Índice

El sistema de penas chileno

Aplicación de las penas

Medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad

Ejecución de las penas privativas de libertad

§ 1. Clases de penas vigentes. A. Clasificación general. a. Excurso: Derogación parcial de
la pena de muerte. a.1. Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chile de la pena de
muerte. El artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica. B. Otras clasificaciones legales
de importancia: Penas temporales y penas aflictivas. a. Penas temporales. b. Penas
aflictivas. C. Excurso: Las críticas al sistema de penas chileno. § 2. Naturaleza y efecto de
algunas penas. A. Penas privativas de libertad. a. Inaplicabilidad de la distinción entre
presidio y reclusión en la ejecución de las penas. b. El presidio perpetuo calificado, pena
inocuizante. B. Penas restrictivas de libertad. a. Extrañamiento y confinamiento. b.
Relegación y destierro. C. La multa. D. Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y
suspensiones como penas principales). a. Inhabilitación absoluta para cargos y oficios
públicos, derechos políticos y profesiones titulares. b. Inhabilitación especial perpetua y
temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular. c. La suspensión de cargo y
oficio público y profesión titular. d. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos,
oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad. E. Inhabilitaciones y suspensiones como
penas accesorias y otras sanciones de igual naturaleza. a. Suspensiones e inhabilitaciones
como penas accesorias. a.1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple
delito en el derecho administrativo. a.1.1. Excepción: Suspensión de la ejecución de la pena
principal (Ley Nº 18.216). b. Otras penas accesorias: Sujeción a la vigilancia de la
autoridad y caución.

471

§1
Clases de penas vigentes

A
Clasificación general
El sistema de penas vigente en Chile es un reflejo del sistema clásico diseñado por el
pensamiento liberal del iluminismo, que proponía una variada cantidad de penas para las
distintas infracciones.

Así, el § 2 del Tít. III Cp (arts. 21-24), de la clasificación de las penas, clasifica éstas según
su gravedad, estableciendo el sistema tripartito de crímenes, simples delitos, y faltas (art.
21), señalando además cuáles penas se consideran principales, y cuáles accesorias. Sin
embargo, para efectos didácticos, se distinguen –atendido el bien jurídico que afectan–
cinco clases de penas principales, esto es, que pueden ser aplicadas autónomamente a un
crimen, simple delito o falta, a saber:

i) Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado, y presidio y

reclusión perpetuos (simples);
ii) Penas privativas de libertad temporales: la prisión, la reclusión y el presidio;

iii) Penas restrictivas de la libertad: el confinamiento, el extrañamiento, la relegación y el

destierro;

iv) Pena pecuniaria: la multa, y

v) Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades, suspensiones y otras

interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares; cargos y empleos
en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa con menores de edad; la
cancelación 472 de la nacionalización y la expulsión del país del extranjero condenado por
usura (art. 472 inc. 2º).

Además, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya aplicación acompaña
necesariamente a la imposición de una pena principal, ya sea de manera general o
particular, se contemplan:

i) La suspensión e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares,

salvo que la ley las contemple como penas principales;

ii) La privación temporal o definitiva de la licencia de conducir vehículos motorizados;

iii) La caución y la vigilancia de la autoridad;

iv) La incomunicación con personas extrañas al establecimiento;

v) El comiso;

vi) El encierro en celda solitaria del art. 91 inc. 2º.1

Fuera del catálogo del Código Penal, encontramos en leyes especiales, entre otras, las
siguientes penas: la de muerte (ver excurso siguiente); la degradación (arts. 228 y 241
CJM); el trabajo sin remuneración, la internación curativa en un Centro de Reeducación
para Alcohólicos, y la interdicción para ejercer la guarda y ser oído como pariente (arts.
113, 118 y 372 Ley Nº 17.105); la asistencia obligatoria a programas de prevención y
trabajos determinados en beneficio de la comunidad (art. 41 Ley 19.366, y art. 6º Ley
19.327); la clausura de un establecimiento (arts. 168 y 169 Ley Nº 17.105 y arts. 7º y 10
Ley 19.366); y la prohibición permanente de participar, a cualquier título, en otro
establecimiento de igual naturaleza (arts. 7º y 10 Ley 19.366).

No obstante, a pesar del “sumamente frondoso” catálogo de penas del Código Penal y de
las restantes dispuestas en leyes especiales, lo cierto es que las penas que en la mayor parte
de los tipos penales se establecen como principales, son las privativas de libertad, de
reclusión o presidio, a veces acompañadas de una multa o de alguna inhabilitación.2

473
a
Excurso: Derogación parcial de la pena de muerte
La supresión de la pena de muerte de la Escala General del art. 21 Cp, fue introducida por
el Nº 1 del art. 1º de la Ley 19.734, cuyo origen es una moción del senador Juan Hamilton
(Boletín Nº 2367-07), mediante la cual se pretendía derogar completamente la pena de
muerte de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndola por la de presidio perpetuo en
“todas las leyes penales” (art. 5º). Sin embargo, este loable propósito sólo se cumplió en
parte, pues a pesar de las buenas razones esgrimidas por parlamentarios de todas las
bancadas en orden a la derogación de la pena de muerte, después de la intervención del
Subsecretario de Marina ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, pidiendo mantener la legislación vigente para tiempos de guerra,
por considerarla en tales casos “de alguna manera útil y necesaria” y dispuesta por
“consideraciones de práctica bélica”, este consenso sólo alcanzó a los delitos cometidos “en
tiempo de paz”, dejando subsistente la pena de muerte en el Código de Justicia Militar y en
una serie de leyes especiales, para los delitos que pudiesen cometerse “en tiempo de
guerra”. Sin embargo, no se hizo siquiera una distinción entre una guerra exterior y una
guerra interna, a pesar de que nuestra reciente y penosa experiencia histórica habría
justificado limitar tal excepción a la primera. En todo caso se dejó constancia en todos los
informes, enviándose los oficios respectivos, “de la necesidad de efectuar en un breve plazo
la adecuación del Código de Justicia Militar”, que comprenda una revisión no sólo de los
delitos contemplados en él, sino también de los procedimientos que allí se establecen.

