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NOTA PRELIMINAR ................................................................................................................................. 16

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 17
1. LA FAMILIA ES UN FENÓMENO NATURAL Y JURÍDICO ............................................................... 17
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA ......................................................................... 18
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR EN CHILE ........................................ 20
4. CONCEPTO DE FAMILIA.............................................................................................................. 23
CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO .......................................................................................................... 27
5. CONCEPTO DE MATRIMONIO ...................................................................................................... 27
6. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO .................................................................................................... 29
7. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO ............................................................................... 30
CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL ....................................................... 36
8. GENERALIDADES ....................................................................................................................... 36
PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO ......................................................................... 37
9. ENUMERACIÓN ...................................................................................................................... 37
10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLÓGICO ................................................................................ 37
11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLÓGICO ............................................................................... 40
12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ ........................................................................... 41
PÁRRAFO II LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO............................................ 43
13. GENERALIDADES ................................................................................................................. 43
14. EL ERROR ............................................................................................................................. 45
a) Error en la persona física................................................................................................... 45
b) Error en el estado civil ...................................................................................................... 46
c) Error en las cualidades esenciales ..................................................................................... 46
15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE .............. 47
17. LA FUERZA ........................................................................................................................... 50
17 BIS. VICIO DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO ....................................................................... 51
PÁRRAFO III CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES ....................................................................... 52
18. GENERALIDADES ................................................................................................................. 52
19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES)................................................................. 53
20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS ........................................................................... 54
21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS............................................................................. 58
22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES .............................................................................................. 60
23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO ........................ 61

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 24. CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES ......... 62
25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO ....................................................... 63
26. EL DISENSO .......................................................................................................................... 65
27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO ..................................................... 66
28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS ................................................................................................ 69
29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS ..................................................................... 70
30. SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO .................................................................. 70
31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS ................................................................................ 71
32. SITUACIÓN ESPECIAL DE LA VIUDA ..................................................................................... 73
PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO ................................................................................................................................. 74

33. GENERALIDADES ................................................................................................................. 75

34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO .................................................................. 75
35. FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO ................................. 78
36. MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDÍGENA, O QUE NO
CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE SORDOMUDOS QUE NO PUDIEREN EXPRESARSE
POR ESCRITO .............................................................................................................................. 82

37. MATRIMONIO POR PODER .................................................................................................... 82

38. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHOS PÚBLICO ............ 83
CAPÍTULO III DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES ...................................................................... 87
39. GENERALIDADES ..................................................................................................................... 87
40. SEPARACIÓN DE HECHO ........................................................................................................... 88
41. SEPARACIÓN JUDICIAL............................................................................................................. 92
42. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN ................................................................. 94
43. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL ................................................................................... 95
44. REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN ................................................................................... 99
CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO ................................................................... 102
45. ENUMERACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO .............................. 102
TÍTULO I DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO ................................................................................ 104
46. NULIDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO ............................................................................ 104
47. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO ................................. 105
48. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO ......................................................................... 106
49. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ............................................................................ 109
50. PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO ................................... 110

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 51. CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO ............... 111
52. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO ......................................... 112
53. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO ......................................... 113
TÍTULO II EL MATRIMONIO PUTATIVO ........................................................................................ 113
54. GENERALIDADES ............................................................................................................... 113
55. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO ......................................................................... 114
56. PRESUNCIÓN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR ...................................................... 119
57. DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO ..................................... 119
58. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO .............................................................................. 120
TÍTULO III EL DIVORCIO .............................................................................................................. 124
59. GENERALIDADES ............................................................................................................... 124
60. CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR ........................................................................ 128
61. CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR ...................................................................................... 129
62. EL DIVORCIO EN CHILE ...................................................................................................... 131
63. CAUSALES DE DIVORCIO .................................................................................................... 132
64. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN: (DIVORCIO POR FALTA O CULPA) .............................. 132
65. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA) ............... 135
66. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO ............................................................... 139
67. EFECTOS DEL DIVORCIO .................................................................................................... 140
68. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO ......................................................................... 141
69. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO ................. 142
70. A) DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA ............................................................................. 143
71. B) DE LA CONCILIACIÓN .................................................................................................... 147
72. LA MEDIACIÓN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY Nº 20.286 .................................................... 147
73. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO ..................................................................................... 148
CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO ....................................................................................... 150
74. GENERALIDADES ................................................................................................................... 150
75. DEBERES DE LOS CÓNYUGES ................................................................................................. 150
76. CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL ......................... 154
77. AUXILIOS JUDICIALES ENTRE CÓNYUGES .............................................................................. 155
78. CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES ............................................................................................. 156
CAPÍTULO VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES ......................................... 158
79. GENERALIDADES ................................................................................................................... 158

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CAPÍTULO VII LOS REGÍMENES MATRIMONIALES ........................................................................... 159
PÁRRAFO I GENERALIDADES....................................................................................................... 159
80. CONCEPTO ......................................................................................................................... 159
81. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................. 160
82. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES ...................................................................... 161
83. RÉGIMEN MATRIMONIAL OBLIGATORIO O LIBERTAD DE ELECCIÓN .................................. 166
84. MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL ...................................... 167
PÁRRAFO II LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ................................................................. 167
85. CONCEPTO ......................................................................................................................... 168
86. NATURALEZA JURÍDICA ..................................................................................................... 168
87. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ........................................ 169
88. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ............................ 170
89. CLASIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ............................................. 171
90. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ............................................ 171
91. REVOCABILIDAD O MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ANTES DEL
MATRIMONIO ........................................................................................................................... 172

92. CELEBRADO EL MATRIMONIO, EN PRINCIPIO, LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES SON

INMUTABLES ............................................................................................................................ 173

93. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ......................................................... 174

CAPÍTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL............................................................................................ 178
94. CONCEPTO ............................................................................................................................. 178
95. PERSONAS RESPECTO DE QUIENES EXISTE ............................................................................. 179
96. NATURALEZA JURÍDICA ......................................................................................................... 180
97. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN........................................................................................ 182
98. NOMENCLATURA DE LOS BIENES........................................................................................... 183
99. CRITERIOS PARA DISTINGUIR LOS BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO DE LOS ADQUIRIDOS
DURANTE LA SOCIEDAD ............................................................................................................... 184

TÍTULO I HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ........................................................................... 185

100. BIENES QUE LO INTEGRAN ............................................................................................... 185
101. HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ............................................................ 186
102. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ........................................ 193
103. PRESUNCIÓN DE DOMINIO EN FAVOR DE LA SOCIEDAD ................................................... 196
TÍTULO II HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE ............................................................................ 198
104. BIENES QUE LO INTEGRAN ............................................................................................... 198

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 105. UTILIDAD DE LA SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL ....................................... 202
106. CLASES DE SUBROGACIÓN ............................................................................................... 203
TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ........................................................................ 206
107. GENERALIDADES ............................................................................................................. 206
108. OBLIGACIÓN Y CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS ............................................................... 207
109. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS ............................................................................................ 208
110. DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER ................................................. 208
111. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS ........................................................................................ 209
112. RECOMPENSAS ................................................................................................................. 210
113. ÉPOCA EN QUE SE PLANTEA EL PROBLEMA DE LA OBLIGACIÓN Y LA CONTRIBUCIÓN A LAS
DEUDAS.................................................................................................................................... 210

114. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .............................................................................. 211

115. PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ..................................... 211
116. PASIVO RELATIVO O APARENTE O DEUDAS PERSONALES DE LOS CÓNYUGES ................. 219
117. LAS RECOMPENSAS .......................................................................................................... 220
118. OBJETO DE LAS RECOMPENSAS........................................................................................ 221
119. FUNDAMENTO DE LAS RECOMPENSAS ............................................................................. 222
120. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS .............................................................................. 222
121. CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS ........................................................................... 223
TÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ....................................................... 227
122. GENERALIDADES ............................................................................................................. 227
123. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES ................................................ 228
124. LIMITACIÓN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES................ 229
125. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DE AUTORIZACIÓN O CONSENTIMIENTO
DE LA MUJER ............................................................................................................................ 230

126. FORMA EN QUE LA MUJER DEBE PRESTAR SU AUTORIZACIÓN ......................................... 235

127. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER ......................................... 237
128. ÉPOCA EN QUE DEBE OTORGARSE LA AUTORIZACIÓN ..................................................... 238
129. AUTORIZACIÓN SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA ................................................................. 238
130. SANCIÓN POR LA FALTA DE AUTORIZACIÓN .................................................................... 240
131. SITUACIÓN DE LA MUJER QUE SIENDO SOCIA DE UNA SOCIEDAD CIVIL O COMERCIAL
CONTRAE MATRIMONIO EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL............................................. 240

132. OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS INTERESES ..... 241
133. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO ................................................ 242

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 134. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER................................................ 243
135. LAS FACULTADES DEL MARIDO COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES SOCIALES Y COMO
ADMINISTRADOR DE LOS BIENES DE SU MUJER SON DISTINTAS .............................................. 243

136. ACTOS QUE EL MARIDO PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE ................................................. 244

137. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO DE SU MUJER.. 244
138. ENAJENACIÓN Y GRAVÁMENES DE BIENES MUEBLES ...................................................... 245
139. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DE LA MUJER ....................................... 246
140. REQUISITO PARA PROCEDER A LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE LOS BIENES RAÍCES DE
LA MUJER ................................................................................................................................. 247

141. PROHIBICIÓN IMPUESTA A LA MUJER DE ENAJENAR, GRAVAR, DAR EN ARRIENDO O CEDER

LA TENENCIA DE BIENES DE SU DOMINIO ................................................................................ 248

142. ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES PROPIOS DE LA MUJER .......................................... 250

143. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LOS ARTS. 1754, 1755 Y
1756 ......................................................................................................................................... 251
144. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ............................... 252
145. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CORRESPONDE A LA MUJER ..................................................................................................... 253

146. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CORRESPONDE A UN CURADOR ................................................................................................ 254

147. DERECHO ESPECIAL DE LA MUJER ................................................................................... 254

148. FACULTADES DEL CURADOR ........................................................................................... 255
149. FACULTADES CON QUE ADMINISTRA LA MUJER .............................................................. 255
150. SANCIÓN .......................................................................................................................... 256
151. CAUCIONES CONSTITUIDAS POR LA MUJER EN EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN
EXTRAORDINARIA LA SOCIEDAD CONYUGAL PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS
................................................................................................................................................. 257
152. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE LA TENENCIA DE LOS INMUEBLES SOCIALES ................. 257
153. BIENES QUE LA MUJER OBLIGA ........................................................................................ 258
154. RESPONSABILIDAD Y RENDICIÓN DE CUENTAS ............................................................... 258
155. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA .................................................... 258
156. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA OPERA "IPSO JURE".......................................... 259
TÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ................................................................. 259
157. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ............................................... 260
158. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL............................................. 261
159. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES ................................................................................... 262
160. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES ANTES DEL MATRIMONIO ........................................... 263

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 161. RENUNCIA POSTERIOR A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ......................... 263
162. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES .......................................................... 265
163. PUEDE ORIGINARSE UNA COMUNIDAD ............................................................................ 265
164. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .................................................................... 266
165. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ........... 267
166. 1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES ........................................................................... 267
167. 2. FORMACIÓN DE LA MASA PARTIBLE ............................................................................ 269
168. 3. DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES .................................................................................. 271
169. BENEFICIO DE EMOLUMENTO .......................................................................................... 273
CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA ............................................................ 274
170. CONCEPTO ........................................................................................................................... 274
171. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO .............................................................. 274
172. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO ............................................... 275
173. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO ............................................................................... 277
174. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO ................................................................................ 277
175. EXCEPCIONALMENTE SE OBLIGAN LOS BIENES DEL MARIDO POR OBLIGACIONES
CONTRAÍDAS POR LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN SEPARADA .............................................. 278

176. ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO ............................................................... 279

177. CASOS EN QUE EL MARIDO ADMINISTRA EXCEPCIONALMENTE EL PATRIMONIO RESERVADO
..................................................................................................................................................... 280
178. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS ................................................................................. 280
179. PRUEBA DE TENER LA MUJER LA CALIDAD DE SEPARADA DE BIENES ................................. 281
180. PRUEBA DE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN DETERMINADO ................................ 283
181. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS BIENES RESERVADOS .. 283
CAPÍTULO X RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES ........................................................................ 285
182. CONCEPTO ........................................................................................................................... 285
183. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN ........................................................................................ 286
184. CLASIFICACIÓN .................................................................................................................... 286
185. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES ............................................................................ 287
186. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL .................................................................................. 288
187. SEPARACIÓN TOTAL CONVENIDA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS
ANTES DEL MATRIMONIO ............................................................................................................. 288

188. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA EN EL MOMENTO DEL MATRIMONIO ........ 290

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 189. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA DURANTE LA VIGENCIA DEL MATRIMONIO
..................................................................................................................................................... 290
190. SEPARACIÓN CONVENCIONAL PARCIAL............................................................................... 290
191. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES ....................................................................................... 292
192. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES .............................................. 292
193. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL.................................................................................. 293
194. MEDIDAS PRECAUTORIAS .................................................................................................... 295
195. LIMITACIÓN DE LA CONFESIÓN............................................................................................ 295
196. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES .............................................................. 296
197. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER ............................................ 296
198. CURADOR DE LA MUJER ...................................................................................................... 297
199. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES ES IRREVOCABLE ...................................................... 297
200. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES ........................................................................................... 298
201. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL DE BIENES................................................................................ 298
202. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DE BIENES ............................................................................ 300
203. SITUACIÓN DEL ART. 166 ..................................................................................................... 300
204. REQUISITOS ......................................................................................................................... 300
205. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166 .............................................. 301
206. SITUACIÓN DEL ART. 150 ..................................................................................................... 303
CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ................................................ 304
207. ANTECEDENTES ................................................................................................................... 304
208. CONCEPTO ........................................................................................................................... 304
209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RÉGIMEN.............................................................. 306
210. ADMINISTRACIÓN ................................................................................................................ 308
211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ..... 310
212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES .......................................................... 311
213. PATRIMONIO ORIGINARIO .................................................................................................... 311
214. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO ............................................................................ 311
215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN ................................... 312
216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO .................................................... 315
217. SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS CÓNYUGES ................ 315
218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO ............................................................................... 316
219. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO .............................. 317

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 220. EL PATRIMONIO FINAL ......................................................................................................... 318
221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE
PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ........................................................................................ 319

222. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL ....................................... 320
223. SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES .............................................................................. 321
224. FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES ............................................................................ 321
225. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES .................................................... 323
226. FORMA DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ......................... 324
227. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. VALORACIÓN 325
228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. BIENES
SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE EFECTIVO .......................................................................... 326

229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES ............................................ 327

230. TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES .................................... 328
CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ................................................ 329
207. ANTECEDENTES ................................................................................................................... 329
208. CONCEPTO ........................................................................................................................... 329
209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RÉGIMEN.............................................................. 331
210. ADMINISTRACIÓN ................................................................................................................ 333
211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ..... 335
212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES .......................................................... 336
213. PATRIMONIO ORIGINARIO .................................................................................................... 336
214. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO ............................................................................ 336
215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN ................................... 337
216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO .................................................... 340
217. SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS CÓNYUGES ................ 340
218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO ............................................................................... 341
219. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO .............................. 342
220. EL PATRIMONIO FINAL ......................................................................................................... 343
221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE
PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ........................................................................................ 344

222. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL ....................................... 345
223. SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES .............................................................................. 346
224. FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES ............................................................................ 346
225. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES .................................................... 348

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 226. FORMA DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES ......................... 349
227. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. VALORACIÓN 350
228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. BIENES
SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE EFECTIVO .......................................................................... 351

229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES ............................................ 352

230. TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES .................................... 353
CAPÍTULO XIII ACUERDO DE UNIÓN CIVIL ..................................................................................... 354
244. ANTECEDENTES ................................................................................................................... 354
245. DEFINICIÓN .......................................................................................................................... 354
246. CARACTERES ....................................................................................................................... 355
247. NO PUEDE PROMETERSE SU CELEBRACIÓN .......................................................................... 356
248. DENOMINACIÓN Y ESTADO CIVIL ........................................................................................ 356
250. PARENTESCO POR AFINIDAD ................................................................................................ 357
251. CAPACIDAD E INCAPACIDADES (IMPEDIMENTOS) Y PROHIBICIONES................................... 357
252. PROHIBICIONES .................................................................................................................... 358
253. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ............................................................................................. 360
254. CELEBRACIÓN DEL ACUERDO, SOLEMNIDADES Y MANDATO .............................................. 360
255. ACUERDOS DE UNIÓN CIVIL CELEBRADOS EN PAÍS EXTRANJERO ........................................ 365
256. EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL............................................................................. 365
257. RÉGIMEN DE BIENES ............................................................................................................ 368
258. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN ................................................................................................ 369
259. BIENES FAMILIARES ............................................................................................................. 370
260. DERECHOS HEREDITARIOS ................................................................................................... 371
261. COMPENSACIÓN ECONÓMICA .............................................................................................. 371
262. TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL ............................................................................ 372
CAPÍTULO XIV LA FILIACIÓN ......................................................................................................... 376
263. CONCEPTO ........................................................................................................................... 376
264. CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN ................................................................................... 377
265. DE LOS HIJOS ....................................................................................................................... 377
266. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD ............................... 380
267. CLASES DE FILIACIÓN .......................................................................................................... 382
268. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y SUS ELEMENTOS ...................................................................... 383
269. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL .............................................................................................. 384

11
 270. EFECTOS DE LA FILIACIÓN ................................................................................................... 385
271. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD ................................................................................ 386
272. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES DE PATERNIDAD ........ 387
273. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL ........................................................ 389
274. HIJOS QUE PUEDEN SER RECONOCIDOS................................................................................ 390
275. CAPACIDAD PARA RECONOCER HIJOS .................................................................................. 390
276. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD .................................... 391
277. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD391
278. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD 393
279. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO ....................................................... 394
280. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO ......................................................................... 395
281. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO ................................................................................. 396
282. CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LA REPUDIACIÓN ...................................................... 397
283. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR...................................................................................... 398
284. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN ............................................................................................. 399
285. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN ...................................................................... 400
286. A. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN .................................................................... 401
287. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DEL HIJO QUE FALLECE SIENDO INCAPAZ Y DEL HIJO PÓSTUMO
..................................................................................................................................................... 403
288. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN ................................... 404
289. CARACTERÍSTICAS DEL "JUICIO DE FILIACIÓN" .................................................................. 404
290. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL .................. 410
291. ALIMENTOS PROVISIONALES ............................................................................................... 411
292. SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN ................................ 412
293. B. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN ..................................................................... 412
294. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN................................................................................ 413
295. CLASES DE IMPUGNACIÓN ................................................................................................... 414
296. A. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO ............................................................................................................................... 414

297. B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO ................... 417

298. C. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD ................................................................................ 418
299. JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD O MATERNIDAD ............................................... 420
300. EFECTOS DE LA FILIACIÓN ................................................................................................... 420
301. 1. LA AUTORIDAD PATERNA ................................................................................................ 421

12
 301. 2. DE LA PATRIA POTESTAD ................................................................................................. 434
302. OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD ........................................................................................ 436
303. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD .................................................................................. 436
304. SITUACIÓN DE LOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS ........................................................... 439
305. CASO DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE CON OPOSICIÓN DEL PADRE O
MADRE ......................................................................................................................................... 440

306. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA FILIACIÓN NO ESTÁ DETERMINADA LEGALMENTE NI RESPECTO
DEL PADRE NI DE LA MADRE ........................................................................................................ 440

307. RÉGIMEN DE BIENES EXISTENTE ENTRE LOS PADRES .......................................................... 440

308. DERECHOS QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD ................................................................ 441
309. DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO ........................................................... 441
310. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO......................................................................... 446
311. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO ..................................................................................... 449
312. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD ................................................................................ 454
313. DE LA EMANCIPACIÓN ......................................................................................................... 456
CAPÍTULO XV LA ADOPCIÓN .......................................................................................................... 459
314. CONCEPTO E IMPORTANCIA ................................................................................................. 459
315. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA ................................................................................................... 459
316. LA ADOPCIÓN CONSTITUYE ESTADO CIVIL .......................................................................... 460
317. INTERVENCIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN LA ADOPCIÓN ........................ 460
318. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR ...................................................................................... 462
319. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE ........................... 463
320. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE ...................... 465
321. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS ........................................................................... 467
322. PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIÓN ........................................................................ 467
323. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN ................................................................ 472
324. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN .................................................................................................. 476
325. SANCIONES .......................................................................................................................... 477
CAPÍTULO XVI DERECHO DE ALIMENTOS ....................................................................................... 478
326. GENERALIDADES ................................................................................................................. 478
327. CONCEPTO ........................................................................................................................... 479
328. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS .................................................................................... 479
329. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA PERSONA PUEDA EXIGIR ALIMENTOS
..................................................................................................................................................... 480

13
 330. PROBLEMA DE LA PRECEDENCIA DE TÍTULOS...................................................................... 482
331. CARACTERES DEL DERECHO DE ALIMENTOS ....................................................................... 484
332. CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ............................................ 486
CAPÍTULO XVII EL ESTADO CIVIL .................................................................................................. 488
333. CONCEPTO ........................................................................................................................... 488
334. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL ................................................................................ 489
335. FUENTES DEL ESTADO CIVIL ................................................................................................ 490
336. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL ................................................................................................ 491
337. ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL ...................................................................... 491
338. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL.............................................................. 492
339. TITULARES DE ESTAS ACCIONES .......................................................................................... 492
340. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE ESTADO CIVIL ............ 493
341. AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL ....................................... 493
342. REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS A QUE SE REFIERE EL ART. 315 PRODUZCAN EFECTOS
ABSOLUTOS ................................................................................................................................. 496

343. ACTAS DE ESTADO CIVIL ..................................................................................................... 497

344. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL ................................................................................................. 500
345. PRUEBA DEL FALLECIMIENTO Y DE LOS ESTADOS DERIVADOS DE ÉL ................................. 506
CAPÍTULO XVIII TUTELAS Y CURADURÍAS ..................................................................................... 507
346. GENERALIDADES ................................................................................................................. 507
347. DEFINICIÓN DE TUTELAS Y CURATELAS .............................................................................. 508
348. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS ....................................................................................... 509
349. LA GUARDA TESTAMENTARIA ............................................................................................. 511
350. LA GUARDA LEGÍTIMA ......................................................................................................... 512
351. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA ................................................................. 513
352. LA GUARDA DATIVA ............................................................................................................ 514
353. CASOS DE GUARDA DATIVA ................................................................................................. 514
354. LOS CURADORES INTERINOS ................................................................................................ 515
355. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA ............................ 515
356. EL DISCERNIMIENTO ............................................................................................................ 516
357. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................... 517
358. ACTOS QUE EJECUTÓ EL GUARDADOR ANTES DEL DISCERNIMIENTO .................................. 517
359. OTORGAMIENTO DE CAUCIÓN ............................................................................................. 519

14
360. GUARDADORES QUE NO ESTÁN OBLIGADOS A RENDIR CAUCIÓN ........................................ 519
361. FACCIÓN DE INVENTARIO .................................................................................................... 521
362. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES.................................................................... 522
363. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.................................................................................. 528
364. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR ....................................................................................... 529
365. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO EN CONTRA DEL GUARDADOR ..................... 530
366. GUARDADOR APARENTE ...................................................................................................... 530
367. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURÍA ....................................... 531
368. LAS INCAPACIDADES ........................................................................................................... 532
369. REGLAS RELATIVAS A LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE ................................................... 533
370. LAS EXCUSAS....................................................................................................................... 533
371. FORMA Y PLAZO PARA ALEGAR LA EXCUSA ........................................................................ 534
372. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES............................................................................. 535
373. CASOS EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN............................. 535
374. REMOCIÓN DEL GUARDADOR .............................................................................................. 536
375. CAUSALES DE REMOCIÓN .................................................................................................... 536
376. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA REMOCIÓN ............................................................. 536
377. EFECTOS DE LA REMOCIÓN .................................................................................................. 536

15
 NOTA PRELIMINAR

Este libro sobre "Derecho en Familia" fue escrito para los alumnos de la
Carrera de Derecho, esto es, para quienes se inician en los estudios jurídicos.

Por dicha razón en él se contienen los conocimientos elementales y básicos

que el estudiante debe saber y dominar, sin entrar en latas exposiciones
doctrinarias o jurisprudenciales.

La idea que lo informa es que los aspectos doctrinarios y jurisprudenciales

sean expuestos por el profesor, sean analizados junto con los alumnos, quienes,
a través de los textos, han adquirido los conocimientos necesarios para tener
una participación activa en el desarrollo de la asignatura, pudiendo exponer sus
opiniones frente a los distintos tópicos y problemas que se sometan al análisis
y discusión de los educandos.

Estimamos que en la práctica hemos podido comprobarlo. En la forma antes

dicha se obtiene una mejor preparación de los estudiantes, sin necesidad de
proporcionarles una gran cantidad de información, sino sólo la justa y necesaria
y, además, muy especialmente, desarrollar el criterio jurídico, que es el esencial
para el ejercicio profesional en cualquiera de los campos en que participa la
profesión jurídica.

16
 INTRODUCCIÓN

1. LA FAMILIA ES UN FENÓMENO NATURAL Y JURÍDICO

Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en "familias". Desde un

punto de vista fisiológico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes
las unas a las otras o de un autor común. Sociológicamente una comunidad de
vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en común así como
entre ciertos parientes por la sangre (consanguíneos). Este fenómeno natural
recibió, sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una
organización jurídica propiamente tal. Pero la familia jurídica, por así llamarla,
no coincide necesariamente con aquella que resulta de los lazos de sangre o de
la comunidad de vida. En efecto, otras vinculaciones de orden exclusivamente
jurídico, resultante de actos como el matrimonio o la adopción, se combinan
con los primeros para configurar este tipo de familia. La importancia relativa de
unos y otros ha sido diferente en las diversas épocas y civilizaciones.

Un análisis de la evolución histórica de la familia permite comprobar que ella

ha estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la importancia que
le corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado jamás de ser esencial.

17
 2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

En la actualidad el Derecho de Familia posee características que le son propias

y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del Derecho
Civil, como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las siguientes:

a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma

paulatina del Derecho Privado, aproximándose notoriamente al Derecho
Público, principalmente por la preocupación que han manifestado los Estados
en su organización, estabilidad y constitución.

b) Tanto en la doctrina como en la legislación se presenta una tendencia muy

acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para
transformarlo en una rama autónoma del derecho, con estatutos, teorías, etc.,
propios. Encontramos ejemplos de ello en los Códigos de Familia de Polonia,
Yugoslavia, Checoslovaquia.

No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una

disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil,
cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares.

No puede negarse, eso sí, que presenta una serie de rasgos particulares; ya
Domat contraponía los compromisos contraídos como consecuencia de los
vínculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las demás especies
de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del Derecho
de Familia, consistentes fundamentalmente en limitaciones importantes al
principio de la autonomía de la voluntad y en una ampliación sistemática y
notable del orden público en sus normas, se explica por el carácter natural y
biológico de la familia.

18
 c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la
religión.

d) En el Derecho de Familia prevalece el interés común —grupo familiar—

por sobre el interés individual de cada uno de los integrantes.

e) La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria; ejemplos

de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las
guardas, etc.

f) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos

permanentes.

g) El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los
integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se
diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.

h) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo

interés y una sola voluntad.

i) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y

prohibitivas, sólo excepcionalmente tienen el carácter de permisivas, situación
que es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial.

j) En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de la autonomía

de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos
los efectos que se producen están reglamentados por la ley.

19
 k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos no
se admiten las modalidades; la única permitida, y sólo en ciertos casos y con
bastantes restricciones, es la representación.

l) Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son

extrapatrimoniales; no admiten cesión, renuncia ni transacción.

m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicación la

prescripción sino la caducidad.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR EN CHILE

La organización de la familia en el Código de 1855 era un fiel reflejo de la

sociedad doméstica de dicha época, presentando las siguientes características:

a) La familia en sus caracteres más relevantes, era eminentemente patriarcal

y religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado según el
pensamiento católico. El Código sometía todo lo relacionado con la celebración
del matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdicción
eclesiástica.

b) El matrimonio era realmente indisoluble.

c) El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada

sobre la base del predominio indiscutido del marido en la administración y
disposición de los negocios.

20
 d) En las capitulaciones matrimoniales no podía pactarse separación total de
bienes.

e) La separación judicial de bienes era sumamente difícil de obtener y para

obtenerla era necesario invocar graves motivos.

f) Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta los 25 años.

g) En la sucesión de los padres sólo tenían derecho los hijos legítimos.

h) La indagación de la paternidad estaba impedida.

Las características reseñadas han ido variando con el correr del tiempo,
habiéndose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial
importancia las siguientes:

1º. Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley Nº 4.808 de 1930).

2º. Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legisló sobre patria potestad
de la madre legítima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o
separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer casada en régimen
de sociedad conyugal; separación de bienes total en las capitulaciones
matrimoniales.

3º. Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943.

4º. Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943.

5º. Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre

matrimonio, filiación, regímenes matrimoniales, sucesiones, etc.

21
 6º. Ley Nº 14.900 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.

7º. Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopción de menores.

8º. Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada

en régimen de sociedad conyugal.

9º. Ley Nº 19.335 sobre Régimen de Participación en los gananciales y bienes

familiares.

10º. Ley Nº 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte.

11º. Ley Nº 19.620 sobre adopción.

12º. Ley Nº 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Reemplaza Ley de Matrimonio

Civil de 10 de enero de 1884).

13º. Ley Nº 20.830 sobre acuerdo de unión civil.

Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes señaladas como por
cambios en la interpretación de los textos legales por los Tribunales de Justicia,
en la actualidad la organización familiar en nuestro país presenta las siguientes
características:

a) Son válidos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante

entidades religiosas de derecho público, siempre que cumplan con los requisitos
legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil.

b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del

divorcio.

22
 c) Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna.

d) La mujer casada que ejerce una profesión u oficio separado del de su

marido dispone de los llamados "bienes reservados" con la plena libertad y
amplia capacidad en los negocios jurídicos que se relacionen con ellos.

e) El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y

administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorización de la
mujer para disponer de los bienes raíces sociales, y de los bienes propios de la
mujer.

f) Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiación matrimonial o no

matrimonial.

g) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz.

4. CONCEPTO DE FAMILIA

La concepción jurídica nos muestra a la familia como un conjunto de personas

ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos vinculados por
consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o
paterno-filiales.

La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido.

En su sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de un

progenitor común, que se hallen ligados por un vínculo de parentesco
consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la ley. De acuerdo a esta

23
concepción el grupo familiar abarca los parientes colaterales y viene a
identificarse como la "gens" patriarcal del derecho romano clásico.

El Código Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a ella,
posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo que es
familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitación hace referencia
a ella, no definiéndola, sino indicando sus componentes, y ello con suma
amplitud, ya que incluye en ella personas que no están vinculadas por lazos de
sangre sino de dependencia, art. 815 incs. 3º y 4º.

En una concepción restringida, la familia se reduce a los cónyuges y sus

descendientes, aun cuando éstos hayan formado a su vez una familia; se
excluyen de ella a los colaterales. Una posición más extrema la limita aún más,
reduciéndola sólo a los cónyuges y sus hijos menores de edad; esta es una idea
de familia elaborada en función al porvenir, teniendo sólo en vista la
procreación y educación de los hijos.

La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la restricción

de su amplitud, debido a que se ha producido un tránsito de la familia en sentido
amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no impide, eso sí, que la
familia en sentido amplio se configure como una zona protectora en torno a la
restringida y, en todo caso, ambas comparten consecuencias jurídicas de
importancia que surge especialmente en materia sucesoria a la muerte de
algunos de sus componentes.

Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo
a su fuente de origen, tales son:

24
 1º Familia legítima: es aquella que surge de la unión sexual y la procreación
dentro del matrimonio.

2º Familia natural: es la que tiene su origen de la unión sexual y procreación

fuera del matrimonio; y

3º Familia adoptiva: Es la que surge de un acto jurídico y cuya virtud se

asimila a un individuo biológicamente extraño a un hijo engendrado dentro de
la unión matrimonial.

En general, se estima que la expresión "familia natural" sólo puede usarse

metafóricamente puesto que, pese a la existencia de una filiación natural, ya que
la unión libre o el concubinato no constituye una entidad jurídica comparable al
matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud dicen "cuando el legislador se
preocupa de la familia no es para comprobar algunas relaciones que la
naturaleza ha creado, sino que para organizarlas de un modo que contribuyan al
ideal de la vida social que persigue. La familia no es, para el derecho toda
colectividad formada entre padres e hijos: es preciso además que la agrupación
presente caracteres de moralidad y estabilidad que son los únicos susceptibles
de permitirle cumplir con su misión social. La familia jurídica es, pues, una
agrupación particular; la agrupación fundada sobre el matrimonio. Esta es la
única familia. Lo que a veces se llama "familia natural" no constituye una
familia".

En la concepción tradicional actual la familia está fundada en un orden

legítimo y en un criterio de autoridad.

Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma:

"colectividad formada por las personas que a causa de vínculos de parentesco

25
consanguíneo o de su calidad de cónyuges están sujetas a la misma autoridad".
Este concepto de autoridad extrema admite fuertes críticas, ya que el sentido y
la orientación de la familia deben ser la de una comunidad en que a lo menos
entre los cónyuges exista plena igualdad en cuanto a la organización, dirección
de la vida común, cuidado y educación de los hijos menores, etc.

26
 CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO

5. CONCEPTO DE MATRIMONIO

El matrimonio es, posiblemente, la institución fundamental y básica del

derecho de familia, porque él es el supuesto, y la base necesaria, del concepto
mismo de las relaciones, derechos y potestades que existen dentro del núcleo
familiar.

La unión más o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia

del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, así en Chile la
unión libre o concubinato no tienen una reglamentación jurídica, no ha sido
reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los
tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas
consecuencias de derecho, ello se ha debido a la existencia de una realidad
social que no se puede desconocer, más que a la intención de reconocer la unión
libre como fuente de derechos y obligaciones.

La ley Nº 20.830 estableció una situación especial que es el acuerdo de unión

civil que se analiza más adelante.

La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema jurídico

familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute aún más allá del
ámbito de éste.

Como la familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el origen de

ésta, es evidente e indiscutible que la estructuración de aquélla repercute en la

27
consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una
organización duradera de la sociedad. Lo que se ha señalado es reconocido casi
unánimemente por los juristas, e incluso por algunas legislaciones.

Debe tenerse presente que el matrimonio no es sólo una institución jurídica,

sino también ética, social y política; no sólo el derecho influye en la
estructuración y organización del matrimonio y sus efectos, sino que también la
costumbre y la religión.

El matrimonio no puede considerarse o concebirse sólo como una unión de

cuerpos, es mucho más que eso, es también una unión de almas que se origina
en el amor y se consolida con el afecto que excluye la pasión desordenada y la
mera atracción sensual, que reconoce por fin no sólo la procreación de hijos y
la perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la
prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo
entre los cónyuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes
recíprocos entre éstos y de ellos para con su prole. Estos, que son los caracteres
generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis en el curso
de los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, al desarrollar la
definición de Modestino en el Digesto "consortium omnis vitas" —unión para
toda la vida—: "El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se
unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el
peso de la vida, y para compartir su común destino".

Pero fuera de las características señaladas hay una más, y que es justamente
la que ha sido objeto de las más grandes y enconadas controversias, ya que
algunos afirman que es un carácter de la esencia misma del matrimonio y otros,

28
en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la indisolubilidad del
matrimonio.

6. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO

El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da una definición del

matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de muchos
tratadistas, quienes han dicho que es una definición "admirable" y "casi
perfecta".

Dicho artículo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un

hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

El análisis de esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan

como características del matrimonio las siguientes:

1º Es un contrato;

2º Es un contrato solemne;

3º Se unen un hombre y una mujer;

4º La unión es actual;

5º La unión es indisoluble y por toda la vida, y

6º Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

29
 Respecto de esta última característica debemos decir que un hombre y una
mujer se toman recíprocamente por marido y mujer para hacer vida en común,
tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sólo pueden conseguirse con el
matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad necesaria para la
vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más importante es el de la
procreación: la multiplicación y conservación de la especie; pero no es el único,
también lo son la vida en común y el auxilio recíproco, es por esto que se
justifican ciertos matrimonios que de otro modo no tendrían fundamento ni
razón alguna, como el de las personas de edad avanzada, por ejemplo, en las
cuales no hay posibilidad de procreación.

En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella se

mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley Nº 19.947 no modificó
expresamente en este aspecto del artículo 102 del Código Civil, pero al
consagrar el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cónyuges,
no cabe duda que el matrimonio perdió la característica de ser indisoluble,
pasando a ser disoluble.

7. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio se ha desarrollado una

extensa polémica, que aún no llega a una conclusión determinada. Para algunos
el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una institución, sin
perjuicio de posiciones intermedias.

30
 I. Teoría del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un
contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su
consentimiento produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de
obligaciones. Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en
Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de
1791 señaló que "la ley no considera al matrimonio sino como un contrato
civil".

Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta.

1º. Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades

generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se
asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en un contrato corriente
las consecuencias jurídicas del acto proceden de la voluntad de las partes, las
que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la convención. Por el
contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes,
sino que se encuentra imperativamente fijado y determinado por la ley, y a su
respecto las personas tienen sólo dos alternativas o lo aceptan en bloque al
contraer matrimonio o permanecen solteros, pero los contrayentes no pueden
modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni después. Cierto es que existen
algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los cuales las
cláusulas esenciales están fuera de la discusión de las partes, pero en dichos
contratos siempre queda una pequeña libertad a los intereses particulares que
les permitan fijar ciertas cláusulas y condiciones particulares, ello no sucede en
el matrimonio, el estatuto matrimonial es íntegramente legal y es lo mismo para
todas las personas.

31
 2º. Se señala además que esta explicación de la naturaleza jurídica del
matrimonio es incompleta, porque si el matrimonio no fuera más que un
contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, ella también
podría libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual que todo
contrato, se disolvería por el mutuo consentimiento.

Además, la explicación puramente contractual no explica, en forma

satisfactoria la intervención de la autoridad pública en la formación y disolución
del matrimonio, es decir, la participación del oficial de Registro Civil en su
formación y de los Tribunales en su disolución.

Por otro lado se señalan diferencias de importancia entre el matrimonio y el

contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son error,
fuerza, dolo y en ciertos casos la lesión; en cambio en el matrimonio sólo el
error y la fuerza tienen tal carácter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los contratos
se adquiere a los 18 años de edad, en tanto que en el matrimonio ella se alcanza
a los 16 años, art. 5º Nº 2 L.M.C.

II. Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción contractual

del matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una explicación para
la naturaleza jurídica del matrimonio en la noción de institución.

La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas

anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los
interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda
las facultades del individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no
a una institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual
es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen.

32
 Se insiste que los contrayentes, después del matrimonio, forman una
institución, una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios,
distintos de la suma de los intereses personales.

Si se admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece como

una adhesión a la institución. Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien
es un acto voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una
asociación o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentación
comprendida en los estatutos del grupo.

Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor

distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que él puede
imponer a su libertad, en el interés de la institución y en particular de su
estabilidad.

En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de

adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa
a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser
alterados en manera alguna por las partes. Se señala que el matrimonio presenta
los siguientes rasgos institucionales.

1º Es un núcleo social, que por un acto de fundación originan una familia, la

cual tiene estabilidad y permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los
hijos.

2º Hay en él una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y

educar una familia.

3º Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad.

33
 4º Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría
acepta el divorcio vincular lo consideran como un remedio o una sanción, pero
en ningún caso admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges.

III. Explicación propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud:
En relación con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la oposición
entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y ella
disminuye cada vez más, a medida que la decadencia de la libertad contractual
multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que la
querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su importancia.

Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones,

rápidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes
y que pueden complementarse mutuamente.

Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cónyuges
adhieren a un estatuto, fundan una institución, y no lo hacen por actos aislados
y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que los liga mutuamente y
que está sometido a reglas contractuales. Y no es sino después de este contrato
o al menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la institución. La
explicación contractual, por consiguiente, no es inexacta.

Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del

carácter imperativo de la legislación del matrimonio.

En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar

nacimiento a una institución, que es religiosa o civil: la familia.

34
 Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su
estatuto y lo ha propuesto a la adhesión de los interesados.

Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razón por la que es

necesaria la intervención de la autoridad pública para concluir un matrimonio
(celebración) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio).

A conclusión análoga llegan los autores que prefieren la terminología de

Duguit, diciendo que el matrimonio es un "acto condición", es decir, un acto
jurídico que desencadena la aplicación de una situación legal, o sea, una
situación objetiva. Algunos precisan que este acto condición supone tres partes:
los cónyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervención del oficial
de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre los
esposos.

Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes adhieren
a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública.

IV. Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta teoría
sostienen que es el Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial del
Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los
contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los
una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado,
pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos,
el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean.

En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2º de la Ley de

Matrimonio Civil.

35
 CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

8. GENERALIDADES

Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se inspiró en las

normas del derecho canónico, por regla general, pero dándole a éstas un espíritu
totalmente diferente al que las informaba.

En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin

moral, ella desea moralizar, regularizar la unión de sexos orientándola hacia un
fin legítimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relación con las
condiciones del matrimonio, pues su aspiración es hacerlo lo más
frecuentemente posible, para lo cual otorga el máximo de facilidades. Así, por
ejemplo, el derecho canónico señala una edad matrimonial muy baja, no exige
el consentimiento de los padres, el cual solamente es aconsejado por razones de
respeto filial, además, el matrimonio religioso fue durante largo tiempo
consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples.

El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones

nacionales, sociales o políticas, las exigencias de la moral individual le
preocupan en forma indirecta. Éste quiere organizar la familia para el servicio
de la nación, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las
concepciones sociales dominantes que inspiran la legislación.

36
 PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO

9. ENUMERACIÓN

En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga

eficacia, ellas son las siguientes:

a) Condiciones de orden fisiológico.

b) Condiciones de orden sicológico.

c) Condiciones de existencia y validez.

10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLÓGICO

El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy destacada en lo

que al matrimonio se refiere, ya el derecho canónico le reconocía una
importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos
es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera
en el momento de la celebración del matrimonio éste sería nulo.

El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepción porque

considera que es a la voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay que
concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha determinado
que se tenga en consideración ciertas condiciones mínimas relativas al aspecto
fisiológico en lo que dice relación con el sexo y la edad, y en otros países se ha

37
llegado aun más lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles
contrayentes, llegándose a exigir el llamado certificado prenupcial.

Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el matrimonio

encontramos las siguientes:

a) Diferencia de sexos: el matrimonio, en Chile, no es posible sino entre

personas de sexos diferentes, el Código Civil chileno lo dice expresamente al
definir el matrimonio en el art. 102, y también aparece claramente en el artículo
80 inciso primero de la Ley de Matrimonio Civil.

Para los redactores del Código de Napoleón, este requisito pareció tan
evidente que no consideraron necesario señalarlo entre los exigidos para el
matrimonio.

b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la dictación de la Ley

Nº 19.947 la edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la
pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones sexuales, que
normalmente se establecerán entre los cónyuges, la ley fijaba una edad mínima
matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual es
determinada, a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varía según las
legislaciones: en general ella es más precoz en los países meridionales. En Chile
dicha edad es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los hombres.

La Ley Nº 19.847 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación

con un elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial,
y establece como edad mínima para contraer matrimonio 16 años, art. 5º Nº 3º
Ley de Matrimonio Civil.

38
 No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre ancianos
es plenamente válido.

Dicha edad —16 años— es la que determina la capacidad para contraer

matrimonio, materia ésta a la que nos referiremos más adelante.

c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En Chile no se

considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.
Establecerla como una prohibición con fines eugenésicos, a más de dejar
demasiado lugar al arbitrio médico, carecería de real eficacia, porque quienes
padecieran de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendrían
obstáculo alguno para recurrir a la unión libre.

En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945 se estableció que los futuros
cónyuges deben someterse a un examen médico, el cual presenta las siguientes
características:

I. Hay libre elección del facultativo;

II. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados;

III. Existe absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos
no tienen obligación de comunicarse mutuamente las características del examen
a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe remitirse
a la oficina del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue examinado, sin
añadir indicación ninguna. Este secreto impide que un diagnóstico desfavorable
pueda ser obstáculo a la celebración del matrimonio. La ley se limita a invocar
el sentido ético del enfermo, el médico sólo debe aconsejar, la resolución final
y definitiva queda entregada a la conciencia de cada uno.

39
 11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLÓGICO

El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del

matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y
espontáneo. En relación con ello hay que tener presente que el inciso primero,
parte final del art. 2º de la L.M.C establece "Las disposiciones de esta ley
establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes".

El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que reviste el

consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las
alteraciones que pueda sufrir éste (vicios del consentimiento), tratando de evitar
toda influencia extraña.

Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la
libertad del consentimiento en el período que precede al matrimonio, podemos
señalar las siguientes:

I. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para

contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Así, si en un contrato se coloca como
condición la de permanecer soltero, dicha cláusula debe ser declarada nula por
ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad. El artículo 2º
de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que "La facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si
se tiene edad para ello", y agrega en el inciso segundo "El juez tomará, a petición
de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para

40
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente".

II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurídicamente la

libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin
límites.

Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento

matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presión sobre la
voluntad de los futuros cónyuges.

Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepción hostil, que hasta
cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales incluso en
nuestro Código Civil tienen un tratamiento que los priva de consecuencias
jurídicas, ya que no genera obligación de contraer matrimonio, quedando sus
efectos entregados íntegramente a la conciencia y honor de los individuos, arts.
98 y siguientes del Código Civil.

12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes:

I. Consentimiento;

II. Diferencia de sexos, y

41
 III. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesión
religiosa, siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20
inc. 3º L.M.C.

En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en el art. 102

del Código Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una mujer,
está reiterado en el art. 80 L.M.C que señala que el matrimonio celebrado en un
país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unión de un hombre y una mujer.

En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundándose en el art. 1º de la

Ley de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no
se celebra ante el oficial de Registro Civil, la sanción sería la inexistencia y
extienden esta sanción a los casos en que no hay diferencia de sexos o falta de
consentimiento.

En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el artículo 4º L.M.C. que exige

que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la ley; b)
artículo 17 L.M.C. que señala que el matrimonio se celebrará ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación
e información, y c) artículo 20 L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas de derecho público, que los contrayentes
ratifiquen el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión,
puede concluirse que si un aparente matrimonio no se celebra ante oficial de
Registro Civil o ministro del culto de la confesión religiosa de los contrayentes
o no se ratifica ante el Oficial del Registro Civil este matrimonio será
inexistente.

42
 Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es
necesario recurrir a la noción de inexistencia para explicar que en los casos
señalados el matrimonio no era válido: el matrimonio entre personas del mismo
sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliría el fin de procreación. Si se
establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con
mayor razón debe concluirse que también lo es cuando no hay consentimiento.

Parece lógico concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo
sexo, a la luz de los artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C. no hay
matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede si no hay consentimiento, o si
falta el oficial del Registro Civil o el ministro del culto correspondiente.

Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:

I. Consentimiento sin vicios.

II. Capacidad de los contrayentes, y

III. Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

PÁRRAFO II LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO

13. GENERALIDADES

El matrimonio exige un consentimiento libre y espontáneo, esto es libre de

vicios.

43
 En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error,
fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesión; en materia de matrimonio, por la
misma naturaleza de éste, existe una concepción mucho más estricta de los
vicios del consentimiento.

Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento, el

matrimonio es un negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo, en
consecuencia, inconcebible la aplicación de la lesión en él.

Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del

consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza o
ilusión fallida constituiría una causal de nulidad de matrimonio. Sin embargo,
en Códigos, como el alemán, se le incluye entre los vicios del consentimiento
matrimonial.

En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son:

a) Error en la identidad del otro contrayente;

b) Error en las cualidades determinantes, y

c) Fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo, art. 8º Nº 1º L.M.C.

44
 14. EL ERROR

En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con un

requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada
no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo de la
celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C.

En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases

de error:

a) Error en la identidad física;

b) Error sobre el estado civil;

c) Error en las cualidades.

a) Error en la persona física

Para Pothier este es el único error capaz de viciar el consentimiento en materia

matrimonial.

Al parecer esta clase de error no ha originado jamás un conflicto ante los

Tribunales, una sustitución tal no es imaginable más que si el contrayente
víctima del error está atacado de ceguera o si se realiza una sustitución entre
hermanos gemelos. Es evidente que un error de esta naturaleza constituye un
vicio del consentimiento, pues no se ha querido contraer matrimonio con quien
ha sustituido a la persona con la cual había voluntad de casarse.

45
 b) Error en el estado civil

También se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el

consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo porque creía que el
otro contrayente tenía una identidad distinta de la verdadera.

En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de

error fundándose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el
matrimonio es porque en alguna oportunidad habría de tener aplicación, ya que
si sólo se admitiera el error en la persona física la norma legal no sería jamás
aplicada.

La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio fundada

en este error, indicando que éste existía porque uno de los cónyuges se hizo
aceptar por el otro presentándose como miembro de una familia que no era la
suya y atribuyéndose condiciones de origen y filiación que no le pertenecían.

c) Error en las cualidades esenciales

Estas son las cualidades que dan a la persona su valor humano, las que
distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y
verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las más variadas
formas: calidad de hijo legítimo, religión, estado civil, virginidad de la mujer,
nacionalidad, etc.

En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento

si la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante del
consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que, considerando a las partes

46
y las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido que de haberse
conocido la verdad no se habría contraído el vínculo.

15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO

CONTRAYENTE

El art. octavo de la Ley de Matrimonio Civil en su número primero dice:

"Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes:

1º Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro

contrayente".

En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad física
del otro contrayente. Situación que en realidad es muy difícil que se dé en la
práctica.

Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil
de 10 de enero de 1884 ésta era la única clase de error que consagraba la ley, no
teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en el
matrimonio.

16. ERROR ACERCA DE ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES QUE,

ATENDIDA LA NATURALEZA O FINES DEL MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA

47
 COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. (ART. 8º Nº 2º

L.M.C.)

En primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las
cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es
decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad no
posee, ello no invalida el consentimiento, la razón está en que "se elige la
persona" y no "sus cualidades".

Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al
otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sería el caso por ejemplo del
error sobre la religión, desde que ella permita formar la familia y en especial a
los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien incurre
en el error.

Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel de
los contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril.

La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de

concebir en la mujer.

Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia

era un impedimento dirimente absoluto, así quienes padecían de impotencia
perpetua e incurable no podían contraer matrimonio, además, era requisito
indispensable que la impotencia existiera al momento del matrimonio, arts. 4º
Nº 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil.

48
 En relación con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede
ser de dos clases:

1. Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y

2. Para procrear, esto es cuando la persona es estéril, la cual se denomina

impotencia generandi.

La interrogante era: ¿Cuál de estas dos formas de impotencia constituía el

impedimento para contraer matrimonio?

En el Derecho Canónico sólo produce nulidad del matrimonio la impotencia

coeundi.

En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, fundándose

principalmente en que la ley no hacía distinción alguna en esta materia, sostenía
que ambas formas de impotencia anulan el matrimonio (Véase Revista de
Derecho y Jurisprudencia. Tomo 48, segunda parte, sección primera, pág. 54).

Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad del
matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes
argumentos:

1. La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en Chile

los principios del derecho canónico, así el art. 103 inc. 2º del Código Civil decía
en su texto original "La ley civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica y toca a la
autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos".
Y ya se ha hecho presente que en el Derecho Canónico sólo la impotencia
coeundi dirime al matrimonio.
49
 2. La ley no establece una edad máxima para el matrimonio, y es sabido que
las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han perdido
esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo cual la ley
no les ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo hecho si su
intención hubiera sido la de comprender como impedimento para él las dos
formas de impotencia.

3. Por último señalan que hay que tener presente que la procreación es sólo
uno de los fines del matrimonio, pero no el único.

Esta posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como
por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54,
segunda parte, sección segunda, pág. 55.

El problema señalado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la actual

Ley de Matrimonio Civil, ahora en relación con la impotencia o la esterilidad
como fundamento de un error en las cualidades personales que, atendida la
naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento.

17. LA FUERZA

Falta también el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha

habido fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo, art. 8º Nº 3 de Ley de Matrimonio Civil.

50
 Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser física o moral, sólo
esta última, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre que
reúna los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al momento del
negocio jurídico; grave, es decir, capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, teniendo en consideración su edad, sexo y condición;
injusta, requisito que no concurriría si se amenaza al contrayente con iniciar
acciones judiciales en su contra.

La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser

determinante para contraer el vínculo matrimonial. Si el consentimiento para
contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situación de
riesgo, cualquiera que éste sea, puede solicitarse la declaración de nulidad del
matrimonio. (caso de embarazo de mujer soltera).

La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia de

matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebración de éste, art. 44
L.M.C

17 BIS. VICIO DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO

Hay que señalar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de

enero de 1884 se consideraba también vicio del consentimiento el rapto, en
efecto el art. 33 Nº 3 de dicha ley establecía que se vicia el consentimiento en
el matrimonio "si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no
ha recobrado la mujer su libertad".

51
 "Como la ley no definía el rapto, debía éste entenderse en el sentido natural y
obvio, que comprende el rapto de fuerza y el rapto de seducción".

Hay rapto cuando mediante la seducción o la fuerza se hace abandonar a una

mujer el hogar paterno para casarse con ella o con fines deshonestos.

PÁRRAFO III CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

18. GENERALIDADES

El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas se

cumplan el legislador establece cierto número de incapacidades para el
matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social.

A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos.

En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e

impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a los
primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones.

Los impedimentos dirimentes —impedimentos entre nosotros— obstan a la

celebración del matrimonio, produciendo la nulidad de éste en caso de
infracción; en tanto que los impedimentos impedientes —prohibiciones en
Chile— no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones
en caso de infracción.

52
 Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de
Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Código Civil.

19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES)

Clasificación

Los impedimentos dirimentes se clasifican en:

1. Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son:
vínculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de 16
años, privación de razón y trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas, art. 5º
Ley de Matrimonio Civil.

2. Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco

dentro de ciertos grados y el cónyuge sobreviviente no puede contraer
matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de la muerte de su
cónyuge, están contemplados en los arts. 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil.

En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art. 44

de la Ley de Matrimonio Civil que dice: "El matrimonio sólo podrá ser

53
declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido
al tiempo de su celebración".

Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o relativo,

afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la celebración de
éste.

20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS

a) Vínculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento —cuyo

corolario positivo es la institución del matrimonio monogámico— constituye
una de las bases de la civilización occidental, y en su virtud se prohíbe a un
varón que contraiga simultáneamente matrimonio con varias mujeres y a la
inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la poligamia
y la poliandria.

Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio

anterior no disuelto surge un impedimento insuperable para la celebración de
una nueva unión. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona
debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio.

Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es

indispensable que el primer matrimonio sea válido para que se produzca la
nulidad del segundo.

Ahora bien ¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer
matrimonio adolece de un vicio de nulidad?

54
 Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente,
mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio éste aparece como
válido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio se
presenta afectado por el impedimento en estudio.

Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que

dispone: "Cuando, deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de
un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se
resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente".

El fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara la

nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por el
contrario si se establece que el primero es válido, el segundo será nulo.

Cabe hacer presente que si una persona está casada y contrae un nuevo
matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no será nulo de pleno
derecho, sino que a su respecto será necesaria la declaración judicial de la
nulidad.

b) Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos
que el matrimonio se celebre con en conviviente civil.

c) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 años: Aquí hay un cambio en

relación con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884 la edad mínima para contraer matrimonio estaba
determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atención a las
relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los cónyuges la ley
fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la
cual es determinada, a su vez, por la pubertad.

55
 Hoy no sólo se atiende a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a la
madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que
surgen del vínculo matrimonial.

d) Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieren de un trastorno

o anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio:

En realidad aquí hay dos situaciones distintas:

d.1.) La privación del uso de la razón: se trata de la enajenación mental.

Incluso podría tratarse de una privación de razón temporal, bastando para
constituir esta incapacidad, que se presente al momento de prestar el
consentimiento para el matrimonio.

En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo

la referencia a "los dementes". Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y
Barros Errázuriz estimaban que el matrimonio contraído por un demente en un
intervalo lúcido es perfectamente válido, ya que el art. 465 del Código Civil no
es aplicable al matrimonio, porque no se trata de un acto de carácter patrimonial
sino moral y, además, porque de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio
Civil antiguo el impedimento debía existir, igual que ahora, al momento del
matrimonio, y en el caso del demente que se casa en un intervalo lúcido no
existiría la demencia al momento del matrimonio.

d.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les impida
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva
causal, y ella no implica privación de razón, sino que es una inhabilidad psíquica
para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio.

56
 Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon
1095 Nº 3 que dispone "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psíquica". La norma canónica señalada
es más amplia que la de la L.M.C.

e) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender

y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio:

Se trata también de una nueva causal, tomada del Derecho Canónico, del
canon 1095 Nº 2 que establece "que son incapaces para contraer matrimonio
quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos
y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar".

En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el

desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para
comprometerse a él por anomalías de personalidad.

En relación con este aspecto es interesante tener en consideración lo señalado

al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesiástico de Valparaíso: "Para
contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in abstracto dicha
institución, sino que es necesario tener la aptitud suficiente para darse cuenta lo
que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las exigencias que
conlleva, de manera de personalizar la decisión que se quiere y se va a tomar.
¿Soy capaz de darme cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura
(no en abstracto)? ¿Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida
supone el matrimonio y las exigencias que conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son
preguntas, o parecidas, que debe hacerse quien va a casarse; quién, además,
debe tener las cualidades mínimas para responderlas con libertad y discreción

57
de juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrán ni la libertad
interna ni la discreción de juicio suficiente para responderlas y,
consecuencialmente, no se tendrá la capacidad requerida para contraerlo, aun
cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el matrimonio, en la esfera
especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave defecto de discreción
puede deberse a deficiencias psíquicas, no obstante, hay determinadas
situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente a causas
psicopatológicas, alteran la personalidad y pueden originar la pérdida de la
necesaria discreción de juicio. Una de ellas es la inmadurez".

f) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,

ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

No se exige ya, como lo hacía la Ley de 1884, que el consentimiento se

manifieste de palabra o por escrito, se admite también que ello pueda hacerse
por el lenguaje de señas.

La norma señalada es coincidente con la actual redacción del inciso primero

del artículo 1447, debida a la modificación introducida por la Ley Nº 19.904
que reconoce plena capacidad de ejercicio a los sordomudos que pueden darse
a entender claramente.

21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS

Estos impedimentos son los siguientes:

a) Parentesco dentro de ciertos grados;

58
 b) El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o
cómplice en el asesinato de su marido o mujer.

a) Parentesco dentro de ciertos grados:

art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil

El derecho canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes

consanguíneos y afines. Encontraban su justificación en que antiguamente
existía una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se
habrían realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado
peligros fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los
matrimonios entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral
es preferible quitar a las personas que viven bajo un mismo techo toda esperanza
de matrimonio, cuando están ligadas por vínculos consanguíneos o afines.

En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha

restringido y abarca a la línea recta de parentesco y algunos grados de la
colateral.

En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los

ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto, existe
un impedimento general en la línea recta hasta el infinito tanto entre
consanguíneos como entre afines.

Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o

descendientes.

59
 En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio
los hermanos entre sí.

b) Homicidio: art. 7º
de la Ley de Matrimonio Civil

"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado

contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido
o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor
de ese delito".

Este impedimento encuentra su justificación en el temor de que el deseo de

contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a otro
a llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo.

Este impedimento es equivalente al que establecía el artículo 6º de la Ley de

Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminología de la reforma
procesal penal.

22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de prohibiciones y

se encuentran reglamentados en el Código Civil. Ellos no afectan la validez del
matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro tipo de sanciones.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones son:

60
 a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;

b) Las guardas, y

c) Las segundas nupcias.

23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige que
cuenten con el consentimiento de ciertas personas.

Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una

garantía suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros esposos.
Al contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad, el cual
compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura. Se indica que
los menores no realizan por sí solos ningún acto jurídico, y si bien es cierto que
el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en él el consentimiento
del menor no puede ser reemplazado por el de su representante legal, es por lo
menos necesario que éste sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que
realiza. De acuerdo con esta concepción el consentimiento de los padres o
parientes, en su caso, tiene por finalidad la protección de la voluntad del menor
contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podría lamentar.

