecho aplicable al caso concreto y no un litigio
de constitucionalidad, cuya resolución va a corresponder a los tribunales
ordinarios y no a la jurisdicción constitucional.

1.2. EL TRATADO INTERNACIONAL ES NORMA JURÍDICA PECULIAR

Por otro lado, atendida su particular naturaleza normativa, esa fuerza


pasiva de que se dotan los tratados internacionales no es otra que la que
expresamente les atribuye el mencionado precepto, el que, por otra parte, se
contenta con remitir a las cláusulas de los mismos o al Derecho internacional
en general la regulación de las condiciones de resistencia de tal norma: las
estipulaciones que contiene un tratado internacional suscrito por España
solamente podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas si lo prevé y con
las condiciones en que lo prevé el correspondiente tratado internacional o, en
su defecto, el Derecho internacional. Como antes hemos referido, esta fuerza
pasiva se predica de todos los tratados que se contemplan por nuestra
Constitución, cualesquiera que sean los órganos constitucionales que los
hayan autorizado.
Queda justificada esta peculiaridad porque en la realización del acuerdo
internacional participan otras voluntades distintas de las internas españolas y
porque el tratado internacional, además de servir de vínculo para los poderes
públicos y los ciudadanos españoles, es Derecho que obliga al Estado español
hacia afuera.
Una de las especialidades de esta norma jurídica es precisamente la que
concierne a su publicación. Como sabemos, el artículo 9.3 CE garantiza el
principio de publicidad de las normas, como consecuencia ineludible de la
proclamación de España como un Estado de Derecho y en íntima conexión
con el principio de seguridad jurídica que consagra tal precepto, de manera
que sólo si los destinatarios de las normas tienen la efectiva oportunidad de
conocerlas en cuanto tales normas podrán asegurarse las posiciones jurídicas
de los ciudadanos, las posibilidades de éstos de ejercer y defender sus
derechos y la efectiva sujeción de los mismos y de los poderes públicos al

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ordenamiento jurídico. Pues bien, esta condición de publicidad se contempla
en el artículo 96.1 CE como de eficacia, de suerte que sólo si los tratados
internacionales suscritos por España han sido publicados oficialmente en
España vincularán a poderes públicos y a ciudadanos.

1.3. CLASES DE TRATADOS INTERNACIONALES DESDE EL PUNTO DE VISTA


CONSTITUCIONAL

Podemos distinguir entre tratados que conllevan cesión de ejercicio de


competencias constitucionales, tratados autorizados con carácter previo por
las Cortes Generales y, finalmente, los demás tratados, los que no tienen que
ser previamente autorizados por las Cortes.

1.3.1. Tratados que ceden el ejercicio de competencias constitucionales a


organizaciones internacionales

El fenómeno de internacionalización de la vida pública hace que proliferen


organizaciones internacionales en las que se integran los Estados de cara a la
mejor solución de sus problemas comunes, estando presididas las relaciones
entre tales Estados por el principio de cooperación. Resulta en ocasiones que
el grado de cooperación entre los Estados es de tal intensidad que los mismos
se integran en una organización supranacional que cuenta con su propio
ordenamiento jurídico y que se articula con los ordenamientos nacionales,
superándose así la visión tradicional de las relaciones internacionales entre
Estados.
A esta realidad fue sensible el constituyente al crear el instrumento
constitucional que hiciera posible esa deseada integración del Estado español
en organizaciones supranacionales. El artículo 93.1 CE dispone que
«mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los
que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al
Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de
las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesión». El precepto, al igual que hacen otras
constituciones europeas de este siglo, permite una concesión del ejercicio de
competencias —no de su titularidad— a organizaciones o instituciones
internacionales, con la consiguiente limitación de atribuciones y competencias
de los poderes públicos españoles, lo que conlleva la cesión de soberanía a la

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organización internacional en cuestión, la que, a partir de ese justo momento,
desarrolla actividad estatal de naturaleza legislativa, ejecutiva y judicial. Sin
duda esta prescripción constitucional tenía puesto su pensamiento en la
integración de España en las Comunidades Europeas, aunque es evidente que
la misma no agota todas las posibilidades.
El artículo 93 CE es una norma con un triple contenido que supone:

a) Que la celebración de determinado tipo de tratados internacionales sólo


podrá autorizarse mediante ley orgánica, es decir, con arreglo a las
condiciones establecidas en el artículo 81.2 CE.
b) Que dichos tratados son aquellos «por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución».
c) Que la «garantía del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales supranacionales
titulares de la cesión» corresponderá, según los casos, a las Cortes Generales
o al Gobierno. Esto no quita, como ha reconocido nuestro Tribunal
Constitucional en su sentencia 28/1991, de 14 de febrero, para que la
aplicación o ejecución de las resoluciones de los organismos internacionales
en cuyo favor se hayan cedido competencias, se deba de realizar sin perjuicio
de la distribución territorial de competencias entre Estado y Comunidades
Autónomas en virtud de las reglas internas de delimitación competencial.

1.3.2. Tratados autorizados por las Cortes Generales

Establece el artículo 94 de la Constitución que la prestación del


consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados
internacionales requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los
siguientes casos:

a) Tratados de carácter político.


b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o
a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la
Hacienda Pública.
e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de
alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

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Los artículos 154 a 160 del Reglamento del Congreso y 144 a 147 del
Reglamento del Senado son los que se encargan de describir el trámite
parlamentario que lleva consigo la autorización de este tipo de tratados
internacionales. Cabe sistematizar esta regulación de la siguiente manera:

1.º El Gobierno solicita la concesión de autorización de las Cortes


remitiendo al Congreso de los Diputados el texto del tratado o convenio, el
acuerdo del Consejo de Ministros al respecto, la memoria que justifique la
solicitud y las reservas y declaraciones que, en su caso, el Gobierno
pretendiese formular.
2.º La tramitación se ajustará al procedimiento legislativo común,
considerándose como enmiendas a la totalidad las que pretendan la
denegación o el aplazamiento de la autorización o planteen reservas o
declaraciones no previstas en el tratado, y como enmiendas al articulado las
que pretendan la supresión, adición o modificación a las reservas y
declaraciones previstas en el tratado o cuando formularen reservas o
declaraciones previstas en el tratado.
3.º El Senado puede proponer la no ratificación, el aplazamiento o la
reserva respecto de los tratados y convenios internacionales.
4.º Las discrepancias entre ambas Cámaras se intentarán resolver en una
Comisión Mixta de las mismas, la cual presentará un texto que será sometido
a ambas Cámaras, resolviendo el Congreso por mayoría absoluta en caso de
mantenerse la discrepancia.

1.3.3. Tratados no autorizados previamente por las Cortes Generales

A este tipo de tratados se refiere el artículo 94.2 CE al disponer que el


Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de
los restantes tratados y convenios, lo que es tanto como reconocer que el
órgano constitucional que lo suscribe en nombre del Estado español es
distinto de las Cámaras mencionadas, básicamente el Gobierno. El único
trámite parlamentario que prevén los respectivos reglamentos —art. 159
Congreso y art. 146 Senado— es que se dé cuenta de estos tratados a la
Comisión o a las Comisiones competentes las que, en su caso, podrán dar
cuenta al respectivo Pleno.

1.4. TITULARIDAD DE LA COMPETENCIA PARA CONCERTAR TRATADOS


INTERNACIONALES

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Ha sido discutido con relativa frecuencia ante el Tribunal Constitucional
las facultades que pueden tener las Comunidades Autónomas para intervenir
en el proceso de concertación, ejecución y control de los tratados suscritos por
el Estado español.
A salvo las particulares consideraciones que nuestro Alto Tribunal hace en
la ya referida sentencia número 28/1991, la conclusión que se alcanza para los
tres tipos de tratados analizados es que en Derecho español la competencia
para obligarse internacionalmente es de exclusiva titularidad estatal, sin
excepción alguna en beneficio de otros entes territoriales —Comunidades
Autónomas—. Esto se deduce:

1.º Del artículo 149.1.3.º CE que atribuye la competencia exclusiva del


Estado sobre la materia de relaciones internacionales.
2.º De los artículos 93 y 94.1 CE, que requieren la intervención
parlamentaria nacional para autorizar la celebración de determinados tipos de
tratados.
3.º Del artículo 94.2 CE, que exige que los restantes tratados que suscriba
el Estado español y que, por tanto, son también competencia estatal, requieren
la información inmediata de las Cortes Generales, lo que contextualmente
supone que la celebración de los mismos corresponde al Gobierno de la
Nación. Así lo ha visto la STC 137/1989, de 20 de junio.

2. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

2.1. INTRODUCCIÓN

La idea de la Unión Europea ha sido una constante en el pensamiento


europeo, debido a la existencia de una comunidad de culturas a lo largo de la
historia, tanto en el sentido artístico como en el político y jurídico.
La primera tentación al respecto fue la de construir Europa según el
modelo federal norteamericano, algo que no llegó a prosperar: por un lado, el
proyecto Briand, que fue presentado el 7 de septiembre de 1929 por el
ministro francés a la Asamblea General de la Sociedad de Naciones, no llegó
luego a tener continuación pues chocaba de frente con las soberanías
nacionales, y ello pese a haberse formalizado como «memorándum sobre la
organización de un régimen de unión federal europea»; por otro, el «mensaje
a los europeos» en que culminó un Congreso celebrado en La Haya entre los

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días 8 y 10 de mayo de 1948 por representantes de los movimientos
federalistas de diecinueve países se desnaturalizó con la creación de una
organización internacional de cooperación como fue el Consejo de Europa,
institución que no tenía atribuidos reales poderes políticos.
Frustrada la vía política para conseguir la unión europea, ésta se intentó a
través de la vía pragmática de una integración económica que facilitara el
camino a la construcción política de una federación europea. Se estimó
necesaria la agrupación de mercados nacionales que se habían vuelto
demasiado pequeños para la magnitud de las producciones en masa, y, a
través de esta unidad de mercados, consolidar la amistad de pueblos que
estuvieron en guerra.
Así es como, tras una rápida negociación, se firma el 18 de abril de 1951
en París el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA)
con el objetivo de crear, en las dimensiones de los Estados firmantes —
Francia, Alemania, Bélgica, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos—, un
vasto mercado común del carbón y del acero donde reinara la libre circulación
y la libre competencia, confiando la gestión a una nueva institución política
de carácter supranacional.
En fechas posteriores se intenta gestar una Comunidad Europea de
Defensa, cuyo tratado constitutivo se firma el 27 de mayo de 1952, que
fracasa, en parte, por la negativa de la Asamblea Nacional francesa a autorizar
su ratificación, y una Comunidad Política Europea —para lo que se redacta un
anteproyecto de constitución de la misma—, que no tiene tampoco
continuidad porque los gobiernos así lo quieren.
En ese contexto, se comprende por los representantes de los países
integrantes de la CECA que la lógica interna de la empresa comunitaria
iniciada exigía superar a aquella institución y extender, así, la integración
europea a toda la economía. En la Conferencia de Messina —celebrada los
días 1 y 2 de junio de 1955— se encarga a un comité intergubernamental la
elaboración de un informe sobre las «posibilidades de una Unión económica
general, al igual que sobre una unión en el campo nuclear». Este comité, que
es presidido por el estadista belga P. H. Spaak, entrega su informe en abril de
1956, abriendo paso a una negociación, igualmente rápida, que hace posible
que esos seis Estados firmen el 25 de marzo de 1957 y en Roma los Tratados
Constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). A lo largo del tiempo se
han unido a esos primeros seis países otros más —Dinamarca, Irlanda y Gran
Bretaña, en 1973; Grecia, en 1981; Portugal y España, en 1986—. Este

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itinerario hacia la integración europea tiene un momento culminante el 7 de
febrero de 1992, fecha en la que esos Estados firman en Maastricht el Tratado
de la Unión Europea, al que se adhieren Austria, Finlandia y Suecia en fecha
24 de julio de 1994. Con posterioridad se han aprobado los tratados de
Amsterdam, Niza y Lisboa y se han incorporado otros doce países más que
citaremos a continuación. Es por ello que, en su origen, sin perder de vista el
objetivo último de la integración política, la Unión Europea tiene por objeto
directo y fundamental el hacer posible la creciente integración económica y
social de los Estados que la componen. Por eso el artículo 2 TCEE señala que
«son fines de la Comunidad mediante el establecimiento de un mercado
común, y el acercamiento progresivo de las políticas económicas de los
Estados miembros, promover un desarrollo armónico de las actividades
económicas en el seno de la Comunidad, una expansión constante y
equilibrada, una estabilidad creciente, una mejora continua del nivel de vida y
unas relaciones más armoniosas entre los Estados que integran la
Comunidad»; por su parte, el artículo B del Tratado de la Unión Europea fija
como objetivos de la misma, los siguientes:

1.º Promover un progreso económico y social equilibrado y sostenible


mediante la creación de un espacio sin fronteras interiores, el fortalecimiento
de la cohesión económica y social y el establecimiento de una unión
económica y monetaria que implicará, en su momento, una moneda única.
2.º Afirmar su identidad en el ámbito internacional, en particular mediante
la realización de una política exterior y de seguridad común que incluirá, en el
futuro, la definición de una política de defensa común que podría conducir, en
su momento, a una defensa común.
3.º Reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de
sus Estados miembros, mediante creación de una ciudadanía de la Unión.
4.º Desarrollar una cooperación estrecha en el ámbito de la justicia y de los
asuntos de interior.
5.º Mantener el acervo comunitario y desarrollarlo.

Ese pacto internacional multilateral es, antes que nada, un conjunto de


normas jurídicas vinculantes para los Estados que los han firmado y que se
encarga de regular las instituciones propias de la organización supranacional
constituida —la Unión Europea— así como las relaciones de la misma con
los Estados firmantes y con terceros, creándose de esta manera un auténtico
ordenamiento jurídico que despliega sus efectos en todo tipo de relaciones
internas y externas.
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Desde esa perspectiva, podría definirse el Derecho comunitario europeo
como el conjunto de normas jurídicas destinadas a la creación y
funcionamiento de la Unión Europea y a la realización progresiva del objetivo
comunitario básico de integración económico-social entre los Estados
miembros. Por tanto, podemos decir que el Derecho comunitario europeo
supone la plasmación jurídica de la aspiración de integración política de
Europa a través de la integración económico-social de los Estados que forman
parte de la misma. Este ordenamiento jurídico propio de la Unión Europea
estaría constituido por el conjunto sistemático de normas coactivas orientadas
a la realización de la tarea comunitaria europea.
Este Derecho de la Unión Europea es una creación enteramente nueva en
la historia universal del Derecho, como consecuencia de la novedad del
fenómeno económico, social y político que viene a regular y que acaba
generando la cesión institucional e irreversible por parte de los Estados
miembros de determinadas parcelas de su soberanía a una entidad
supranacional de nueva creación, permitiendo la atribución directa de
derechos y obligaciones a personas tanto físicas como jurídicas sin que sea
precisa la intervención particular en cada caso concreto de los Estados
miembros.

2.2. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

El ordenamiento jurídico de la Unión Europea se basa en los siguientes


principios:

1.º Principio de autonomía. El Derecho comunitario europeo es un


ordenamiento jurídico autónomo o independiente y, como tal, cuenta con
sustantividad propia, aunque convive con los ordenamientos nacionales de los
Estados miembros. Es por eso que el Tribunal de Justicia de las Comunidades
ha establecido que los Tratados constitutivos han creado un ordenamiento
jurídico propio que se ha incorporado en el ordenamiento jurídico de los
Estados miembros tras la entrada en vigor del Tratado y que se impone a sus
jurisdicciones.
De esta naturaleza autónoma se deducen una serie de consecuencias:

a) Es un derecho generado desde sí mismo.


b) Es un derecho que necesita una interpretación uniforme, labor que le
incumbe al Tribunal de Justicia que ha atendido preferentemente en esa
actuación hermenéutica a los fines y objetivos propios de la Comunidad.
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c) Es un derecho de aplicabilidad directa en todos los Estados miembros
que permite producir efectos directos, ya sea sobre ellos, ya sobre los propios
ciudadanos.