En tanto dicha revisión no se materialice, siguen vigentes en el Código de Justicia Militar

las siguientes disposiciones que establecen la pena de muerte: la traición a la patria
cometida por militares (art. 244), el saqueo cometido por militares faltando a la obediencia
debida a sus jefes (art. 262), la sublevación o rebelión en presencia del enemigo (art. 270),
la sedición o motín militar frente al enemigo o que cause la muerte de alguna persona (art.
272), promover o colaborar en y con una insubordinación militar (art. 274), el desbande y la
desobediencia frente al enemigo (art. 287), la rendición injustificada ante el enemigo (art.
288), el abandono del Comando frente al enemigo (art. 303), el abandono de destino frente
al enemigo (art. 304 Nº 1), la usurpación del mando en tiempo de guerra (art. 327), el
incumplimiento de una orden de servicio ante 474 el enemigo con perjuicio para las tropas
nacionales o aliadas (art. 336 Nº 1), la negativa abierta a cumplir una orden de servicio ante
el enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas (art. 337 Nº 1), el maltrato de
obra a un superior causándole la muerte o lesiones graves (art. 339 Nº 1), la falta de
suministros a las tropas en tiempo de guerra con perjuicio del Ejército (art. 347), la
destrucción por medio de bombas u otros medios de instalaciones militares con resultado de
muerte (art. 351), el robo de material de guerra (art. 354), el comercio con el “enemigo”
(art. 372), la pérdida de un buque afectando una operación naval en tiempo de guerra
causada por un práctico que intencionalmente dé una dirección equivocada (art. 379), la
pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada cometida por un oficial
de ésta (art. 383 Nº1), la pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada
cometida por cualquier persona (art. 384), el daño o avería maliciosa de un buque en
combate o en cualquier situación peligrosa para su seguridad (art. 385), la separación del
mando de la Armada ante el enemigo (art. 391), el abandono de la escolta de un convoy que
resulta atacado por las fuerzas enemigas (art. 392).

a
1. Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chile
de la pena de muerte. El artículo 4º del Pacto de San José
de Costa Rica
Obligado a su respeto como norma de rango constitucional, por disposición expresa del
artículo 5º CPR, el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica, vigente en Chile desde
la dictación del Decreto Nº 873, de 5 de enero de 1991, establece un sistema de
desaparición progresiva de la pena de muerte que asegura, en tanto dicho tratado no sea
denunciado, que al menos tratándose de delitos comunes dicha pena no podrá ser
reinstaurada entre nosotros.

Dicho artículo dispone:

1. ) Que la pena de muerte no puede extenderse a “delitos a los cuales no se la

aplique” al momento de su entrada en vigor en la República (artículo 4.2, parte
final);

2. ) que no puede aplicarse a delitos políticos o comunes conexos con los políticos, sin
distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artículo 4.4);

475

3. ) que sólo puede imponerse a “los delitos más graves”, sin distinguir si ella se
encuentra o no prevista legalmente (artículo 4.1), y

4. ) que no puede ejecutarse sobre personas que al momento de cometer el delito,

“tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta”, aunque esté prevista
legalmente para ese delito (artículo 4.5).

B
Otras clasificaciones legales de importancia: Penas
temporales y penas aflictivas

a
Penas temporales
El art. 25 Cp denomina como tales todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya
ejecución se extiende por un tiempo determinado de entre sesenta y un días a cinco años,
las menores; y de entre cinco años y un día a veinte años, las mayores. El art. 25 Cp
también denomina temporales las penas de inhabilitación absoluta y especial para cargos y
oficios públicos y profesiones titulares de tres años y un día a diez años.

Es importante tener en cuenta a su respecto la regla especial del art. 26 Cp, que dispone el
abono a las penas temporales del tiempo en que, mientras duró el proceso, estuvo el
imputado privado de libertad (aunque la privación de libertad del imputado no se reputa
pena, según el art. 20). Por tanto, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el tiempo
de prisión preventiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiese cumplido pena por
anticipado. Es por esa razón que si se condena a una pena de relegación por un tiempo
determinado, se le puede computar a favor del reo la duración de su prisión preventiva. Por
lo mismo, el art. 348 Cpp (2000) dispone que si el procesado salió en libertad antes de la
condena, “el tiempo de detención o prisión preventiva ... deberá servirle de abono” a la
pena en definitiva impuesta.

Las penas se dividen a su vez en divisibles e indivisibles, según si constan de grados o no.
Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley denomina “mayores” (5
años y un día a 20 años) y “menores” (61 días a 5 años) son divisibles y en cada una de
ellas encontramos tres grados: máximo, medio y mínimo. También la prisión y las
inhabilitaciones temporales son divisibles en tres grados. Son indivisibles, en cambio, todas
las penas perpetuas.

476

b
Penas aflictivas
Son aflictivas, según el art. 37 Cp, todas las penas privativas o restrictivas de libertad (con
excepción de la de destierro) superiores a 3 años y un día, y las de inhabilitación para
cargos u oficios públicos o profesiones titulares.

Esta clasificación, que no tiene efectos de carácter penal, fue establecida “para los efectos
constitucionales y los que emanaban de otras leyes” que decían relación con la clasificación
vigente con anterioridad a la promulgación del Cp.3 Sin embargo, hoy en día la
clasificación sigue teniendo importancia sobre todo para los “efectos constitucionales” y
también para algunos efectos procesales relativos a la libertad provisional, en aquellos
lugares donde todavía rige el Cpp (1906);4 y donde rige el actual Cpp (2000), para el
procedimiento a seguir respecto a la decisión de archivar provisionalmente una
investigación.5
Los mencionados efectos constitucionales, que se reproducen en la CPR 1980, radican en
que el condenado a una pena aflictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano (art. 13
CPR), y si antes la poseía, la pierde (art. 17 Nº 2 CPR), lo que le impide sufragar y 477
desempeñar cargos de elección popular. Además, el derecho a sufragar se suspende
mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito que merezca pena aflictiva.6

C
Excurso: Las críticas al sistema de penas chileno
La principal crítica que puede hacerse a nuestro sistema punitivo es la poca aplicación de
las penas alternativas a la prisión (multas, privaciones de derechos), que generalmente se
aplican sólo como penas adicionales a las privativas de libertad, impuestas como
principales en la mayor parte de los delitos de la parte especial.

Además, subsisten las penas cortas de privación de libertad, consideradas ya desde los
tiempos de VON LISZT como criminógenas e inútiles en general,7 “de suerte que la
prevención general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de un real mérito
desincentivador del delito para los demás componentes de la sociedad, y tampoco permite
la prevención especial del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duración
resulta inefectivo para resocializarlo”.8

Por otra parte, no sólo se mantienen penas excesivamente prolongadas del texto original de
1874 (las penas mayores en su grado máximo y las penas perpetuas), sino que la situación
se ha agravado, como veremos enseguida, con la introducción del denominado presidio
perpetuo calificado. De esta clase de penas se ha dicho que son absolutamente inútiles a los
fines de prevención especial y un castigo que podría llegar a considerarse, atendidas las
reales condiciones carcelarias, “tanto o más cruel que morir”.9

478

De todos modos, debe tenerse presente que, aunque en las condiciones actuales del sistema
carcelario chileno la “lucha contra la pena corta privativa de libertad”10 tiene todavía pleno
sentido, no debe dejarse de lado la constatación de que aún en los países más abiertos a las
exigencias de política criminal “se observa un regreso a la pena corta privativa de libertad,
sobre todo en la lucha contra la criminalidad pequeña y mediana”,11 pero transformada en
formas de prisión atenuada, con fórmulas de cumplimiento en semilibertad o por arrestos
de fines de semana, tal como se establece en el nuevo Cp español de 1995.12

§2
Naturaleza y efecto de algunas penas
A
Penas privativas de libertad
La prisión, la reclusión y el presidio son las penas privativas de libertad que contempla
nuestro ordenamiento penal, y son, lejos, las penas más comunes en nuestra legislación. En
cuanto a su duración, se clasifican en indivisibles y divisibles, siendo las primeras el
presidio y la reclusión perpetuas (que se extienden por toda la vida del condenado), y las
segundas, todas las demás, que se conocen también como penas temporales.