También se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del

consentimiento paterno o familiar, ya que no se trataría de proteger al hijo en
contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la
intrusión de indeseables.

61
 En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido 18 años no necesita
autorización alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores de esa
edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código Civil, en
concordancia con estas disposiciones están los arts. 9º de la Ley de Matrimonio
Civil y 39 Nº 9 de la Ley Nº 4.808.

24. CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE LOS

MENORES

El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda

contraer matrimonio presenta las siguientes características:

1º Deber ser expreso;

2º Puede otorgarse con anterioridad a la celebración de matrimonio o en el

momento de ésta; en el primer caso debe constar por escrito, ya que es la única
forma en que haya constancia fehaciente de él; en el segundo basta con que se
preste verbalmente;

3º Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede

revocarlo, pero sólo hasta antes de la celebración de aquél;

4º El consentimiento debe ser nominativo, o más precisamente, especial y

determinado, es decir, que es indispensable que se individualice
determinadamente a la persona que será el otro cónyuge, y

62
 5º Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del
matrimonio, art. 39 números 8 y 9 Ley de Registro Civil.

25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO

Para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento para

el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la situación de la
filiación de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiación
determinada y los sin filiación determinada.

A. Reglas para los hijos con filiación determinada

Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo con

filiación determinada, según lo disponen los arts. 107 y 111 del Código Civil,
las siguientes personas:

a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete a

los hijos a ambos padres, art. 222 del Código Civil;

b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro

padre o madre;

c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de grado

más próximo.

El legislador ha tomado la precaución de establecer expresamente una regla

para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y

63
las desfavorables al matrimonio, señalando que en tal caso debe prevalecer la
opinión partidaria de la realización de éste, art. 107 inc. final del Código Civil;

d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el

matrimonio el curador general, art. 111 del Código Civil.

e) Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la

celebración del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir
en la celebración de éste, art. 111 inc. 2º del Código Civil.

Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que
señalan los arts. 109 y 110 del Código Civil, la última de estas disposiciones es
aplicable sólo al padre y la madre.

El art. 109 dispone: "Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente,
no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del
territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el
lugar de su residencia.

También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o

maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición".

Por su parte el art. 110 señala "Se entenderá faltar asimismo el padre o madre
que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos".

B. Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada

respecto de ninguno de los padres

En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo:

64
 a) El curador general.

b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba

intervenir en la celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil.

26. EL DISENSO

El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar su

consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor.

En relación con él es menester distinguir entre la situación del padre, madre y

ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por
otro.

El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan

al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. 1º Código Civil.

En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la

obligación de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al
matrimonio del menor, arts. 111 y 112 incs. 2º y final respectivamente del
Código Civil.

Las causales de disenso que pueden ser invocadas por éstos están señaladas
en el art. 113 del Código Civil.

Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben

expresar la razón por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor derecho
a que la causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de Registro Civil
65
debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o agrupación de comunas
la causal de disenso para su calificación, art. 8º Nº 5 Ley Nº 19.968. Esta
obligación no pesa sobre el curador general.

Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe

dar de inmediato la autorización para el matrimonio, y si la persona que debe
prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que retira el
disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.

27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO

Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que
incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona
que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del
matrimonio.

En esta materia hay que distinguir dos situaciones:

1º Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a

prestarlo incurre en sanciones civiles y penales.

2º Si contrae matrimonio después de haberse declarado justificado el disenso

del curador general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre
sólo en sanciones penales.

A. Sanciones civiles

Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes:

66
 a) Desheredamiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria por
lo cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207 del
Código Civil.

Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente estando

obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sólo
por aquél cuyo consentimiento debió obtener. Aún más, si uno de los
ascendientes fallece intestado el menor no llevará más que la mitad de lo que le
habría correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 del Código Civil.

Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del

desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente
asenso, se entiende que le perdonó, arts. 114 y 1208 Nº 4 del Código Civil.

b) Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el

matrimonio debió obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones
que le hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer efectiva
exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor, art.
115 del Código Civil.

Antes se discutía si constituía sanción a la infracción de este impedimento la

privación de alimentos congruos.

El art. 323 del Código Civil clasificaba los alimentos en congruos y

necesarios, y los definía en la forma siguiente: "Congruos son los que habilitan
al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social" y "Necesarios los que dan lo que basta para sustentar la vida".

67
 Esta clasificación fue eliminada por la Ley Nº 19.585, y así el actual art. 323
se refiere sólo a los alimentos.

El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el

consentimiento de los padres o ascendientes no figuraba entre las causales de
injuria atroz del art. 986, la enumeración de esta disposición es muy similar a la
del art. 1208 que indica las causales de desheredamiento y entre ellas aparece
esta situación en el número cuarto. Se indicaba, además que no se vulneraba el
art. 115, que señala que esta infracción no priva del derecho de alimentos, ya
que por las razones indicadas se perderían sólo los alimentos congruos no así
los necesarios. A ello se replicaba que las sanciones son de derecho estricto y
la ley no hacía distinción de ninguna especie al señalar que el matrimonio
contraído sin el consentimiento de la persona que corresponda no priva del
derecho de alimentos.

A partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585, no se plantea ya este problema,

por lo siguiente, el art. 324 del Código Civil priva de alimentos en caso de
injuria atroz, pero además señala que constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer matrimonio sin el
consentimiento de los padres o ascendientes.

B. Sanciones penales

Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal.

La primera de estas disposiciones establece "El menor que de acuerdo con el

funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el
consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus
veces, será castigado con reclusión en su grado mínimo".

68
 "Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a
prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá
entenderse esto último, si no entablaren acusación dentro de dos meses, después
de haber tenido conocimiento de matrimonio".

La segunda dispone: El funcionario eclesiástico o civil que autorice un

matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las formalidades que
ella exige para su celebración sufrirá las penas de relegación menor en su grado
medio y multa.."..

28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS

Se encuentra establecido en el art. 116 del Código Civil.

Este impedimento impediente o prohibición consiste en que el guardador y

sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor
de dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda no haya
sido aprobada judicialmente.

Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo

consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento.

La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los incapaces.

Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su pupilo
para ocultar una mala administración de sus bienes, es por ello que se le exige
la aprobación previa de la cuenta de su administración.

69
 29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS

Son los siguientes:

1º Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 años;

2º Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del

pupilo;

3º Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada por

el Juez, y

4º Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su

caso.

30. SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO

La sanción en caso de infracción a este impedimento no es la nulidad del

matrimonio, sino que la señalada en el art. 116 inc. 3º, que no es otra que privar
al guardador de la remuneración que le corresponde por el ejercicio de la guarda,
la cual es por regla general la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo,
art. 526 inc. 1º.

Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art. 387

del Código Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un

70
matrimonio en que se infringe el impedimento, incurre en la sanción que
contempla el art. 388 del Código Penal.

31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS

El art. 124 del Código Civil exige que quien tenga hijos de un precedente
matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a
casarse proceda a la facción de inventario solemne de los bienes que esté
administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge
difunto o cualquier otro título. Para la confección de este inventario se dará a
los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su
designación conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes.

La Ley Nº 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva

reglamentación, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base
que sólo se podía contraer nuevo matrimonio cuando se había enviudado, lo
cual varía con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en
nuestro ordenamiento jurídico el divorcio vincular.

Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o ésta
aparecido posteriormente, art. 270 Nº 2; o en el caso de emancipación legal del
hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 Nº 3;

4º Debe procederse a la facción de inventario solemne, y

5º Para la facción de dicho inventario se dará a los hijos un curador especial.

71
 La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que reúne los
requisitos de los arts. 858 y 859 del Código de Procedimiento Civil. Además
aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a la
designación del curador especial, del art. 125 del Código Civil.

El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver
a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se
le acredite, mediante una información sumaria de testigos que no hay hijos del
precedente matrimonio que estén en las condiciones señaladas por la ley, art.
126 Código Civil.

Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador,

aunque el inventario no esté terminado. Así se desprende de los arts. 126 y 127
del Código Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el
inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro
Solar y Somarriva, entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir
antes de que se opere la confusión de patrimonios.

Sanción

Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que

infringe el impedimento privándolo de su derecho a suceder como legitimario
o como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Código Civil.

Luego para los efectos de esta sanción hay que distinguir si el hijo muere
habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y el
padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado
testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye heredero
al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha perdonado y

72
debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en efecto, si el
padre o la madre había incurrido en una causal de indignidad para suceder, ésta
no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias posteriores a
los hechos que las producen, art. 973 Código Civil.

Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, éste nada puede

reclamar, porque para ello debería intentar la acción de reforma del testamento,
la cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Código Civil, y si bien el padre
y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este caso la han
perdido por expresa disposición del art. 127.

Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso en que el

hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988 los
hijos excluyen a todo otro heredero, con excepción del cónyuge, arts. 1181 y
1182 número 3.

32. SITUACIÓN ESPECIAL DE LA VIUDA

El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene además otro

objetivo: impedir lo que se denomina la "turbatio sanguinis", o sea, la duda
sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128 del
Código Civil. Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica a todos
los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad.

Según el art. 76 del Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una duración
mínima de 180 días y una máxima de 300; concordando en parte con dicha

73
disposición el art. 184, relativo a la determinación de la filiación, que presume
como del marido a los hijos que nacen después de celebrado el matrimonio y a
los que nacen dentro de 300 días siguientes a la disolución del matrimonio. Si
no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de transcurridos 300
días de la disolución del matrimonio, si la mujer ha contraído nuevo
matrimonio, dicho hijo podría ser tanto del primer marido como del segundo.

La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son
solidariamente responsables a la indemnización de los perjuicios ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130.

El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la

mujer si ésta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128.

En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga
un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a
cuál de los matrimonios pertenece, y se invoca una decisión judicial fundada en
una acción de filiación, decidirá el juez tomando en consideración las
circunstancias. Las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativo se
decretarán si se los solicita, art. 130 inc. 1º.

PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

74
 33. GENERALIDADES

La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que

con ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervención de la sociedad en
la fundación de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una
prueba de la unión contraída.

Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al

máximo los requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidades
que preceden al matrimonio.

En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a su

celebración y otras coetáneas con ésta.

34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO

Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestación y la

información. La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro
Civil esté informado lo más exactamente posible sobre la situación jurídica de
los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar
si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio.

a) La manifestación

Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento

del Oficial de Registro Civil su intención, y este aviso o informe es la
manifestación.

75
 La manifestación puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil, art.
9º L.M.C., sea en forma verbal, escrita o por medio de señas; la forma más
corriente de hacerla es la primera de las señaladas. Cuando la manifestación no
fuere escrita el Oficial Civil debe levantar un acta completa de ella, la cual debe
ser firmada por él, por los interesados y autorizado por dos testigos, art. 9º inc.
2º de la Ley de Matrimonio Civil.

En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a

los futuros contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos
regímenes matrimoniales existentes en el país de acuerdo con la ley. También
debe comunicarles la existencia de cursos para la preparación para el
matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta
obligación no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las
sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario, art.
10 L.M.C.

En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la manifestación

constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado verbalmente ante
el Oficial de Registro Civil.

Los cursos de preparación para el matrimonio tienen por objeto promover la

libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente, en su relación con los derechos y deberes que impone el
vínculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen
formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que
deberán asumir.

76
 Dichos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e
Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho
público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento
del Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar, art.
11 L.M.C.

Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de

común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial.

La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio

en artículo de muerte.

b) La información

Se la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que los

contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley
Matrimonio Civil.

La información debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la

manifestación, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.

Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que no

proporciona suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En otras
legislaciones se aplican otros sistemas más aptos que tienen por objeto que las
personas dispongan de la ocasión de oponerse a un matrimonio ilícito o lesivo
para sus intereses.

Sanciones
77
 El legislador no ha establecido sanciones para la omisión de la manifestación
e información, sino sólo sanciones de carácter penal en los arts. 384 y 388 del
Código Penal.

El matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del

Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

35. FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento con

todas las solemnidades prescritas por la ley.

Época de celebración del matrimonio

El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente después de rendida la

información o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho plazo transcurre sin que
se celebre el matrimonio no podrá procederse a él sin que previamente se repitan
las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil.

Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las

expresiones "dentro de". La razón de que se haya señalado un plazo
determinado es que podría suceder, que si no señalare ninguno o se estableciere
uno mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la información y
la celebración, un impedimento que obste a la celebración del matrimonio, y es
por ello que se exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva
manifestación y rendir nueva información.

78
 Oficial competente para autorizar el matrimonio

Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que

intervino en las diligencias de manifestación e información, art. 17 L.M.C. Hay
que recordar que en el caso de matrimonio en artículo de muerte éste puede
celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los trámites de
manifestación e información.

Lugar de celebración del matrimonio

El matrimonio puede celebrarse:

1º En el local de la oficina del Registro Civil;

2º En el lugar que de común acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre

que se encuentre ubicado dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil
correspondiente, art. 17 inc. 2º L.M.C.

La enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el

matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley
que requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto; además
se trata de una disposición de orden público, que no puede alterarse. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2ª, sección II, pág. 93).

Presencia de testigos

El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los

cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraños, art. 17, Ley
de Matrimonio Civil.

79
 La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de
testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el art.
16, de la Ley de Matrimonio Civil.

Ritualidad de la celebración del matrimonio

Consta de varias etapas:

Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y

dos testigos.

Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o

prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia
de éstos, art. 39 Nº 7, Ley Nº 4.808.

El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información, art.

18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterará la prevención respecto de la necesidad
de que el consentimiento sea libre y espontáneo, a continuación da lectura a los
arts. 131, 133 y 134 del Código Civil, art. 18 inc. 2º L.M.C.

Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro

como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los declarará
casados en el nombre de la ley, art. 18 inc. 3º L.M.C.

Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley Nº 4.808, el Oficial de Registro Civil

en forma privada manifestará a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el
art. 38 que dice lo siguiente: "En el acto del matrimonio o de requerir la
inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los
contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la inscripción que
80
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inc. 2º del art.
185 del Código Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales".

Inmediatamente después procederá a levantar acta de lo obrado, la que será

firmada por él, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y
procederá a hacer la inscripción en el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C.

La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos señalados en el art.

39 de la Ley Nº 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el art.
40 de la misma ley. La inscripción de matrimonio se individualiza por el
número, año y la circunscripción, y debe darse copia de ella en formularios que
proporcione el propio Registro Civil.

La omisión del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque para

que haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan prestado su
consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisión de
los instrumentos mencionados sólo se traduce en una privación de un medio de
prueba del matrimonio, medios que no son los únicos a que puede recurrirse
para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado
civil señalados en los arts. 309 y siguientes del Código Civil.

81
36. MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDÍGENA, O QUE
NO CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE SORDOMUDOS QUE NO PUDIEREN

EXPRESARSE POR ESCRITO

Las personas pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13 de

la Ley Nº 19.253 están facultadas para solicitar que la manifestación, la
información y la celebración del matrimonio se haga en su lengua materna. En
este caso, así como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren el
idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito,
la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se hará por
medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.

En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete,

o de quién conozca el lenguaje de señas.

37. MATRIMONIO POR PODER

El matrimonio por poder está reglamentado en el art. 103 del Código Civil; el
análisis de la citada disposición permite comprobar que el poder para contraer
matrimonio debe reunir las siguientes características:

1. Solemne, debe constar en escritura pública;

2. Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de

contraer matrimonio en forma específica, y

82
 3. Determinado, puesto que en él deben señalarse expresamente el nombre,
apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

38. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHOS

PÚBLICO

De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios

celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
Derecho Público producirán "los mismos efectos que el matrimonio civil, desde
su inscripción ante un Oficial de Registro Civil".

Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los

siguientes requisitos:

A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la

celebración del matrimonio y el cumplimiento de la exigencias que la ley
establece para su validez. De acuerdo con el art. 40 bis de la Ley de Registro
Civil "El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil
deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído
matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente
información:

1º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el

matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud del cual
goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las entidades

83
religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley Nº 19.638 deberán citar esta
norma jurídica;

2º La fecha y lugar de celebración del matrimonio;

3º El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como

sus números de cédula de identidad;

4º La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;

5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el

nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;

6º Su profesión u oficio;

7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;

8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula
de identidad, y su testimonio, bajo juramente, sobre el hecho de no tener
ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer
matrimonio;

9º El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de

cédula de identidad;

10º El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la

validez del matrimonio civil, y

11º La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

84
 Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará
testimonio de esta circunstancia.

Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro

de culto respectivo".

B) El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier
Oficial de Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun cuando
la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta desde la
celebración del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo señalado,
el matrimonio no producirá efecto civil alguno.

El Oficial de Registro Civil no efectúa la inscripción en forma automática,

sino que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y
sólo podrá denegar la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no
cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inscribir
se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la

inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo
a la ley.

D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el

ministro de culto.

E) De todo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripción la que debe

ser firmada por ambos contrayentes.

85
 Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por
lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales
que se refieren a la materia.

Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la siguiente

¿deben los cónyuges comparecer personalmente para la ratificación e
inscripción, o pueden hacerlo por medio de mandatario?

Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero
atendido lo que establece el actual artículo 15 de la Ley de Registro Civil
estimamos que deben comparecer personalmente los cónyuges para los efectos
de la ratificación e inscripción del matrimonio celebrado ante una entidad
religiosa de derecho público. El artículo 15 de la Ley de Registro Civil
establece:

"Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio

de mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en
tal carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si el Oficial de
Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación
del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artículos
29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma
señalada por el artículo 103 del Código Civil.

"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las

inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

86
 CAPÍTULO III DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

39. GENERALIDADES

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.947 existió en Chile el divorcio no vincular

que establecían los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884,
sus efectos estaban reglamentados en el Código Civil.

Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple
separación de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no
disolvía el matrimonio sino que suspendía la vida en común de los cónyuges.
Esta separación podía ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio
perpetuo), según la gravedad de la causal que motivaba el divorcio. Art. 20
L.M.C.

La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo

sustituye por la separación judicial de los cónyuges.

Pero en lo que dice relación con la separación la ley distingue entre separación
de hecho y separación judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina
la separación: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los cónyuges, o
abandono por uno de ellos del hogar común, o si ha sido declarada
judicialmente.

87
 Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el Informe
de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y Familia, que
señala "La gran innovación del proyecto es que prevé un estatuto de separación
que posee dos funciones: primero, la separación propiamente tal, sin disolución
del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso,
la separación se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar
lugar a la ruptura definitiva. ¿Por qué hemos hecho esto? porque es nuestra
firme convicción que no toda crisis matrimonial debe devenir en una ruptura.
De hecho, como nos informaron expertos en la materia, la gran mayoría de las
rupturas matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco años de matrimonio.
Por lo tanto establecer una norma de separación sin disolución del vínculo que
contemple determinados plazos, es una innovación importante".

40. SEPARACIÓN DE HECHO

La denominación que se da a esta situación es equívoca porque en estricto

rigor si la separación es de hecho es porque no está reglamentada por la ley y
esa no es la situación que se da en la figura que nos ocupa, habría sido más
conveniente darle otra denominación.

La separación de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que sucedía

es que la ley, por la razón indicada en el párrafo precedente no se refería a ella.
En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de situaciones. El artículo
21 L.M.C. dispone "Si los cónyuges se separan de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio".
88
 En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo
menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no lo
tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carácter de irrenunciables:".

Es decir se reconoce la facultad de los cónyuges para que de común acuerdo

regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos tanto en
su relación personal como con los hijos.

Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cónyuges es que,
además de cumplir con la función que le es propia, si cumple con determinados
requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene
gran importancia para los efectos de demandar el divorcio, ya que los plazos de
uno o tres años que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha. El
artículo 22 L.M.C. establece: "El acuerdo que conste por escrito en alguno de
los siguientes documentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:

a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o

c) transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo

requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal
formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un inmueble).
89
 La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero,
no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia".

La profesora Carmen Domínguez H. (Reformas a la Formación y Efecto del

Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relación con el art. 21
antes trascrito: "Debido a ello es que no se percibe cuál es la utilidad de esta
norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con
ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento
alguno para que los cónyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las
transacciones en la materia son más que frecuentes). Sin embargo, como el
acuerdo que conste por escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello hace
de esta posibilidad un recurso riesgoso para el cónyuge que no quiere poner
término al matrimonio o, al menos, que quiere retrasar su término, pues al llegar
a ese acuerdo estaría poniendo él mismo su fecha de término (3 años desde esa
fecha). Art. 22".

Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para
solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones
mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus
relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocerá de estas materias en el
juicio en que se susciten y las resolverá en una sola sentencia. Hay que tener
presente que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en una
90
sola, tal es así que en la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará
separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas
a su conocimiento, art. 24 inc. 2º.

Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos que
se refieran a la relación de los cónyuges entre sí o con los hijos comunes, sean
tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en conjunto,
con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias relativas
a la relación familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con
procedimientos diversos.

Cabe destacar que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a

partir de la notificación de la demanda en el caso del art. 23, art. 25 inc. 1º.

En caso que no haya acuerdo entre los cónyuges ni tampoco demanda judicial,
habrá fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los cónyuges
hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de escritura pública, o
acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida ante un
Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intención de poner
fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser notificado
al otro cónyuge. Se trata de una gestión no contenciosa en la cual el interesado
puede comparecer personalmente. La notificación debe hacerse de acuerdo con
las reglas generales, art. 25.

La separación de hecho no afecta la situación matrimonial de los cónyuges,

ya que su único fin es regular la situación de éstos y en sus relaciones con los
hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vínculo matrimonial.

91
 En el caso de separación de hecho de los cónyuges tienen aplicación los
artículos 225 y 245 del Código Civil.

41. SEPARACIÓN JUDICIAL

Se trata de aquella situación en que en virtud de una sentencia judicial cesa la

vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial.

Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son:

A) Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.

Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento
a la acción de separación judicial debe reunir los siguientes requisitos: a) debe
constituir una violación grave de los derechos y obligaciones que impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos y b) debe hacer
intolerable la vida en común.

La ley señala expresamente que cuando hay previamente separación de hecho,

consentida por los cónyuges, no puede invocarse el adulterio como fundamento
de la acción de separación judicial.

En este caso sólo puede demandar la separación judicial el cónyuge inocente,

esto es el que no ha dado lugar a la causal.

92
 B) Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial, cuando
hubiere cesado la convivencia.

Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal deben

acompañar un acuerdo que regule en "forma completa y suficiente" sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es
"completo" cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en el
art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial,
alimentos para los hijos, cuidado personal y relación directa y regular del otro
cónyuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es "suficiente" cuando
"resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita", art. 27.

La profesora Carmen Domínguez Hidalgo en el trabajo antes citado señala en

relación con el art. 27 "Como puede observarse se trata de una norma que
pareciere exigente y, por tanto, justa en la defensa del cónyuge más débil y los
hijos. No obstante ello es en apariencia, pues:

a) en una norma meramente programática, una mera formulación de buenas

intenciones. En efecto, basta con "procurar", lo que plantea de entrada ciertas
dudas: ¿en qué consiste ese aminoramiento? ¿en qué puede traducirse?;

b) cualquier compensación que se fije tiene duración definida: hasta que se

obtenga el divorcio, pues no existe restricción expresa para que el separado
pueda demandarlo".

93
 42. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN

La acción se separación presenta las siguientes características, es:

a) personalísima,

b) irrenunciable, art. 28,

c) imprescriptible,

d) si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera

de ellos puede solicitar al tribunal la adopción de medias provisorias
conducentes a la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno
de los miembros de la familia, ello sin perjuicio del derecho que asiste a las
partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares conforme a
las reglas generales.

La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de

Familia. Sin embargo el art. 29 dispone que la separación puede solicitarse
también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.

La sentencia que declara la separación deberá además contemplar los

siguientes aspectos:

a) Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el artículo 21, a

menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulación judicial,
lo que deberá indicar expresamente;

94
 b) Debe liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Esta
norma sólo tendrá aplicación si el régimen matrimonial es el de sociedad
conyugal o el de participación en los gananciales, art. 31. Este artículo es una
excepción a la regla según la cual la liquidación de la sociedad conyugal debe
hacerse por un árbitro de derecho, en conformidad a las normas de la partición.

43. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL

El artículo 32 L.M.C. dispone "La separación judicial produce sus efectos

desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación

judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para
volver a contraer matrimonio".

Respecto de esta norma cabe señalar los siguientes:

a) Llama la atención que los cónyuges adquieran la calidad de separados desde

la subinscripción de la sentencia y no desde que ésta queda ejecutoriada;

b) Relacionando esta norma con el artículo 38 L.M.C. que establece que la

reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el estado civil de
casados. Si lo restablece es que lo habían perdido y fue reemplazado por otro
que es el de separados judicialmente.

95
 En lo que dice relación con los efectos de la separación judicial cabe distinguir
entre los que se producen entre los cónyuges y los efectos respecto de los hijos:

A. Efectos respecto de los cónyuges

a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el estado

civil de separados judicialmente, art. 305 Código Civil.

b) Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad, art. 33 L.M.C.

c) Quedan subsistentes los demás derechos y obligaciones personales que

existen entre los cónyuges, así subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C.
dispone: "El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá
derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales"
(Ley Nº 20.145), por su parte el art. 175 C.C. según el texto establecido por la
ley recién citada establece: "El cónyuge que haya dado causa a la separación
judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a él".

d) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 147 del Código Civil, esto es, la posibilidad de constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares, arts. 1764 Nº 3; 1792-27 Nº 4 del
Código Civil y 33 L.M.C.

96
 Es necesario destacar que el término del régimen de sociedad conyugal es
irrevocable, y aun cuando los cónyuges se reconcilien y con ello termine el
estado de separación no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el
régimen de participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactarlo
en conformidad al artículo 1723 Código Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad ésta
que no se da respecto del régimen de sociedad conyugal.

e) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia, el art. 173
Código Civil dispone "Los cónyuges separados judicialmente administran sus
bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159"
y el artículo 159 dice "Los cónyuges separados de bienes administran, con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los
que adquieran durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la

administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro

Primero de este Código".

f) Si la separación se produce por la causal contemplada en el artículo 26 inc.

1º, esto es si mediare falta imputable a uno de los cónyuges, que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida
en común, el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde
el derecho a suceder abintestato al otro. El juez debe declarar esta circunstancia

97
en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción, arts. 35
L.M.C. y 994 Código Civil.

g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de

competencia a que podría tener derecho, art. 1625, art. 1626 Nº 2;

h) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de

acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la
regulación, art. 178;

i) De acuerdo al art. 1790 inc. 2º "La sentencia firme de separación judicial o

divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
o al divorcio por su culpa, verificada la condición señalada en el inciso
precedente".

j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el

contrato de compraventa entre sí, art. 1796.

k) No se suspende la prescripción a favor del mujer separada judicialmente de

su marido, art. 2509.

l) El inciso 5º del artículo 20 de la Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores

dispone "En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras ésta subsista. En
su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de
Matrimonio Civil", pero, al respecto hay que tener presente que conforme al art.
22 inciso 3º de la misma ley si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de

98
una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su
separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

B. Efectos respecto de los hijos

La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación

ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los
hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas
necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiera
representar para los hijos, art. 36.

Es decir, la situación de los hijos no se ve afectada por la separación judicial

de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de separación
judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado.

Por otro lado, el hijo concebido durante la separación judicial de los cónyuges
no goza de la presunción de paternidad establecida en el art. 184, pero si
concurre el consentimiento de ambos cónyuges podrá ser inscrito como hijo de
ambos, art. 37 L.M.C.

44. REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN

Si los cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia se

producen los siguientes efectos:

99
 a) Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio de
separación judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no señala cómo debe
procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cónyuges procedan
a dejar constancia de la reanudación de su vida en común en los autos,
solicitando el archivo de los antecedentes.

b) Si la separación judicial ya había sido decretada en el procedimiento

judicial correspondiente, hay que distinguir en relación con la causal que le
sirvió de fundamento:

1. Si la separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los

cónyuges, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común, art. 26 L.M.C., se requiere
que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial a petición de
ambos cónyuges y se practique la correspondiente subinscripción en el Registro
Civil, sólo así será oponible a terceros, art. 39 inc. 1º L.M.C.

2. Si la separación judicial se fundó en el cese de la convivencia, para que la

reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, basta que ambos
cónyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción
del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe comunicar esta
circunstancia al tribunal competente, quien dispondrá que el documento
respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de separación, art. 39 inc.
2º L.M.C.

100
 Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada se restablece el
estado civil de casados. Pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el
de participación en los gananciales, no obstante, respecto de este último los
cónyuges pueden pactarlo con arreglo al artículo 1723 Código Civil.

La reanudación de la vida en común no obsta a que los cónyuges puedan

volver a demandar la separación siempre que ella se funde en hechos ocurridos
con posterioridad a la reconciliación entre ellos, art. 41 L.M.C.

101
 CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

45. ENUMERACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio termina por causales expresamente señaladas por la ley, que

son las siguientes:

a) Muerte de uno de los cónyuges;

b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos que indica
la ley;

c) Sentencia firme de nulidad, y

d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.

Muerte natural de uno de los cónyuges

Esta causal de terminación del matrimonio está señalada en el art. 42 Nº 1 de

la Ley de Matrimonio Civil.

Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de

viudo para el cónyuge sobreviviente, ocasionando además interesantes efectos
patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cónyuge sobreviviente

102
y los herederos del fallecido, si es que entre los cónyuges ha existido sociedad
conyugal. Además, se producen los efectos propios de la sucesión por causa de
muerte.

Muerte presunta de uno de los cónyuges

Se refiere a ella el art. 43 de la L.M.C.

En este caso la ley no exige una declaración especial para que opere la
disolución del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para
dicho efecto establece la ley.

Terminará el matrimonio una vez transcurridos 10 años (antes eran 15 años)

desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, fijada en la sentencia
que declara la presunción de muerte.

Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio también termina si se acredita que

han transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noticias del
desaparecido, y se probare que han transcurrido 70 años desde su nacimiento.
El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará
cuando la presunción de muerte se ha declarado en el caso de una persona que
después que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro
semejante no se ha sabido más de ella (art. 81 Nº 7).

En los casos de pérdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis meses
de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron y del de sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones (art. 81 Nºs. 8 y 9) el
matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

103
 Si producida la disolución del matrimonio por muerte presunta, el cónyuge
del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se
verá afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleció en una
fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio.

TÍTULO I DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO

46. NULIDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO

La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en sus

causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia de
la inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de la
celebración del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o
circunstancia producida en el curso de un matrimonio contraído regularmente.

Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si

el matrimonio no se hubiere contraído jamás. Se considera que los esposos no
han estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae.

Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sólo
a partir de la sentencia de divorcio cesarán de estar casados los cónyuges; todos
los efectos del matrimonio realizados con anterioridad al divorcio subsisten.

104
 47. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Son los siguientes:

a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad

absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmación las siguientes
razones:

I. La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificación de

la nulidad en absoluta y relativa;

II. El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de diez años y el de la

relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla,
así el tener menos de 16 años que debería ser causal de nulidad absoluta,
prescribe en el plazo de un año, que es el mismo plazo señalado a los vicios de
error y fuerza, y

III. La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente. Ninguna de

dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo hacerse
con las mismas solemnidades del acto nulo, implicaría el absurdo de un nuevo
matrimonio, tampoco vale la ratificación tácita, puesto que ella consiste en la
ejecución voluntaria de la obligación contraída. ¿Qué obligación deberían
cumplir los cónyuges?

b) Las causas de nulidad de matrimonio están taxativamente señaladas en la

ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay causales
de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682.

105
 c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que
produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, arts.
42 Nº 3 y 50 L.M.C.

d) La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla ciertas

personas.

e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicación en

materia de nulidad de matrimonio, así se sostiene que no cabe aplicar el art.
1683 del Código Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil confiere
expresamente la acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin privársela al
que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.

48. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente señaladas

en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguientes:

1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades

señaladas en los artículos 5º, 6º o 7º de la L.M.C., esto es cuando:

a) se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto;

b) se hallare ligado por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el

matrimonio se celebre con el conviviente civil;

c) tuviere menos de 16 años;

106
 d) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

e) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio;

f) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en

forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas;

g) en caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los

ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado;

h) el cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el

imputado contra quien se ha formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor del delito;

2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los

términos expresados en el artículo 8º L.M.C., esto es cuando hay:

a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,

atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y

107
 c) Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo:

3. Nulidad por falta de testigos hábiles:

El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y éstos deben
ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la Ley de
Matrimonio Civil.

Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los testigos, puede

presentarse en los siguientes casos; 1. el matrimonio se celebra ante un solo
testigo; 2. los testigos son inhábiles.

Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.

Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil:

Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial

de Registro Civil, la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que el matrimonio se
celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de
manifestación e información y el art. 9º establece que la manifestación y la
información pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil.

Además, el art. 2º transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios

celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del
matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la
ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la
108
causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en
el artículo 31 de la L.M.C. de 10 de enero de 1884.

Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no sólo
se producía en el caso del art. 31 de la L.M.C. de 1884, sino también cuando
este funcionario actúa fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le está
prohibido por el art. 34 Nº 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil
e Identificación.

49. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la acción de

nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. ("Presuntos"
porque si el matrimonio llega a anularse, los cónyuges no han tenido la calidad
de tales), para señalar enseguida los siguientes casos de excepción:

1. En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5º Nº

3), la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la
acción se radicó exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad;

2. La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8º) corresponde sólo
al cónyuge que lo sufrió:

3. En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad

corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto;

109
 4. La acción de nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no
disuelto, corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y

5. La declaración de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6º y 7º

(parentesco y homicidio) puede ser solicitada, además, por cualquier persona en
el interés de la moral y de la ley.

Se establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin
perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante.

Señala el artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no viven ambos

cónyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, en cuyo caso la acción puede intentarse dentro del año
siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges; también en el caso de
matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad puede intentarse hasta un
año después del fallecimiento del cónyuge enfermo.

50. PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

En principio, la regla es que la acción de nulidad de matrimonio es

imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. 1º
L.M.C.

La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla

general, pero presenta un gran número de excepciones, tales son las siguientes:

110
 a) Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un año
contado desde que el cónyuge inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad (art.
48 letra a).

b) En los casos de error o fuerza (art. 8º) la acción de nulidad prescribe en el

plazo de tres años, contados desde que desapareció el hecho que origina el vicio
de error o fuerza.

c) En el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad

prescribe en el plazo de un año contado desde el fallecimiento del cónyuge
enfermo.

d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción

podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges. En relación con esto último, puede sostenerse que si fallece un
bígamo y no se deduce la acción de nulidad dentro del plazo de un año contado
desde el fallecimiento, las —o los— dos cónyuges sobrevivientes serán
legítimos y todos los hijos de ambos matrimonios serán de filiación
matrimonial, pues ambos matrimonios serán irrevocablemente válidos.

e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles la acción prescribe en

el plazo de un año contado desde la celebración del matrimonio.

51. CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La prescripción establecida para las causales de nulidad de matrimonio es de

interés público, y por consiguiente no puede ser renunciada.

111
 Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de nulidad de
matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda clase
de personas.

52. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, ello sin
perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los artículos
50 y 52 L.M.C.

Si se hace una estricta aplicación de los principios generales de la nulidad y

en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se producen con
la declaración judicial de nulidad de matrimonio deberían ser los siguientes:

1. No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los afectados

por la nulidad debe ser considerada como un concubinato;

2. No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad;

3. No han existido derechos ni obligaciones entre los cónyuges, y

4. Los hijos habidos durante la vida en común pasan a ser de filiación no

matrimonial.

Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicación fría y

rigurosa de dichos principios produciría graves, por no decir desastrosas,
112
consecuencias que afectarían principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar
estos principios con la institución del matrimonio putativo.

53. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse al

margen de la respectiva inscripción matrimonial, y no será oponible a terceros
sino desde que ella se practique, art. 50 inc. 2º.

TÍTULO II EL MATRIMONIO PUTATIVO

54. GENERALIDADES

El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial

para los cónyuges, tanto en su situación personal como pecuniaria, y sobre todo
lo es para los hijos y los terceros.

El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el rigor de su sistema

de nulidad mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea general consiste
en favorecer a los cónyuges que de buena fe y con justa causa de error han
contraído un matrimonio nulo.

113
 Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latín "putare", creer, los
esposos creyeron que se casaban válidamente). En este caso la nulidad deja de
ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque el matrimonio nulo
produce, respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de
error, los mismos efectos que el matrimonio válido.

El derecho canónico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser
considerado como putativo: la buena fe de uno de los cónyuges; un justo motivo
de error y la celebración solemne del matrimonio.

En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el

matrimonio putativo, así se desprende claramente del art. 51 L.M.C.

De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser válido o nulo,

y que este último se subdivide en simplemente nulo y putativo.

55. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra legislación,

es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, según se desprende del art. 51
L.M.C., que son los siguientes:

1º. Un matrimonio nulo;

2º. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de

Registro Civil;

3º. Que haya buena fe de uno de los cónyuges por lo menos, y

114
 4º. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.

1º. Existencia de un matrimonio nulo

Por aplicación de principios generales sobre nulidad se requiere que ésta sea
judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado válido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer
requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya
declarado judicialmente (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 40, sec. 1ª,
pág. 485, Tomo 45, sec. 1a, pág. 107).

2º. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado

ante Oficial de Registro Civil

Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los artículos
18 y 20 L.M.C.

En el texto primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio

fuese putativo era necesario que se hubiera celebrado con las "solemnidades
legales", expresiones que originaron una polémica sobre qué debía entenderse
por tales.

Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad

legal, pero se discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos,
la habilidad de éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil.

Como la gran mayoría de las nulidades de matrimonio se declaraban, y

declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia
establecer si la solemnidad la constituía exclusivamente la presencia de éste o
si, además, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se
115
consideraba que esta última era también una solemnidad los matrimonios
anulados por incompetencia del funcionario no darían origen a matrimonio
putativo.

La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo bastaba

con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la
competencia de éste (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, sec. 1ª, pág.
73).

Los profesores Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los

principios del Derecho Canónico sostenían a este respecto que sólo era
solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislación canónica se
exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia de éste.

El problema tiene hoy sólo interés histórico porque la Ley Nº 10.271 modificó
el art. 122 estableciendo como requisito únicamente la presencia del Oficial de
Registro Civil.

3º. Que haya buena fe de parte de uno

de los cónyuges por lo menos

Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas

legislaciones sólo se exige la buena fe como requisito de este matrimonio, ej.
Francia art. 201.

La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del

matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente.
O, en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que

116
exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos los
requisitos legales.

El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y legítimo,

la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina el criterio
jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, como sucede en
estos matrimonios (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 36, sec. 1ª, pág.
416).

El profesor Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el

matrimonio putativo jurídicamente puede explicarse por la teoría de las
apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocurre precisamente en este tipo
de matrimonio.

La buena fe debe existir al momento del matrimonio y además debe

mantenerse durante él, a lo menos en uno de los cónyuges, así se desprende
claramente del art. 51 L.M.C. Se sostiene que la buena fe desaparece cuando
uno de los cónyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el
demandado acepta la demanda también pierde su buena fe; pero, por el
contrario, si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y
defiende la validez del matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictación de
la sentencia.

4º. Que exista una justa causa de error

en cuanto a la validez del matrimonio

A más de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber "justa
causa de error".

117
 En realidad es muy difícil establecer la diferencia entre la buena fe y la justa
causa de error.

Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa causa

de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también ésta.

Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice relación
que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable de que es
una justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo
que respecta al error de derecho es bastante discutible si constituye o no justa
causa de error.

Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8º, 706 inc. final y 1452 de
C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error. Señala
que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae sobre un
acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa
una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error.

Otros señalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8º y 706 inc. final
puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es
menos que el art. 51 L.M.C. habla solamente de "justa causa de error", sin entrar
a distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas
formas de error tendrían dicha calidad.

118
 56. PRESUNCIÓN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR

La L.M.C. en su art. 52 establece que "se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia".

Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o

ratificado ante Oficial de Registro Civil éste será putativo, ya que la buena fe y
la justa causa de error se presumen. Para que no opere esta presunción es
necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo
buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje constancia
de ello en la sentencia respectiva.

57. DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO

¿Es necesaria la declaración judicial de la putatividad? En tres oportunidades

la Corte Suprema resolvió que se requería declaración judicial (Rev. de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo 3, sec. 1ª, pág. 426., Tomo 40 sec. 1ª, pág. 485 y Tomo
45 sec. 1ª, pág. 107).

El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque "ella importa

apartarse del texto legal y agregar a la institución de matrimonio putativo un
requisito no exigido por art. 122, que sería la sentencia judicial que declare la
putatividad del matrimonio nulo.

En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se

producen los efectos del art. 122, si concurren los demás requisitos legales".

119
 Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel cabe recordar que los
requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna ésta exige
que la putatividad sea declarada por sentencia judicial.

La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de

la putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del
mismo, aunque en la sentencia recaída en el juicio de nulidad nada se haya dicho
al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha
declaración (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, sec. 1ª, pág. 73).

58. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos

efectos civiles que el válido, pero con la importancia de que dichos efectos son
relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo y, además, porque dejan de producirse cuando falta la buena
fe en ambos cónyuges.

Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los cónyuges, ya que

respecto de los hijos la situación es diversa, si el hijo es de filiación matrimonial
por haber sido concebido o haber nacido durante el matrimonio putativo de sus
padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe con que sus
padres o uno de ellos contrajo matrimonio.

Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen
respecto de los cónyuges y los que se originan respecto de los hijos.

120
 a) Efectos respecto de los cónyuges

1. Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no

disuelto: Uno de los efectos del matrimonio válido es que el posterior que se
contraiga por alguno de los cónyuges adolece de nulidad y teniendo el
matrimonio putativo los mismos efectos que el válido, es necesario concluir que
es nulo el matrimonio posterior contraído, si uno de los cónyuges estaba unido
por un matrimonio putativo cuya nulidad no había sido declarada, aun cuando
ésta se hubiere solicitado, al contraer el nuevo matrimonio.

El caso sería el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo

matrimonial A se casa con C. Después de algún tiempo se anula el matrimonio
de A con B. declarándose que ha sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad
de su matrimonio con A fundándose en haber existido el impedimento dirimente
de vínculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido
declarado putativo y éste produce los mismos efectos civiles que el válido.

Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer

matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad
del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la considera
casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiación matrimonial de los
hijos, etc.; en cambio, se la miraría como soltera para que le fuera lícito contraer
un nuevo matrimonio.

Cierto es que el matrimonio putativo es una institución establecida para

favorecer al cónyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le
perjudica. Pero en las consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y las

121
malas y, sobre todo, si el cónyuge por encontrarse de buena fe cree que su
matrimonio es válido, eso mismo lo inhibirá para contraer un nuevo vínculo.

Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo
matrimonio anterior haya sido declarado putativo está imposibilitada para
contraer un nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de
contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos momentos
no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la
base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la
nulidad del matrimonio. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 41, sec.
2ª, pág. 7 comentada por don Manuel Somarriva U.).

2. Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los

gananciales: El art. 1764 Nº 4 señala como causal de disolución de la sociedad
conyugal la declaración de nulidad de matrimonio, no cabe duda que con estas
expresiones el legislador se está refiriendo al matrimonio putativo y no al
simplemente nulo. No ha podido referirse a este último, porque con la
declaración de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera plenamente
el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia del
matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art.
1792-27 número 3 en relación con el régimen de participación en los
gananciales.

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el

matrimonio es putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido sociedad
conyugal o sociedad de hecho? El legislador no había resuelto el problema y la
doctrina estaba dividida en dos grupos: a) Habría sociedad conyugal para ambos
cónyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimonio es

122
indivisible; b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a decidir si los bienes
comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad
conyugal, según más le convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas
reglas para ambos cónyuges.

El inc. 2º del art. 51 L.M.C. viene a solucionar este problema en relación con
la disolución y liquidación del régimen de bienes, ya que establece que si uno
solo de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, él podrá optar entre
reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido
hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

3. Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cónyuge a otro

subsisten respecto del que está de buena fe, y caducan las hechas por el de buena
fe al que está de mala fe, art. 51, inc. final L.M.C.

b) Efectos respecto de los hijos

El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges".

De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación matrimoniales

siguientes:

a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido;

b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no.

La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se

discutía en relación con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un

123
matrimonio putativo que ocurría al respecto si solamente uno de los cónyuges
está de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo será de filiación
matrimonial respecto de ambos cónyuges o solamente respecto del que estaba
de buena fe. Fundándose principalmente en que el estado civil es indivisible y
en que el art. 122 exigía buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía
que el hijo era de filiación matrimonial respecto de ambos.

TÍTULO III EL DIVORCIO

59. GENERALIDADES

En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido

viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del
vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer
nuevas nupcias.

Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio válido en vida de

los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial".

En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido,

al cual se puede llamar "divorcio absoluto" o "divorcio vincular".

Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos, la

cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere

124
a la cohabitación de las partes, es lo que sucedía con la legislación chilena, (art.
19, L.M.C. antigua) hasta la vigencia de la Ley Nº 19.947.

Así la Corte Suprema definió el divorcio diciendo que "es la separación de los
cónyuges judicialmente declarada".

En la actualidad la separación judicial equivale al divorcio de los arts. 19 y

siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.

De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:

a) Divorcio absoluto o vincular, y

b) Divorcio relativo o simple separación de cuerpos.

La gran mayoría de los países admite el divorcio absoluto o vincular, no

obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que sólo
consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la ley,
y otros que lo permiten, también, por la sola voluntad coincidente de los
cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos.

Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa

causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por
mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.

Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden

agruparse con un criterio sistemático, siguiendo el método del profesor
Francisco Cosentini en cinco grandes grupos.

a) Causas criminológicas: son el adulterio de cualquiera de los cónyuges,

siempre que no haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado contra
125
la vida del cónyuge o de los hijos, la condena por delito infamante, conducta
deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos tratamientos,
injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a los
hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocación a cometer delitos, etc.

Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cónyuge inocente a que

comparta su vida con quien incurre en la comisión de delitos o actos contrarios
a la moral.

b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carácter de

punible; la ausencia; la separación; el incumplimiento de los deberes
matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro
cónyuge.

c) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y

contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e
inmoderado de estupefacientes y la impotencia. Estas causas son generalmente
culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, como la locura y algunas
enfermedades crónicas y contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge que las
padece.

Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos, con estas
causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la
sociedad, debiendo aceptarse que el vínculo se disuelva si las causas aparecen
con posterioridad a la celebración del matrimonio.

d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y

consentida por ambos cónyuges por un período de tiempo más o menos largo;

126
la ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente
de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre.

e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que

por múltiples motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer
insoportable la convivencia. En realidad todas estas causas pueden reducirse a
una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias
religiosas y otras motivaciones de índole análoga.

A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se acepta
también mutuo acuerdo de los cónyuges, para ello se fundan en que la
experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal
determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia
de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la única
forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como causal
de divorcio vincular.

Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso sí trabas para evitar el
abuso que podría hacerse de ella. Así por ejemplo en algunos países se cita a
quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que
demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cónyuges dispongan de
tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que están
haciendo. Si después de la tercera audiencia se mantienen en su propósito se
decreta el divorcio.

Cabe también señalar que para evitar el apresuramiento en el divorcio algunos

países establecen como paso previo la separación de cuerpos durante cierto

127
tiempo como medida para resolver los problemas conyugales, si ella no produce
resultado alguno se decreta el divorcio.

60. CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR

A través de la evolución que ha experimentado el divorcio vincular se ha

pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes:

1. El divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de divorciarse, y ello

consistía en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un
principio, siendo luego limitado a casos de motivos legítimos de ruptura. Este
era el sistema de los derechos antiguos, donde la potestad marital llegaba a
extremos: derecho hebreo, islámico, costumbres germánicas.

2. Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los cónyuges tiene la facultad
para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del Código Civil
soviético de 1918, donde bastaba para romper la unión la declaración de uno de
los cónyuges ante el encargado del Registro Civil. En este sistema en realidad
el matrimonio no es tal, sino que una simple unión libre.

3. Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por quienes

ven en el matrimonio un contrato, señalan que los esposos están unidos por un
acuerdo de voluntades y que lógicamente otro acuerdo puede liberarla del
vínculo que los ata. Lo cual es una consecuencia lógica de la concepción del
matrimonio que sustentan.

128
 4. Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institución, estiman que su
disolución no puede quedar libremente entregada a la voluntad de los cónyuges.
Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe ser demandado a lo
menos por uno de los cónyuges. Pero no resulta posible sino por cierto número
de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y en cuanto a cuáles
deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos:

a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo menos difícil, la
vida en común, provengan o no de culpa de uno de los cónyuges. La finalidad
de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado
"divorcio remedio".

b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más o menos grave de

alguno de los cónyuges. En este caso el divorcio es una "sanción", una pena
pronunciada por el Tribunal contra el cónyuge culpable.

61. CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR

Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepción, Nº 98) considera que el

divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta y extiende; en
términos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia expansiva y
desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible.

Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente

contra el divorcio: 1. que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos

129
ello carece de todo valor y es sólo un punto de vista ideológico, y 2. que el
matrimonio es una institución.

Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone
término a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son:

1. El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges, aun a costa de su propio

renunciamiento. "La sociedad y los hijos exigen que los cónyuges se entiendan,
cueste lo que costare".

2. La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo

la función natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios
personales, y

3. El bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales

dentro de la familia, aun a costa de la abnegación de los cónyuges.

Añade que el divorcio reconoce la preeminencia del interés personal de los

cónyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los
hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresión
máxima del individualismo.

Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay que tener presente las
siguientes situaciones:

a) La desavenencia absoluta de los cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco

que si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se llegaría
a la conclusión que es muy superior el porcentaje de casos abusivos al de casos
necesarios.

130
 Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en
cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando
situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egoísta. El nuevo
cónyuge generalmente está elegido mucho antes del divorcio; en realidad el
problema es de nuevo matrimonio.

b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la

familia se debe a dicho cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto: I.
porque aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada; II. porque
si ya hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que quien
presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo
otras experiencias con resultados que pueden ser más dudosas; III. la ley debe
ser general y no particular. El interés individual debe ceder ante el bien común,
no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas
personas, sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia
estable.

62. EL DIVORCIO EN CHILE

El artículo 53 de la Ley Nº 19.947 establece que el "El divorcio pone término

al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni
los derechos y obligaciones que emanan de ella", esta norma coincide con lo
señalado en el artículo 42 Nº 4º.

131
 63. CAUSALES DE DIVORCIO

Como se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre dos

puntos que son: "el divorcio sanción" y "el divorcio remedio". El primero en
establecer el "divorcio remedio" fue el legislador inglés, y lo hizo mediante el
establecimiento de una causa única de divorcio, determinada luego a través de
la descripción de varias causales específicas.

A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en 1969,

la idea de divorcio sanción tendió a ser desplazada por la de divorcio remedio,
más actual. Pero es de señalar que prácticamente en parte alguna se adoptan
posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias, generando un
sistema mixto.

En la Ley Nº 19.947 se sigue justamente este camino, así las causales

contempladas en el artículo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio
sanción, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una
convivencia que ya no existe.

64. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN: (DIVORCIO POR FALTA O CULPA)

El artículo 54 establece que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violación
grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común".

132
 En relación con esta causal el profesor Carlos Peña González señala lo
siguiente "Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto
cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos que
impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la
ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos casos, esto se traduzca
en que la vida en común se hace intolerable. Dos hipótesis en consecuencia y
no una. No es que deban incumplirse los deberes recíprocos derivados de la
conyugalidad y además los deberes derivados de la filiación y todo esto se
traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No es esa la causal; son
dos hipótesis las que recoge la causal:

— el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen

intolerable la vida en común,

— el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen

intolerable la vida en común.

Una y otra son hipótesis disyuntivas no conjuntivas "Seminario"Nueva Ley

de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947-Colegio de Abogados de Chile A.G.

El artículo 54 L.M.C. agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros
casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

2º Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

133
 3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las
personas, previstos en el Libro II Títulos VII y VIII del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. (Dentro de estos títulos
están los delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas, delitos
contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos
sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones
corporales, duelo, calumnia, injurias).

4º Conducta homosexual;

5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos;

6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos".

Esta enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro

por el uso de las expresiones "entre otras" que emplea la norma, y muchas de
ellas son una reproducción de las causales de divorcio que contemplaba la
antigua Ley de Matrimonio Civil.

Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales,

(caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo
de cese de la convivencia matrimonial. Ella sólo está contemplada para el caso
en que el divorcio se pide en conformidad al artículo 55 de la ley (divorcio
remedio) y el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el art. 54.

134
65. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA)

De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos casos:

1. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha

cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo
acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con
los hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser "completo y
suficiente". Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el
divorcio solicitado de común acuerdo.

La ley señala que se entiende que el acuerdo es "completo" si regula todas y

cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.:
alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay
hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado
personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el interés superior de
los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuyo divorcio se solicita". Es decir para ser suficiente el acuerdo debe
comprender tres aspectos que son:

— debe satisfacer el interés superior de los hijos;

— debe evitar el menoscabo económico que el término del matrimonio pudo

causar;

— debe establecer relaciones equitativas entre los cónyuges.

135
 La admisión de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente
debatida en el Congreso Nacional.

2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la

convivencia conyugal, durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3º.

El inciso 3º del art. 55 dice textualmente "Habrá lugar también al divorcio

cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".

"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los
requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya convenido o
exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una
pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante
haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia, y c) que
a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya
incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes.

La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse producido el

incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda
que se plantea por el uso de la conjunción copulativa "y"? A pesar de la
redacción de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento
respecto de cualquiera de ellos:

136
 Por otra parte ¿que debe entenderse por "a solicitud de parte demandada"?
¿Esta solicitud debe plantearse como una excepción a la demanda de divorcio o
se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atención que
sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios debe
hacerlo ¿ Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. ¿Quién tiene
el peso de la prueba en este caso?

Si se tratase de una excepción el peso de la prueba correspondería al

demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba, en
conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al actor.

Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué
ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la
obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de
divorcio? Algunos estiman que la solución podría ser que en esta situación, este
demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en
alguno de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien dejando
constancia judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2º, y a partir de
ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que
transcurra un nuevo plazo de tres años."(R. Ramos, Aspectos destacados de la
Ley Nº 19.947 sobre matrimonio civil").

El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la

convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese
efectivo de la convivencia. Éste no se puede probar en cualquier forma o por
cualquier medio.

137
 El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por alguna de
las formas que establece la ley, que son:

a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la

fecha de la escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario
público, acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transacción
aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las
relaciones mutuas de los cónyuges sobre alimentos, régimen de bienes,
alimentos, cuidado y relación directa y regular con los hijos;

b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia

comienza a la fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de
tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos, o por la demanda de
separación de bienes en caso que hubieren estado casados en régimen de
sociedad conyugal;

c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que

cualquiera de los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner
término a la convivencia mediante gestión judicial voluntaria contemplada en
el inciso 2 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos
matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947).

Hay que señalar que por expresa disposición de la ley la reanudación de la

vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos indicados.

Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la

Ley de Matrimonio Civil, inciso 3º artículo 8º transitorio de la Ley Nº 19.947
dispone: "Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y

138
25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten
formarse plena convicción sobre ese hecho".

Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la

vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre
los cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios
admitidos por la ley.

66. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Son las siguientes:

Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de

ellos, salvo en el caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es por culpa
de uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio lugar a
ella, art. 56;

Es irrenunciable, art. 57;

Es imprescriptible, art. 57;

Tiene que intentarse en vida de los cónyuges.

El art. 58 L.M.C. dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

139
 67. EFECTOS DEL DIVORCIO

En relación con este punto hay que destacar:

1º) Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59.

No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse

al margen de la inscripción de matrimonio y sólo desde este momento es
oponible a terceros, art. 59 inc. 2º. Pero además desde que se efectúa dicha
subinscripción, los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden
contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2º.

El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante

la correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Código Civil.

Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se

subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde
que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de oponibilidad
frente a terceros.

¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio

ejecutoriada mientras ella no se subinscriba?

2º) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya

determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Por

140
consiguiente los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio
continuarán siendo de filiación matrimonial.

3º) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad
se funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los
cónyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente
una compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la
forma dispuesta en el párrafo 1 del Capítulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes.

4º) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones
que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al
divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura
pública, art. 1790 nuevo texto.

5º) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su

desafectación, art. 145 Código Civil.

68. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO

Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C. que dispone: "El
divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
de interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales

extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.

141
 En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se

entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores
a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los
cinco años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en
la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur".

69. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO

El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes

aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación, ellas son:

La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más

débil, en los casos de divorcio y nulidad, y

La que dice relación con la conciliación.

142
 70. A) DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso que se declare la nulidad o

divorcio, a que se le compense el menoscabo económico que ha experimentado
como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía
o quería.

La compensación económica presenta las siguientes características:

a) Se trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges.

No son alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento
de su pago, art. 66 inc. final L.M.C.

b) Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la

declaración de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No procede en el
caso de separación judicial.

c) Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya

dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que
le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, lo que al producirse la nulidad de matrimonio
o el divorcio le producirá un menoscabo económico.

Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad

de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral independiente,
también resulta perjudicado desde el punto de vista previsional, pues o no tiene
previsión o ésta es inferior a lo que podría haber obtenido si se hubiera dedicado

143
con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa, etc., lo que
se traduce en un menoscabo económico que debe compensarse.

Determinación de la procedencia y monto de la compensación económica:

Hay dos maneras para ello:

a) Los cónyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensación

económica y su monto de común acuerdo, lo que deberá constar en escritura
pública o acta de avenimiento, las cuales deben someterse a la aprobación
judicial;

b) Si no se produce acuerdo entre los cónyuges sobre esta materia, o si ellos

son menores de edad la procedencia y monto de la compensación económica se
determinará en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de divorcio, según
corresponda.

El cónyuge que desee obtener la compensación económica puede pedirla en

la correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe informar
a los cónyuges que les asiste este derecho en la audiencia de conciliación,
pudiendo en tal caso procederse a la complementación de la demanda para
solicitar dicha compensación. También puede solicitarse en la reconvención.

En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el

juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación económica,
determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma
de pago.

Para determinar la existencia del menoscabo económico, a que se ha hecho

referencia precedentemente, y el monto de la compensación hay que estarse a
144
los rubros que señala el artículo 62 L.M.C. que son: 1. la duración del
matrimonio y de la vida en común de lo cónyuges; 2. la situación patrimonial
de ambos; 3. la buena o mala fe; 4. la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; 5. su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
6. su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y
7. la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge. Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el
artículo citado señala que ellos se considerarán "especialmente".

Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro cónyuge

que constituya violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio) el juez puede denegar la compensación económica que le habría
correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente el monto de
ella, art. 62 inc. 2º L.M.C.

Forma de pago de la compensación económica

Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la

compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de
dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto último puede establecer
las siguientes modalidades:

a) La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de

dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo obligación
del tribunal adoptar las seguridades para su pago.

b) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere

145
tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho
personalísimo de este último.

En caso que el cónyuge deudor de la compensación no tuviere bienes

suficientes para pagar el monto de ella en las formas señaladas, el juez puede
dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para ello tomar
en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresar el
valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido
otras garantías para su efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo
que debe declararse en la sentencia.

Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia, así
se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sólo se le
considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de ello
es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede decretar
orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos propiamente
tales sino considéraseles como tales, no rige al respecto la limitación del art. 7º
de la Ley Nº 14.908 (no pueden exceder del 50% de las rentas del alimentario),
y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por causas sobrevinientes.

146
 71. B) DE LA CONCILIACIÓN

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separación o el divorcio,

el Juez durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una
conciliación, cuyas finalidades son:

1. analizar las condiciones sobre las cuales se podría superar el conflicto de

convivencia conyugal y, además,

2. acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos de los

cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad.

En la audiencia el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá

personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una
de las partes.

El juez tiene la obligación, en caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre

las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las siguientes
materias: los alimentos de los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la
relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los
tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el juicio,
art. 70.

72. LA MEDIACIÓN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY Nº 20.286

147
 73. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

De acuerdo con el art. 87 "será competente para conocer de las acciones de

separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de
familia, del domicilio del demandado".

El procedimiento que se aplicará será el que señale la ley sobre juzgados de

familia, art. 88.