2.º Principio de preeminencia de los Tratados. Las normas que contienen


los mismos se sitúan en la cima del ordenamiento jurídico comunitario y son
el fundamento y marco jurídico de actuación de las instituciones comunitarias
y de los Estados miembros; es por ello que sus disposiciones han de
prevalecer respecto a las demás fuentes sin excepción, esto es, sobre el
Derecho derivado y sobre el derecho surgido de las relaciones exteriores de la
Unión y de los Estados integrantes.
3.º Principio de competencia de atribución. Es éste un principio que tiene
una dimensión interna para la organización institucional de la Unión. Supone
que la utilización por las diferentes instituciones comunitarias de los diversos
instrumentos jurídicos que ofrecen los Tratados se ha de llevar a cabo de
acuerdo a la habilitación normativa expresa que los mismos hagan toda vez
que las instituciones no tienen un poder normativo general.
4.º Principio de aplicabilidad inmediata. Los Tratados han creado un
ordenamiento jurídico propio fruto de la cesión de atribuciones y de poder
normativo, que está integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros
desde la entrada en vigor de los mismos y que, por tanto, se impone a sus
jurisdicciones. De aquí se deducen tres consecuencias:

a) El Derecho comunitario está integrado en el ordenamiento jurídico de


los Estados miembros, sin necesitar de fórmula adicional de introducción.
b) Las normas comunitarias ocupan su lugar dentro del ordenamiento
jurídico interno en calidad de Derecho comunitario.
c) Los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el Derecho
comunitario.

5.º Principio del deber de colaboración de los Estados miembros. Es un


principio que rige la aplicación del Derecho comunitario y que trae su razón
de ser del deber que impone el Tratado a los Estados para que hagan efectiva
la colaboración en la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario. Así
pues, la actitud que se exige a los Estados es la de una cooperación leal y
activa en la aplicación del ordenamiento comunitario, generando actuaciones
incluso espontáneas en materias en las que no haya sido especialmente
invitado a actuar por las instituciones comunitarias. En caso contrario, puede
ser sancionada su indebida pasividad a través del recurso de incumplimiento.
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2.3. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y LOS DERECHOS
INTERNOS

Los principios del Derecho internacional obligan a los Estados a respetar


los tratados que los vinculan y, sobre todo, a hacerlos aplicar por los órganos
legislativos, ejecutivos y judiciales, so pena de sanción internacional.
Tradicionalmente se han reconocido dos concepciones doctrinales para
justificar las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos
internos:

a) La doctrina dualista —Anzilotti, Triepel— considera que el


ordenamiento jurídico internacional y los ordenamientos jurídicos nacionales
son independientes y están separados, de suerte que un tratado internacional
que haya sido regularmente ratificado por un Estado no puede producir
efectos más que en el Derecho internacional y, para que produzca efectos
jurídicos en ese Estado, es necesario que disposiciones nacionales contengan
las normas del citado Tratado, de suerte que el juez ya aplicará tales reglas
como propias del Derecho interno y no como de Derecho internacional.
b) La doctrina monista —Kelsen— está basada en la unidad del
ordenamiento jurídico, lo que hace que la norma internacional se aplique de
manera inmediata y como tal, es decir, como regla de Derecho internacional.

Veremos de inmediato cómo las relaciones del Derecho comunitario con el


de los Estados miembros, que son ciertamente complejas, se cimentan en la
visión monista y no dualista. Esto se debe a que, como antes hemos dicho, el
Tratado de la Comunidad ha instituido un ordenamiento jurídico propio que
se integra con el sistema jurídico de los Estados miembros. A este respecto, el
Tribunal de Justicia de manera continua resalta simultáneamente la autonomía
del Derecho comunitario respecto a los Derechos nacionales, su inserción en
el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, y, finalmente, su primacía
sobre las normas internas de estos últimos, facetas a las que habría que añadir,
además, la complementariedad, que es igualmente una nota esencial que
preside esas relaciones.
Por eso uno de los rasgos más característicos del Ordenamiento Jurídico de
la Unión Europea está constituido por la eficacia de sus normas en el ámbito
interno de los Estados miembros, y ello dado que las normas comunitarias
afectan no sólo a los Estados y relaciones interestatales, sino también a los
derechos y obligaciones de los particulares. Además de lo anterior, ha de
tenerse en cuenta que el Derecho interno es un instrumento necesario para el
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desarrollo y la ejecución del Derecho comunitario, produciéndose en
consecuencia relaciones entre ellos. Por uno y otro motivo, la coexistencia en
el ámbito interno de esos dos ordenamientos hace que surjan conflictos que
han de ser resueltos sobre la base del tipo de relaciones que los mismos
tienen.
Sin embargo, para analizar en profundidad las relaciones entre ambos
ordenamientos jurídicos, hay que distinguir entre:

a) Normas directamente aplicables, que son aquellas cuya eficacia en el


ámbito interno no exige una actividad normativa complementaria de los
órganos estatales, dependiendo solamente de la publicación comunitaria. De
este tipo de categoría son el Tratado, los Reglamentos y los acuerdos externos
de la Comunidad. Pero es que, incluso, el Tribunal de Justicia ha extendido
ampliamente esta categoría precisando que serán todas aquellas normas que
sean claras e incondicionales, así decisiones y directivas dirigidas
expresamente a Estados miembros.
b) Normas no aplicables directamente y que, por ende, no producen sus
efectos en el ámbito interno, sino a través de disposiciones complementarias
de los órganos estatales.

Pues bien, en caso de colisión de normas entre ambos ordenamientos


jurídicos, el Tribunal de Justicia tiene reconocida la primacía del Derecho
comunitario que sea directamente aplicable, con base en los siguientes
argumentos:

1.º La naturaleza de la Comunidad a la que los Estados han transferido una


serie de atribuciones, así como los fines y objetivos que persigue, lo cual
implica, como contrapartida, una inevitable limitación de la competencia
estatal.
2.º El carácter obligatorio y directamente aplicable de normas jurídicas
comunitarias como los Reglamentos.
3.º La obligación de los Estados miembros de abstenerse de cualquier
medida que pueda poner en peligro la realización de los objetivos
comunitarios.

Con base en esta primacía en el supuesto de colisión, las normas internas


resultarán inaplicables, pero no nulas.
Como antes hemos apuntado, otro de los aspectos importantes en esa
relación de ordenamientos jurídicos es el que se refiere al desarrollo y
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ejecución del Derecho comunitario a través del Derecho interno. A este
respecto hay que tener en cuenta lo siguiente:

1.º Que los Estados miembros están obligados a dictar normas de


desarrollo en ejecución del Derecho comunitario a través de los órganos y
procedimientos que el mismo determine.
2.º Que las normas internas dictadas con base en las normas comunitarias
están subordinadas a éstas. El problema más delicado y complejo al respecto
sería el de determinar hasta qué punto las normas internas dictadas en
desarrollo o ejecución del Derecho comunitario van a quedar afectadas en su
rango y cómo pueden ser derogadas dentro del ordenamiento interno.

2.4. FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO: DERECHO ORIGINARIO Y DERECHO


DERIVADO

En un sentido amplio, constituyen Derecho comunitario el conjunto de


normas de derecho aplicables en el ordenamiento jurídico comunitario, sean o
no de carácter escrito. Para una mayor claridad, podemos realizar la siguiente
clasificación:

I. Fuentes internas.
a) Fuentes escritas.
1. Derecho primario u originario, es decir los Tratados constitutivos y sus
diversas modificaciones.
2. Derecho secundario o derivado: reglamentos, directivas, decisiones,
recomendaciones y dictámenes.
b) Fuentes no escritas.
1. Los principios generales del derecho.
2. La costumbre comunitaria.

II. Fuentes internacionales.


a) Fuentes escritas.
1. Tratados concluidos por todos los Estados miembros con anterioridad a
la constitución de la Comunidad siempre que obliguen a ésta.
2. Tratados concluidos por la Comunidad con terceros países.
b) Fuentes no escritas: son los principios generales del Derecho
internacional público.

De todas estas fuentes, a continuación vamos a centrarnos en las fuentes


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escritas internas de las Comunidades Europeas: el Derecho originario y el
Derecho derivado.

2.4.1. El Derecho originario

Como antes hemos indicado, el Derecho originario de la Comunidad


Europea lo integran los tratados constituyentes de la misma, que son
auténticas normas convencionales internacionales (Tratados con sus
Protocolos y Anexos) y que, como tales, sólo pueden ser modificadas a través
de normas convencionales concluidas por los Estados miembros. Ello explica
que el denominado Derecho originario albergue no sólo los tratados
constitutivos, sino, además, todos los tratados que de una manera u otra han
modificado sus disposiciones.
Así pues, el Derecho originario de la Comunidad Europea está conformado
por:

a) Los Tratados constitutivos y los Tratados modificativos

— El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del


Acero (CECA), firmado el 18 de abril de 1951 en París, entró en vigor el 23
de julio de 1952 y expiró el 23 de julio de 2002.
— El Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Económica Europea
(CEE), se firmó en esa ciudad el 25 de marzo de 1957 y entró en vigor el 1 de
enero de 1958. Su firma coincidió con la del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), por lo que ambos son
conocidos conjuntamente como los «Tratados de Roma».
— El Tratado de fusión, firmado en Bruselas el 8 de abril de 1965, entró
en vigor el 1 de julio de 1967. Estableció una sola Comisión y un solo
Consejo para las tres Comunidades Europeas entonces existentes.
— El Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo y La Haya, entró en
vigor el 1 de julio de 1987. Introdujo las adaptaciones necesarias para
completar el mercado interior.
— El Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero
de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993. El Tratado de Maastricht
cambió el nombre de «Comunidad Económica Europea» por el más simple de
«Comunidad Europea». También introdujo nuevas formas de cooperación
entre los gobiernos de los Estados miembros (por ejemplo, en defensa y
justicia e interior). Al añadir esta cooperación intergubernamental al sistema
«comunitario» existente, el Tratado de Maastricht creó una nueva estructura
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con tres «pilares», de naturaleza tanto económica como política: es la
denominada «Unión Europea» (UE).
— El Tratado de Ámsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, entró en
vigor el 1 de mayo de 1999. Modificó el texto y la numeración de los
Tratados UE y CE, estableciendo la versión consolidada de ambos. Los
artículos del Tratado de la Unión Europea pasaron a designarse mediante
números en lugar de letras (A a S).
— El Tratado de Niza, firmado el 26 de febrero de 2001, entró en vigor el
1 de febrero de 2003. Sobre todo, reformó las instituciones para que la Unión
pudiera funcionar eficazmente tras su ampliación a veinticinco Estados
miembros en 2004 y a veintisiete Estados miembros en 2007. El Tratado de
Niza, el antiguo Tratado de la UE y el Tratado CE han sido fusionados en una
versión consolidada.
— El Tratado de Lisboa se firmó el 13 de diciembre de 2007 y entró en
vigor el 1 de diciembre de 2009. Sus principales objetivos son aumentar la
democracia en la UE —como respuesta a las elevadas expectativas de los
ciudadanos europeos en materia de responsabilidad, apertura, transparencia y
participación—, e incrementar la eficacia de la actuación de la UE y su
capacidad para enfrentarse a los actuales desafíos globales, como el cambio
climático, la seguridad y el desarrollo sostenible.

El acuerdo sobre el Tratado de Lisboa siguió a las discusiones mantenidas


para la elaboración de una Constitución. El «Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa» fue adoptado por los Jefes de Estado y
Gobierno en el Consejo Europeo de Bruselas de 17 y 18 de junio de 2004, y
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, pero nunca llegó a ratificarse.

Los Tratados constitutivos y los Tratados modificativos Año de entrada en


vigor

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero 1952


(CECA)

El Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Económica Europea 1958


(CEE)

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica 1958


(Euratom)

El Tratado de fusión 1967

El Acta Única Europea 1987

El Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) 1993

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El Tratado de Ámsterdam 1999

El Tratado de Niza 2003

El Tratado de Lisboa 2009

b) Los Tratados de adhesión de nuevos Estados miembros a la Unión


Europea

Los tratados fundacionales se han modificado varias veces también con


motivo del ingreso de nuevos Estados miembros: en 1973 (Dinamarca,
Irlanda y Reino Unido), 1981 (Grecia), 1986 (España y Portugal), 1995
(Austria, Finlandia y Suecia), 2004 (Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia,
Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y República Checa) y 2007
(Bulgaria y Rumanía).

Estados miembros de la Unión Europea Año de incorporación

Alemania 1952 (Estado fundador)

Francia 1952 (Estado fundador)

Italia 1952 (Estado fundador)

Bélgica 1952 (Estado fundador)

Holanda 1952 (Estado fundador)

Luxemburgo 1952 (Estado fundador)

Dinamarca 1973

Irlanda 1973

Reino Unido 1973

Grecia 1981

Portugal 1986

España 1986

Austria 1995

Finlandia 1995

Suecia 1995

Chipre 2004

Eslovaquia 2004

Eslovenia 2004

Estonia 2004
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Hungría 2004

Letonia 2004

Lituania 2004

Malta 2004

Polonia 2004

República Checa 2004

Bulgaria 2007

Rumanía 2007

Croacia 2013

2.4.2. El Derecho derivado

Está constituido por los distintos actos jurídicos derivados de las normas
contenidas en los Tratados constitutivos. Nacen unilateralmente de las
instituciones comunitarias en aplicación y para la aplicación de los Tratados,
por eso se dice que tienen carácter derivado de los mismos. Es claro que los
Tratados reconocen la capacidad de crear normas jurídicas que tienen ciertos
órganos comunitarios que la desarrollan con arreglo a un procedimiento
preestablecido, siendo por eso que el Tribunal de Justicia habla de un
verdadero «poder legislativo de la Comunidad» —As. 106/77, sentencia de 9
de marzo de 1978, caso Simmenthal—.
Su regulación se encuentra en los artículos 288 a 297 de la versión
consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.
Cabe realizar la siguiente enumeración de las diferentes fuentes de
Derecho derivado de la Unión Europea:

a) Reglamento

Es, con diferencia, la principal fuente de Derecho derivado, expresándose


a través de él el poder legislativo de la Unión Europea. En el artículo 288 de
la versión consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea se
establece que tiene alcance general, que es obligatorio en todos sus elementos
y directamente aplicable en cada Estado miembro. Como rasgos típicos del
mismo cabe destacar:

a) Es un acto normativo general, lo que equipara esta fuente a la ley en los


sistemas jurídicos nacionales.
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b) Es obligatorio en todos sus elementos. Que sea obligatorio lo distingue
de las recomendaciones y de los dictámenes que no son vinculantes, y que sea
obligatorio en cada Estado miembro en todos sus elementos significa que, a
diferencia de lo que ocurre con la directiva, se impone no solamente un
resultado, sino también las normas de desarrollo y ejecución que se
consideren oportunas por la autoridad comunitaria que lo dicta, teniendo por
eso los Estados prohibida su aplicación incompleta.
c) Es un acto aplicable directamente a los ordenamientos internos de los
Estados miembros, esto es, que por sí mismo, de manera inmediata y
automática, es decir, sin interposición de autoridad nacional alguna, produce
efectos jurídicos en el ordenamiento interno de los Estados miembros.
d) Su contenido es vinculante y crea directamente derechos y obligaciones
para los ciudadanos sin necesidad de un procedimiento interno de
transformación o incorporación.
e) Sus destinatarios no están individualmente determinados, es decir,
contiene mandatos abstractos e impersonales, lo que lo diferencia de la
decisión. Además, tiene por destinatarios tanto a los Estados y sus
instituciones como a los ciudadanos.
f) Sus normas son aplicables a una pluralidad de situaciones.