Como penas temporales, el presidio y la reclusión se dividen en dos grupos, según se trate
de penas de crímenes o de simples delitos. Penas de crímenes son el presidio y la reclusión
mayores (cinco años y un día hasta veinte años), que se dividen en tres grados: el mínimo,
que va desde los cinco años y un día a los diez años; el medio, que parte 479 en los diez
años y un día y termina en los quince años, y el máximo, que comienza en los quince años y
un día y alcanza hasta los veinte años; penas de simples delitos, son el presidio y la
reclusión menores (sesenta y un días hasta cinco años), y se dividen también en tres grados:
el mínimo, que va desde sesenta y un días hasta quinientos cuarenta; el medio, que parte en
los quinientos cuarenta y un días y termina en tres años, y el máximo, que comienza en los
tres años y un día y alcanza hasta los cinco años. La prisión es una pena reservada a las
faltas (un día hasta sesenta), y también se divide en tres grados: el mínimo, de un día a
veinte; el medio, de veintiún días a cuarenta, y el máximo, de cuarenta y un días a sesenta.

a
Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión
en la ejecución de las penas
Aunque el art. 32 Cp distingue entre presidio y reclusión, según si el condenado está sujeto
o no obligatoriamente a los trabajos del establecimiento penitenciario, esta distinción carece
de todo efecto práctico, desde que el actual Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
vigente (D.S. de Justicia Nº 518 de 1998) establece un régimen penitenciario común tanto
para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva (arts.
24 y sigts.), agrupándolos a todos en la categoría de internos.

b
El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante
La pena de presidio perpetuo calificado del art. 32 bis Cp fue introducida por el Nº 3 del
art. 1º de la Ley 19.734, cuyo origen es una moción del senador Juan Hamilton (Boletín Nº
2367-07), mediante la cual se pretendía derogar completamente la pena de muerte de
nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndola por la de presidio perpetuo en “todas las
leyes penales” (art. 5º).

La moción parlamentaria no contenía, eso sí, la introducción de esta pena de “presidio

perpetuo calificado”, ni las severas reglas que la acompañan:13 prohibición de otorgar la
libertad condicional u 480 otros beneficios penitenciarios que importen la libertad del
condenado hasta transcurridos 40 años de cumplimento efectivo de pena, y exclusión de las
amnistías e indultos generales.14

La justificación que en la historia de la ley se lee para este exacerbamiento de la severidad

del presidio perpetuo consiste, según sus promotores, en la necesidad de “establecer una
alternativa que sea aun más eficaz [que la pena de muerte] para la represión de los delitos
más graves... a extremo tal que el condenado cumpla una pena de por vida, estableciéndose
por regla general que el delincuente cumpla el presidio perpetuo efectivo”.15

Sin embargo, esta justificación parece contradictoria con la que se invocó contra la pena de
muerte, declarándola incompatible con “los compromisos contraídos por el Estado de Chile
ante la comunidad internacional”, en orden a que la pena “debe poseer fines de
readaptación y reinserción social”, agregando: “una pena y un sistema penal que carezca en
absoluto de esos fines no sólo carece de legitimidad, sino que además es lesiva para el
bienestar social, al incrementar los niveles de tolerancia frente a hechos de marcada
violencia, cualquiera sea el origen de la ejecución”.

481

Este despropósito legislativo requiere una urgente revisión para que nuestro sistema de
penas cumpla efectivamente los fines que se declaran, entre ellos, el de rehabilitación y
reinserción social, que parecen muy lejanos si lo que se pretende es que el condenado
“cumpla de por vida” y “efectivamente” una sentencia de prisión, esto es, imponer una pena
de carácter incapacitante, renunciando con ello el Estado al mandato del art. 1º CPR, que lo
pone “al servicio de la persona humana” y le otorga como “finalidad” “promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible”, y no únicamente a favor de malentendidos reclamos de “seguridad
ciudadana”.

Las disposiciones de este art. 32 bis se complementan con un par de modificaciones en el

DL 321, de 1925, sobre libertad condicional, que reiteran la imposibilidad de obtener este
derecho hasta antes de cumplir 40 años de presidio efectivo, agregando que la solicitud sea
resuelta, previa la tramitación ordinaria, por el Pleno de la Corte Suprema (art. 5º), y que en
caso de rechazarse, no pueda presentarse nuevamente “sino después de cumplidos dos
años” (art. 3º), incorporando, además, otras limitaciones relativas a los beneficios
penitenciarios previos al otorgamiento de la libertad condicional.

B
Penas restrictivas de libertad

a
Extrañamiento y confinamiento
El confinamiento (“expulsión del condenado del territorio de la República con residencia
forzosa en un lugar determinado”) y extrañamiento (“expulsión del condenado del territorio
de la República al lugar de su elección”) no se emplean en nuestro ordenamiento sino muy
excepcionalmente como sanciones alternativas para delitos de extrema gravedad, en
particular en atentados contra la Seguridad del Estado, contemplados tanto en el Código
Penal (artículos 118, 121 y siguientes) como en los artículos 3º y 5º de la Ley de Seguridad
del Estado.

Por su propia severidad, no parecen tener otras posibilidades de uso, ni es recomendable su

extensión, ya que se trata de penas que no cumplen en la práctica ninguna finalidad útil a la
preven- 482ción especial y a veces tampoco a la general, proyectándose “de manera
perjudicial sobre los terceros inocentes que integran el grupo familiar”, y que deben seguir
la suerte del condenado.16

Sin embargo, el art. 472 Cp contempla la pena de “expulsión del país”, sin llamarla
extrañamiento, como sanción para los extranjeros condenados por usura y para los
nacionalizados reincidentes en dicho delito, pena que se establece adicionalmente a las
privativas de libertad que dicha disposición contempla.

En cuanto a su naturaleza, son penas temporales y divisibles, que se dividen en mayores y

menores, según se trate de crímenes o simples delitos, respectivamente, con una duración y
división en grados idéntica a la ya estudiada de las penas privativas de libertad, a donde
remitimos al lector.

b
Relegación y destierro
La relegación (“traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República
con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad”, art. 33 Cp) sólo se
contempla en algunas disposiciones aisladas como pena principal, pero facultativa respecto
de las privativas de libertad (arts. 133, 399, 471, 490 y sigts.), lo que ha redundado en su
escasa aplicación práctica, a pesar de considerarse en ese carácter para delitos de frecuente
ocurrencia, como las lesiones menos graves (artículo 399 Código Penal) y los cuasidelitos
contra las personas (artículo 490 Código Penal).
Esta escasa aplicación, los problemas prácticos que conlleva y su aparente abandono por
las legislaciones penales comparadas, han llevado a estimar que esta clase de pena
constituye “una forma de castigo anacrónica e insatisfactoria”, que debería ser excluida de
nuestro ordenamiento punitivo.17

483

Por otra parte, el destierro (“expulsión del condenado de algún punto de la República”) no
es más que un rastro histórico que se conserva en el Código Penal, pues el único delito para
el cual se contemplaba como pena principal, el amancebamiento del artículo 381 del
Código Penal, hoy se encuentra derogado (artículo 34 Ley 19.335).