En todo caso el procedimiento será reservado, a menos que el juez,

fundadamente y a petición expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: "Las acciones

a que tengan por objeto regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de
los hijos o la relación directa o regular que mantendrá con aquél de los padres
que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente
de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones
relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio que no hubieren sido
resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad
o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado de acuerdo
al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicará en caso de que se
pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o
la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los
tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se
tramitará conforme a las reglas generales".

148
 El art. 91 establece que "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en
cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que revelen que el
matrimonio podrá estar afectado en su origen por un defecto de validez, se lo
hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los
30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el
procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva
se pronunciará primero sobre la nulidad".

Por su parte el art. 90 dispone que "En el llamado a conciliación a que se

refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de
dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo
dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado,
de acuerdo al procedimiento aplicable".

149
 CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO

74. GENERALIDADES

Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto para
las personas como para los bienes de los cónyuges, ellos son:

1. Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo

objeto no es una prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas
normas de conducta necesarias para la realización práctica de los fines del
matrimonio, se encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134 Código
Civil.

2. Genera el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los

intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros.

3. Da origen a la filiación matrimonial.

75. DEBERES DE LOS CÓNYUGES

Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 al Código Civil se

distinguía entre deberes recíprocos y deberes individuales de cada uno de los

150
cónyuges. Hoy sólo existen deberes recíprocos, que son los que pasaremos a
analizar:

1. Deber de fidelidad: Está contemplado en el art. 131 cuando dice que "los
cónyuges están obligados a guardarse fe". Consiste el deber de fidelidad en que
los cónyuges están obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con
terceros. El incumplimiento o la infracción a este deber configura el adulterio,
el cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con
varón que no es su marido, y el varón casado con quien no es su mujer.

El art. 132 señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad y que da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2º de esta
disposición define el adulterio en la siguiente forma: "Cometen adulterio la
mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que
yace con mujer que no sea su cónyuge".

La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma de

carácter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecución
compulsiva de este deber, sino que sólo vías indirectas para sancionar la
violación de la fe prometida al cónyuge. (T. 46 sec. I, pág. 260).

Por su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges que
es la que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable
del divorcio por adulterio entre otras causales.

2. Deber de socorro: Se traduce este deber en la obligación de proporcionarse

los auxilios económicos necesarios para vivir tanto los cónyuges como la
familia común. Está establecido en los arts. 131, 134, 321 Nº 1, Código Civil.
La forma como el marido y la mujer deben contribuir a la satisfacción de las

151
necesidades de la familia común está determinada por la capacidad económica
de cada uno de ellos, y especialmente por el régimen matrimonial que exista. Si
fuere necesario será el juez quien regulará la contribución de cada uno de ellos
para estos efectos.

En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la

sociedad conyugal, debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y
de la familia común, art. 1740, Código Civil.

Si los cónyuges están separados de bienes o casados en régimen de

participación en los gananciales, cada cónyuge debe atender a sus gastos, sin
perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser auxiliado por el otro, y ambos
deben proveer a las necesidades de la familia en proporción a sus facultades,
art. 160 Código Civil.

En conformidad al art. 174 el cónyuge que no haya dado causa a la separación

judicial tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea para su congrua
sustentación según las reglas generales.

Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de

que son cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho
de alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de socorro ni la
forma de prestarlo, limitándose a establecer las situaciones en que se le debe;
su incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En realidad, si bien
hay diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la
subsistencia del cónyuge, y que el deber de socorro adquiere significación
jurídica cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para

152
constituirlos en instituciones diferentes: los alimentos son la forma práctica en
que se pone en ejercicio el deber de socorro.

3. Deber de ayuda mutua: El art. 131 inc. 1º, Código Civil, también señala
que los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida.

La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las

consolaciones que uno de los cónyuges debe al otro en las enfermedades y
adversidades de la vida. (Luis Claro Solar).

Para Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un

cónyuge al otro.

4. Deber de respeto y protección recíprocos: También está consagrado en el

art. 131 del Código Civil. El deber de protección, que antes sólo competía al
marido y ahora es recíproco, comprende la prestación de amparo, tanto físico
como moral.

El deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto

públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato que
corresponde a una armoniosa convivencia.

El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sanción directa, pero si

el marido por su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir la separación
judicial de bienes, art. 155 inc. 2º.

5. Deber de hacer vida en común: Lo reglamenta el art. 133, Código Civil,

estableciendo que ambos cónyuges tienen no sólo el derecho sino que también
el deber de vivir en el hogar común. Cesa esta obligación cuando a alguno de
153
los cónyuges le asistan razones graves para no vivir en él. Es interesante esta
norma porque introduce la idea del hogar común, en contraposición con lo que
se establecía antes de la reforma de la Ley Nº 18.802, en que el Código Civil
otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa.

No señala el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a uno
de los cónyuges para no vivir en el hogar común, pero entendemos que deben
ser hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los fines del
matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber de los
cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin señalado.

76. CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Hasta la dictación de la Ley Nº 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provenía justamente del
mencionado régimen matrimonial. La ley citada modificó entre otras
disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal a ser plenamente capaz.

No obstante la plena capacidad de la mujer la administración de los bienes

sociales y de los bienes propios de la mujer corresponde al marido, en su calidad
de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del Código Civil. Pero, si al marido
le afecta impedimento de larga o indefinida duración, como por ejemplo la
interdicción, la prolongada ausencia o el desaparecimiento, se suspende la
administración de éste de la sociedad conyugal y se aplican las normas sobre
administración extraordinaria de ella, art. 138.

154
 Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la mujer
puede actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la sociedad
conyugal, pero para ello necesita autorización judicial con conocimiento de
causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art. 138, Código Civil.
Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal.

Al actuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en

los sociales, como si el acto hubiere sido de éste, y, además, sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del acto.

Fuera de los casos señalados, los actos y contratos de la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal sólo obligan los bienes de su patrimonio
reservado, o los que administre como separada parcialmente de bienes, art. 137,
Código Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el régimen señalado
haga al fiado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. No obstante
si dichas compras reportaren un beneficio particular para la mujer,
comprendiendo en éste el de la familia común en la parte en que ella debió
proveer a las necesidades de ésta, resultarán obligados los bienes propios de la
mujer, pero sólo hasta concurrencia de dicho beneficio.

77. AUXILIOS JUDICIALES ENTRE CÓNYUGES

En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges están obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas judiciales.
Creemos que la expresión "auxilios" está tomada en sentido amplio,

155
comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción o
el planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por ejemplo, los
medios probatorios.

Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, además, deberá

proporcionar a la mujer las expensas para la litis que ésta siga en su contra. Cesa
esta obligación del marido cuando la mujer tiene patrimonio reservado o bienes
a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Código Civil, a menos que éstos
fueran insuficientes.

78. CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES

¿Son válidos los contratos entre cónyuges? En el derecho privado puede

hacerse todo aquello que la ley no prohíbe y no hay disposición legal alguna
que en términos generales prohíba los contratos entre cónyuges, muy por el
contrario, sólo hay disposiciones que prohíben la celebración de ciertos
contratos particulares entre los cónyuges, lo cual evidentemente habría sido
innecesario si la regla general fuese la prohibición de la contratación entre ellos.

Por otra parte, en el Código hay disposiciones expresas que aluden a la

contratación entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751.

Los casos en que el contrato entre cónyuges está prohibido son los siguientes:
A) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B) donaciones
irrevocables, arts. 1137 y 1138; C) no puede alterar las capitulaciones
matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de separación total de bienes o el
de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final y 1723.
156
 Se ha discutido bastante si es o no válido el contrato de sociedad celebrado
entre cónyuges. En Francia Baudry Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc., estiman
que el contrato de sociedad celebrado entre cónyuges es nulo, opinión que
comparte la jurisprudencia francesa, fundándose principalmente en que la
potestad marital hace que no se presente la igualdad que debe existir
necesariamente entre los asociados.

En nuestro país Barriga Errázuriz sostiene que la igualdad de derechos que la

sociedad crea es incompatible con el ejercicio de la potestad marital. Alessandri
participa de esta opinión, arguyendo que la sociedad iría en detrimento de los
derechos del marido, porque los derechos de los socios son iguales. Estos
argumentos no tienen mayor validez desde la vigencia de la Ley Nº 18.802, que
modificó las normas sobre potestad marital.

No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el Tomo XLVIII

sec. 1ª, pág. 371) se dijo que la sociedad entre cónyuges es válida porque no hay
ninguna disposición expresa que la prohíba.

157
 CAPÍTULO VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES

79. GENERALIDADES

El art. 159, inciso primero del Código Civil dispone "Los cónyuges separados
de bienes administran con plena independencia el uno del otro los bienes que
tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a cualquier título".

En consecuencia, la mujer casada en régimen de separación total de bienes

tiene la administración de sus bienes propios, pudiendo disponer libremente de
ellos, al igual que el marido de los suyos.

Pero no debe olvidarse que los cónyuges, aunque estén separados de bienes,
no pueden celebrar el contrato de compraventa, el de permuta ni el de
donaciones irrevocables.

Fuera de los casos señalados la mujer separada de bienes puede actuar

libremente en la vida jurídica.

158
 CAPÍTULO VII LOS REGÍMENES MATRIMONIALES

PÁRRAFO I GENERALIDADES

En el derecho moderno esta materia recibe la denominación de "Régimen

patrimonial de la Familia" o "Régimen económico de la Familia", que es
justamente la que emplea el Código italiano de 1942, y que entre los autores
chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L.

80. CONCEPTO

Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna
forma de relación de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el
legislador debe prever y reglamentar. El matrimonio, por presentar
precisamente dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo efectos
respecto de los bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El
legislador ha tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de
los bienes y el conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama
régimen matrimonial.

159
 El profesor A. Alessandri define el régimen matrimonial como "el estatuto
que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones
con terceros".

81. CARACTERÍSTICAS

Don Fernando Fueyo señala que el régimen matrimonial presenta las

siguientes características:

"a) Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del

'hogar';

b) Por medio de él regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo

'que son del matrimonio y sirven para el matrimonio', ya que hay otras
'relaciones patrimoniales que aunque de orden económico no pertenecen al
'régimen matrimonial', como el del usufructo legal del padre de familia 'sobre
los bienes del hijo', las que nacen de relaciones paterno-filiales, es decir,
directamente de los estados de padre e hijo.

c) En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección de los

'terceros', y

d) La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a 'una

institución que a un contrato'".

160
 82. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES

Hay diversos regímenes matrimoniales, siendo los más importantes los

siguientes: el de comunidad, el de separación de bienes, el de participación de
los gananciales, el de sin comunidad y el dotal.

A. Régimen de comunidad de bienes

En este régimen todos los bienes de los cónyuges, sean aportados al

matrimonio o adquiridos durante él, forman una masa común que pertenece a
ambos y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias facultades,
no teniendo la mujer intervención en dicha administración, siendo ella además
relativamente incapaz.

El régimen de comunidad puede ser de dos clases principales: a) comunidad

universal y b) comunidad restringida, según comprenda todos o una parte de los
bienes de los cónyuges.

a) Régimen de comunidad universal: forman parte de la comunidad todos los

bienes de los cónyuges, sean aportados al matrimonio o adquiridos durante él.
En este régimen hay un solo patrimonio común que comprende la totalidad de
los bienes de los cónyuges y que a la disolución de la comunidad, se divide por
iguales partes entre ellos con prescindencia de sus aportes.

b) Régimen de comunidad restringida: ingresan a ella todos los bienes

adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y los bienes muebles
adquiridos a título gratuito. No entran a formar parte de ella los inmuebles
adquiridos a título gratuito.
161
 En este régimen además del patrimonio común, existe una patrimonio
personal de cada cónyuge, formado por sus bienes propios, los que no ingresan
al haber común.

La administración de los bienes propios y comunes corresponde al marido con

amplias facultades. Durante la vigencia de la comunidad, la mujer no tiene
derecho alguno sobre los bienes comunes, ni interviene en la administración,
siendo además relativamente incapaz.

Disuelta la comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios,
y el resto, lo que queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe el
nombre de gananciales, se divide por mitad entre ellos.

El régimen de comunidad restringida puede revestir diversas formas que no

es del caso analizar.

Este es el sistema que con algunas variantes o modificaciones ha seguido el

Código Civil chileno.

B. Régimen de separación

Este régimen es el polo opuesto del de comunidad, en él no se forma ningún

patrimonio común. Se caracteriza porque cada cónyuge conserva el dominio de
los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que durante él adquiera,
los que administra y goza con absoluta independencia.

El marido no tiene la administración ni goce de los bienes de su mujer; ésta

es plenamente capaz y puede ejecutar, por sí sola cualquier acto con relación a
ellos. En otros términos el matrimonio no modifica en nada la capacidad de los

162
cónyuges ni sus derechos sobre sus bienes; a este respecto quedan como si no
lo hubieren contraído.

La separación puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los
bienes de los cónyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente,
estableciéndose la comunidad sobre los demás.

Según algunos autores el régimen de separación total de bienes atenta contra

el concepto mismo del matrimonio, ya que éste supone una unión de afectos e
intereses, y este régimen introduce gérmenes de desconfianza y de cálculo,
siendo según ellos, una manifestación de egoísmo. Añaden que generalmente
este sistema perjudica a la mujer, ya que ella contribuye a la formación de la
familia común, a lo que debería ser los gananciales, pero como ordinariamente
las adquisiciones las hace el marido, sólo él aprovecha del fruto de su trabajo y
del esfuerzo de la mujer, ya que los bienes son adquiridos por él y aparecen a
su nombre.

C. Régimen de participación en los gananciales

Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra

separadamente los bienes que poseían al contraerlo y los que posteriormente
adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro
pasan a constituir una masa común para el solo efecto de su liquidación y
división entre ellos.

Es una combinación de los regímenes de separación y de comunidad

restringida. Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes,
cada uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales,
y los administra con entera independencia; la mujer es plenamente capaz.

163
Disuelto el régimen aquel de los cónyuges que ha obtenido menos entra a
participar de lo que ha obtenido el que obtuvo más. Existen dos variables de
este régimen, la de comunidad diferida y la crediticia. En la variable de
comunidad diferida, a la disolución del régimen se forma una comunidad entre
los cónyuges, pero para el solo efecto de liquidarla y dividir entre los cónyuges
los gananciales que hayan adquirido. La variable crediticia se estudiará con
detalle más adelante al analizar la reglamentación de este régimen existente en
Chile.

Presenta todas las ventajas de los regímenes de separación y de comunidad

pero sin sus inconvenientes. El régimen de separación tiene la ventaja de que
cada cónyuge administra sus bienes y se hace dueño de los que adquiera con su
trabajo, pero presenta en desventaja que los gananciales adquiridos por cada
uno durante el matrimonio le pertenecen exclusivamente, de modo que si sólo
uno trabaja, el otro no tiene ninguna participación. A su vez el régimen de
comunidad, si bien ofrece la ventaja de que disuelta la comunidad los
gananciales se dividen por mitad entre los cónyuges cualquiera que sea el que
los adquirió, presenta el grave inconveniente de dejar a la mujer sometida por
completo al marido, al extremo de que queda privada hasta de la administración
de sus bienes propios. En el régimen de participación en los gananciales ambos
inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la completa igualdad e
independencia de los cónyuges durante el matrimonio en lo concerniente a la
propiedad, administración y disposición de sus bienes, le permite participar en
la mitad de los gananciales adquiridos por el otro.

D. Régimen sin comunidad

Es un término medio entre los regímenes de comunidad y separación.

164
 En este régimen no existe un patrimonio común, cada cónyuge conserva el
dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera
durante él.

Los de la mujer se dividen en bienes de "aporte" y "reservados". Son bienes

"de aporte" los que posea al tiempo del matrimonio y los que adquiera durante
su vigencia. Son bienes "reservados" los de su uso personal, como sus vestidos,
alhajas e instrumentos de trabajo, los adquiridos con su trabajo, los asignados o
donados por un tercero con este carácter y los que en el contrato de matrimonio
se declaren tales.

La mujer tiene la libre administración y el goce de los bienes reservados,

respecto de los cuales es plenamente capaz. La administración y goce de los
bienes de aporte compete al marido con cargo de subvenir a las necesidades de
la familia común. Éste, por consiguiente, administra sus propios bienes y los de
su mujer, sean aportados o adquiridos durante el matrimonio, a excepción de
los reservados, y hace suyos los frutos de los bienes que administra y todo lo
que con ellos adquiera.

E. Régimen dotal

Se caracteriza por la existencia de una "dote", o sea, un conjunto de bienes

que la mujer aporta al matrimonio y cuya administración entrega al marido para
atender las necesidades de la familia. Lo que constituye la dote es la existencia
de una determinada masa de bienes destinada a un fin especial: la satisfacción
de las necesidades de la familia. Todo bien afecto a este fin es dotal.

Los bienes de la mujer se dividen en "dotales" y "parafernales". Son "dotales"

los que constituyen la dote, que ya hemos especificado. La administración y

165
goce de estos bienes corresponde al marido con la obligación de atender las
necesidades de la familia común. Los frutos de estos bienes y las adquisiciones
que el marido haga con ellos le pertenecen exclusivamente.

Son "parafernales" los bienes que la mujer conserva en su poder y cuya

administración y goce le corresponden, como en el régimen de separación.

A la disolución del matrimonio, el marido debe restituir la dote, por cuyo

motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y está garantizada como
una hipoteca legal sobre los bienes de aquél.

83. RÉGIMEN MATRIMONIAL OBLIGATORIO O LIBERTAD DE ELECCIÓN

En Chile, el legislador de 1855 no aceptó la libre elección de los cónyuges del

régimen matrimonial y estableció como régimen obligatorio el de la sociedad
conyugal, que es una comunidad restringida de gananciales, estableciendo
como única excepción la separación parcial que se podía convenir en las
capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y 1718.

La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección del

régimen matrimonial, ejs. Bélgica, España, Suiza.

En la actualidad, en Chile, los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo

sociedad conyugal, separación total, separación parcial de bienes o régimen de
participación en los gananciales con lo que se permite la elección del régimen.
Si nada se dice el régimen será la sociedad conyugal.

166
 84. MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL

Respecto a la posibilidad de cambiar el régimen matrimonial una vez

celebrado el matrimonio, existen dos sistemas opuestos: el de la mutabilidad
que autoriza a los cónyuges para alterar el régimen durante el matrimonio y el
de la inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variación alguna.

Los Códigos dictados en la misma época que el chileno establecían la

inmutabilidad del régimen matrimonial. Nuestro legislador siguió idéntico
sistema, y en el primitivo art. 1722 estableció que no podía alterarse el régimen
matrimonial.

Hoy día se permite que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad
puedan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También pueden sustituir el régimen
de separación total de bienes por el de participación en los gananciales, art.
1723. De acuerdo al art. 1º inc. 3º de la Ley Nº 19.335, pueden, además, sustituir
el régimen de participación en los gananciales por el de separación total.

PÁRRAFO II LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En otras legislaciones lo que en nuestro país se denomina capitulaciones

matrimoniales, recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institución
definida en el art. 102, se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro
legislador ha dado, después de la reforma de la Ley Nº 10.271, el nombre de

167
"Convenciones matrimoniales", a lo que los autores continúan llamando
capitulaciones matrimoniales.

85. CONCEPTO

Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son "la convención por la
cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios". Mediante ellas los esposos
determinan el régimen matrimonial a que dará origen el matrimonio, las
facultades que tendrán con respecto a los bienes y las concesiones y donaciones
que quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715 inc. 1º, Código Civil.

El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de alterar el

régimen matrimonial, la gran mayoría de las que se pactan tienen por finalidad
establecer un régimen de separación de bienes o de participación en los
gananciales.

86. NATURALEZA JURÍDICA

Como lo dice expresamente el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales son

una convención, ya que se trata de un acuerdo de voluntades de los esposos.

Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones, serán

un contrato, pero hay que tener presente que si bien siempre son convenciones,
no siempre son contratos, ya que tendrán este carácter sólo cuando creen
obligaciones.
168
 Así serán una convención cuando en ellas se estipula la separación de bienes
o si se contiene en ellas la enunciación de los bienes que los esposos aportan al
matrimonio, y serán un contrato, cuando por ejemplo se exprese en ellas la
obligación del marido de entregar a la mujer una determinada suma de dinero
(art. 1720 inc. 2º).

87. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Están sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de

voluntad;

2. Por regla general son inmutables, con excepción del art. 1723 que permite
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de
participación en los gananciales, también pueden sustituir el régimen de
separación total por el de participación en los gananciales. Por su parte el art. 1º
inc. 3º de la Ley Nº 19.335, hoy art. 1792-1 del Código Civil, faculta para
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación
total.

3. Las capitulaciones son convenciones dependientes. Para poder producir

efectos o mejor para tener eficacia jurídica requieren que el matrimonio se
celebre, y en caso que no llegara a celebrarse éste, las capitulaciones caducan.

4. Las capitulaciones son siempre solemnes.

169
 88. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

La capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina la

capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 años.

Pueden celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las

personas hábiles para contraer matrimonio y pueden hacerlo personalmente o
representadas.

El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero para ello

requiere de autorización de la persona o personas llamadas a prestar su
consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobación el menor adulto
podrá pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de que
sería capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones matrimoniales
se pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes raíces o los grava
con hipoteca, censo o servidumbre "será siempre necesaria autorización
judicial", art. 1721 inc. 1º. Luego, en estos casos el menor adulto necesita de la
aprobación de la persona llamada a autorizar su matrimonio y autorización
judicial.

Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales se encuentra

sometido a curaduría por una causa distinta de la de menor edad (dispación),
necesitará para ello la autorización de su curador, art. 1721 inc. 2º.

170
 89. CLASIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales pueden clasificarse en: A) capitulaciones

convenidas antes del matrimonio y B) capitulaciones convenidas en el momento
del matrimonio. Clasificación que tiene importancia porque en cada caso son
distintas las solemnidades que deben cumplir y porque también son diversas sus
finalidades, pues aquellas que se celebran antes del matrimonio pueden contener
todas las estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar, en tanto
que en las celebradas al momento del matrimonio sólo puede tener por objeto
el pacto de separación total de bienes o el establecimiento del régimen de
participación en los gananciales.

90. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las

solemnidades varían, según se convengan antes de la celebración del
matrimonio o en el momento mismo de ésta.

a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas

antes del matrimonio

Son las siguientes: 1. Escritura pública; 2. Subinscripción al margen de la

respectiva inscripción matrimonial, que debe hacerse al momento de celebrarse
el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, art. 1716 inc. 1º.

Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros desde
la fecha del matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con posterioridad,

171
hay por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando ésta es posterior
al matrimonio.

La omisión de cualquiera de las solemnidades señaladas produce la nulidad

absoluta de las capitulaciones.

El legislador ha contemplado expresamente la situación de los matrimonios

celebrados en país extranjero en el art. 1716 inc. 2º.

b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas

en el momento mismo del matrimonio

Cabe hacer presente que en estas capitulaciones solamente puede pactarse

separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales, art.
1715 inc. 2º.

La única solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la

inscripción de matrimonio, art. 1716, inc. 1º.

Luego, en este caso, no es necesaria escritura pública ni subinscripción, basta

con que el pacto conste en la respectiva inscripción de matrimonio. Sin este
requisito no tendrá valor alguno, será nulo absolutamente.

91. REVOCABILIDAD O MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

ANTES DEL MATRIMONIO

Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden alterar o modificar

las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado, para ello deben
172
sujetarse a las mismas solemnidades de las capitulaciones primitivas, si así no
lo hicieren las modificaciones o revocación será nula, art. 1722.

Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y

subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio en el plazo fatal de 30
días.

92. CELEBRADO EL MATRIMONIO, EN PRINCIPIO, LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES SON INMUTABLES

La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones matrimoniales

son inmutables, una vez celebrado el matrimonio, pero esta regla tiene una
excepción, ya que se puede modificar el régimen matrimonial después del
matrimonio, pero sólo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes, o por el de participación en los gananciales, o el de
separación total por el de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final
y 1723. También pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales
por el de separación total de bienes, art. 1792-1.

La sustitución del régimen matrimonial, antes indicada, solamente la pueden

convenir los cónyuges mayores de edad.

Las solemnidades del pacto de sustitución del régimen matrimonial durante el

matrimonio son las siguientes: a) debe otorgarse por escritura pública; b) debe
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio; c) dicha
subinscripción debe practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha

173
de la escritura. Este plazo es fatal. Si se omite la subinscripción el pacto no surte
efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, la sanción es por consiguiente
la nulidad absoluta.

Por lo mismo, si la subinscripción no logra efectuarse dentro de los 30 días

siguientes a la fecha de la escritura no quedaría sino celebrar uno nuevo y
subinscribirlo oportunamente.

Pactada la sustitución del régimen conforme al art. 1723 durante el

matrimonio ella no puede ser dejada sin efecto por el mutuo consentimiento de
los cónyuges. Es decir, no se puede volver a régimen matrimonial que se
sustituyó, art. 1723 inc. 2º parte final.

Debe tenerse presente que estos pactos no admiten modalidades de ninguna

especie, debiendo ser siempre puros y simples, art. 1723 inc. final.

Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el

matrimonio sólo pueden celebrarse por los cónyuges mayores de edad, si los
cónyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de
éstos, dicho pacto será nulo absolutamente.

93. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

El objeto de las capitulaciones matrimoniales está constituido por las

estipulaciones que en ellas se convenga.

174
 En lo que dice relación con las estipulaciones que pueden pactarse en las
capitulaciones matrimoniales, cabe recordar que en aquellas que se pactan al
momento de la celebración del matrimonio sólo puede convenirse separación
total en bienes o régimen de participación en los gananciales son los únicos
acuerdos que pueden contenerse en este tipo de capitulaciones; en tanto que en
las celebradas antes del matrimonio pueden establecerse diversas
estipulaciones.

Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del matrimonio

cabe distinguir entre estipulaciones permitidas y estipulaciones prohibidas.

A. Estipulaciones permitidas

Las estipulaciones permitidas son varias, nos limitaremos a señalar las

principales:

1. Adopción de un régimen matrimonial, que puede ser el de separación total

o parcial, o el de participación en los gananciales, art. 1720 inc. 11.

2. Si los cónyuges en las capitulaciones no han pactado separación total,

pueden designar en ellas los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con
expresión de su valor, y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno de
ellos.

Esta relación tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes
de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal.

3. La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc. 1º y 1721.

175
 4. Puede estipularse que la mujer dispondrá libremente de una cantidad
determinada. Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira como separada
parcialmente de bienes.

5. Pueden los cónyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de sus bienes

muebles designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 número
4 inc. 2º.

6. Pueden destinar valores propios para comprar durante el matrimonio bienes

que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal, art. 1727, Nº 2.

7. Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o futuros. Los

esposos no tienen libertad en cuanto a la cuantía de estas donaciones porque
ellas no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que el esposo respectivo
aporte al matrimonio. La razón de esta limitación está en el deseo del legislador
de defender las legítimas y mejoras de los descendientes, art. 1788.

B. Estipulaciones prohibidas

Las capitulaciones matrimoniales no podrán contener pactos o estipulaciones

contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no serán, pues, en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto
del otro o de los descendientes comunes, art. 1717, ni se podrá pactar en ellas
que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
matrimonio, art. 1721 inc. final.

Así no podrá pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir separación

judicial de bienes, art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de divorcio, art. 25
L.M.C., o que una vez disuelta la sociedad conyugal los cónyuges permanecerán

176
en indivisión por más de cinco años, art. 1317; o que los cónyuges no vivirán
juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos del marido como jefe de
la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podrá privar a la mujer de los
derechos que le confiere el art. 150.

177
 CAPÍTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL

El Código Civil reglamenta la sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar de

hacerlo en el Libro I como habría sido lógico, por ser uno de los efectos del
matrimonio, ello se debe en primer lugar porque se siguió en éste al Código
francés, como porque la sociedad conyugal genera efectos jurídicos de índole
meramente patrimonial o pecuniario.

Sin embargo, las disposiciones sobre esta materia están inspiradas en la

legislación española, según lo comprueban las notas de Bello, principalmente
en los comentarios de Matienzo y Tapia.

94. CONCEPTO

Puede decirse que es "la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario".

La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración

alguna de los cónyuges cualquiera que sea su nacionalidad, por el solo hecho
del matrimonio celebrado en Chile, siempre que sea válido, arts. 135 y 1718.

Si el matrimonio es nulo, no se forma; pues aquél no ha producido efectos

civiles, uno de los cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo dará origen a

178
sociedad conyugal sólo en el caso del matrimonio putativo, porque como ya se
sabe éste produce los mismos efectos civiles que el válido, art. 51 L.M. Civil.

La duración de la sociedad conyugal está determinada por la ley: principia al

momento del matrimonio, en el momento preciso en que éste se contrae. No se
puede pactar que la sociedad tenga principio antes o después de esa celebración.
Una estipulación en este sentido sería nula, art. 1721; inc. final, y se disuelve la
sociedad conyugal en los casos que taxativamente señala el art. 1764. Los
cónyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno de ellos o
convenir que subsista más allá de la época de su disolución.

95. PERSONAS RESPECTO DE QUIENES EXISTE

La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer; en sus relaciones

jurídicas se distinguen tres entidades: marido, mujer y sociedad conyugal. Pero
la existencia de esta última sólo se manifiesta cuando se disuelve, para los
efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cónyuge.

Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay más que marido y mujer:

La sociedad conyugal y el marido se identifican en forma de constituir una sola
persona, el marido es dueño de los bienes sociales como si ellos y los suyos
propios formasen un solo patrimonio.

179
 96. NATURALEZA JURÍDICA

La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo a cuyo respecto se

discute si es una sociedad, una persona jurídica, una copropiedad o una
institución sui géneris de naturaleza especial.

El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de haberse referido a ella

en el Título de la Sociedad para decir que es la única sociedad a título universal
que se permite, art. 2056, podrían hacer creer que es una sociedad ordinaria.
Ello no es así, ya que entre ambas hay diferencias tan sustanciales que la
sociedad conyugal tiene de tal sólo el nombre.

Entre las diferencias señalaremos brevemente las siguientes:

a) la sociedad es un contrato que nace de la voluntad de las partes; la sociedad

conyugal tiene su origen en la ley, se forma por el hecho del matrimonio, sin
necesidad de estipulación;

b) la sociedad puede celebrarse entre dos o más personas de cualquier sexo;

la sociedad conyugal sólo puede existir entre dos personas y de distinto sexo;

c) la sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios,

puede continuar con sus herederos si así se ha estipulado, la sociedad conyugal,
en cambio, termina forzosamente por la muerte de uno de los cónyuges;

d) no se puede pactar una sociedad de ganancias a título universal; la sociedad

conyugal lo es, art. 2056;

180
 e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la sociedad
conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cónyuges no aporten bienes
de ninguna especie;

f) en la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada y en defecto

de estipulación, en proporción a los aportes; en la sociedad conyugal los
gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los aportes
de cada cónyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774, etc.

Tampoco es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente

considerados, ni aun respecto de terceros; constituye una entidad independiente
del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que permita atribuirle semejante
personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los textos legales la rechazan
abiertamente. Bello decía: "En la sociedad hay tres entidades distintas; el
marido, la mujer y la sociedad, trinidad indispensable para el deslinde de las
obligaciones y derechos de los cónyuges entre sí.

Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido

se identifican".

Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una "copropiedad"

entre marido y mujer, pero una copropiedad especialísima, distinta de la simple
indivisión que se produce entre los herederos de una persona, porque a
diferencia de ésta se basa en una asociación; los bienes que la forman están
afectos a un fin especial, determinado, la cuota de cada cónyuge no es
transferible mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos
señalados por la ley.

181
 Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de los
preceptos de nuestra legislación, ya que la copropiedad supone la existencia de
dos o más propietarios, de dos o más derechos de idéntica naturaleza, que se
ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocurre en nuestra sociedad conyugal,
pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad conyugal, el marido es
el único y exclusivo propietario de los bienes sociales y la mujer, en cambio, no
tiene derecho alguno sobre ellos.

En consecuencia, la sociedad conyugal es una institución sui géneris, de

naturaleza especial, que presenta características propias y originales que la
distinguen de toda otra. Así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en
sentencia publicada en el Tomo 26 Sección 1ª, pág. 522.

97. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN

Como entre los cónyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer, y
la sociedad, y siendo ésta una comunidad restringida a la que no entran todos
los bienes de aquellos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o
social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer, cada
uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo.

La composición de cada uno de estos patrimonios está determinada

imperativamente por la ley. Los cónyuges pueden alterarla en las capitulaciones
matrimoniales solamente.

182
 Estos tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de
deslindar sus derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que
bienes del marido y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se
confunde con el del marido; los bienes sociales son, respecto de terceros, bienes
del marido.

98. NOMENCLATURA DE LOS BIENES

Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se denomina gananciales al

residuo que queda, una vez disuelta la sociedad, después que cada cónyuge ha
retirado sus respectivos haberes, es decir, son los bienes que restan después que
el marido y la mujer han hecho las deducciones señaladas en los arts. 1770 y
1772.

Los bienes de cada cónyuge que no ingresa al haber de la sociedad conyugal

se denominan bienes propios. Su dominio corresponde al marido o a la mujer,
según quién sea el propietario, a la sociedad sólo le pertenecen sus frutos.

Son aportes o bienes aportados los que los cónyuges poseen al tiempo de
contraer matrimonio e introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos durante
la sociedad los que se adquieren durante su vigencia.

183
 99. CRITERIOS PARA DISTINGUIR LOS BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO DE
LOS ADQUIRIDOS DURANTE LA SOCIEDAD

Para determinar si un bien es aportado a la sociedad o adquirido durante su

vigencia, no se atiende a la época en que se verifica la adquisición, esto es su
incorporación efectiva al patrimonio de alguno de los cónyuges sino que aquella
en que se generó la causa o título que la produjo: si la causa o título de la
adquisición es anterior a la sociedad, si existía al celebrarse el matrimonio, el
bien es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder del cónyuge
propietario durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o título de la
adquisición se ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante
ella, aunque su incorporación efectiva se verifique después de su disolución, art.
1737 (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo II sec. 1ª, pág. 223).

Así, el inmueble comprado por uno de los cónyuges antes del matrimonio,
pero cuya inscripción se efectúa durante la sociedad, es un bien aportado y no
social. En cambio, el inmueble comprado por el marido, durante la sociedad e
inscrito a su nombre después de la disolución de aquélla, producida por la
muerte de la mujer, es social. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 21,
sec. 1ª, pág. 129).

La Ley Nº 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agregó un

número 7 al art. 1736 en el que se da el carácter de causa o título de adquisición
al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de título traslaticio de
dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se cumpla la promesa y
el contrato prometido tenga tal carácter. El contrato de promesa no genera una
obligación de dar (transferir el dominio o constituir un derecho real) sino una
obligación de hacer (celebrar el contrato prometido).

184
 Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero
ésta se realiza con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá recompensa
a la sociedad por la parte que recayó sobre ella.

Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles, ellos ingresan al
haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la respectiva
recompensa. En consecuencia, sólo si se trata de bienes inmuebles no se
produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la causa o título de
adquisición es anterior a ella aunque ésta se produzca durante su vigencia.

TÍTULO I HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

100. BIENES QUE LO INTEGRAN

Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que forman

su activo. El art. 1725 enumera los bienes que forman el haber de la sociedad
conyugal; pero no todos los bienes que allí se señalan ingresan a este haber en
idénticas condiciones, ya que dentro de él cabe distinguir entre el haber absoluto
o real y el haber relativo o aparente. El primero está formado por aquellos bienes
que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevocable, y el haber
relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad conyugal, queda
ésta obligada a pagar por ellos, al cónyuge aportante o adquirente, la
correspondiente recompensa.

185
 El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber real o
absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se
desprenden del art. 1725.

Así los números 1, 2 y 5 constituyen el haber real o absoluto y los números 3

y 4 el haber relativo o aparente.

101. HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Lo forman, según ya anticipamos, aquellos bienes que entran al patrimonio

de la sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin derecho a recompensa
o compensación a favor del cónyuge que los aportó. Son tales los siguientes:

a) Los productos del trabajo, art. 1725 Nº 1.

b) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 Nº 2.

c) Los bienes muebles e inmuebles que se adquieran durante el matrimonio a

título oneroso, art. 1725 Nº 5.

d) La parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, art. 1731.

e) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art. 1730.

a) Productos del trabajo

El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en primer término por

los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio, art. 1725.
186
 Las expresiones "salarios", "emolumentos", "empleo" y "oficios" están usadas
en su más amplia acepción.

Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera que sea

la importancia o naturaleza, su carácter, duración, forma de remuneración, etc.
Por consiguiente, entran a la sociedad conyugal los salarios, sueldos,
gratificaciones legales, fondos de retiro, indemnizaciones por años de servicio,
honorarios profesionales, productos de la actividad comercial industrial o
artística de los cónyuges, etc.

El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los
cónyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo
origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad
conyugal. La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el
matrimonio. Devengar significa "adquirir derecho a alguna percepción o
retribución por razón de trabajo o servicio u otro título", y como el derecho a la
remuneración se adquiere por la realización del servicio o trabajo que lo genera,
la sociedad sólo lo adquirirá si éste se presta o ejecuta mientras ella dure.

Luego, pertenecerán a la sociedad los salarios y emolumentos de todo trabajo

ejecutado durante su vigencia, aunque se paguen después de su disolución, y al
cónyuge, si el trabajo se ejecutó o el servicio se prestó antes del matrimonio o
después de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el pago se efectuó
durante ella.

Se plantea un problema respecto al producto de los trabajos comenzados antes

del matrimonio y concluidos durante la vigencia de la sociedad conyugal y el
de los comenzados durante ella y terminados después de su disolución.

187
 ¿A quién corresponderá el producto de dichos trabajos?

La doctrina soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los trabajos

divisibles.

Si el trabajo es susceptible de división de modo que cada una de sus etapas se

puede considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el
producto del trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el
producto del ejecutado antes del matrimonio o después de disuelta,
corresponderá al cónyuge que lo hizo.

Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura de un

cuadro, la composición de una obra musical, un descubrimiento científico se
tomará en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene
valor pecuniario sino cuando está concluida, antes es un mero proyecto. Según
esto, la remuneración que se obtenga por ella será de la sociedad si se terminó
durante su vigencia, y pertenecerá al cónyuge que la ejecutó si su conclusión se
verificó antes del matrimonio, aunque el pago se haga durante la sociedad, o si
se concluyó después de su disolución no obstante que haya sido comenzada
durante la vigencia de la misma.

Todas estas reglas son aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten
marido y mujer conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido. Estos bienes quedan, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, bajo la administración de la mujer, de manera
que no entran al haber de dicha sociedad. A su disolución podrán pasar a formar
parte de los gananciales si la mujer lo acepta, si no lo hace serán propios, art.
150.

188
 b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios

Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos naturales y civiles y,
en general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes
sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se
devenguen durante la sociedad, art. 1725 Nº 2.

Los frutos de los bienes de los cónyuges ingresan a la sociedad a modo de

compensación por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de
alimentación de los cónyuges y de la familia común.

La razón jurídica de la adquisición de los frutos por la sociedad conyugal es

diversa según se trate de bienes sociales o de los bienes propios de los cónyuges.
Respecto de los bienes sociales la sociedad adquiere los frutos por accesión, a
título de propietaria, arts. 646 y 648. Los frutos civiles se devengan día por día,
art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos frutos hay que atender
a la época en que se devengan y no a aquella en que se perciben. En cambio, los
frutos naturales se adquieren por la percepción, por su separación de la cosa
fructífera, art. 685, por consiguiente serán sociales los que se perciban durante
la sociedad aunque los trabajos destinados a producirlos se hayan realizado o
iniciado antes del matrimonio.

Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la sociedad
conyugal, a título de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de
titular de un derecho de goce sobre dichos bienes.

Si una persona hace una donación o deja una herencia o legado a cualquiera
de los cónyuges bajo la condición de que los frutos de las cosas donadas, dejadas
en herencia o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, dicha condición

189
será válida, salvo que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima
rigorosa, art. 1724, Código Civil.

c) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio

El art. 1725 en su Nº 5 hace ingresar estos bienes al haber absoluto de la

sociedad conyugal.

Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley no
hace distinción alguna, y aún más habla de "todos" los bienes.

Luego, todo bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad

conyugal ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicación de estos
principios o normas hace totalmente inútil la estipulación muy frecuente en
escrituras de compra, según la cual el marido compra un bien raíz declarando
que lo compra para su mujer, ya que no obstante dicha estipulación el bien raíz
será siempre social (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 31, sec. I, pág.
137).

De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto de
la sociedad conyugal los bienes que adquieran los cónyuges siempre que se
reúnan los siguientes requisitos: a) que la adquisición se haya hecho a título
oneroso y b) que el título adquisitivo se haya producido durante la existencia de
la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si se compra un bien raíz antes del
matrimonio, pero se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal, dicho
bien será propio del cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si los
bienes a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresarán al haber de la
sociedad conyugal, al haber relativo, aunque la causa o título sea anterior a ésta,
debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

190
 Caso del art. 1728

El art. 1728 reglamenta la situación que se produce cuando durante la vigencia

de la sociedad conyugal se adquiere un terreno contiguo a una finca propia de
uno de los cónyuges por cualquier título oneroso (porque según ya lo hemos
visto es el único que lo hace social, comunicable dice la ley). Si el nuevo terreno
y la finca contigua conservan su individualidad, se aplican las reglas generales;
la finca será del cónyuge (la primera) y el terreno comprado durante la vigencia
de la sociedad conyugal, será social. Pero si los terrenos han perdido su
individualidad, porque con ambos se ha formado una sola heredad de la que el
terreno últimamente adquirido no puede desmembrarse sin daño, se forma
entonces una comunidad entre el cónyuge y la sociedad y ambos serán codueños
de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación.

Caso del art. 1729

Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cónyuge que posee un
bien propio proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los demás
comuneros.

Si las adquiere a título gratuito son bienes propios y si por adquirirlas todas
se extingue la comunidad será dueño de todo el bien.

Si las adquiere a título oneroso, ingresan al haber social conforme al Nº 5 del

art. 1725 y la cosa pertenecerá proindiviso al cónyuge adquirente y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenece al primero y de lo que
haya costado la adquisición del resto.

191
 El cónyuge y la sociedad no son codueños a prorrata de las cuotas que cada
uno tenga en la cosa sino del valor de cuota que pertenecía a aquél y de la que
haya costado el resto, es decir, a prorrata del valor invertido en la adquisición y
del que tenía la cuota del cónyuge al tiempo que adquirió la suya y no al tiempo
de la liquidación de la sociedad conyugal.

Para la aplicación del art. 1729 deben concurrir tres requisitos:

1. existencia de una indivisión entre el cónyuge y otra u otras personas;

2. que la cuota del cónyuge sea un bien propio y

3. que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

d) El tesoro

En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se

divide por iguales partes entre el dueño del terreno y el descubridor. Atendido
lo dispuesto en el art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte
que corresponde al dueño es de propiedad de la sociedad conyugal. Si el tesoro
se encuentra en un terreno propio de alguno de los cónyuges, la parte del dueño
se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa
al cónyuge que fuere dueño del suelo.

e) Las minas denunciadas por ambos

cónyuges o por uno de ellos

Son también sociales la minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad

conyugal por uno de los cónyuges o por ambos, art. 1730.

192
 En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo de
parte del descubridor, es el resultado de una investigación que generalmente
demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 Nº 1
y el art. 1730.

102. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Está compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del
patrimonio social, lo hacen en forma "aparente" porque el cónyuge dueño de
ellos adquiere un crédito contra la sociedad por la correspondiente recompensa.

En otras palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad,
pero el cónyuge aportante o adquirente tiene un derecho personal o crédito para
que se le recompense, al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.

Forman este haber relativo los siguientes bienes:

a) El dinero y los bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de

contraer matrimonio o que adquieran durante la sociedad a título gratuito, art.
1725 números 3 y 4.

b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges en su calidad de

descubridor, art. 1731.

c) Los bienes muebles objeto de una donación remuneratoria, art. 1738

Código Civil.

193
 a) Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento
de contraer matrimonio o que durante él adquieran
a título gratuito. Art. 1725 números 3 y 4

El principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza, sean
aportados o adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los muebles
adquiridos durante la sociedad a título oneroso ingresan al haber real o absoluto,
los aportados al matrimonio o adquiridos durante él a título gratuito ingresan al
haber relativo o aparente.

Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la sociedad
es menester que se trate de bienes muebles y que su adquisición se haya hecho
a título gratuito o se hayan aportado al matrimonio.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 18.802,

tratándose del dinero aportado por cualquiera de los cónyuges o adquirido a
título gratuito durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada a
restituirle "igual suma" (lo cual concordaba con la teoría nominalista que había
seguido el Código Civil) y tratándose de bienes muebles, a restituir su valor
según el que tuvieron a la época del aporte o adquisición. En la actualidad la
sociedad conyugal queda obligada a pagar, por ambos conceptos, la
correspondiente recompensa. Al respecto el art. 1734 del Código Civil establece
que toda recompensa se pagará en dinero, en forma tal que éste tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa.

También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos durante la

vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, cuando la causa o título de

194
adquisición sea anterior a ella, debiéndose al cónyuge adquirente la
correspondiente recompensa, art. 1736 inc. final Código Civil.

El cónyuge, originalmente dueño de las especies muebles, que se conserven

al momento de la disolución de la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir
que se le restituyan dichas especies, porque ellas son de la sociedad conyugal,
a menos que hayan sido expresamente eximidas de la comunidad conforme al
art. 1725 Nº 4 inc. 2º.

La ley no dice expresamente en los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate
de especies adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha
conclusión, porque el número 5 del mismo artículo se refiere a todos los bienes,
inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de manera
que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, además esta
interpretación fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853.

b) La parte del tesoro que corresponda

a uno de los cónyuges, art. 1731

La parte del tesoro que corresponde al cónyuge en su calidad de descubridor

del mismo, o como dueño del terreno en que se hizo el descubrimiento, ingresan
al haber relativo de la sociedad conyugal, quedando ésta obligada al pago de
recompensa al cónyuge descubridor del tesoro o propietario del terreno, art.
1731 Código Civil.

c) Los bienes muebles comprendidos en una donación

remuneratoria, art. 1738 inc. 2º Código Civil

195
 También ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes
muebles comprendidos en una donación remuneratoria hecha a alguno de los
cónyuges, siempre que los servicios no dieran acción contra la persona servida
o si los servicios se prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe
recompensa por estas donaciones al cónyuge donatario, art. 1738 inc. 2º Código
Civil.

103. PRESUNCIÓN DE DOMINIO EN FAVOR DE LA SOCIEDAD

El art. 1739 establece una presunción de dominio en favor de la sociedad, que

comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos,
derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los cónyuges al
disolverse la sociedad. Esta presunción que como se ve comprende
exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los bienes muebles,
por regla general, son sociales.

Esta es una presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada

mediante una prueba en contrario, la ley admite para este efecto todos los
medios de prueba con exclusión de la confesión, art. 1730 inc. 2º.

La presunción de dominio en análisis es de suma utilidad para los acreedores

sociales, pues los releva del peso de la prueba, y será el cónyuge que reclame
un bien mueble propio quien deberá acreditar que es así.

La Ley Nº 18.802 introdujo algunas modificaciones al art. 1739 que tienen

por objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que digan relación con
bienes muebles, con alguno de los cónyuges. Estos terceros quedan a salvo de
196
toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada en que el bien es
social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a título oneroso,
no se comprenden por consiguiente los contratos a título gratuito;

2. Que el contrato diga relación con bienes muebles;

3. Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato

confería la mera tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio) del bien
mueble, y

4. Que el tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya estado

de buena fe. Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa
al Código Civil, ella se presume. Pero no se presume la buena fe del tercero
cuando el bien mueble que ha sido objeto del contrato esté inscrito a nombre
del otro cónyuge en un registro abierto al público. ejs.: automóviles, acciones
de sociedades anónimas, naves, etc.

Además, se ha establecido una presunción en orden a que todo bien (mueble

o inmueble) adquirido después de la disolución de la sociedad conyugal, pero
antes de su liquidación, lo ha sido con bienes sociales. Esta es una presunción
simplemente legal que el cónyuge adquirente puede desvirtuar probando que
hizo la adquisición con bienes propios o provenientes de su actividad personal.
Si así no lo hiciere deberá recompensa a la sociedad.

197
 TÍTULO II HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE

104. BIENES QUE LO INTEGRAN

Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad

conyugal, el dominio de estos bienes pertenece al cónyuge que los adquirió:

a) Inmuebles que los cónyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio;

b) Inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante el

matrimonio;

c) Los bienes muebles que los cónyuges excluyan de la comunidad en las

capitulaciones matrimoniales;

d) Los aumentos de los bienes propios de los cónyuges;

e) El conjunto de créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacer valer

en contra de la sociedad conyugal al momento de su disolución;

f) Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cónyuges o por

valores destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa de matrimonio.

a) Inmuebles aportados al matrimonio

El legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los cónyuges
tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio, en forma
expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que

198
en sus números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes
muebles aportados y no los inmuebles, de donde se desprende que la regla
general es que los bienes inmuebles aportados al matrimonio no ingresan al
haber de la sociedad conyugal.

Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber propio de

los cónyuges, incluso los bienes raíces que se hayan adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o título sea anterior a ella,
art. 1736 inc. 1º, y también los adquiridos durante ella en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se haya prometido con anterioridad a la existencia de
la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por instrumento público o
en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703
y art. 1736 Nº 7.

b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito

durante la vigencia de la sociedad conyugal

Estos bienes pertenecen al haber del cónyuge adquirente, sea el marido o la

mujer, y no ingresan al haber de la sociedad conyugal, según los arts. 1726 y
1732.

Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno de los cónyuges,

ese bien será propio del cónyuge y no ingresará al haber de la sociedad
conyugal, aunque por ser de mayor valor que la cuota que le correspondía en la
herencia resulte un saldo en su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio
del derecho de la sociedad conyugal para ser recompensada por este saldo si él
ha sido pagado con dineros sociales. Alessandri señala que el cónyuge
adjudicatario adquiere el inmueble por herencia, por sucesión por causa de

199
muerte, el cual es un título gratuito. El hecho de que exista un alcance en su
contra, no significa una modificación a la naturaleza del título, porque
reputándose dueño único y exclusivo de ese inmueble desde el momento mismo
del fallecimiento del causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido
de sus coherederos, éstos no han tenido jamás ningún derecho en él y nada han
podido transferirle. La partición es declarativa y no traslaticia de dominio, se
limita a reconocer el derecho existente del cónyuge que lo hubo por herencia.

c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad

en las capitulaciones matrimoniales

Conforme al art. 1725 Nº 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad
conyugal, quedando ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa.

Este principio tiene una excepción que está constituida por los bienes muebles
que los cónyuges excluyen de la comunidad designándolos en las capitulaciones
matrimoniales, art. 1725 Nº 4.

En virtud de esta capitulación, los muebles excluidos de la comunidad no

ingresan al haber social, serán bienes propios del cónyuge aportante que
deberán ser restituidos en especies a la época de la disolución de la sociedad.

d) Aumentos que experimenten los bienes

propios de los cónyuges

El art. 1727 Nº 3 dice que no ingresan al haber de la sociedad conyugal los

aumentos materiales que experimenten los bienes propios de los cónyuges, la

200
razón de ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.

Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cónyuge,
pero tiene interés determinar si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a
la industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la naturaleza nada
debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2º en tanto que si se debe a la
industria humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746.

e) Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse

valer en contra de la sociedad, a la época de su disolución

Las recompensas son créditos que pueden hacerse valer por la sociedad y los
cónyuges recíprocamente al momento de la disolución de aquélla, a fin de evitar
que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las recompensas
que la sociedad adeude a los cónyuges, en definitiva aumentan el haber de éste.

f) Inmuebles subrogados a inmuebles o

a valores propios de los cónyuges

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a

ocupar el mismo lugar jurídico de la anterior.

Luego, según lo dicho, la subrogación puede ser personal o real.

Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo
en el pago con subrogación; y es real cuando una cosa sustituye a otra, en
términos tales que la nueva pasa a ocupar jurídicamente el mismo lugar de la
antigua.

201
 105. UTILIDAD DE LA SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

El objeto perseguido con la subrogación es el de evitar que entren a la

sociedad conyugal los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título oneroso
durante el matrimonio. Por ejemplo, si la mujer vende un inmueble que tenía al
contraer matrimonio, el producto de esta venta entraría al haber relativo de la
sociedad conyugal, art. 1725 Nº 3, y la mujer tendría en contra de ésta un crédito
o recompensa que se haría efectivo a la época de disolución de la sociedad
conyugal. Si con el dinero obtenido con la venta se comprase otro inmueble,
éste ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1725 Nº 5.

Alessandri dice: "Al no existir la subrogación, el dinero propio de uno de los

cónyuges, aunque esté destinado a este efecto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, y el precio de venta
de sus inmuebles propios ingresarían a la sociedad conyugal. Si con ellos se
adquiere un nuevo inmueble, éste será social y el cónyuge sólo tendrá un crédito
en contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese precio, que hará
valer a la disolución de la sociedad, con todas las contingencias propias de esa
clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de la mujer y al disolverse
la sociedad el marido es insolvente, los habrá perdido".

Con la subrogación estos inconvenientes se evitan, el cónyuge dueño del

inmueble o de los valores los reemplaza en su patrimonio con el nuevo
inmueble. En vez de ser acreedor continúa siendo propietario, de modo que
disuelta la sociedad conyugal lo retirará en especie y si es de la mujer, el marido

202
no lo podrá enajenar o hipotecar sin su consentimiento y los acreedores de éste
no lo podrán perseguir por las obligaciones que haya contraído.

La subrogación es, pues, útil para la mujer especialmente.

La subrogación se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los del marido.

106. CLASES DE SUBROGACIÓN

La subrogación puede revestir dos formas: subrogación de un inmueble a otro,

que puede ser por venta o permuta y se llama subrogación de inmueble a
inmueble, y subrogación de inmueble a valores (los valores deben estar
destinados a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación
por causa de matrimonio), se llama de inmueble a valores. Esta institución está
reglamentada en los arts. 1727 Nºs. 1 y 2, y 1733.

En el caso de subrogación de inmueble a inmueble, el inmueble vendido o

permutado debe pertenecer al haber propio del cónyuge. Además, en la escritura
pública de permuta o en las de venta y de compra, en su caso, debe expresarse
el ánimo de subrogar.

Tratándose de la subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública

de compra del inmueble debe aparecer la inversión de los valores destinados a
dicho efecto y el ánimo de subrogar.

Haremos el análisis de los requisitos comunes a las dos formas de

subrogación, tales son:

203
 a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado: Para que exista
subrogación es menester que el saldo en favor o en contra de la sociedad
conyugal no exceda de la mitad del precio de la finca que recibe.

Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación sean
de un valor equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de
valores entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha señalado.

Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la

mitad del precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad
hay subrogación: el nuevo inmueble será propio en su totalidad y el saldo que
resulte dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor
quedará un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente
según los casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de
la parte no invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo
la sociedad conyugal deberá la correspondiente recompensa, a menos que ese
saldo se invierta en una nueva subrogación.

Si el nuevo inmueble vale más que el precio de la finca propia del cónyuge o
que los valores destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra del cónyuge,
saldo que pagará la sociedad conyugal, por lo cual el cónyuge deberá
recompensa a la sociedad conyugal, a menos que pague la diferencia con bienes
propios.

Pero si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede de la mitad

del precio de la nueva finca, no hay subrogación y la finca que se adquiera será
social en su totalidad, quedando la sociedad conyugal obligada a recompensar
al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y

204
conservando éste el derecho a efectuar la subrogación comprando otro
inmueble.

Ejemplos:

I. Inmueble del cónyuge $ 1.000.000.

Inmueble adquirido $ 1.200.000.

Mitad de ese valor $ 600.000.

Recompensa en favor de la S.C. $ 200.000.

Hay subrogación porque el saldo a favor de la sociedad no excede de la mitad

del precio de la finca que recibe.

II. Inmueble del cónyuge $ 2.000.000.

Inmueble adquirido $ 4.500.000.

Mitad de ese valor $ 2.250.000.

Recompensa en favor S.C. $ 2.500.000.

No hay subrogación porque el saldo en favor de la sociedad conyugal excede

la mitad del precio de la finca que se recibe.

III. Inmueble del cónyuge $ 1.200.000.

Inmueble adquirido $ 900.000.

Mitad de ese valor $ 450.000.

205
 Recompensa favor cónyuge $ 300.000.

Hay subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede

de la mitad del valor de la finca que se recibe.

b) Autorización de la mujer si la subrogación se hace en bienes de ésta: Este

es también un requisito común a toda subrogación y lo contempla el art. 1733
inc. final.

TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

107. GENERALIDADES

Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, hay también
deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; todo patrimonio
supone un activo y un pasivo y aquí hay tres: el de la sociedad, el del marido y
el de la mujer.

Las expresiones deudas sociales y deudas personales tienen una doble

significación, según se las considere desde el punto de vista de la obligación o
de la contribución a las deudas.

206
 108. OBLIGACIÓN Y CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS

"La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los
cónyuges, a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir su
crédito.

"A este respecto, el carácter social o personal de una obligación depende

únicamente del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene
acción sobre los bienes propios de los cónyuges es personal.

"La contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre
sí, a la determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago.
Es un problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución de la
sociedad para averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si el que
las pagó u otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que éste le abone lo que
invirtió en ellas.

"A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende

exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con
prescindencia de aquél en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago
debe soportarlo la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cónyuge, es
personal.

"De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de vista
de la obligación, y personal en cuanto a la contribución. Así ocurre con las
deudas anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad está obligada
a su pago y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son personales,
porque en definitiva, debe soportarlas el cónyuge deudor".

207
 109. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS

La regla general en esta materia es que todas las obligaciones contraídas por
el marido, o por la mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al matrimonio
son sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los acreedores
pueden perseguirlas sobre los bienes sociales.

Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido se
confunden formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas sociales.
Sólo hay deudas de la mujer y del marido. La deudas sociales son deudas del
marido, por cuyo motivo sus acreedores personales y los de la sociedad pueden
perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales, de donde resulta
que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y toda deuda suya es
social.

110. DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER

Hay casos excepcionales en que sólo quedan obligados los bienes de la mujer,
mas no los del marido o de la sociedad. En conformidad al inc. 1º del art. 137
"Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan
en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167". Es
decir, que por las obligaciones originadas en actos o contratos ejecutados o
celebrados por la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, los acreedores
no podrán perseguir los bienes que administre el marido, sino sólo los bienes
208
del patrimonio reservado de la mujer o los que administre ésta como separada
de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 del Código Civil.

111. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS

En cuanto a la contribución a las deudas, la regla general es que todas las

obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido, o la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740 Nº 2.

Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge, las

que en cuanto a su contribución las va a soportar el marido o la mujer según los
casos.

Son deudas personales de los cónyuges las siguientes:

a) Las contraídas válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer.

Se trata de deudas enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que sólo
benefician al cónyuge que las contrajo.

b) Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden en

provecho o utilidad de alguno de los cónyuges. Son deudas que les reportan un
beneficio pecuniario que se traduce en aumento de su patrimonio. Ej., las que
se contraen para establecer a un hijo de un matrimonio anterior o las que ceden
en beneficio o utilidad de la mujer, arts. 1740 Nºs. 2 y 3, 1750 y 1751.

209
 c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las
obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que
sea condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748.

112. RECOMPENSAS

El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de las

personales, el marido o la mujer, según quién sea el deudor. Si así ocurre, no
hay problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios
de la mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que corresponda.
A la inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con
bienes sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la
pagó, en el segundo, tendrán derecho a que el beneficiario lo recompense por lo
que invirtió en ello, arts. 1740 Nº 3 y 1750.

113. ÉPOCA EN QUE SE PLANTEA EL PROBLEMA DE LA OBLIGACIÓN Y LA

CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS

"Mientras que el problema de la obligación a las deudas se plantea desde el

día de la celebración del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los
cónyuges, el de la contribución a las deudas, se suscita una vez disuelta la
sociedad, nunca durante la vigencia, y se ventila entre ella y los cónyuges
exclusivamente".

210
 114. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El art. 1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal y dispone que la

sociedad está obligada al pago de todas las deudas que menciona. Esto es
efectivo sólo en lo que respecta a la "obligación a las deudas", en cuanto a la
contribución, no todos son sociales, las del Nº 3 son personales de los cónyuges.

