UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ

INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

Disciplina: Teoria do Direito

Docentes: João Daniel Macedo Sá, Ricardo Araújo Dib Taxi e Ricardo Evandro Santos
Martins
Discentes: Juliana Coelho dos Santos e Rafaela Gonçalves Bacelar
Texto: SHAPIRO, Scott. O debate “Hart versus Dworkin”: um pequeno guia para os
perplexos. In: COELHO, André; MATOS, Saulo de; BUSTAMANTE, Thomas.
Interpretando o Império do Direito: escritos críticos e analíticos. Belo Horizonte: Arraes,
2018, p. 254-289.
Data: 11/09/2019

Resumo do texto
Introdução
1. Shapiro destaca a importância do debate “Hart versus Dworkin”, que, segundo o autor, teria
iniciado a partir de 1967, com a publicação do artigo intitulado “Modelo de Regras I”, de
Ronald Dworkin, no qual este critica a teoria positivista de Hart. (p. 254)
2. Contudo, Shapiro adverte que não tomará partido nessa controvérsia, pois seu objetivo é
apresentar as premissas básicas do debate “Hart versus Dworkin” e, sobretudo, identificar o
problema central que estrutura este debate. (p. 255)
3. Para tanto, o autor se debruçará sobre os principais argumentos utilizados por Hart e
Dworkin para a formulação de suas respectivas teses. De início, Shapiro analisa a visão de
Dworkin, assim como suas críticas à teoria positivista de Hart. Em seguida, apresenta as
respostas de Hart e seus seguidores a tais críticas. (p. 255)
4. O autor também destaca as dificuldades de se analisar uma discussão filosófica, pois,
primeiramente, os debatedores podem não concordar sobre o objeto que está em discussão. A

1
segunda dificuldade apontada pelo autor refere-se ao fato de que debates filosóficos
envolvem, em geral, mais de uma questão. Por fim, o autor aponta como terceira dificuldade a
fluidez e dinamicidade das discussões filosóficas. (p. 255-256)
5. Inobstante a isso, Shapiro defende que o debate em análise está centralizado em torno da
relação entre juridicidade e moralidade. Para Dworkin, a juridicidade é determinada não
apenas por fatos sociais, mas também morais. Hart e os demais positivistas, entretanto,
afirmam que a juridicidade nunca é determinada pela moralidade, mas apenas pela prática
social. (p. 257)
6. Por fim, Shapiro tentará demonstrar de que forma Dworkin reformulou sua crítica para
superar as respostas dos seguidores de Hart, bem como apresentará uma possível resposta que
os positivistas poderiam oferecer a esta crítica reformulada de Dworkin. Ao final, o autor
pretende defender o positivismo e demonstrar por qual razão este merece ser defendido. (p.
257)

I. Um tiro de largada

1. Compromissos centrais do positivismo hartiano a partir da compreensão de Dworkin, em

três teses: (p. 257)

Tese do Pedigree Tese da Tese da Obrigação

Discricionariedade
Como Dworkin (1) “O direito de (2) “O conjunto (3) “Dizer que
descreveu essas teses uma comunidade dessas regras alguém tem uma
com as quais ele pode ser identificado jurídicas válidas está ‘obrigação jurídica’
acredita que Hart e distinguido por um exaustivamente significa dizer que o
está comprometido critério específico, previsto ‘na lei’, de caso é abrangido por
(assim como a através de testes tal forma que se a uma regra jurídica
maioria dos relacionados não ao situação de alguém válida que requer
positivistas) seu conteúdo, mas não está claramente que ele faça ou se
sim à seu pedigree contemplada por tal abstenha de fazer
ou à maneira que regra, então o caso alguma coisa”.
eles foram adotados não pode ser
ou desenvolvidos” decidido por mera
‘aplicação da lei’.
Deve ser decidido
por algum agente
público, como um
juiz, no ‘exercício de
seu poder
discricionário’.”
Comentários -Essa tese é uma - Sustenta que o - Obrigações
afirmação composta: Direito consiste jurídicas somente
2
 (i) há uma regra apenas em regras podem decorrer de
fundamental em jurídicas. regras jurídicas
qualquer
comunidade que
possua um sistema
jurídico para
distinguir o que é
direito do que não é;
(ii) o critério de
juridicidade
estabelecido pela
regra fundamental se
refere apenas a fatos
sociais, em especial,
sobre a regra ter
pedigree ou a origem
social apropriada.