C
La multa
Las Leyes Nº 19.450 y Nº 19.501 establecieron un sistema de fijación de las multas basadas
en la “unidad tributaria mensual” (UTM), esto es, la cantidad de dinero cuyo monto,
determinado por ley y permanentemente actualizado, sirve como medida o punto de
referencia tributaria (art. 8º DL 830, DO 31.12.1974).18

Por regla general, el máximo imponible como multa es la cantidad de treinta unidades
tributarias mensuales, aun cuando su cómputo haya de hacerse en relación al daño causado
o a otra cantidad indeterminada, como sucede con la pena del cohecho, equivalente a la
“mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada” (art. 248), sin perjuicio de lo que
dispongan normas especiales, atendida la gravedad de la infracción (p. ej., la multa en los
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de los arts. 1º y 5º de la Ley 19.366 es de 40 a
400 UTM).

484

El pago de una multa expresada en unidades tributarias mensuales es en pesos, en el valor

que la UTM tenga en el momento del pago. Así, una multa de 5 UTM, pagada el día 1 de
julio de 2000, equivale a multiplicar por 5 los $ 27.108, valor de la unidad tributaria
mensual ese mes, esto es $ 135.540.

Sin embargo, conforme al art. 49 Cp, si después de intentarse el cumplimiento forzado de la

multa –su ejecución por la vía del art. 70 Cp– “el sentenciado no tuviere bienes para
satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión,
regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda
nunca exceder de seis meses”, quedando “exento de este apremio el condenado a reclusión
menor en su grado máximo o a otra pena más grave”, exención que, según nuestra
jurisprudencia, se extiende también al condenado a esas penas cuya sentencia ha sido
suspendida en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 18.216.19
El destino de la multa pagada es de beneficio fiscal, destinándose preferentemente al
sostenimiento de los establecimientos penitenciarios, instalación y mantención de
Tribunales y mantenimiento del Patronato Nacional de Reos (art. 60, inc. 3º). Su
administración queda entregada al Ministerio de Justicia y se encuentra regulada por el DS
Nº 1.810 (Justicia) DO 18.11.1969.

D
Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y
suspensiones como penas principales)
La aplicación como penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones para cargos
públicos y el ejercicio de profesiones titulares, generalmente junto a una multa de pequeña
cuantía, configuran un sistema de penas alternativas a la prisión en buena parte de las
infracciones de carácter funcionario de baja y mediana gravedad, como puede verse en los
arts. 220, 221, 222, 225, 226, 228, 229, 231, 232, 236, 237, etc.

No obstante, aparte de este sistema, su utilización como pena principal y única es aislada
(p. ej., en la Ley 19.366, sólo aparece 485 de ese modo como sanción para el caso de abuso
de poder en el ejercicio de las atribuciones relativas a la vigilancia y observación de
personas del inc. final del artículo 31), y en la generalidad de los casos va acompañando a
una pena privativa de libertad.20

a
Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos,
derechos políticos y profesiones titulares
Según el art. 38 Cp, cuando esta pena es perpetua, comprende la privación de todos los
honores, cargos, empleos, oficios públicos,21 derechos políticos22 y profesiones titulares23
de que estuviere en posesión el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o
ejercerlos.

486

Si la pena es temporal, produce el mismo efecto, con la diferencia de que la incapacidad

sólo dura el tiempo de la condena.24 Su duración es diferente a las penas privativas de
libertad, y va de los tres años y un día a diez años, dividiéndose en tres grados: el mínimo,
que va de tres años y un día a cinco años; el medio, que se extiende de los cinco años y un
día a los siete años, y el máximo, que comprende desde los siete años y un día hasta los diez
años. Cumplido el tiempo de la condena, el penado es repuesto en el ejercicio de las
profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos, pero no tiene el
derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado (art. 44 Cp).

Debe tenerse presente, como señala FUENSALIDA, que a pesar de que el Cp nunca
impone conjuntamente las penas de inhabilitación temporal para cargos u oficios públicos y
profesiones titulares, sino que las aplica separadamente, ya como penas accesorias, ya
como principales (p. ej., arts. 28, 29, 119, 134, 152, 199, 224, etc.), el art. 38 Cp no hace
esta distinción, por lo que su adecuada aplicación importa, en cada caso, no extender sus
efectos más allá de la pena efectivamente impuesta al delito de que se trate.25

b
Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún
cargo u oficio público o profesión titular
Esta pena comprende, según el art. 39 Cp, la privación del cargo, empleo, oficio o
profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o 487 por el tiempo de la condena26
para obtener dicho cargo, empleo u oficio u otros en la misma carrera, o para ejercer dicha
profesión u otra en la misma carrera, atendida la naturaleza de la profesión o cargo de que
se trate.

Esta pena no se contempla como accesoria en los arts. 27 a 31 Cp, y su aplicación como
principal se restringe a ciertos delitos de carácter funcionario (arts. 239, 240, 240 bis, 249,
252, 253, 299 y sigts., 371, en carácter de perpetua; y 220, 235, 254, 258 y 259, en carácter
de temporal), y para el caso de inhabilitación especial para profesiones titulares, a los
delitos de prevaricación del abogado y procurador y los de violación, estupro y otros delitos
sexuales (arts. 231, 232, 371), que por su propia naturaleza se limitan a la profesión que se
ejercía al momento de cometer el delito.

c
La suspensión de cargo y oficio público y profesión
titular
Esta pena, que “inhabilita” al condenado para el ejercicio del cargo, oficio o profesión que
se suspende (art. 40 Cp), resulta en la práctica completamente inaplicable, a pesar de que
diversas disposiciones Cp la establecen como pena principal (v. arts. 221, 222, 225, 226,
227, 228, 229, 234).

En efecto, como señala CURY, el límite entre la inhabilitación y la suspensión para y de un

cargo público, respectivamente, “ha sido suprimido por lo preceptuado en el Estatuto
Administrativo, con arreglo al cual tampoco quien ha sido suspendido en virtud de
sentencia condenatoria puede ser repuesto en su cargo, pues lo pierde definitivamente”.27

488

d
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos,
oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o
que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad
Esta pena se encuentra establecida en el nuevo art. 39 bis Cp, introducido por la ley Nº
19.927, pero a pesar de su ubicación en la parte general del Código, sólo tiene aplicación
como pena copulativa para los condenados por algunos de los delitos de carácter sexual de
los arts. 361 a 367 ter Cp, al igual que las penas de interdicción del derecho de ejercer la
guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la
vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal, establecidas únicamente en el art. 372 Cp.