En cuanto a la "obligación a las deudas", son sociales y personales del marido

todas las que enumera el art. 1740, los acreedores del marido o de la sociedad
pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de ambos, pero no sobre
los propios de la mujer.

En cuanto a la contribución a las deudas son sociales las de los números 1, 2,

4 y 5 del art. 1740, porque su pago definitivo lo soporta la sociedad, constituyen
el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, y son personales las del Nº 3 del
mismo artículo constituyendo ellas el pasivo provisional. Las del Nº 3
constituyen, además, el pasivo de cada cónyuge; éste está formado precisamente
por las obligaciones que forman el pasivo provisional.

115. PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

De acuerdo con el art. 1740 lo forman:

211
 1. Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (Nº 1, art.
1740).

2. Las deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido o

la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fuesen
personales de aquél o ésta (Nº 2 art. 1740).

3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, inc. 2

Nº 2 del art. 1740.

4. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge, art. 1740 Nº 4.

5. Cargas de familia, Nº 5 del art. 1740.

1. Las pensiones e intereses que corren sea en contra de la sociedad,

sea en contra de cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad, art. 1740 Nº 1

Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para

aprovecharse de los frutos de los bienes propios de los cónyuges. En otras
palabras así como los frutos de los mencionados bienes ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, las pensiones e intereses que corren sea en
contra de la sociedad o en contra de los cónyuges forman parte del pasivo
definitivo o absoluto.

Alessandri dice al respecto "Las pensiones e intereses se pagan

ordinariamente con los frutos y éstos pertenecen a la sociedad. Con razón dice
Planiol que así como los cónyuges no conservan, en realidad, sino la nuda
212
propiedad de sus bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas personales
sólo conservan este carácter en cuanto a sus capitales; respecto de los intereses
son sociales".

El legislador no ha hecho distinción de ninguna especie en esta materia, luego

cualquiera que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son deudas del
pasivo definitivo o absoluto, bastando sólo que se devenguen durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, quedarán comprendidos en
esta situación los intereses de un mutuo contraído o de saldos de precio por
adquisiciones hechas a favor de un cónyuge.

Hay que tener presente que la disposición se refiere exclusivamente a

intereses y no a la amortización del capital. Así, si hay una deuda que devengue
intereses, el pago de éstos es una deuda social, pero la amortización del capital
de esa deuda es personal del cónyuge que la contrajo, luego si la paga la
sociedad tiene derecho a que el cónyuge beneficiado le reembolse lo pagado.

2. Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o

la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio,
y que no fuera personal de aquél o ésta, art. 1740, Nº 2

La sociedad queda obligada al pago de las deudas contraídas por el marido

durante su vigencia, como el marido es dueño de los bienes sociales las deudas
que contraiga son sociales.

También son sociales las deudas contraídas por la mujer durante el

matrimonio con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de ella. En esta parte la Ley Nº 18.802 no modificó el art.
1740 Nº 2, manteniéndose la terminología empleada por el legislador antes de

213
la reforma, así se habla de "autorización del marido, o de la justicia en subsidio",
formalidades habilitantes que se exigían cuando la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar válidamente.
¿Se trata de un olvido del legislador? O debe entenderse esta norma en relación
con el art. 137, de manera que los actos que la mujer realiza por sí sola obligan
los bienes que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, es decir
serán deudas personales de la mujer, en tanto que si actúa autorizada por el
marido las deudas que contraiga serán sociales. También podría interpretarse
esta norma relacionándola con el art. 145 inc. 2º, esto es cuando por
impedimento del marido que no fuere de larga duración, la mujer con
autorización judicial dada con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio, actúan sobre los bienes sociales.

Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas por la mujer con
mandato general o especial del marido, y los acreedores no podrán perseguirlas
en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que han cedido en
utilidad personal de la mujer. Además, los contratos celebrados por marido y
mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con
el marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo que se pruebe
que han cedido en su utilidad personal, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
137 inc. 1º, art. 1751.

3. Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda

constituida por el marido

La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias

contraídas antes del matrimonio o durante la sociedad, en garantía de una

214
obligación propia, o ajena, aunque sea personal de alguno de ellos, sin perjuicio
de la recompensa a que haya lugar en este caso, art. 1740 números 2 y 3.

Si la obligación accesoria se contrajo antes del matrimonio por el marido o la

mujer, en garantía de una deuda propia o ajena, la sociedad es obligada a su
pago con derecho a recompensa, art. 1740 Nº 3. Si se trata de una obligación
personal de uno de los cónyuges el precepto citado no distingue en cuanto a la
naturaleza ni a la fecha de la obligación. Los acreedores podrán perseguirla en
los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer, podrán
perseguirla, además, en los suyos.

Si la obligación accesoria se ha contraído "durante la sociedad", en garantía

de una obligación propia o del otro cónyuge, aunque sea personal, se tratará de
obligaciones del marido y quedan comprendidas en el inc. 2º del art. 1740.

Por consiguiente, la sociedad es obligada al "lasto" (lastar es pagar a otro con

derecho a reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida durante la
sociedad por el marido, art. 1740 Nº 2, o por la mujer con mandato o
autorización suya, u obligándose conjunta o solidariamente con él, éstas son
obligaciones del marido. Será así aunque la caución garantice una obligación
personal de alguno de los cónyuges: la sociedad está también obligada a su pago
en virtud del Nº 3 del art. 1740.

Los acreedores podrán perseguirla en los bienes del marido o de la sociedad;

pero no en los propios de la mujer, a menos que prueben que el acto cedió en su
beneficio personal, arts. 1750 inc. final y 1751.

215
 La sociedad tendrá o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo pago
está obligada, según que la deuda sea social o personal de alguno de los
cónyuges, si es social no lo tienen, si era personal sí la tendrá.

La sociedad conyugal también está obligada al pago de las fianzas, y demás

cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garantía de la
obligación de un tercero. El inc. 2º del Nº 2 del art. 1740 no distingue si la
caución se refiere a una obligación propia o ajena.

4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales

o de cada cónyuge, art. 1740 Nº 4

Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a que es obligado el

usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por consiguiente,
corresponde a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de todas las
expensas ordinarias de conservación y cultivo, de las pensiones, cánones,
impuestos periódicos fiscales y municipales, y en general de todas las cargas
periódicas que graven los bienes sociales y los de cada cónyuge, en cualquier
tiempo que se hayan establecido, aun con anterioridad al matrimonio.

Tratándose de bienes de los cónyuges la sociedad no es obligada al pago sino

de las cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el
matrimonio, art. 796.

Las pensiones, cánones o impuestos devengados y el valor de las reparaciones

ejecutadas antes del matrimonio, gravan al cónyuge dueño del bien a que se
refieren, son deudas personales suyas. Si la sociedad las paga, tiene derecho a
recompensa, art. 1740 Nº 3. Lo mismo sucede con las pensiones, cánones e

216
impuestos que se devenguen y con las reparaciones que se ejecuten después de
disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante su vigencia.

5. Cargas de familia

La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las cargas de

familia, esto es del mantenimiento de los cónyuges, y del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, de toda otra carga
de familia de esta especie, comprendiéndose en ellas los alimentos que uno de
los cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges, siempre que no sean excesivos, y del
dinero que en las capitulaciones matrimoniales el marido se obligó a dar a su
mujer, de una sola vez o periódicamente, art. 1740 Nº 5.

Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el
producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad.

La sociedad es obligada al pago de las cargas de familia que se devenguen

durante su vigencia, cualquiera que sea la época en que se paguen o demanden.

Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cónyuge, si las
paga la sociedad, tiene derecho a recompensa, art. 1740 Nº 3.

Lo mismo sucede con las posteriores a la disolución de la sociedad, son de

cargo exclusivo del cónyuge que las devengó o que está obligado a ellas. Por
eso los gastos de funerales y entierro del cónyuge difunto son de cargo de la
sucesión; se originaron cuando la sociedad ya no existía. En tanto que los gastos
de la última enfermedad del mismo cónyuge son de cargo de la sociedad, se
devengaron durante su vigencia.

217
 En primer lugar la sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa,
de los gastos de mantenimiento de ambos cónyuges, quedan comprendidos aquí
los gastos de alimentación, habitación, vestido, enfermedad, etc.

También es obligada la sociedad, sin derecho a recompensa, a los gastos de

crianza, educación y establecimiento de los descendientes comunes, pues toca
de consuno a los padres el cuidado personal de su crianza y educación. Los
gastos de crianza o mantenimiento comprenden la alimentación, habitación,
vestido, etc.

Los gastos de educación pueden ser ordinarios y extraordinarios. Los

ordinarios son los que demanda la educación normal de una persona, son
siempre de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en
caso necesario, por ejemplo si los bienes sociales son insuficientes y también lo
son los de los cónyuges podrán sacarse de los bienes del hijo.

Los gastos extraordinarios de educación, esto es los que vayan más allá de lo
necesario para la educación normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en
primer lugar con los bienes del hijo, art. 1744 inc. final, pero sólo cuando
cupieren en ellos y le hubieren sido efectivamente útiles. Si el hijo no tiene
bienes o si teniéndolos ellos son insuficientes, se cubrirán estos gastos con los
bienes sociales o con los bienes propios de los cónyuges si los de ésta también
fueren insuficientes.

Los gastos de establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado o
situación estable que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en primer
lugar con los frutos de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren insuficientes

218
con los capitales de esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes se harán estos
gastos con los sociales o de los cónyuges si los primeros fueren insuficientes.

La sociedad conyugal es obligada, además, sin derecho a recompensa de toda

otra carga de familia, art. 1740 Nº 5 inc. 1º, como ser salarios de empleados
domésticos, gastos de viajes, de veraneo, etc.

Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740 Nº 5 inc. 2º.

La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a que

se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome expresamente a su
cargo.

116. PASIVO RELATIVO O APARENTE O DEUDAS PERSONALES DE LOS CÓNYUGES

Está formado por aquellas deudas que si bien cancela la sociedad conyugal,
por la obligación que tiene respecto a ellas, no carga con su extinción de manera
definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en contra del cónyuge
que es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una vez disuelta la sociedad.

Este pasivo está formado por las deudas personales de los cónyuges, a las que
se refiere el art. 1740 Nº 3.

Tienen el carácter de deudas personales:

a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio;

219
 b) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los
cónyuges durante la sociedad, y

c) Las obligaciones que ceden en utilidad o interés de los cónyuges y han sido
contraídas durante la sociedad, entre otras.

Al analizar el pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el

carácter de personales, siendo inoficioso volver sobre ellas.

117. LAS RECOMPENSAS

En materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su activo
y pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cónyuges aportan al
matrimonio o que se adquieren durante la sociedad ingresan al haber social y la
sociedad es obligada aún al pago de las deudas personales del marido y la mujer.
Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios se establezcan relaciones
jurídicas que provienen, principalmente, del traslado directo o indirecto de un
valor de uno u otro, traspaso que origina un beneficio para uno y un
empobrecimiento para el otro. Estas vinculaciones deben liquidarse para que en
definitiva cada patrimonio reciba los aumentos y soporte las cargas que le
corresponden. Ello se obtiene con las recompensas.

Recompensas son "el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que

se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada
cónyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva las cargas que legalmente
le corresponden".

220
 También se dice que son "las indemnizaciones pecuniarias a que los
patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están obligados entre sí;
en otras palabras, los créditos que pueden reclamarse recíprocamente".

118. OBJETO DE LAS RECOMPENSAS

Las recompensas tienen por objeto:

1. Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; nadie

puede enriquecerse a costa ajena sin causa;

2. Impedir que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de

sus respectivos legitimarios y acreedores;

3. Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composición de cada

uno está determinado por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no
pueden alterarse una vez celebrado el matrimonio;

4. Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, si las recompensas

no existieran, sería fácil a éste, como administrador de los bienes sociales y de
los de la mujer, enriquecerse a costa de ella, le bastaría con usar los bienes
sociales y de la mujer en su propio beneficio.

221
 119. FUNDAMENTO DE LAS RECOMPENSAS

La teoría de las recompensas es una aplicación de la del enriquecimiento sin

causa. Habrá lugar a ellas cada vez que uno de los patrimonios se beneficie a
costa de otro sin causa; la recompensa la deberá el patrimonio enriquecido al
empobrecido, y su cuantía no puede exceder del aumento que el primero haya
experimentado.

Pero la teoría de las recompensas es más amplia que la del enriquecimiento

sin causa, porque hay lugar a recompensas en muchos casos en que no existe
esta forma de enriquecimiento, así sucede, por ejemplo, cuando el marido o la
mujer han causado perjuicio a la sociedad con dolo o culpa grave.

La teoría de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del

enriquecimiento sin causa, además, porque no se aplica solamente a los créditos
derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se produzcan entre los
tres patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial es mantener
la composición de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que se deberán
recompensas cada vez que se altere ese equilibrio.

120. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS

Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad conyugal,

sólo entonces se hacen exigibles. Su determinación y pago constituyen
precisamente una de las operaciones de esa liquidación. Luego no pueden
reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

222
 Con razón se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de
cuenta corriente entre ella y cada cónyuge. La caja social que hace suyos sus
capitales personales y los frutos de todos sus bienes, desempeña el papel de un
banquero con quien cada cónyuge tendrá abierta una cuenta corriente. Las
mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los
patrimonios de los cónyuges son las remesas de la cuenta, cuyo saldo definitivo
se fija una vez disuelta la sociedad. Entonces se hace el balance de las
recompensas y se determinan el saldo deudor o acreedor de cada cónyuge y de
la sociedad.

En cuanto a la forma de pago de las recompensas, el art. 1734 dispone que

debe hacerse en dinero, en forma tal que la suma pagada por concepto de
recompensa tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. No se establece un sistema determinado,
sino que sólo se deja constancia del propósito de que las recompensas se paguen
reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cónyuges, en el reajuste
a aplicar, no habrá problema, pero si tal acuerdo no se produce, será el árbitro
quien determinará, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello
fuere posible.

121. CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS

Cabe distinguir entre recompensas debidas por la sociedad a los cónyuges,

por los cónyuges a la sociedad y por los cónyuges entre sí.

A. Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges

223
 Son las siguientes:

1. La sociedad debe recompensar a los cónyuges por los dineros y bienes

muebles que éstos aportaron al matrimonio o durante él adquirieron a título
gratuito.

Estos bienes según el art. 1725 números 3 y 4 ingresan al haber relativo o

aparente de la sociedad, quedando ésta obligada, a su disolución, a pagar la
correspondiente recompensa.

2. Se debe recompensa por los frutos de las cosas donadas, o dejadas en

herencia o legado a cualquiera de los cónyuges, con la condición de que los
frutos de ellas no pertenezcan a la sociedad conyugal, a menos que se trate de
bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa, art. 1724.

3. También debe recompensa al respectivo cónyuge si se vende durante su

vigencia un bien propio de alguno de ellos, a menos que se haya operado una
subrogación, art. 1741.

4. En el caso de operarse una subrogación y el precio de la finca antigua

excediere al precio de compra de la finca nueva, la sociedad debe recompensa
al cónyuge respectivo, art. 1734.

5. También debe recompensa cuando, con bienes de uno de los cónyuges, se

satisfacen deudas comunes, art. 1744.

6. Además, debe recompensa al cónyuge descubridor, por la parte del tesoro

que pertenece a quien lo encuentra, y por la que corresponde al dueño del
terreno en que fue encontrado, al cónyuge propietario del mismo, art. 1731.

224
 7. Debe recompensa por los bienes muebles que se adquirieron durante el
matrimonio, pero cuya causa o título era anterior a éste, art. 1736.

8. Por último, la sociedad debe recompensa al cónyuge cada vez que obtenga
un provecho injustificado con los bienes de éste.

B. Recompensas que los cónyuges deben

a la sociedad conyugal

1. Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, art. 1740 Nº 3 y
1748;

2. En la subrogación cuando el precio de la compra de la nueva finca excede

al precio de la venta de la antigua, el cónyuge subrogante debe recompensa a la
sociedad conyugal, art. 1734;

3. Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por toda donación o

erogación gratuita de cualquier parte del haber social, arts. 1742 y 1747, con las
siguientes excepciones:

a) Si se trata de una erogación hecha a un descendiente común aunque sea

gratuita y cuantiosa, art. 1747.

b) Si la donación es de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o si se

hace para un objeto eminente de piedad o beneficencia, art. 1742.

4. Cuando con los bienes sociales se han hecho mejoras o reparaciones no

usufructuarias en los bienes de los cónyuges, éstos deben recompensa a la
sociedad, art. 1746;

225
 5. Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los cónyuges,
art. 1745;

6. Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que le

hubieren causado con dolo o culpa grave, art. 1748, y también cuando con
bienes de la sociedad se paguen las multas o reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o cuasidelito.

C. Recompensas que se deben los cónyuges entre sí

Los cónyuges se deberán recompensas entre sí cuando uno de ellos se

beneficie a costa del patrimonio del otro o si sufre un perjuicio por hecho o
culpa del otro.

Ello ocurre por ejemplo:

1. Cuando con los bienes propios de uno de los cónyuges se pagan, voluntaria
o forzosamente, deudas personales del otro. Ello es muy posible sobre todo
tratándose de deudas personales de la mujer, las cuales pueden perseguirse en
los bienes del marido, que se confunden con los bienes sociales.

2. Cuando el bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros

debidos al dolo o culpa del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1º.

3. Cuando los bienes propios de uno de los cónyuges se emplearen en mejorar,

reparar o adquirir bienes del otro cónyuge.

226
 TÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

122. GENERALIDADES

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al marido, como jefe

de la sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y los de su
mujer, sujeto empero a las obligaciones y limitaciones que la ley indica o que
se hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales. Esta administración se
denomina "ordinaria".

En contrapartida a ella, existe la llamada administración "extraordinaria", que

se produce cuando ella es ejercida por el curador del marido, curador que puede
ser la propia mujer o un tercero.

Como hemos dicho, la administración ordinaria de la sociedad conyugal la

ejerce el marido en su calidad de jefe de ella, este carácter le corresponde de
pleno derecho por la sola celebración del matrimonio y sin necesidad de
ninguna estipulación al respecto, arts. 135 y 1749.

Al término de la administración ordinaria el marido no está obligado a rendir

cuentas de su gestión, ya que administra como dueño y jefe, y no como
mandatario.

La administración del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los
bienes de la mujer y sobre los que a él le pertenecen.

227
 Hay, entonces, una unidad de administración, una administración única y
centralizada en manos del marido que se extiende a los bienes sociales y a los
propios de cada cónyuge, con exclusión de los bienes reservados de la mujer.

Si bien el marido tiene la administración de los bienes sociales, los de su mujer

y los propios, art. 1749, en el hecho sus facultades son diversas según los bienes
o los actos de que se trate. Razón por la cual los estudiaremos separadamente.

123. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES

El Código de 1855 no establecía limitaciones a la administración del marido

de los bienes sociales, éstas se vinieron a imponer tan sólo con la Ley Nº 10.271
y se ampliaron con la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 18.802.

El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que respecto

de terceros aparece como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes formaran un solo patrimonio, art. 1750.

Pero si bien el marido vive como dueño de los bienes sociales, muere como
comunero.

Con la salvedad de ciertos actos para los cuales se requiere su autorización, la

mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes durante la sociedad
conyugal, salvo en los casos del art. 138 y art. 1752.

Según la opinión de Matienzo, seguida por Bello, la mujer no es comunera

con el marido durante la sociedad conyugal; la mujer no tiene el dominio

228
propiamente tal sino que un crédito, un derecho "in habitu", y este derecho en
potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de manifiesto
una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, ese dominio oculto,
que estaba en potencia, se transforma en un derecho efectivo y se forma una
comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene realmente dominio y
posesión.

Lo anterior no impide que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal

tenga interés bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato de
compraventa celebrado por el marido respecto de bienes pertenecientes a la
sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales,
durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su marido,
al cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garantía general
como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos personales que
la ley le franquea.

124. LIMITACIÓN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

La solución de nuestro Código de considerar al marido como dueño exclusivo

de los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes
facultades de uso, goce y disposición sin limitación alguna, era francamente
criticable, y con el transcurso del tiempo dicha concepción había sido superada
en casi todas las legislaciones del mundo. Se hacía necesaria una reforma en
esta materia que limitase los derechos absolutos del marido.

229
 Dicha reforma fue realizada por las Leyes Nºs. 10.271 y 18.802 que
modificaron el art. 1749.

125. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DE AUTORIZACIÓN O

CONSENTIMIENTO DE LA MUJER

El marido necesita autorización de su mujer para ejecutar los siguientes actos:

a) Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;

b) Gravar voluntariamente estos mismos bienes;

c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;

d) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos

por más de 5 años, o la de los rústicos por más de 8. Incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido;

e) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros;

f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los

derechos hereditarios de la mujer;

g) Disponer gratuitamente entre vivos de los bienes sociales, salvo el caso del
art. 1735;

h) Aceptar o repudiar una asignación deferida a la mujer, art. 1225 inc. final
(se estudiará en derecho sucesorio).

230
 a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales

En todo el texto del Código es fácil de constatar el distinto tratamiento que

nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los inmuebles, aquí nos
encontramos nuevamente con una manifestación de esa tendencia.

El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales,
cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en
forma voluntaria requiere de la autorización de su mujer.

La expresión enajenación está tomada en un sentido amplio "comprende todos

los actos jurídicos que importen, en definitiva, enajenación o renuncia de un
derecho inmueble sean a título oneroso o gratuito, refiéranse a todo el inmueble
o a una parte de él".

La autorización se requiere para las enajenaciones voluntarias, luego no es

necesaria para aquellas que se originen en un juicio ejecutivo o quiebra, o que
tenga su origen en una expropiación. Es decir no se requiere de esta autorización
en las enajenaciones forzadas.

Cabe también hacer presente que la autorización se exige para el acto jurídico
que constituye el título traslaticio de dominio, es decir, para el negocio jurídico
que va a conducir a la tradición.

En cuanto a los bienes comprendidos en la limitación como la ley alude a los

bienes raíces, sin hacer distinción alguna, debe concluirse que comprende a los
inmuebles por naturaleza, por adherencia o destinación, a menos que estos
últimos se enajenen separadamente, pues entonces tienen el carácter de muebles
y tanto a los corporales como a los incorporales.

231
 b) Gravamen de los bienes raíces sociales

Para gravar los bienes raíces sociales el marido requiere, también, de

autorización de la mujer.

La ley emplea la expresión gravar, que es de carácter genérico y de suma

amplitud, comprendiéndose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre,
usufructo, uso, habitación, etc.

Cabe hacer presente que se necesita la autorización de la mujer, incluso para

la constitución de una hipoteca que grava un inmueble, cuando ella está
destinada a garantizar el saldo insoluto del precio de compra del mismo
inmueble. Así el marido compra un inmueble y queda adeudando un saldo de
precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del
consentimiento de la mujer.

Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el marido del consentimiento

de la mujer, la ley sólo lo exige para gravar, esto es para la constitución de
gravamen.

c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales

Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales el marido requiere de

autorización de la mujer. Esto es que para la celebración de un contrato de
promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha
autorización. Esta es una importante modificación introducida por la Ley
Nº 18.802 al art. 1749 del Código Civil. Ello porque el contrato de promesa de
enajenar o gravar sólo genera una obligación de hacer, cual es celebrar el
contrato prometido y en sí mismo no importa enajenación ni gravamen.

232
 Hasta la dictación de la ley mencionada era materia discutida si el marido
necesitaba de la autorización de la mujer para celebrar un contrato de promesa
de enajenar o gravar bienes raíces sociales. Unos sostenían que como el contrato
de promesa no importa enajenación ni gravamen, sino que sólo origina una
obligación de hacer no era necesaria dicha autorización. Pero había autores que
estimaban que dichos contratos de promesa debían ser autorizados por la mujer,
porque existía el riesgo, en caso de aceptarse la tesis contraria, que el marido no
cumpliese voluntariamente lo prometido, y a través del cumplimiento forzado
de la obligación contraída se enajenase o gravase el inmueble social sin
autorización de la mujer, burlándose así la exigencia del art. 1749 del Código
Civil.

d) Arrendamiento de inmuebles sociales

Para dar en arrendamiento un predio urbano social por más de cinco años o
un inmueble social rústico por más de ocho, el marido requiere de autorización
de la mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 en dichos
plazos quedan incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Esto es, si
se convienen prórrogas automáticas del plazo de arrendamiento y con ellas se
exceden los términos de 5 u 8 años se requiere de autorización de la mujer.

Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola y
por predio urbano, aquel cuyo destino es la habitación.

e) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros

Hasta la vigencia de la Ley Nº 18.802 si el marido se constituía en aval,

codeudor solidario, fiador u otorgaba cualquier otra caución para garantizar
obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía hacer efectiva su

233
responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales. Ello
evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que podía verse privada
de parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad si
el marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sin autorización de su
mujer sólo obliga sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales necesita
de autorización de la mujer. Si se omite dicha autorización se produce el efecto
señalado, siendo la obligación perfectamente válida.

Mención especial requiere la situación que se produce cuando el marido

endosa una letra de cambio o un pagaré. De acuerdo a lo establecido en el art.
25 de la Ley Nº 18.092 el endosante garantiza la aceptación y el pago de la letra
o pagaré, de tal suerte que en caso de no producirse el pago a su vencimiento,
el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a menos que se haya
eximido de su responsabilidad por la aceptación o pago, agregando al endoso
las palabras "sin garantía" u otras equivalentes.

Si el marido endosa una letra de cambio o un pagaré sin autorización de la

mujer ¿obligará sólo sus bienes propios o también los sociales? Al respecto hay
dos posibles soluciones: 1. Considerar que el endoso de la letra de cambio o del
pagaré tiene sólo por objeto transferir su dominio. Esto es, estimar que la
obligación de garantía que la ley impone al endosante no corresponde a la idea
de caución que da el art. 46 del Código Civil. Según esto el marido para endosar
una letra de cambio o un pagaré no requiere de la autorización de su mujer
aunque resulte obligado solidariamente. 2. Por otro lado puede sostenerse que
lo señalado en el número anterior no es efectivo, ya que si el endosante quiere
liberarse de la obligación de garantía, puede hacerlo mediante el endoso "sin
garantía". Según esta opinión el endoso realizado sólo por el marido afectaría
exclusivamente sus bienes propios.
234
 f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o
gravar los derechos hereditarios de la mujer

Esta es una innovación introducida por la Ley Nº 18.802. La norma se refiere

en general a los derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a todos
ellos, comprendan o no inmuebles. Precisamos esto porque en un proyecto
anterior, esta limitación se establecía sólo para los derechos hereditarios de la
mujer, cuando en ellos se comprendían inmuebles.

g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales,

salvo el caso del art. 1735

Entendemos que esta limitación se refiere sólo a los bienes muebles de la

sociedad conyugal. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 el
marido podía disponer a título gratuito de los bienes muebles sociales con plena
libertad, hoy en día necesita para ello de la autorización de la mujer, salvo que
se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social.

126. FORMA EN QUE LA MUJER DEBE PRESTAR SU AUTORIZACIÓN

En primer lugar debe señalarse que la autorización de la mujer debe ser

"específica", esto es debe referirse a un acto determinado con precisión. Así,
tratándose por ejemplo de la enajenación o gravamen de un inmueble social, la
autorización será específica cuando indique con precisión el bien raíz que se
enajenará o gravará; también tendrá dicha calidad cuando dice relación con una
fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda.

235
 Se plantea aquí un problema relativo a las cauciones con "cláusula de garantía
general", ya que podría estimarse que como por medio de ellas se garantizan
todas las obligaciones presentes o futuras del deudor, la autorización de la mujer
para constituir esta clase de garantías no sería específica. Estimamos que no es
así, aunque reconocemos que ello es discutible, porque al otorgar su
autorización para una caución con dicha cláusula la mujer tiene cabal
conocimiento del acto que se realiza y la forma en que se compromete el
patrimonio de la sociedad conyugal. Además, la autorización dice relación
precisamente con la constitución de una caución determinada.

Antes de la vigencia de la Ley Nº 18.802, los autores, en su mayoría,

estimaban que la autorización de la mujer podía ser general o especial. Aunque
era dudoso de que fuera procedente la autorización general, se la aceptaba
porque la ley no distinguía y porque el Código Civil permitía, para los bienes
propios de la mujer, que ésta diera una autorización general para enajenar y
gravar en las capitulaciones matrimoniales.

La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749 inc. 4º.

La autorización es tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el

acto, como si concurre a la escritura pública de compraventa y firma dicho
instrumento, no es suficiente que la mujer presencie materialmente el
otorgamiento de la escritura, esa intervención no es expresa y directa.

La autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es

solemne y la solemnidad es que conste por escrito. Pero deberá otorgarse por
escritura pública si el acto para el cual debe darse la autorización requiere de
dicha solemnidad.

236
 Puede prestarse también la autorización por mandato especial que conste por
escrito o escritura pública, según el caso. Es decir, por regla general el mandato
podrá otorgarse solamente por escrito, pero deberá constar en escritura pública
cuando el acto que se autoriza deba cumplir con dicha solemnidad.

127. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER

Se estima por algunos que la autorización dada por la mujer al marido para
realizar los actos mencionados precedentemente es una formalidad habilitante.
La mujer, señalan, en cuanto presta su autorización, sólo concurre al acto del
marido para posibilitar su realización, se limita a permitirle al marido que
consienta. En otros términos, la autorización de la mujer es un requisito exigido
en consideración a su calidad de posible codueña de los bienes sociales y de
acreedora del marido por las recompensas que éste pudiere adeudarle en razón
de sus bienes propios, y no un requisito exigido en atención a la naturaleza del
acto o contrato.

Por eso, concluyen, la ley habla de autorización y no de voluntad o

consentimiento de la mujer, como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos
últimos sí que es su voluntad la exigida por ser propietaria de los bienes.

237
 128. ÉPOCA EN QUE DEBE OTORGARSE LA AUTORIZACIÓN

La autorización de la mujer, para tener el carácter de tal, debe otorgarse antes

de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es requerida o
debe ser coetánea a él. La autorización no podrá ser posterior al acto, no cabe
autorizar lo que ya se ha celebrado, en tal caso lo que corresponde es una
ratificación.

129. AUTORIZACIÓN SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA

Puede suceder que la mujer esté imposibilitada para dar su autorización o que
la niegue sin causa justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el juez,
art. 1749 inc. final.

Este artículo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas:

a) La autorización del juez, que debe ser siempre supletoria de la mujer,

procede en primer lugar cuando la mujer niega la autorización sin justo motivo.

El único requisito en este caso es la negativa injustificada de la mujer, no

exigiéndose que de la negativa se siga perjuicio.

b) El otro caso en que procede la autorización subsidiaria de la justicia se

presenta cuando la mujer esta impedida de prestar su autorización y siempre que
de la demora se siga perjuicio.

En este caso, entonces, deben concurrir dos requisitos: a) impedimento de la

mujer, cualquiera que él sea, y b) que de la demora se siga un perjuicio.

238
 En ambos casos la autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un
negocio determinado.

Pero ambas situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el

caso de autorización judicial subsidiaria por negativa injustificada de la mujer,
se está en presencia de un acto de jurisdicción contenciosa, según Somarriva; si
dicha autorización procede por imposibilidad de la mujer se trata de un acto de
jurisdicción voluntaria.

Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede recurrir a la justicia

pidiendo al juez que supla la autorización de la mujer, previa audiencia a la que
ésta deberá ser citada.

Si la mujer está impedida, como sería el caso de ausencia, menor de edad, u

otro, no es menester oírla y el juez suple su autorización en un procedimiento
no contencioso, si se acredita que de la demora en obtener la autorización se
sigue perjuicio.

Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o la
mujer, ya que la ley no distingue al respecto. Pero, parece ser que el perjuicio
tiene que ser para la sociedad conyugal, ya que el art. 1749, señaladamente su
inc. final, se refieren a bienes sociales.

Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado de

Familia, art. 8º Nº 15 letra b) Ley Nº 19.968.

239
 130. SANCIÓN POR LA FALTA DE AUTORIZACIÓN

La sanción por falta de autorización de la mujer o de la justicia en subsidio,

en los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurídico para el cual
ella se requería, pero tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia de
bienes raíces sociales, la sanción es que el contrato sólo regirá por 5 u 8 años
según se trate de inmuebles urbanos o rústicos. Es decir en este último caso el
lapso que exceda de los términos señalados es inoponible, art. 1757.

La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos

o cesionarios.

El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta
desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de
la mujer o sus cesionarios, pero en ningún caso podrá pedirse la declaración de
nulidad una vez transcurridos diez años de la celebración del acto o contrato.

131. SITUACIÓN DE LA MUJER QUE SIENDO SOCIA DE UNA SOCIEDAD CIVIL O

COMERCIAL CONTRAE MATRIMONIO EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles,

por ello los que le correspondían a la mujer soltera que contrae matrimonio bajo
el régimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad
conyugal, correspondiéndole su administración al marido según las reglas
generales. Es decir, en este caso el marido participa como socio, sin que los
demás integrantes de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situación no se

240
produce cuando atendida la naturaleza de la sociedad la mujer está actuando
dentro de su patrimonio reservado, art. 1749 inc. 2º.

132. OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS
INTERESES

Se ha señalado precedentemente, y en reiteradas ocasiones, que el marido es

el jefe de la sociedad conyugal y que como tal administra libremente los bienes
sociales con las limitaciones ya vistas, y que la mujer durante el matrimonio no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.

El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a ésta
diversos derechos, tales son:

1. Derecho a pedir la separación de bienes en los casos de insolvencia o

administración fraudulenta del marido, o de mal estado de sus negocios a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada, art. 155.

2. Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las

deudas sociales, art. 1783.

3. El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde de

las deudas sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta concurrencia
de su mitad de gananciales, art. 1777.

241
 4. Derecho de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus
bienes propios y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes
propios del marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773.

5. Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que

administre el marido, privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre
los propios del marido, art. 2481 Nº 3.

6. Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el marido ni aún a las
contraídas por la propia mujer en el caso del inc. 2º del art. 138 del Código
Civil, salvo que hubiere reportado beneficio del acto y hasta concurrencia de
éste.

133. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

El principio en esta materia es sumamente simple: el marido administra estos

bienes y dispone de ellos en la misma forma que podría hacerlo si fuera soltero,
con dos salvedades solamente:

1. Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725 Nº 2.

2. Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los acreedores
sociales en conformidad a lo establecido en el art. 1750.

242
 134. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

El art. 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y de

los bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con sólo las
limitaciones que las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno
derecho y comienza con la iniciación del matrimonio.

Sobre sus bienes propios la mujer conserva el dominio, pero la administración

de los mismos le corresponde al marido.

135. LAS FACULTADES DEL MARIDO COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES

SOCIALES Y COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES DE SU MUJER SON DISTINTAS

En primer término, las facultades del marido como administrador de los

bienes sociales son mucho más amplias que las que tienen como administrador
de los bienes propios de la mujer. El legislador considera al marido dueño de
los bienes sociales, como tal administra libremente dichos bienes, sólo con las
limitaciones que le impone la ley, a las que nos hemos referido en el número
112 y que dicen relación principalmente con los bienes inmuebles, respecto de
los bienes muebles no tiene restricción alguna. Pero respecto de los bienes de la
mujer, sus facultades son mucho menores, es un simple administrador de ellos,
sus facultades están limitadas no sólo respecto de la disposición de inmuebles
sino también de la de bienes muebles, arts. 1754, 1755 y 1756.

Además en la administración de los bienes sociales el marido solamente

responde del fraude con que administre, es decir, de la intención dolosa de
perjudicar a la mujer, y no tiene obligación de rendir cuenta de su
243
administración. Muy por el contrario, en la administración de los bienes propios
de la mujer responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido puede ser
obligado a rendir cuenta de su administración.

136. ACTOS QUE EL MARIDO PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE

En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitación de ninguna

especie, actos de mera administración de los bienes propios de la mujer.

Pero hay ciertos actos de administración que, en ciertas condiciones, el marido

no puede ejecutar libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes
raíces de la mujer por más de cinco u ocho años, según sean urbanos o rústicos,
necesita del consentimiento de ésta; para arrendarlos por un plazo inferior a los
señalados, puede hacerlo libremente.

137. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO DE

SU MUJER

El marido requiere del consentimiento de su mujer para realizar los siguientes

actos:

1º Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga
interés la mujer, pero no requiere de dicho consentimiento cuando el
nombramiento lo hace el juez, art. 1326 incs. 1º y 2º.

244
 2º Para provocar la participación de bienes en que tenga interés la mujer, art.
1322 inc. 2º; pero si la participación se hace de común acuerdo, como no es
"provocada", el marido no requiere de consentimiento de la mujer.

3º Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer, art. 1754.

4º Para enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie, art. 1755.

5º Para arrendar los bienes raíces de la mujer, art. 1756.

138. ENAJENACIÓN Y GRAVÁMENES DE BIENES MUEBLES

De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede enajenar ni gravar los bienes
muebles de su mujer que esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin
contar con el consentimiento de ésta, que puede ser suplido por el juez cuando
ella se encuentre imposibilitada de prestarlo.

Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla
solamente de "otros bienes", no cabe duda que se está refiriendo a ellos,
conclusión a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que esta
disposición reglamenta la situación de los inmuebles.

La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie.

Está obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la

comunidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 Nº 4 inc. 2º.
245
 139. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DE LA MUJER

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino

cumpliendo con el requisito que señala el art. 1754, cual es que debe existir
voluntad de la mujer para la enajenación o gravamen.

El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos en

que la mujer tengan un derecho cuotativo.

La expresión enajenar, en el art. 1754, está tomada en su sentido más amplio,

comprende todo acto que importe enajenación o renuncia de un derecho
inmueble, sea a título oneroso o gratuito.

En la expresión gravar se comprende, del mismo modo, toda clase de

gravámenes, cualquiera que ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitación, etc.

Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta última clase de
enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su
representante legal.

246
 140. REQUISITO PARA PROCEDER A LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE LOS
BIENES RAÍCES DE LA MUJER

Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles de la mujer, el marido

necesita de la voluntad de ésta.

La voluntad que genera el acto es la del marido, y la de la mujer, según los

autores, es una formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo contrato
es el marido.

La voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura pública,

o tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto.

Además, debe ser específica, esto es que la mujer consiente en el determinado

acto que se celebra —compraventa, hipoteca, etc.—, respecto del inmueble
sobre el cual recae el acto y sobre las condiciones de éste.

También puede prestar su voluntad en forma expresa por medio de mandato

especial que conste en escritura pública.

Si la mujer está imposibilitada para prestar el consentimiento, éste puede ser

suplido por la justicia, art. 1754 inc. 3º. Sólo procede la autorización supletoria
de la justicia en caso de impedimento de la mujer. Si la mujer niega su
consentimiento éste no puede ser suplido por la justicia. El legislador concede
esta facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer.

Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 al Código Civil, para

enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer, además de su voluntad,
se requería de autorización judicial otorgada con conocimiento de causa y

247
fundada en una causa legal, tales eran: necesidad o utilidad manifiesta de la
mujer o facultad concedida al efecto en las capitulaciones matrimoniales.

141. PROHIBICIÓN IMPUESTA A LA MUJER DE ENAJENAR, GRAVAR, DAR EN

ARRIENDO O CEDER LA TENENCIA DE BIENES DE SU DOMINIO

El inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual, establece:
"La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los arts. 138 y 138 bis".

Se produce aquí una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte se
da plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal y por
otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios bienes. Es decir, se le
ha otorgado una capacidad carente de contenido.

Creemos que no obstante la ubicación de la norma, esto es en el artículo que

dice relación con los bienes raíces, ella es de aplicación general, esto es, alcanza
tanto a los muebles como a los inmuebles.

Podría sostenerse que la sanción en caso de infracción a esta disposición es la

nulidad relativa, ya que ella es la que se señala en el art. 1757 para el caso de
no darse cumplimiento a los requisitos prescritos en el art. 1754. Pero creemos
más acertada la opinión que estima que en este caso la sanción es la nulidad
absoluta, fundada en que el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva,
porque los actos que en ella se señalan no pueden ser realizados por la mujer
bajo ningún respecto o circunstancia en situaciones normales, ya que el caso del
248
art. 138 es de excepción. De consiguiente, si se estima que se trata de una ley
prohibitiva la sanción será la nulidad absoluta en conformidad a lo prescrito en
los arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

La mujer casada en régimen de sociedad conyugal solamente podrá enajenar,

gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios cuando
se suspenda la administración del marido por impedimento de éste, que no fuere
de larga o indefinida duración, requiriendo sí para ello, de autorización judicial
con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Creemos
que el perjuicio puede ser para la mujer o para la sociedad conyugal, ya que son
los intereses de ellos los que están comprometidos en la administración de estos
bienes.

En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la

misma manera que si el acto fuera del marido; y también obliga sus bienes
propios hasta concurrencia del beneficio particular que obtuviere del acto que
realizó.

Ahora bien, si el marido se negare, sin justificación alguna, a ejecutar un acto

o contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la
que debe ser citado el marido, podrá autorizar a ésta para actuar por sí misma.
En este caso la mujer obligará solamente sus bienes propios, o el activo de su
patrimonio reservado o los bienes que administre como separada de bienes
conforme a los arts. 166 y 167. Pero no obligará el haber de la sociedad
conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio
que la sociedad conyugal o el marido, respectivamente, hubieren reportado del
acto realizado por ella, art. 138 bis.

249
 Esta autorización judicial procede sólo en caso de negativa del marido a
realizar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer.
Pero no se trata de cualquier negativa del marido, sino que ella debe ser
injustificada para que proceda la autorización judicial. Estimamos que la
autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un negocio
determinado, esto es a aquel que el marido injustificadamente se negó a realizar.
Creemos también que éste es un acto de jurisdicción contenciosa, ya que será
necesario que el juez califique si la negativa del marido a realizar el acto o
celebrar el contrato fue o no injustificada.

142. ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES PROPIOS DE LA MUJER

El marido no puede, sin autorización de la mujer, dar en arriendo los predios

rústicos de la mujer por más de ocho años y los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que se hubieren convenido, art. 1756.

La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito, o por

escritura pública si el acto requiere de esta solemnidad o interviniendo expresa
y directamente en el acto. Puede también prestarla por medio de mandato
especial que debe constar por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia si la mujer niega

la autorización, siendo su negativa injustificada, o si la mujer está impedida para
dar la autorización, art. 1756 inc. final que se remite a los incs. 7º y 8º del art.
1749.

250
 Somarriva critica al legislador, señalando que ha sido bastante desafortunado
al remitirse al inc. 8º del art. 1749, porque en virtud de ello la voluntad de la
mujer puede ser suplida por la justicia en caso de negativa injustificada.
Señalando que por tratarse de bienes propios el legislador debió aplicar al
arrendamiento el mismo criterio que en los otros casos, esto es que si la mujer
niega su consentimiento no cabe la autorización supletoria de la justicia.

143. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LOS ARTS.
1754, 1755 Y 1756

El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los
requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1756, dos clases de sanciones
según la naturaleza de ellos:

A) La nulidad relativa, que afecta a la enajenación o gravamen de los bienes

raíces y de los bienes muebles de la mujer, y

B) La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los

bienes raíces propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por más
de 8 si fueren rústicos, incluidas las prórrogas.

Son titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus

herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad se
cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la
incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez años desde la
celebración del acto o contrato no puede pedirse la declaración de nulidad.

251
 Antes de la dictación de la Ley Nº 10.271 si se omitía la voluntad de la mujer
en la enajenación de sus bienes propios, se daban tres posibles sanciones:
nulidad absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad.

Al discutirse la Ley Nº 10.271, Arturo Alessandri sostuvo ante la Comisión

de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados que estimaba
que la buena doctrina era la de la validez del acto ejecutado sin la voluntad de
la mujer, técnicamente la sanción debía ser la inoponibilidad de ese acto
respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pública creía más
favorable para el interés general que la sanción fuese la nulidad relativa, en
razón de que esta sanción es la que causa menos daños a los terceros, porque
aparte de que puede sanearse por ratificación, también permite el saneamiento
en el menor tiempo.

Para Alessandri tratándose de los arts. 1754 y siguientes la ley requiere de la

voluntad de la mujer para disponer de sus bienes propios, porque de los bienes
no se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su dueño. La mujer
es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es que la ley ha
exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la calidad de
dueño que la mujer inviste respecto de los bienes de materia del acto o contrato
la que determina la exigencia de este requisito.

144. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El Código Civil reglamenta la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal en los arts. 1758 a 1763, ambos inclusive.

252
 Lo que caracteriza a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
es que ella no es ejercida por el marido. Corresponde ella a la mujer, si es
designada curadora de su cónyuge o de sus bienes, o a un curador, conforme a
los arts. 1758 y 145 del Código Civil.

Cuando esta administración corresponde a la mujer ello es una consecuencia

de haber sido designada curadora del marido o curadora de los bienes de éste.

El discernimiento de la curaduría debe subinscribirse al margen de la

inscripción matrimonial, art. 4º Nº 4, Ley Nº 4.808.

145. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL CORRESPONDE A LA MUJER

a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 Nº 1, 563 y 1758;

b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758;

c) Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 473 y 475, y

d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este
caso le corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367.

253
 146. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL CORRESPONDE A UN CURADOR

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un

curador cuando:

a) La mujer es incapaz, art. 1758 inc. 2º;

b) La mujer se excusa;

c) El marido es disipador, ya que en este caso su guarda no puede corresponder

a la mujer, art. 450, y

d) El marido es menor y hay parientes a quienes va a corresponder la guarda

legítima y uno de ellos es designado curador de éste, art. 367.

147. DERECHO ESPECIAL DE LA MUJER

El art. 1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración

extraordinaria ni someterse a un curador tiene derecho a pedir la separación de
bienes y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI párrafo 3 del
Libro I, pero para ello es necesario que sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2º y
463 inc. 2º.

254
 148. FACULTADES DEL CURADOR

No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las normas
generales relativas a la administración de tutores y curadores contenidas en los
arts. 390 y siguientes del Código Civil.

149. FACULTADES CON QUE ADMINISTRA LA MUJER

Las facultades con que administra la mujer son diversas según se trate de
bienes de la mujer, del marido o de la sociedad conyugal.

a) Bienes de la mujer

La mujer tiene plena libertad para la administración de sus bienes propios,

esto es, que puede disponer de ellos sin necesidad de autorización alguna, aun
cuando se trate de aquellos a que se refieren los arts. 1754 y 1755 del Código
Civil.

b) Bienes del marido

En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas

de las curadurías, art. 1759 inc. final.

Las normas relativas a las curadurías, especialmente los arts. 393 y 394,
establecen que para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los
inmuebles del pupilo, y para empeñar los bienes muebles preciosos o de gran
valor de afección de éste, se requiere de autorización judicial la cual sólo puede

255
darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, además, la venta debe
hacerse en pública subasta.

c) Bienes de la sociedad conyugal

Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802, la mujer administraba

los bienes sociales con las mismas facultades que el marido: podía ejecutar por
sí sola aquellos actos para cuya legalidad el marido requería del consentimiento
de ella y debía solicitar autorización judicial cuando el marido la hubiere
necesitado.

El actual art. 1759 establece que "la mujer que tenga la administración de la
sociedad, administrará con iguales facultades que el marido". No obstante ella
está sujeta a ciertas limitaciones para realizar algunos actos.

Así, la mujer requiere de autorización judicial, dada con conocimiento de

causa para la enajenación y gravamen de los bienes raíces sociales, para la
promesa de enajenación de los mismos bienes y para la de donación de los
bienes sociales, salvo que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social.

150. SANCIÓN

La sanción a los actos realizados en contravención a lo dispuesto en el art.

1759 es la nulidad relativa, la cual puede ser solicitada por el marido, sus
herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años para pedir la declaración de
nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho que originó la curaduría, pero

256
en ningún caso puede pedirse la declaración de nulidad relativa transcurridos
diez años de la celebración del acto o contrato.

151. CAUCIONES CONSTITUIDAS POR LA MUJER EN EL EJERCICIO DE LA

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA LA SOCIEDAD CONYUGAL PARA

GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS

Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra
caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que
administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Para obligar los bienes
sociales necesitará de autorización judicial, dada con conocimiento de causa,
art. 1759 inc. 6º.

152. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE LA TENENCIA DE LOS INMUEBLES SOCIALES

Si la mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad

conyugal da en arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el
marido o sus herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso
que no pase de cinco años para los bienes raíces urbanos ni de ocho para los
rústicos incluidas las prórrogas. Pero si el arrendamiento o cesión de la tenencia
hecha por la mujer fue autorizado por la justicia, previa información de utilidad,
podrán durar más tiempo que el señalado y el marido o sus herederos estarán
obligados a respetarlos, art. 1761.
257
 153. BIENES QUE LA MUJER OBLIGA

En su administración la mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad

conyugal, porque "se mirarán como actos y contratos del marido" los que ella
realice, salvo que se probare o apareciere que ellos se realizaron en negocio
personal de la mujer, art. 1760.

154. RESPONSABILIDAD Y RENDICIÓN DE CUENTAS

La mujer que administra la sociedad conyugal o el curador, en su caso,

responden hasta de la culpa leve de los actos de su administración, art. 391 que
establece una regla de carácter general.

Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria tiene

la obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc.,
con arreglo al art. 415.

155. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Se refiere a ello el art. 1763.

258
 Termina la administración extraordinaria por cesación de la causa que la
motivó, como si el marido llega a la mayoría de edad o es rehabilitado si hubiere
sido declarado demente.

Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere menor, por cuanto la

menor edad de éste no figura en los "artículos precedentes" los que sólo aluden
a la ausencia y la interdicción.

156. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA OPERA "IPSO JURE"

Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno derecho, sin necesidad de

declaración especial alguna le compete la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, la cual procede por el solo hecho de dicha designación y lo
propio acontece cuando el curador del marido es un tercero.

La administración extraordinaria por consiguiente se produce de pleno

derecho como una consecuencia del discernimiento de la curatela.

TÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

259
 157. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Hemos dicho que el legislador señala cuándo comienza y cuándo termina la

sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del matrimonio y finaliza
en los casos indicados en el art. 1764. Esta disposición hace una enumeración
taxativa de las causales de disolución de la sociedad conyugal. Algunas de ellas
se producen por vía de consecuencia, por el hecho de haberse disuelto el
matrimonio, y otras por vía principal, en las cuales se disuelve la sociedad
conyugal, pero el matrimonio subsiste.

Estas causales son:

a) Disolución del matrimonio: conforme al Nº 1 del art. 1764 se disuelve la

sociedad conyugal como consecuencia de la disolución del matrimonio, y ello
sucede cuando ocurre la muerte natural o real de uno de los cónyuges, como
también en el caso de divorcio.

b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en el Nº 2 del art. 1764 se

disuelve también la sociedad conyugal si se declara la muerte presunta de
alguno de los cónyuges. En este caso, la sociedad conyugal se liquida a la fecha
de la muerte presunta, art. 85; la sociedad se disuelve con el decreto de posesión
provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado ésta, por el decreto de posesión
definitiva.

Si el cónyuge reaparece después de la disolución del matrimonio, no revive la

sociedad conyugal; si lo hace antes de la disolución del matrimonio debe
reanudarse la sociedad conyugal.

260
 c) Sentencia de separación judicial: art. 1764 Nº 3, esta norma está en relación
con el art. 34 L.M.C. Habiendo separación judicial el régimen de separación
total, reemplaza al de la sociedad conyugal.

d) Separación de bienes: art. 1764 Nº 3. Si la separación de bienes es parcial,

subsiste la sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos en la
separación, pero si es total desaparece la sociedad conyugal. La separación
judicial de bienes es siempre total.

e) Nulidad de matrimonio: Nº 4 art. 1764. Si el matrimonio es nulo, por el

efecto retroactivo de la nulidad no ha habido ni matrimonio ni sociedad
conyugal, de manera que esta disposición se refiere al matrimonio putativo, que
como ya hemos visto genera sociedad conyugal.

f) Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes

conforme al art. 1723 y la ley respectiva, art. 1764.

158. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolución de la sociedad conyugal produce los siguientes efectos:

A. La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales.

B. Puede surgir un régimen de comunidad.

C. Habrá que liquidar la sociedad conyugal.

261
 159. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o renunciar

a los gananciales, esto siempre que no haya renunciado a ellos en las
capitulaciones matrimoniales.

Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de ninguna

especie, y si la mujer es mayor de edad o lo son sus herederos, aceptarán por sí
solos; si fueren menores o incapaces lo harán por conducto de sus representantes
legales.

La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los

gananciales. Puede ser expresa o tácita. Habría aceptación tácita en el caso del
art. 1782 inc. 1º: si entró en poder de la mujer o sus herederos alguna parte del
haber social a título de gananciales.

Los efectos de la aceptación se retrotraen a la fecha de la disolución de la

sociedad conyugal.

La aceptación de los gananciales es irrevocable, y sólo puede rescindirse por

error, fuerza, dolo o incapacidad.

La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo

con los arts. 1781 y 1719, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o
a la disolución de la sociedad conyugal.

Esta es una medida de protección de la mujer, ya que mediante ella pierde

todo derecho sobre los bienes sociales pero, también, queda exenta de toda

262
responsabilidad por deudas sociales. Es una facultad que le compete
exclusivamente a la mujer, y después de disuelta la sociedad conyugal le
corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781.

La renuncia a los gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se

refiere exclusivamente a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio
epígrafe del Párrafo VI del Título 22 del Libro IV, así lo señala.

160. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES ANTES DEL MATRIMONIO

Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por

consiguiente es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que señala el art.
1716.

161. RENUNCIA POSTERIOR A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La ley no ha señalado solemnidades para esta renuncia, con lo que en principio

es un acto consensual.

Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las capitulaciones

matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales una vez
disuelta la sociedad conyugal y que tal declaración sería nula en virtud del art.
1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones matrimoniales,
renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá hacerlo respecto de su

263
derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la época
de la disolución de la sociedad conyugal.

De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal pueden
renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores, y
si fueren menores necesitan de autorización judicial.

La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos de

la mujer, pero las porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la parte que
corresponde al marido.

Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente hayan
aceptado la herencia de la mujer.

La ley no ha señalado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales, art.

1782 inc. 1º.

Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es
irrevocable, así lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2º. Sólo puede revocarse
si se acredita que la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar a los
gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en un error justificable acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.

Además, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocarse la renuncia

cuando ella se ha obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz
sin las formalidades habilitantes.

264
 162. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los del
marido se confundan e identifiquen, aún respecto de la mujer.

Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad conyugal, con lo

cual:

a) es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal.

b) la mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene

responsabilidad por las deudas sociales.

La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la mujer, ni a sus

bienes reservados, tampoco pierde ésta el derecho a cobrar las recompensas y,
en su caso, de pagar las que adeuda, art. 1784.

163. PUEDE ORIGINARSE UNA COMUNIDAD

Disuelta la sociedad conyugal se extingue el régimen existente en el

matrimonio.

Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex

cónyuges, y en el caso que ella se deba a muerte natural o presunta ella se
origina entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.

265
 Cuando se forma una comunidad, su activo está formado por los bienes
sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los
frutos de los bienes sociales.

Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se
remite a las de la sociedad colectiva civil.

Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y el

pasivo sociales y, lógicamente, termina la administración ordinaria o
extraordinaria de la sociedad conyugal, desde que ésta no existe, en caso de
formarse una comunidad, los comuneros deberán administrarla de común
acuerdo.

164. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Este es otro de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto la sociedad conyugal

no es necesario proceder a su liquidación: si la mujer renuncia a los gananciales.

Hay que tener presente que si la causa de la disolución de la sociedad conyugal

ha sido la muerte de uno de los cónyuges debe procederse a una doble
liquidación: a) de la sociedad conyugal y b) de la herencia del difunto.

Debe considerarse también que la liquidación de la sociedad conyugal es

facultativa ya que los cónyuges o sus herederos pueden permanecer en
indivisión, si así lo desean, siempre que si la pactan no exceda de 5 años.

266
 La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art.
227 COT, y pueden hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre
ellos existan incapaces, si están todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones
previas que resolver, art. 1325.

165. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL

Comprende tres operaciones:

1. Inventario y tasación de los bienes;

2. Formación de la masa partible;

3. División del activo y pasivo.

La división de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la partición de

bienes, art. 1776. (Se aplican los arts. 1317 y siguiente).

166. 1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES

La operación básica para la liquidación de la sociedad conyugal es la

confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o
de que era responsable, ya que será previo a todo cálculo saber qué es lo que
hay y cuál es el valor de los bienes, art. 1765.

267
 En el inventario deben incluirse:

a) Los bienes sociales y los propios de los cónyuges.

b) Los bienes reservados, el inc. 9º del art. 150 señala que disuelta la sociedad
conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entran en la partición de
gananciales, luego deben ser inventariados;

c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la
mujer casada separada parcialmente de bienes, arts. 166 y 167.

El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o

privado si los interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus
bienes y siempre que exista acuerdo unánime. Pero debe tenerse presente que la
jurisprudencia ha establecido que si se omite el inventario solemne la
liquidación de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del cónyuge,
los herederos o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el inventario
(Gaceta Jurídica Nº 52 pág. 68; Nº 102 pág. 45 y Nº 108 pág. 36).

El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se

omitiere dicho inventario el culpable de la omisión responderá de los perjuicios,
art. 1766.

El inventario solemne tiene especial importancia para la mujer, ya que para

gozar del beneficio de emolumento debe probar el exceso de contribución, por
inventario, tasación u otros documentos auténticos, art. 1777.

La tasación de los bienes corrientemente se practica por peritos designados de

común acuerdo por las partes o por el partidor. Conforme al art. 657 del C.P.C.
puede omitirse la tasación aunque existan incapaces, si todos están de acuerdo
268
en ello y siempre que se trate de tasar bienes muebles, fijar un mínimo para
licitar inmuebles con admisión de postores extraños y si hay antecedentes que
justifiquen la apreciación de las partes.

Distracción u ocultación dolosa de bienes

Se refiere a ella el art. 1768 del Código Civil.

La distracción es la sustracción de un bien y la ocultación, es esconder,

silenciar o negar la existencia de una cosa.

Aquí estamos en presencia de un delito civil en el que la sanción es especial:

se pierde la porción de la cosa y hay obligación de restituirla doblada.

167. 2. FORMACIÓN DE LA MASA PARTIBLE

Para determinar la masa partible, se forma en primer término el acervo bruto,

acumulando imaginariamente:

a) Los bienes sociales y sus frutos.

b) Los bienes propios y sus frutos.

c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7º.

d) Los frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 Nºs. 3 y 167.

e) Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769.

La acumulación imaginaria se hace por el valor señalado en la tasación.

269
 Acervo líquido

Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bienes que se han
acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce del acervo
bruto:

a) Los bienes propios de los cónyuges, art. 1770.

b) Las recompensas que debe la sociedad, art. 1770.

c) El pasivo común.

Conforme al art. 1770 cada cónyuge por sí o por sus herederos tendrá derecho
a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios,
saldos y recompensas que constituyan el saldo de su haber.

Lógicamente, los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro

en entero de su haber, la adjudicación supone un derecho anterior en la cosa y
aquí no ha habido derecho alguno. La adjudicación cabe entre comuneros y los
cónyuges en cuanto a sus bienes son dueños absolutos y no comuneros.

Sacados los bienes propios, se deducen las recompensas que la sociedad

conyugal debe a los cónyuges; estos "precios, saldos y recompensas" a que se
refiere el art. 1770 se retiran por los cónyuges a título de acreedores y en la
forma que señala el inc. 2º del art. citado.

Las deducciones o retiros deben efectuarse en la forma que señala el art. 1773,
esto es, en primer lugar la mujer y después el marido; debiendo dirigirse ambos
primero sobre el dinero y cosas muebles, después sobre los inmuebles y, por

270
último, si los bienes sociales fueron insuficientes, la mujer se dirige contra los
bienes propios del marido, art. 1773.

Derechos especiales de la mujer

1. Se paga de las recompensas y hace las deducciones antes que el marido, art.
1773.

2. Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes del
marido, art. 1773 inc. 1º.

3. Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el

marido la mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 1481 Nº 3.

Pasivo común

Para formar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que hacer
es el pasivo común, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos
de liquidación.

168. 3. DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES

El residuo que queda después de deducirse del acervo bruto los bienes
propios, las recompensas adeudadas a los cónyuges y el pasivo común, forma
los gananciales, los que, de acuerdo con el art. 1774, se dividen por mitad entre
los cónyuges.