Cabe la impugnación de los Reglamentos. Ésta puede ser de dos clases y


son en todo caso resueltas por el Tribunal de Justicia:

— Impugnación directa de aquellos Reglamentos que se consideren


ilegales, impugnación que se efectúa ante el Tribunal de Justicia.
— Impugnación indirecta, que es la que se suscita cuando se tiene que
resolver un litigio concreto por los jueces nacionales, la que no tiene límite de
plazo y versa sobre la legalidad de los Reglamentos comunitarios.

b) Directiva

Son actos comunitarios que obligan a todo Estado miembro destinatario en


cuanto al resultado a alcanzar, dejando a las instancias nacionales la
competencia en cuanto a la forma y medio para conseguirlo.
Supone un método de legislación en dos etapas que genera una
colaboración entre los órganos comunitarios que las dictan y las autoridades
nacionales que las hacen realidad a través de los instrumentos de todo orden
que ellas eligen. Por ello resulta una fuente respetuosa con la idiosincrasia
jurídica de cada Estado miembro.
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En principio, la directiva no es de alcance general, ya que va dirigida a los
Estados destinatarios de la misma; sin embargo, cuando la directiva se dirige
a todos los Estados —supuesto que es muy frecuente— y es de aplicación
simultánea en el conjunto de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia lo
reconoce como «un acto de alcance general» al presentarse como un
procedimiento de legislación indirecta.
Las directivas no son directamente aplicables, toda vez que la efectividad
de las mismas depende de la intervención nacional posterior, de manera que
solamente generará derechos y obligaciones en la medida en que se produzca
su transposición al derecho interno.
Reiteradamente ha reconocido el Tribunal de Justicia que la realización de
los objetivos que marcan estas normas queda en manos de los Estados
miembros en cuanto a la selección de los instrumentos y medios que se
consideren idóneos para ello, debiendo ser las normas internas de cada Estado
las que indiquen qué instituciones están llamadas a hacerlas realidad, en
función, por tanto, del régimen de distribución de competencias que haga la
norma básica del Estado, algo que resulta muy importante, sobre todo en
aquellos Estados complejos desde el punto de vista territorial. En suma, el
Estado miembro cuenta con autonomía institucional para cumplir las
obligaciones comunitarias.

c) Decisión

La decisión es obligatoria en todos sus elementos para los destinatarios


designados en la misma. Los destinatarios pueden ser tanto los Estados
miembros como las personas físicas o jurídicas.
La decisión no tiene alcance general, lo que justifica el objetivo que en
abstracto subyace en esta figura, que no es otro que el de tratar de aplicar las
reglas de los Tratados a los casos particulares. Luego es el equivalente al acto
administrativo del Derecho nacional y constituye un instrumento muy válido
de las autoridades comunitarias para llevar a cabo la ejecución administrativa
del Derecho comunitario.
A diferencia de lo que le ocurre a la directiva, la decisión es obligatoria en
todos sus elementos, es decir, tanto en su resultado como en los medios a
emplear para llegar al mismo, conservando los Estados sólo la elección de las
formas jurídicas de la aplicación en el ordenamiento nacional.
Respecto de la posible aplicación directa de esta fuente a sus destinatarios
hay que distinguir según quiénes sean los mismos: si se trata de un particular
o de una empresa, ciertamente su efecto directo es innegable porque modifica
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sus respectivas situaciones jurídicas. Ocurre lo contrario si el destinatario es
un Estado miembro, porque entonces su eficacia dependerá de las medidas
nacionales de aplicación que el mismo adopte, siendo éstas precisamente las
únicas que modificarán la situación jurídica de los particulares.

d) Recomendación y dictamen

La recomendación así como el dictamen, que es común a todos los


tratados, se distinguen de los otros actos jurídicos antes mencionados en el
hecho de que no son vinculantes, es decir, no entrañan obligación jurídica
para sus destinatarios. Así pues, no son fuentes de derecho en el sentido
amplio del término.
Los destinatarios de las recomendaciones y los dictámenes son, sobre todo,
los Estados miembros. Sin embargo, en algunos casos pueden ser
destinatarios los particulares o las empresas.
La recomendación se caracteriza por el hecho de que se deben, en
principio, a la iniciativa de la Institución comunitaria que la haya formulado.
Además, tiene por finalidad aconsejar al sujeto a un comportamiento
determinado sin vincularle por ello jurídicamente. Son invitaciones a adoptar
una u otra regla de conducta.
El dictamen es una opinión emitida por una institución comunitaria como
consecuencia de una iniciativa externa y puede contener una apreciación
general de ciertos procedimientos, así como contribuir a la preparación de
actos jurídicos posteriores.
El Tribunal de Justicia estima que, aunque no tienen carácter obligatorio,
pueden producir efectos jurídicos indirectos cuando crean las condiciones
previas para medidas posteriores, o cuando la institución comunitaria que las
haya formulado se vincule a sí misma. Incluso ha llegado a decir el Tribunal
de las Comunidades que los jueces nacionales están obligados a tenerlos en
cuenta cuando aclaren la interpretación de las disposiciones nacionales o,
también, cuando tienen por objeto completar las disposiciones de Derecho
comunitario que tienen un carácter obligatorio.

2.5. LOS PRINCIPIOS DE EFECTO DIRECTO Y DE PRIMACÍA

2.5.1. Principio de efecto directo

El principio del efecto directo del Derecho comunitario consiste en que

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amplias partes del mismo constituyen normas jurídicas generadoras de
derechos y obligaciones, y, por tanto, deben ser aplicadas de forma directa e
inmediata por todas las autoridades comunitarias y nacionales, con inclusión
de jueces y tribunales. Dicho de otra manera, amplios sectores del
ordenamiento comunitario no exigen medida alguna por parte del Estado para
poder ser aplicados, a diferencia, por ejemplo, de lo que suele ocurrir con el
Derecho internacional. Según palabras del propio Tribunal de Justicia, «las
reglas de Derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos de
manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en
vigor y a lo largo de toda la duración de su validez; de este modo, estas
disposiciones constituyen una fuente inmediata de derechos y de obligaciones
para todos los afectados por ellas, bien se trate de Estados miembros o de
particulares que sean parte en relaciones jurídicas que incumben al Derecho
comunitario» (Sentencia caso Simmenthal, ya citada).
Los reglamentos, con ser la expresión genuina de este efecto directo del
Derecho comunitario, no son las únicas fuentes que lo manifiestan. La
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades, esencialmente a
raíz de su Sentencia Van Gend & Loos (As. 26/62, de 5 de febrero de 1963),
decisión histórica a través de la que inicia su andadura el tribunal en materia
distinta a la clásica del Derecho internacional, lo ha extendido a amplios
sectores de los Tratados Constitutivos y a muchas directivas, así como a otras
fuentes del Derecho comunitario. Es este Tribunal de Justicia el que
determina, en su caso, si una determinada norma de Derecho comunitario
goza de efecto directo. Para ello, puede contar con la colaboración de los
órganos judiciales estatales, que, si dudan, han de dirigirse a él con tal fin a
través de la denominada cuestión prejudicial que contempla el artículo 177
TCE; esta posibilidad se convierte en obligación si el órgano judicial estatal
agota la vía judicial interna en la materia.
El Tribunal ha utilizado continuadamente criterios de carácter material
para determinar si la disposición invocada tiene o no este efecto directo,
exigiendo de la misma:

1.º Que la norma invocada sea clara y precisa, porque, en caso contrario, el
juez nacional no podría nunca deducir de ella consecuencias inmediatas de
aplicación para los particulares.
2.º Que la norma sea completa y jurídicamente perfecta, es decir, que se
baste por sí misma para generar efectos.
3.º Que la norma tenga carácter incondicional, o lo que es lo mismo, que
no esté sujeta a ningún término ni a ninguna reserva.
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Los efectos que se desprenden de este principio son los siguientes:

a) La aplicabilidad directa conlleva la posibilidad de que los particulares


salvaguarden sus derechos nacidos del Derecho comunitario ante los jueces
de los Estados miembros. Las modalidades concretas de tutela de esos
derechos y los procedimientos jurisdiccionales a través de los que se pueden
hacer realidad aquéllas quedan al diseño del Estado miembro.
b) La aplicabilidad directa implica, en segundo lugar, un efecto
sancionador para los Estados miembros que no tomen medidas de ejecución
requeridas para la aplicación del Derecho comunitario, efecto que se puede
desencadenar no sólo por el control eficaz que al respecto desarrollen
instituciones comunitarias —por ejemplo, la Comisión— y otros Estados
miembros, sino, incluso, por la vigilancia de los particulares.
c) La aplicabilidad directa del Derecho comunitario supone una fuerza de
penetración irresistible en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros,
para cuya realidad precisamente este principio se sirve de un aliado fiel, el
principio de primacía, puesto que sin éste aquél no podría desplegar todos sus
resultados sino en ausencia de disposición nacional contraria.

2.5.2. Principio de primacía

Comentado ya que el Derecho comunitario genera derechos y


obligaciones, y que, por ello, debe ser aplicado por los órganos judiciales
estatales, podemos hablar del principio de la primacía del Derecho
comunitario. Este principio se refiere a que ante un conflicto entre Derecho
estatal y Derecho comunitario los operadores jurídicos deben aplicar de forma
preferente la norma comunitaria. Aunque es un principio sin formulación
expresa en el ordenamiento comunitario, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad lo ha ido configurando a partir de la Sentencia Costa/ENEL (de
15 de julio de 1964, As. 6/64), teniendo como base la propia naturaleza del
Derecho comunitario. La idea consiste en que una vez que los Estados
miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la
Comunidad Europea, la actuación de la misma no puede verse condicionada o
limitada por una norma o decisión de uno de ellos. Los tres argumentos
jurídicos que emplea el Tribunal en esa resolución para consagrar este
principio son los siguientes:

a) La aplicación inmediata y directa del Derecho comunitario sería letra


muerta si un Estado pudiera sustraerse a la misma dictando un acto legislativo
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contrario a los textos comunitarios.
b) La atribución de competencias que los Estados miembros hacen a la
Comunidad conlleva paralelamente la correspondiente limitación de los
derechos soberanos de los mismos.
c) La unidad del ordenamiento jurídico comunitario que apareja la
indispensable uniformidad de aplicación del mismo.

A partir de esta construcción jurisprudencial, que luego ha venido


confirmada y desarrollada por sentencias posteriores, cabe formular los cuatro
elementos que integran este principio de primacía del Derecho comunitario:

1. La primacía es una condición existencial del Derecho comunitario


porque el logro de los objetivos que se marca la Unión impone la aplicación
uniforme de ese ordenamiento jurídico.
2. El Derecho comunitario afirma su superioridad respecto de los
ordenamientos nacionales desde su propia naturaleza, al margen, por tanto, de
las concesiones que al respecto pudieran hacer los derechos constitucionales
de los Estados miembros.
3. Esa primacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre el nacional
beneficia a todas las normas de aquél —sean primarias o derivadas, sean
directamente aplicables o no— y afecta a todas las normas nacionales
cualquiera que sea el rango formal de las mismas —sean legislativas,
administrativas o jurisdiccionales—, incluso las constitucionales, toda vez
que éstas, en palabras del Tribunal, no pueden hacer fracasar el Derecho
comunitario. No obstante lo anterior, diversos Tribunales Constitucionales —
el federal alemán, la Corte italiana y, menos abiertamente, el español— han
negado la vigencia de este principio cuando la colisión se produce entre
normas comunitarias y normas internas constitucionales en materia de
derechos fundamentales.
4. Tal prevalencia es válida en el ordenamiento comunitario, afectando a
las relaciones entre las instituciones comunitarias y los Estados miembros, y
en el ordenamiento nacional, imponiéndose entonces a las jurisdicciones
nacionales.

Las consecuencias de este principio no se dejan esperar sobre todo


respecto de aquellas normas comunitarias que son directamente aplicables, y
así expresamente lo ha dicho el Tribunal en el caso Simmenthal: estas
normas, «en tanto son parte integrante, con rango de prioridad, del
ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados
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miembros», han de aplicarse desde que entran en vigor —ello a pesar de la
eventual preexistencia de una ley nacional que sea incompatible con las
mismas— y durante todo el período en el que están vigentes —a pesar de la
adopción posterior de una ley nacional incompatible—. La deducción lógica
que obtiene el Tribunal es que esa norma nacional incompatible es
inaplicable, imponiendo a la autoridad nacional —particularmente, al juez—
la obligación de dejarla de aplicar. Así pues, la inaplicación de la norma
nacional contraria a la comunitaria se impone de inmediato a las autoridades
nacionales. Esa prohibición, que éstas tienen, de aplicar la norma nacional
contraria a la comunitaria, la ha calificado el Tribunal de «pleno derecho» —
Sentencia de 13 de julio de 1972, caso Comisión c. Italia, As. 48/71—,
implicando la obligación para las autoridades nacionales de tomar la
disposición que corresponda para facilitar la realización del pleno efecto del
Derecho comunitario.

ACTIVIDADES
1.º Use el buscador de la página web del Congreso de los Diputados para
encontrar el número de convenios o tratados internacionales autorizados en la
presente legislatura y comente el procedimiento de autorización de los
mismos previsto en los Reglamentos de ambas cámaras.
2.º Analice y comente, aplicando lo estudiado en este capítulo, las causas
de la reforma del artículo 13.2 CE, publicada en el BOE número 207, de 28
de agosto de 1992. Sírvase para cumplimentar este ejercicio de la Exposición
de motivos de la mencionada reforma.
3.º En los nuevos Estatutos de Autonomía se ha regulado el papel de las
Comunidades Autónomas en relación al Derecho comunitario y los tratados
internacionales. Partiendo de la regulación establecida en los artículos 230 a
244 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, realice un análisis crítico del
apartado 1.4. Titularidad de la competencia para concertar tratados
internacionales y señale de qué manera lo estipulado en los nuevos Estatutos
modifica el contenido expresado en dicho apartado.
4.º Realice un cuadro sinóptico de las fuentes del Derecho comunitario
derivado, especificando las características de cada una de ellas.
5.º Localice en Internet la página oficial del Tratado de Lisboa y comente
en un máximo de cien líneas los principales objetivos del mismo.
6.º Escriba una redacción de 2.500-3.000 palabras en la que, partiendo del
Tratado de Lisboa, formule una valoración crítica (ventajas e inconvenientes)
de la Unión Europea.
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CAPÍTULO VIII
OTRAS FUENTES DEL DERECHO
MIGUEL AGUDO ZAMORA
Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO.—2.1. Concepto y


fundamento.—2.2. Clasificación de los reglamentos.—2.2.1. Según su relación con la ley.—2.2.2.
Desde el punto de vista de sus destinatarios.—2.2.3. Desde el punto de vista del ente que los dicta.
—2.3. Formas que adoptan los reglamentos.—3. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO.—3.1. Elementos esenciales de la costumbre.—3.2. Clases de costumbres.—4. LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN.
—4.1. Los principios generales del Derecho en la legislación.—4.2. Fundamentación filosófica de los
principios generales del Derecho.—4.3. Los principios generales del Derecho como fuente de
Derecho.—4.4. Los principios generales del Derecho en la Constitución.—4.4.1. Los valores
superiores.—4.4.2. Derechos constitucionales.—4.4.3. Principios del ordenamiento jurídico.—5. LA
JURISPRUDENCIA Y LAS FUENTES DEL DERECHO.—5.1. La jurisprudencia ordinaria.—5.2.
Criterios legales de reconocimiento de la jurisprudencia.—5.3. La discusión doctrinal sobre la
consideración de la jurisprudencia como fuente del Derecho.—5.4. Constitución y jurisprudencia
ordinaria.—6. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.—6.1. Métodos de interpretación.—6.2. La
Exégesis, la Dogmática y la Crítica.

RESUMEN
En este capítulo se describen otras fuentes del derecho complementarias a
las estudiadas en los tres temas anteriores. Se analiza el reglamento
administrativo, la costumbre y los principios generales del Derecho. Otro de
los objetivos de este capítulo es el estudio del papel que desempeña la
jurisprudencia como fuente indirecta del Derecho. Concluimos dando unas
pautas básicas sobre tres aspectos esenciales que completan todo el análisis
realizado en esta parte del programa dedicada a las fuentes del derecho: los
diferentes métodos de interpretación de las normas, la aplicación de la
analogía y la equidad.

1. INTRODUCCIÓN

Una enumeración de fuentes del Derecho público estatal nos lleva a


distinguir entre fuentes directas e indirectas. Las primeras se dividen en
escritas —la Constitución, la Ley (con todas sus modalidades), los Tratados
internacionales publicados en España, el Derecho comunitario y los
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reglamentos administrativos— y en no escritas —la costumbre y los
principios generales del Derecho, la primera de reducido ámbito de aplicación
en esta rama del Derecho, a diferencia de lo que le ocurre a los segundos—;
por su parte, las fuentes indirectas serían la jurisprudencia y la doctrina
científica, de gran significación en la elaboración y evolución del Derecho
público, tanto en los países anglosajones, como en los continentales.
Una vez analizada la Constitución como fuente del Derecho, los diferentes
tipos de leyes y disposiciones normativas con rango de ley, así como los
tratados internacionales y el Derecho comunitario, conviene que analicemos
en este capítulo los reglamentos administrativos, la costumbre y los principios
generales del Derecho. Concluiremos este capítulo haciendo referencia a la
jurisprudencia como fuente indirecta del Derecho, a los diferentes métodos de
interpretación de las normas, y a la aplicación de la analogía y de la equidad.

Fuentes
directas:

Escritas o 1.ª La Constitución.


primarias: 2.ª La Ley: es categoría única, pero admite diversas formas —orgánica, ordinaria
(estatal y de Comunidad Autónoma), decretos-leyes, decretos legislativos, leyes
armonizadoras—.
3.ª Los tratados internacionales publicados en España.
4.ª El Derecho comunitario.
5.ª Los reglamentos y disposiciones del Gobierno Central o de los gobiernos de las
Comunidades Autónomas y de autoridades inferiores.

No escritas 1.ª La costumbre.


o 2.ª Los principios generales del Derecho.
subsidiarias:

Fuentes 1.ª La jurisprudencia.


indirectas: 2.ª La doctrina científica.

2. EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO

2.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Por reglamento se entiende toda disposición jurídica de carácter general


dictada por la Administración Pública y con valor subordinado a la ley.
A diferencia de las disposiciones del Ejecutivo con rango de ley, que
tienen un carácter excepcional por suponer una sustitución del poder
legislativo ordinario, en cambio los reglamentos son la consecuencia de las

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competencias propias que el ordenamiento jurídico concede al Gobierno
como «cabeza» de la Administración.
Con carácter general, el reglamento es una norma secundaria, inferior y
complementaria de la ley, estando sujeta a ella. Por tanto, no puede
contradecir a los preceptos legales que desarrolla.
Los reglamentos son fuente de Derecho que proviene de la
Administración. Por su procedencia son, pues, «actos administrativos»
sometidos al principio de legalidad y susceptibles de ser fiscalizados por la
jurisdicción contencioso-administrativa. Por su contenido son «normas de
Derecho objetivo», por lo que se integran dentro del sistema de fuentes al que
están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos.
Su fundamento proviene de la facultad que tienen el Gobierno y las
Administraciones públicas, conferida por el propio ordenamiento jurídico (art.
98 CE), para dictar normas jurídicas de rango inferior a la ley. Como razones
que justifican esta potestad se indican, entre otras, que la composición política
y no técnica del Parlamento determina que éstas no sean órganos idóneos para
regular los detalles de materias cada vez más complejas desde el punto de
vista técnico, así como que la gran movilidad de las normas administrativas
exige que éstas no tengan el rango formal que la ley comporta, lo que facilita
su sustitución y derogación por otras.
Para un estudio más completo sobre el fundamento y límites de la potestad
reglamentaria nos remitimos a la materia de Derecho administrativo que el
alumno conocerá a lo largo de sus estudios de Grado en Derecho.

2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS

Los reglamentos pueden clasificarse atendiendo a diferentes aspectos:

2.2.1. Según su relación con la ley

Hay tres tipos de reglamentos:

1. Ejecutivos, secundum legem (según la ley).


Con mucha frecuencia, la ley se limita, en su regulación, a enunciar unos
principios básicos en los que poder definir las grandes líneas directivas de la
regulación sobre una materia, dejando que sea la Administración la que por
medio de un reglamento precise todos los detalles propios del desarrollo de la
ley. Así pues, los reglamentos ejecutivos desarrollan una ley. Por ello, son los

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reglamentos más comunes. Precisan, por tanto, de una habilitación legal
previa (remisión). Este tipo de reglamentos permiten la estabilidad de las
leyes en la medida en que los reglamentos son más fácilmente modificables
que las leyes. La ley establece el marco legal y el reglamento (que desarrolla
la ley) permite la adaptación a las nuevas circunstancias que vayan surgiendo.

2. Independientes, praeter legem (más allá de la ley).


Este tipo de reglamentos se aprueban al margen de la ley y sin una
cobertura legislativa específica. Son excepcionales y su ámbito de aplicación
se reduce al ámbito organizativo interno de la Administración y al ámbito de
las relaciones de especial sujeción (reglamentos especiales).
En el caso de los reglamentos organizativos, la Administración ejercita una
facultad de autodisposición sobre sí misma para cumplir de modo más eficaz
los objetivos que la propia Constitución le encomienda (art. 103.1 CE).
Dentro del marco constitucional y legal, la Administración configura su
propia organización, hace uso de una potestad organizatoria que es
consustancial a su responsabilidad política.

3. De necesidad, contra legem (contra la ley).


Son muy excepcionales y sólo pueden dictarse en situaciones de
emergencia, de necesidad. Hay, pues, una reserva de poder último en la
Administración que no sólo la permite, sino que la obliga a actuar en
circunstancias excepcionales para salvar los valores sociales superiores.
Así, podemos mencionar como un ejemplo significativo de este tipo de
reglamentos, el que se recoge en el artículo 21.j) de la Ley 7/1985, reguladora
de las Bases de Régimen Local, por el cual se atribuye al alcalde la
competencia para dictar las medidas necesarias en caso de catástrofe o
calamidad pública. Estas medidas pueden ser actos administrativos y
reglamentos. Con ellas se excepciona la aplicación de las leyes o reglamentos
previos mientras dure la situación de emergencia.

2.2.2. Desde el punto de vista de sus destinatarios

1. Generales: son aquellos que van dirigidos y han de ser cumplidos por
todos los ciudadanos.
2. Especiales: se dirigen a quienes están en una singular relación con la
Administración, los que se encuentran en relaciones especiales de sujeción
(por ejemplo, los reglamentos dirigidos a los funcionarios públicos).

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2.2.3. Desde el punto de vista del ente que los dicta

Cabe hablar de reglamentos del Estado, de las Comunidades Autónomas,


de las Entidades locales e institucionales.

Clasificación de los reglamentos:

1. Según su relación con la ley — Ejecutivos

— Independientes

— De necesidad

2. Según los destinatarios — Generales

— Especiales

3. Según el Ente que los dicta — Del Estado

— De las Comunidades Autónomas

— De las Entidades locales

— Institucionales

2.3. FORMAS QUE ADOPTAN LOS REGLAMENTOS

Las disposiciones reglamentarias adoptan formas diversas según la


autoridad de la que procedan:

a) En la Administración estatal, el artículo 25 de la Ley 50/1997, del


Gobierno, recoge que las disposiciones reglamentarias revisten las siguientes
formas:

— Reales Decretos del Presidente del Gobierno, respecto a las


disposiciones cuya adopción venga atribuida al Presidente del Gobierno.
— Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, en relación a las
decisiones del Gobierno que aprueben normas reglamentarias.
— Órdenes Ministeriales respecto de disposiciones y resoluciones
ministeriales.

b) En la Administración Autonómica, queda sujeta a la normativa propia


de cada Comunidad Autónoma. Normalmente se les denomina así.

— Decretos del Presidente, cuando emanan de éste en ejercicio de sus

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competencias.
— Decretos cuando emanen del Consejo de Gobierno.
— Órdenes, cuando las dicte el Consejero en el ámbito de sus
competencias.

c) En la Administración local, adoptan la forma de reglamentos orgánicos


(autoorganizativos) y ordenanzas (con carácter general).

ÁMBITO FORMAS QUE ADOPTAN LOS ÓRGANO


REGLAMENTOS

En el ESTADO — Real Decreto del Presidente del — Presidente del Gobierno


Gobierno — Gobierno
— Real Decreto — Ministro
— Orden Ministerial

En la COMUNIDAD — Decreto del Presidente — Presidente de la Comunidad


AUTÓNOMA — Decreto Autónoma
— Orden — Consejo de Gobierno
— Consejero

En la — Reglamento orgánico — Pleno del Ayuntamiento


ADMINISTRACIÓN — Ordenanzas — Pleno del Ayuntamiento
LOCAL

3. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

El prestigioso sociólogo norteamericano Robert Bierstedt señala que «hay


sociedades tan primitivas que carecen de leyes, pero ninguna lo es tanto que
no tenga costumbres», porque vivir en sociedad implica estar sometido a
normas, aunque su cumplimiento puede exigirse con mayor o menor rigor,
pues sólo algunas de ellas corresponden a lo que llamamos normas jurídicas.
Porque, aunque todas las normas, sociales y jurídicas, generan alguna
reacción o sanción en caso de incumplimiento, el distinto carácter y gravedad
de la reacción las diferencia profundamente.
Los usos y costumbres que aparecen en el grupo social pueden limitarse a
imprimir un orden a la convivencia, sin especial calificación en cuanto a la
exigibilidad, o pueden tener el sentido de que se realizan por ser moralmente
procedentes, o puede tratarse, finalmente, de las que se realizan para cumplir
una norma coactiva. En este sentido se distingue entre usos sociales, mores y
normas jurídicas consuetudinarias.
La organización del moderno Estado de Derecho, con su potestad para

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dictar leyes, permite distinguir claramente entre las costumbres y las normas
promulgadas mediante un acto oficial; sin embargo, la diferencia entre usos o
costumbres sociales y normas jurídicas de origen consuetudinario se produjo
con anterioridad.
Los usos sociales son las prácticas de la vida, morales, religiosas,
económicas, sociales, etc., que se distinguen de la costumbre porque no llevan
consigo ninguna idea coercitiva; les falta la opinio necessitatis. La costumbre
como fuente del Derecho es aquel uso manifestado en actos reiterados y
constantes que produce una regla de Derecho. Se la puede definir como la
norma creada e impuesta por el uso social.
El Código de las Siete Partidas contenía una amplia regulación de la
costumbre, a la que se definía como derecho o fuero que non es escrito; el
qual han usado los homes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas o en
las razones sobre lo que usaron.
En el Código Civil, el primitivo artículo 6.º disponía que «a falta de ley
exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del
lugar, y, en su defecto, los principios generales del derecho».
Actualmente el artículo 1.º del Código, redactado según el Decreto de 31
de mayo de 1974, después de establecer en su primer apartado que son
fuentes del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho, añade en el apartado tercero que «la costumbre sólo
regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público, y que resulte probada».
Así pues, encontramos los siguientes aspectos en esta regulación:

1.º La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable.


2.º Ha de tratarse de una costumbre que se observe en el lugar donde se
trate de aplicar, admitiéndose tanto costumbres generales, regionales,
comarcales o simplemente locales.
3.º Queda expresamente exigido que la costumbre no sea contraria a la
moral o al orden público.
4.º La costumbre ha de resultar probada.
5.º Tendrán la consideración de costumbre los usos jurídicos que no sean
meramente interpretativos de las declaraciones de voluntad.

3.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COSTUMBRE

Por tanto, de lo ya señalado, apreciamos que existen unos requisitos

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necesarios para que la costumbre pueda ser admitida como norma jurídica,
pues la costumbre sólo puede invocarse como norma jurídica en defecto de
ley, cuando no sea contraria a la moral ni al orden público y siempre que
resulte probada.
La moderna doctrina ha concretado aún más lo establecido en el Código
Civil al considerar que los requisitos o elementos esenciales de la costumbre
son el elemento externo del uso, el elemento interno de la opinión o
convicción y su carácter racional. También se añade la necesidad de que la
costumbre sea probada, aunque, realmente, este requisito no se trata de un
requisito intrínseco de la costumbre, sino de la necesidad de que se demuestre
su existencia.

1.º Uso social continuado y uniforme: es el elemento externo o de


manifestación de la costumbre a través de un uso general, uniforme y
constante, con cierta duración temporal.
El uso ha de significar la exteriorización de un criterio normativo aplicado
de manera reiterada para la solución de situaciones conflictivas que se ajustan
a un tipo determinado. En lo que respecta a la frecuencia y al período mínimo
de tiempo que una costumbre haya de darse para poder ser considerada fuente
de derecho, el número de actos necesarios para que la costumbre se considere
creada es cuestión de hecho que debe dejarse a la apreciación judicial.
2.º Convicción de que trata de una norma obligatoria: el uso ha de ser
observado con la creencia o convicción de que se trata de una norma
obligatoria. Éste es el elemento interno tradicionalmente llamado opinio iuris
sive necessitatis.
Según Savigny, opinio iuris es la convicción o creencia de que la conducta
es justa y obligatoria, lo que da lugar a la confianza o expectativa de cada
miembro del grupo de que los demás ajustarán su conducta a la práctica
establecida.
La Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1962
declaró que «la costumbre requiere los dos conocidos factores de su
formación: el de hecho, externo o material, consistente en actos libres
percibidos como tales por los sentidos corporales, y el interno, derivado o
inducido de aquél, que radica en la intención, y hasta en la convicción de
crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones de derecho».
3.º La costumbre ha de ser racional: los autores clásicos ya exigían a la
costumbre que fuera racional, aunque esta exigencia se impuso en un
momento en el que se admitían todavía las costumbres contra legem y la
posibilidad de derogación de las leyes por el desuso. Justificación que se
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pierde cuando a la costumbre se le atribuye un mero carácter subsidiario y
actúa sólo en defecto de ley o a falta de ley.
Actualmente, este requisito ha de entenderse en el sentido de que la
costumbre no ha de ser contraria al ordenamiento jurídico escrito ni a la moral
o al orden público, tal como exige el artículo 1.3 del Código Civil.
4.º La prueba de la costumbre: la costumbre ha de resultar probada, lo que
más que un requisito intrínseco de la costumbre, se trata de la necesidad de
que conste su existencia.
La costumbre se forma paulatinamente y sólo puede manifestarse a través
de los hechos en que se traduce, no apareciendo tan fundada la presunción de
conocimiento por el juez a menos que los que la aleguen prueben su
existencia y su observancia actual. Porque el juez ha de conocer
necesariamente la ley y tiene la misión de aplicarla con independencia de que
la invoquen los litigantes. En cambio, la norma consuetudinaria sólo
manifiesta el Derecho a través de los hechos. Así pues, una reiterada
jurisprudencia ha declarado que la costumbre ha de ser objeto de prueba.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1959 declaró
que «la doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que para que el
juzgador estime la existencia de la costumbre, debe hallarse ésta debidamente
justificada, lo cual significa que, a efecto de su demostración, se la considera
como un hecho, y, por tanto, de libre apreciación del Tribunal de instancia».
En realidad, podemos concluir señalando que la costumbre es una norma
jurídica, y como tal el juez ha de poder aplicarla si la conoce, sin necesidad de
que las partes la aleguen y prueben, por no tratarse de los hechos particulares
del litigio. En este sentido la exigencia de que resulte probada no se refiere a
la necesidad de que se haga la prueba en un litigio determinado y en un
trámite del mismo.

3.2. CLASES DE COSTUMBRES

Las costumbres se pueden distinguir teniendo en cuenta el ámbito


territorial de vigencia o la relación de su contenido con la ley.

1.º Por el ámbito territorial de vigencia: las costumbres pueden ser locales
o generales (siendo su ámbito de aplicación a nivel nacional, regional,
comarcal, etc.).
El anterior artículo 6 sólo admitía que en defecto de ley se aplicara la
costumbre del lugar, pero el vigente artículo 1.3 CC se refiere a la costumbre

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sin más especificación. Esta modificación se debió a la existencia de
costumbres de ámbito general y sobre todo de usos generales de carácter
profesional o que se observan entre personas de determinadas profesiones que
no están encuadradas en una sola localidad.
2.º Por su relación con la ley: el Código Civil sólo admite la costumbre en
defecto de ley, aunque conviene referirse además a la costumbre que coincide
con la ley y a la que por su contenido es contraria al mandato legal. Es la
clasificación tradicional de la costumbre en praeter legem, secundum legem
y contra legem.

a) La costumbre praeter legem, en defecto de ley, no ofrece dificultad


alguna y es la que rige, como dice el artículo 1.3 del Código, «en defecto de
ley aplicable». Sin embargo, conviene puntualizar qué ha de entenderse por
«defecto de ley». El anterior artículo 6.2 exigía que no hubiese «ley
exactamente aplicable al punto controvertido». Al haberse suprimido el
adverbio «exactamente» ha de entenderse que es indiferente que la falta de
ley sea total o que sólo sea parcial, por tratarse de una norma insuficiente.
b) La costumbre secundum legem es la que coincide con la norma de
origen legal. Su función es la de contribuir a la interpretación de leyes
dudosas, pero sin que a estos efectos deba tener fuerza vinculante para el
intérprete, que puede tener en cuenta otros criterios interpretativos.
c) La costumbre contra legem es la que por su contenido normativo entra
en contradicción con la norma legal.

Nuestro Código Civil excluye expresamente la costumbre contra ley, al


disponer que la norma consuetudinaria «sólo regirá en defecto de ley
aplicable» (art. 1.3), y porque carecen de validez «las disposiciones que
contradigan otra de rango superior» (art. 1.2). Además, según el artículo 2.1,
las leyes «sólo se derogan por otras posteriores», y los Jueces y Tribunales
han de resolver todos los asuntos de que conozcan «ateniéndose al sistema de
fuentes establecido» (art. 1.7).

Clases de costumbres:

— Por el ámbito territorial de vigencia — Generales

— Locales

— Por su relación con la ley — Secundum legem

— Praeter legem

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— Contra legem

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU


PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN

No resulta sencillo establecer un concepto claro y preciso de los principios


generales del Derecho, a pesar de la abundante atención que la doctrina le ha
prestado. La explicación se encuentra en que son muy heterogéneas las
cuestiones que pueden incluirse entre los principios generales.
Podemos decir que lo que caracteriza al principio general es que no
contiene una referencia concreta al supuesto de hecho de su aplicación. En
este sentido se ha dicho que un principio no es una norma jurídica en sentido
técnico porque no contiene una indicación vinculante con carácter inmediato
para un determinado tipo de problemas. Sólo se convierte en una verdadera
norma jurídica cuando su ámbito de eficacia y las circunstancias que
condicionan su aplicación han quedado determinadas por vía legislativa o
judicial.
Más que su formulación abstracta o su carácter general, lo que distingue el
principio de la norma es que ésta señala los supuestos de hecho de su
aplicación. Los principios generales del Derecho son la manifestación de
criterios de conducta con trascendencia social, que se imponen por su propia
fuerza persuasiva sin referencia a supuestos concretos de aplicación.
Con carácter previo al estudio del tratamiento legal de los principios
generales del Derecho, podemos citar los llamados «postulados jurídicos de la
civilización» que estableciera Roscoe Pound como exigencias a la que se ha
de ajustar una sociedad civilizada, como principios que sirvan de orientación
a los tribunales en su misión de aplicar el Derecho y como principios que
están implícitos en el espíritu del pueblo:

1. En una sociedad civilizada los hombres han de poder confiar en que no


sufrirán una agresión intencionada por parte de los demás.
2. Igualmente han de tener asegurado que podrán aprovechar en su
beneficio lo que hayan descubierto y se hayan apropiado para su uso, lo que
hayan creado con su trabajo y lo que hayan adquirido en conformidad con el
orden jurídico y social existente.
3. También han de poder confiar en que las personas con las que traten
obrarán de buena fe, y que por ello:

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a) satisfarán las expectativas que razonablemente se derivan de sus
promesas o de su conducta;
b) actuarán siempre en conformidad con las expectativas que correspondan
al sentimiento moral de la comunidad;
c) restituirán en forma específica o por equivalente lo que haya llegado a
su poder por error o de una manera imprevista, con el resultado de haber
recibido a expensas de otro lo que razonablemente no hubiesen recibido en
circunstancias normales.