Esta inhabilitación tiene una extensión de tres años y un día a diez años, es divisible en la
misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales, y consiste en:

1. La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el

condenado.

2. La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados

antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que
se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en
la misma, o iniciada la ejecución de alguno de los beneficios de la ley N° 18.216,
como alternativa a la pena principal.

E
Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y
otras sanciones de igual naturaleza

a
Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias
Las penas accesorias de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de un cargo u oficio
público, derechos políticos y profesiones titulares contempladas en el art. 22 Cp, se
imponen, en conformidad a las reglas de los arts. 27 a 31, atendiendo a la pena impuesta en
concreto, según los grados de desarrollo del delito y de participación en el mismo y las
circunstancias concurrentes, 489 siempre que no se encuentren asignadas por ley al delito
correspondiente.28

De este modo, las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple delito son las
siguientes:

a) La inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos es pena accesoria de

las de presidio, reclusión y relegación perpetuos y mayores (superiores a cinco años);

b) La inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos es pena accesoria de las de

presidio, reclusión y relegación perpetuos, mayores y menores en su grado máximo
(superiores a tres años);

c) La inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el tiempo de

la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación mayores (de cinco a
veinte años);

d) La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la

condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación menores en su grado
máximo (de tres a cinco años), y

e) La suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena es pena

accesoria de las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores
en su grado mínimo a medio (de sesenta y un días a tres años) y de las de destierro y
prisión (de uno a sesenta días).

a
1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o
simple delito en el derecho administrativo
Según lo dispuesto en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834), se castiga
con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una “condena por
crimen o simple delito”, con total independencia de la magnitud de la pena impuesta.29 490
Por otra parte, los arts. 11 e) y f) del mismo cuerpo legal establecen como requisitos para
ingresar a la Administración del Estado “no haber cesado en un cargo público... por medida
disciplinaria” y “no hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito”.

Luego de aplicarse estrictamente estas disposiciones en la práctica, la condena por

cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que
se desempeñe (conforme al Estatuto Administrativo) y la incapacidad para ejercerlo en el
futuro, traducida en la imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administración Pública.

Además, el que ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes,

para poder reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años
desde la fecha de la destitución (art. 11 e) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo
de rehabilitación, conforme lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, organismo que mantiene el registro general de
personas incapacitadas para ingresar a la Administración.30

a
1.1. Excepción: Suspensión de la ejecución de la pena
principal (Ley Nº 18.216)
Aunque la Ley Nº 18.216 sólo se refiere expresamente a la suspensión de la ejecución de
las penas privativas y restrictivas de libertad, mediante la concesión de alguno de los
beneficios que allí se señalan: remisión condicional de la pena, reclusión nocturna y
libertad vigilada; penas que se tienen por cumplidas transcurrido el tiempo de la medida
alternativa impuesta sin que ésta haya sido revocada, la jurisprudencia administrativa ha
determinado que no procede la medida de destitución señalada en el art. 119 c) del Estatuto
Administrativo contra el funcionario condenado que haya sido beneficiado por una de
dichas medidas, con lo que, indirectamente, extiende el efecto de lo dispuesto en la Ley
18.216 no sólo a las 491 penas privativas y restrictivas de libertad, sino también a las
accesorias que las acompañan.31

b
Otras penas accesorias: Sujeción a la vigilancia de la
autoridad y caución
Según el art. 23 Cp, la caución y la vigilancia a la autoridad pueden imponerse como penas
accesorias o como medidas preventivas, pero sólo en “los casos especiales que determine la
ley”. Estos son los siguientes:

a) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por cinco años como pena accesoria

obligatoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos efectivamente impuestas
(art. 27);

b) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de

sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria obligatoria para los condenados por
delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales (§§ 5 y 6 del T. VII L. II Cp);
c) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de
sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria facultativa para los condenados por el
delito de amenazas (art. 298) y para los reincidentes de hurtos o robos (art. 452);

d) la caución, en la cuantía determinada por el Tribunal, es pena accesoria facultativa para

los condenados por el delito de amenazas (art. 298).32

492

En cuanto a sus efectos, la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en la facultad

que se entrega al Juez de la causa de “determinar ciertos lugares en los cuales le será
prohibido al penado presentarse” después de cumplida la pena principal, y durante el
tiempo que dure la medida. Su duración es de sesenta y un días a cinco años, no
encontrándose dividida en grados, y comienza a cumplirse después de haberse cumplido la
pena principal. Además, el Juez debe imponer al condenado al menos dos de las
obligaciones que este artículo señala (“todas o algunas”, dice la ley), las cuales se
impondrán en atención a los antecedentes del reo y la naturaleza de su delito, y son: 1ª)
declarar el lugar donde pretende residir; 2ª) recibir la boleta de viaje para dirigirse a
dicho lugar; 3ª) presentarse ante el funcionario que el Juez determine dentro de las 24
horas siguientes a su llegada al lugar fijado en la boleta; 4ª) no abandonar dicho lugar sin
autorización del mencionado funcionario, y 5ª) adoptar un oficio, arte o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia. El control de su ejecución se encuentra entregado al
Juez del crimen respectivo y al funcionario designado en la boleta de viaje, y el
incumplimiento de las condiciones señaladas se considera quebrantamiento de condena y
acarrea la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, según lo dispuesto en el
art. 90 Nº 7.

En cuanto a la caución, de tan escasa aplicación práctica (reducida como pena facultativa al
art. 298 Cp), el art. 46 Cp fija sus límites y alcance, al que nos remitimos.33

----------

[1] Cfr. GARRIDO MONTT I, 264.

[2] Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés, “Las medidas alternativas a la prisión”, en
Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 21, Santiago 1992, p. 140.

[3] Actas, 273 ss. (ses. 16).

[4] El Cpp (1906) establece en sus arts. 358 y sigts. diversas reglas acerca de las
condiciones y requisitos para otorgar la libertad provisional, según si el delito que se
imputa al detenido o preso merece o no pena aflictiva: i) Si el delito no merece pena
aflictiva, el decreto de prisión preventiva no se librará, si el inculpado rinde previamente
fianza; y se suspenderá, si se rinde dicha fianza (art. 359). En este caso, el Juez puede fijar
la fianza de oficio en la misma resolución que ordena la prisión preventiva, y rendirse al
momento de su notificación, sin necesidad de presentar una solicitud formal de libertad
provisional. Una vez hecha efectiva la prisión preventiva, el Juez puede otorgar la libertad
provisional, sin necesidad de caución, al procesado absuelto o sobreseído en primera
instancia, aun cuando esa decisión se encuentre pendiente de revisión, y al condenado en
primera instancia cuando haya cumplido el tiempo de su condena en prisión (art. 358 Cpp
(1906)). En estos casos, la resolución que otorga la libertad provisional no está sujeta al
trámite de la consulta; ii) Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, la libertad
provisional sólo procede a petición de parte, previa caución de hipoteca o depósito de
dinero equivalente y siempre que se reúnan los requisitos del art. 363 Cpp (1906), todo ello
con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva (art. 361). Sólo si el proceso ha sido
absuelto, sobreseído o ha cumplido en prisión preventiva el tiempo de la condena, se puede
declarar su libertad bajo fianza de comparecer en juicio, sin consulta a la Corte de
Apelaciones correspondiente.