271
 Excepcionalmente no se dividen por mitad:

A. Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de división.

B. Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social, art. 1768.

C. Si la mujer renuncia a los gananciales.

D. Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a los gananciales, ya

que las porciones de los que renuncian acrecen a la del marido, art. 1785.

División del pasivo

Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede también

dividirlas entre los cónyuges conforme a las reglas que se pasan a señalar.

En lo tocante a la obligación a las deudas el marido es responsable del total

de las deudas sociales, independientemente de que hayan o no existido
gananciales, en tanto que la mujer está obligada a terceros sólo hasta la mitad
de gananciales, porque goza del beneficio de emolumento art. 1777.

Estas reglas sufren excepción en los siguientes casos:

a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas en sus propios

bienes;

b) Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguirla

indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer;

c) La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del

adjudicatario del bien que soporta el gravamen.

272
 Respecto de la contribución a las deudas el principio es sumamente simple,
los cónyuges deben soportarlas por mitad, arts. 1778 y 1779. Este principio
sufre excepción: a) si los cónyuges convienen una división distinta de las
deudas, b) si se trata de deudas personales, que deben ser pagadas por el
interesado y c) si la mujer goza del beneficio de emolumento.

169. BENEFICIO DE EMOLUMENTO

Lo reglamenta el art. 1777 del Código Civil.

Se lo define que es "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar
su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal, hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento
que obtienen de ella.

La mujer no puede renunciar a este beneficio anticipadamente en las

capitulaciones matrimoniales, art. 1717, pero sí puede hacerlo después de la
disolución de la sociedad conyugal.

La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasación u

otros documentos auténticos, entendiendo por tales los instrumentos públicos,
art. 1699.

Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea

como acción o como excepción, y la mujer debe probar que lo que se le cobra
excede de su mitad de gananciales.

273
 CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

170. CONCEPTO

El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que debe
mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que con ellos adquiera.

Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal forma un patrimonio, que se denomina
"patrimonio reservado", el cual está sometido a un régimen jurídico especial.

Con el establecimiento del patrimonio reservado, se ha alterado el de sociedad

conyugal, ya que los bienes que lo integran deberían ingresar al haber absoluto
de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 1, como sucedió hasta la dictación de la
Ley Nº 5.521 de 19 de diciembre de 1934.

171. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO

El patrimonio reservado de la mujer casada presenta las siguientes

características:
274
 a) Existe sólo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta
naturaleza.

b) Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de

sociedad conyugal, sea ésta sola o unida al de separación parcial de bienes.

c) Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cónyuges

matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos
que la ley establece para su existencia.

d) Es una institución de orden público. Esto significa que no puede ser

derogado por la voluntad de las partes, así se desprende del inc. 2º de art. 150
cuando establece que este patrimonio tendrá existencia "no obstante cualquier
estipulación en contrario".

e) Da origen a una separación legal parcial de carácter especial, pues durante

la sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos
libremente como si fuera separada de bienes, pero a su disolución nace para la
mujer un derecho de opción que le permite conservar bienes del patrimonio
reservado, renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal, o bien
aceptar los gananciales, en cuyo caso dichos bienes entran en la partición de
éstos.

172. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO

Son los siguientes:

275
 1º Que la mujer trabaje;

2º Que el trabajo sea remunerado;

3º Que el trabajo sea separado del que realiza el marido;

4º Que el régimen matrimonial sea la sociedad conyugal.

1. Que la mujer trabaje: lo que origina el patrimonio reservado de la mujer es

el trabajo personal de ella. Si la mujer adquiere bienes no con el producto de su
trabajo sino por medios distintos, como por ejemplo por herencia o donación,
dichos bienes no entran a integrarlo, sino que se sujetan a las reglas generales
que regulan la sociedad conyugal.

2. Que el trabajo sea remunerado: es lógico que si se va a formar un

patrimonio especial fundado en el trabajo de la mujer, éste tiene que ser
remunerado, ya que si no, no habría forma de que ella adquiriese los bienes que
van a integrar el activo del patrimonio reservado.

3. Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo de la

mujer debe ser separado del de su marido, art. 150 inc. 2º. La calificación de la
separación de los trabajos no ofrece problemas en casos extremos, como de
profesiones o actividades comerciales diferentes. La duda puede presentarse
cuando el trabajo de la mujer puede implicar cierta labor en conjunto o
colaboración con el marido.

4. Que la mujer esté casada en régimen de sociedad conyugal: En este punto

nos remitimos a lo expresado con anterioridad al respecto.

276
 173. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Integran el activo del patrimonio reservado todos los ingresos que la mujer
obtenga en su trabajo separado del de su marido, los bienes que con ellos
adquiera y los frutos de ambos.

a) Productos del trabajo: se comprenden aquí todas las remuneraciones que

la mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su
naturaleza —honorarios, sueldo, comisión, etc.—, como también las utilidades
que provengan del desarrollo de una actividad lucrativa, como el comercio, la
agricultura o la industria entre otras.

b) Adquisiciones con el producto del trabajo: También ingresan al activo del

patrimonio reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.

c) Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los bienes
del patrimonio reservado, también ingresan a él en virtud del modo de adquirir
accesión.

174. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

El pasivo del patrimonio reservado está formado por las siguientes

obligaciones:

277
 a) Obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada: Art.
150 inc. 5º. Las obligaciones que contraiga la mujer en la administración de sus
bienes reservados, provenientes de actos o contratos pertinentes a este
patrimonio obligan los bienes que lo integran y los que la mujer administra en
conformidad a los arts. 166 y 167.

El inc. 5º del art. 150 establece claramente que la responsabilidad por las
deudas contraídas por la mujer en la administración de su patrimonio reservado
sólo obligan los bienes que forman el activo de éste y los que ella administra en
conformidad a los arts. 166 y 167 y, por consiguiente, dichas obligaciones no
pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que administra el marido.
Si por dichas deudas se pudieran perseguir en estos últimos bienes se estaría
haciendo totalmente ilusoria la administración de ellos que la ley confiere al
marido.

b) Obligaciones contraídas por el marido en utilidad de la mujer o de la

familia común: Los acreedores de obligaciones contraídas por el marido pueden
excepcionalmente perseguir los bienes reservados de la mujer: cuando acrediten
que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común, art. 150 inc. 6º.

175. EXCEPCIONALMENTE SE OBLIGAN LOS BIENES DEL MARIDO POR

OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN SEPARADA

El marido deberá responder con sus bienes de obligaciones de la mujer

contraídas en su administración separada en los siguientes casos:

278
 Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones
contraídas por la mujer, art. 150 inc. 6º. En la expresión "o de otro modo" que
usa el legislador, caben los casos en que la mujer y el marido se hubieren
obligado solidaria o conjuntamente. De manera que si en la gestión de los bienes
reservados, el marido se obliga con la mujer conjunta, solidaria o subsidiaria-
mente, los acreedores de ésta podrán perseguir los bienes del marido.

176. ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO

La administración del patrimonio reservado corresponde en forma exclusiva

a la mujer, quien para dicho efecto tiene amplias facultades, ya que la ley la
considera como separada de bienes, art. 150 inc. 2º.

Aún más, la ley dice "la mujer casada de cualquier edad" con lo cual se está
señalando que esta capacidad la tiene no sólo la mujer mayor de edad sino
también aquella que es menor de 18 años. De modo que la mujer menor de edad
no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el fundamento
de ésto está en que la mujer casada menor por el hecho de desempeñar un
empleo o ejercer una industria, profesión, etc., revela tal discernimiento que el
legislador no ve peligro alguno en considerarla como plenamente capaz. Esto
concuerda con lo dispuesto en el art. 251.

Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene patrimonio

reservado, tiene una excepción, ya que si ella fuese menor de edad necesitará
de autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces, art. 150 inc. 2º parte final. Si la mujer menor enajena o grava un

279
inmueble perteneciente a su patrimonio reservado sin autorización judicial,
dicho acto adolecería de nulidad relativa.

177. CASOS EN QUE EL MARIDO ADMINISTRA EXCEPCIONALMENTE EL

PATRIMONIO RESERVADO

El marido, en principio, no tiene ninguna facultad administrativa sobre los

bienes reservados, pero, sin embargo, puede llegar a administrarlo por
aplicación de las reglas generales del Código Civil:

a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido.

b) Si la mujer fuere declarada en interdicción por demencia o sordomudez, y

el marido fuere su curador administrará éste, no en calidad de cónyuge, sino
como curador.

178. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS

La eficacia del patrimonio reservado de la mujer casada, en cuanto a su

aplicación práctica, depende fundamentalmente de la prueba de su existencia,
la cual dice relación principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del
origen de los bienes. Ello porque si no existe un buen sistema probatorio los
terceros se abstendrían de contratar con la mujer por los riesgos que ello
representaría.

280
 La prueba puede referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de
bienes por haber actuado dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad
de reservado de un bien determinado. Para cada uno de estos aspectos el
legislador ha establecido normas diferentes.

Esta prueba es de interés tanto para la mujer como para terceros. Interesa a la
mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado cuando el marido
pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes que forman
parte de éste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se pretende por el
marido o la mujer que es social.

179. PRUEBA DE TENER LA MUJER LA CALIDAD DE SEPARADA DE BIENES

La prueba de la calidad de separada de bienes de la mujer se traduce en

acreditar que ésta, al celebrar un acto o contrato, actúa dentro del ejercicio de
su patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe considerársela como
separada de bienes.

Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros.

a) Interesará producirla a la mujer cuando se pretenda desconocer que tiene la

calidad de separada de bienes para estos efectos.

Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de pruebas, incluso de la
testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última porque se trata de
probar un hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3º.

281
 b) Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la mujer
por haber actuado dentro de su patrimonio reservado cuando ésta o su marido
pretenden desconocer la validez de un acto realizado dentro de la actividad
separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una presunción de
derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio reservado, la cual
opera cuando concurren las siguientes circunstancias:

1. Que el bien materia del contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir
que no sea de aquellos que se contemplan en los arts. 1754 y 1755 del C.C., art.
150 inc. 4º.

Tratándose de bienes raíces, no hay mucha dificultad en esta prueba, bastará

con analizar los títulos de dominio para determinar si es un bien propio o no:
así si se trata de un bien raíz adquirido a título gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal o a título oneroso antes del matrimonio, el bien no tendrá la
calidad de reservado.

2. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce

o ha ejercido un empleo, oficio, profesión, industria o comercio separados del
de su marido. Dichos instrumentos públicos o privados son los únicos medios
de prueba admisibles.

3. Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por escrito y

que en el instrumento que se otorgue se haga referencia a los documentos
públicos o privados mencionados en el número precedente.

Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado

dentro de su patrimonio reservado.

282
 Faltando alguno de los requisitos antes indicados, el tercero no estará
favorecido con la presunción de derecho, pero podrá recurrir a los otros medios
de prueba para acreditar que el acto fue realizado por una mujer que actuaba
dentro de su patrimonio reservado.

180. PRUEBA DE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN DETERMINADO

Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus herederos, art. 150 inc. 3º. La
mujer puede tener interés en acreditar respecto de terceros que un bien pertenece
a su patrimonio reservado, por ejemplo, si se pretende por éstos que un bien
determinado es social para hacer valer sobre él una deuda contraída por el
marido. También puede interesarle esta prueba respecto del marido cuando éste
intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de estos bienes.

En esta prueba la mujer puede valerse de todos los medios probatorios, incluso
la testimonial, rigiendo eso sí la limitación que el art. 1739 establece para la
prueba confesional.

181. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS BIENES

RESERVADOS

El destino que corren los bienes reservados a la disolución de la sociedad

conyugal es distinto según si la mujer acepta o renuncia a los gananciales.

283
 1. Si la mujer acepta los gananciales los bienes reservados pasan a aumentar
el haber común y entran en la liquidación de la sociedad conyugal, y como los
gananciales se dividen por mitades, entre marido y mujer, puede resultar que
éste se beneficie con el trabajo de su mujer, art. 150 inc. 7º.

En consecuencia, cesan la administración separada de la mujer y los bienes

reservados se regirán por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo
incluirse en el inventario y tasación de la masa partible y seguirán la suerte de
todas las demás operaciones de la liquidación.

El marido, en este caso, es responsable de las deudas que afecten al patrimonio

reservado, pero sólo hasta concurrencia de lo que haya percibido de patrimonio
reservado de su mujer, art. 150 inc. final.

2. Si la mujer renuncia a los gananciales conservará su patrimonio reservado,

art. 150 inc. 7º y responderá con ellos de la totalidad de las obligaciones que
afecten dicho patrimonio. El marido no tendrá parte alguna en los bienes
reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas contraídas por la
mujer en su administración separada.

284
 CAPÍTULO X RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

182. CONCEPTO

Este es uno de los regímenes matrimoniales chilenos.

Don Fernando Fueyo dice que este es "el régimen matrimonial de alternativa
para los cónyuges, cuando no se encuentran en el caso normal de formar la
sociedad conyugal; y a pesar de su carácter marcadamente opuesto al de la
sociedad, puede subsistir paralelamente con él, si la separación de bienes es
parcial".

Este es un régimen de excepción, dentro de nuestro sistema jurídico, ya que

el régimen normal y corriente es el de sociedad conyugal, la cual existe sin
necesidad de pacto expreso y por el solo hecho del matrimonio, arts. 135 y 1718.

El profesor Fueyo define al régimen de separación diciendo que es aquel que

evitando la reunión de los patrimonios de los cónyuges, los desliga entre sí
totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cónyuge los derechos
de uso, goce y disposición de sus bienes.

285
 183. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN

El régimen de separación de bienes presenta las siguientes características:

a) Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los cuales no pasan al

patrimonio social, patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total.

b) La administración de los bienes se realiza independientemente por cada

cónyuge.

184. CLASIFICACIÓN

La separación de bienes se puede clasificar desde dos puntos de vista:

a) atendiendo a su origen, y

b) atendiendo a su extensión o contenido.

En consideración a su origen puede ser convencional, legal o judicial; según

provenga del acuerdo de los esposos o cónyuges; de una disposición de la ley
que la establezca en casos determinados, o de una sentencia judicial
pronunciada en un juicio seguido entre mujer y su marido.

Por su contenido la separación de bienes puede ser total o parcial, según

abarque todo o parte del patrimonio de los cónyuges. Si la separación es parcial
subsisten paralelamente los regímenes de sociedad conyugal y de separación;
por el contrario, si la separación de bienes es total, el régimen de sociedad

286
conyugal desaparece enteramente, siendo suplido por el de separación que
queda como único régimen.

La separación legal puede ser total o parcial.

La separación convencional también admite la clasificación en total y parcial,

pero mientras la separación parcial sólo puede pactarse en las capitulaciones
matrimoniales que se celebren antes que los cónyuges contraigan matrimonio,
la separación total puede nacer en ese mismo acto, al momento de contraerse
matrimonio y durante la vigencia de éste.

La separación judicial a diferencia de las anteriores es siempre total, jamás

puede ser parcial.

185. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

"Es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de los esposos antes

del matrimonio, en el momento mismo de su celebración o en un acuerdo de los
cónyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal".

En cuanto a su extensión o contenido la separación convencional de bienes

puede ser total o parcial.

287
 186. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL

La separación convencional total se puede pactar en tres oportunidades:

a) Antes de la celebración del matrimonio;

b) En el momento mismo de su celebración;

c) Durante el matrimonio.

En los dos primeros casos no nace sociedad conyugal y el único régimen

matrimonial será el de separación total de bienes; en el tercer caso señalado se
pone término al régimen de participación en los gananciales o a la sociedad
conyugal existente, debiendo procederse a su liquidación, y un nuevo régimen
matrimonial reemplaza al anterior.

187. SEPARACIÓN TOTAL CONVENIDA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO

El art. 1720 señala que en las capitulaciones matrimoniales se puede pactar

separación total de bienes.

Ya hemos señalado que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes, y

que sus solemnidades son:

1. Que el pacto debe constar por escritura pública;

2. Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de

matrimonio;
288
 3. La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes, art. 1716 inc. 1º.

Estos son requisitos exigidos en razón de la naturaleza del acto, y la ley

establece que si se omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni
entre las partes ni respecto de terceros.

Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las

capitulaciones matrimoniales pero cumpliéndose con las solemnidades que la
ley exige para ellas.

Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones matrimoniales, hasta

el momento del matrimonio, es imposible hacerlo una vez que éste se ha
celebrado, sino sólo en el caso del inc. 1º del art. 1723, art. 1716 inc. final.

Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art. 1720,
que se remite a los arts. 158 inc. 2º, 159, 160, 163 y 165, en síntesis dichos
efectos son: la mujer administrará con plena independencia sus bienes, art. 159;
la mujer al contraer obligaciones afectará exclusivamente su patrimonio, art.
161 inc. 1º; la mujer y el marido debe proveer a las necesidades de la familia
común en proporción a sus facultades, art. 160; a la mujer se le dará curador
para la administración de sus bienes en todos los casos en que siendo soltera
necesitaría de él para administrarlos, art. 163.

289
 188. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA EN EL MOMENTO DEL
MATRIMONIO

Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar separación

total de bienes, art. 1715 inc. 2º.

Este pacto es solemne, siendo la solemnidad el que conste en la inscripción

de matrimonio; sin este requisito no tiene valor alguno, art. 1716 inc. 1º.

189. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA DURANTE LA VIGENCIA DEL

MATRIMONIO

Sólo los cónyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio sustituir el

régimen de sociedad conyugal por el de separación total.

El pacto de separación total es solemne, siendo sus solemnidades, según ya lo

hemos señalado anteriormente: escritura pública, subinscripción de la escritura
pública al margen de la inscripción de matrimonio y que dicha subinscripción
se practique en el plazo fatal de 30 días contados desde la fecha de la escritura.
Art. 1723.

190. SEPARACIÓN CONVENCIONAL PARCIAL

Puede revestir dos formas:

290
 a) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167.

Desde su promulgación el Código permitía que en las capitulaciones

matrimoniales se conviniera que la mujer administrara separadamente alguna
parte de sus bienes y dicha convención importa una separación convencional
parcial que se sujeta a las normas del art. 166 (el art. 166 reglamenta un caso de
separación legal parcial de bienes).

b) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá

libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica, art. 1720 inc. 2º.

Aquí, en realidad no hay un pacto directo de separación de bienes, sino que la

separación viene a ser tácita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de las
partes la ley le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167.

El art. 1720 reglamenta dos situaciones:

1º Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondrá

libremente de una determinada suma de dinero;

2º Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada

pensión periódica.

La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso

reglamentado en el art. 167 y los señalados en el art. 1720 inc. 2º.

En la situación del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal con

el régimen de separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos
regímenes matrimoniales.

291
 En el caso del art. 1720 hay un solo régimen matrimonial, el de sociedad
conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementará con
determinados dineros de que la mujer dispondrá libremente con plena
capacidad.

191. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

"Es el régimen de separación total que nace en virtud de sentencia judicial

ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las
causales dispuestas por la ley".

192. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

La separación judicial de bienes presenta las siguientes características:

a) Es una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del

marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueño de
los bienes sociales.

b) Es siempre una separación total.

c) Las causales de separación judicial las señala taxativamente la ley.

d) Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer.

e) Esta facultad de la mujer es irrenunciable, art. 153.

292
 f) El juicio es de competencia de los Juzgados de Familia, art. 8º Nº 15 letra
a) Ley Nº 19.968.

g) La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador especial

para pedir separación de bienes, art. 154.

h) Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las

necesidades de la familia común según sus facultades, art. 160.

193. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL

La ley señala las siguientes causales de separación judicial:

a) Si la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad

conyugal ni someterse a un curador que sea Administrador Extraordinario,
puede pedir la separación judicial, art. 1762.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora del

marido disipador y si fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir separación
de bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en todo
caso.

b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello;

contempla la causal el art. 155 inc. 4º. Esta causal debe fundarse en
especulaciones aventuradas o en una administración errónea o descuidada.

El mal estado debe ser de los "negocios del marido" y no de los bienes, de
manera que puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido,

293
como en los propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1ª, pág.
248).

El marido puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas que

aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4º. Se trata de
cauciones de obligaciones futuras e indeterminadas.

c) Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se
requiere que el marido esté en quiebra, en este caso el marido no puede oponerse
a la separación de bienes prestando cauciones.

Determinar la insolvencia del marido es cuestión de hecho y no de derecho.

d) Administración fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es sinónimo de

dolo.

e) Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le imponen los

arts. 131 y 134, esto es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, respeto y protección, y si no suministra a la mujer lo necesario, según
sus facultades.

f) En caso que el marido incurra en alguna causal de separación judicial de

bienes, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.

g) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo mismo

si sin mediar ausencia existe separación de hecho entre los cónyuges, art. 155
inc. 3º.

294
 h) El cónyuge titular de la acción respectiva puede solicitar la separación de
bienes si el obligado al pago de pensiones alimenticias hubiere sido apremiado
dos veces para su pago, art. 19 inc. 1º de la Ley Nº 14.908.

194. MEDIDAS PRECAUTORIAS

Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez
demandada la separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma con
el art. 758 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil que contempla dichas
medidas en los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo.

No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un año o más,
el juez, a petición de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la
protección de los intereses de ésta antes de demandarse la separación de bienes.
El juez deberá actuar a petición de la mujer, con conocimiento de causa y exigirá
caución de resultas si lo estimare conveniente.

195. LIMITACIÓN DE LA CONFESIÓN

En el juicio de separación de bienes "por mal estado de los negocios del

marido" la confesión de éste no hace prueba, art. 157.

La ley limita la confesión sólo en estos juicios.

295
 196. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

La separación judicial de bienes produce los siguientes efectos:

a) Se disuelve la sociedad conyugal, art. 1764 Nº 3 en concordancia con el art.

158.

La sentencia debe anotarse al margen de la inscripción matrimonial, en caso

de no cumplirse con esta formalidad ella no puede hacerse valer en juicio, arts.
4º Nº 4 y 8º Ley Nº 4.808.

Si se omite la subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges y

frente a terceros. La mujer no habrá recuperado la administración de sus bienes
y no podrá pedirse la liquidación de la sociedad conyugal. La disolución opera
sin efecto retroactivo, una vez ejecutoriada la sentencia y efectuada la
subinscripción.

b) Art. 159. No obstante lo anterior la mujer continúa sujeta a ciertas limita-

ciones, cuales son las siguientes:

No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido,

arts. 1796 y 1899.

197. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER

La mujer obliga su propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1º.

296
 Excepcionalmente se obliga el marido en los siguientes casos:

a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por

la mujer, art. 161 inc. 2º.

b) Si la obligación de la mujer cedió en beneficio del marido o de la familia

común, a prorrata del beneficio, art. 161 inc. 3º.

198. CURADOR DE LA MUJER

De acuerdo a lo establecido en el art. 163, a la mujer casada separada de bienes

habrá que nombrarle curador para la administración de los que le pertenecen en
todos aquellos casos en que siendo soltera necesitaría de tal curador para
administrarlos.

199. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES ES IRREVOCABLE

Encontrándose ejecutoriada la sentencia que decretó la separación de bienes,

ésta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial, art. 165.

297
 200. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

La separación legal de bienes puede ser total o parcial.

Existen por el solo ministerio de la ley, reuniéndose los requisitos que se

establecen para cada caso.

201. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL DE BIENES

"Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa en
la separación judicial".

Hay separación legal total en los casos de separación judicial y de los que
contraen matrimonio en el extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales al inscribir su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago.

a) Separación judicial, art. 34. L.M.C. que dispone "Por la separación judicial
termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales,
que hubieren existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
147 del Código Civil".

La disposición concuerda con el art. 1764 Nº 3 que señala la separación

judicial como causal de disolución de la sociedad conyugal.

Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina el

régimen de separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El primero
ha terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia debe ser

298
el de separación, y ésta es total porque el estatuto jurídico se va a aplicar a todos
los bienes y no a parte de ellos.

b) Caso del art. 135 inc. 2º: Esta disposición origina un problema relativo a
quienes se aplica.

Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los

matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos con
chilenos, e incluso al matrimonio celebrado por chilenos (Fueyo, Rossel,
Somarriva).

Otros estiman que por sobre la disposición del art. 135 inc. 2º, tratándose de
matrimonio entre chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos
que contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones
matrimoniales, pueden pactar en ellas solamente separación total o parcial de
bienes o régimen de participación en los gananciales, y que si nada convienen
al respecto, se aplica al inc. 1º del art. 135, es decir, que en el silencio de las
partes ellas se entiende casadas en régimen de sociedad conyugal (Claro Solar,
F. Albónico).

Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi

unanimidad de la doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al extranjero
sino que únicamente a los chilenos.

Cabe hacer presente que no se originará el régimen de separación total en este

caso, si los cónyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero inscriben su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y
en dicho acto pactan sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción.

299
 202. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DE BIENES

Los casos de separación legal parcial son los contemplados en los arts. 166 y
150 del Código Civil.

203. SITUACIÓN DEL ART. 166

Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donación o
se le deje una herencia o legado con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas, no tenga administración el marido, y dicha
donación, herencia o legado fuere aceptada por la mujer.

La separación es legal, porque es la ley la que la establece e indica las

consecuencias y es parcial porque sólo comprende las cosas donadas, legadas o
heredadas, bajo condición precisa de que no tenga la administración el marido.

204. REQUISITOS

Conforme al art. 166 para que se produzca la separación legal parcial de

bienes es necesario:

a) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es donación,

herencia o legado;
300
 b) Que se imponga la condición precisa de que el marido no tenga la
administración de estos bienes. De no existir la condición, el marido administra
los bienes y ellos serían propios de la mujer si fueren raíces y sociales, si fueren
muebles, y

c) Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

205. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166

La separación legal parcial contemplada en el art. 166 del Código Civil

produce los siguientes efectos:

a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarán las

disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163; y art. 166 regla segunda,
primera parte.

b) El segundo efecto es que "disuelta la sociedad conyugal las obligaciones

contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre
todos sus bienes", art. 160 regla segunda, segunda parte.

De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la

totalidad de las deudas contraídas en la administración separada, no sólo con las
cosas donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes.

c) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

301
 d) "Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo
que con ella adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos
frutos y adquisiciones las reglas del art. 150", art. 166 regla 3a.

Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por una
parte y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por otra.

Tratándose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a los
gananciales. Esa era la voluntad del donante o testador y ella originó, por
disposición de la ley, la separación parcial.

En cuanto a los frutos y adquisiciones pertenecerán a la mujer mientras esté

vigente la sociedad conyugal gozando de amplia capacidad a su respecto.

Una vez disuelta la sociedad conyugal es necesario distinguir si la mujer

acepta o renuncia a los gananciales.

a) Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u adquisiciones

le siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada corresponda en ellos al
marido, quien lógicamente no responde de las obligaciones contraídas respecto
de dichos bienes, art. 150, inc. 7º.

b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se colacionan,

entran a la partición de gananciales. Por lo mismo el marido se beneficiará en
cuanto va a participar de la mitad de ellos y responderá de las obligaciones
contraídas por la mujer en la administración de estos bienes, hasta concurrencia
de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto del beneficio de
emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribución que se le exige

302
con arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasación u otros instrumentos
auténticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9º.

El art. 166 no estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le
son donadas, legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los
gananciales las cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad
conyugal a la mujer recompensas por el valor de enajenación de los bienes
conforme al art. 1741.

206. SITUACIÓN DEL ART. 150

El segundo caso de separación legal parcial de bienes es el de los bienes

reservados de la mujer casada en sociedad conyugal. El inc. 2º del art. 150 la
considera separada de bienes respecto del ejercicio del empleo, oficio, etc.
separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la capacidad señalada en
el art. 159.

303
 CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

207. ANTECEDENTES

El régimen matrimonial de "Participación en los gananciales" fue establecido,

como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley Nº 19.335, publicada en
el Diario Oficial del día 23 de septiembre de 1994.

Dicho régimen se establece, según se verá, en lo que se denomina "variable

crediticia".

208. CONCEPTO

En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en que

durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los
bienes que poseía al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto
el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre
ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se
refiere.

304
 Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse una
de las siguientes dos alternativas:

A) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a formar
una comunidad de la cual éstos son titulares. Es decir los cónyuges, o el cónyuge
sobreviviente y los herederos del otro, son comuneros en dichos bienes
debiendo posteriormente procederse a la liquidación de dicha comunidad. A
este régimen se le denomina de "comunidad diferida".

B) La otra alternativa es la llamada "variable crediticia" de este régimen, que

es la que sigue la Ley Nº 19.335, en ella "los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y
dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes,
se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
tienen derecho a participar por mitades en el excedente". Art. 1792-2.

Lo que caracteriza a este régimen es la administración autónoma que cada

cónyuge tiene del patrimonio que le pertenece.

Las dos variables del régimen de participación en los gananciales presentan

ventajas e inconvenientes. Aquella de "comunidad diferida" implica una mayor
seguridad para aquel de los cónyuges que durante el matrimonio ha obtenido
menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener la calidad de
comuneros de los bienes que integraban los gananciales de ambos. Esto es, pasa
a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas
inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para los terceros que
contraten con los cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo
tuvieron en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda

305
general y por un hecho que escapa totalmente a su previsión y control, aquél
puede verse confundido con el del otro cónyuge, lo cual puede implicar un
riesgo para dicho tercero.

En tanto que en la "variable crediticia" los patrimonios de los cónyuges no

sufren alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo
cual implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con
ellos, ya que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de
prenda general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo menores
gananciales durante el matrimonio no tendrá la calidad de comunero en los
gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que sólo tendrá un
crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y desventajas que ello implica.

Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge se

compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar
por mitades.

209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RÉGIMEN

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación en

los gananciales requiere de pacto expreso al igual que el de separación total de
bienes. Si no hay pacto expreso en los sentidos indicados el régimen
matrimonial será el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718.

El régimen de participación en los gananciales puede ser pactado:

306
 a) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio, arts. 1716 y 1792-1.

b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el

acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.

c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723 pueden
"sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total", art. 1792-1.

En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley
establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al momento
del matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen matrimonial, que
señalan los arts. 1716 inc. 1º y 1723 inc. 2º del Código Civil.

Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total
de bienes, eventualidad que no está expresamente contemplada en el art. 1723,
que fuera sustituido por dicha ley.

Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa las
solemnidades a que está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma
puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc.
2º del Código Civil. Ello, porque después de señalar que los cónyuges, con
sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el
régimen de sociedad conyugal o el de separación por el de participación en los
gananciales, añade "del mismo modo" podrán sustituir el régimen de participa-
ción en los gananciales, por el de separación total.

307
 210. ADMINISTRACIÓN

Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, cada

cónyuge tiene la administración autónoma de su patrimonio, así como también
el goce y disposición libre de los bienes que lo componen. En consecuencia,
ambos cónyuges se encuentran en iguales condiciones, no habiendo diferencia
alguna entre ellos en este aspecto.

No obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son:

a) Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo

segundo del Título VI del Libro Primero del Código Civil, arts. 141 y siguientes,
normas que requieren de la intervención de ambos cónyuges en los actos de
enajenación y gravamen de dichos bienes, y

b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una
obligación de terceros requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art.
1792-3 señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts.
142, inc. 2º y 144 del Código Civil.

Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita,
cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace
constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está sujeto
a la observancia de dicha solemnidad.

También puede prestarse dicha autorización por medio de mandato especial

que conste por escrito o por escritura pública. Estimamos que la intención del

308
legislador es que el mandato conste por escritura pública cuando ésta sea la
solemnidad del acto para el cual se requiere la autorización.

La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial
cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a darla
sin que ello se funde en el interés de la familia. El juez deberá proceder con
conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en caso de
negativa de éste.

Esta limitación es similar a la que se establece en el art. 1749 del Código Civil
que exige la autorización de la mujer para que las cauciones otorgadas por el
marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes sociales. El
objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los cónyuges que
se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los gananciales.

Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para garantizar el

cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro o la
autorización supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad relativa.

El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se
cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto,
pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión pasados que sean diez años
desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de
establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad
relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer "tuvo conocimiento
del acto" introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil
determinar cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido como

309
paliativo a ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez años
contados desde la fecha del contrato o acto.

211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES

Al término del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de

los cónyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento indicado
no se produce comunidad entre los cónyuges. La razón o fundamento de esto es
proteger los intereses de los terceros que hayan contratado con cualquiera de los
cónyuges. En efecto, cuando un tercero contrata con uno de los cónyuges,
casado en régimen de participación en los gananciales, tiene en consideración
para dicho efecto el patrimonio de éste, en el cual podrá hacer efectivo su
"derecho de prenda general".

Al establecerse que al término del régimen los patrimonios de los cónyuges

permanecerán separados, se da a los terceros la certidumbre y seguridad que el
patrimonio que tuvieron en consideración al contratar con uno de éstos no
sufrirá alteraciones. Situación que no se daría si se formara una comunidad entre
los cónyuges a la disolución del régimen, ya que los patrimonios de éstos
experimentarían un cambio al mezclarse uno con otro, confundiéndose así los
activos y los pasivos de ambos.

Además de permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o

sus causahabientes conservan plenas facultades de administración y disposición
de sus bienes.

310
 A la fecha en que se produce la disolución del régimen deben determinarse
los gananciales obtenidos durante la vigencia de éste.

212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES

El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son "la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cónyuge".

Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio originario y el

patrimonio final.

213. PATRIMONIO ORIGINARIO

Patrimonio originario de cada cónyuge es el existente al momento de optar

por el régimen de participación en los gananciales.

214. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los bienes

de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen de participación en los
gananciales, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a la misma
fecha.
311
 Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha de
iniciarse el régimen de participación en los gananciales, y lo que resulte de ellos
es el "patrimonio originario". Ahora bien si el valor de sus deudas, esto es su
pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el patrimonio
originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la posibilidad de
que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de los cónyuges
tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso
en el cual sus gananciales deberían aplicarse en primer lugar a compensar dicha
pérdida, y hecho ello sólo lo que restase se incluiría en los gananciales que
deben considerarse en el reparto.

Al patrimonio originario así determinado se deben agregar todos los bienes

adquiridos por el cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales, descontándose las obligaciones
correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7.

215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN

El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Código Civil.

En efecto, aquel artículo dispone que ingresarán al activo del patrimonio

originario los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación
en los gananciales, incluso a título oneroso, cuando la causa o título de dichas
adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho régimen, Luego, dichos bienes
no se agregan al patrimonio final y por consiguiente no incrementan los
gananciales.

312
 De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo
del patrimonio originario, no se atiende a la época en que se verifica la
adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a
aquella en que se generó el título o causa que la produjo. Si la causa o título es
anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales, el bien
pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo
de adquirir durante su vigencia.

Agrega el art. 1792-8, que: "Por consiguiente, y sin que la enumeración

siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio reservado:

1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.

2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes,
por ratificación o por otro medio legal.

3. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación.

4. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de

los cónyuges durante la vigencia del régimen.

5. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que

pertenece al mismo cónyuge.

313
 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los
intereses devengados antes y pagados después.

7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por
los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".

En el hecho es la misma enumeración que hace el art. 1736 del Código Civil.
Cabe destacar si algunas diferencias que se producen en el Nº 7 de ambas
disposiciones. Así el art. 1792-8 en su número 7 no exige, como lo hace el Nº 7
del art. 1736 del Código Civil, que "la promesa conste de un instrumento
público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo
con el art. 1703". Pero ello no tiene mayor trascendencia ya que por la
aplicación de las reglas generales se llega a la misma situación, dado que el art.
1554 Nº 1 del Código Civil exige que la promesa conste por escrito y el art.
1703 señala cuando el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de
terceros.

Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 Nº 7 se establece "que

pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella.."., en tanto que el Nº 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo del
patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de promesa
celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que "la proporción del
precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos
a resultas de contratos de promesa". Es decir, si durante la vigencia del régimen
de participación de gananciales se adquiere un bien en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, dicho

314
bien no ingresará al patrimonio originario, sino que lo hará la proporción del
precio pagado con anterioridad al inicio del régimen.

216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO

No ingresarán al patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan

de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos frutos se
considerarán para la determinación del patrimonio final. Esta situación es
similar a la que contempla el art. 1725 Nº 2, que hace ingresar los frutos de los
bienes propios de los cónyuges al haber de la sociedad conyugal y no al haber
propio del cónyuge respectivo.

Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado una acción contra la persona
servida.

217. SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS

CÓNYUGES

El art. 1792-10 reglamenta la situación de los bienes adquiridos por los

cónyuges en conjunto, esto es en comunidad.

Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en conjunto se hizo a título

oneroso o a título gratuito.

315
 Si la adquisición del bien se hizo por ambos cónyuges en conjunto a título
oneroso, éstos serán comuneros de dicho bien según las reglas generales. Los
derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregarán a su patrimonio final y no
al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso aumentan o
incrementan los gananciales.

Por el contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges,

los derechos respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios
originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes
iguales, si el título nada dijere al respecto.

218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

La composición del patrimonio originario se prueba mediante inventario

simple de los bienes que los forman, que los cónyuges o esposos, según el caso,
deberán efectuar al momento de convenir este régimen.

La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la

composición del patrimonio originario, ya que la ley admite pruebas supletorias.
Así señala que a falta de dicho inventario, la composición del patrimonio
originario podrá probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o títulos de crédito.

Además, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente

señalados y se demuestra que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones,
atendidas las circunstancias de procurarse un instrumento, se admitirán otros
medios de prueba.
316
 El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de
éstos sólo a los que no están sujetos a algún régimen de inscripción. En efecto,
tratándose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba
no presentará mayores problemas ya que respecto de ellos existirá un
instrumentos, desde que éste se requiere para practicar la correspondiente
inscripción.

Por otra parte, se presumen comunes al término del régimen de participación

en los gananciales, los bienes muebles adquiridos durante éste, salvo los de uso
personal de los cónyuges. Es decir, respecto de dichos bienes se presume una
comunidad entre los cónyuges. Si alguno de éstos desea probar que un bien
mueble no tiene dicho carácter de común deberá hacerlo necesariamente con
antecedentes escritos. Art. 1792-12.

219. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO

En esta materia se pretende que los bienes mantengan el valor que

representaban al momento de su adquisición. Por ello es que los bienes que
integran el activo originario se valoran según su estado al momento que entra
en vigencia el régimen de participación en los gananciales o de su adquisición,
según el caso. Para lograr este objetivo el legislador establece que el precio que
tenían los bienes al momento de su incorporación al patrimonio originario,
deberá ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del
régimen. No fija la ley normas o reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha
actualización, y ello por consiguiente queda entregado al criterio y prudencia de
quien la haga. Art. 1792-13.
317
 La valoración mencionada puede ser hecha:

a) Por los cónyuges;

b) Por un tercero designado por ellos, y

c) En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio
originario se aplican al pasivo de éste.

220. EL PATRIMONIO FINAL

El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes de

que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen de participación
en los gananciales, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma
fecha. Art. 1792-14.

Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el

cónyuge respectivo sea dueño al momento de ponerse término al régimen de
participación en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor
total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho momento. El resultado que
así se obtenga es el patrimonio final.

Al patrimonio final de los cónyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer

ciertas agregaciones. En efecto, a aquél se le agregan imaginariamente las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
realizados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
318
 a) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.

b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del

otro cónyuge.

c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar

una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto
de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. Nº
3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los
que deberán agregarse imaginariamente.

Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que

tenían las cosas al momento de su enajenación y se apreciarán según el valor
que hubieren tenido al término del régimen de bienes.

Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no

tendrá aplicación la agregación imaginaria indicada.

221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La ley establece la obligación para cada cónyuge de presentar al otro un

inventario valorado de todos sus bienes y obligaciones al término del régimen.
Esto es de todos los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final.

319
La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación contados
desde que se produce el término del régimen de participación en los gananciales.
El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y sólo hasta por
tres meses como máximo.

Es suficiente para cumplir esta obligación con un inventario simple. La ley no

exige que sea solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de los
cónyuges de solicitar la facción de inventario solemne. Además, se establece
expresamente que el inventario simple firmado por un cónyuge es suficiente
como prueba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aquél. Sin
perjuicio de que el otro cónyuge pueda objetar el inventario alegando que no es
fidedigno, pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios para
acreditar la composición o el valor efectivo del patrimonio final.

La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción de inventario

solemne y para requerir las medidas precautorias que sean procedentes.

222. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL

El legislado no establece ningún régimen de reajustabilidad, lo cual queda

entregado al criterio de quien hace la valoración. Se limita a señalar que los
bienes que componen el activo final deben valorizarse según el estado en que
se encuentren al momento de la terminación de régimen.

La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:

a) Por los cónyuges,

320
 b) Por un tercero designado por los cónyuges,

c) En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas señaladas rigen para la valoración del pasivo.

223. SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES

La ley establece para aquel de los cónyuges que con el objeto de disminuir los
gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción similar
a la del art. 1768 del Código Civil, ya que dispone que se sumará a su patrimonio
final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las deudas
simuladas, según el caso.

Determinados el patrimonio originario y el patrimonio final se establecen los

gananciales, que como se señaló, son la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada uno de los cónyuges, art.
1793-6.

224. FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES

El legislador establece claramente el principio básico del régimen de

participación en los gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos
durante el matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por iguales partes.
Art. 1792-2.

321
 Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o lisa
y llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales
obtenidos por el otro.

Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el otro no, éste

participará en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.

Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se "compensan"

hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo
menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de participación,
la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito de participación en
los gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores gananciales tiene un
crédito en contra del otro para que le pague la mitad de la diferencia o excedente.

La expresión "compensan" que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc. 1º)
no está tomada en su sentido técnico de modo de extinguir las obligaciones, sino
para significar que de los gananciales de mayor valor deben restarse los de
menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por iguales partes entre quienes
tengan derecho a ello.

La ley establece que el crédito de participación en los gananciales es sin

perjuicio de cualquier otra obligación que exista entre los cónyuges, como
podría serlo por ejemplo la de pagar alimentos.

El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los

cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin
afectar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19.

322
 225. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Ya se ha señalado en qué consiste este crédito. Este crédito se origina al

término del régimen de participación en los gananciales y desde ese momento
es transferible.

El legislador prohíbe expresamente la celebración de toda convención o

contrato referente al crédito de participación en los gananciales, como también
su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales.
La infracción a esta prohibición tiene como sanción la nulidad absoluta, ya que
el inc. 2º del art. 1792-20, que la establece, es una ley prohibitiva.

Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de participación

en los gananciales, impidiendo que el cónyuge sea privado de él.

En todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o

renuncias celebrados o efectuadas antes del término del régimen de
participación, esto es del crédito futuro. En consecuencia después de terminado
el régimen y cuando el crédito de participación ha cobrado existencia puede
celebrarse válidamente convenciones o contratos a su respecto, o renunciarse a
él por el cónyuge respectivo.

La ley señala expresamente que el crédito de participación en los gananciales

es puro y simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de modalidades.

323
 226. FORMA DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La ley establece que este crédito debe ser pagado en dinero.

Como el crédito en cuestión es puro y simple, significa que no puede estar

sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al contado.

Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o a
los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año
para el pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las personas
indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para que
el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un tercero,
aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por
el juez pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la
desvalorización monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá
expresarse en unidades tributarias mensuales.

La fijación de un plazo para el pago del crédito se justifica por la naturaleza

especial de éste, y, además, porque con ello se evita los efectos perjudiciales de
una liquidación apresurada de bienes a que pudiera verse obligado el cónyuge
deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le sea exigible.

No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la

liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador establece
la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir daciones
en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales.

324
 En virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones en
pago el crédito de participación en los gananciales se transforme para el
cónyuge acreedor en la titularidad de algún derecho real o, incluso, en partes
cuotativas de una comunidad.

Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en virtud de ésta

al cónyuge acreedor, es evicta, renace el crédito de participación, salvo que el
cónyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la evicción, pero ello debe
quedar especificado en la respectiva convención.

227. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES.

VALORACIÓN

De acuerdo con el art. 1792-23 "Para determinar los créditos de participación

en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código
Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez".

En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es posible

que el juez, atendida la situación familiar (por ej. separación de hecho,
dilapidación del cónyuge propietario de inmueble que es la residencia principal
de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre el inmueble familiar a
alguno de los cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo. Ordinariamente
dicha atribución de derechos será en interés de los hijos y no aumentará el
peculio personal de ninguno de los cónyuges. Con todo, el hecho de que ambos
cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban contribuir al mantenimiento de la

325
familia común o que la atribución de derechos se haya efectuado al cónyuge no
mediando hijos, obliga, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa a
considerar esa atribución para el cálculo de los gananciales. Así, por ejemplo,
si la atribución de derechos va a subsistir más allá del matrimonio, el derecho
real en cuestión deberá ser valorado prudencialmente por el juez y entregado en
dación en pago al cónyuge titular del derecho concedido.

228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE

GANANCIALES. BIENES SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE EFECTIVO

El art. 1792-24 establece un orden de prelación de los bienes sobre los cuales
puede hacerse efectivo el crédito de participación. Este precepto es análogo al
art. 1773 del Código Civil.

De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará efectivo su

crédito en primer lugar en el dinero del deudor, si éste no fuere suficiente para
cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y, en subsidio, hará
efectivo su crédito en los inmuebles.

Se establece además una acción de inoficiosa donación, porque se dispone

que si los bienes antes indicados no existen o son insuficientes el cónyuge
acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga valer
sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra los
donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir, comenzando
por la más reciente.

326
 Esta acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años
contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cónyuge
acreedor dicho plazo debiera comenzar a correr desde la fecha en que nace el
crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se efectúan imagina-
riamente al término del régimen, Además, puede suceder que la acción ya esté
prescrita cuando se produzca el nacimiento del crédito.

Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean
anteriores al de participación en los gananciales, al determinar que "los créditos
contra el cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes,
preferirán al crédito de participación en los gananciales", art. 1792-25.

Esta preferencia es lógica, ya que si no se estableciera se producirían serias

deficiencias en el sistema de créditos. Nadie se arriesgaría a convertirse en
acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un crédito futuro cuyo monto
se desconoce y cuya fecha de origen es incierta.

229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES

La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y

sumariamente.

Dicha acción prescribe en el plazo de cinco años contados desde la

terminación del régimen y no se suspende entre cónyuges, pero sí en favor de
sus herederos menores.

327
 230. TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El régimen de participación en los gananciales termina por las causales

señaladas en el artículo 1792-27, que son:

1º) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2º) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido

en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas" del Libro
Primero del Código Civil.

3º) Por la declaración de nulidad del matrimonio.

4º) Por la sentencia de divorcio.

5º) Por la separación judicial de los cónyuges.

6º) Por la sentencia que declare la separación de bienes.

7º) Por el pacto de separación de bienes.

Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla
para el régimen de sociedad conyugal.

328
 CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

207. ANTECEDENTES

El régimen matrimonial de "Participación en los gananciales" fue establecido,

como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley Nº 19.335, publicada en
el Diario Oficial del día 23 de septiembre de 1994.

Dicho régimen se establece, según se verá, en lo que se denomina "variable

crediticia".

208. CONCEPTO

En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en que

durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los
bienes que poseía al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto
el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre
ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se
refiere.

329
 Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse una
de las siguientes dos alternativas:

A) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a formar
una comunidad de la cual éstos son titulares. Es decir los cónyuges, o el cónyuge
sobreviviente y los herederos del otro, son comuneros en dichos bienes
debiendo posteriormente procederse a la liquidación de dicha comunidad. A
este régimen se le denomina de "comunidad diferida".

B) La otra alternativa es la llamada "variable crediticia" de este régimen, que

es la que sigue la Ley Nº 19.335, en ella "los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y
dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes,
se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
tienen derecho a participar por mitades en el excedente". Art. 1792-2.

Lo que caracteriza a este régimen es la administración autónoma que cada

cónyuge tiene del patrimonio que le pertenece.

Las dos variables del régimen de participación en los gananciales presentan

ventajas e inconvenientes. Aquella de "comunidad diferida" implica una mayor
seguridad para aquel de los cónyuges que durante el matrimonio ha obtenido
menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener la calidad de
comuneros de los bienes que integraban los gananciales de ambos. Esto es, pasa
a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas
inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para los terceros que
contraten con los cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo
tuvieron en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda

330
general y por un hecho que escapa totalmente a su previsión y control, aquél
puede verse confundido con el del otro cónyuge, lo cual puede implicar un
riesgo para dicho tercero.

En tanto que en la "variable crediticia" los patrimonios de los cónyuges no

sufren alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo
cual implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con
ellos, ya que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de
prenda general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo menores
gananciales durante el matrimonio no tendrá la calidad de comunero en los
gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que sólo tendrá un
crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y desventajas que ello implica.

Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge se

compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar
por mitades.

209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RÉGIMEN

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación en

los gananciales requiere de pacto expreso al igual que el de separación total de
bienes. Si no hay pacto expreso en los sentidos indicados el régimen
matrimonial será el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718.

El régimen de participación en los gananciales puede ser pactado:

331
 a) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio, arts. 1716 y 1792-1.

b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el

acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.

c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723 pueden
"sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total", art. 1792-1.

En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley
establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al momento
del matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen matrimonial, que
señalan los arts. 1716 inc. 1º y 1723 inc. 2º del Código Civil.

Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total
de bienes, eventualidad que no está expresamente contemplada en el art. 1723,
que fuera sustituido por dicha ley.

Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa las
solemnidades a que está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma
puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc.
2º del Código Civil. Ello, porque después de señalar que los cónyuges, con
sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el
régimen de sociedad conyugal o el de separación por el de participación en los
gananciales, añade "del mismo modo" podrán sustituir el régimen de participa-
ción en los gananciales, por el de separación total.

332
 210. ADMINISTRACIÓN

Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, cada

cónyuge tiene la administración autónoma de su patrimonio, así como también
el goce y disposición libre de los bienes que lo componen. En consecuencia,
ambos cónyuges se encuentran en iguales condiciones, no habiendo diferencia
alguna entre ellos en este aspecto.

No obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son:

a) Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo

segundo del Título VI del Libro Primero del Código Civil, arts. 141 y siguientes,
normas que requieren de la intervención de ambos cónyuges en los actos de
enajenación y gravamen de dichos bienes, y

b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una
obligación de terceros requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art.
1792-3 señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts.
142, inc. 2º y 144 del Código Civil.

Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita,
cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace
constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está sujeto
a la observancia de dicha solemnidad.

También puede prestarse dicha autorización por medio de mandato especial

que conste por escrito o por escritura pública. Estimamos que la intención del

333
legislador es que el mandato conste por escritura pública cuando ésta sea la
solemnidad del acto para el cual se requiere la autorización.

La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial
cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a darla
sin que ello se funde en el interés de la familia. El juez deberá proceder con
conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en caso de
negativa de éste.

Esta limitación es similar a la que se establece en el art. 1749 del Código Civil
que exige la autorización de la mujer para que las cauciones otorgadas por el
marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes sociales. El
objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los cónyuges que
se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los gananciales.

Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para garantizar el

cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro o la
autorización supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad relativa.

El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se
cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto,
pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión pasados que sean diez años
desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de
establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad
relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer "tuvo conocimiento
del acto" introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil
determinar cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido como

334
paliativo a ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez años
contados desde la fecha del contrato o acto.

211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES

Al término del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de

los cónyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento indicado
no se produce comunidad entre los cónyuges. La razón o fundamento de esto es
proteger los intereses de los terceros que hayan contratado con cualquiera de los
cónyuges. En efecto, cuando un tercero contrata con uno de los cónyuges,
casado en régimen de participación en los gananciales, tiene en consideración
para dicho efecto el patrimonio de éste, en el cual podrá hacer efectivo su
"derecho de prenda general".

Al establecerse que al término del régimen los patrimonios de los cónyuges

permanecerán separados, se da a los terceros la certidumbre y seguridad que el
patrimonio que tuvieron en consideración al contratar con uno de éstos no
sufrirá alteraciones. Situación que no se daría si se formara una comunidad entre
los cónyuges a la disolución del régimen, ya que los patrimonios de éstos
experimentarían un cambio al mezclarse uno con otro, confundiéndose así los
activos y los pasivos de ambos.

Además de permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o

sus causahabientes conservan plenas facultades de administración y disposición
de sus bienes.

335
 A la fecha en que se produce la disolución del régimen deben determinarse
los gananciales obtenidos durante la vigencia de éste.

212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES

El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son "la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cónyuge".

Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio originario y el

patrimonio final.

213. PATRIMONIO ORIGINARIO

Patrimonio originario de cada cónyuge es el existente al momento de optar

por el régimen de participación en los gananciales.

214. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los bienes

de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen de participación en los
gananciales, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a la misma
fecha.
336
 Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha de
iniciarse el régimen de participación en los gananciales, y lo que resulte de ellos
es el "patrimonio originario". Ahora bien si el valor de sus deudas, esto es su
pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el patrimonio
originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la posibilidad de
que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de los cónyuges
tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso
en el cual sus gananciales deberían aplicarse en primer lugar a compensar dicha
pérdida, y hecho ello sólo lo que restase se incluiría en los gananciales que
deben considerarse en el reparto.

Al patrimonio originario así determinado se deben agregar todos los bienes

adquiridos por el cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales, descontándose las obligaciones
correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7.

215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN

El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Código Civil.

En efecto, aquel artículo dispone que ingresarán al activo del patrimonio

originario los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación
en los gananciales, incluso a título oneroso, cuando la causa o título de dichas
adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho régimen, Luego, dichos bienes
no se agregan al patrimonio final y por consiguiente no incrementan los
gananciales.

337
 De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo
del patrimonio originario, no se atiende a la época en que se verifica la
adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a
aquella en que se generó el título o causa que la produjo. Si la causa o título es
anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales, el bien
pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo
de adquirir durante su vigencia.

Agrega el art. 1792-8, que: "Por consiguiente, y sin que la enumeración

siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio reservado:

1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.

2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes,
por ratificación o por otro medio legal.

3. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación.

4. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de

los cónyuges durante la vigencia del régimen.

5. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que

pertenece al mismo cónyuge.

338
 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los
intereses devengados antes y pagados después.

7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por
los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".

En el hecho es la misma enumeración que hace el art. 1736 del Código Civil.
Cabe destacar si algunas diferencias que se producen en el Nº 7 de ambas
disposiciones. Así el art. 1792-8 en su número 7 no exige, como lo hace el Nº 7
del art. 1736 del Código Civil, que "la promesa conste de un instrumento
público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo
con el art. 1703". Pero ello no tiene mayor trascendencia ya que por la
aplicación de las reglas generales se llega a la misma situación, dado que el art.
1554 Nº 1 del Código Civil exige que la promesa conste por escrito y el art.
1703 señala cuando el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de
terceros.

Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 Nº 7 se establece "que

pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella.."., en tanto que el Nº 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo del
patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de promesa
celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que "la proporción del
precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos
a resultas de contratos de promesa". Es decir, si durante la vigencia del régimen
de participación de gananciales se adquiere un bien en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, dicho

339
bien no ingresará al patrimonio originario, sino que lo hará la proporción del
precio pagado con anterioridad al inicio del régimen.

216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO

No ingresarán al patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan

de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos frutos se
considerarán para la determinación del patrimonio final. Esta situación es
similar a la que contempla el art. 1725 Nº 2, que hace ingresar los frutos de los
bienes propios de los cónyuges al haber de la sociedad conyugal y no al haber
propio del cónyuge respectivo.

Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado una acción contra la persona
servida.

217. SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS

CÓNYUGES

El art. 1792-10 reglamenta la situación de los bienes adquiridos por los

cónyuges en conjunto, esto es en comunidad.

Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en conjunto se hizo a título

oneroso o a título gratuito.

340
 Si la adquisición del bien se hizo por ambos cónyuges en conjunto a título
oneroso, éstos serán comuneros de dicho bien según las reglas generales. Los
derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregarán a su patrimonio final y no
al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso aumentan o
incrementan los gananciales.

Por el contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges,

los derechos respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios
originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes
iguales, si el título nada dijere al respecto.

218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

La composición del patrimonio originario se prueba mediante inventario

simple de los bienes que los forman, que los cónyuges o esposos, según el caso,
deberán efectuar al momento de convenir este régimen.

La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la

composición del patrimonio originario, ya que la ley admite pruebas supletorias.
Así señala que a falta de dicho inventario, la composición del patrimonio
originario podrá probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o títulos de crédito.

Además, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente

señalados y se demuestra que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones,
atendidas las circunstancias de procurarse un instrumento, se admitirán otros
medios de prueba.
341
 El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de
éstos sólo a los que no están sujetos a algún régimen de inscripción. En efecto,
tratándose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba
no presentará mayores problemas ya que respecto de ellos existirá un
instrumentos, desde que éste se requiere para practicar la correspondiente
inscripción.

Por otra parte, se presumen comunes al término del régimen de participación

en los gananciales, los bienes muebles adquiridos durante éste, salvo los de uso
personal de los cónyuges. Es decir, respecto de dichos bienes se presume una
comunidad entre los cónyuges. Si alguno de éstos desea probar que un bien
mueble no tiene dicho carácter de común deberá hacerlo necesariamente con
antecedentes escritos. Art. 1792-12.

219. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO

En esta materia se pretende que los bienes mantengan el valor que

representaban al momento de su adquisición. Por ello es que los bienes que
integran el activo originario se valoran según su estado al momento que entra
en vigencia el régimen de participación en los gananciales o de su adquisición,
según el caso. Para lograr este objetivo el legislador establece que el precio que
tenían los bienes al momento de su incorporación al patrimonio originario,
deberá ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del
régimen. No fija la ley normas o reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha
actualización, y ello por consiguiente queda entregado al criterio y prudencia de
quien la haga. Art. 1792-13.
342
 La valoración mencionada puede ser hecha:

a) Por los cónyuges;

b) Por un tercero designado por ellos, y

c) En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio
originario se aplican al pasivo de éste.

220. EL PATRIMONIO FINAL

El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes de

que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen de participación
en los gananciales, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma
fecha. Art. 1792-14.

Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el

cónyuge respectivo sea dueño al momento de ponerse término al régimen de
participación en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor
total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho momento. El resultado que
así se obtenga es el patrimonio final.

Al patrimonio final de los cónyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer

ciertas agregaciones. En efecto, a aquél se le agregan imaginariamente las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
realizados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
343
 a) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.

b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del

otro cónyuge.

c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar

una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto
de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. Nº
3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los
que deberán agregarse imaginariamente.

Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que

tenían las cosas al momento de su enajenación y se apreciarán según el valor
que hubieren tenido al término del régimen de bienes.

Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no

tendrá aplicación la agregación imaginaria indicada.

221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La ley establece la obligación para cada cónyuge de presentar al otro un

inventario valorado de todos sus bienes y obligaciones al término del régimen.
Esto es de todos los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final.

344
La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación contados
desde que se produce el término del régimen de participación en los gananciales.
El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y sólo hasta por
tres meses como máximo.

Es suficiente para cumplir esta obligación con un inventario simple. La ley no

exige que sea solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de los
cónyuges de solicitar la facción de inventario solemne. Además, se establece
expresamente que el inventario simple firmado por un cónyuge es suficiente
como prueba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aquél. Sin
perjuicio de que el otro cónyuge pueda objetar el inventario alegando que no es
fidedigno, pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios para
acreditar la composición o el valor efectivo del patrimonio final.

La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción de inventario

solemne y para requerir las medidas precautorias que sean procedentes.

222. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL

El legislado no establece ningún régimen de reajustabilidad, lo cual queda

entregado al criterio de quien hace la valoración. Se limita a señalar que los
bienes que componen el activo final deben valorizarse según el estado en que
se encuentren al momento de la terminación de régimen.

La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:

a) Por los cónyuges,

345
 b) Por un tercero designado por los cónyuges,

c) En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas señaladas rigen para la valoración del pasivo.

223. SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES

La ley establece para aquel de los cónyuges que con el objeto de disminuir los
gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción similar
a la del art. 1768 del Código Civil, ya que dispone que se sumará a su patrimonio
final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las deudas
simuladas, según el caso.

Determinados el patrimonio originario y el patrimonio final se establecen los

gananciales, que como se señaló, son la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada uno de los cónyuges, art.
1793-6.

224. FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES

El legislador establece claramente el principio básico del régimen de

participación en los gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos
durante el matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por iguales partes.
Art. 1792-2.

346
 Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o lisa
y llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales
obtenidos por el otro.

Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el otro no, éste

participará en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.

Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se "compensan"

hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo
menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de participación,
la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito de participación en
los gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores gananciales tiene un
crédito en contra del otro para que le pague la mitad de la diferencia o excedente.

