TEORIA DE LA PENA Y DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

El Art. IX del TP del CP regula los fines de la pena y medidas de seguridad, en el

derecho penal Peruano, o por lo menos este es el nomen iuris que se observa del citado

dispositivo legal, que describe de la siguiente manera: “La pena tiene función

preventiva,proctetora y resocializadora ….”.A partir de esta norma se establece, que

nuestro sistema penal nacional está afiliada a la teoría de la prevención especial

positiva, argumentación que se ve forzada con el art.139.22 de la constitución del

Estado que señala: “el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la

recaudación , rehabilitación y recorporación del penado a la sociedad”. A pesar que el

tenor de las disposiciones antes aludidas tiende a afiliarse o tener sus fundamentos

teóricos en la prevención especial positiva, en nuestro país tiene especial atención la

denominada teoría dialéctica de la pena de Roxin. Esta teoría de origen germano trata

de confluir en una explicación global las teorías de la prevención general y especial bajo

una concepción unitaria de la pena. Así, la pena abstracta, es decir, aquella que se

encuentra en el tipo penal tiene su correlato con la prevención general. seguidamente,

si alguna persona ha delinquido el juez penal ha de imponer la pena que le corresponde,

pero en base de la culpabilidad del agente que limita la cantidad de pena por fines de

prevención general o especial bajo una concepción unitaria de la pena. Así, la pena

abstracta, es decir, aquella que se encuentra en el tipo penal tiene su correlato con la

prevención general o especial. Finalmente, una vez que se ha impuesto una

determinada pena al agente, por lo que se busca en su ejecución son los fines

preventivo-especiales, es decir se tratara de resocializar al condenado. Sin embargo,

debemos precisar que la limitación en base a la culpabilidad de fines preventivos sufre

del defecto de una neutralización mutua de lo fusionado. En lo que sigue mostraremos

esta antinomia.

Supongamos que el agente comete el delito de lesiones con resultado fortuito

regulado en el Art.123 del Cp. En estos supuestos, el agente será sancionado

penalmente por un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever. Naturalmente

si el agente no quiso causar, ni pudo prever el resultado es porque su comportamiento

no es doloso ni culposo, contradiciendo flagrantemente el principio de culpabilidad (art.

VII del Top de CP) que proscribe la responsabilidad objetiva. En uno de sus contenidos,

el principio de culpabilidad exige para la sanción penal que el comportamiento de la

gente sea doloso, o mininamente culposo. Entonces, ¿cuál sería la explicación de

sancionar a una persona cuyo comportamiento no doloso ni culposo, a pesar de

disminuir la pena prudencialmente de acuerdo con el Art.123del CP?, la respuesta

es únicamente por fines preventivos ya sea de prevención general y/o especial. Como

estamos viendo, la culpabilidad se diluye a razón de fines preventivos quedando

neutralizada.

Por otro lado aquí se presenta una dificultad insalvable para todos los delitos : asúmanos

que F, funcionario, ha cometido el delito peculado regulado en el Art.387, segundo

párrafo del CP, por haberse apoderado de la suma de 10 millones de soles,

causándole perjuicio económico al estado. La pena que merece F será no menor de 8

ni mayor de 12 años de pena privativa de libertad y adicionalmente la pena de365 a 730

días multa. Si F habría cometido dicho delito por ansias de enriquecimiento , codicia de

incrementar su patrimonio una pena de 12 años como límite máximo superior para el

delito de peculado, seria probablemente muy leve, al margen de ello, por razones de

prevención general o especial f deberá será sancionado con pena privativa de libertad

mayor a 08 años, pero dichos fines preventivos quedaran limitados ala culpabilidad

que establece la misma norma, teniendo cuenta el límite máximo se pena de 12

años de pena privativa de libertad, que no debe ser sobrepasado. Como podemos

observar en este caso, la culpabilidad se sobrepone a los fines preventivos quedarán

neutralizados.

Suponiendo en el caso propuesto que la cantidad de pena de 12 años de privación

de libertad establecida a través del método e los tercios, que trae consigo la relación
del principio de proporcionalidad particularmente la proporcionalidad concreta , esta ha

de ser limite que establece el principio de culpabilidad como