[5] La distinción se refiere únicamente a si el decreto de archivo provisional ha de estar o

no sujeto a la revisión del Fiscal Regional (art. 167 Cpp (2000)).

[6] Lo que según CURY II, 331, se contrapone con la presunción de inocencia que la propia
CPR consagra. Por lo mismo, es discutible que el hecho de ser una multa superior a 20
UTM pena de crimen, ello traiga aparejado considerar dicho delito como uno de los

sancionados con pena aflictiva como lo hace la SCS 19.VII.1937 (G 1937-2:493), en

contra de la cual se pronuncia la más reciente SCS 8.X.1941 (G 1941-2:241).

[7] LISZT II, 20: “Lo que caracteriza el comienzo del movimiento de reforma es la lucha
contra las penas cortas de privación de libertad, dominantes en nuestra jurisprudencia penal
actual, que en la forma en que hoy se aplican no corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero,
en cambio, arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del
crimen”.

[8] GARRIDO MONTT I, 283.

[9] CURY II, 340. La crítica se extiende también a la denominada pena indeterminada de
privación de libertad, abolida ya en los países que como Suecia e Inglaterra, fueron
pioneros en su implantación, que constituyen hoy en día, al decir de JESCHECK, 680, “la
reliquia de un tiempo en el que se creía en la posibilidad de la educación del recluso gracias
a la duración del período carcelario y la incertidumbre sobre el momento de la puesta en
libertad”.

[10] LISZT II, 20.

[11] JESCHECK, 680.

[12] El carácter de verdadera pena de prisión, aunque atenuada, que tiene el arresto de fin
de semana en el Código Penal español de 1995, lo pone de manifiesto también VARONA,
con el agravante de que para hacer “creíble” la medida, se ha diseñado un sistema de gran
severidad de sus condiciones y ejecución (VARONA GÓMEZ, Daniel, “El arresto de fin de
semana, ¿alternativa a la prisión o prisión atenuada?”, en CID / LARRAURI (eds.), Penas
alternativas a la prisión, Barcelona 1997, pp. 143-168 (p. 167)).

[13] La moción sólo proponía elevar de 20 a 30 años los que debían cumplirse antes de que
el condenado pudiese solicitar la libertad condicional, en conformidad al DL 321, de 1925.
Fue en la discusión habida en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado donde, por indicación del Gobierno, se incorporó esta disposición,
la que se aprobó en términos generales.

[14] Las reglas del inc. 1º del art. 32 bis son las siguientes: “1º No se podrá conceder la
libertad condicional, sino una vez transcurridos cuarenta años de privación de libertad
efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas y requisitos que
regulen su otorgamiento y revocación; 2º El condenado no podrá ser favorecido con
ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios,
o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en
forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de
seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare
en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido; 3º No se favorecerá al condenado por las
leyes que concedan amnistía ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente
aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones de
Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente
acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que
le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido
de conformidad a las normas legales que lo regulen”.

[15] Fundamento de la indicación del Presidente de la República, en la discusión

parlamentaria.

[16] CURY II, 366.

[17] Ibíd. Sin embargo, no debe perderse de vista la posibilidad técnica futura de
implementar adecuadamente y a un bajo costo, a través de los sistemas de control
electrónico (con las debidas reservas y garantías respecto de la protección de la vida
privada del condenado), la pena de relegación, sobre todo para casos en que la víctima sólo
esté interesada en alejar al infractor, y al mismo tiempo se considere extremadamente grave
la pena de prisión para el caso concreto, como podría suceder en los cuasidelitos y en las
lesiones menos graves producidas por disputas familiares o vecinales. De hecho, con la
finalidad antedicha y bajo el nombre de “privación del derecho a residir en determinados
lugares o acudir a ellos”, las penas de relegación y destierro han resurgido en las recientes
reformas penales, como en la Cp español de 1995, que así las contempla en su artículo 39
f); y también en recientes leyes chilenas, donde la prohibición de ingreso al hogar común o
al lugar de trabajo del ofendido, se contempla como “novedad” en el artículo 3º h) inc. 2º
de la Ley de Violencia Intrafamilar, Nº 19.325, DO 27.08.1994, que considera como
hechos de violencia intrafamiliar, entre otros, las amenazas con armas y las lesiones leves
del artículo 494 Nº 4 y Nº 5 del Código Penal, hechas a familiares cercanos.
[18] Cuando la ley utiliza la expresión “unidad tributaria mensual” para definir una
circunstancia en un tipo penal, como sucede en el art. 446, donde la cuantía de la pena del
hurto se fija en atención al valor –expresado en UTM– de las cosas hurtadas, el valor
expresado en pesos de esas cosas ha de dividirse por el valor expresado también en pesos
de la unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito. Así, el hurto de
una cosa valorada en $ 100.000, cometido el 1 de julio de 2000, corresponde a un hurto de
una cosa cuyo valor excede de media y no pasa de cuatro unidades tributarias mensuales
(art. 446 Nº 3), según la división que resulta entre $ 100.000 y $ 27.108 (correspondiente al
valor de la unidad tributaria mensual del mes de julio de 2000), esto es 3,7 UTM.

[19] En todo caso, y a pesar de estas limitaciones para aplicar el apremio del art. 49, es
constante su crítica “porque reconduce a la imposición de penas cortas privativas de
libertad precisamente en el caso de los más desposeídos” (CURY II, 378).

[20] Sin embargo, existen buenas razones para proponer su ampliación a otras figuras
penales (ver: POLITOFF / MATUS, “Comentario al art. 38 Cp”, Comentario, 306 s.).

[21] Cargos y oficios públicos de los que se inhabilita son los tenidos por tales según el art.
260 Cp, esto es, cargos o funciones públicas, sea en la administración central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de él, sean o no de nombramiento del Jefe de la República o de
elección popular, y reciban o no sueldo del Estado. No es aplicable aquí lo dispuesto en el
Estatuto Administrativo, pues ello produciría el efecto de dejar fuera de la noción de “cargo
público”, p. ej., a Notarios y Conservadores (ETCHEBERRY II, 160).

[22] Los derechos políticos de que se priva al condenado son la capacidad para ser
ciudadano elector, obtener cargos de elección popular y ser jurado (art. 42); además de
todos los derivados de la pérdida de la ciudadanía, que conlleva la condena a esta pena de
carácter aflictivo (art. 17 Nº 2 CPR). Los efectos relativos a las personas eclesiásticas a que
hace referencia el art. 41, cuidadosamente estudiados en su oportunidad por la CR y el
Congreso (v. FUENSALIDA I, 225 ss.), no tienen hoy en día aplicación práctica desde la
separación del Estado con la Iglesia [Las penas eclesiásticas (y sus efectos) para delitos
eclesiásticos se encuentran en los c. 1311-1339 del Código de Derecho Canónico].