2. Segundo Dworkin, regras são padrões ‘tudo ou nada’. (p. 259)

3. Princípios: não solucionam casos, dão embasamento para vários cursos de ações, mas não
são necessariamente conclusivos. Quando conflitam, deve-se optar pela posição que tem
maior peso agregado. (p. 259-260)
4. Conclusões: a Tese da discricionariedade sustenta que o direito consiste tão somente em
regras jurídicas (Nenhum princípio é jurídico); A Tese da Obrigação afirma que obrigações
jurídicas podem decorrer apenas de regras jurídicas (quando não são aplicáveis, o juiz deve
olhar para além do direito). (p. 260)
5. Dworkin argumenta que o positivismo jurídico não pode explicar a manifesta existência de
princípios jurídicos. (p. 260)
6. Segundo Dworkin, a onipresença dos princípios jurídicos não apenas torna falsa a Teoria da
Discricionariedade, como também compromete a Tese do Pedigree. Isso porque a juridicidade
dos princípios depende, ao menos algumas vezes, tão somente de seu conteúdo. (p. 261)
7. Segundo Dworkin, a Tese do Pedigree deve ser rejeitada por 2 razões: 1- algumas vezes os
juízes são vinculados por princípios jurídicos meramente por causa de suas propriedades
morais intrínsecas e não em razão de seu pedigree; 2- ainda quando esses princípios vinculem
em razão de seu pedigree, não é possível elaborar uma regra estável que escolha um princípio
com base no seu grau de apoio institucional. (p. 263)

II. A questão
3
1. Crítica interpretativa de Dworkin a Hart. Dworkin se perguntava: Por que Hart acreditava
que os juízes não são vinculados ao direito em casos difíceis, apesar de recorrerem a
princípios para solucionar tais casos? Ele respondia: deve ser porque Hart não acreditava que
tais princípios fizessem parte do direito. (p. 263-264)
2. Explicação de Hart: a discricionariedade judicial é uma derivação necessária da
indeterminação inerente à orientação social. P. 264
3. Teoria sobre a discricionariedade judicial de Hart não se funda em um modelo de regras;
baseia-se, na verdade, na descrição do direito que privilegia fatos sociais de uma orientação
dotada de autoridade. (p. 264)
4. Posicionamentos distintos sobre a discricionariedade porque entendem a natureza do
direito de maneira diferente: (p. 265)
4.1. Hart: juízes devem exercer uma discricionariedade forte porque o direito consiste
naqueles padrões socialmente dotados de autoridade;
4.2. Dworkin: juízes não têm discricionariedade forte exatamente porque nega a
centralidade da orientação social em determinar a existência ou o conteúdo das regras
jurídicas – regras são obrigatórias em razão de seu conteúdo moral – princípios de moralidade
política.

III. As respostas
1. Shapiro examina as duas principais respostas oferecidas pelos seguidores de Hart às críticas
de Dworkin. São elas: a) Positivismo jurídico excludente e b) Positivismo jurídico inclusivo.
(p. 266)
2. O Positivismo jurídico excludente aceita a Tese do Pedigree proposta por Dworkin.
Contudo, com relação à utilização de princípios, os autores desta corrente afirmam que: (i) os
princípios possuem pedigree baseados nos costumes judiciais – entretanto Shapiro afirma que,
frequentemente, os juízes aplicam novos princípios; (ii) Joseph Raz: em alguns casos, os
juízes são obrigados a utilizar princípios que carecem de pedigree institucional, mas isso não
refuta a Tese do Pedigree. (p. 266-267)
3. O Positivismo jurídico inclusivo rejeita a descrição que Dworkin faz sobre o positivismo
jurídico. Afirma que o positivismo não proíbe testes morais de juridicidade e que a regra de
reconhecimento, de Hart, possui o requisito do pedigree, posto que esta é, necessariamente,
uma regra social. (p. 268-269)

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4. Shapiro elucida que esta resposta à crítica de Dworkin expõe uma versão mais tradicional
do positivismo jurídico, que se pauta em dois compromissos: Tese da separação e Tese do
fato social. (p. 268)

IV. Segundo ato

1. De acordo com Shapiro, Dworkin alterou suas críticas após o “Modelo de Regras I”,
formulando a tese, em “O império do Direito”, de que os positivistas jurídicos não conseguem
explicar o método apropriado para interpretar o Direito. Para Dworkin, o Direito não está
pautado somente em fatos sociais, mas também em considerações de moralidade política. (p.
270-271)
2. O Direito é um fenômeno social e uma prática argumentativa, de acordo com Dworkin (p.
271). O autor também diferencia proposições jurídicas dos fundamentos do Direito e explica
que a visão positivista do Direito como “simples questão de fato” não tolera a existência de
divergências teóricas do Direito. (p. 271-273)
3. A visão do Direito como “simples questão de fato” não consegue explicar a possibilidade
de divergências teóricas no Direito, e, assim, não captura a estrutura argumentativa da prática
jurídica, razão pela qual deve ser afastada, segundo Dworkin. (p. 276)
4. Dworkin afirma que a interpretação jurídica é uma interpretação construtiva. Os
fundamentos do Direito devem ser determinados a partir desta interpretação construtiva, o que
explica a possibilidade de divergências teóricas no Direito (p. 276)