4. Igualmente en una sociedad civilizada todas las personas han de poder


confiar en que las que se dedican a determinadas actividades obrarán con la
diligencia necesaria para que no afecte a otros el riesgo de sufrir un daño que
exceda de lo razonable.
5. Asimismo han de poder confiar en que las personas encargadas de
manejar cosas que puedan escapar de su dominio harán lo posible para
evitarlo y mantenerlas dentro de los límites de su función.

4.1. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA LEGISLACIÓN

El mandato legislativo de que, a falta de norma específica, los jueces han


de fundar sus decisiones en los principios generales del Derecho es una
previsión relativamente moderna, encontrándose por primera vez en el
Código Civil austriaco de 1811, cuyo artículo 7 establecía que «si no se puede
decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras ni según el sentido
natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley en los casos
semejantes y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso
el caso se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente
recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos
naturales».
En otros Estados europeos se establecieron disposiciones similares a lo
largo del siglo pasado. Así, también el Código Civil español, en la redacción
del Título Preliminar de 1889 disponía en su artículo 6.º que «cuando no haya
ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del
lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho».
La Ley de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código
Civil, de 17 de marzo de 1973, dispuso en la Base 1.ª que «los principios
generales del Derecho, sin perjuicio de su carácter informador de las demás
fuentes, se aplicarán en defecto de normas legales y consuetudinarias».

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En la actual redacción del Título Preliminar del Código Civil, el artículo
1.4 dispone que «los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto
de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico».
En la Exposición de Motivos del Decreto por el que se modificó el Título
Preliminar se señalaba que «los principios generales del Derecho actúan como
fuente subsidiaria respecto de las anteriores, pero además de desempeñar ese
cometido, único en el que cumplen la función autónoma de fuente del
Derecho, pueden tener un significado informador de la ley o de la
costumbre».

4.2. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La determinación de la naturaleza y sentido de los principios generales del


Derecho ha sido uno de los temas clásicos de discusión doctrinal.
Las concepciones doctrinales se refieren a dos direcciones opuestas: una,
iusnaturalista y otra positiva o histórica.
La concepción iusnaturalista estima que los principios generales del
Derecho forman parte de un sistema superior o ideal, sin perjuicio de que
intervengan de manera efectiva en la orientación del Derecho positivo de cada
país.
Según la concepción positivista o histórica, por el contrario, no existen
principios generales del Derecho fuera del ordenamiento jurídico del país, y,
por tanto, sólo han de tenerse en cuenta los que sirven de fundamento a su
Derecho positivo. Son los antecedentes del ordenamiento jurídico en los que
se han inspirado las disposiciones del Derecho de cada país. Son igualmente
los que pueden obtenerse por vía de sucesivas abstracciones del conjunto de
las normas particulares.
La disputa de criterios, aunque pueda parecer académica, entraña también
una cierta confusión entre los principios generales que incorporan o expresan
valores universales y lo que, en realidad, más que principios, son postulados
de política jurídica a los que ha tratado de ajustarse el Derecho positivo de
cada país.
Se puede entender que la fórmula del actual artículo 1.4 del Código Civil
tiene un sentido muy amplio y comprende tanto a los principios superiores de
justicia como a los que informan el ordenamiento jurídico del país, pues el
deber inexcusable de los Jueces y Tribunales de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan les obligaría a recurrir a los principios jurídicos

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universales si en un caso concreto no pudieran fundarse en los que son
exclusivos del ordenamiento jurídico del país.

4.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DE DERECHO

Es evidente que pueden surgir controversias cuya solución no haya


previsto la ley. A pesar de ello, la controversia ha de quedar resuelta, pues,
como señala el vigente artículo 1.7 del Código Civil, «los Jueces y Tribunales
tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido», sistema que incluye
los principios generales del Derecho después de la ley y de la costumbre.
Esta necesidad de resolver todas las contiendas que se planteen responde a
una necesidad social, pues no hay controversia posible, por complicada e
imprevista que sea, que no admita y exija una solución jurídica; siempre ha de
encontrarse un límite entre lo lícito y lo ilícito. Toda controversia ha de ser
resuelta por una sentencia prácticamente definitiva y que pueda ser calificada
de justa.
Pero también en la medida en que los principios informan el ordenamiento
jurídico son principios positivizados y lo son a través de las normas jurídicas
particulares que las aplican y especifican.
El carácter general y abstracto de los principios hace posible que muchos
supuestos o casos para los que no hay ley o costumbre aplicable se hallen bajo
su esfera de aplicación. De este modo, se pueden llenar las llamadas lagunas
jurídicas.
Pero, como se ha señalado por la doctrina, los principios generales del
Derecho sólo proporcionan al Juez una fuente remota de inspiración para la
decisión que ha de tomar y un fundamento último en que apoyarla; fijan
también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en
desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico. Pero, por su alto grado
de abstracción, los principios no pueden suministrar la solución exacta del
caso, la cual, en gran medida, habrá de ser obra de la actividad creadora del
Juez.
Por tanto, resulta que los principios generales no son fuente del Derecho
en el mismo sentido que la ley y la costumbre, pues los principios generales
del Derecho quedan fuera de la jerarquía de las fuentes porque no son fuente
de producción o creación. Lo que producirá o creará Derecho a partir de los
principios será la legislación que los tenga en cuenta al redactar sus normas
generales y las decisiones judiciales que los apliquen en situaciones concretas.

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4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución asegura la unidad del ordenamiento esencialmente sobre


la base de un «orden de valores materiales» (dados de forma expresa), y no
sobre la base de simples reglas formales de producción de normas jurídicas.
Ese «orden de valores materiales» no tiene carácter meramente programático,
sino que posee eficacia normativa plena ya que es la base entera del
ordenamiento, que presta a éste su sentido y preside toda su interpretación y
aplicación.
Los principios básicos del sistema constitucional se encuentran recogidos
en el Título Preliminar de la Constitución. En otras lecciones se realiza un
análisis de otros principios políticos ejes del régimen que se diseña y que son
las señas de identidad de la propia Constitución —los principios de Estado
social y democrático de Derecho, Monarquía parlamentaria como forma de
gobierno y Estado Autonómico—. Ahora toca distinguir entre valores
superiores, derechos constitucionales y principios que informan el
ordenamiento jurídico.

4.4.1. Los valores superiores

En el artículo 1.1 de nuestra Carta Magna ya se dice que España,


constituida en Estado Social y Democrático de Derecho, propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político. Son éstos los ideales que nuestra comunidad
humana ha decidido erigir como sus máximos objetivos a desarrollar, siendo
por eso que el Estado que se constituye los proclama como horizonte utópico
por conquistar. Además, estos valores contribuyen de manera decisiva a dotar
de legitimidad axiológica a la propia norma superior en el entorno cultural
occidental en que se mueve.
Estos valores, tal como hemos señalado en el capítulo IV, descansan en la
idea humana de respeto a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables
que le son inherentes, al libre desarrollo de la personalidad, a la ley y a los
derechos de los demás (art. 10.1 CE). A estos valores se les debe de reconocer
eficacia jurídica, al tratarse de cláusulas normativas generales que establecen
fines a alcanzar y que encuentran una protección reforzada en nuestro
ordenamiento constitucional —recuérdese su ubicación— y cuya vulneración
puede llevar a justificar que se plantee un recurso ante el Tribunal
Constitucional.
El valor libertad presenta una doble dimensión:
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a) Organizativa de la colectividad, de manera que este valor es la raíz de
muchas de las reglas del juego democrático (por ejemplo, elecciones
periódicas).
b) Estatutaria de la persona, desde una triple óptica: como autonomía de
actuación en grupo, como participación en la actividad política y como
prestación exigible al Estado.

El valor igualdad cuenta con una dimensión formal —igualdad ante la ley
y no discriminación, descrita en el art. 14 CE al modo clásico— y otra
material —exige de los poderes públicos una tarea de promoción de las
condiciones que hagan real y efectiva esa igualdad del hombre y de los grupos
en que se integra, tal y como concibe el art. 9.2 CE—.
El valor justicia «dar a cada uno lo suyo» ha de ser tenido, no sólo como
valor en sí mismo considerado, sino, además, medida de los demás valores
jurídicos y sociales por cuanto que contribuye a conformar el comportamiento
social.
Finalmente, el valor pluralismo político supone el reconocimiento de
diversidad de opciones y opiniones que pueden convivir en un marco
democrático como el que configura la Constitución.

4.4.2. Derechos constitucionales

Ya sabemos que la Constitución ha desarrollado de una manera muy


prolija esta materia en clara reacción a la penuria habida en el régimen
franquista. Casi todos ellos se encuentran recogidos en el Título I, aunque
fuera del mismo cabe identificar también otros: por ejemplo, el derecho de
usar el castellano —art. 2 CE—, el derecho de ejercitar la acción popular y de
participar en la administración de justicia —art. 125 CE—, el derecho de
iniciativa legislativa popular —ex art. 87.3 CE—, el derecho de participación
de los ciudadanos en los asuntos públicos —art. 105 CE—, el de obtener
justicia gratuita en los casos que establezca la ley —art. 119 CE— o una
indemnización por error judicial —art. 121 CE—. Conocemos, igualmente, la
agrupación de estos derechos que nuestro constituyente ha realizado, no en
función de ningún criterio sistemático teórico-doctrinal previo, sino teniendo
en cuenta el distinto grado de protección que le atribuye a los grupos de
derechos que ordena, de suerte que contempla tres niveles de defensa de los
mismos: el primero, que cuenta con una tutela reforzada, sería el de los
derechos fundamentales, el segundo, con un inferior nivel de protección, el de
los derechos constitucionales no fundamentales y, por fin, el tercero, referente
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a los derechos económicos y sociales que define como principios rectores de
la política económica y social, que son los que menor grado de garantía
poseen.
Dicho lo anterior, es conveniente incidir en la doble naturaleza de estos
derechos, subjetiva y objetiva, es decir, son facultades de los ciudadanos
directamente reivindicables ante el Estado y resultan ser, además, elementos
objetivos del ordenamiento jurídico. Es en particular esta segunda dimensión
la que ahora más interesa porque la misma nos lleva a reconocer con
naturalidad que todos los derechos constitucionales integrarán el
ordenamiento jurídico del Estado junto con ese conjunto de valores superiores
y de principios jurídicos que más arriba hemos analizado. Ello supone admitir
que tienen naturaleza de reglas de Derecho que cuentan con eficacia directa,
debiendo de ser por ello fuente permanente de inspiración de la actuación
tanto de los poderes públicos como de los ciudadanos.

4.4.3. Principios del ordenamiento jurídico

El artículo 9.3 CE consagra los siguientes:

1.º Legalidad. Es éste un dogma básico de todo sistema democrático: todos


los poderes públicos y todos los ciudadanos están sujetos a la ley porque ésta
es expresión de la voluntad popular. Manifestaciones constitucionales de este
principio son los artículos 9.1, 103, 106 y 117.
2.º Jerarquía normativa. Implica el reconocimiento de una diversidad de
normas jurídicas relacionadas jerárquicamente entre sí, de suerte que una
inferior no puede oponerse a una superior. En la cúspide de esa estructura
jerarquizada está la Constitución.
3.º Seguridad jurídica. Se puede entender, con la STC 147/1986, de 25 de
noviembre, como la confianza que los ciudadanos pueden tener en la
observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas
válidas y vigentes. Reconoce el Tribunal Constitucional que es probablemente
el principio de mayor alcance de los descritos en el artículo 9.3 CE, pues es
suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad
de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad. Ello, sin embargo, no
puede entenderse de manera tan absoluta que genere el anquilosamiento del
ordenamiento jurídico porque éste siempre ha de responder a la realidad
social de cada momento.
4.º Publicidad de las normas. Mediante la publicidad de las normas los
órganos que aplican el Derecho y los propios ciudadanos que deben respetarlo
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las conocen. Para facilitar ese conocimiento generalizado de la norma se
orienta la vacación de ley como plazo que media entre la publicación oficial y
la entrada en vigor. Sin embargo, sentado lo anterior, conviene recordar que
las normas tienen una validez objetiva, independientemente del conocimiento
que se tenga de las mismas —art. 6.1 del Código Civil—.
5.º Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La
Constitución prohíbe la actuación arbitraria de cualquier poder público —
legislativo, ejecutivo y judicial— como equivalente a cualquier conducta
pública no adecuada a la legalidad, o que pretende un fin constitucionalmente
ilícito, o, finalmente, que aparezca como desproporcionada al fin que
pretenda, aunque éste sea lícito (STC 66/1985, de 23 de mayo).
6.º Responsabilidad de los poderes públicos. Es la consecuencia natural de
los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad. Si resulta que
los poderes públicos se deben a la legalidad y han de actuar
proporcionadamente para la consecución de fines constitucionalmente
legítimos, es lógico pensar que una conducta contraria a esos mandatos
desencadene exigencia de responsabilidad. Ésta puede ser de naturaleza
sancionadora o de carácter compensatorio. Este principio de responsabilidad
aparece recogido en diversos pasajes de nuestra Constitución —por ejemplo,
arts. 106.2 y 121—.
7.º Irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales. Cualquier ley que nace lo hace con
proyección de futuro, de suerte que, como regla general, se aplica a hechos,
actos o relaciones jurídicas que acaezcan con posterioridad a su entrada en
vigor, no afectando, por tanto, a situaciones agotadas. Sin embargo, ello no
quita que el legislador pueda darle carácter retroactivo a una ley. El límite a
esta retroactividad está en que la misma no lo sea de disposiciones
sancionadoras que, o bien no sean favorables desde módulos jurídicos
objetivos —no sirve aquí la apreciación subjetiva—, o bien sean restrictivas
de derechos individuales —equiparables éstos con derechos fundamentales y
libertades públicas—.

5. LA JURISPRUDENCIA Y LAS FUENTES DEL DERECHO

La teoría del Estado que nace con la Revolución francesa se fundamenta


en la existencia de una estricta separación entre la creación y la aplicación de
las normas.
La creación de normas es tarea que se encomienda al Poder Legislativo y a
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la cúspide del Poder Ejecutivo, mientras que la aplicación de las mismas se
confía a la Administración y al Poder Judicial. Por esta razón, en los Estados
constitucionales modernos se establecen ciertos principios básicos para
asegurar esta separación. Así, la función jurisdiccional se atribuye en
exclusiva a jueces y magistrados a los que se desvincula funcionalmente del
resto del aparato del Estado mediante el principio de independencia, por el
cual no están sometidos a ningún tipo de mandato. Igualmente, los jueces y
magistrados no tienen otra función que la de juzgar y han de hacerlo con
sumisión a la ley exclusivamente.
Por tanto, el legislador crea las normas y los jueces las aplican, no
pudiendo éstos enjuiciar la labor del legislador ni crear normas nuevas.
Este sistema diseñado en el siglo XVIII sigue siendo válido actualmente en
sus líneas principales, aunque en dos puntos concretos se ha roto la barrera
firme que en la teoría revolucionaria impedía a los jueces participar en la
función de crear normas:

a) En primer lugar, el hecho de que las normas mismas se conviertan en


objeto de juicio —las leyes por la jurisdicción constitucional, los reglamentos
por la jurisdicción ordinaria— convierte a los jueces en legisladores
negativos, en cuanto que les permite eliminar del ordenamiento la ley
inconstitucional o el reglamento ilegal.
b) En segundo lugar, la necesidad de uniformizar la aplicación judicial del
derecho ha llevado a sujetarla a reglas elaboradas por la cúspide de la propia
organización judicial, esto es, a la jurisprudencia, que adquiere de esta forma
un cierto valor normativo.