[23] Las profesiones titulares son aquellas para cuyo ejercicio la ley requiere de título o el
cumplimiento de determinados requisitos, lo que puede equivaler a la posesión de una
licencia o título reconocido por el Estado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica
Constitucional de Enseñanza y otras disposiciones legales o reglamentarias. Así, son
profesiones titulares la abogacía, la medicina, las ingenierías, la arquitectura y, en general,
todas las profesiones liberales, pero también aquéllas que se ejercen de manera
dependiente, pero para cuyo ejercicio la ley exige el cumplimiento de determinados
requisitos, como las pedagogías de nivel básico y medio, la enfermería, etc.

[24] Con excepción de los derechos políticos y demás derivados de la pérdida de la

ciudadanía, que conlleva la condena a esta pena de carácter aflictivo (art. 17 Nº 2 CPR),
cuyo efecto es perpetuo, en tanto no se ejerza la acción constitucional de rehabilitación ante
el Senado (art. 17 inc. 2º CPR). En cuanto a los cargos públicos, cabe tener presente que la
temporalidad tampoco es aplicable en la práctica, por lo dispuesto en el art. 11 f) del
Estatuto Administrativo, que impide ingresar a la Administración Pública a los que se
hallen “condenados por crimen o simple delito”, salvo Decreto de Rehabilitación del
Presidente de la República.

[25] FUENSALIDA I, 218. Así, el médico nombrado gobernador que se arrogare

facultades judiciales sufrirá la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y
oficios públicos por el tiempo que el art. 152 establece, pero dicha pena no producirá
efectos sobre su derecho al ejercicio de la profesión médica, no contemplado en la
prescripción legal.

[26] En todo caso, conforme a lo dispuesto en el art. 11 f) de la Ley Nº 18.834 (Estatuto

Administrativo), la pena de inhabilitación especial temporal para cargos u oficios públicos
se transforma en perpetua al exigirse del interesado, para el nuevo nombramiento, “no
hallarse condenado... por crimen o simple delito”, salvo decreto de rehabilitación, sin
atención a la pena que se hubiese impuesto, y tiene el efecto de considerar como de una
misma carrera a todo funcionario público, tal como proponía FUENSALIDA I, 220 s.

[27] CURY I, 372; en el mismo sentido, NOVOA II, 135.

[28] En todo caso, no se puede imponer una pena accesoria no prevista en la ley, por el solo
efecto de que de la acumulación de penas principales que no la llevan consigo resulte una
duración total de la pena que sí admitiría la accesoria que se trata, como sucedería si se
acumulasen dos penas de reclusión de dos años y se aplicase la pena accesoria
correspondiente a una pena de reclusión de más de tres años (SCC 27.07.1876, en G 1538,
789).

[29] Dictámenes de la Contraloría General de la República Nos 18.134, de 1966 y 52.190,

de 1970.

[30] La rehabilitación por Decreto Supremo es, además, una facultad discrecional del
Presidente de la República, no susceptible de revisión por autoridad alguna, según
jurisprudencia constante del órgano contralor (Dictámenes 68.693 de 1969, 254 y 30.081 de
1990 y 2.444 de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA BAUZÁ, Rolando, Estatuto
Administrativo Interpretado, Santiago, 1992, pp. 110 s.).

[31] Dictámenes de la Contraloría General de la República Nos. 16.528 de 1987 y 20.294,

21.304 y 31.657 de 1990. Cfr. PANTOJA, op. cit., p. 499. Además, el art. 29 de la Ley
18.216 refuerza esta interpretación, al disponer que el cumplimiento satisfactorio de las
medidas que dicha ley establece “tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva,
para todos los efectos legales y administrativos, de [los] antecedentes prontuariales”, que se
exigen para dar cumplimiento a la letra f) del art. 11 del Estatuto Administrativo (art. 12
inc. 5º de dicho Estatuto), lo que ha sido entendido por la Contraloría General de la
República en el sentido de que tal omisión es provisoria mientras se cumple la medida, y
definitiva al momento de su cumplimiento, y “alcanza a las penas accesorias de
inhabilitación absoluta o temporal para cargos u oficios públicos a que se refieren los arts.
27, 28 y 29 del Código Penal” (Dictamen 31.609 de 1990; cfr. PANTOJA, op. cit., pp. 117
y sigts.).

[32] Oo. GARRIDO MONTT I, 301, quien estima que en este caso sería sólo una medida
preventiva.

[33] Para mayores detalles, cfr. POLITOFF / MATUS, Comentario, 318.

§ 1. Determinación legal e individualización judicial de la pena. A. Excurso: Orígenes del

sistema de determinación (relativa) de la pena vigente en Chile. § 2. La determinación legal
de la pena. A. El punto de partida: La pena asignada por la ley al delito. Forma de hacer las
rebajas y aumentos que la ley manda. a. Factores de alteración de la pena señalada por la
ley al delito. a.1. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales. a.2. Aplicación de
reglas concursales. b. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal. B. La
determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del delito. C. La
determinación legal de la pena, según los grados de participación en el delito. a.
Excepciones a las reglas anteriores. a.1. Encubrimiento por favorecimiento personal
habitual. a.2. La excepción aparente en relación al art. 17 Nº 3. D. Aplicación práctica de
las reglas de determinación legal de la pena. Cuadro demostrativo. E. Determinación legal
de la pena de multa. § 3. La individualización judicial de la pena. A. Las circunstancias
atenuantes y agravantes en general. a. Circunstancias atenuantes. a.1. La eximente
incompleta. a.2. Atenuantes pasionales. a.3. Irreprochable conducta anterior. a.4. Procurar
con celo reparar el mal causado. a.5. Colaboración con la justicia. a.6. Obrar por celo de la
justicia. b. Circunstancias agravantes. b.1. Alevosía. b.2. Precio o promesa remuneratoria.
b.3. Medios estragosos. b.4. Ensañamiento. b.5. Premeditación. b.6. Astucia, fraude o
disfraz. b.7. Abuso de superioridad. b.8. Abuso de confianza. b.9. Prevalerse del carácter
público que tenga el culpable. b.10. Añadir la ignominia. b.11. Aprovechamiento de una
calamidad. b.12. Auxilio de terceros. b.13. Nocturnidad y despoblado. b.14. Desprecio a la
autoridad. b.15. Ofensa a un lugar de culto. b.16. Desprecio al ofendido. b.17. Fractura.
b.18. Reincidencia. b.18.1. Reincidencia impropia. b.18.2. Reincidencia propia genérica.
b.18.3. Reincidencia propia específica. b.18.4. Prescripción de la reincidencia propia. B.
Reglas de individualización judicial de la pena, en atención a las circunstancias
concurrentes. a. Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes. a.1.
Prohibición de la doble valoración de agravantes. a.1.1. Cuando la agravante constituye por
sí misma un delito especialmente penado por la ley. a.1.2. Cuando la ley ha expresado una
circunstancia agravante al describir y penar un delito. a.1.2.1. En las figuras calificadas.
a.1.2.2. En los delitos que contemplan agravantes especiales. a.1.3. Cuando la circunstancia
agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su concurrencia éste no puede
cometerse. a.1.3.1. La inherencia de la agravante al delito se encuentra implícita en el tipo
penal. a.1.3.2. La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias
concretas en las que se comete. a.2. Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias
atenuantes y agravantes. a.2.1. Circunstancias personales o subjetivas. a.2.1.1. Las que
consisten en la disposición moral del delincuente. a.2.1.2. Las que consisten en las
relaciones particulares del delincuente con el ofendido. a.2.1.3. Otras causas de índole
personal. a.2.2. Circunstancias reales u objetivas. a.2.2.1. La exigencia del conocimiento,
para la comunicabilidad de las agravantes. a.3. Exclusión de agravantes y atenuantes
genéricas por efecto de la llamada “media prescripción”. b. Reglas que regulan el efecto de
las circunstancias atenuantes y agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena
asignada por la ley a cada delito. b.1. Cuando la ley señala una sola pena indivisible. b.2.
Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles. b.2.1. El problema de la
compensación racional. b.3. Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena
divisible. b.4. En los demás casos. c. Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir
algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas. c.1. Eximente incompleta
privilegiada del art. 73. c.1.1. Reunión del mayor número de requisitos. El requisito
esencial. c.2. Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad). c.2.1. Régimen
penal del que se prevale de un menor en la comisión del delito. d. Regla sobre
individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del grado. e. Regla sobre
individualización judicial de la pena de multa. e.1. Influencia de las circunstancias
atenuantes y agravantes del hecho en la cuantía de la multa. e.2. Influencia, principalmente,
del caudal o facultades del culpable, en la cuantía de la multa. C. Aplicación práctica de las
reglas anteriores. Tablas demostrativas. a. Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a
68. Tabla demostrativa general. b. Aplicación práctica de las reglas del art. 67. Tabla
demostrativa del mínimum y máximum de cada grado de las penas divisibles.