La expresión "compensan" que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc. 1º)
no está tomada en su sentido técnico de modo de extinguir las obligaciones, sino
para significar que de los gananciales de mayor valor deben restarse los de
menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por iguales partes entre quienes
tengan derecho a ello.

La ley establece que el crédito de participación en los gananciales es sin

perjuicio de cualquier otra obligación que exista entre los cónyuges, como
podría serlo por ejemplo la de pagar alimentos.

El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los

cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin
afectar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19.

347
 225. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Ya se ha señalado en qué consiste este crédito. Este crédito se origina al

término del régimen de participación en los gananciales y desde ese momento
es transferible.

El legislador prohíbe expresamente la celebración de toda convención o

contrato referente al crédito de participación en los gananciales, como también
su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales.
La infracción a esta prohibición tiene como sanción la nulidad absoluta, ya que
el inc. 2º del art. 1792-20, que la establece, es una ley prohibitiva.

Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de participación

en los gananciales, impidiendo que el cónyuge sea privado de él.

En todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o

renuncias celebrados o efectuadas antes del término del régimen de
participación, esto es del crédito futuro. En consecuencia después de terminado
el régimen y cuando el crédito de participación ha cobrado existencia puede
celebrarse válidamente convenciones o contratos a su respecto, o renunciarse a
él por el cónyuge respectivo.

La ley señala expresamente que el crédito de participación en los gananciales

es puro y simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de modalidades.

348
 226. FORMA DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La ley establece que este crédito debe ser pagado en dinero.

Como el crédito en cuestión es puro y simple, significa que no puede estar

sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al contado.

Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o a
los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año
para el pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las personas
indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para que
el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un tercero,
aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por
el juez pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la
desvalorización monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá
expresarse en unidades tributarias mensuales.

La fijación de un plazo para el pago del crédito se justifica por la naturaleza

especial de éste, y, además, porque con ello se evita los efectos perjudiciales de
una liquidación apresurada de bienes a que pudiera verse obligado el cónyuge
deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le sea exigible.

No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la

liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador establece
la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir daciones
en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales.

349
 En virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones en
pago el crédito de participación en los gananciales se transforme para el
cónyuge acreedor en la titularidad de algún derecho real o, incluso, en partes
cuotativas de una comunidad.

Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en virtud de ésta

al cónyuge acreedor, es evicta, renace el crédito de participación, salvo que el
cónyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la evicción, pero ello debe
quedar especificado en la respectiva convención.

227. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES.

VALORACIÓN

De acuerdo con el art. 1792-23 "Para determinar los créditos de participación

en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código
Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez".

En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es posible

que el juez, atendida la situación familiar (por ej. separación de hecho,
dilapidación del cónyuge propietario de inmueble que es la residencia principal
de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre el inmueble familiar a
alguno de los cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo. Ordinariamente
dicha atribución de derechos será en interés de los hijos y no aumentará el
peculio personal de ninguno de los cónyuges. Con todo, el hecho de que ambos
cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban contribuir al mantenimiento de la

350
familia común o que la atribución de derechos se haya efectuado al cónyuge no
mediando hijos, obliga, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa a
considerar esa atribución para el cálculo de los gananciales. Así, por ejemplo,
si la atribución de derechos va a subsistir más allá del matrimonio, el derecho
real en cuestión deberá ser valorado prudencialmente por el juez y entregado en
dación en pago al cónyuge titular del derecho concedido.

228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE

GANANCIALES. BIENES SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE EFECTIVO

El art. 1792-24 establece un orden de prelación de los bienes sobre los cuales
puede hacerse efectivo el crédito de participación. Este precepto es análogo al
art. 1773 del Código Civil.

De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará efectivo su

crédito en primer lugar en el dinero del deudor, si éste no fuere suficiente para
cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y, en subsidio, hará
efectivo su crédito en los inmuebles.

Se establece además una acción de inoficiosa donación, porque se dispone

que si los bienes antes indicados no existen o son insuficientes el cónyuge
acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga valer
sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra los
donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir, comenzando
por la más reciente.

351
 Esta acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años
contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cónyuge
acreedor dicho plazo debiera comenzar a correr desde la fecha en que nace el
crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se efectúan imagina-
riamente al término del régimen, Además, puede suceder que la acción ya esté
prescrita cuando se produzca el nacimiento del crédito.

Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean
anteriores al de participación en los gananciales, al determinar que "los créditos
contra el cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes,
preferirán al crédito de participación en los gananciales", art. 1792-25.

Esta preferencia es lógica, ya que si no se estableciera se producirían serias

deficiencias en el sistema de créditos. Nadie se arriesgaría a convertirse en
acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un crédito futuro cuyo monto
se desconoce y cuya fecha de origen es incierta.

229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES

La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y

sumariamente.

Dicha acción prescribe en el plazo de cinco años contados desde la

terminación del régimen y no se suspende entre cónyuges, pero sí en favor de
sus herederos menores.

352
 230. TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El régimen de participación en los gananciales termina por las causales

señaladas en el artículo 1792-27, que son:

1º) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2º) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido

en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas" del Libro
Primero del Código Civil.

3º) Por la declaración de nulidad del matrimonio.

4º) Por la sentencia de divorcio.

5º) Por la separación judicial de los cónyuges.

6º) Por la sentencia que declare la separación de bienes.

7º) Por el pacto de separación de bienes.

Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla
para el régimen de sociedad conyugal.

353
 CAPÍTULO XIII ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

244. ANTECEDENTES

Por Ley Nº 20.830, publicada en el Diario Oficial del día 21 de abril de 2015,
que comenzará a regir seis meses después de dicha publicación, esto es el 21 de
octubre de 2015, se establece el denominado "acuerdo de unión civil".

245. DEFINICIÓN

El artículo 1° inciso 1° de la referida ley dispone: "El acuerdo de unión civil

es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el
propósito de regular los efectos derivados de su vida afectiva en común, de
carácter estable y permanente".

Luego, el referido acuerdo es un contrato y tiene por objeto regular los efectos
de la vida afectiva en común de dos personas. No se exige que sean de sexo
diferente, por consiguiente, puede celebrarse este contrato entre personas del
mismo sexo.

354
 246. CARACTERES

El acuerdo de unión civil presenta las siguientes características:

a) Es un contrato, así lo califica expresamente el artículo primero de la Ley

Nº 20.830, luego, se requiere el acuerdo de voluntades de las partes.

b) Este contrato es solemne, debe cumplir con las solemnidades que establece
la ley y que analizaremos más adelante.

c) Es puro y simple, esto es, no admite modalidades, la Ley Nº 20.830 en su

artículo tercero señala expresamente que el acuerdo no puede sujetarse a plazo,
condición, modo ni gravamen alguno. La infracción a esta prohibición se
sanciona con la nulidad del acuerdo.

d) Pueden celebrarlo personas de igual o distinto sexo, como queda en claro

del artículo primero de la ley al señalar que el acuerdo es "celebrado entre dos
personas", a diferencia de lo que señala el artículo 102 del Código Civil al
definir el matrimonio que exige que éste se celebre entre un hombre y una
mujer. Cabe señalar que esta disposición consagra también el carácter
monogámico del acuerdo al circunscribirlo a dos personas solamente.

e) Las dos personas deben compartir un hogar común.

f) Su fin es regular los efectos jurídicos de la vida afectiva en común.

g) La vida en común de los que celebran el contrato debe ser de carácter

estable y permanente, excluyendo en esta forma las uniones temporales y
esporádicas. Esta característica se justifica por los efectos jurídicos que produce
el acuerdo de unión civil, que analizaremos más adelante.

355
 Respecto de estas últimas características, don Pablo Rodríguez Grez, en su
artículo "Acuerdo de Unión Civil", sostiene lo siguiente: "La validez de este
contrato no queda subordinada ni a la existencia de un 'hogar común', ni a la
'vida afectiva de los convivientes', ni a la estabilidad y permanencia de la
relación. Ninguna de estas exigencias compromete la validez del vínculo
jurídico una vez contraído. Se trata, entonces, de una declaración programática
sin mayores consecuencias". (Revista Actualidad Jurídica Nº 33, p. 63.

247. NO PUEDE PROMETERSE SU CELEBRACIÓN

El art. 3º de la Ley sobre Acuerdo de Unión Civil señala expresamente

"Tampoco podrá prometerse su celebración", esta norma debe entenderse en
relación con lo establecido en los artículos 98 y 99 del Código Civil que niegan
eficacia civil al contrato de esponsales, con el objeto de salvaguardar la libertad
para no contraer matrimonio. En este caso se está cautelando la libertad para no
celebrar el acuerdo de unión civil, prohibiendo la promesa de su celebración.

248. DENOMINACIÓN Y ESTADO CIVIL

Quienes celebren este pacto se denominan convivientes civiles, y se genera el

estado civil de conviviente civil... El término del acuerdo restituirá a los
contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo que
contraigan matrimonio si son personas de distinto sexo. (Art.1º inciso 2º).

356
 249. LOS CONVIVIENTES CIVILES SON CONSIDERADOS PARIENTES PARA LOS
EFECTOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO CIVIL, NORMA ESTA QUE

SE REFIERE A LOS CASOS EN QUE LA LEY DISPONE QUE SE OIGA A LOS PARIENTES

DE UNA PERSONA

250. PARENTESCO POR AFINIDAD

Entre un conviviente civil y los parientes consanguíneos del otro existirá

parentesco por afinidad, mientras se encuentre vigente el acuerdo. La línea y
grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil
se califica por la línea y grado de consanguinidad de dicho conviviente civil.

251. CAPACIDAD E INCAPACIDADES (IMPEDIMENTOS) Y PROHIBICIONES

Quienes celebran el contrato (contrayentes, los denomina la ley) deben ser

mayores de edad y tener la libre administración de sus bienes, no obstante el
disipador bajo interdicción puede celebrar por sí mismo el acuerdo, esto es, sin
intervención de su curador, art. 7º Ley Nº 20.830. Aquí hay una diferencia
notoria con el matrimonio en el cual la plena capacidad se adquiere a los 16
años.

357
 La ley establece incapacidad o impedimentos para celebrar el acuerdo de
unión civil, así como también prohibiciones.

Al igual que en materia matrimonial podemos distinguir impedimentos

absolutos y relativos:

a) Impedimentos absolutos: son la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto o de un acuerdo de unión civil vigente, art. 9º inc. 2°. La infracción a
este impedimento se sanciona con la nulidad del acuerdo, art. 26 inc. 2°. Con
esto queda claramente establecido el carácter monogámico de esta forma de
unión, ya que con este impedimento se excluyen las uniones múltiples, de
cualquier naturaleza que sean.

Impedimento relativo: no pueden celebrar el acuerdo entre sí los ascendientes

y descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado, art. 9º inc. 1°. Al igual que en el caso
anterior la infracción a este impedimento se sanciona con nulidad del contrato.
El fundamento de este impedimento es el mismo que se da para su igual en la
Ley de Matrimonio Civil.

252. PROHIBICIONES

La Ley sobre Acuerdo de Unión Civil contempla dos prohibiciones, que

equivalen a las mismas que establece la Ley de Matrimonio Civil, que son:

I) Impedimento de guardas: el artículo 10 de la ley establece: "La persona que

teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un

358
acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a 127
del Código Civil". Nos remitimos en este aspecto a lo señalado a propósito del
impedimento de guardas en materia de matrimonio (supra 28, 29 y 30).

II) Impedimento de nuevo acuerdo o nupcias: el artículo 11 dispone lo

siguiente "Cuando un acuerdo de unión civil haya expirado, la mujer que está
embarazada no podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un
nuevo acuerdo antes del parto, o, no habiendo señales de preñez, antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la expiración del acuerdo.

Pero podrá rebajarse de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha expiración y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del conviviente varón a la mujer.

El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá la celebración del

matrimonio o del nuevo acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no
estar comprendida en el impedimento anterior".

La redacción de este artículo es prácticamente la misma de los artículos 124

y 125 del Código Civil, que establecen el impedimento de segundas nupcias.
En esta materia nos remitimos a lo señalado respecto de este impedimento
(supra 31).

359
 253. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El artículo 8º de la Ley Nº 20.830 dispone que el consentimiento de los

contrayentes del acuerdo de unión civil debe ser libre y espontáneo y agrega "Se
entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

a. Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.

b. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil".

Estos son los mismos vicios del consentimiento que se contemplan en los
números 1º y 3º del artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, nos remitimos a
lo señalado precedentemente al respecto (supra 13, 15 y 17).

Al igual que en el matrimonio, y por las mismas razones, se excluye el dolo

como vicio del consentimiento en el acurdo de unión civil.

254. CELEBRACIÓN DEL ACUERDO, SOLEMNIDADES Y MANDATO

El Decreto Supremo Nº 501 del Ministerio de Justicia, de fecha 15 de julio de

2015, que es el Reglamento de la Ley Nº 20.830, establece las diligencias
previas a la celebración del Acuerdo de Unión Civil y la celebración de éste.

a) Diligencias previas a la celebración del acuerdo de unión civil:

Quienes deseen celebrar el acuerdo de unión civil deben, en forma previa a

ello, solicitar una hora con cualquier oficial del Registro Civil, indicando sus

360
nombres, el lugar, día y hora de la celebración. Además, deberán señalar si es
necesaria la presencia de un interprete de señas, y si el acuerdo se celebrará por
medio de mandatario especialmente facultado al efecto, art. 4º del Reglamento
de la Ley Nº 20.830.

Por su parte, el Oficial del Registro Civil deberá exigir a los interesados que
estén afectados por el impedimento de guardas o el de nuevo acuerdo o nupcias,
que acrediten los requisitos exigidos para poder celebrar el acuerdo en forma
previa a la celebración de éste, art. 5º del Reglamento de la Ley Nº 20.830.

b) Celebración del acuerdo de unión civil:

Cumplidas las diligencias previas indicadas en la letra precedente se podrá

proceder a la celebración de acuerdo de unión civil, lo que debe hacerse ante
cualquier Oficial del Registro Civil, el que deberá levantar acta de todo lo
obrado, la que deberá ser firmada por él y los contrayentes.

La celebración podrá efectuarse en el local de la Oficina del Registro Civil o

en el que señalaren los contrayentes, siempre que se encuentre situado dentro
del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil.

No obstante lo anterior, el acuerdo de unión civil en artículo de muerte puede

celebrar ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar.

En el acto de celebración del acuerdo de unión civil los contrayentes deberán

declarar bajo juramento o promesa, oralmente o por lenguaje de señas que no
están ligados por vínculo matrimonial no disuelto o acuerdo de unión civil
vigente.

361
 El artículo 10 del Reglamento de la Ley Nº 20.830 sobre Acuerdo de Unión
Civil (D.S. Nº 510 del Ministerio de Justicia de 15 de julio de 2015) dispone
que "para proceder a la celebración del acuerdo, el Oficial del Registro Civil
deberá:

a) Solicitar la cédula de identidad de ambos contrayentes o el documento

identificatorio respectivo, los cuales en ambos casos deberán encontrarse
vigentes;

b) Indicar fecha, hora, lugar y comuna de la celebración;

c) Individualizar al Oficial Civil y la Circunscripción de la oficina;

d) Individualizar a los contrayentes: nombres, apellidos, domicilios, número

de documento de identidad nacional o extranjero, sexo, estado civil,
nacionalidad, fecha de nacimiento y profesión u oficio;

e) Dar lectura a los artículos 1º y 14 de la Ley Nº 20.830;

f) Dejar constancia de haberse consultado a los contrayentes, quienes deberán

declarar bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de
señas, acerca de los siguientes hechos:

i) No ser entre sí ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad,

ni colaterales por consanguinidad en segundo grado;

ii) No encontrarse ligado por vínculo matrimonial no disuelto o acuerdo de

unión civil vigente;

iii) Tener o no la libre administración de sus bienes. En caso de tratarse de un

disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar este
362
acuerdo, pero deberá dejar constancia de esta circunstancia en el rubro
observaciones;

iv) Si consienten libre y espontáneamente en celebrar el acuerdo de unión

civil, y de la respuesta afirmativa, dejar constancia en el acta de celebración;

v) Si pactarán el Régimen de Comunidad de bienes a que se refiere el artículo

15 de la ley;

g) Dejar constancia en el rubro Observaciones del Acta de los siguientes

antecedentes, cuando corresponda:

i) Sentencia judicial que declara la interdicción del disipador.

ii) Sentencia judicial de nombramiento de curador de bienes del menor sujeto

a guarda o patria potestad y del inventario solemne de bienes.

iii) Acreditación de la mujer de no encontrarse comprendida en el

impedimento del artículo 11 de la Ley Nº 20.830 (Impedimento de nuevo
acuerdo o nupcias).

iv) Nombres, apellidos y domicilio del intérprete; o de quién conozca el

lenguaje de señas. Las partes deberán proporcionar el intérprete idóneo que
intervendrá en la celebración.

v) Individualización del(la) mandatario(a) cuya representación conste en

escritura pública; o, acta consular con su respectivo certificado de vigencia.

vi) Del hecho de haberse celebrado el Acuerdo de Unión Civil en artículo de

muerte, las circunstancias en que se ha efectuado, individualizando al
conviviente civil afectado, y el peligro que lo amenazaba;
363
 h) Emitir el Acta y proceder a su lectura;

i) Firma del Acta por el Oficial del Registro Civil y por los convivientes
civiles, si supieren o pudieren hacerlo. Si alguno de los contrayentes no supiere
o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia en el rubro
observaciones que contendrá el acta de celebración, expresando el motivo por
el cual no firma, y procederá a estampar la impresión digital del pulgar de su
mano derecha o en su defecto de cualquier otro dedo, y a falta de este miembro,
sólo se dejará constancia de ello;

j) Certificar haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para su

celebración".

Finalizada la celebración del acuerdo de unión civil debe entregarse a los

convivientes civiles una libreta de Acuerdo de Unión Civil.

El acta levantada por el Oficial del Registro Civil debe inscribirse en el

Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que lleva el Servicio de Registro
Civil e Identificación, para cuyo efecto el Oficial del Registro Civil que
intervino en la celebración del acuerdo debe remitir el acta a dicho Registro, art
.11 del Reglamento. Esta inscripción es una formalidad de publicidad, por lo
que su omisión produce la inoponibilidad al acuerdo de unión civil.

La normativa que regula el Registro Especial de Unión Civil se contiene en el

Título II del Reglamento de la Ley Nº 20.830 (arts. 12 a 16).

El Acuerdo de Unión Civil se puede celebrar por mandatario especialmente

facultado para ello. Este mandato es solemne, debe constar por escritura
pública, en la cual deben indicarse los nombres, apellidos, nacionalidad,

364
profesión u oficio y domicilio de los contrayentes y del mandatario, art. 5º inciso
3º de la Ley Nº 20.830. (Esta disposición es prácticamente igual al artículo 103
del Código Civil).

255. ACUERDOS DE UNIÓN CIVIL CELEBRADOS EN PAÍS EXTRANJERO

Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de

matrimonio, celebrados válidamente en país extranjero, serán reconocidos en
Chile en conformidad a las reglas que indica en artículo 12 de la Ley de acuerdo
de unión civil. Por su parte, los matrimonios celebrados en país extranjero entre
personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdo de unión
civil si cumplen con los requisitos de esta ley y producirán los efectos que ella
señala. Estos acuerdos y matrimonios deben inscribirse en el Registro Especial
de Acuerdos de Unión Civil, art. 14 Nº 2 del Reglamento de la Ley Nº 20.830.

256. EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Están regulados en el Título IV de la ley respectiva, y son:

A. Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua, art. 14 de la Ley

Nº 20.830. Al igual que en el matrimonio, la ayuda mutua, al decir de don
Manuel Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un
cónyuge al otro. Este es el único de los deberes que origina el matrimonio que

365
se considera en este acuerdo, no se contemplan los deberes de fidelidad, socorro,
respeto recíproco, etc.

No existe el derecho de alimentos entre convivientes civiles. Éste, tratándose

de los cónyuges, encuentra su base en el deber de socorro que existe en materia
de matrimonio, y este deber no se contempla entre los convivientes civiles.

B. Los convivientes civiles estarán obligados a solventar los gastos generados

por su vida en común, de conformidad con sus facultades económicas y al
régimen patrimonial que exista entre ellos, art. 14.

C. El artículo 20 de la ley establece que "el conviviente civil tendrá

legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los
perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito que hubiere causado el
fallecimiento de su conviviente civil o que le imposibilite para ejercer por sí
mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras
indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del
derecho común".

D. En caso de convivientes civiles de distinto sexo, se presume la paternidad,

del conviviente civil varón, del hijo que nace después de la celebración del
Acuerdo de Unión Civil o dentro de los 300 días siguientes a su disolución, art.
21 Ley Nº 20.830 y art.184 C.Civil.

Atendido lo dispuesto en el artículo 185 del Código Civil, los hijos nacidos
en una unión civil tienen filiación no matrimonial.

E. El Acuerdo de Unión Civil produce efectos previsiones, así el art. 29 de la

Ley sobre Acuerdo de Unión Civil dispone: "Para los efectos del Régimen

366
Público de Salud y del Sistema Privado de Salud, contemplado en los Libros II
y III, respectivamente, del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, del Ministerio de
Salud, promulgado el año 2005 y publicado el año 2006, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763 y de las Leyes
Nºs. 18.933 y 18.469, el acuerdo de unión civil celebrado en la forma
establecida por la presente ley permitirá a cualquiera de los convivientes civiles
ser carga del otro".

F. El artículo 23 de la Ley Nº 20.830 dispone: "Todas las inhabilidades,

incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen
respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los
convivientes civiles". Queda comprendida aquí, entre otras, la prohibición de
celebrar contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente
que establece el artículo 1749 del Código Civil.

En el Mensaje del Poder Ejecutivo, con que se presentó el proyecto de ley, se

señala, por vía ejemplar, que se aplican a los convivientes civiles las
inhabilidades establecidas en el Estatuto Administrativo, Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, las normas
de implicancia y recusación del Código Orgánico de Tribunales que sean
aplicables a los cónyuges.

367
 257. RÉGIMEN DE BIENES

La Ley sobre Acuerdo de Unión Civil en materia de régimen patrimonial

contempla sólo dos posibilidades, según fluye del artículo 15, cuales son la
separación total de bienes y el régimen de comunidad.

a) Separación total de bienes: es el régimen legal supletorio de la unión civil,

ya que es el que se aplica, si las partes no convienen comunidad al momento de
celebrar el acuerdo. El artículo 15 de la ley establece, en su parte primera: "Los
convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato...".

b) Régimen de comunidad: para que la unión civil quede sujeta a este régimen
es necesario que los contrayentes se sometan expresamente a él al momento de
celebrarse el acuerdo de unión civil. Esta es la única oportunidad en que los
contrayentes de la unión civil tienen para convenir este régimen, una vez
celebrado el acuerdo de unión civil no puede acordarlo.

El artículo 15 continúa diciendo: "...a menos que se sometan (los convivientes

civiles) de manera expresa a las reglas que se establecen a continuación, las que
deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de celebrar el acuerdo
de unión civil. De este pacto se dejará constancia en el acta y registro que se
indica en el artículo 6º .

1ª. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se
considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los
muebles de uso personal y necesario del conviviente que los haya adquirido.

368
 2ª. Para los efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes
aquélla en que el título haya sido otorgado.

3ª. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este
artículo las reglas del Párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código
Civil (Del cuasicontrato de comunidad)".

258. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN

El artículo 15 incisos 2º, 3º, 4º y 5º, contempla el pacto de sustitución del

régimen patrimonial de la unión civil, disponiendo:

"Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad podrán

sustituirlo por el de separación de bienes.

El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el régimen de

comunidad deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las
partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión civil. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha
de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella consta no
perjudicará, en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros
respecto de cada uno de los convivientes civiles.

En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles

podrán liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero

369
todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regule la vida

afectiva común de dos personas del mismo o distinto sexo, sujetos a registro y
celebrados válidamente en el extranjero que no se encuentren inscritos en Chile,
y que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley, será menester
proceder previamente a su inscripción en el registro especial que establece el
artículo 6º de esta ley. Mediante el reglamento señalado en el artículo 48 se
determinará la forma en que se dará cumplimiento a lo establecido en este
inciso".

Este artículo es prácticamente una transcripción del artículo 1723 del Código
Civil, que establece el pacto de sustitución de régimen matrimonial, y presenta
los mismos problemas allí analizados, por lo que nos remitimos a lo señalado al
tratar esta materia. La única diferencia es que no se exige mayoría de edad para
celebrar el pacto de sustitución, ello se debe a que es necesaria para celebrar el
acuerdo de unión civil.

259. BIENES FAMILIARES

El inciso final del artículo 15 hace extensiva a los convivientes civiles la

institución de los bienes familiares, ya que señala que entre ellos tendrá
aplicación lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil.

370
 260. DERECHOS HEREDITARIOS

El conviviente civil sobreviviente tendrá la calidad de heredero intestado o de

legitimario, según corresponda, y también podrá ser asignatario de cuarta de
mejoras, art. 16.

También podrá ser desheredado por cualquiera de las tres primeras causas de
desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil.

Además, el artículo 19 de la ley le otorga el derecho de atribución o asignación

preferencial, ya que dispone: "El conviviente civil sobreviviente tendrá también
derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código
Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá derecho asimismo, en iguales
condiciones que las prescritas en esta regla los derechos de habitación y de uso,
que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total
del inmueble en que resida sea o haya sido la vivienda principal de la familia,
así como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria".

Pero, para que el conviviente civil sobreviviente tenga los derechos

hereditarios y la condición de legitimario que le otorga esta ley, es necesario
que el acuerdo de unión civil celebrado con el conviviente civil difunto no haya
expirado a la fecha de la delación de la herencia, art. 18.

261. COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Se encuentra establecida en el artículo 27 de la Ley Nº 20.830.

371
 Procede la compensación económica cuando el acuerdo de unión civil termina
por mutuo acuerdo de los conviviente civiles, por voluntad unilateral de uno de
ellos o por nulidad del acuerdo declarada judicialmente, causales contempladas
en las letras d), e) y f) del art. 26.

Para que tenga lugar la compensación económica, en caso de término de unión

civil por las causales indicadas, deben concurrir los siguientes requisitos:

1º. Que durante la existencia de la unión civil uno de los convivientes civiles
se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común;

2º. Que, como consecuencia de ello, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil o lo hizo
en menor medida de lo que podía y quería.

La compensación económica se regulará y determinará en la forma prevista

en los artículos 62 y 66 de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil.

262. TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

El artículo 26 de la Ley Nº 20.830 dispone:

"El acuerdo de unión civil terminará:

a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.

b) Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a

lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil.

372
Terminará también por la comprobación judicial de la muerte de uno de los
convivientes civiles efectuada por el juez del último domicilio que el difunto
haya tenido en Chile, en los términos prescritos en los artículos 95 y 96 del
Código Civil.

c) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.

d) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.

e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá

constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.

En cualquiera de estos casos, deberá notificarse al otro conviviente civil,

mediante gestión voluntaria ante el tribunal con competencia en materia de
familia, en la que podrá comparecer personalmente.

La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de

los 20 días hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta,
al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil, efectuada en el registro
especial que establece el artículo 6º.

La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero

hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de
dicho término pueda ocasionar al otro contratante. Queda relevado de esta
obligación si el miembro de la pareja a quien debe notificarse se encuentra
desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en comunicación con
los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres meses
de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente.

373
 f) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia ejecutoriada
en que se declare la nulidad del acuerdo de unión civil deberá subinscribirse al
margen de la inscripción a que se hace mención en el artículo 6º y no será
oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique.

El acuerdo que no reúna los requisitos establecidos en los artículos 7º, 8º y 9º

de esta ley es nulo.

La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos convivientes

civiles y sólo podrá ejercitarse mientras ambos viven, salvo las excepciones
contempladas en los incisos siguientes.

Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de 18 años, la
acción de nulidad sólo podrá ser intentada por ella o por sus ascendientes. En
este caso, la acción de nulidad prescribirá al expirar el término de un año desde
que el menor hubiese alcanzado la mayoría de edad.

Será también nulo el acuerdo celebrado mediante fuerza ejercida en contra de

uno o ambos contrayente o cuando se ha incurrido en un error acerca de la
identidad de la persona con quien se contrata, caso en el cual la acción sólo
podrá ser intentada por el afectado dentro del plazo de un año contado desde
que cese la fuerza o de la celebración del acuerdo, en caso de error.

La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de nulidad,

salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de
muerte, o que la causal que funde la acción sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, casos en que
la acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de
un año contado desde el fallecimiento.

374
 La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, corresponderá, también, al
cónyuge o a la conviviente civil anterior o a sus herederos.

Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de

notificada la demanda de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la
acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.

El término del acuerdo de unión civil por las causales señaladas en las letras
d) y e) producirá efecto desde que la respectiva escritura pública o el acta
otorgada ante el oficial del Registro Civil, según corresponda se anote al margen
de la inscripción del acuerdo de unión civil en el registro especial a que se hace
mención en el artículo 6º.

375
 CAPÍTULO XIV LA FILIACIÓN

263. CONCEPTO

La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo;

se refiere por tanto a la relación de paternidad o maternidad respectivamente.

Manuel Somarriva la define diciendo que es la "relación de descendencia que

existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de otra".

De la definición se deduce que sólo es posible hablar de filiación cuando

existe certidumbre de ser una persona padre o madre de otra. No basta al
derecho la circunstancia de que es imposible la existencia de una persona sin
suponer el antecedente de un hombre y una mujer que lo hayan procreado. Si la
filiación es una relación, es evidente que es indispensable la determinación de
los sujetos que se relacionan: padre o madre e hijo.

Para el derecho sólo existe "filiación" cuando se trata de la "relación"

inmediata del padre o la madre con el hijo, concepto distinto y más restringido
en cuanto a su ámbito de aplicación que el que se emplea en el lenguaje
corriente, ya que en éste la mencionada expresión comprende toda la serie de
intermediarios que unen a una persona determinada con tal o cual antecesor, sea
cual fuere el grado de parentesco que los une.

376
 Cabe hacer presente que sólo la relación de descendencia de dos personas se
denomina filiación, o sea, cuando el asunto se enfoca del punto de vista del hijo,
porque si se invierte, esto es si se mira desde el del padre o madre, ya no es
propio hablar de filiación, sino de paternidad o maternidad respectivamente.

264. CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN

La filiación presenta las siguientes características:

a) Es un fenómeno jurídico que se fundamenta en el hecho fisiológico de la

procreación, con la salvedad de la filiación adoptiva creada por el legislador y
artificial, en el sentido que no supone un vínculo de sangre.

b) La filiación origina un estado civil.

c) Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia, tales como la

nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco.

265. DE LOS HIJOS

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.585 el legislador distinguía entre hijos

legítimos, ilegítimos y adoptivos.

377
 Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era necesaria la
concurrencia de matrimonio y procreación. Podía distinguirse entre hijos
legítimos propiamente tales y legitimados.

Los hijos ilegítimos —aquellos en que sólo había procreación y no

matrimonio— se dividían en naturales, los que habían sido reconocidos por sus
padres; ilegítimos con derecho a alimentos o simplemente ilegítimos, e
ilegítimos perfectos, que eran los que carecían de derecho de alimentos.

Por último aquellos cuya filiación no se origina en la procreación sino en un

acto de voluntad son los adoptados.

La Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos,

derogando el art. 35 del Código Civil.

Pero, el legislador, no obstante su intención de producir una igualación total,

no pudo prescindir de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya que no
le fue posible desconocer que hay hijos cuyos padres están unidos por vínculo
matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo están.

Por ello, y como lo señala el Prof. Daniel Peñailillo, "estableció la igualdad

de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos con prescindencia
del origen de la filiación y esa idea igualitaria se expande hacia los padres
(manifestándose en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad). No
obstante y por lo indicado precedentemente hay una diferencia que se mantiene,
pero ya no se hace respecto de los hijos, sino que se traslada a la filiación, y así
hay "hijos de filiación matrimonial" e "hijos de filiación no matrimonial".

378
 Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distinción alguna, se
pone término a las diferencias, que en cuanto a los derechos, existía entre los
hijos legítimos, los hijos naturales y los simplemente ilegítimos.

La razones de este cambio en la orientación legislativa, que se manifiesta en

la Ley Nº 19.585, se debe a diversas razones:

1. En primer lugar era necesario adecuar la legislación civil a la Constitución

Política de la República de Chile, la que en su art. 1º dispone que los "hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos", no podía por consiguiente
mantenerse en la ley un trato discriminatorio entre diversas clases de hijos, con
abierta infracción al mandato constitucional.

2. Por otra parte existen numerosos tratados internacionales que prohíben en

forma expresa el establecimiento de diferencias entre las personas por razones
de nacimiento, entre ellos cabe destacar el "Pacto de San José de Costa Rica",
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos del
niño.

Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile
tiene la obligación constitucional de respetar y promover los derechos
contenidos en los tratados internacionales que haya ratificado y que se
encuentren vigentes, art. 5º inc. 2º de la Constitución Política de la República.

379
 266. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

En la legislación no sólo se hacía diferencia en cuanto a las categorías de hijos

y sus derechos, según se ha señalado, sino que además se limitaba la
investigación de la paternidad y maternidad.

Así, en relación con la filiación ilegítima se presentaba el problema de la

investigación de la paternidad ilegítima, que se traducía en determinar si el hijo
tiene o no derecho para recurrir ante los tribunales para que se investigue quién
es su padre o su madre.

El Código Civil francés, en el art. 240, estableció la prohibición de investigar

la paternidad ilegítima aun cuando no era ése el sistema mayoritario en la época,
ya que la tendencia era la de permitirla, tal era lo establecido por los Códigos
de Austria y Luisiana.

Se señala que el Código francés se apartó de la tendencia de su época por

influencia de Napoleón, quien no era partidario de favorecer dicha
investigación.

La prohibición establecida en el Código francés fue objeto de duras críticas,

no sólo de los juristas, sino de la opinión pública en general. Por ello los
tribunales buscaron un camino para paliar los efectos de la prohibición,
recurriendo a la responsabilidad extracontractual, señalando que el hombre que
embarazaba a una mujer y la hacía madre, cometía un delito o cuasidelito civil
quedando por consiguiente obligado a indemnizar los daños causados. No se
hacía una referencia directa a la paternidad, y la indemnización se le exigía al
padre, no en su calidad de tal, sino que como autor del embarazo.

380
 Tan sólo en 1912 se modifica en Francia el sistema permitiéndose la
investigación de la paternidad en ciertos y determinados casos.

El sistema, sobre esta materia, no es uniforme en la actualidad existiendo

diferencias entre las distintas legislaciones, pudiendo decirse que existen tres
grupos diferentes:

a) Legislaciones que admiten la investigación de la paternidad siempre que

concurran causales determinadas, que es la posición mayoritaria.

b) Legislaciones que permiten la investigación de la paternidad en forma

amplia, sin cortapisa de ninguna especie.

c) Legislaciones que prohíben la investigación de la paternidad.

En Chile el legislador de 1855 prácticamente no aceptó la investigación de la

paternidad, ya que el único derecho que se confería al hijo era el que se
contemplaba en los arts. 282 y 283 que decían: Art. 282 "Por parte del hijo
ilegítimo habrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar
bajo juramento si cree serlo expresándose así en la citación objeto de ella".

Art. 283 "Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere repetido

una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la
paternidad".

Por su parte el art. 284 agregaba "no es admisible la indagación o presunción

de la paternidad por otros medios que los expresados en los artículos
precedentes".

381
 Luego, la única forma en que el legislador permitía la indagación de la
paternidad era la contemplada en los artículos señalados, que en el fondo no
constituía una verdadera investigación de la paternidad, puesto que dependía
exclusivamente de la voluntad del presunto padre el que operase o no; ya que le
bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la paternidad del hijo para que
no se produjese el reconocimiento.

Con la dictación de la Ley Nº 5.750 varía la situación y se establecen seis

casos de investigación de la paternidad, aunque para el solo efecto de demandar
alimentos.

Finalmente, con la Ley Nº 10.271 se establece definitivamente la posibilidad

de investigar la paternidad ilegítima, y ya no sólo para el objeto de obtener
alimentos, puede obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento de hijo
natural, con todos los derechos que emanan de esa calidad.

La Ley Nº 19.585 permite la investigación de la paternidad y la maternidad

con mayor amplitud y estableciendo sólo algunas limitaciones, para evitar que
un mal uso de las disposiciones legales sobre la materia puedan causar
perjuicios a otras personas.

267. CLASES DE FILIACIÓN

La filiación se clasifica en natural y adoptiva.

La primera tiene su origen en la procreación, en tanto que la segunda, lo tiene

en un acto de voluntad.

382
 De acuerdo a los arts. 1º inc. 2º y 37, inc. 1º de la Ley Nº 19.620, la adopción
confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, con
todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley.

En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2º dispone
"La adopción. Los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que puede
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.

A su vez la filiación por naturaleza puede ser determinada o indeterminada.

Es determinada cuando se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o la madre
de la persona, y es indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quién
es el padre y/o quién la madre de la persona.

Por su parte, la filiación determinada puede ser matrimonial o no matrimonial,

esta última distinción la encontramos en el inc. 1º del art. 179.

268. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y SUS ELEMENTOS

El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes casos:

a) Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepción o

del nacimiento del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el momento
en que se produjo la concepción, para lo cual se aplica la presunción del art. 76.

b) La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su

nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Código Civil establece.

383
 c) La del hijo cuya filiación se determine por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita en el art. 187.

Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay otro
que se contempla en el inc. final del art. 185, según el cual "La filiación
matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de
filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo". Esto se refiere al caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y
no reconocen al hijo ni en el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino
que la filiación de éste es determinada por sentencia dictada en juicio de
filiación.

La filiación matrimonial aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo

fallecido.

En cuanto al matrimonio apto para producir la filiación matrimonial lo es el

matrimonio válido, el putativo y el matrimonio nulo, art 51 inciso final L.M.C.

269. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Es la de los hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial

precedentemente señaladas. El art. 180 inc. final dispone: "En los demás casos,
la filiación es no matrimonial".

La filiación no matrimonial se determina por reconocimiento o por sentencia

judicial, art. 186.

384
 270. EFECTOS DE LA FILIACIÓN

La filiación, de acuerdo con lo establecido en el art. 181, produce efectos

civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época
de la concepción del hijo. Es importante, por consiguiente, determinar la época
de la concepción del hijo para este efecto, ello se hará aplicando la presunción
del art. 76.

La determinación de la filiación es declarativa, esto es constituye el

establecimiento de algo que ya existía, no se trata de una calidad que se confiere
con ella, como sucedería si fuera constitutiva. El carácter declarativo queda de
manifiesto al precisar la ley que determina la filiación los efectos civiles de ella
se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

No obstante, este efecto retroactivo no afectará los derechos adquiridos y las

obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación, los cuales
subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de la filiación, cuando sea llamado en calidad
de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción de los derechos
y acciones, la que tendrá lugar de acuerdo con las reglas generales sobre la
materia, art. 181 incs. 2º y 3º.

385
 271. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

El art. 183 señala las formas de determinar la maternidad, cuales son:

A. Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y de la mujer que lo

ha dado a luz constan de las partidas del Registro Civil.

La maternidad tiene los siguientes elementos:

1. El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y

2. Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la
mujer sea verdaderamente producto del parto.

La determinación de la maternidad se hará acreditando estos dos hechos. Si

se ha dejado constancia de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley
estima que la maternidad ha quedado suficientemente determinada.

Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá

probar la no existencia de los hechos que la constituyen, esto es, deberá probar
falso parto o suplantación del hijo.

B. Por reconocimiento de la madre.

C. Por sentencia judicial ejecutoriada, recaída en un juicio de filiación.

A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad se aplican las

mismas reglas que para la determinación de la paternidad, que se verán más
adelante.

386
 272. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES DE
PATERNIDAD

Se ha señalado precedentemente que para que haya filiación matrimonial tiene

que existir matrimonio, el cual es un elemento esencial de ésta.

Así, la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al

tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, también la hay cuando los
padres contraen matrimonio después del nacimiento del hijo y siempre que la
filiación de éste, respecto de ambos (paternidad y maternidad), se encuentre
determinada en alguna de las formas que establece la ley, o bien se determine
por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o
durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187.

Además, hay filiación matrimonial cuando los padres han contraído

matrimonio y se dicte en un juicio de filiación una sentencia que determine la
filiación respecto de ambos padres (paternidad y maternidad).

La filiación matrimonial queda determinada:

1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que
la maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas conforme a los arts.
183 y 184. El primero de éstos se refiere al establecimiento de la maternidad a
lo cual ya nos hemos referido (Nº 236), y el segundo lo analizaremos poco más
adelante.

2. Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos
nacidos antes de casarse sus padres, y siempre que la maternidad y paternidad
estén ya determinadas con arreglo al artículo 186, esto es por reconocimiento

387
de padre y madre o por sentencia en juicio de filiación que la establezca respecto
de ambos.

Presunción de paternidad:

El art. 184 inc. 1º establece una presunción de paternidad al disponer: "Se

presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio
y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges".

De acuerdo con esta norma se presume la paternidad del marido respecto de

los hijos nacidos dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual presenta
una notable diferencia con el art. 180 del Código Civil vigente hasta la Ley Nº
19.585, el cual presumía como padre al marido respecto de los hijos nacidos
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, norma que
coincidía con el art. 76, lo que no sucede con el actual art. 184.

La actual presunción no se funda en la determinación de la época de la

concepción por aplicación del art. 76 como lo hacía el primitivo art. 180, sino
en la circunstancia de que el marido al contraer matrimonio, tiene conocimiento
del embarazo de la mujer. Ello queda en claro del inc. 2º del art. 184 que
dispone: "No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar
los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de
la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad"; esta
norma vuelve a relacionarse con lo establecido en el art. 76.

La acción del presunto padre desconociendo su paternidad debe ejercerse en

el tiempo y la forma que se establecen para las acciones de impugnación, párrafo
3º del Título VIII del Libro I del Código Civil, arts. 211 y sgtes.

388
 En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad, quedando
relevado del peso de la prueba, pues será al hijo a quien le corresponda probar
que tenía conocimiento del embarazo de su madre.

Ya se ha señalado que la presunción de paternidad se aplica a los hijos que

nacen dentro de los 300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges,
por excepción se aplica también respecto del que nace después de dichos 300
días, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Para que opere la
presunción, en este caso de excepción, es necesario que se consigne el nombre
del marido a petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la
petición de uno solo de ellos, aunque ese sea el propio marido, art. 184 inc. 5º.

Hay que tener presente, que la paternidad determinada o desconocida en la

forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del
Título VIII del Libro I.

273. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la
filiación no matrimonial:

1. Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y

2. Por una sentencia firme recaída en juicio de filiación (determinación

judicial).

389
 Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la
determinación judicial tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial, art.
185 incs. 2º y 3º, como en la filiación no matrimonial, art. 186, siendo las
diferencias entre ambas, el que en la primera el reconocimiento o la
determinación judicial debe emanar o afectar a ambos padres y requiere, como
requisito esencial, de la existencia de matrimonio, y en la segunda, puede
provenir o afectar a uno solo de los padres y no hay matrimonio.

274. HIJOS QUE PUEDEN SER RECONOCIDOS

Se puede reconocer cualquier clase de hijos, no importando para dicho efecto

si es mayor o menor de edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts. 191 y 193.

Además, se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su

concepción, ya que su voluntad no interviene en el reconocimiento.

275. CAPACIDAD PARA RECONOCER HIJOS

El art. 262 dispone al respecto: "El menor adulto no necesita de la autorización

de sus padres para... reconocer hijos". Luego, la plena capacidad para reconocer
hijos se alcanza con la pubertad.

390
 276. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD

El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad puede ser de dos

clases:

a) Expreso, el que a su vez puede clasificarse en espontáneo y provocado,

b) Tácito o presunto.

277. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O

MATERNIDAD

Esta materia está reglamentada en el art. 187, y corresponde más o menos a

lo que establecía el art. 271 Nº 1, para el reconocimiento voluntario de hijo
natural.

Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los

siguientes requisitos:

1. Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De acuerdo

a la redacción de la norma no es necesario el empleo de fórmulas sacramentales,
sino que basta el hecho del reconocimiento;

2. La declaración formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el

determinado objeto de reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaración
debe ser reconocer al hijo, luego no basta una simple referencia a la calidad de
hijo para producir el reconocimiento.

391
 3. Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaración debe
formularse:

a) Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del

hijo;

b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de los padres.

Al respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley Nº 4.808 el
Oficial del Registro Civil debe manifestar privadamente a los contrayentes que
pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que
según el art. 38 de la misma ley, los contrayentes, en el acto del matrimonio,
pueden reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que
contenga dicha declaración producirá los efectos señalados en el art. 185 del
Código Civil.

Puede llamar la atención que el art. 187 Nº 1 disponga que se puede reconocer
al hijo en el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta norma está
situada en el párrafo relativo a la determinación de la filiación no matrimonial,
pero al respecto hay que tener presente que el art. 185 inc. 2º, referente a la
determinación de la filiación matrimonial se remite a estas normas.

c) En acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil.

d) En escritura pública, y

e) En acto testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art. 999,

pero en lo que dice relación con la declaración de reconocimiento de hijo, ésta
es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro
posterior, art. 189 inc. 2º.

392
 4. Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es
obligado a expresar la persona con quién o de quién tuvo el hijo, esto es, no está
obligado a señalar quién es el padre o la madre según el caso.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 190 el reconocimiento por acto entre vivos,

contemplado en el art. 187, esto es el expreso espontáneo, puede realizarse por
medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente
facultado para este efecto.

Si se trata de un reconocimiento hecho en testamento éste no puede hacerse

por medio de mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004.

En los casos en que el reconocimiento no consta en la inscripción de

nacimiento del hijo, debe subinscribirse al margen de ésta, art. 187 inc. final.
Esta es una medida de publicidad, y sin ella el reconocimiento no puede hacerse
valer en juicio, art. 8º, Ley Nº 4.808. El inc. final del art. 189 confirma el
carácter de formalidad de publicidad de esta subinscripción.

278. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O

MATERNIDAD

Se produce cuando entablada la acción de reclamación de filiación, la persona

demandada comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o
maternidad.

393
 Es un reconocimiento voluntario provocado, porque no procede directamente
de la voluntad del padre o madre, sino que se provoca con el ejercicio de la
acción de reclamación de Filiación.

279. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO

Se refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188. Se puede decir que éste
es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no declaran
expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se
limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción
de nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento de
paternidad o maternidad.

No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la madre
en la inscripción de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho de
consignarse dicho nombre o nombres en la inscripción para que haya
reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o
madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay reconocimiento.

Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son:

a) Que se consigne en la inscripción del nacimiento del hijo el nombre del

padre o de la madre,

b) Que la mención del nombre del padre o la madre se haga a petición de

cualquiera de ellos.

394
 En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 Nº 1 que establecía
una norma similar a ésta, con la diferencia que en él se producía esta forma de
reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el nombre del padre o
la madre a petición de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, es decir,
era el padre quién pedía que se dejara constancia de su nombre, y la madre hacía
lo mismo respecto del suyo. La actual disposición señala que la petición de
consignar el nombre del padre o de la madre puede hacerla cualquiera de ellos,
con lo que podría entenderse habría reconocimiento si uno de los padres pide
que se deje constancia del nombre del otro, y este reconocimiento afectaría a
este último. Entendemos que ése no puede ser el sentido de la norma, que sólo
se trata de un problema de redacción, y que lo que se pretendió señalar era que
se producía el reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a
petición de él o ella según corresponda. No puede producirse un reconocimiento
voluntario sin que concurra la voluntad de quien reconoce.

280. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma en que se haya

hecho, presenta las siguientes características:

A) Es un acto jurídico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad

del progenitor que reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptación del
hijo reconocido. Ello sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el
reconocimiento en la forma que establece la ley.

395
 B) Es un acto solemne, la voluntad de quien reconoce debe manifestarse en
alguna de las formas que indican los arts. 187 y 188.

C) Es irrevocable, así lo establece expresamente el art. 189 inc. 2º, que como
se ha señalado con anterioridad soluciona el problema del reconocimiento
contenido en un testamento que es revocado por otro posterior, adoptando al
respecto el mismo criterio que había sustentado la doctrina nacional.

D) No puede sujetarse a modalidades, según lo señala expresamente el art.

189 inc. 2º, esta es, por lo demás, la regla general en materia de Derecho de
Familia.

E) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga

legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las
acciones a que se refiere el art. 208, según lo dispone el art. 189 inc. 1º.

281. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento, como acto jurídico unilateral, queda perfecto por la sola

voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad
del reconocido.

Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante el

peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos por fines egoístas y
con el único objeto de beneficiarse a sí mismos, el legislador faculta al hijo para
repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191; incluso puede
repudiarlo aunque la filiación sea efectiva.

396
 282. CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LA REPUDIACIÓN

La repudiación presenta las características y debe reunir los requisitos

siguientes:

a) Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo; el

reconocimiento voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden
repudiarse porque se han producido a instancias del reconocido, y no por
iniciativa de quien reconoce.

b) Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.

c) Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiación deberá hacerse por

escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. La escritura pública debe otorgarse en el plazo señalado en
el art. 191 inc. 1º, y la subinscripción puede hacerse en cualquier plazo.

Se sostiene que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública y

la subinscripción, pero también puede estimarse que la subinscripción es una
formalidad de publicidad para hacer oponible la repudiación a terceros, arts. 6º
y 8º Ley Nº 4.808.

d) No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado el

reconocimiento en forma expresa o tácita, art. 192 inc. 1º.

Hay aceptación expresa "cuando se toma el título de hijo en instrumento

público o privado, o en un acto de tramitación judicial", y es tácita "cuando se

397
realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter" art. 192 incs. 2º y 3º.

283. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR

Se refieren a esta materia los arts. 191 y 193.

Pueden repudiar el reconocimiento:

a) Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede

repudiarlo, y debe hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que lo
conoció.

b) Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede

repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un año desde que llegado a la
mayor edad tomó conocimiento del reconocimiento.

c) Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción por

demencia o sordomudez, puede repudiar por él su curador, pero para ello
requiere de previa autorización judicial.

d) Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdicción, tiene plena

capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni autorización de su
representante legal ni de la justicia.

e) Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo

y fallece antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos,

398
en el plazo de un año, en el primer caso, contado desde el reconocimiento, y en
el segundo, desde su muerte, art. 193 inc. 1º.

f) Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de expirar el

plazo de que disponía para repudiar, pueden hacerlo sus herederos dentro del
tiempo que falte para cumplir el plazo, art. 193 inc. 2º.

284. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN

Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5º y 194.

El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto
retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en términos tales
que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación. Dice dicha norma que
la repudiación "privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni afectará los actos o contratos
válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente".

Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiación de la filiación

matrimonial disponiendo: "la repudiación de cualquiera de los reconocimientos
que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de
los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación".

399
 Don René Ramos Pazos dice al respecto "para entender este artículo debe
recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración del
matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial "siempre que la
paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios
que este Código establece...". "Luego, si los padres reconocen al hijo y
posteriormente se casan, el hijo por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial.
Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber
filiación matrimonial".

285. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN

Es la que se produce por sentencia judicial recaída en el que podría

denominarse "juicio de filiación".

El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la

investigación de la paternidad o la maternidad. El art. 195, que es el primero del
Título VIII de Libro I denominado "De las acciones de Filiación" dispone: "La
ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con
los medios previstos en los artículos que siguen".

El Código Civil regula esta materia en el Título antes mencionado, que fuera
incorporado por la Ley Nº 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de
acciones:

a) Acción de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y

b) Acciones de impugnación de filiación.

400
 286. A. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

El profesor René Ramos las define como "aquellas que la ley otorga al hijo en
contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva
judicialmente que una persona es hijo de otra".

Entre las acciones de reclamación de filiación cabe hacer una distinción,

según se trata de la reclamación de filiación matrimonial o de filiación no
matrimonial.

a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial

De acuerdo con el art. 204 esta acción corresponde exclusivamente al hijo, al

padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los padres,
o los padres en contra del hijo.

En caso que sea el hijo quien ejerce la acción de reclamación de filiación

matrimonial, deberá intentarla conjuntamente en contra de ambos padres, art.
204 inc. 2º. Se trata en la especie de establecer una filiación matrimonial en la
cual es esencial que los padres estén casados, por lo cual es imposible pretender
determinar esta filiación respecto de uno solo de los padres, de ahí que deba
demandarse a ambos, si no fuere así, por el efecto relativo de las sentencias
judiciales, art. 3º, la que se dictara en el juicio afectaría solo al demandado y
tendríamos el contrasentido de una filiación matrimonial establecida respecto
de uno solo de los padres.

401
 En la situación inversa, esto es si la acción de reclamación de filiación es
ejercida por el padre o la madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en
el juicio, y si no lo hace se incurre en un vicio de nulidad, art. 204 inc. 3º. Esto
es de toda lógica, porque si uno de los cónyuges pretende que el hijo es de
filiación matrimonial, esto es, que es hijo de él y la otra persona con la cual está
unido en matrimonio, esta última debe ser oída, especialmente porque
tratándose de una filiación matrimonial, la sentencia va a afectar a ambos
padres, es decir los cónyuges.

¿Qué se entiende por intervenir forzosamente en el juicio? Al parecer lo que

se pretende es que aquel de los padres que no ha ejercido la acción sea
emplazado, a objeto que haga valer sus derechos en el litigio.

b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial

Puede hacer valer esta acción el hijo, o su representante legal si es incapaz, en

contra del padre o la madre, o de ambos. También la puede intentar el padre o
la madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual
deberá sujetarse a lo establecido en el art. 208, art. 205 inc. 1º.

El art. 208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una filiación
determinada respecto de una persona, el padre o la madre que demande
ejerciendo la acción de reclamación de filiación no matrimonial, deberá
impugnar la filiación que estaba determinada y solicitar se declare que el hijo
es suyo. En este caso se interponen dos acciones: una de impugnación de la
filiación que estaba determinada y otra de reclamación de filiación.

Hay que tener presente que la acción de determinación de filiación no

matrimonial corresponde al padre o la madre, sólo cuando el hijo tiene

402
determinada una filiación diferente, ya que si es de filiación indeterminada no
es procedente, ni tiene razón de ejercerse la acción de reclamación de filiación,
porque el padre o la madre puede reconocerlo voluntariamente en cualquiera de
las formas que al efecto le franquea la ley en el art. 187.

287. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DEL HIJO QUE FALLECE SIENDO INCAPAZ Y DEL
HIJO PÓSTUMO

En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la acción
de reclamación de filiación sus herederos, pero deberán hacerlo dentro del plazo
de tres años contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de transcurridos
tres años desde que alcanzó la plena capacidad, la acción corresponde a sus
herederos por todo el lapso que falte para completar los tres años. Este plazo o
su residuo comenzará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen
la plena capacidad, art. 207.

En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
180 días siguientes al parto, la acción puede dirigirse en contra de los herederos
del padre o madre fallecidos. En este caso la acción debe hacerse valer dentro
del plazo de tres años contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad, art. 206.

Como puede verse en este caso, para intentar la acción de reclamación de

filiación no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al
momento de hacerla valer.

403
 288. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

La acción de filiación, cualesquiera que sea ésta, presenta las siguientes

características:

A. Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los efectos

patrimoniales de la filiación quedan sometidos a las reglas generales, art. 195,
inc. 2º.

B. Es personalísima, razón por la cual no se puede ceder ni transmitir, hace

excepción a esto último lo establecido en el art. 207, a que se ha hecho
referencia en el Nº 252.

C. Se tramita en un "juicio de filiación".

289. CARACTERÍSTICAS DEL "JUICIO DE FILIACIÓN"

El Juicio de Filiación, esto es aquel en que se ejerce la acción de reclamación

de filiación, presenta las siguientes características:

1. Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en conformidad

al procedimento establecido para ellos, art. 8º Nº 9, y art. 9º Ley Nº 19.968 que
crea los tribunales de familia.

404
 2. El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de
término, y sólo tienen acceso a él las partes y sus apoderados judiciales, art. 197
inc. 1º.

3. Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos más relevantes del
juicio en que se ejerce la acción de reclamación de filiación es el relativo a la
prueba, por dicha razón la Ley Nº 19.585 ha establecido precisas reglas al
respecto, que dicen relación con los siguientes aspectos:

a) El principio en materia probatoria en esta clase de juicios es que la

paternidad o la maternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas.
Estas pruebas pueden ser decretadas de oficio por el tribunal o a petición de
parte, es decir, se faculta al tribunal para actuar de oficio, alterándose el
principio de la pasividad de los tribunales. Hay que recordar que en materia civil
las pruebas debe ser aportadas por las partes litigantes, art. 198 inc. 1º.

Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene algunas
limitaciones que establece el mismo Código Civil, ellas son:

— La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer la

paternidad o la maternidad;

— Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben
ser graves, precisas y concordantes.

Se planteaba en este punto un problema que dice relación con el sentido que
debe darse a la frase "toda clase de pruebas". Se refiere el legislador a ¿cualquier
medio de prueba, incluso los llamados representativos?, o, a ¿cualquiera dentro

405
de los que indica la ley en los arts. 1698 del Código Civil y 341 del de
Procedimiento Civil?

El profesor Daniel Peñailillo estimaba que se refiere no sólo a los medios

probatorios que señala la ley, sino que también a otros que puedan formar
convicción en el Juez, incluso los llamados "medios representativos", pues
sostiene que si sólo se tratara de aceptar los medios expresamente señalados por
la ley, no habría sido necesaria esta declaración.

Creemos que con la dictación de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de
Familia se resuelve el problema, ya que en su artículo 28 se establece "Libertad
de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada
resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley", por su parte
el art. 29 de la misma ley señala que las partes en consecuencia podrán ofrecer
todos los medios de prueba de que dispongan, y además se faculta al juez para
que de oficio ordene que se acompañen todos los medios de prueba de que tome
conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al
conflicto familiar de que se trate.

Además, hay que destacar que la apreciación de la prueba la harán los jueces
de acuerdo a las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley Nº 19.968.

b) Se refiere expresamente el legislador a las pruebas periciales de carácter

biológico en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarán por el Servicio
Médico Legal o por un laboratorio idóneo para ello, designado por el juez. En
protección de los intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por
una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.

406
Esto es si no están conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una
sola vez pueden pedir uno nuevo.

La más importante de las pruebas periciales de carácter biológico es

actualmente la conocida como prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico), la
cual según señalan los especialistas en la materia tiene un grado de certeza de
un 99,99%.

Pero la indicada no es la única prueba de esta naturaleza, ya que existen otras

como la de los grupos, subgrupos y factores sanguíneos.

Por esta misma razón estimamos que es necesario precisar cuál es el examen
biológico que se solicita.

El legislador reglamentó la situación que se produce con la negativa

injustificada de una de las partes a someterse a un peritaje biológico,
estableciendo que ello hará presumir legalmente su paternidad o maternidad o
la de ella según corresponda, art. 199.

Entablada la acción de reconocimiento de filiación, si el demandado no

comparece a la audiencia preparatoria o niega o manifiesta duda sobre su
paternidad o maternidad el juez ordenará de inmediato la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado , art. 199 bis.

c) Posesión notoria de la calidad de hijo, es ésta quizás la prueba más relevante

en esta materia.

Da un concepto de posesión notoria el art. 200 inc. 2º según el cual la posesión

notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos le
407
hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un
modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que
éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la
posesión notoria, que son: nombre, trato y fama.

Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para tener por
suficientemente acreditada la filiación debe reunir los siguientes requisitos:

— Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos, y

— Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable.

Debidamente acreditada la posesión notoria de estado civil de hijo, prefiere

incluso a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de haber
contradicción entre una y otra clase de pruebas. No obstante, no se aplicará esta
norma, tan especial, y preferirán las pruebas de carácter biológico cuando
existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar la
preferencia de la prueba de la posesión notoria sobre aquéllas. Se plantea la
duda de cuáles pueden ser estas graves razones, se ha señalado que podría ser
aquella en que la posesión notoria se derive de un delito, como el de sustracción
de menores o sustitución de un niño por otro , art. 201.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al art. 210 inc.
1º "El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que
ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad".

408
 Para que se configure esta situación deben concurrir los siguientes requisitos:

— Concubinato de la madre con el supuesto padre.

— Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con

el art. 76 ha podido producirse la concepción.

— Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que además

debe encontrarse determinada la filiación respecto de la madre.