Pero, a pesar de que la infracción de la jurisprudencia puede dar lugar a la


anulación de la sentencia que la cometa, la doctrina jurídica ha venido
negando mayoritariamente que tenga el valor de una norma que impone a los
tribunales el deber de sentenciar conforme a la interpretación hecha por el
Tribunal de casación o equivalente. Por tanto, esta negativa se expresa
excluyendo a la jurisprudencia de las fuentes primarias del derecho.
Se debe remarcar que la formación de unas reglas de aplicación para
reducir el margen de libertad del juez es una de las necesidades básicas del
Estado democrático de Derecho, porque esa absoluta libertad sin
sometimiento a control alguno atenta directamente contra principios básicos
del sistema. Por tanto, el Estado democrático de Derecho ha de desarrollar al
máximo los mecanismos correctores de esa libertad, que no queda eliminada
por el hecho de que la función del juez consista exclusivamente en aplicar la
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ley. Esta total libertad del juez en la aplicación de la norma lesiona:

1.º A la seguridad jurídica, al hacer imprevisible el contenido de la


resolución judicial.
2.º Al principio de igualdad, en la medida en que permite que casos iguales
sean resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios,
introduciendo así un factor de diversificación del que puede resultar que la ley
no es igual para todos.
3.º Por último, la libertad del juez pone en peligro la unidad del Derecho,
al hacer posible que éste sea aplicado de modo desigual en las diferentes
demarcaciones judiciales.

Por todo ello, se hace preciso someter la aplicación del Derecho a reglas
que la hagan uniforme en el tiempo y en el espacio, de modo que la decisión
judicial resulte predecible e igual en todos los casos y en todo el territorio.
En los países anglosajones, la reducción de la libertad del juez en el
ejercicio de la función jurisdiccional se alcanza por el procedimiento de
atribuir una fuerza vinculante, más o menos intensa según los casos, al
criterio con el que el mismo u otro tribunal ha resuelto previamente los casos
iguales al que se plantea. Esta regla se conoce como el principio stare decisis
y confiere al precedente el valor de regla acerca de la solución de los casos
ulteriores. Este principio opera vertical y horizontalmente. En el primer
sentido exige que los tribunales inferiores resuelvan siempre según el criterio
sentado por los tribunales superiores, aunque la fuerza del precedente varía
según la clase de tribunal de que se trate, para llegar a ser inexcusablemente
vinculante cuando se trata del criterio sentado por los que ocupan la posición
funcional superior (en Inglaterra: la Cámara de los Lores, la Court of Appeal
y la High Court; en Estados Unidos: el Tribunal Supremo de la Federación y
los de los Estados).
Horizontalmente, el principio stare decisis opera vinculando a los
tribunales a sus propias decisiones anteriores, no a las de otros tribunales de
igual rango, aunque aquí la fuerza vinculante resulta menor.
En los Estados continentales europeos, el problema de reducir la libertad
del juez en la aplicación de la ley ha recibido una respuesta específica
consistente en atribuir a un órgano ad hoc, el Tribunal Supremo o similar, la
tarea de elaborar una jurisprudencia, o sea, una doctrina acerca del modo en
que debe interpretarse la ley. Es el sistema del recurso de casación, que
persigue establecer un criterio uniforme en la aplicación e interpretación de la
ley. Mediante este recurso, ante el Tribunal Supremo se persigue no sólo el
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control de legalidad, sino también la creación de una interpretación unitaria
de la ley, o sea, de una jurisprudencia.
Así pues, la fuerza vinculante corresponde tan sólo a las decisiones de un
órgano específico, no a las de cualquier tribunal superior. Aunque, como
señalaremos en el siguiente epígrafe, la fuerza vinculante de la jurisprudencia
parece entrar en colisión con algunos principios del constitucionalismo
continental.

5.1. LA JURISPRUDENCIA ORDINARIA

Literalmente, «Jurisprudencia» es traducción de la palabra latina


iurisprudentia, que puede usarse actualmente en dos sentidos: como «ciencia
del Derecho» y como «doctrina que resulta de las decisiones judiciales».
Nosotros la emplearemos como doctrina resultante de las decisiones judiciales
y, de manera principal, de las sentencias del Tribunal Supremo.
De esta forma, los tratadistas anteriores al Código Civil no mencionan a la
jurisprudencia como fuente del Derecho, pero hablan del valor de la «doctrina
legal», cuya infracción podía ser denunciada en el recurso de casación.
El Código Civil, en el artículo 6.º del primitivo Título Preliminar disponía
que «El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad». Y añadía en el
segundo párrafo que «Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto
controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los
principios generales del Derecho».
Así pues, no se incluye a la jurisprudencia entre las fuentes del Derecho y
en ningún texto se la nombra. Sin embargo, en la Ley de Bases para la
elaboración del Código Civil se la menciona como interpretación autorizada
del Derecho escrito, disponiendo que debe ser tenida en cuenta, tanto para la
redacción del Código como para sus futuras reformas. Igualmente, las
disposiciones adicionales del mismo Código la tienen en cuenta al ordenar
que en vista, entre otros datos, de la jurisprudencia, la Comisión de
Codificación debería formular y elevar al Gobierno cada diez años las
reformas que conviniera introducir.
La Ley de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código
Civil, de 17 de marzo de 1973, dispuso: «La jurisprudencia completará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo
sobre aplicación de las fuentes».
Actualmente, el artículo 1.6 del Título Preliminar, aprobado por el Decreto

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de 31 de mayo de 1974, dispone: «La jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho». Ello, tras establecer en el párrafo primero del citado
precepto que «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho».
La Exposición de Motivos de dicho Decreto que aprobó el texto articulado
ya dice que «a la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce
la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de
interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los
conflictos de intereses da lugar a la formación por el Tribunal Supremo de
criterios que, si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y
pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su
reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa».
Se puede deducir, pues, que de esta manera se ha pretendido distinguir
entre las fuentes (ley, costumbre y principios generales del Derecho) y la
jurisprudencia, que surge de la interpretación y aplicación de ellas por el
Tribunal Supremo. Por tanto, parece que la idea definitiva de la reforma fue la
de no admitir la jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, pero sí la de
reconocer que respecto de las mismas tiene un valor complementario.
Como resumen de lo establecido por el Código Civil, se pueden establecer
los siguientes puntos:

1.º La jurisprudencia no es fuente formal del Derecho.


2.º Su misión es complementar el ordenamiento jurídico.
3.º La cumple exclusivamente el Tribunal Supremo y mediante la doctrina
que reiteradas sentencias establezcan al interpretar y aplicar las tres fuentes
formales: ley, costumbre y principios.
4.º Esos criterios reiterados no entrañan elaboración de normas en sentido
propio y pleno.
5.º Sin embargo, por ser desarrollos singularmente autorizados de las
normas formales, aplicables en el conflicto judicial, donde aflora la realidad
de la vida y sus intereses, esos reiterados criterios adquieren cierta
trascendencia normativa, por tanto, alguna especie de fuerza vinculante.

5.2. CRITERIOS LEGALES DE RECONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA

Se puede hablar de dos:

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a) Que la doctrina sea reiterada.
b) Que provenga del Tribunal Supremo.

Se habla de doctrina reiterada cuando se han pronunciado en el mismo


sentido un mínimo de dos sentencias, siendo necesario que los criterios
doctrinales coincidentes hayan sido la razón básica de la decisión en los dos o
más casos. Por tanto, no tienen valor de doctrina jurisprudencial las
afirmaciones que el Tribunal Supremo puede hacer de manera incidental o a
mayor abundamiento. Así pues, ha de distinguirse lo que en cada sentencia es
la verdadera razón decisiva del caso (ratio decidendi) y las afirmaciones
incidentales o no decisivas (obiter dicta). La coincidencia de razones
decisivas supone que entre los casos resueltos existe una coincidencia
sustancial.
Esta doctrina jurisprudencial, tal como señala el artículo 1.6 del Código
Civil, se refiere a la emanada por el Tribunal Supremo, particularmente de la
Sala que corresponda, y al resolver recursos de casación, de suerte que surtirá
efecto como jurisprudencia sólo para el ámbito jurisdiccional de que se trate.
Pero, en el caso de prosperar el recurso, sólo ha de tenerse en cuenta la
doctrina de la primera sentencia, o sea, la doctrina utilizada para casar a la
sentencia recurrida. Esto equivale a decir que las sentencias de las demás
Salas del Tribunal Supremo no constituyen jurisprudencia para otro orden
jurisdiccional, y ello aunque se refieran a la interpretación y aplicación de
preceptos de esta clase.

5.3. LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA


COMO FUENTE DEL DERECHO

A continuación, haremos una breve referencia acerca de la discusión


doctrinal sobre el valor de la jurisprudencia, pues ha sido ampliamente
discutido si la jurisprudencia es fuente del Derecho o si este carácter ha de
serle negado.
Existen una serie de razones para negar que la jurisprudencia sea fuente
del Derecho, pues como ya hemos señalado, ha de negársele este carácter si se
identifica el Derecho con las normas jurídicas formuladas con carácter
general y vinculante, y con palabras a las que taxativamente se confiere este
carácter.
Para negar este carácter se han alegado una serie de argumentos:

a) Que no corresponde a los tribunales la función de crear nuevas normas


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jurídicas y que han de limitarse a la aplicación de las existentes, teniendo
expresamente prohibidos el dictado de disposiciones de carácter general.
b) Las normas jurídicas están formuladas con un alto grado de generalidad
y abstracción, tanto en los supuestos de hecho de su aplicación como en las
consecuencias que les corresponden. Por el contrario, las sentencias son
decisiones concretas de casos aislados, por lo que no pueden ser verdaderas
normas.
c) Sólo es fuente jurídica la que puede dictar una reglamentación
vinculante para todos. En cambio, el Tribunal Supremo es libre para variar su
doctrina. Por tanto, la jurisprudencia no es fuente de Derecho porque puede
variar, y si verdaderamente lo fuese sería estable.
d) También se ha señalado que si la sentencia dictada para un caso pudiese
servir para otro se infringiría el artículo 1.252 del Código Civil, según el cual
la presunción de cosa juzgada sólo puede surtir efecto en otro juicio cuando
«entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que éste sea invocada,
concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de
los litigantes y la calidad con que lo fueron».

Una vez expuestos los principales argumentos que se alegan para sostener
que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, debemos, sin embargo,
señalar que la jurisprudencia es el origen del conocimiento jurídico y la fuerza
que interviene de manera permanente en la evolución de las normas, pues el
legislador casi nunca puede anticiparse a los problemas, necesitando un
posterior desarrollo de las mismas a través de la práctica judicial.
Todo ello explica que, en curioso contraste con todos los argumentos de
quienes niegan que la jurisprudencia sea fuente del Derecho, aparecen las
afirmaciones de que, a pesar de todo ello, de hecho, tiene mucha importancia.
Parece, pues, como si no se le pudiera negar la importancia y, a pesar de ello,
no se le encontrara acomodo dentro del ordenamiento jurídico.
Así, por ejemplo, señala Albaladejo que «hasta se puede decir, si se quiere,
que, de hecho, la jurisprudencia es más importante que la norma jurídica en
sí, pues prevalece, que es lo que prácticamente importa, no en el sentido que
la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye».
En esta misma línea de pensamiento, Ignacio de Otto reconoce una doble
virtualidad al recurso de casación entre nosotros como instrumento primario
de creación de jurisprudencia:

a) Sirve para crear una jurisprudencia tendente a asegurar una


interpretación uniforme del ordenamiento jurídico por parte del máximo
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tribunal —el Tribunal Supremo— que se utilice como criterio de aplicación
para los demás tribunales.
b) Estos tribunales deberán de ser fieles a la doctrina del Tribunal
Supremo, debiendo de sentenciar conforme a la jurisprudencia. Por pura
lógica, si resulta que una sentencia puede anularse por infracción de la
jurisprudencia es porque es tan antijurídica como la que es contraria a la ley,
de donde se infiere que el juez está vinculado por aquella doctrina so pena de
nulidad de su actuación, aunque, ciertamente, el hecho de que se aparte de la
misma no conlleva sanción alguna para el mismo.

5.4. CONSTITUCIÓN Y JURISPRUDENCIA ORDINARIA

Interesa ahora resaltar cómo la Constitución española de 1978 ha influido


en el concepto de la jurisprudencia ordinaria.
En efecto, el artículo 9.3 de nuestra Ley Fundamental dispone que «la
Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos». Por su parte, el artículo 14 añade que «los españoles
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social».
Así pues, los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley
imponen que si un caso litigioso ha sido resuelto en determinado sentido, otro
caso esencialmente idéntico entre diferentes sujetos tendrá que obtener la
misma solución. Respecto a este asunto existen numerosas sentencias del
Tribunal Constitucional dictadas en recurso de amparo, fundados en el
pretendido trato discriminatorio de ciertas decisiones judiciales.
Así podríamos citar una serie de sentencias del Tribunal Constitucional
que se refieren a que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley está
fundado en la necesidad de proteger al ciudadano que ha confiado en que su
caso o su pretensión será resuelto o merecerá la misma respuesta que recayó
en casos anteriores e iguales (STC 120/1987, de 10 de julio). Así pues, se
afirma que el mismo órgano jurisdiccional no puede, en casos iguales,
modificar arbitrariamente sus resoluciones (STC 49/1982, de 14 de julio).
Ahora bien, tanto esas dos sentencias como otras muchas han reconocido
que no es posible imponer un culto rígido al precedente judicial. La STC

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120/1987 declaró que «en el presente caso se denuncia por el recurrente la
vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley... La
uniforme y constante doctrina de este Tribunal al respecto, en los supuestos
de aplicación judicial del Derecho, ha hecho consistir la vulneración del
derecho fundamental aludido en la constatación de que por el Juez o Tribunal
se hayan dictado resoluciones o sentencias distintas en supuestos
sustancialmente iguales, de tal modo que no sea posible hallar o reconocer en
la última contradictoria o distinta un fundamento objetivo que justifique
razonablemente la diferencia...».
Esta misma Sentencia añade que a los órganos del Poder Judicial —sujetos
sólo a la Ley e independientes en el ejercicio de su función (art. 117.1 CE)—
no les es exigible la tarea de resolver siempre igual en los supuestos que se
pretendan iguales, pues cada caso, para el mismo Juez o Tribunal, puede
merecer una apreciación diversa, bien por las peculiaridades del mismo, bien
por la variación del entendimiento de la norma aplicable operada por el
tiempo, o bien, en fin, por la necesidad de corregir errores anteriores en la
aplicación. Hipótesis éstas que escapan al control del Tribunal Constitucional,
pues éste no puede interferir en el exclusivo ámbito judicial, tal como señala
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En cambio, sí le compete prestar
la garantía constitucional en los supuestos en los que la disparidad no aparece
justificada o razonada, sea de manera expresa o implícita, lo que está en
conformidad con el deber jurídico de motivar las sentencias.
Igualmente señala que la función judicial no es automática o de pura
subsunción sino reflexiva, a través de resoluciones contrastadas por los
hechos, por las normas y, en definitiva, por la propia Constitución. De ahí la
posibilidad del cambio en las decisiones.
Por esta razón, el Tribunal Constitucional (STC 157/1985, de 20 de
diciembre) reconoce que la prohibición de discriminación en la aplicación de
la ley no impide la decisión de un nuevo supuesto de manera diferente a lo
resuelto en casos similares, admitiendo los cambios en la interpretación
judicial en supuestos que no sean diferentes para el juzgador, cuando están
debidamente argumentados.
Así pues, no se trata solamente de distinguir un caso de otro para dictar en
cada uno la solución adecuada, sino que también cabe la revocación del
precedente judicial anterior, aunque sea un supuesto semejante, tal como
señala la ya reseñada STC 120/1987. Por tanto, lo que se exige es que el Juez
o Tribunal que estime necesario alterar sus precedentes, recaídos en casos
sustancialmente iguales, haya de hacerlo con una fundamentación suficiente y

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razonable, de tal modo que el cambio de criterio pueda reconocerse como
solución genérica conscientemente diferenciada de la que anteriormente se
venía manteniendo y no como respuesta individualizada al supuesto concreto
planteado.
Se reduce de esta forma la intervención del Tribunal Constitucional,
mediante amparo, a constatar la existencia de ese criterio, en la medida en que
éste haga desaparecer el reproche de un puro voluntarismo selectivo en el que
consiste la discriminación.
En consecuencia, para determinar que no se ha vulnerado el principio de
igualdad en la aplicación de la ley por los órganos judiciales será precisa la
concurrencia de dos presupuestos:

a) Una igualdad sustancial de los casos prefigurados por la semejanza de


los hechos básicos y de la normativa aplicable.
b) Que se ofrezca en la resolución modificativa la fundamentación
adecuada y justificadora del cambio decisorio.