V. As duas críticas comparadas

1. Shapiro compara as críticas formuladas por Dworkin em “Modelo de Regras I” e “O
império do Direito”. Afirma que Dworkin defende em ambas que o positivismo jurídico está
comprometido com a Tese do pedrigree. Contudo, Shapiro diferencia as referidas críticas da
seguinte forma: a primeira crítica afirma que o positivismo jurídico não pode explicar o
comportamento dos juízes em casos difíceis e supõe que juízes consideram os fundamentos
do Direito como morais por natureza, enquanto que a segunda crítica assevera que os juízes,
frequentemente, divergem sobre quais são os fundamentos do Direito. (p. 277)
2. Shapiro afirma que os positivistas não se esforçaram em contrapor os argumentos de
Dworkin em sua segunda crítica, em “O império do Direito”. O autor explica que um dos
motivos para tal reside no fato de que os positivistas acreditavam que suas respostas à
primeira crítica, em “Modelo de Regras I”, eram aplicáveis à segunda crítica, em “O império
do Direito”, o que é um erro, segundo Shapiro. (p. 278-279)

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3. Outra possibilidade, segundo Shapiro, é de que os positivistas podem ter identificado a
diferença entre as críticas, mas optaram por ficar indiferentes. (p. 279)
4. Shapiro considera, ainda, que os positivistas poderiam utilizar o argumento da reforma,
segundo o qual as divergências teóricas sobre o Direito são impossíveis e quando os juízes se
ocupam dessas divergências, estão, em verdade, discutindo de forma dissimulada sobre como
reformar a lei. (p. 279). As respostas de Dworkin quanto a este argumento são, para Shapiro,
pouco convincentes. (p. 279)
5. Destarte, Shapiro aduz que, para negar a existência de divergências teóricas, os positivistas
teriam que mostrar que existem razões teóricas sólidas para descartar ou reformular a
autocompreensão dos juristas sobre a prática da qual participam. (p. 280)

VI. Explicando as divergências teóricas

1. Shapiro esclarece que ao invés de negar as divergência teóricas, os positivistas podem
explicá-las dentro de uma estrutura positivista, mostrando que uma metodologia
interpretativista apropriada pode se basear em fatos sociais. (p. 281)
2. Para tanto, estabelece algumas premissas: a) deve-se rejeitar a visão do direito como
simples questão de fato ou qualquer outra abordagem que privilegie as convenções
interpretativas como a única fonte de metodologia adequada; b) essa metodologia envolve a
atribuição de um propósito para a prática jurídica; c) a metodologia apropriada para um
sistema jurídico específico é aquela que melhor se harmoniza com os objetivos desse sistema.
(p. 281)
3. O positivismo deve buscar os fatos sociais. (p. 281)
4. Shapiro destaca que ao afirmar que a metodologia interpretativa é dada em função de
objetivos empiricamente deriváveis, o positivista terá fundamentado o direito em um fato
social. (p. 282)
5. As divergências teóricas seriam simplesmente um produto de discordâncias sobre quais
propósitos são, de fato, objetivos do sistema ou sobre qual metodologia melhor se harmoniza
com esses objetivos. (p. 282)
6. Como seria uma teoria positivista plausível da interpretação jurídica?
A tarefa própria do intérprete jurídico, sugerida por Shapiro, é atribuir à prática jurídica os
objetivos políticos que os modeladores do sistema jurídico vigente procuraram alcançar. (p.
282)

6
7. Metodologia apropriada para um sistema jurídico específico seria aquela que melhor se
harmonizasse com os objetivos ideológicos daqueles que modelaram o sistema vigente,
independentemente da palatabilidade moral da ideologia dos criadores e modeladores. Ela é
fundamentada em fatos sociais, pois os propósitos específicos de um sistema jurídico são
questões que envolvem fatos sociais. (p. 283)
8. Para descobrir os objetivos políticos do sistema jurídico: intérprete deve analisar a sua
estrutura institucional e determinar quais objetivos e valores explicam melhor o motivo desse
sistema ter o atual formato. (p. 283)
9. Deve-se acatar a ideologia dos modeladores do sistema na medida em que cumpram a sua
tarefa, de resolver questões sobre quais objetivos específicos devem ser buscados pela
comunidade. (p. 283)
10. Para compreensão disso, Shapiro desenvolve a ideia de que a função fundamental de todos
os sistemas jurídicos é atingir certos objetivos bastante gerais, de ordem política e moral. (p.
283)
11. Para atingir esses objetivos: o processo de modelagem institucional com distribuição de
direitos e responsabilidades, e a função dos modeladores do sistema. (p. 284)
12. O intérprete deve se remeter não somente às decisões dos modeladores sobre os objetivos
políticos específicos, mas também àquelas decisões relativas a papeis e níveis de confiança.
(p. 285)
13. Na medida em que a metodologia interpretativa não é determinada por uma convenção
específica sobre ela, ela consegue explicar a possibilidade de divergências teóricas. (p. 286)
14. O direito estará fundamentado em fatos sociais caso os modeladores do sistema vigente
concordem acerca dos objetivos básicos do sistema, da competência e do caráter dos
participantes e da distribuição apropriada de funções. (p. 287)
15. O fato de a metodologia interpretativa ser determinada por esses fatores não somente torna
as divergências teóricas possíveis, como explica o porquê de serem abundantes. P. 287

VII. O futuro do debate Hart versus Dworkin

1. Questão que ainda persiste: “O direito é, em última instância, fundamentado apenas em
fatos sociais ou fatos morais também determinam a existência e o conteúdo do direito?”