La situación sería la siguiente, hay un hijo cuya filiación se encuentra

determinada respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se aplican
hacia atrás los plazos del art. 76, si coinciden con la época del concubinato de
la madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una presunción judicial
de paternidad.

El inc. 2º del art. 210 señala "Si el supuesto padre probare que la madre
cohabitó con otros durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".

No está clara la razón por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o

terceros con quienes había cohabitado la mujer durante la época en que se
produjo la concepción. Estimamos que no puede ser con el objeto de que en la
sentencia se establezca la filiación a su respecto, porque él no fue parte en el
litigio, y la referencia y prueba a que cohabitó con la madre se produce durante
el período probatorio, lo cual implica que no ha podido defenderse.

5. La ley establece límite a la interposición de la demanda de reclamación de

filiación, cuál es:
409
 — Quien ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de
lesionar la honra de la persona demandada queda obligado a indemnizar los
perjuicios que ello cause al afectado, art. 197 inc. 2º.

Para que se origine la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el

ejercicio de la acción de filiación, ello debe haberse hecho de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra del demandado, éste deberá acreditar estas
circunstancias, art. 1698.

290. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN

JUDICIAL

Cuando el padre o madre se opone a la determinación judicial de la filiación

queda privado de la patria potestad y de los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren tanto respecto de la persona como de los bienes del hijo y
sus descendientes. El juez tiene que declararlo así en la sentencia respectiva, y
de ello debe dejarse constancia en la subinscripción correspondiente, art. 203
inc. 1º.

No obstante el padre o la madre conservan todas las obligaciones legales cuyo

cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203 inc. 2º.

Pero, y a pesar de lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede

restituirle a su padre o madre todos los derechos de que esté privado, por la
razón antes indicada. Para que opere esta restitución es necesario que el hijo una
vez alcanzada la mayoría de edad manifieste su voluntad de restablecerle en el
goce de dichos derechos. Esta manifestación de voluntad deberá hacerla el hijo
410
por escritura pública o en su testamento. Si el restablecimiento se hace por
escritura pública es necesario que ella se subinscriba al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo, y producirá sus efectos desde esta subinscripción, y es
irrevocable; en tanto que si el restablecimiento se hizo por testamento produce
sus efectos desde la muerte del hijo.

Estimamos que la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la

determinación judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el
padre o madre puede haberse opuesto no con el ánimo de sustraerse a los efectos
de dicho establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas de que el hijo
sea suyo.

291. ALIMENTOS PROVISIONALES

El art. 209 dispone "Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá

decretar alimentos provisionales en los términos del art. 327".

Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado para decretar
alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y sin que
ésta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo que se
obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del demandado.

Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente:

a) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provisionales, sino que

facultativo, en la norma se dice "...podrá...", lo que denota la calidad indicada.

411
 b) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto
asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran
ellos el demandado podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con evidente
perjuicio para el actor.

292. SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

El art. 181 dispone: "La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del
hijo.

No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas

antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en calidad
de tal".

Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la sentencia que acoge la acción

de reclamación de filiación y la determina legalmente, produce efectos
declarativos.

293. B. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

Se encuentran reglamentadas en el Título VIII del Libro Primero del Código

Civil, arts. 211 al 221.

412
 Impugnar según el Diccionario de la Real Academia, significa contradecir,
refutar.

Hay impugnación cuando se atacan los elementos mismos de la filiación, esto

es los que deben concurrir para que ella se dé por determinada, es decir, la
paternidad y la maternidad.

294. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN

El art. 220 dispone: "No procederá la impugnación de una filiación

determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320".

Por su parte el art. 320 dice: "Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera
otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".

De la relación entre estas dos normas se concluye que si se ha determinado

judicialmente la filiación de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes
intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y el padre o la madre, no
pueden impugnar la filiación que la sentencia determinó. Pero ello no impide
que si un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de
ese hijo, pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación en los
términos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la acción de impugnación de la
filiación existente y la de reclamación de una nueva.

413
 295. CLASES DE IMPUGNACIÓN

El Código distingue tres clases de impugnación, que son:

a) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el

matrimonio;

b) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y

c) Impugnación de la maternidad.

296. A. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO

DURANTE EL MATRIMONIO

Aquí hay que distinguir dos situaciones, una que más que una acción de
impugnación es de desconocimiento de la paternidad y otra que sí es de
impugnación, y que se refieren a:

a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio, y

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio

Se ha hecho referencia a este caso en el Nº 237, ella dice relación con el que
nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace
antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio fue

414
concebido con anterioridad a éste, lo que resulta de aplicar la regla contenida
en el art. 76.

De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento de
la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad.

Esta es una acción de desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo con

la norma recién citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se establece
para las acciones de impugnación.

En ese juicio le bastará al actor, esto es al padre, desconocer su paternidad

invocando que no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al contraer
matrimonio y que no ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo; el
peso de la prueba recaerá sobre el demandado.

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres

Pueden impugnar la paternidad: el marido, los herederos o cualquier persona

al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio y el hijo.

En relación con la impugnación efectuada por el marido la ley establece

distintos plazos para ello según si los cónyuges viven juntos o separados. Si los
cónyuges viven juntos el marido tiene el plazo de 180 días y si viven separados,
es de un año; en ambos casos el plazo se cuenta desde que tuvo conocimiento
del parto.

El art. 212 incs. 2º y 3º establece presunciones, simplemente legales de la

fecha en que el marido tomó conocimiento del parto, dice esta norma: "La
residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo
supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido
415
ocultación del parto". "Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente,
se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia
de la mujer; salvo caso de ocultación mencionado en el inciso precedente".

Como se ha señalado también pueden impugnar los herederos del marido o

cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Mientras
el marido vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin perjuicio de
la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el parto o antes
de que venza el plazo para impugnar, que ya había comenzado a correr, podrán
ejercer la acción de impugnación sus herederos o cualquier persona a quien la
pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de fallecimiento del
marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas tendrán para hacer
valer la acción la totalidad del plazo antes indicado, en tanto que si el marido
fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán sólo del tiempo que falte
para completarlo, art. 213.

Pero si el padre reconoció al hijo como suyo en su testamento o en otro

instrumento público, no podrán los herederos ni tampoco las personas a quien
la paternidad cause perjuicio impugnar la paternidad.

Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la paternidad a
que se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio, también puede ser impugnada por el representante legal del hijo
incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por su parte
el hijo, por sí, puede hacer valer la acción de impugnación dentro del plazo de
un año contado desde que llegó a la plena capacidad.

416
297. B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

Tratándose de paternidad determinada por reconocimiento, el padre no tiene

acción para impugnarlo, así fluye de los arts. 216 y 213 inc. 2º. Pero, si bien el
padre no tiene acción para impugnar podrá sí hacer valer la nulidad del
reconocimiento por defectos de forma, art. 202.

En este caso pueden impugnar:

1. el hijo, y

2. toda persona que tenga interés actual en la impugnación.

De acuerdo con el art. 216 la paternidad determinada por reconocimiento

puede ser impugnada por el propio hijo, para lo cual dispone de un plazo de dos
años contados desde que supo del reconocimiento.

En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su representante
legal, art. 216 inc. 2º, se plantea aquí una duda respecto a cuál es el plazo de
que dispone el representante legal para hacer valer esta acción, ¿el que indica el
art. 216 inc. 1º o el que señala el art. 214?

En caso de muerte del hijo que desconocía el reconocimiento o antes del

vencimiento del plazo para impugnar la paternidad, podrán ejercer la acción sus
herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare contado desde la
muerte del hijo.

Estas mismas reglas de impugnación se aplican también al caso de filiación

matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y
reconocidos por éstos en el momento del matrimonio o durante él, pero en este

417
caso el plazo de dos años se cuenta desde el matrimonio de los padres o del
reconocimiento que la producen, art. 216 inc. 4º.

Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final dispone:
"También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda
persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de dos años desde que
tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho". Debe entenderse que cuando el
legislador en esta norma habla de "interés actual", se está refiriendo a un interés
patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés meramente moral.

298. C. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es el hecho

del parto y la identidad del producto del parto. Quien impugne la maternidad
tiene el sobre sí el peso de la prueba y deberá probar falso parto o suplantación
del hijo, art. 127 inc. 1º.

De acuerdo al art. 219 los que han intervenido en el fraude del falso parto o
suplantación no aprovecharán en manera alguna del descubrimiento del fraude,
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

Pueden impugnar la maternidad:

1. El marido de la supuesta madre;

2. La supuesta madre;

418
 3. Los verdaderos padre o madre del hijo;

4. El verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la

determinación de la auténtica filiación;

5. Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos

sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre
siempre que no exista posesión notoria del estado civil, arts. 217.

El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo de

un año contado desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta acción.

Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal
si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo
verdadero o supuesto, podrán hacer valer esta acción en cualquier tiempo. Pero
si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se ejerce
conjuntamente con la de reclamación de determinación de la auténtica filiación,
debe hacerse valer dentro del año contado desde que el hijo alcanzó la plena
capacidad.

Aquella persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicio actual en

sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre, podrán hacer valer la acción de impugnación dentro de un año
contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.

Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la acción
de impugnación de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la acción por
un año contado desde la revelación justificada del hecho.

419
 299. JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD O MATERNIDAD

Los juicios de impugnación de paternidad o maternidad son de competencia

de los Juzgados de Familia, se tramitan en conformidad a las normas del
procedimiento ordinario establecido para ellos, arts. 8º Nº 9 y 55 Ley Nº 19.968.

En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, debe

ser citada la madre, pero no está obligada a comparecer, art. 215, ello se debe a
que se trata de una filiación matrimonial y por consiguiente la sentencia que se
dicte no sólo afectará al padre y al hijo, sino también a la madre, de ahí que deba
ser emplazada.

La sentencia que dé lugar a la acción de impugnación debe subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga será
inoponible a terceros. Se trata por consiguiente de una formalidad de publicidad.

300. EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos,
son de cuatro órdenes:

1. Los que derivan de la autoridad paterna;

2. Los que determinan la patria potestad;

420
 3. El derecho de alimentos;

4. Los derechos hereditarios.

Los derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más adelante

al tratar específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios se estudian
en el Derecho sucesorio, por lo que por el momento nos ocuparemos sólo de las
dos primera materias enunciadas.

301. 1. LA AUTORIDAD PATERNA

En Chile, tanto el Código Civil como la doctrina hacen un claro y marcado

distingo entre la "autoridad paterna", que es la relación personal entre hijos y
padres, y la "patria potestad", que es la relación patrimonial entre el padre o
madre y sus hijos no emancipados, a diferencia de lo que sucede en la
legislación extranjera en que se reglamenta conjuntamente la autoridad paterna
y los derechos de los padres sobre los bienes del hijo, bajo la denominación
común de "Patria Potestad".

En el proyecto de ley que modificaba el Código Civil en materia de Filiación,

presentado por el Poder Ejecutivo, la patria potestad dejaba de tener la
connotación puramente patrimonial que le da nuestra legislación, y pasaba a
considerarse dentro de ella también el aspecto personal, que involucra el deber
de los padres de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos, así como
el conjunto de derechos y obligaciones que existe en una relación filial. Pero en
la discusión parlamentaria se abandonó la idea de unificar autoridad paterna y
patria potestad volviéndose al sistema tradicional del Código Civil.
421
 La autoridad paterna puede definirse como "el conjunto de derechos y deberes
entre padres e hijos y que dicen relación con la persona de ellos".

Cabe tener presente que las normas sobre autoridad paterna, más que reglas
jurídicas son normas de moral establecidas por el uso con anterioridad a la
vigencia de las normas legales que hoy las regulan.

El contenido de la autoridad paterna está formado por los deberes de los hijos
para con sus padres, y los derechos-deberes de los padres para con los hijos.

A. Deberes de los hijos

Los hijos tienen dos deberes respecto de sus padres, tales son:

a) Deber de respeto y obediencia, y

b) Deber de cuidado y socorro.

a) Deber de respeto y obediencia

Lo consagra el art. 222 inc. 2º, que dice: "Los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres".

Este deber es en verdad de carácter estrictamente moral producto necesario de

la vida de relación. Considerando el contenido y fundamento de esta obligación,
debe estimarse que el deber de respeto alcanza a los hijos de cualquier edad.

El Código español expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que los
hijos "tienen la obligación de obedecer a sus padres mientras permanezcan en
su potestad, y debe tributarles respeto y obediencia siempre".

422
 b) Deber de cuidado

El hijo está obligado a cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de

demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus
auxilios y este deber se extiende a los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes, art. 223.

Si el hijo no socorre a sus padres o ascendientes en estado de demencia o de

destitución incurre en una causal de indignidad para suceder, arts. 968 Nº 3 y
1208 Nº 2.

B. Derechos-deberes de los padres

Los padres tienen cuatro derechos que involucran cuatro obligaciones:

a) Cuidado del hijo;

b) Mantención de relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas;

c) Derecho de corrección del hijo, y

d) Crianza y educación del hijo.

Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de

orden público, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad
de los padres.

Las normas que regulan los aspectos señalados descansan sobre la base de una
declaración de principios que se consigna en el inc. 1º del art. 222, que establece
"La preocupación fundamental de los padres es en interés superior del hijo, para
lo cual procurará su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán

423
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
de modo conforme a la evolución de sus facultades".

a) Cuidado del hijo

Para determinar a quién le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo por

tal el cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones:

1. Si se trata de un hijo de filiación no determinada el cuidado de éste

corresponderá a la persona que determine el juez.

2. En el caso del hijo cuya filiación se encuentra determinada es de suma

importancia tener en consideración que si el reconocimiento se hizo por
sentencia judicial con oposición del padre o la madre, dicho padre o madre
queda privado del cuidado personal del hijo, art. 203. Luego las reglas que
veremos a continuación dicen relación con la filiación determinada en forma
voluntaria o forzada sin oposición de quién tendrá el cuidado del hijo.

Si el hijo tiene filiación determinada, puede que la tenga sólo respecto de uno
de los padres, en cuyo caso el cuidado corresponderá a éste, o que la tenga
respecto de los dos padres, en tal caso si uno de ellos ha fallecido le corresponde
al sobreviviente, y si ambos están vivos y en condiciones de ejercer este derecho
deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no:

2.1. Si ambos padres, respecto a los cuales la filiación se encuentra

determinada, viven juntos, les corresponde de consuno el cuidado personal del
hijo, art. 224 inc. 1º.

424
 Este se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos
padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos.

2.2. Si los padres viven separados se aplican las siguientes reglas:

— En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido, art.
225 inc. 1º. Este acuerdo presenta las siguientes características:

1º. Es solemne, debe constar por escritura pública o en acta extendida ante
Oficial del Registro Civil.

2º. El instrumento en que consta el acuerdo, debe subinscribirse al margen de

la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento.

3º. Es revocable y modificable, debiendo para ello cumplirse con las mismas
solemnidad y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2º.

4º. Debe establecer la frecuencia y libertad con que el padre o la madre que
no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos.

— En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo
corresponde al padre o la madre con quién estén conviviendo, art. 225 inc. 3º.

Pero, y en tercer lugar, y con preferencia a las reglas recién señaladas se aplica
el inc. 4º del art. 225 según el cual "En cualquiera de los casos establecidos en
este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo
lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro

425
de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna
forma de ejercicio compartido. lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la

capacidad económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deberá establecer de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos considerando su
interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo
229.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea

cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a
terceros".

Si bien se permite pasar al juez por sobre la convención de los padres y lo

dispuesto en el art. 225 inc. 1º, en los casos señalados, se le establece una
limitación ya que solo podrá confiar el cuidado del hijo al otro padre cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente.

Además, la norma indicada añade "Pero no podrá confiar el cuidado personal

al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras
estuvo al cuidado del otro padre pudiendo hacerlo".

426
 En relación con lo anterior el artículo 225-2 dispone: "En el establecimiento
del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su

entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad

de procurarle un entorno adecuado a su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado

personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular,
para lo cual se considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del
artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes
de la separación, y especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo
con sus posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el juicio.

i) El domicilio de los padres.

427
 j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido en interés superior
del hijo".

Inhabilidad física o moral de ambos padres

Ante esta situación el juez está facultado para confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por
el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo
225-2. En la elección de estas personas deberá preferirse a los consanguíneos
de grado más próximo, y especialmente a los ascendientes, al cónyuge o al
conviviente civil del padre o madre, según corresponda, art. 226 inciso segundo
(este inciso fue reemplazado por el art. 45 de la Ley Nº 20.830)

Procedimiento en los juicios de tuición

El art. 227 dispone que en las materias a que se refieren los artículos
precedentes, el juez oirá a los hijos y parientes".

Estas materias son de competencia de los tribunales de familia, art. 8º Nº 1

Ley Nº 19.968 y se les aplica el procedimiento ordinario ante los juzgado de
familia, ya que la ley no señala otro distinto, art. 55 Ley Nº 19.968.

El inc. 2º del art. 227 dispone que la sentencia ejecutoriada debe subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
siguientes a su dictación, siendo este un requisito de oponibilidad frente a
terceros.

Si alguien es condenado, por resolución judicial que cause ejecutoria a hacer

entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere
establecido para ello puede ser apremiado, por el juez, en la forma establecida
428
en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. Lo mismo se aplica a
quién retuviere especies del hijo y se negare a entregarlas a requerimiento del
juez.

b) Mantención de relación directa y regular

con el hijo o derecho de visitas

El que se denomina derecho de visitas aparece hoy en día encuadrado dentro

del derecho-deber de mantención de relación directa y regular con el hijo,
reglamentado en el art. 229, cambio que se debe a que se estimó que la
denominación "visitas" constituía una limitación al fondo y a la forma del
ejercicio de este derecho, y por ello se le dio la nueva denominación que
manifiesta con más claridad del propósito que con él se persigue, ya que queda
en claro que el padre o la madre que no tiene el cuidado personal del hijo, no
sólo tiene el derecho, sino también el deber de mantener con sus hijos una
relación directa y regular.

En el artículo 229 inciso segundo se señala que se entiende por relación

directa y regular "aquella que propende que el vinculo familiar entre el padre o
madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un
contacto periódico y estable".

Esta relación se ejercerá en la forma, con la frecuencia y libertad, que el padre

o la madre haya acordado con quién lo tiene a su cargo. Si no se produjere tal
acuerdo será el juez quién determine la frecuencia y libertad que deba existir en
dicha relación atendiendo a lo que estime conveniente para el hijo. Art. 229
incisos tercero, cuarto y quinto.

429
 El ejercicio de este derecho se podrá suspender o restringir sólo cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, y ello deberá ser declarado por
el tribunal fundadamente, art. 229 inciso final.

En relación con esto se encuentra la autorización para que el menor pueda

salir al extranjero, ya que conforme al art. 49 de la Ley Nº 16.618 si la tuición
del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aquel no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo
hubiera reconocido; confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero el hijo
no podrá salir sino con la autorización de aquel a quién se hubiere confiado y
cuando se ha decretado derecho de visitas, se requiere también la autorización
del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.

c) Derecho de corrección del hijo

El inc. 1º del art. 234 dispone: "Los padres tendrán la facultad de corregir a
los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal".
Con esta redacción se elimina la facultad de los padres de "castigar
moderadamente al hijo" que les concedía el antiguo art. 233. La modificación
indicada tiene por objeto adecuar la legislación chilena a la Convención de los
Derechos del Niño.

En caso que el ejercicio de la facultad de corrección por los padres produzca

menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si tan sólo existe temor
de que ello ocurra, la ley confiere acción popular para que cualquier persona
ocurra ante el juez, o que éste actuando de oficio, decrete medidas en resguardo
del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondan, art. 234 inc. 2º; esta

430
norma concilia las facultades del tribunal con el actual texto de la Ley de
Menores y con las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres la facultad de

corrección del hijo se extienden a cualquier otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo, art. 235.

d) Crianza y educación del hijo

Regulan esta materia los arts. 224 a 236 del Código Civil. Según la primera
de estas disposiciones "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos". El
derecho deber de educar a los hijos no se refiere solamente a la instrucción que
imparten los establecimientos de enseñanza, sino que tiene un sentido más
amplio, ya que se refiere a la formación del hijo para que éste logre "el pleno
desarrollo de las distintas etapas de su vida". El art. 19 número 10 de la
Constitución Política de la República establece que los padres tienen el derecho
preferente y el deber de educar a sus hijos".

La ley no reglamenta expresamente la situación del hijo de filiación no

matrimonial que ha sido reconocido sólo por uno de los padres, pero no cabe
duda que a éste le corresponderá el ejercicio de este derecho.

La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en tres casos, que
son los siguientes:

1. cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso
a ésta le corresponde ejercerlo, exigiéndose sí la anuencia del tutor o curador,
si el mismo no lo fuese, art. 237;

431
 2. cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo, art. 238, y

3. cuando el hijo hubiese sido separado de su padre por inhabilidad moral de

éste, a menos que la medida haya sido revocada, art. 239.

La ley también regula quién y cómo se hace cargo de los gastos que irrogue
la educación y crianza del hijo, dando las siguientes reglas al respecto:

a) Si existe sociedad conyugal, serán de cargo de ella estos gastos;

b) Si no la hay, sea porque no están casados o porque el régimen matrimonial

es otro, ambos padres deberán contribuir a solventar estos gastos en proporción
a sus facultades económicas; art. 230;

c) Si el hijo tiene bienes propios, y sólo en caso necesario, dichos gastos

pueden pagarse con ellos, procurando conservar los capitales, art. 231;

d) En caso de insuficiencia de los padres, la obligación de educar,

conjuntamente con la de alimentar, pasa a los abuelos por una y otra línea,
conjuntamente, art. 232.

El art. 233 reglamenta la situación en que no haya acuerdo sobre la forma de

contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo,
disponiendo que éstos serán determinados por el juez de acuerdo a las facultades
económicas de los obligados, conservando la facultad de poder modificarla de
tiempo en tiempo, según las circunstancias que sobrevengan.

En el caso que el hijo haya sido abandonado por sus padres, encargándose de
su alimentación y crianza una tercera persona, y los padres quisieran sacarlo del
cuidado de éste, deben cumplirse dos condiciones:

432
 — Los padres necesitarán autorización judicial previa, y el juez accederá a su
petición sólo si estima, fundado en razones graves, que ello es conveniente para
el hijo;

— Para que se proceda a la entrega del menor, es necesario, además, que

previamente se pague al tercero los costos de crianza y educación en que
incurrió, los que serán tasados por el juez, art. 240.

Es decir se establece una especie de derecho de retención del menor por el

tercero mientras no se le reembolse lo que gastó en su crianza y educación, ello
parece inaceptable porque se está dejando a una persona en garantía del pago
de ciertos gastos, se le constituye en una especie de rehén del tercero.

También reglamenta el legislador la situación relativa al suministro de

alimentos al menor ausente de su casa en el art. 241, según el cual: "Si el hijo
menor de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede
ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la
autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por
cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición
social". Agrega esta norma "El que haga las suministraciones deberá dar noticia
de ellas al padre o la madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión
voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad" y finaliza señalando "Lo
dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la
persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación
del hijo".

Hay aquí una presunción de autorización del padre o madre al hijo para
efectuar las adquisiciones que haga en razón de alimentos, por lo que deben

433
responder de ellas a quien hubiere efectuado las suministraciones al hijo. Esta
es una presunción simplemente legal, que se configura por la concurrencia de
los siguientes requisitos:

a) Menor ausente de su casa;

b) Que dicho menor no esté en condiciones de ser asistido por el padre, la

madre o la persona a cuyo cuidado se encuentre;

c) Que un tercero haga suministraciones a título de alimentos al menor;

d) Que dicho tercero dé noticia de haberlas efectuado al padre, madre o

persona a cuyo cuidado esté el menor lo más pronto posible.

301. 2. DE LA PATRIA POTESTAD

El Código Civil antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, en su

art. 240 definía la patria potestad en la siguiente forma: "es el conjunto de
derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos
no emancipados".

Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley Nº 19.585 se

modificó el concepto de patria potestad, la cual es definida en el art. 243 en la
siguiente forma: "La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados". En la legislación anterior la patria potestad correspondía al padre

434
o madre legítimos. En virtud de la reforma pasan a ser titulares de ella el padre
o la madre, sin hacer distinción alguna al respecto.

Luego, serán titulares de la patria potestad el padre o la madre, no importando

si la filiación es matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las reformas más
importantes que la Ley Nº 19.585 introduce al sistema del Código Civil. Baste
tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha ley, y de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 240 del Código Civil, eran titulares de la patria potestad sólo
el padre o la madre legítimos, y se ejercía sobre los bienes del hijo legítimo, por
consiguiente quedaban excluidos de ella los hijos naturales, y con mayor razón
los ilegítimos. Esta circunstancia tiene especial importancia en lo que dice
relación con la representación legal de los hijos, ya que siendo ésta uno de los
derechos que la patria potestad confiere, sólo la tenían, los padres legítimos
respecto de los hijos legítimos. En el caso de los hijos naturales la
representación legal de ellos correspondía al guardador, tutor o curador que se
les hubiere designado, y no al padre o madre, cualesquiera que haya sido la
forma de reconocimiento. De esto se derivan consecuencias diversas, como por
ejemplo que para enajenar los bienes inmuebles del hijo natural se requería
autorización judicial y la venta debía hacerse en pública subasta conforme a los
arts. 393 y 394 del Código Civil.

También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y

administración de los bienes del hijo, los que correspondían sólo al padre o
madre legítimos, estando privados de ellos los padres naturales.

A partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585, desaparecen todas estas

diferencias, encontrándose los padres, en lo que dice relación con la patria
potestad, en igual situación con total prescindencia de si la filiación es

435
matrimonial o no matrimonial. La ley sólo se refiere al padre o a la madre, sin
calificativo alguno, dejando de existir los conceptos de "hijo de familia", "padre
de familia" y "madre de familia", que se contemplaban en el antiguo art. 240
del Código Civil.

302. OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado, y también
sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243, esto es sobre
los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se encuentran en suspenso
hasta que el nacimiento se efectúe.

303. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD

En las normas anteriores a la vigencia de la Ley Nº 19.585 quedaba muy claro

que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legítimo, y sólo en su
defecto correspondía a la madre legítima.

Esta situación cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la

patria potestad no está determinada por la ley, sino por la voluntad de los padres,
y sólo en defecto de esta, es la ley la que determina al titular, y, además, en
ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art. 244, en su
nuevo texto, la determinación del titular de la patria potestad puede ser:

436
 A) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al
padre o a la madre, o a ambos conjuntamente. Esta convención es solemne, ya
que el acuerdo correspondiente debe constar en escritura pública o acta
extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes
a su otorgamiento, art. 244 inc. 1º.

B) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente que
el ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre y la madre en conjunto.
No obstante en los actos de mera conservación los padres podrán actuar
indistintamente. Para el resto de los actos se requiere actuación conjunta.

Si hay desacuerdo entre los padres para la realización de un acto o si hay

impedimento, ausencia o negativa injustificada de una de ellos, se requerirá de
autorización judicial.

Además, si falta el padre o madre que era titular de la patria potestad, sea por
acuerdo entre los padres, disposición de la ley o resolución judicial, los derechos
y deberes que ella confiere corresponderán al otro de los padres, art. 244 inc.
final.

C) Judicial: Por resolución judicial se puede confiar el ejercicio de la patria

potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercían conjuntamente, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable. Entendemos que en este caso la situación debe ser tal que las
pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la convicción que la única
forma de proteger los intereses del hijo es cambiar al titular de la patria potestad.

437
 La intervención de la justicia en esta materia debe producirse por petición de
uno de los padres.

La resolución judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria

potestad, según lo señalado, una vez ejecutoriada debe subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes.

En los casos de determinación de la titularidad de la patria potestad por

acuerdo de los padres o por resolución judicial, la ley exige que la escritura
pública o acta otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la resolución judicial,
una vez ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento o a haber quedado
ejecutoriada respectivamente.

El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro del plazo

señalado es una solemnidad del acuerdo, o tan sólo una formalidad de
publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no
practicarse la subinscripción indicada dentro del plazo señalado son distintos en
uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo, la
sanción a la no subinscripción oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en tanto
que si se considera que es una formalidad de publicidad, lo será la
inoponibilidad del acto.

Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la

subinscripción, ¿está obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera
de plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razón?

Hay argumentos para sustentar una y otra opinión.

438
 Quienes estimen que la sanción es la inoponibilidad, pueden indicar que el
fundamento para sostener tal aserto se encuentra en el art. 246 que dispone
"Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a
terceros".

Pero en contrario de esta opinión se puede señalar que si la subinscripción es

sólo una medida de publicidad ¿por qué razón se señaló un plazo para
efectuarla? Además, hay que tener presente que en otras materias como es el
caso del art. 1723 del Código Civil se exigen como solemnidades escritura
pública, subinscripción y que ésta se efectúe dentro también de un plazo de 30
días.

Estimamos que en esta parte la redacción del art. 244 no es la adecuada, es

poco clara, y creemos que será fuente de problemas.

304. SITUACIÓN DE LOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS

En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel de los padres que tenga
a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, conforme al art. 225, art.
245 inc. 1º.

439
305. CASO DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE CON OPOSICIÓN DEL
PADRE O MADRE

Cuando la paternidad y la maternidad del hijo ha sido determinada

judicialmente contra la oposición del padre y la madre, no corresponderá a éstos
la patria potestad, y deberá designarse un tutor o curador al hijo. La misma
norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad,
art. 248.

306. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA FILIACIÓN NO ESTÁ DETERMINADA LEGALMENTE

NI RESPECTO DEL PADRE NI DE LA MADRE

Como este hijo no tiene filiación determinada de acuerdo con la ley, respecto
de ninguno de sus progenitores, y la patria potestad corresponde al padre o a la
madre, no hay quién pueda ejercerla a su respecto, razón por la cual debe
designársele un tutor o curador.

307. RÉGIMEN DE BIENES EXISTENTE ENTRE LOS PADRES

La ley señala expresamente, art. 247, que el régimen de bienes existente entre
los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad.

Dado que a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585 el titular de la patria

potestad, y por consiguiente representante legal del hijo, puede ser variable, será
necesario que quienes contraten con un menor tengan a la vista certificado de
440
nacimiento de éste de fecha reciente, para comprobar a través de las respectivas
subinscrip-ciones a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad.

308. DERECHOS QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos:

a) Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo;

b) Derecho de administrar los bienes del hijo, y

c) Representación del menor.

Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto de
derogaciones, renuncias o pactos.

Estrictamente sólo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la

administración y la representación son obligaciones que pesan sobre el titular
de la patria potestad.

309. DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO

Este derecho corresponde al que se denominaba "derecho de usufructo de los

bienes del hijo de familia" conforme al art. 243, la que es cambiada por la Ley
Nº 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho en cuestión no
corresponde propiamente al del derecho real de usufructo, ya que por ejemplo

441
no confiere derecho de persecución, propio de los derechos reales, en contra de
terceros adquirentes de los bienes del hijo.

No obstante lo señalado, y con el objeto de evitar cualquier tipo de confusión

en el art. 252 inc. final se precisa que "El derecho legal de goce recibe también
la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo.
En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas
del Título IX del Libro II", esto es por aquellas que regulan del derecho real de
usufructo.

Definición

De acuerdo con el art. 252 inc. 1º este derecho "consiste en la facultad de usar
los bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son
fungibles".

Basta una simple lectura para comprobar que esta definición es muy similar a
la que el art. 764 da del derecho de usufructo.

Características

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes
características:

A. Su titular no goza del derecho de persecución,

B. Es un derecho personalísimo, art. 252 inc. 1º, por consiguiente no puede

enajenarse, renunciarse, transmitirse, etc.

442
 C. No obliga a rendir fianza o caución de restitución y conservación, ni
tampoco a hacer inventario solemne. Pero en caso de no hacerse inventario
solemne el titular de la patria potestad deberá llevar una descripción
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.

La relevación de la obligación de hacer inventario solemne debe entenderse

sin perjuicio de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la patria
potestad, y por ende del derecho legal de goce, enviuda, y quisiera volver a
casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes del hijo que esté
administrando.

D. Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada en régimen

de sociedad conyugal, se la considerará separada parcialmente de bienes
respecto del ejercicio de este derecho y de lo que en él obtenga, esta separación
se rige por las normas del art. 150 del Código Civil.

La razón de esta norma es la siguiente "Los frutos, como consecuencia del

derecho legal de goce, deberían incorporarse por regla general, al patrimonio
del padre o madre que ejerza este derecho. Sin embargo en el caso de la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos
ingresarían a la sociedad conyugal y pasarían a ser administrados por el
marido...", según lo señala el informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia, Boletín Nº 1060-07. Es fácil de comprender que de no
existir esta norma el marido privado de la patria potestad, aprovecharía de los
frutos obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal de goce, ya que
éstos ingresarían al haber de la sociedad conyugal cuya administración le
corresponde.

443
 E. La ley también reglamenta la situación en que la patria potestad
corresponde conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho legal de
goce se distribuirá en la forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo, por
iguales partes entre ellos, art. 252 inc. final.

Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce

En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250, este derecho se

ejerce sobre "todos los bienes del hijo", pero ello es sólo un principio, porque
en la práctica no es así, ya que quedan excluidos de él los siguientes bienes:

a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es los

bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o
industria.

Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que componen este
peculio, además, todos los bienes que con ellos adquiera, y los frutos que
produzcan unos y otros.

Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es lógico concluir que sólo puede
tener peculio profesional o industrial el hijo que sea menor adulto, ya que si es
impúber es absolutamente incapaz.

El trabajo que el hijo desempeña deber se remunerado. Pero según lo ha

sostenido mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede
en el patrimonio reservado de la mujer casada, no es necesario que sea separado
del de sus padres.

De acuerdo con el Código de Minería, las minas que el hijo descubra o

denuncie ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas que el hijo
444
ha adquirido a cualquier título, sea gratuito u oneroso, quedan sometidas a un
régimen especial: el goce se limita a la mitad de los productos de la mina,
respondiéndose al hijo por la otra mitad. art. 250 inc. final. Ello porque de otra
manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sería ilusorio, ya que el
titular del derecho de goce podría incluso agotarla ejerciendo su derecho.

Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad tanto

para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola salvedad
de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige autorización judicial
para enajenar o gravar los bienes raíces del hijo aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, y como también para la de sus derechos hereditarios.

En el peculio profesional el domino, goce y administración de los bienes que

lo componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver con ellos
el titular de la patria potestad.

b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando

el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración
quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la
emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes
el hijo.

La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administración

quien ejerza la patria potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los
bienes donados, dejados en herencia o legado el hijo, debe ser expresa.

En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación, el

legislador ha dado la solución indicada, porque la emancipación del hijo no
depende de la voluntad del donante o testador, ya que para que ella se produzca

445
se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que interpretando la
voluntad del testador o donante, y para darle cumplimiento —ya que ello no
puede hacerse en la forma establecida— el legislador se encarga de cumplirla
en la forma que más se acerca al deseo de quién hace la liberalidad, privando al
titular de la patria potestad del derecho de goce de los bienes del hijo adquiridos
por éste por donación herencia o legado con la citada condición.

c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos dos últimos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre.

La ley dispone expresamente, art. 253 inc. 2º, que si el padre o madre que
tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más de
los bienes del hijo, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la
propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para su
administración.

310. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO

La regla general en esta materia es que la administración de los bienes del hijo
corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre ellos, y
en caso que ambos estuviesen impedidos, la administración corresponderá a un
curador, art. 253.

446
 Hacen excepción a lo señalado los bienes pertenecientes al peculio profesional
o industrial del hijo en que la administración le corresponde a éste con la
limitación indicada en al art. 254.

Limitaciones a la administración de los bienes del hijo

En principio, quien tiene la administración de los bienes del hijo dispone de

amplias facultades, pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda clase de
actos, con las limitaciones que la ley ha establecido expresamente al efecto y
que son las siguientes:

1. Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo, para lo cual se

requiere previa autorización judicial otorgada con conocimiento de causa, aun
cuando ellos pertenezcan al peculio profesional o industrial de éste.

2. Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, también en este caso se

requiere autorización judicial previa otorgada con conocimiento de causa.

3. Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la
forma y limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En
consecuencia, no se pueden donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización
judicial, en cambio los bienes muebles de éste pueden donarse previa
autorización judicial conferida por razones graves, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública y otras
semejantes, con tal que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no
menoscabe sus capitales productivos, arts. 255 y 402.

4. Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, también aquí se está
sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale decir,

447
que los predios rústicos no pueden arrendarse por más de ocho años y los
urbanos por más de cinco, ni, en ningún caso, por más del número de años que
le falten al hijo para llegar a la mayoría de edad. Si el arrendamiento se hiciere
por plazos mayores será inoponible para el hijo en el tiempo que excediere de
los límites indicados.

5. Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo. En estos casos

debe procederse en igual forma que los guardadores, art. 255; es decir, debe
aceptarse la herencia con beneficio de inventario, art. 397; pero hay que tener
presente que si no se hace así, ello no tiene mucha importancia porque la ley
confiere de pleno derecho este beneficio a los incapaces, art. 1250 inc. 2º. Por
otro lado, para repudiar una herencia se necesita de autorización judicial con
conocimiento de causa, art. 397.

Responsabilidad del padre o madre en la administración

de los bienes del hijo

El padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administración de

los bienes del hijo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad
y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero
no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes, art. 256.

Cese de la administración

Cesa la administración de los bienes del hijo en los casos siguientes:

a) Con la emancipación, pues ella pone fin a la patria potestad y siendo la

administración una consecuencia de ésta, termina con ella;

448
 b) Con la suspensión de la patria potestad, art. 257 inc. 2º, y

c) Cuando el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o

grave negligencia habitual, art. 257 inc. 1º. Se requiere, para que opere esta
causal de suspensión, que el dolo o grave negligencia habitual se establezca por
sentencia judicial, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

Obligación de quien tiene la patria potestad

cuando ésta se extingue

En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se establecía que al término de

la patria potestad, los hijos podían exigir a sus padres rendición de cuentas de
la administración que habían hecho de sus bienes. Pero en la discusión
parlamentaria se estimó que ello era inconveniente para la convivencia familiar,
y además innecesario ya que era de suponer que quien ejercía la administración
ha informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por esta razón se optó
por establecer que "al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus
hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus
bienes", art. 259.

311. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO

El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea impúber o

menor adulto. En el primer caso no puede actuar por sí mismo y sólo podrá
celebrar actos y contratos o comparecer en juicio a través de su representante

449
legal, y en el segundo, puede hacerlo personalmente autorizado por su
representante legal o representado por éste.

Sin embargo, esta incapacidad tiene algunas excepciones, ya que hay algunos
actos para los cuales el hijo, si es menor adulto, tiene capacidad propia,
pudiendo actuar en ellos por sí solo, tales son:

a) Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su peculio

profesional o industrial, con la sola limitación ya señalada, arts. 251 y 254.

b) Otorgar testamento, art. 262 en relación con el art. 1004.

c) Reconocer hijos, art. 262.

d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo necesita del consentimiento de

sus padres para contraer matrimonio, pero ello no es en virtud de la patria
potestad, sino de la autoridad paterna, y su omisión no afecta la validez del
vínculo matrimonial.

Fuera de estos casos se requiere de la autorización o representación del

representante legal.

En lo que dice relación con la representación del hijo hay que distinguir entre
actos extrajudiciales y actos judiciales.

A. Actos extrajudiciales

La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad,

quien, como se ha señalado, puede ser el padre, la madre o ambos. Si ninguno
de éstos la tuviere, lo representará el respectivo curador.

450
 Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales es
necesario, entonces, que el titular de la patria potestad asuma su representación
o que le autorice para ejecutar el acto.

Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la

autorización puede ser expresa o tácita, salvo que en algún caso especial, como
es el del art. 261 inc. 2º, la ley exija que sea solemne.

En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a dar la autorización

para actos extrajudiciales o esté impedido de hacerlo, no procede la autorización
judicial subsidiaria de la justicia. La autorización judicial subsidiaria requiere
de texto expreso, y en este caso no lo hay.

Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados o
ratificados por el titular de la patria potestad, o el curador en su caso, obligan al
hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1º, pero
éste, en ningún caso, puede tomar dinero a interés ni comprar al fiado, sin
autorización escrita de dichas personas, y si lo hiciere sin dicho requisito sólo
resultará obligado hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos,
art. 260 inc. 2º.

Ahora tratándose de actos realizados por el hijo a través de sus representantes

legales o autorizados o ratificados por escrito por éstos, hay que distinguir si los
padres están casados en régimen de sociedad conyugal o si no hay tal régimen
matrimonial:

a) Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y

contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese

451
régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio
que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1º.

b) Si no hay régimen de sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo obligan

al padre o madre que haya intervenido, ello sin perjuicio de que pueda repetir
contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades del hijo, art. 261 inc. 2º.

Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación hecha
por el padre o la madre sea por escrito.

B. Actos judiciales

Para el análisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de

situaciones:

a) Acciones civiles: Hay que distinguir, a su vez, si el hijo actúa como

demandante o como demandado:

— Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el

padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de
manera conjunta. En caso de que el padre, la madre o ambos nieguen su
consentimiento al hijo para el ejercicio de la acción civil que quiera intentar
contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, puede el juez suplirlo,
y al hacerlo dará al hijo un curador para la litis, art. 264.

— Si el hijo es demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o la madre

que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el litigio.
Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra
de uno de ellos.
452
 Si el padre o la madre no pudieren o no quisieren prestar su autorización o
representación, podrá suplirla el juez, y dará al hijo un curador para la litis.

b) Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si

la acción penal se dirige en su contra:

— Si el hijo es querellante necesitará de la autorización o representación del

padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en
conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o inhabilidad para
ello, se aplica la misma regla que se vio para el caso en que el hijo es actor en
materia civil.

— Si la acción penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervención

paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la patria potestad está
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.

c) Juicios entre el hijo y el padre o madre: El art. 263 regula la situación en

que el hijo litiga como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria
potestad, y establece que en tal caso le será necesario al hijo obtener la venia
del juez, y que si éste la otorga deberá darle un curador para la litis, arts. 263
inc. 1º.

Aun cuando la ley no reglamenta la situación de que sea el padre o la madre

que ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima que en
este caso el padre o la madre estaría autorizando al hijo para comparecer en
juicio, y que como el hijo es menor de edad hay que designarle un curador ad
litem.

453
 En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con
el hijo, sea que el padre o la madre actúen como demandantes o demandados,
éstos deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, las que regulará
incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la cuantía e importancia
de lo debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263 inc. 2º.

Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se
presentan juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585 esta materia era discutible, pues el
Código sólo establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los
juicios criminales seguidos en contra del hijo, norma que se mantiene en la
actualidad en el art. 266.

312. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se suspende sin extinguirse durante su ejercicio, por las

causales indicadas en el art. 267, que son:

1. Demencia del padre o madre que la ejerce. No es necesaria interdicción en

este caso,

2. Menor edad del padre o madre,

3. Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de

administrar su propios bienes, y

454
 4. Por prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce
la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del
hijo, a que el padre ausente o impedido no provee.

El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o la madre que

la ejerce queda privado de la administración de los bienes del hijo y de su
representación, y en estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre.

Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedará

sujeto a guarda.

En caso de que la causa de la suspensión de la patria potestad se deba a menor

edad del padre o de la madre, ésta se produce de pleno derecho. En los demás
casos, deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa y después de
haber oído a los parientes del hijo y al defensor de menores, art. 268.

Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en interés del hijo,
pueda decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.

También el legislador se preocupó de establecer formalidades de publicidad,

tanto para la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad como
para la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas deberán subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

455
 313. DE LA EMANCIPACIÓN

De acuerdo a lo que dispone el art. 269 "la emancipación es un hecho que

pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el
caso".

En realidad en esta materia la Ley Nº 19.585 introdujo muy pocas

modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que más resalta la
eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca
trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella.

Luego, y de acuerdo a lo señalado, ahora la emancipación es legal o judicial

solamente.

La emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al

configurarse alguna de las causales contempladas en el art. 270, que son
prácticamente las mismas que existían antes con algunas pequeñas
modificaciones derivadas del hecho de que la patria potestad la puede tener el
padre, la madre o ambos.

La emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna

de las causales taxativamente señaladas en el art. 271. Aquí se introducen
algunos pequeños cambios, así por ejemplo, en el Código original para que se
produzca la emancipación judicial por malos tratos, éstos tenían que poner en
peligro la vida o causarle graves daños al menor, exigencias éstas que se
suprimen; en el caso de condena por delito de quien ejerce la patria potestad, se
reemplaza la pena de "cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o
mayor naturaleza" por la de "pena aflictiva", agregándose que la causal se
mantiene aunque exista indulto, a menos que atendida la naturaleza del delito,

456
el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro
padre la patria potestad.

También se produce la emancipación en el caso contemplado en el art. 370

bis del Código Penal, que dice "El que fuera condenado por alguno de los delitos
a que se refieren los dos párrafos anteriores cometidos en la persona de un
menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere y ordenará
dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la
inscripción de nacimiento del menor. El pariente condenado conservará, en
cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de
la víctima y sus descendientes".

La emancipación es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una

excepción a este principio que son los casos en que la emancipación se haya
producido por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre, ya que en estos casos la emancipación puede ser
dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, y siempre
que se acredite fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado
la inhabilidad, según el caso. Pero, además, debe constar que la recuperación de
la patria potestad conviene a los intereses del hijo. Hay que tener presente en
este punto que la ley establece que la revocación de la emancipación procederá
sólo una vez.

457
 También se contempla una formalidad de publicidad para la resolución que
revoque la emancipación, ya que se dispone que ella sólo producirá efectos
desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

458
 CAPÍTULO XV LA ADOPCIÓN

314. CONCEPTO E IMPORTANCIA

Al clasificar la filiación se señaló que ésta podía ser natural o adoptiva

(Nº 232) y que existía una profunda diferencia entre ellas, ya que la primera se
origina en un hecho biológico —la procreación—, en tanto que la segunda es
un vínculo esencialmente legal, originado por una resolución judicial.

La importancia de la adopción queda reflejada en la finalidad que con ella se

persigue, la que es señalada en el inc. 1º del art. 1º de la Ley Nº 19.620, que
dispone: "La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del
adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia
que le brinde afecto, y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado
por su familia de origen".

315. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

El Código Civil no contempló la adopción, por razones que aun hoy en día no
se logra establecer con claridad. Este vacío legal llevó a quienes deseaban

459
adoptar a recurrir a medios fraudulentos como el de reconocer como hijo natural
al que se deseaba adoptar, o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo legítimo.

Esta situación hizo necesario que se llenara dicho vacío legal, y es así como
en el año 1943 se promulga la Ley Nº 5.343, que incorpora la adopción a la
legislación nacional.

Posteriormente dicha ley fue reemplazada por la Ley Nº 7.613. A su vez, y

sin derogar esta última, se establecen normas sobre adopción de menores en la
Ley Nº 16.346, la cual fue sustituida por la Ley Nº 18.703.

Finalmente, la Ley Nº 19.620 dicta normas sobre adopción, y además, deroga

expresamente las Leyes Nºs. 7.613 y 18.703.

316. LA ADOPCIÓN CONSTITUYE ESTADO CIVIL

Los arts. 1º inc. 1º y 37 de la Ley Nº 19.620 establecen claramente que la

adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes.

317. INTERVENCIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN LA ADOPCIÓN

La Ley Nº 19.620 da un papel importante el Servicio Nacional de Menores en

materia de adopción, estableciendo la intervención o participación de éste o de
los organismos acreditados ante él en los trámites y procedimientos necesarios
para ella.

460
 La ley mencionada contempla también los "organismos acreditados ante el
Servicio Nacional de Menores", los que también participan, al igual que aquél,
en las gestiones de adopción como se ha señalado. Esta acreditación se puede
otorgar únicamente a las corporaciones o fundaciones, esto es a personas
jurídicas de derecho privado que no persigan fin de lucro, y siempre que dentro
de su objeto contemplen la asistencia o protección de menores de edad, y que,
además, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas
de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas.

Corresponde al Director del Servicio Nacional de Menores conceder o

denegar dicha acreditación, el mismo funcionario puede también suspenderla o
revocarla, art. 6º Ley Nº 19.620.

El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante él están

facultados para:

a) Hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopción en defensa
de los derechos del menor que esté comprendido en sus normas. Esto pueden
hacerlo hasta que surta efectos la adopción, e incluso después de ello, en los
juicios de nulidad de la adopción.

b) Intervenir en los programas de adopción, entendiendo por tales el conjunto

de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable; lo que
deben realizar a través de profesionales expertos o habilitados en esta materia.
Dichos programas abarcan en especial el apoyo y la orientación de la familia de
origen del menor, la recepción y cuidado de éste, la evaluación técnica de los
solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, debiendo al efecto
acreditar su idoneidad física, moral, psicológica y mental.

461
 Se entiende por familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a los
otros consanguíneos de grado más próximo, y a falta de ellos, a quienes tengan
al menor bajo su cuidado.

Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros, que
son los que se indican a continuación:

— El registro de las personas interesadas en la adopción de un menor de edad,

debiendo distinguirse entre los que tengan residencia en Chile y los que tengan
residencia en el extranjero.

— El registro de personas que pueden ser adoptadas.

El Servicio Nacional de Menores tiene la obligación de velar por la

actualización de estos dos registros.

La circunstancia de no figurar en los registros recién mencionados no impide

adoptar ni ser adoptado, siempre que concurran los requisitos que al efecto exige
la ley.

318. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR

El o los adoptantes deben ser personas naturales, esto no está expresamente

establecido por el legislador, pero se llega necesaria y lógicamente a esta
conclusión, porque las personas jurídicas sólo intervienen en el campo
patrimonial y no en el del derecho de familia y, además, porque, al señalar los
requisitos que debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a los cónyuges o

462
a las personas solteras o viudas, es decir, hace referencia al estado civil de las
personas, y es sabido que las personas jurídicas por su propia naturaleza carecen
de estado civil.

En relación con los requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar
en necesario distinguir entre la constitución de la adopción por personas
residentes en Chile, y por personas no residentes en Chile.

319. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE

Este es el caso en que la persona o las personas interesadas en adoptar tienen

residencia permanente en Chile, no importando si son chilenos o extranjeros, a
lo que se atiende no es a la nacionalidad sino a si se tiene residencia permanente
dentro del territorio nacional. En relación con ellas hay que señalar lo siguiente:

A. Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia o mejor

derecho los cónyuges, chilenos o extranjeros, que reúnan los siguientes
requisitos:

a) Dos o más años de matrimonio, no obstante este plazo no es exigible cuando

uno o ambos cónyuges padezcan de infertilidad;

b) Que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente

idóneos por el Servicio Nacional de Menores o una institución acreditada ante
éste;

463
 c) Que sean mayores de 25 años de edad y menores de 60 años y con 20 años
o más de diferencia con el menor adoptado. El juez, por resolución fundada,
puede rebajar los límites de edad o la diferencia de años, pero esta rebaja no
puede exceder de 5 años. Este requisito no es exigible si uno de los adoptantes
es ascendiente por consanguinidad del adoptado.

d) Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones de la

adopción que requieran de expresión de la voluntad de los adoptantes.

B. Si no existen cónyuges que tengan interés en adoptar que cumplan todas

las exigencias legales, o que sólo les falte la residencia en Chile, puede optar
como adoptante una persona soltera o viuda, la cual debe cumplir con los
siguientes requisitos:

a) Ser chilena, luego la nacionalidad chilena se exige para adoptar sólo cuando
no se trata de cónyuges;

b) Tener residencia permanente en Chile;

c) Ser mayor de 25 años y menor de 60 y tener con el adoptado una diferencia

de 20 o más años;

d) Que haya sido evaluado como física, mental, psicológica y moralmente

idóneo por el Servicio Nacional de Menores o alguno de los organismos
acreditados ante dicho servicio;

e) Haber participado en alguno de los programas de adopción del Servicio

Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante éste.

464
 Cabe destacar que si hay cónyuges interesados en adoptar pero que no tengan
residencia permanente en Chile, se da preferencia para ello a las personas
solteras o viudas de nacionalidad chilena con residencia permanente en este
país.

En caso de haber varios solteros o viudos interesados en adoptar que reúnan

similares condiciones, el tribunal debe preferir a aquellos que sean parientes
consanguíneos del menor, y a falta de ellos, a quien tenga su cuidado personal.

Hay que destacar que puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, siempre
que se haya iniciado la tramitación de la adopción en vida de ambos cónyuges;
pero, aun cuando la tramitación de la adopción no se hubiere iniciado estando
vivos los dos, puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, si el difunto hubiere
manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. La
voluntad de adoptar del cónyuge difunto debe probarse por instrumento público,
por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan
de un modo irrefragable, no siendo suficiente para este efecto la sola prueba
testimonial.

En el caso de adopción por un viudo o viuda, ella se entenderá hecha por

ambos cónyuges desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada en la
sentencia que constituye la adopción.

320. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE

También pueden adoptar los cónyuges no residentes en Chile, sean chilenos

o extranjeros, pero solamente cuando no existan matrimonios, chilenos o
465
extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor
y que cumplan los requisitos legales.

La circunstancia de no existir matrimonios chilenos o extranjeros con

residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan
los requisitos que exige la ley, deberá ser certificado por el Servicio Nacional
de Menores sobre la base de los registros a que se hizo referencia en el Nº 283.

Cabe señalar que de acuerdo al art. 21 de la Ley Nº 19.620 cuando hay

cónyuges interesados en adoptar a los que falte la residencia permanente en
Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con
residencia permanente en el país.

Por otra parte, el juez está facultado para acoger a tramitación la solicitud de
adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, no
obstante que haya personas interesadas que cumplan este requisito, si median
razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, las que deben
exponerse fundadamente en la misma resolución.

Para que se otorgue la adopción a no residentes en Chile debe tratarse de

cónyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos señalados en las letras
a, b, c y d de la letra A del número 285, o de personas viudas que reúnan todas
las condiciones que se exigen para los viudos residentes en Chile, art. 31 Ley
Nº 19.620.

466
 321. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

De acuerdo con el art. 8º de la Ley Nº 19.620, pueden ser adoptados los

menores de dieciocho (18) años que se encuentren en alguna de las siguientes
situaciones:

a) Aquel cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de

hacerse cargo responsablemente de él, y que expresen su voluntad de entregarlo
en adopción ante juez competente.

b) El que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.

c) El que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución de

tribunal competente.

Luego, sólo es posible adoptar menores de edad, y que, además, se encuentren

en alguna de las situaciones señaladas.

322. PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIÓN

Se aplican diferentes procedimientos previos a la adopción, según de cual

situación de las señaladas en el número precedente se trata, razón por la cual se
analizarán en forma separada:

Previamente es necesario señalar que es competente para intervenir en los

procedimientos previos a la adopción el juez de familia, art, 8º Nº 13 Ley
Nº 19.968. Si el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de
Menores o de un organismo acreditado ante éste, se entiende por domicilio del

467
menor el de la respectiva institución. No obstante lo anterior, en caso que
existiera una medida de protección anterior al inicio del procedimiento, será
competente el tribunal que la dictó.

a) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de

hacerse cargo de él, y que expresan su voluntad de entregarlo en adopción ante
juez competente.

En este caso, es necesario para iniciar el procedimiento previo a la adopción,

una declaración expresa de voluntad de los padres o del padre o la madre, en
orden a dar en adopción al menor. Esta declaración debe hacerse ante el juez
competente. Cabe señalar que dichos padres tienen un plazo de 30 días contados
desde que hicieron la declaración para retractarse. Vencido dicho plazo no
pueden ejercer este derecho.

El procedimiento aplicable es el establecido en el artículo 9º de la Ley

Nº 19.620, sustituido por el artículo 125 de la Ley Nº 19.963.

Si la gestión de adopción estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de

Menores, y el juez no resolviere dentro del plazo antes señalado, se entienden
comprobadas las circunstancias de que los padres no se encuentran capacitados
o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor, lo cual deberá
ser certificado por el Secretario del Tribunal a petición verbal del interesado.

La resolución que declare que el menor puede ser adoptado, o la certificación,

en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio Nacional de
Menores para los efectos del incluir al menor en el registro de personas que
pueden ser adoptadas.

468
 Este procedimiento previo a la adopción, puede iniciarse incluso antes del
nacimiento del menor, pero únicamente si es patrocinado por el Servicio
Nacional de Menores o un organismo acreditado ante él, debiendo realizarse
todas las gestiones que correspondan, de manera que sólo queden pendientes la
ratificación de la madre y la dictación de la sentencia.

La madre debe ratificar su voluntad de entregar al menor en adopción dentro

del plazo de 30 días contados desde el parto, y si no lo hiciere se la tendrá por
desistida de la decisión de dar a su hijo en adopción. Este plazo es fatal.

La madre no puede ser objeto de apremios para que ratifique.

En caso de fallecimiento de la madre anterior a la ratificación, es suficiente

manifestación de voluntad de dar en adopción al menor, la que conste en el
proceso.

El juez tiene el plazo fatal de 5 días contados desde la ratificación de la madre

para resolver.

b) Menor que es descendiente consanguíneo de alguno de los adoptan-tes:

En el caso que uno de los cónyuges que desean adoptar al menor sea su padre
o madre, y sólo él o ella lo ha reconocido como hijo, se aplica directamente el
procedimiento de adopción.

En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación
matrimonial, es necesario, para la adopción por uno de ellos, el consentimiento
del otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponda lo establecido en el
art. 9º de la Ley Nº 19.620, esto es lo analizado en el número precedente. Pero
si falta el otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez, en el
469
menor tiempo posible, resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de
acuerdo a lo que se indicará en la letra c).

Estas reglas se aplican no sólo cuando uno de los cónyuges que desea adoptar
es el padre o madre del menor, sino que también cuando es otro ascendiente
consanguíneo del padre o madre del menor.

c) Menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución

judicial de tribunal competente:

En este caso es necesaria la existencia de una resolución judicial que declare

que el menor es susceptible de ser adoptado.

Para estos efectos es indiferente si la filiación está o no determinada.

Es procedente la declaración judicial de ser el menor susceptible de ser

adoptado cuando el padre, la madre o la persona a quien se haya confiado su
cuidado se encuentre en una o más de las siguientes situaciones:

1. Está inhabilitado física o moralmente para ejercer el cuidado personal de

conformidad a lo dispuesto en el art. 226 del Código Civil.

2. No le proporciona atención personal, afectiva o económica durante el plazo

de dos meses, este plazo se reduce a 30 días si el menor tiene menos de un año
de edad.

Se deja expresa constancia en la ley, art. 12 Nº 2, que la falta de recursos

económicos para atender al menor no constituye causal suficiente para esta
declaración.

470
 3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores
o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

Como es bastante difícil acreditar la existencia de este ánimo, el legislador

establece presunciones al respecto. En conformidad a ellas, el ánimo del padre,
la madre o la persona a cuyo cuidado se ha entregado al menor de liberarse de
sus obligaciones legales se presume en los siguientes casos:

a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o de un tercero

no obedezca a causa justificada, que la haga más conveniente a los intereses del
menor que el cuidado personal del padre, madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado.

b) Cuando el padre, madre o la persona a cuyo cuidado está el menor no lo

haya visitado por lo menos una vez dentro del plazo de seis meses, o del de tres
meses si el menor tuviere menos de dos años, o del de cuarenta y cinco días, si
fuese menor de seis meses, salvo que exista causa justificada para ello. Para este
efecto, la respectiva institución deberá registrar las visitas que dichas personas
hagan al menor.

Si el menor no ha sido entregado a una institución pública o privada, sino que

a un tercero, éste deberá informar al juez competente del hecho de la entrega y
de lo expresado por el o los padres o por la persona que lo tenga bajo su cuidado.

Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.

Artículo 14 Ley Nº 19.620 modificado por art. 125 Nº 4 Ley Nº 19.968.

471
 323. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN

No obsta que a la adopción de un menor por personas residentes en Chile y

por no residentes en este país se aplica el mismo procedimiento, art. 29, Ley Nº
19.620, aunque existen algunas diferencias que es necesario destacar:

a) Adopción por personas residentes en Chile:

Es competente para conocer de este procedimiento de adopción el juez de

letras con competencia en materias de familia del domicilio del menor, art. 23
Ley Nº 19.620.

La adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en el cual no es

admisible oposición. Las cuestiones que se susciten deberán tramitarse en
cuaderno separado.