Igualmente, la STC 328/1988, de 3 de febrero, insiste en esta línea,


reconociendo que un órgano judicial vulnera el artículo 14 de la Constitución
si dicta en casos iguales decisiones desiguales, salvo que justifique el cambio
de doctrina con la motivación correspondiente. Por tanto, no se trata de que
un órgano judicial no pueda cambiar de criterio, lo que en ocasiones vendrá
incluso exigido por la necesidad de adaptarse a las realidades del cambio
social, sino de que esos cambios deben ser debidamente motivados para alejar
cualquier sospecha de mero voluntarismo selectivo o de arbitrariedad al
resolver en forma diferente cada caso.
Podemos concluir que la doctrina del Tribunal Constitucional acierta en la
valoración de los precedentes judiciales en los que han podido confiar los
litigantes, distinguiendo entre el derecho de éstos a recibir un trato de
igualdad ante la ley y la necesidad de que el Derecho evolucione a través de
las decisiones judiciales, pues las normas han de ser interpretadas según la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

6. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Se puede decir que el Derecho se aplica incesantemente en la medida en


que la vida social discurre normalmente. Las personas viven ceñidas por las
leyes sin apenas darse cuenta de ello. Sin embargo, la incorporación de las
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normas jurídicas a situaciones vividas aparece con especial relieve en los
casos de controversia o litigio. Al juez, entonces, le corresponde averiguar
cuál es la norma vigente, su sentido y alcance, aparte de otras cuestiones
previas de competencia en razón del territorio y del tiempo. Y, sobre todo,
tiene que conocer el contenido de las normas y sus límites de eficacia.
Aplicar e interpretar el Derecho son actividades íntimamente unidas
porque sólo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su
propia razón de ser. La interpretación es una actividad de conocimiento
referida a la norma aplicable al caso concreto; la aplicación es una actividad
dirigida a determinar los efectos y consecuencias jurídicas que produce la
norma que corresponde.
Por tanto, interpretar es una actividad que se realiza continuamente, pues
todo se interpreta, aunque sólo se hable de interpretación cuando la
comprensión de unos hechos exige cierto esfuerzo reflexivo de razonamiento.
Interpretar significa, pues, alcanzar la comprensión de unos hechos
significativos a través de una actividad razonadora que permite pasar de lo
dudoso a lo cierto, de lo desconocido a lo conocido.
Esta actividad interpretativa cobra singular importancia cuando se trata de
precisar lo que disponen las normas legales. La función normativa de éstas
depende de la determinación exacta de su sentido. Por ello, se entiende que la
interpretación constituye la operación jurídica básica dentro del conjunto de
actividades en que consiste la aplicación del Derecho.
Así pues, dar cumplimiento a lo establecido por las normas exige
comprender exactamente lo que éstas disponen. La interpretación es una
atribución de sentido o de significado, que cuando se trata de la interpretación
de la ley se conoce como «hermenéutica», y cuando consiste en averiguar
todo lo que tiene valor normativo adquiere un sentido más amplio.
Además, en la fase de aplicación del ordenamiento ha de respetarse
escrupulosamente el principio de legalidad como garantía de legitimidad
democrática del sistema; es decir, ha de respetarse la norma elaborada por un
Poder Legislativo que está directamente legitimado desde el punto de vista
democrático. Ahora bien, esta sujeción a la ley no debe entenderse en el
sentido estricto con que se contemplaba en los inicios del Estado liberal. Los
jueces no han de ser sólo la boca de la ley que dijera Montesquieu, sino que
han de situar a la norma en un contexto constitucional y en una realidad
social, tal y como reconocen, no sólo los artículos 9.1 CE y 3.1 del Código
Civil, sino también el propio precepto transformador incluido en el artículo
9.2 CE.

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La vinculación estricta al ordenamiento no impedirá, por tanto, la
aplicación de razonamientos jurídicos propios, los cuales, en todo caso,
tendrán no sólo como límites infranqueables los principios y valores
constitucionales, sino también como horizonte a alcanzar. El juez no podrá
sustituir, pues, los criterios legislativos por los suyos propios, sino que debe
de buscar el sentido de la norma dentro de esos límites y ese horizonte
señalados.

6.1. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

La búsqueda del sentido de la ley implica, necesariamente, el uso de


técnicas de interpretación. Procedamos a realizar algunas reflexiones al
respecto.
En primer lugar, cabe recordar que el término interpretación no es
unívoco, pues, en el mundo del Derecho, se usa de dos maneras. En sentido
estricto o específico, se refiere a la indagación del sentido de la norma con el
fin de esclarecerla; mientras que en un sentido amplio o genérico
comprendería también la investigación integrativa de las normas y la
investigación correctora del Derecho que implica, por tanto, una labor
interpretativa referida al Ordenamiento en su conjunto.
En segundo lugar, hay que recordar que la interpretación puede hacer
referencia a dos operaciones distintas. Por un lado, podríamos hablar de la
interpretación singular o interpretatio legis, que trata del esclarecimiento del
sentido de la norma desde la norma misma, desde su propio texto y
atendiendo únicamente a la finalidad que contiene. Consiste, pues, en la
indagación y la penetración del sentido y alcance efectivo de la norma para
medir su precisa extensión y la posibilidad de aplicación a las relaciones
sociales que trata de regular. Por otro lado, encontraríamos la interpretación
general o interpretatio iuris, consistente en la aclaración del sentido de la
norma en relación a la totalidad de la normativa que se refiere a la situación
de hecho que dicha normativa trata de regular, lo que puede llevar a su
descubrimiento o corrección. Así pues, a la hora de interpretar la norma es
necesario aclarar lo que ha de entenderse por sentido de la norma.
En nuestro Derecho, a la hora de establecer unos criterios que puedan
servir para realizar la interpretación de las normas, encontramos dos grupos
diferentes:

a) Criterios materiales: son aquellas pautas axiológicas o contenidos que

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no pueden desconocerse en el proceso de aclaración del sentido de las
normas. Sin entrar en un estudio exhaustivo de los mismos, existen dos que
son indiscutibles:

1.º El principio de interpretación de las normas conforme a la


Constitución, que deriva del carácter de primera norma jurídica del
ordenamiento que ostenta la Constitución y que se encuentra positivamente
explicitado en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Implica que
toda norma ha de interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales,
por lo que si no es posible hacer concordar la interpretación de la norma con
los preceptos constitucionales, ésta no puede mantenerse válidamente en el
ordenamiento jurídico. Por extensión, y como plasmación del principio de
jerarquía contenido en los artículos 9.3 de la Constitución y 1.2 del Código
Civil, tampoco se puede interpretar una norma en un sentido que sea contrario
al que resulte de otra norma del ordenamiento con la que esté jerárquicamente
subordinada. Además, como consecuencia del artículo 9.2, los jueces, como
poderes públicos, están obligados a remover los obstáculos que dificulten o
impidan la plena consecución de la libertad e igualdad tanto individual como
grupal, principio axiológico esencial de la configuración del Estado social.
2.º Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución no
pueden interpretarse por debajo del estándar mínimo especificado en el
artículo 10.2 de la Constitución, que es el nivel señalado en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y en los demás tratados internacionales
de los que España sea parte.

b) Criterios formales: son los medios instrumentales usados en el proceso


interpretativo, los elementos de interpretación. Desde Savigny, se ha
distinguido como tales el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático,
aunque, como había observado el propio autor, no se trata de medios con los
que se pueda proceder a operaciones separadas, sino que la finalidad de la
interpretación ha de alcanzarse con la utilización conjunta de todos ellos.
En ese sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que no es recomendable
en caso alguno encerrar la interpretación dentro de los límites estrechos del
elemento literal, sin completar y controlar sus resultados mediante el empleo
de los demás elementos, racionales, históricos y sistemáticos, que han de
poner en claro el verdadero espíritu y alcance de la norma.
El artículo 3.1 del Código Civil establece que «las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que
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han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquéllas».
Así pues, los elementos de los que dispone el intérprete, según el Código
Civil, son los siguientes:

1.º La interpretación gramatical, literal o filológica, que es el primer


estadio del proceso interpretativo. La ley se expresa con palabras elegidas
para que tengan fuerza normativa. Por ello, el intérprete ha de empezar por su
significado verbal, según su natural conexión y las reglas gramaticales. La
conexión de las palabras con las demás del precepto y con la materia a que el
mismo se refiera ha de dar la primera orientación al intérprete, y con base en
la misma han de operar los distintos elementos. La Sentencia del Tribunal
Supremo de 12 de junio de 1972 establece que «para resolver cualquier caso
concreto es obligatorio interpretar la normativa aplicable al mismo, pues
resulta casi insoslayable que para aplicar cualquier precepto legal a un caso
práctico, se precisa una tarea encaminada a indagar el sentido y alcance del
repetido precepto, porque incluso cuando se invoca el principio in claris non
fit interpretatio es porque previamente la interpretación del caso ha
conducido al convencimiento de que es clara, sencilla y sin ambigüedades; así
pues, aplicación del Derecho e interpretación del mismo pueden considerarse
dos actividades íntimamente enlazadas y conexionadas, inseparables, por
tanto».
2.º La interpretación sistemática relaciona la norma de que se trata con las
que integran la misma institución jurídica, y cada institución con las demás,
hasta llegar a los principios fundamentales del sistema. Tal como establece el
Código Civil, las palabras de la ley se han de interpretar en relación con el
contexto.
3.º La interpretación histórica se funda en que muchas disposiciones
legales son reproducción, modificación o desarrollo de un Derecho
preexistente. En este sentido, se pueden distinguir las siguientes categorías:
los precedentes remotos, constituidos por el Derecho Romano y por los demás
Derechos históricos que han contribuido a la formación del nuestro; los
precedentes inmediatos, formados por el estado legal anterior a la legislación
vigente; y los trabajos preparatorios de la ley (proyectos, dictámenes
parlamentarios, exposiciones de motivos, etc.).
La doctrina moderna no atribuye mucho valor a los trabajos preparatorios,
pues después de cierto período de vigencia las leyes han de ser interpretadas
con una perspectiva histórica de mayor alcance que la que pudo tenerse en
cuenta cuando se fueron haciendo.
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4.º La interpretación sociológica, pues la realidad social del tiempo en el
que ha de ser aplicada la norma permite la adaptación de las reglas del
Derecho a circunstancias surgidas con posterioridad a su nacimiento,
imposibles de prever en ese instante. Se puede defender que lo óptimo sería el
cambio del propio texto legal acomodado a las nuevas circunstancias. Pero
esto no es labor que se pueda hacer de manera inmediata; la elaboración de
una ley no es tarea mecánica, sino compleja y lenta. Por eso no hay más
remedio que someterse al riesgo denunciado. Sería, en definitiva, un mal
menor frente al inmovilismo en la interpretación y aplicación del derecho.
5.º La interpretación teleológica, que contempla la interpretación
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas. Por
espíritu de la norma ha de entenderse el sentido y contenido inmanente de la
misma, y por finalidad, su intencionalidad, eficacia o resultado de su
aplicación. Este criterio significa una labor de penetración más profunda del
sentido y finalidad de la norma, pues todos los métodos se combinan y
resumen en el finalista y su eficacia explica el carácter siempre progresivo de
la jurisprudencia.
6.º La interpretación lógica, es la que utiliza las reglas del razonar
humano para comprender el significado de la norma. Por esta razón, ha de
rechazarse la interpretación que conduzca a un resultado contradictorio con
otras normas, o con el sistema en el que todas ellas se hallan integradas, y la
que conduzca a consecuencias absurdas. Así pues, la interpretación lógica
enseña al jurista a interpretar mejor la auténtica voluntad del orden jurídico
positivo en referencia con cada uno de los casos concretos o singulares
sometidos a su conocimiento. Aunque no viene expresamente indicada en el
Código Civil, es evidente que informa cualquier tipo de interpretación que se
lleve a cabo.

Métodos de interpretación — Gramatical

— Sistemática

— Histórica

— Sociológica

— Teleológica

— Lógica

6.2. LA EXÉGESIS, LA DOGMÁTICA Y LA CRÍTICA

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Como ya hemos señalado, la labor de interpretación del Derecho es una
tarea muy importante sin la cual no puede aplicarse el Derecho. Por esta
razón, las diferentes escuelas de pensamiento jurídico han establecido
posturas al respecto. Básicamente, podemos extraer tres doctrinas de
acercamiento a la interpretación de las normas jurídicas.

a) La Exégesis: consiste en interpretar la norma desde la norma misma, sin


recurrir a otras y, por supuesto, sin abandonar el campo jurídico. En esta
doctrina se utiliza exclusivamente la interpretación literal o gramatical de la
norma.
b) La Dogmática: esta corriente entiende que la interpretación literal es
claramente insuficiente, por lo que se plantea la necesidad de recurrir a vías
alternativas. Partiendo de la consideración de que las normas están imbuidas
de un sentido racional, esta corriente utiliza, en primer lugar, la interpretación
lógica de las normas, deduciendo su auténtico sentido de las conexiones
lógicas que resultan de los conceptos y de las proposiciones que forman las
normas. Posteriormente, y partiendo de la idea de que toda norma es parte de
un conjunto organizado lógicamente, se emplea la interpretación sistemática,
que abarca todas las normas del Ordenamiento.
c) La Crítica: parte de la idea de que las normas jurídicas persiguen unos
determinados objetivos y buscan la obtención de ciertas finalidades dentro del
conjunto social al que se dirigen y dentro, también, de un sistema de valores y
principios dado, que ha de tenerse en cuenta a la hora de la aplicación de las
normas. En esta corriente de pensamiento, la interpretación sociológica y la
teleológica son las más utilizadas a la hora de la interpretación y la aplicación
de las normas.

Por tanto, en la Crítica, a diferencia de las otras corrientes que no salían


del ámbito jurídico, se recurre también a los datos proporcionados por otras
ciencias sociales a la hora de la interpretación y de la elaboración de criterios
para el desarrollo y modificación de las reglas jurídicas existentes.
En resumen, podemos concluir que todas estas doctrinas se van integrando
sucesivamente, y como buen ejemplo de ello podemos volver a mencionar el
artículo 3 del Código Civil cuando señala que «las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquéllas».

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ACTIVIDADES
1.º Busque en la página web del BOE un reglamento administrativo y
conteste a las siguientes preguntas: a) ¿Qué forma jurídica adopta el
reglamento?; b) ¿Quién lo aprueba y por quién va firmado?; c) ¿Qué tipo de
reglamento es?; d) ¿Qué norma desarrolla?; e) ¿Cómo se estructura?
2.º Realice la misma tarea de la pregunta anterior navegando por la página
web del boletín oficial de su comunidad autónoma y conteste las citadas
preguntas en relación a un reglamento autonómico.
3.º En nuestro ordenamiento jurídico, ¿puede ir una costumbre en contra
de una ley? Conteste esta pregunta realizando una reflexión sobre el papel de
la costumbre en un Estado democrático de Derecho.
4.º Realice un cuadro sinóptico sobre los principios generales del Derecho
recogidos en la Constitución de 1978.
5.º En clase, haga una reflexión, en grupos de cuatro o cinco personas,
sobre el tema «Jurisprudencia y Estado democrático» y póngalo después en
común con el resto de grupos.
6.º Comente la siguiente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
noviembre de 1934, indicando el método de interpretación jurídica que
defiende y las causas por las que se considera conveniente interpretar las
normas conforme a ese modelo:
[...] aun sin acoger todas las conclusiones propugnadas por los partidarios del llamado
método histórico-evolutivo de interpretación de las normas jurídicas, puede admitirse hoy, como
doctrina ponderada y de muy general aceptación, la de que no bastan, para realizar
cumplidamente la función interpretativa, los elementos gramaticales y lógicos, pues si la ley ha
de estar en contacto con las exigencias de la vida real, que constituyen su razón de ser, es preciso
que los resultados que se obtengan merced a esos dos elementos clásicos sean reforzados y
controlados por la aplicación del que suele llamarse elemento sociológico, integrado por aquella
serie de factores —ideológicos, morales y económicos— que revelan y plasman las necesidades
y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico; y si bien es cierto que estos factores,
aparte de que no pueden nunca autorizar al intérprete para modificar o inaplicar la norma y sí
sólo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego, requieren en
su utilización mucho tino y prudencia porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad al entregar
al criterio subjetivo del juez apreciaciones tan delicadas como la de la conciencia moral de un
pueblo, se ha de reconocer que su aplicación se hace más segura y decisiva cuando se trata, no
de estados de conciencia todavía nebulosos o en vías de formación, sino de tendencias o ideas
que han penetrado ya en el sistema de la legislación positiva y han obtenido su reconocimiento,
de manera inequívoca, en la ley suprema del Estado.