La solicitud de adopción, por la que se da comienzo a este procedimiento,

debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiere de acuerdo
con los arts. 20, 21 y 22 de la Ley Nº 19.620, en presencia del secretario del
tribunal, el cual deberá certificar la identidad de los comparecientes. A dicha
solicitud deben acompañarse todos los antecedentes que se especifican en los
números 1, 2 y 3 del art. 23 de la Ley Nº 19.620.

El tribunal tiene la obligación de verificar si la solicitud cumple la totalidad

de los requisitos legales, y en caso de ser ello afirmativo la acogerá a
tramitación.

En la misma resolución en que se acoge a tramitación la solicitud de adopción,

el juez, de oficio, decretará las diligencias necesarias para poder comprobar las
ventajas y beneficios que la adopción trae al menor, y, además, si lo estima
472
necesario, aquellas otras que permitan complementar la evaluación de la
idoneidad de los peticionarios. Estas diligencias deben realizarse en un plazo de
sesenta días, vencido el cual aquellas que no se hayan cumplido se tendrán por
no decretadas y el tribunal dictará sentencia sin más trámite.

También debe ordenar agregar a los autos el expediente en el cual consta la

voluntad de los padres de entregar al menor en adopción, o aquel en que se
declara al menor susceptible de ser adoptado, según corresponda.

El juez dispone de un plazo de quince días para dictar sentencia, el cual

comienza a correr desde que vence el término de sesenta días que se confiere
para realizar las diligencias decretadas por el juez.

La sentencia se notifica por cédula, y en su contra procede el recurso de

apelación, el que goza de preferencia para su vista y fallo, y se tramita de
acuerdo con las reglas establecidas para los incidentes.

La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las diligencias que indica el
art. 26 de la Ley Nº 19.620.

Una vez practicada la nueva inscripción de nacimiento del adoptado el Oficial

de Registro Civil respectivo, que es el del domicilio de este último, debe remitir
los autos a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación, la cual los
enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e
Identificación, quien lo mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la
cual sólo podrán ser retirados en virtud de una resolución judicial. Del
expediente y de la sentencia sólo podrá otorgarse copia en virtud de resolución
judicial que así lo disponga, dictada a petición del adoptado, de los adoptantes
o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si quienes solicitan dichas copias

473
no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de
ellos, salvo que se acredite su fallecimiento.

La ley dispone expresamente que para este efecto cualquier persona mayor de
edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le hagan presumir que fue
adaptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e
Identificación que le informe si su filiación es originada en una adopción.

Cabe tener presente que si el solicitante de la adopción no tiene el cuidado

personal del menor, el tribunal le otorgará la tuición de éste y dispondrá las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación del menor a su
futura familia, ello desde que en los autos hay antecedentes que a su juicio sean
suficientes. Pero, el juez en cualquier etapa del proceso puede poner término al
ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo
estime necesario para el interés de éste.

Si el tribunal deniega la solicitud de adopción cesa de pleno derecho el

cuidado personal del menor por los interesados, de lo que se dejará constancia
en la sentencia, y en ella se dispondrá, además, la entrega del menor a quién se
confíe su cuidado futuro.

Finalmente, se deja claramente establecido en el art. 28 de la ley, que todas

las tramitaciones, sean judiciales o administrativas y la guarda de los
documentos, debe ser reservada, salvo que los interesados en su solicitud de
adopción hayan requerido lo contrario. En este caso la sentencia debe dejar
constancia de esta circunstancia, y no le será aplicable dicha reserva.

La reserva indicada no obsta a las certificaciones que los solicitantes de la

adopción soliciten al tribunal durante la tramitación del proceso de adopción a

474
fin de impetrar derechos que les correspondan o para realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.

b) Adopción por personas que no residen en Chile:

Se aplican, en principio, las mismas reglas que a la adopción hecha por

personas residentes en Chile, con las siguientes modificaciones:

1. Es competente para conocer de la tramitación de este procedimiento de

adopción el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o
de la persona o entidad que lo tenga a su cuidado.

2. Junto con la solicitud de adopción deben acompañarse los antecedentes

indicados en el art. 31 de la Ley Nº 19.620. Si ellos no se acompañan a dicha
solicitud el tribunal no la acogerá a tramitación.

3. Si la solicitud de adopción presentada por personas no residentes en Chile

no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, el juez en la resolución
que la acoja a tramitación debe ordenar que ella se ponga en conocimiento de
dicho Servicio.

4. Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez, cuando

éste lo estime necesario, lo que deberá disponer a lo menos una vez en el
transcurso del proceso.

5. El juez puede autorizar que durante la sustanciación del procedimiento de

adopción, el menor quede a cargo de uno de los solicitantes, pero está
imposibilitado de salir del país sin autorización del tribunal.

475
 6. Para los efectos de la nueva inscripción de nacimiento del adoptado y de la
cancelación de la existente a su nombre se remitirá el expediente de adopción a
la Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de
Santiago.

324. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

El art. 37 de la Ley Nº 19.620 establece expresamente que la adopción

confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Al otorgársele al
adoptado la calidad de hijo de los adoptantes surgen entre ellos todos los
derechos y deberes que de acuerdo con la ley existen entre padres e hijos, tanto
los originados en la autoridad paterna como los que derivan de la patria
potestad.

También se produce el efecto de extinguir los vínculos del adoptado con su

familia de origen, pero subsisten los impedimentos para contraer matrimonio
contemplados en el art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es el
impedimento dirimente relativo según el cual no pueden contraer matrimonio
entre sí: 1º Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y
2º Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. Para
este efecto cualquiera de los parientes biológicos recién mencionados puede
hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su
celebración. El mencionado Servicio deberá verificar la efectividad de la
existencia del impedimento consultando el expediente de adopción respectivo.

476
 La adopción produce sus efectos desde la fecha de la inscripción de
nacimiento del adoptado ordenada por la sentencia recaída en el procedimiento
de adopción que la constituye.

La adopción es irrevocable.

Pero se puede pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o

fraudulentos. Es titular de esta acción el adoptado, quien puede ejercerla por sí
o por curador especial.

Esta acción de nulidad se extingue por prescripción de cuatro años contados

desde la fecha en que el adoptado, alcanzada la plena capacidad, haya tomado
conocimiento del vicio que afecta a la adopción.

Es competente para conocer del juicio de nulidad de la adopción el juez de

letras con jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción.

325. SANCIONES

La Ley Nº 19.620 en sus arts. 39, 40, 41, 42, 43 y 44 establece una serie de
sanciones, algunas de carácter penal.

477
 CAPÍTULO XVI DERECHO DE ALIMENTOS

326. GENERALIDADES

Uno de los derechos más importantes que surgen de las relaciones de familia
es el derecho de alimentos.

Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas personas para
atender a las necesidades de otras cuando éstos no pueden hacerlo por sí
mismas, luego el derecho de alimentos es una obligación tanto moral como
legal.

En el derecho la expresión alimentos tiene una acepción bastante más amplia

que la que corrientemente se le da, pues no sólo comprende la alimentación
propiamente tal, sino además la habitación y el abrigo, y también, si el
alimentario es menor de veintiún años, la enseñanza básica y media, y la de
alguna profesión u oficio, art. 323 inc. final.

En la prestación alimenticia hay un acreedor y un deudor, acreedor es el titular

del derecho y recibe la denominación de "alimentario", el deudor, o sea quien
debe los alimentos se denomina "alimentante".

478
 327. CONCEPTO

Los alimentos se definen en el art. 323 en la siguiente forma"Los alimentos

deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social".

328. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS

En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos y en

voluntarios.

Alimentos legales son aquellos en que el título es la ley, y se imponen a la

voluntad de las partes, en otras palabras son los que se deben por el ministerio
de la ley, la obligación de darlos emana de un mandato del legislador.

Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la

voluntad unilateral del alimentante, en consecuencia pueden tener un doble
origen:

a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que

voluntariamente se fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta
asignación alimenticia darse de una vez o en cuotas periódicas.

b) Deberse a una convención.

Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una convención
surge una obligación que puede exigirse judicialmente en su cumplimiento. En
el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es procedente.
479
 Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo dice el
art. 337.

Hasta la vigencia de la Ley Nº 19.585 los alimentos forzosos se clasificaban

en congruos y necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art. 323. Desde la
vigencia de la ley mencionada se elimina esta distinción, y en adelante sólo hay,
desde este punto de vista, "alimentos".

Los alimentos legales o forzosos se obtienen en virtud de una sentencia

judicial, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe subsistir,
el juez puede otorgar alimentos provisionales. Luego, los alimentos forzosos
pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se
establecen en la sentencia definitiva recaída en dicho litigio.

Por último las pensiones alimenticias pueden dividirse en futuras y

devengadas, distinción que tiene especial importancia, porque sobre los
alimentos futuros no cabe transacción; en tanto que respecto de los alimentos
devengados, como ellos son derechos ingresados al patrimonio del alimentario,
aunque no se han pagado, son susceptibles de renuncia, cesión, transacción, etc.

329. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA PERSONA PUEDA EXIGIR
ALIMENTOS

Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de

tres requisitos:

a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia;

480
 b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos;

c) Que exista una causa legal.

a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es

indudable que aunque concurren los otros requisitos señalados, si quien solicita
los alimentos no es indigente, carecerá de derecho a pedirlos, arts. 329 y 330.

Se ha resuelto que en el juicio corresponde al demandado probar que no está

obligado a proporcionar alimentos por tener el actor medios de fortuna,
fundándose en que exigir que la prueba la rindiese el actor significaría pedir una
prueba negativa: la carencia de bienes.

b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea solvente,

art. 329. Si el alimentante tiene medios sólo para subsistir él personalmente será
improcedente la demanda de alimentos formulada por el actor. En ciertos casos,
la ley presume que el alimentante tiene medios para otorgar alimentos: cuando
el alimentario sea menor de edad y solicite alimentos de su padre o madre. Esta
es una presunción simplemente legal y por consiguiente admite prueba en
contrario, art. 3º inc. final, Ley Nº 14.908.

En relación con este punto hay que tener presente el art. 330 que dispone:
"Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social".

c) Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que
confiera el derecho de alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil que
señala las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta norma:

481
 "Se deben alimentos:

1º. Al cónyuge;

2º. A los descendientes;

3º. A los ascendientes;

4º. A los hermanos, y

5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o

revocada".

Salvo el caso del Nº 5, los demás se fundan en el parentesco.

La tendencia en el derecho moderno es la de conferir derecho de alimentos

sólo a los parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de
alimentos sino a los parientes en la línea recta.

330. PROBLEMA DE LA PRECEDENCIA DE TÍTULOS

El legislador tuvo que considerar el caso en que una persona reúna varios
títulos para pedir alimentos de distintas personas, como sería el caso de la mujer
que puede solicitarlos a su cónyuge, a sus hijos, padres, etc.

Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el

orden de precedencia para la aplicación de los títulos.

482
 En Francia no sucede lo mismo, ya que allá la doctrina estima que no
señalándose un orden de precedencia claro en la ley, puede el juez radicar la
obligación alimenticia en cualquiera de los posibles alimentantes, salvo en el
caso de los cónyuges y algunos casos de adopción.

Aun más, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la
obligación alimenticia una obligación solidaria, en este caso, ya que existen
varios deudores respecto de una misma obligación. Reconocen que no existe un
texto legal expreso que señale esta particularidad, pero indican que cada uno de
los deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir en todo a
las necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o
no otros deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero señalan que el
deudor de alimentos no está obligado sino dentro de los límites de sus recursos:
más exactamente según una proporción entre las necesidades del acreedor y sus
propios recursos.

Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321 haya varias
personas obligadas a la prestación alimenticia, en este caso el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades.

Si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado

más próximo, si hay varios de un mismo grado también el juez deberá distribuir
la obligación en proporción a sus facultades.

A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante, el

juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporción a sus necesidades.

La ley señala expresamente que sólo en caso de insuficiencia de todos los

obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

483
 331. CARACTERES DEL DERECHO DE ALIMENTOS

a) Es personalísimo: tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor,

luego el crédito está pues estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo
rigen son por consiguiente de orden público. Los alimentos, en otras palabras,
se otorgan en consideración a la persona, y están fundados, con excepción del
caso, del Nº 5 del art. 321, en solidaridad familiar.

b) Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por causa de muerte.

La obligación alimenticia es intuito persona, ya que como se ha señalado se
establece en consideración a la persona. Por tanto, dicha obligación y el derecho
correspondiente se extinguen con la muerte del deudor, no se transmite a sus
herederos y también finaliza con la muerte del alimentante. Sin embargo,
cuando se trata de alimentos devengados, como son un crédito, y por
consiguiente sometido al estatuto jurídico de los derechos patrimoniales, los
herederos del acreedor podrán cobrarlos y los herederos del deudor estarán
obligados a pagarlos.

c) Es también irrenunciable. La renuncia de los alimentos adolecería de

nulidad absoluta conforme a los arts. 12, 1466 y 1682.

d) Este derecho es también imprescriptible, de modo que puede solicitarse en

cualquier tiempo. Pero los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando
una profesión u oficio, caso en que cesarán a los 28 años, o que les afecte una
incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por

484
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia, art. 332.

e) Es un derecho inembargable, en conformidad a lo que se establece en el art.

1618.

f) El legislador permite la transacción sobre cuestiones de alimentos en forma

excepcional, porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella se evita
un pleito o se pone fin a uno ya comenzado. Pero con el objeto de garantizar el
cumplimiento de la ley se exige que la transacción sea aprobada judicialmente.
La falta de aprobación judicial de la transacción traería la nulidad absoluta de
ella, ya que se habría omitido un requisito exigido en consideración a la
naturaleza del acto.

g) No cabe la compensación a su respecto. Admitir la compensación de una

deuda alimenticia con una deuda ordinaria tendría como consecuencia la de
dejar sin recursos al alimentario hasta la extinción de su propia deuda. Por ello
la compensación se excluye como contraria a la finalidad misma de la
obligación alimenticia.

h) Una última característica es la reciprocidad de la prestación alimenticia. No

lo dice expresamente la ley, pero ello se deduce del art. 321 al señalar los
obligados a la prestación.

Todas las características señaladas, prácticamente rigen sólo para los

alimentos futuros, porque respecto de los alimentos ya devengados se aplica el
art. 336.

485
 La distinta naturaleza del derecho a las pensiones atrasadas se justifica
plenamente: el objeto del derecho de alimentos es que el alimentario subsista y
si a pesar de no habérsele pagado, ha subsistido, el legislador no ve inconvenien-
te para que el derecho a los alimentos pasados sean susceptibles de
transacciones jurídicas.

Se puede señalar, además, que en cierto sentido no hay cosa juzgada en

materia de pensiones alimenticias, cuando varían las circunstancias que
motivaron su establecimiento. Es decir, rige la cosa juzgada conforme a las
reglas generales, mientras se mantengan las condiciones que existían al fijar las
pensiones. Si dichas circunstancias varían se puede aumentar, diminuir y aun
suprimir la pensión alimenticia, según los casos. Así también si se han fijado
los alimentos en una época de inflación indudablemente su monto puede
aumentarse, ya que las condiciones vigentes a su establecimiento han variado
por el alza del costo de la vida.

332. CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

A) La obligación de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art. 324. Se

precisa ahora que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.
Se resuelve así un problema que había originado diversas interpretaciones en
cuanto a que debía entenderse por injuria atroz, y se hace aplicando la opinión
predominante en la doctrina y la jurisprudencia.

486
 El juez puede moderar el rigor de esta norma cuando la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante.

B) De acuerdo con el actual art. 332 inc. 1º "los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda", pero se agrega que "los alimentos
concedidos a los descendientes y hermanos se devengarán hasta que cumplan
21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los
considere indispensables para su subsistencia".

C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho intransmisible.

D) En relación con la privación del derecho de alimentos hay que tener

presente también que de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado
en su infancia, y cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición.

487
 CAPÍTULO XVII EL ESTADO CIVIL

333. CONCEPTO

El art. 304 define el estado civil diciendo "es la calidad de un individuo en

cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles".

Se critica esta definición, porque ella resulta muy semejante al concepto de

capacidad que señala el art. 1445, de ahí que se da la siguiente:

"Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que

depende principalmente de sus relaciones de familia, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Es la situación jurídica que presenta una persona, o el estado jurídico de ella,

que depende principalmente de sus relaciones de familia.

Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el estado

civil es uno de los atributos de la personalidad.

488
 334. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL

Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un

atributo de la personalidad y ellas son:

1. El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse

varios estados civiles emanados de una misma fuente, como sería el caso de que
alguien fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa, pueden
coexistir varios estados, como el caso de soltero, hijo, etc.

Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es casado
lo es respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible a todos.

2. El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus

bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su
estado civil porque no puede separarse de él, ya que se trata de un atributo de la
personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de los derechos
derivados del estado civil, como ser los derechos hereditarios.

Siendo inalienable, es incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto

ilícito, art. 1464 Nº 1.

No puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción, art.

2450.

3. El estado civil, es además, imprescriptible, ello significa que no puede

adquirirse por prescripción y también que a su respecto no existe prescripción
extintiva.

489
 4. Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde
mientras no se adquiera un estado civil diferente.

335. FUENTES DEL ESTADO CIVIL

El estado civil es la resultante de:

a) La ley;

b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de
casado y en el reconocimiento voluntario de hijo;

c) Un hecho jurídico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene

consecuencias jurídicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el
estado civil de viudo;

d) La sentencia judicial sólo por excepción es fuente de estado civil, y ello se

produce cuando se ejercita la acción de reclamación de estado.

En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que surgen
de las relaciones familiares y del parentesco, básicamente dichos hechos son
tres: nacimiento, muerte y matrimonio.

Pero además existen hechos que no siendo de tal importancia como los
anteriores modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el
reconocimiento de hijo.

490
 336. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL

El estado civil produce los siguientes efectos:

1. Da origen al parentesco.

2. Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los

cónyuges, arts. 131 y 133; entre padres e hijos y además, cabe mencionar los
derechos hereditarios.

337. ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL

El estado civil está protegido por las llamadas acciones de estado las cuales
se intentan cuando se produce una cuestión de estado civil. Éstas pueden
presentarse:

a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene, pero

del cual no se está en posesión, tal es el caso del art. 320.

b) Cuando se impugna un estado civil, en este caso se está en posesión de un

estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal posesión, ej.
impugnación de paternidad o maternidad.

En doctrina, especialmente en la francesa, las acciones de estado civil tienen

por objeto el reconocimiento de un estado civil anterior, por ello la sentencia

491
que lo reconoce es declarativa, de ahí que se les llame de reconocimiento de
estado civil.

También existen las acciones de desconocimiento de estado civil, por las

causales se desconoce un estado civil del cual se está en posesión.

En oposición a las acciones de desconocimiento se encuentran las de

modificación de estado en las cuales el fallo no es declarativo sino constitutivo,
se crea un nuevo estado.

338. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL

Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de prescripción,

idénticas características presentan las acciones de estado civil.

De la indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones

de estado civil.

339. TITULARES DE ESTAS ACCIONES

En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es

controvertido.

En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una
acción de carácter patrimonial.

492
 340. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE ESTADO
CIVIL

El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los Tribunales

de Familia, art. 8º Nº 9 Ley Nº 19.968. La jurisdicción criminal no obliga en
esta materia a los tribunales en lo civil, sino que por el contrario son las
decisiones de estos últimos tribunales las que se imponen a aquéllas. Así, si en
un asunto criminal se plantea una cuestión de estado civil, es el juez en lo civil
el que debe conocer de ella y mientras no se la resuelva, el tribunal en lo
criminal no puede resolver la cuestión penal en que incide, art. 409 Nº 4 C.P.P.

341. AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

Las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, las cuales producen
efectos relativos, sólo respecto de quienes intervinieron en el juicio; y
constitutivas, las que tienen autoridad absoluta.

En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son constitutivas,
esto es oponible a todos; así por ejemplo la sentencia de divorcio vincular por
la cual se establece el estado civil de divorciado, es oponible a toda persona.

Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo

algunas que son declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir
afectando sólo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas

493
sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil,
porque como se ha señalado éste es indivisible.

Se sostiene que las sentencias declarativas en materia de estado civil tienen

efectos absolutos fundándose:

a) En la indivisibilidad de éste.

b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos relativos resultaría

que una misma persona podría tener dos estados civiles uno respecto de quienes
litigaron y otro respecto de terceros.

c) Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significaría que varios
tribunales podrían tener opiniones distintas respecto de una misma materia,
aunque se refiere el juicio a una misma persona que ha litigado contra
contradictores distintos.

d) Se invoca además un precedente histórico: en el derecho francés los

problemas sobre la relatividad del estado civil habían sido tales, que se aceptó
el "contradictor legítimo", que era un representante de toda la familia en las
cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un litigio entre una
persona y este contradictor legítimo obligaba a los restantes miembros de la
familia.

Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta las
argumentaciones señaladas y sostiene que las sentencias en esta materia tienen
efectos relativos, para ello se fundan:

494
 a) En que el argumento del contradictor legítimo no tiene ninguna validez
porque el Código francés innovó en esta materia, eliminando dicha institución,
y aun más, no reconociendo personalidad moral a la familia.

b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en cuestiones de estado civil

los mismos fundamentos y la misma razón que en las demás materias de
derecho: se desea que las sentencias sólo obliguen a quienes han litigado y no a
las personas que han permanecido ajenas al juicio, en el cual no han podido
producir sus pruebas o aducir sus razones.

c) De estimar que las sentencias producen efectos absolutos en materia de

estado civil, se abriría la posibilidad de fraudes o colusiones entre los litigantes
que perjudicarían a quienes no han tenido intervención en el juicio. El juez es
árbitro de las partes del juicio y no puede pronunciarse obligatoriamente
respecto de quienes no han tenido intervención en él.

En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas del
procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio las
sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando
solamente a quienes han sido partes en el proceso.

Este principio general tiene una importante excepción en el art. 315. Esta es
una norma de excepción y según ella sólo los fallos que se pronuncien conforme
a lo establecido en el Título VIII, sobre si es verdadera o falsa la paternidad o
maternidad, vale decir, aquellos fallos recaídos en juicios en que se discute la
paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera de dichos casos las
sentencias sobre cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto

495
relativo, aplicándose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3º
del Código Civil.

Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, así la Corte

Suprema (R. Tomo 31, sec. 1a, pág. 229) estableció "En el título del Código
Civil denominado de las pruebas del estado civil, ni en ningún otro, se consigna
pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado civil de
casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la legitimidad
del hijo o con la maternidad objetada".

342. REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS A QUE SE REFIERE EL ART. 315
PRODUZCAN EFECTOS ABSOLUTOS

Los requisitos que deben concurrir los señala el art. 316 y son los siguientes:

1. Que el fallo esté pasado en autoridad de cosa juzgada;

2. Que se haya pronunciado en contra de legítimo contradictor. El legislador

ha definido qué se entiende por legítimo contradictor en el art. 317.

La calidad de legítimo contradictor sólo la tienen las personas señaladas en el

artículo citado y no otros, luego la disposición es de interpretación estricta.
Luego, sólo tienen la calidad de legítimo contradictor en las cuestiones de
paternidad y maternidad las personas que el art. 317 señala.

496
 Dispone el art. 317 "Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el
hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.

Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre

fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
también, los herederos del fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción
iniciada por aquél o decidan entablarla".

Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de

cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los demás coherederos que citados
no comparecieron. Pero, para que este fallo afecte a los demás coherederos, es
requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la sentencia no los afectará.

3. Que no haya habido colusión en el juicio. Las partes no deben haberse

puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido legítimamente. En relación
con este elemento el art. 319 indica que la prueba de la colusión en el juicio no
puede alegarse sino dentro del plazo de 5 años que sigan a continuación de la
dictación de la sentencia.

343. ACTAS DE ESTADO CIVIL

El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias

principales que determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de
cómo establecer en forma permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello se
ha creado el Registro Civil, regido actualmente por la Ley Nº 4.808.

497
 El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los registros
en los cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos de estado
civil de una persona, art. 1º de la Ley Nº 4.808.

El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1. de los

nacimientos; 2. de los matrimonios y 3. de las defunciones, art. 2º de la Ley Nº
4.808.

Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad media:

los párrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y
defunciones; el sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes
religiosos no quisieron inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos
se daba cuenta de un sacramento. Siguió ello adelante hasta la total
secularización del sistema de prueba del estado civil.

Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es el relacionado con

la rectificación de las partidas o inscripciones que se han estampado en libros
que lleva el Registro Civil.

Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos
los seres humanos pueden cometer errores, los cometidos en las inscripciones o
partidas dan lugar a su rectificación. Una vez que ella ha sido extendida por el
funcionario no puede ella enmendarse cualquiera que sea el error cometido, sólo
puede procederse a la rectificación de la partida por orden de la autoridad
judicial, o excepcionalmente por resolución administrativa.

a) Rectificación administrativa de partida

498
 El art. 17 de la Ley Nº 4.808 en sus últimos cuatro incisos faculta al Director
General del Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin necesidad
de sentencia judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o
errores manifiestos. Luego, exclusivamente cuando el error u omisión es
manifiesto puede ordenarla dicho funcionario. La rectificación administrativa
sólo puede pedirla la persona a quien se refiera la partida, sus representantes
legales y sus herederos, art. 18.

Para el Director del R. Civil es facultativo ordenar la rectificación, la ley dice

"podrá", con lo cual indica que es una facultad discrecional de él.

La ley precisa, en el art. 17 inc. 4º, cuándo el error u omisión es manifiesto,

señalando que es tal cuando se desprende de:

1º. La sola lectura de la respectiva inscripción.

2º. Los antecedentes que dieron origen a la inscripción.

3º. Los antecedentes que complementan la inscripción.

b) Rectificación judicial de partida

La regla general es la rectificación judicial de partida, sólo excepcionalmente

y exclusivamente en caso de errores u omisiones manifiestas se aplica la
administrativa. Se exige que la rectificación sea judicial por la gravedad que
tiene alterar una partida, por las consecuencias jurídicas que de ello pueden
seguirse.

La rectificación de partida sólo pueden pedirla las personas a quienes ella se

refiera, sus representantes legales y sus herederos, art. 18 inc. 1º y es un acto de

499
jurisdicción voluntaria, art. 18 inc. 2º. Si se deduce oposición a la rectificación
de partida por legítimo contradictor, el asunto se torna contencioso y se sujeta
a los trámites del juicio que corresponda.

La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación judicial

de partida: debe oírse a la Dirección General del Registro Civil, para lo cual se
le remitirán los antecedentes completos; sólo puede prescindirse de dicho
informe en el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo, art. 18 inc.
final.

La mayoría de los autores sostienen que la sentencia que ordena la

rectificación de partida es declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento
de cuál es el verdadero estado civil o la verdadera situación.

344. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

Para los efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la efectividad

de los hechos constitutivos del estado civil.

Tan importante es la prueba del estado civil que el Código la ha sujetado a

reglas especiales contenidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil, arts.
304 a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a los comprendidos en el
Título XXI del Libro IV que trata de la "Prueba de las Obligaciones", sin
perjuicio de que ellas también reciban aplicación en aquellas materias no
contempladas expresamente en las reglas particulares sobre prueba del estado
civil.

500
 En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas partidas,
pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden emplearse medios
supletorios de prueba, que son otros documentos auténticos, declaraciones de
testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, y en defecto de
estas pruebas, la posesión notoria del estado civil.

Tratándose de la filiación, la falta de partidas o de subinscripción, sólo podrá

acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se
haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII, art. 309 inc. 2º. Es decir si se trata de un caso de reconocimiento
voluntario, a falta de partidas o de subinscripción, la filiación deberá probarse
por medio de los instrumentos a que se refieren los arts. 187 y 188, y a falta de
ellos deberá acreditarse en el correspondiente juicio de filiación.

A. Las partidas del Registro Civil como medio

para acreditar el estado civil

Respecto a la prueba del estado civil, el art. 305 dice "El estado civil de
casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo,
se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo.

El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la

correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del
fallo judicial que determine la filiación.

La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas

de nacimiento o bautismo, y de muerte".

501
 Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que
entró en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y aún se les considera
como tales cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripción
sea anterior a dicha ley.

Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el
respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho
libro o registro. Por ello, en los litigios y también en otros casos, debe recurrirse
a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro Civil de lo
que consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripción íntegra de
la partida, y la certificación se refiere a uno o más hechos contenidos en la
partida, arts. 19, 20 y 21 Ley Nº 4.808. Tanto las copias autorizadas como las
certificaciones son instrumentos públicos.

Hemos visto que el Registro Civil es una institución creada para dejar
constancia de los actos constitutivos de estado civil, en consecuencia es lógico
que éste se acredite con las partidas; son las inscripciones asentadas en los libros
del Registro Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil deben dar las copias
y certificados que se pidieren de los actos que ante ellos han pasado, art. 84 Ley
Nº 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma ley, señala que las partidas tienen
el carácter de instrumentos públicos, art. 1700.

La partida acredita que realmente se extendió, pero en cuanto a la veracidad

de las declaraciones en ella contenidas sólo puede acreditar que se hizo, sin
embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en esta materia el
problema no es de valor probatorio del instrumento público, sino de onus
probandi, es decir que quien sostenga que esas declaraciones son falsas debe
probarlo.

502
 Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban
con las respectivas partidas, pero, también, y tratándose del estado civil de
padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripción o subinscripción del
acto de reconocimiento o del fallo judicial que determinó la filiación.

B. Impugnación de las partidas

Las partidas son instrumentos públicos, según se ha señalado, pudiendo por

consiguiente ser impugnadas de la misma manera que éstos, es decir:

a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por
ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que aparece
suscribiéndola.

b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas por
Oficial de Registro Civil incompetente; si no están firmadas por el Oficial Civil.

c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia, art. 308.

d) Pueden también impugnarse de acuerdo con lo que se señala en el art. 307.

En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la

exhibe.

Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir según si

el que la invoca además de la partida está en posesión del estado civil de que
ella da constancia, o si no existe esa posesión. En el primer caso el que pretende
que la partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la falta de
identidad. En cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo reclama,
deberá probar que es ella la persona a quien se refiere la partida.

503
 C. Pruebas supletorias del estado civil

Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585, sólo tienen

aplicación para el caso de falta de partida de matrimonio, en cuyo caso puede
recurrirse a los siguientes medios probatorios:

a) otros documentos auténticos;

b) declaraciones de testigos presenciales, y

c) la posesión notoria.

a) Otros documentos auténticos

El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podrá suplirse en
caso necesario por otros documentos auténticos. La expresión "auténticos" aquí
empleada está tomada en su sentido legal de documentos públicos, arts. 20 y
1699.

Dichos instrumentos serían por ejemplo: escritura pública, testamento.

b) Declaración de testigos presenciales

También se refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente clara y se refiere

exclusivamente a los testigos presenciales de la celebración del matrimonio,
quedando por consiguiente excluidos los testigos de oídas.

c) Prueba por medio de la posesión notoria

Por último también es procedente la prueba del estado de matrimonio por la

posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en gozar

504
del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie.
Ya se sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y fama.

Para acreditar el estado de matrimonio, la posesión notoria debe ser:

1. Pública, art. 310: "La posesión notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer
en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en
carácter de tal por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su
domicilio en general".

2. Debe ser continua, art. 312: "Para que la posesión notoria del estado de
matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez
años continuos, por lo menos".

La posesión notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un
conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del
libro o registro, en que debiera encontrarse.

Tratándose de la filiación sólo pueden usarse a falta de las partidas, y por lo

tanto son los únicos medios que pueden considerarse como supletorios, los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente la
filiación, esto es copia de la sentencia recaída en el juicio de filiación, escritura
pública u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso de no
existir éstos, el estado de padre o madre deberá probarse en el correspondiente
juicio de filiación en la forma y con los medios de prueba a que se ha hecho
referencia al analizar dichos juicios, art. 309 inc. 2º.

505
 345. PRUEBA DEL FALLECIMIENTO Y DE LOS ESTADOS DERIVADOS DE ÉL

Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final.

Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc.
final: por la partida de nacimiento, otros documentos auténticos, etc. Así la
partida de bautismo se puede aducir como prueba, unida a otros medios si es
posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es posible todo ello se oirá
el informe de facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre la mayor y la
menor que pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del sujeto.
Art. 314.

506
 CAPÍTULO XVIII TUTELAS Y CURADURÍAS

346. GENERALIDADES

Libro I, Título XIX y siguiente, arts. 338 y 544.

Esta materia es muy reglamentaria, ello se debe a que Bello siguió en esta
parte el Derecho Romano y a la Legislación de Partidas, que como toda la
legislación medieval es casuística.

En lo relativo a las guardas nuestro Código Civil no ha sufrido grandes

modificaciones, las que se han introducido no son profundas y sólo tienden a
solucionar ciertas dificultades que se presentaban en esta materia y a armonizar
sus disposiciones con el resto del Código y con el derecho privado en general.

En nuestra legislación el incapaz es siempre llamado Pupilo, pero el guardador

es llamado Tutor, Curador, o simplemente Guardador. Tutor es el que se da a
los impúberes y Curador a los demás incapaces.

Cuando se dictó la Ley Nº 7.612 el Instituto de Estudios Legislativos que la

preparó, decidió eliminar esta doble denominación y usar sólo la denominación
Guardador. Por razones jurídicas y prácticas no convenía hablar de Tutor o de
Curador y establecer dos regímenes para casos iguales, no había objeto de
separar las facultades de ambos. El problema se presentaba principalmente

507
cuando un impúber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad necesitaba que se le
nombrase Curador, puesto que sólo los impúberes están sujetos a aquélla. Pero
normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el nombramiento del curador
pasaba un tiempo más o menos largo, debido principalmente al olvido del
guardador, que no tenía presente que su pupilo había pasado a un nuevo estado.
Así, actos autorizados por ese tutor podían ser afectados de nulidad o de
inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto por el Instituto de Estudios
Legislativos significaba revisar toda la legislación que ha complementado al
Código.

La solución que se encontró a este problema figura en el actual art. 436. El

tutor de pleno derecho se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad,
terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se
rinden juntas. Es decir, la diferencia entre tutor y curador es sólo de
nomenclatura.

347. DEFINICIÓN DE TUTELAS Y CURATELAS

El Código define las tutelas y curatelas en el art. 338.

Hay diferencias entre Tutor y Curador:

1. Tutor se da a los impúberes y curador a los demás incapaces, art. 341.

2. Como el impúber es incapaz absoluto, sólo puede actuar por medio de su

representante legal, los demás incapaces, en cambio, pueden actuar
representados o autorizados, cuando su incapacidad es relativa.

508
 3. Hay una sola de tutela, la de los impúberes, en cambio la curaduría puede
revestir diversos aspectos: Generales, Especiales, de Bienes, Adjuntas,
Interinas, etc.

348. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS

I. Tutelas (no admite clasificaciones).

II. Curadurías, pueden ser:

a) Generales.

b) De bienes.

c) Adjuntas.

d) Especiales.

La clasificación se hace atendiendo a la extensión de la Guarda.

1. Curaduría general

Se refiere a la persona y los bienes del incapaz, art. 340.

Se dan Curadores Generales: art. 342.

— al demente bajo interdicción;

— al sordomudo que no puede darse a entender por escrito claramente;

509
 — al menor adulto, y

— al disipador en interdicción.

Se exceptúa de la Curaduría General al Impúber, art. 341.

2. Curaduría de bienes

Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que está por nacer, art. 343. Estos curadores se llaman con
bastante propiedad "curadores de bienes", pues sus facultades sólo inciden en
los bienes del patrimonio que administren.

3. Curadores adjuntos

Son los que se dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad de padre
o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada, art. 344. La característica de este curador es que va unido a otro
representante legal. La ley en muchas oportunidades hace referencia a este
curador, ej. art. 351 inc. 1º.

4. Curadores especiales

Es el que se nombra para un negocio particular, art. 345. Ejemplo: el llamado

"curador ad litem", se nombra sólo para un asunto determinado. Estos curadores
nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino sólo en cuanto a ciertos
bienes y para un negocio determinado.

Atendiendo a su origen las guardas pueden ser:

— Testamentarias.

510
 — Legítimas.

— Dativas.

Estas guardas prefieren en el mismo orden que hemos señalado y que es el

orden que indica el Código en el art. 353.

349. LA GUARDA TESTAMENTARIA

Se constituye por testamento. Pueden establecerla las siguientes personas:

1. El padre, arts. 354, 355 y 356.

El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, según
lo dispone el art. 451.

También puede nombrar tutor al hijo que está por nacer, art. 354.

El padre que nombra guardador se coloca en una hipótesis: que no

corresponde la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a
esa condición, pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el
nombramiento. Cesa el derecho de nombrar guardador al padre que ha sido
privado de la patria potestad por decreto del Juez según el art. 271 o que por
mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
También carecerá de este derecho el padre o la madre cuando la filiación se ha
determinado judicialmente contra su oposición.

511
 2. La madre: puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos
que el padre. En caso que el padre y la madre hayan nombrado guardador por
testamento se atenderá en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que
ejerza la patria potestad respecto del hijo.

3. El donante o testador que deja una liberalidad a una persona: Según el art.
360 puede designar guardador. Aquí no se requiere ya a un pariente.

En este caso la curaduría es testamentaria, pero además adjunta, art. 360 inc.
final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo.

La guarda testamentaria puede presentar las siguientes modalidades.

1. Puede nombrarse varios guardadores, y el testador divide entre ellos la

administración, arts. 361, 362 y 363. Si el testador no dividiere entre los
guardadores las funciones podrá hacerlo el Juez, oídos los parientes del pupilo,
como mejor convenga para la seguridad de los intereses de éste o confiarles a
uno solo de los nombrados, art. 363.

2. Pueden nombrarse sustitutos al Guardador, art. 364.

3. Las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias

y señalamiento de plazo, art. 365.

350. LA GUARDA LEGÍTIMA

Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene como segunda en orden de

prelación la guarda legítima.

512
 La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria.
Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se
suspende la patria potestad por decreto de Juez, art. 366.

Falta la guarda testamentaria cuando NO se ha designado guardador por

testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el
guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.

Expira la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de

su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si había condición o
plazo y se cumplió una o llegó el otro.

351. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA

Son llamados a la guarda legítima las siguientes personas:

1º) El padre del pupilo;

2º) La madre;

3º) Los demás ascendientes de uno y otro sexo, y

4º) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro
sexo de los ascendientes del pupilo, art. 367.

Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado

a la guarda legítima aquel de los padres que lo haya reconocido primero, y si
los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la

513
guarda aunque se encontraba sometido el hijo que es reconocido, salvo
inhabilidad o legítima excusa del llamado a ejercerla.

Si la filiación no está determinada o ella se ha establecido judicialmente con

oposición del padre o madre, la guarda será dativa.

352. LA GUARDA DATIVA

Es la que confiere el Juez cuando faltan o no tienen lugar la curaduría o la

tutela testamentaria o legítima, art. 370.

353. CASOS DE GUARDA DATIVA

— Hijo.

— En algunos casos el curador adjunto.

— Curadores especiales.

— Curadores interinos

514
 354. LOS CURADORES INTERINOS

El art. 371 hace referencia al guardador interino, procede su nombramiento

cuando se retarda el nombramiento de un guardador o éste se halla impedido
por cierto tiempo de ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador
interino el Juez debe seguir las reglas de los arts. 372 del C.C. y 842 y siguientes
del C.P.C.

Procede el nombramiento de un guardador interino:

— cuando la persona a quien corresponda la guarda legítima es menor de

edad, art. 500 inc. 2.

— cuando el curador testamentario es menor de edad, art. 500 inc. final.

— durante el juicio de remoción de un guardador, cuando el Tribunal oyendo

a los parientes lo estime necesario, art. 543.

Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes. del
C.P.C., la tramitación es simple: la regla general es que debe oírse a los parientes
y al defensor de menores.

355. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA

Las fuentes de este título fueron el Febrero Novísimo y el Proyecto del Código
Español comentado por García Goyena.

515
 Las guardas son verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces, de
ahí que el legislador quiere rodearles de garantías sobre dos aspectos:

I. Capacidad, Honestidad e Idoneidad del guardador.

II. Garantías de que el patrimonio del incapaz será bien administrado.

Para cumplir la primera de estas finalidades está la institución del

Discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la Caución y el
Inventario que debe rendir el guardador.

Tres son, entonces estas formalidades:

1. Discernimiento,

2. Caución,

3. Inventario.

356. EL DISCERNIMIENTO

Toda tutela o curaduría debe ser discernida, art. 373. Se llama discernimiento
el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo.

La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario se llama

Discernimiento.

516
 357. CARACTERÍSTICAS

1. Es un requisito de toda guarda, art. 373 inc. 1º.

2. Uno de los objetos del discernimiento es determinar la fecha de iniciación

de la guarda.

3. Otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades en el

guardador.

4. El discernimiento debe ser reducido a escritura pública, art. 854 C.P.C.

Mientras ello no se efectúa no se entiende discernida la guarda. Sin embargo
hay casos en que puede omitirse; cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio
del tribunal y cuando se trata del nombramiento de un curador ad litem; en estos
dos casos basta como título la resolución en que se nombra al guardador o se
apruebe su designación, art. 854 inc. 2º, C.P.C.

Para que el Juez ordene extender la Escritura Pública de Discernimiento o dar

copia de la resolución de nombramiento, es previo que se haya rendido la
caución, art. 855 C.P.C. Es corriente que en el escrito en que se pide el
discernimiento, se ofrezca la caución, y el Juez se pronuncia sobre ambas cosas.

358. ACTOS QUE EJECUTÓ EL GUARDADOR ANTES DEL DISCERNIMIENTO

¿Son válidos o nulos?

En doctrina el problema no es claro porque la sanción parece ser la

inoponibilidad y no la nulidad. Así lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se

517
señala que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sanción es la nulidad
absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis.

Don Teodoberto Álvarez dice que la sanción es la nulidad relativa.

En estricta doctrina la sanción debería ser la inoponibilidad. Pero el art. 377

señala como sanción la nulidad; la Corte de Talca estimó en un fallo que esa
nulidad era la absoluta. Según ese fallo el precepto del art. 373 es de orden
público como lo son todas las normas de protección a los incapaces; el decreto
de discernimiento está destinado a la protección del incapaz, de este modo si el
guardador obra sin discernimiento está violando una norma de orden público,
violación que está sancionada con la nulidad absoluta. Por otra parte esa
sentencia estima que el art. 373 es prohibitivo, de manera que la sanción por su
violación es la nulidad absoluta (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 26,
sec. I, pág. 499).

La Corte Suprema invalidó la sentencia anterior declarando que la sanción era

la nulidad relativa "porque la formalidad del discernimiento ha sido establecido
en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea, está
establecida en consideración a la calidad de las personas". Tuvo en vista además
la Corte que "el propio art. 377 del C.C. establece dicha nulidad ya que declara
que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo
hubiere podido resultar perjuicio al pupilo y dado que lo absolutamente nulo no
puede ser ratificado".

518
 359. OTORGAMIENTO DE CAUCIÓN

El art. 374 exige caución para discernir en tutela o curaduría.

Esta caución que puede ser una fianza, podrá también constituirse en forma
de prenda o de hipoteca, según lo indica el art. 376.

La caución deberá ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el

correcto desempeño del cargo, de manera que si con posterioridad al desempeño
de la misma el pupilo debe hacer algún cargo al guardador por mala
administración, podrá hacerle efectiva esa caución.

360. GUARDADORES QUE NO ESTÁN OBLIGADOS A RENDIR CAUCIÓN

De conformidad con el art. 375 están relevados de esta obligación:

1. El cónyuge y los ascendientes y descendientes;

2. Los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir
el cargo. Por "poco tiempo" se entiende tres meses según lo dispone el art. 856
C.P.C.

3. Los curadores especiales y los curadores ad litem, ya que no tienen

administración de bienes.

4. Los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza según la Ley de

Bancos.

519
 5. En el caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser
curador de la misma, llegada que sea ésta a la pubertad. No requiere rendir
caución puesto que la prestada anteriormente continúa garantizando sus
obligaciones de curador.

6. Puede ser relevado de esta obligación el guardador de reconocida solvencia

y probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos, art. 375.

Se presenta un problema respecto de guardador testamentario:

¿Puede ser liberado por el testador de la obligación de rendir caución?

La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a Claro Solar y Somarriva,

estiman que una cláusula que dispusiera tal cosa sería válida. No dice la ley
expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero si él puede nombrar al
guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible librarlo de tal
obligación. Por otra parte se ha necesitado de una disposición especial que
prohíba una cláusula semejante que exima al guardador de la obligación de
confeccionar inventario, art. 379, en consecuencia debe permitirse la cláusula
liberatoria de la obligación de rendir caución, puesto que no existe igual
prohibición a su respecto.

La opinión contraria sostiene que el testador no puede liberar en su testamento

al guardador de la obligación de rendir caución. Argumentan que en esta materia
no se puede razonar por analogía ni aplicar la argumentación a contrario censu,
ya que se trata de normas de orden público. Tal es la solución de Planiol y Ripert
al problema. La ley quiere que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del
guardador.

520
 Calificación de la caución: La hace el juez con audiencia del defensor de
menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C.

Tribunal Competente: el del domicilio del pupilo, art. 130 C.O.T.

361. FACCIÓN DE INVENTARIO

El Guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia

de los bienes que entran bajo su administración, con el objeto de permitir la
rendición de cuentas al término de la guarda y para evitar la confusión de los
bienes del pupilo con los del guardador, art. 378.

Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a

las normas de los arts. 858 a 865 del C.P.C. art. 381, el cual debe protocolizarse.

El testador está impedido de liberar al guardador testamentario de esta

obligación.

La sanción para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar

inventario es la que señala el inc. final del art. a que hemos hecho referencia, es
decir la remoción del guardador. Todo ello sin perjuicio del art. 423. Esta última
disposición permite al pupilo apreciar y jurar la cuantía de los perjuicios que
haya sufrido por la falta de inventario, manteniendo así un medio probatorio
que ha sido eliminado del C.P.C. cual es el Juramento deferido.

Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y siguientes.

521
 Todas estas normas debieron haber estado en el C.P.C. y no en el C.C., puesto
que se trata de disposiciones demasiado reglamentarias para un Código
sustantivo. Debe hacerse notar sin embargo que todas ellas son de enorme
importancia práctica, porque son las únicas en nuestra legislación que nos
indican la forma de confeccionar un inventario. Estas reglas se aplican, pues en
la facción de inventario para los casos de herencias aceptadas con beneficio de
inventario, en liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc, es
decir, son de aplicación general.

El inventario que se exige al guardador es solemne, pero hay excepciones: los

arts. 380, 436 y 389.

362. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES

La guarda es un cargo, pero más que ello es una institución: Se confía el

cuidado del incapaz y la administración de sus bienes a un guardador. Respecto
de los bienes las facultades del guardador son tres: autorización, representación
y administración.

Autorización: Cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que

el curador lo autorice y sea el incapaz el que actúa tanto en actos judiciales como
extrajudiciales, art. 390. Ahora bien como esta facultad se otorga sólo respecto
del pupilo relativamente incapaz, sólo el curador puede autorizar y nunca puede
hacerlo el tutor.

522
 La autorización puede ser expresa o tácita. La ley se pone en el caso de que el
curador niegue la autorización y el pupilo quiera realizar el acto. En tal evento
se aplican por analogía los arts. 441 y 452.

Representación: El guardador es representante legal del pupilo, arts. 43 y 390.

Salvo los casos excepcionales señalados al tratar de la autorización, es el
guardador el que actúa representando al pupilo.

Sin embargo, existen ciertos actos que no pueden ser realizados por el
guardador en representación del pupilo, como sucede con las capitulaciones
matrimoniales, reconocimiento de hijo, el testamento, etc.

Sabemos que para que exista representación debe realizarse un acto a nombre
de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este
caso, y debe existir la llamada contemplatio domini de su representado. A ella
alude el art. 411.

Administración: Debe distinguirse entre la administración que realiza un solo

guardador, la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de
pluralidad de guardadores.

1º Administración de un solo guardador: en principio, actúa solo, libremente,

sujeto a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al
pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art. 441 señala
que el pupilo sólo se obliga si el acto le ha sido útil.

2º Administración de un guardador que tiene consultor: consultor es la

persona que se designe en un testamento para que el guardador le consulte. El

523
art. 392 trata de la materia, distinguiendo según la manera que se ha hecho el
nombramiento, para señalar la sanción para el caso que el guardador no le oiga.

3º Pluralidad de guardadores: art. 413.

Debe distinguirse:

a) Hay división de funciones: cada uno actúa en las que les corresponden.

b) No existe tal división: deben proceder de consuno y si no se ponen de

acuerdo debe resolver el juez.

En cuanto a la administración propiamente tal, debe distinguirse:

1. actos que el guardador puede ejecutar libremente;

2. actos que sólo puede ejecutar con ciertos requisitos;

3. actos que no puede ejecutar en ningún caso.

1º Actos de administración

Puede ejecutarlos libremente si se trata de actos de administración o

conservación, art. 391. En consecuencia, los actos que pueda realizar libremente
son los de administración que digan relación con la conservación, reparación y
cultivo de los bienes. Así el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien,
interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo, art. 409,
puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo, arts. 480,
405. Otra facultad es la que menciona el art. 406. También puede disponer de
los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una interpretación a contrario
censu del art. 393. Esta enajenación se entiende en sentido amplio. Debe hacerse

524
salvedad de los muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afección,
para los cuales se requiere una autorización judicial por causa de utilidad o
necesidad manifiesta, y si se trata de una venta, debe hacerse en pública subasta,
art. 394.

2º Actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos

En ciertos casos, el guardador debe cumplir con algunas formalidades

habilitantes. Se trata en general de actos de enajenación y de adquisición, como
también la renuncia a ciertos derechos.

1. Enajenación de bienes raíces: Necesita de autorización judicial la que sólo

puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de venta,
ella debe realizarse en pública subasta, arts. 393 y 394.

Estas exigencias rigen también para los muebles preciosos o de gran valor de
afección.

En el art. 393 el término enajenación está tomado en un sentido amplio, lo

único que no se incluye es la donación entre vivos, art. 402 inc. 1º.

Sin embargo estos requisitos no requieren ser cumplidos tratándose de una

enajenación forzada, ya que el art. 393 sólo se refiere a las voluntarias, art. 395
inc. 1º.

Tampoco deben cumplirse tales requisitos tratándose de la constitución de una

hipoteca, censo o servidumbre, cuando el bien raíz que va a sufrir tal gravamen
ha pasado al pupilo con la carga de constituirlos, art. 395 inc. 2º.

525
 2. Enajenación de muebles preciosos o de gran valor de afección: Los mismos
requisitos antes mencionados.

3. Donación de bienes muebles, art. 402: La limitación es sólo respecto de los

bienes muebles, porque tratándose de bienes raíces la donación es prohibida,
art. 402 inc. 1º.

4. Fianza por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en

ciertos casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo en favor de un
cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente, art.
404. Estas son normas especiales y a ellas debe someterse todas las fianzas que
otorgue el pupilo, art. 2342.

5. Actos contratos en directa o indirectamente tenga interés el guardador, o su

cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus consanguí-
neos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios de
comercios. De conformidad al art. 412. inc. 1º, estos actos sólo pueden
ejecutarse con autorización de los otros tutores o curadores generales que no
estén implicados de la misma manera en tales actos o por el juez en subsidio,
art. 412 inc. 1º.

6. Transacción: art. 400.

7. Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al

pupilo.

I. Herencias: art. 397, se requiere decreto de juez con conocimiento de causa

y aceptarla con beneficio de inventario. Sin embargo, el art. 1250 inc. 2º señala
que los incapaces gozan siempre de este beneficio.

526
 II. Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1º.

8. Partición de bienes: se requiere autorización judicial para los siguientes

actos.

I. Para provocar la partición, arts. 397 y 1322 inc. 1º. Ello siempre que la
partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es otro de los
indivisarios el que solicita la partición.

II. Aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los

interesados, art. 1326 inc. 1º.

III. Aprobar la partición, arts. 1342 y 399. Esta aprobación es necesaria en

todo caso, art. 1325 inc. 2º, pero tratándose de particiones hechas de común
acuerdo, nadie está provocando la partición, de manera que no se requiere
autorización judicial para provocarla.

3º Actos que están prohibidos al guardador

a) Actos de administración:

— Dar en arriendo los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de
cinco años para los urbanos y ocho para los rústicos, ni por más tiempo que el
que falte al pupilo para cumplir 18 años, art. 407 inc. 1º. Sanción, art. 407 inc.
2º.

b) Actos de disposición:

— Compra de bienes raíces del pupilo hechos por el guardador, su cónyuge y

sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, art. 412 inc. 2º.

527
 363. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

El guardador sigue la regla general entre los administradores de bienes ajenos:

responde de la culpa leve, art. 391.

Se pone el Código en el caso de que haya varios guardadores: en este caso la

responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente,
hay una solidaridad pasiva legal.

Si la administración no es conjunta sino que está dividida entre los

guardadores, sea que la división la haya hecho el testador o el juez, los
guardadores tienen una doble responsabilidad:

a) Una responsabilidad directa por sus actos.

b) Una responsabilidad subsidiaria por los actos de los demás guardadores

siempre que no hayan hecho uso del art. 416 inc. 2º, arts. 419 y 420.

La situación del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y algunos
de ellos no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es rendir
cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores.

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 364. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR

Podemos dividirlas en tres grupos con la relación al tiempo o período en que

el guardador ejerza su cargo:

I. Antes del ejercicio de la guarda:

Las obligaciones del guardador son:

— Facción de inventario y

— Rendir caución para obtener el discernimiento.

II. Durante el ejercicio del cargo:

Las obligaciones del guardador son de dos tipos:

a) Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener

autorización judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las
prohibiciones.

b) Durante el desempeño de la guarda debe llevar una cuenta fiel y en lo

posible documentos de su administración.

III. Terminada la guarda:

El guardador debe rendir cuenta y como consecuencia de ello debe restituir

los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra, art.
415.

Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a señalar los arts.
que la rigen; que son los siguientes: 416, 417, 418, 422, 423 y 424.

529
365. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO EN CONTRA DEL GUARDADOR

Se aplica en esta materia el art. 425.

Esta prescripción es de corto tiempo y dice relación con las acciones en razón
de tutela, por ejemplo la responsabilidad del guardador, pero no se aplica este
artículo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no
digan relación con la guarda en manera directa.

Las acciones del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas
generales.

366. GUARDADOR APARENTE

Trata de esto el art. 426.

Se contemplan tres casos:

1. No hay discernimiento, pero el guardador está de buena fe: esta persona

que cree ser guardador tiene todas las obligaciones y responsabilidades del
verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le reportan
verdadera ventaja.

2. El guardador está de buena fe y se le ha discernido el cargo: si ha

administrado rectamente tiene derecho a la retribución ordinaria y podrá

530
conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La
diferencia entre esta situación y la anterior es que como aquí hay discernimiento
el guardador tiene derecho a remuneración.

3. El guardador aparente está de mala fe: en este caso, éste debe ser removido
de la guarda, no tiene derecho a remuneración y ello sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por la impostura.

367. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURÍA

La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino

por "causa legítima debidamente justificada".

En relación con esta situación nuestro legislador siguió un sistema que se

remonta al Derecho Romano y distinguió entre Incapacidades y Excusas:

— Las incapacidades: impiden a una persona ser guardador.

— Las excusas: son la autorización que el legislador da a ciertas personas para

que renuncien al cargo.

La excusa es renunciable, la incapacidad no. Art. 426.

Las fuentes de este título están en el Derecho Romano, la legislación de

partidas y el Derecho Francés.

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 El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de guardadores
cuando carecen de idoneidad para ello, a éstas les prohíbe ser guardadores. A
otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.

Las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio de la

sociedad y del pupilo, por lo mismo son irrenunciables. Las excusas, en tanto,
miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse.

368. LAS INCAPACIDADES

La incapacidad es la "causa que impide al guardador ejercitar la guarda".

Nuestro Código clasifica las incapacidades en 6 grupos:

1. Reglas relativas a defectos físicos y morales: el art. 497 hace una

enumeración de las personas que, por esta clase de defectos están inhabilitadas
para ejercer estos cargos.

2. Reglas relativas a empleos o cargos públicos: Se refieren a ello el art. 498.

Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y los
militares.

3. Reglas relativas a la edad: se refiere a los menores de 21 años, arts. 500 y

501.

4. Reglas relativas a las relaciones de familia: arts. 503, 502 y 504.

5. Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre

el guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508.

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 369. REGLAS RELATIVAS A LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el guardador era

capaz y deviene en incapaz. La incapacidad sobreviniente pone fin a la guarda,
art. 509.

La incapacidad debe ser declarada judicialmente. Mientras se tramita el juicio

de incapacidades hay que nombrar un curador interino al pupilo, conforme al
art. 371.

El art. 513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de

incapacidades en los plazos allí indicados. Si la incapacidad es sobreviniente,
debe enunciarse el juez en el plazo de tres días.

Situación de los actos del guardador incapaz, se aplica el art. 512.

370. LAS EXCUSAS

El art. 514 señala las causales de excusas. Estas causales son de derecho
universal. A la enumeración que da la disposición señalada hay que agregar la
del art. 518.

Dice relación con esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay
una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no admite

533
esto como excusa y establece que en este caso dicha persona debe hipotecar sus
bienes. A contrario censu si no tiene bienes suficientes puede excusarse.

371. FORMA Y PLAZO PARA ALEGAR LA EXCUSA

El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un procedimiento, por ello
algunos estiman que es aplicable el procedimiento ordinario, se fundan en que
de acuerdo al art. 3º del C.P.C. este es un procedimiento de carácter supletorio.
Pero al parecer es más favorable la opinión de aquellos que estiman que debe
aplicarse el procedimiento sumario.

La excusa debe alegarla el que se va a aprovechar de ella, art. 519, y debe

hacerlo dentro del plazo de 30 días contados desde que se le hace saber su
nombramiento, si se halla en el territorio jurisdiccional del juez que debe
conocer de dicha materia, término que se aumenta en 4 días por cada 50
kilómetros de distancia entre la cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la
residencia del guardador nombrado, si estuviere fuera de éste, art. 520.

Si la excusa no se alega en los plazos señalados, sino que con posterioridad,

el juez puede declararla inadmisible, art. 521.

Si la excusa es sobreviniente se aplica el art. 522.

534
 372. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES

En el derecho romano la guarda era gratuita, porque se estimaba que era

honorífica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.

En nuestro derecho la remuneración es la décima parte de los frutos, art. 526.

Si el guardador es nombrado por testamento y en él se deja una asignación

fija como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a
la décima indicada o inferior a ella. En el primer caso, puede quedarse con ella,
siempre que esté dentro de la parte de los bienes de que el testador puede dispo-
ner libremente; en el segundo caso, hay que completarle la décima, art. 529.

Si se trata de curadores de bienes o curadores especiales, el Juez puede fijarles

una remuneración equitativa, art. 538, sobre los frutos de los bienes que
administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo, puesto
que los curadores recién señalados no tienen derecho a la décima parte de los
frutos.

373. CASOS EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN

Se pueden señalar los siguientes:

1. Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para
la mantención del pupilo, art. 534.

2. Si el guardador administra fraudulentamente, art. 533.

535
 3. Cuando se contraviene el art. 116, art. 533.

374. REMOCIÓN DEL GUARDADOR

Consiste en separar al guardador del cargo por sentencia judicial, existiendo

causa legal para ello. Esto se tramita conforme al procedimiento del juicio
ordinario.

375. CAUSALES DE REMOCIÓN

Están señaladas por el art. 539.

376. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA REMOCIÓN

Pueden solicitarla los parientes del pupilo, su cónyuge o cualquiera del pueblo
conforme al art. 542.

377. EFECTOS DE LA REMOCIÓN

Es necesario nombrar un nuevo guardador. El guardador removido no puede

seguir ejercitando su cargo y deberá indemnizar cumplidamente a su pupilo,

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será también criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en
el desempeño de su cargo.

Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa
grave, para que se produzca la remoción de las otras es necesario que exista una
solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolución judicial, también
puede dictar dicha resolución el juez de oficio, es decir, que la remoción no se
produce automáticamente.

El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administración,

pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador, igualmente lo pierde
el que en el juicio de remoción ha sido condenado por culpa grave o fraude e
indemnizar al pupilo, art. 497 Nº 12.

El guardador que administra fraudulentamente pierde su derecho a la décima

parte de los frutos, art. 533 inc. 1º.

Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho al designar por

testamento guardador a su hijo, art. 357.

Para responder de las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la

guarda el art. 375 establece la obligación de rendir fianza.

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538