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PARTE III

PODERES Y ÓRGANOS
CONSTITUCIONALES

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CAPÍTULO IX
LA CORONA
PEDRO MARTÍNEZ RUANO
Universidad de Almería

SUMARIO: 1. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CORONA.—2. EL REY.—2.1.


Posición institucional.—2.2. Funciones.—2.2.1. En relación con las Cortes Generales.—2.2.2.
Funciones del Rey en relación con el Gobierno.—2.2.3. En relación con el Poder Judicial.—2.2.4. Otras
funciones.—2.3. Inviolabilidad, irresponsabilidad y refrendo del Monarca.—2.4. La sucesión en la
Corona.—2.5. La regencia y la tutela del Rey menor.—3. LA CASA REAL.

RESUMEN
En este capítulo estudiaremos la Corona, manifestación institucional de la
Jefatura del Estado. Es el primero de los órganos constitucionales que es
objeto de regulación en el texto constitucional (Título II, arts. 56 a 65 CE),
tras el Título Prelimar y el Título I dedicado a los derechos y libertades y sus
garantías.
De forma especial se abordará el modo en el que es regulada esta
institución en la Constitución de 1978 y las funciones que la Norma Suprema
le atribuye.
La CE establece que el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y
permanencia, árbitro y moderador del funcionamiento regular de las
instituciones, garante de la suprema norma y la más alta representación del
Estado español en las relaciones internacionales.

1. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CORONA

La monarquía ha sido un elemento clave en la historia política del Estado


español. De tal modo que los avatares que han afectado a dicha institución
han ido conformando de forma determinante la evolución de nuestra
comunidad social y políticamente. Ahora bien, la Constitución de 1978
establece una novedosa configuración para esta institución histórica dentro de
lo que ha sido nuestra experiencia jurídico-política más reciente. Afronta
nuestra Norma Suprema la tarea de incardinar a la Corona en el marco de un
Estado Social y Democrático de Derecho, con todo lo que ello conlleva:

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soberanía popular, división de poderes, sistema de Gobierno parlamentario,
reconocimiento y garantía de derechos y libertades fundamentales,
instituciones de garantía del ordenamiento legal y constitucional, etc.
Así las cosas, hemos de comenzar abordando el modo en el que la
monarquía parlamentaria es regulada en nuestra Constitución. A este respecto,
ha de destacarse la posición de dicha institución en el texto constitucional,
anteponiéndose a cualquier otro Poder del Estado. Se regula en el Título II
con prioridad sobre el resto de poderes (Cortes Generales, Gobierno, Poder
Judicial). Ello, junto a la necesidad de utilizar el procedimiento agravado para
su reforma, único órgano constitucional que la requiere, hace que se planteen
una serie de interrogantes sobre la naturaleza de la Corona, que en cierto
modo se pueden ver aclarados una vez determinada la relación entre la
Corona, el Estado, sus elementos y la organización del poder en el seno del
mismo.
En este sentido, el artículo 1 de la Constitución Española es el punto de
partida y clave para la correcta interpretación sistemática del significado y
papel de la Corona en nuestro sistema constitucional. Y ello, porque obliga a
la síntesis de un Estado proclamado como social y democrático de Derecho,
cuya soberanía reside en el pueblo, del que emanan sus poderes y al que se
atribuye como forma política la Monarquía parlamentaria.
La fórmula utilizada por el artículo 1.3 CE al señalar que «la forma
política del Estado español es la monarquía parlamentaria» no fue, ni es una
cuestión aproblemática, sino todo lo contrario. Si hacemos referencia a
nuestro constitucionalismo histórico, en el mismo no se calificaba la
naturaleza de la forma monárquica de gobierno. Y durante el proceso
constituyente la materia fue objeto de un doble tipo de controversia: una de
naturaleza política, de aceptación o rechazo de la monarquía; y otra técnico-
jurídica, sobre la fórmula utilizada. En lo referente a la discusión política, la
cuestión republicana tuvo una dimensión más formal que material en la
medida en la que se era plenamente consciente de las dificultades que habría
tenido el proceso de democratización si la oposición a la monarquía hubiese
sido frontal y radical.
En el plano técnico jurídico la discusión giró en torno al uso del vocablo
forma política en lugar de forma de gobierno, y, sobre todo, a los intentos de
sustitución de la «monarquía parlamentaria» por «monarquía constitucional»,
o «monarquía constitucional y parlamentaria», o monarquía simplemente.
Así pues, ha de destacarse que se optó por una solución en donde se
asociaba a la Corona no con la forma de Estado o de gobierno, sino con la

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forma política del Estado. Este concepto viene definido por su ambigüedad y
por su capacidad para incluir no sólo a la forma de gobierno, en donde se
establece el modo en que se relacionan los distintos órganos constitucionales,
básicamente Legislativo y Ejecutivo, o a la forma de Estado, derivada de las
relaciones entre los elementos constitutivos del mismo (pueblo, territorio y
poder político), sino también a un conjunto de factores sociales y políticos no
reducible a parámetros jurídicos. En cualquier caso, más allá de
consideraciones puramente doctrinales, de la fórmula usada por el
constituyente se deducen dos claras consecuencias: una, que la forma de la
jefatura del Estado es monárquica; y dos, que el sistema de gobierno es de
naturaleza parlamentaria.
La naturaleza constitucional y parlamentaria de la Corona no hace más que
poner de manifiesto la plenitud del principio democrático y, por ende, la
carencia de poderes efectivos atribuidos a dicha institución en situaciones
ordinarias. De tal modo que la conjugación de la Corona con el resto de
Poderes del Estado se traduce en que ésta tan sólo representa a la forma
política del Estado pero carece materialmente de poder en el ejercicio
ordinario de las funciones que vienen atribuidas al resto de poderes e
instituciones.
Así, el reconocimiento de la monarquía en la Constitución se debe al
espíritu de consenso que presidió la redacción de la suprema norma. Y
también a las exigencias y compromisos sociales y políticos de las fuerzas
más representativas. En realidad, la monarquía adquirió su legitimación
democrática a través del referéndum de ratificación de la Constitución y por
su posterior funcionalidad y adhesión al sistema constitucional implantado.
Es, en cualquier caso, un claro ejemplo de materialización normativa del
concepto histórico y sociológico de Constitución (García Pelayo), pues se
configura una Jefatura del Estado monárquica, atendiendo a la historia
política y constitucional de nuestra nación, siendo asumida dicha institución
por sectores ideológicamente republicanos como consecuencia de la situación
política en la que se redacta la Constitución y siendo conscientes de que el
planteamiento de la cuestión republicana podía suponer el fracaso del proceso
de democratización del Estado. Finalmente, el envoltorio racional-normativo
presenta la Corona como una institución simbólica y arbitral, carente de poder
material.
En cuanto a los antecedentes constitucionales de la monarquía hemos de
señalar que la evolución de dicha institución aparece indisolublemente unida
al concepto de soberanía. De tal modo que la posición de la monarquía se ha

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derivado de la resultante de la tensión entre el principio democrático y el
principio monárquico. La dialéctica histórica entre ambos principios ha tenido
como consecuencia la evolución de la monarquía hacia fórmulas compatibles
con la democracia. Este proceso se ha desarrollado en paralelo a la evolución
democrática del Estado, el asentamiento del parlamentarismo y la reducción
de los poderes de la monarquía hasta convertirlos en puramente simbólicos y
representativos.
Las sucesivas transformaciones del Estado (absoluto, liberal,
constitucional, social) dieron lugar a una serie de modelos derivados de la
relación existente entre éste y la Corona: monarquía absoluta, limitada,
constitucional y parlamentaria. Así, en la monarquía absoluta, la Corona
concentra todo el poder. Del monarca, como soberano, emanan el resto de
poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. La palabra del Rey es ley;
es el jefe de la Administración, comandante supremo del ejército,
representante único del reino y juez supremo, ejerciéndose la justicia en su
nombre. De tal modo que el poder del monarca absoluto estará limitado sólo
por elementos fácticos como la Iglesia, la nobleza o la burguesía.
Con posterioridad en el tiempo, y a imitación del modelo anglosajón
surgido de la Revolución de 1648, aparecerá la monarquía limitada, en donde
se reducen los poderes de la Corona en favor de otras instituciones como el
Parlamento y se comienzan a configurar toda una serie de mecanismos de
garantía frente a posibles injerencias del monarca que puedan afectar a la
esfera de poder de la Cámara (inmunidad, inviolabilidad y autonomía
parlamentaria, separación estricta de poderes, inmunidad y prerrogativas de
los titulares del poder judicial). La progresiva evolución y transformación de
la monarquía limitada, junto al triunfo progresivo de la racionalización del
poder, dará lugar a la aparición de la monarquía constitucional, en donde la
Corona tiene solamente las facultades que expresamente le atribuye el texto
constitucional, el cual en algún caso llegará a reconocer la soberanía del
monarca de forma compartida con el pueblo (soberanía dual). La
consolidación del principio democrático supondrá la implantación progresiva
de la monarquía parlamentaria como subtipo de monarquía constitucional en
la que indubitadamente la soberanía se proclama exclusivamente del pueblo.
En cuanto a la situación actual de la monarquía en España hemos de
diferenciar entre las razones de su vigencia y su esencia. En cuanto a su
vigencia dicha institución es heredera y consecuencia de la legislación
franquista sobre la materia: Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 1946,
Ley Orgánica del Estado de 1967 y la Ley de 1967 que personifica la

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sucesión en la persona de Don Juan Carlos de Borbón. Mas su esencia
responde a la línea marcada por la Ley para la Reforma Política y,
evidentemente, a lo establecido en la Constitución de 1978, al integrarse la
monarquía en el esquema orgánico constitucional y legitimándose
democráticamente por medio del referéndum de ratificación de la misma y
dinásticamente por medio de la abdicación de Don Juan de Borbón. Por todo
ello, se puede concluir que al margen de la legitimidad histórico-dinástica y
de la existencia de la monarquía como consecuencia de las previsiones
sucesorias del régimen franquista, la legitimación de la monarquía en la
actualidad se deriva directamente de la aprobación de la Constitución por el
pueblo español.

2. EL REY

2.1. POSICIÓN INSTITUCIONAL

La Constitución de 1978 configura al Rey como Jefe del Estado, símbolo


de su unidad, árbitro y moderador del funcionamiento regular de las
instituciones, siendo la más alta representación del Estado español en las
relaciones internacionales y garante de la Norma Suprema. De lo cual se
deriva que la Corona es un órgano estatal, instituido por la propia
Constitución, y que, por tanto, está dotado de las facultades que ésta y las
leyes expresamente le atribuyan. Como órgano constitucional deberá tener
una función autónoma, no estando en su ejercicio sometida a ningún otro
poder. El monarca, como titular de la Corona, simboliza la unidad del Estado
forjado como fruto de un proceso de unificación de distintos reinos y
territorios bajo la Corona del Reino de España. Asimismo, arbitra y modera el
funcionamiento regular de las instituciones. Mediante esta función de
«influencia» el Rey trasciende el ámbito de sus estrictas atribuciones
constitucionales, fiel reflejo de otros modelos de monarquía, en donde, en
palabras de Bagehot al Rey correspondía «animar, prevenir, ser consultado».
De todo lo anterior, inevitablemente se deduce que al Jefe del Estado le
corresponde la más alta representación de España en las relaciones
internacionales y su función de garante de la Constitución.

2.2. FUNCIONES

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2.2.1. En relación con las Cortes Generales

a) Sancionar y promulgar las leyes. La sanción, en un Estado de Derecho


democrático ha pasado a ser una función nominal, vaciada de contenido real,
en el sentido de estar desprovista de cualquier atisbo de veto absoluto o
meramente suspensivo sobre la actividad normativa de las Cortes o el
Gobierno. La cuestión teórica, que ha sido planteada por algunos autores,
consiste en si el Rey puede negarse a sancionar leyes inconstitucionales o que
repugnen sus convicciones. Tal problema debe resolverse entendiendo que el
acto de la sanción es un acto debido sin que la discrepancia del Rey con el
texto pueda ir más allá de su propia conciencia interna. El Rey está obligado
en todo caso a sancionar la ley aprobada por el Parlamento; y deberá hacerlo
en el plazo de quince días, promulgándola y ordenando su inmediata
publicación, como taxativamente determina el artículo 91 CE.
b) Convocar las Cortes Generales: esta potestad tuvo gran importancia
histórica, perteneciendo al campo de las prerrogativas regias de carácter
discrecional, al punto de que las Cortes dependían en su funcionamiento del
Monarca. Hoy, en la monarquía parlamentaria ha quedado reducida a una
función-deber del Rey, sin libertad de decisión alguna sobre el cuándo y el
cómo de la convocatoria y de la disolución. Es en este contexto en el que el
artículo 62.b) CE atribuye al Rey la convocatoria y disolución de las Cortes
Generales. Precepto que hay que sintonizar con el artículo 68.6 CE, conforme
el cual la convocatoria de las Cortes debe tener lugar dentro de los veinticinco
días siguientes a las elecciones. Por tanto, el Rey se limitará a dar
cumplimiento a esa exigencia constitucional mediante acto sometido a
refrendo. En el bien entendido que fuera de ese supuesto, y en lo que a las
reuniones ordinarias y extraordinarias se refiere previstas en el artículo 73
CE, la convocatoria se produce por la propia Cámara, sin intervención real.
c) Disolver las Cortes Generales: en cuanto a la disolución, el
ordenamiento constitucional español prevé dos vías diferenciadas: el supuesto
ordinario y voluntario de la exclusiva responsabilidad del Presidente del
Gobierno a que se refiere el artículo 115 CE; y el supuesto extraordinario y
obligatorio del artículo 99.5 CE. En ambos casos el Rey se limita a firmar el
decreto de disolución.
d) Convocar elecciones en los términos previstos en la Constitución: lo
mismo puede decirse de la convocatoria de elecciones, cuando éstas no
proceden de una disolución anticipada, ya que el artículo 68.6 CE establece
que las elecciones tendrán lugar entre los treinta y los sesenta días desde la
terminación del mandato, no teniendo el Rey ningún margen de decisión en
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cuanto al control y determinación de los tiempos políticos que quedan a la
discrecionalidad del Presidente del Gobierno.

2.2.2. Funciones del Rey en relación con el Gobierno

a) Proponer al candidato a Presidente del Gobierno y, en su caso,


nombrarlo, así como poner fin a sus funciones en los términos previstos en la
Constitución: el artículo 62.d) en relación con el artículo 99 CE encierran la
esencia del parlamentarismo racionalizado y, al tiempo, representan sin duda
la única función regia que está dotada de un cierto margen de
discrecionalidad. Pero no se trata de una discrecionalidad gratuita, sino que
está encaminada a dotar de estabilidad política al sistema. Hasta el momento
podría decirse que la propuesta como candidato a la Presidencia del Gobierno
del líder del partido más votado en las elecciones al Congreso de los
Diputados se ha convertido en una costumbre o uso constitucional. De tal
modo que el monarca siempre ha propuesto al líder del partido más votado,
que siempre ha coincidido con el que había obtenido más diputados, hubiera o
no alcanzado mayoría absoluta. Hasta ahora no se ha producido otra
casuística más compleja como podría ser que un partido fuese el más votado y
otro el que tuviese más escaños, o que el partido menos votado y con menos
escaños pudiera formar una alianza de gobierno más estable que la del
gobierno en minoría de un partido más votado inicialmente. En tanto en
cuanto estos supuestos no acontezcan no podremos determinar si la actuación
del monarca seguirá siempre un criterio objetivo (proponer al más votado o
que haya obtenido más diputados) o valorativo (proponer al candidato que
cuente con unos mayores y más estables apoyos).
b) Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su
Presidente: esta función del Rey está reconocida en el apartado e) del artículo
62 CE, y se complementa con el artículo 100 CE: «Los demás miembros del
Gobierno serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su
Presidente». Estos preceptos son fiel exponente del monismo parlamentario.
El Rey carece de libertad para nombrar y separar a los miembros del
Gobierno al ser vinculante la propuesta del Presidente. De no ser así se
volvería al sistema parlamentario dualista o de doble confianza. Por ello, si no
hay propuesta el acto del Rey sería inexistente; y si se separa de la propuesta
sería radicalmente nulo.
c) Ser informado de los asuntos de Estado, y presidir, a estos efectos, las
sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno a petición del

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Presidente del Gobierno: característica consustancial con la Monarquía
constitucional decimonónica era la presidencia efectiva por el Rey del
Consejo de Ministros como jefe del ejecutivo. Frente a dicha posición activa,
el constitucionalismo democrático regula esta función regia desde una óptica
en la que el monarca es mero sujeto pasivo en dicho proceso informativo de
los asuntos de Estado, siendo su presencia requerida por el Presidente del
Gobierno.
d) Expedir los Decretos acordados en el Consejo de Ministros: éste es un
acto debido, no pudiendo entrar a juzgar si la norma con