493

§1
Determinación legal e individualización judicial de la
pena
En la mayoría de las obras nacionales34 la determinación legal de la pena aparece vinculada
al problema de la individualización judicial de la misma.35 Sin embargo, ambos aspectos
del proceso de concretización del castigo constituyen actividades realizadas por organismos
distintos y regidos por reglas jurídicas diferentes, aunque no debe desconocerse su relación
funcional, al estar dirigidos ambos al mismo objetivo: hacer realidad los principios del
derecho penal, determinando un castigo concreto para una persona concreta que ha
realizado un hecho calificado de delito.

La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo,

mediante formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias
jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y también los casos más o menos
graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en otras
palabras, precisando legalmente “la sanción que se impondrá a quien ha intervenido en la
realización de un hecho punible como autor, cómplice o encubridor”.36 Los factores que
corresponden al ámbito de la determinación legal de la pena se encuentran regulados en el
§ 4 del Título III Cp (arts. 50 a 61 Cp) y son los siguientes:

494

1. La pena señalada por la ley al delito;

2. La etapa de desarrollo del delito, y

3. El grado de participación del condenado en el delito.

Por su parte, leyes especiales o disposiciones particulares del Código Penal, como el
art. 24 de la Ley 19.366 y el art. 449 Cp, establecen reglas particulares para
aumentar la cuantía de la pena señalada por la ley al delito, modificar el efecto de
las etapas de desarrollo del mismo en la determinación de la pena, y otras
alteraciones, cuyo análisis particular corresponde a la parte especial del derecho
penal.

La individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en “la fijación por el

juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de
ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas
legalmente”, y constituye, “junto a la apreciación de prueba y a la aplicación del
precepto jurídico-penal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez
penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria”.37 Significa en la práctica
establecer en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a
quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor.

Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran también en el § 4

del Título III Cp (arts. 62 a 73) y se refieren casi exclusivamente a los efectos de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (sólo en los arts. 69 y 70
se consideran otros elementos, según se verá), y se pueden dividir de acuerdo a su
contenido en cinco secciones:

1. Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes en general (arts. 63-

64);

2. Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la

individualización de la pena, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por
la ley a cada delito (arts. 65-68);

3. Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en

particular (eximentes incompletas) en la individualización judicial de la pena;

495
 4. Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena dentro del
grado (art. 69);

5. Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70).

A
Excurso: Orígenes del sistema de determinación
(relativa) de la pena vigente en Chile
El actual sistema de determinación de la pena vigente en Chile, que puede considerarse de
determinación (legal) relativa, es producto de la reacción del iluminismo contra el derecho
penal del Ancien Régime, en el que “la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin
límites”,38 mediante el uso cada vez más intensivo en el derecho germánico de la facultad
de juzgar según gracia (Richten nach Gnade), y en el derecho español, de la facultad
otorgada a los jueces por la Partida VII, Tít. XXXI, ley VIII, de “crescer, o menguar, o
toller la pena, segund entendieren que es guisado”.39 En cambio, como 496 ya dijimos,40
las ideas iluministas pregonaban una estricta relación entre la clase del mal que constituye
el delito y la pena asignada al mismo, dejando un mínimo margen para la discrecionalidad
judicial.

La consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los

siglos XVIII y XIX, fue la introducción del sistema de “escalas penales” y de
determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo
y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que
encontró rápida acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de
1871), español de 1848-1850 y naturalmente chileno de 1874.

La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los
más mínimos detalles, como son, en nuestro Código, las cinco escalas graduales del art. 59
y las “Tablas demostrativas” que se intercalan en este párrafo, donde se fija también
taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de
consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado, aun a las
circunstancias atenuantes o agravantes que concurren.41

497

§2
La determinación legal de la pena

A
El punto de partida: La pena asignada por la ley al
delito. Forma de hacer las rebajas y aumentos que la ley
manda
Punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena es la pena asignada por
la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las figuras que componen la
parte especial del derecho penal, también denominada, por lo mismo, marco penal.

Según los factores concurrentes, la determinación legal primero, y la individualización

judicial después, se realizan, según la regla del art. 77 Cp, “subiendo” a grados superiores y
“bajando” a grados inferiores por alguna de las cinco Escalas Graduales del art. 59 Cp,
donde se encuentre la pena que ha de aumentarse o rebajarse.42

Según el art. 50 Cp, la pena que ha de tomarse como base para su determinación definitiva
es la que se halla “señalada por la ley” al describir el hecho delictivo. Esta pena es la que
corresponde, en principio, al autor del delito consumado.

a
Factores de alteración de la pena señalada por la ley al
delito
La pena señalada por la ley, o marco penal, a partir del cual se comienza la operación de
determinación legal y judicial de la mis- 498ma, puede alterarse por la concurrencia de
alguno de los siguientes factores:

a
1. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales
Son circunstancias a las que la ley les otorga un efecto calificante o privilegiante especial,
aumentando o disminuyendo la pena prevista originalmente, antes de proceder a la
determinación legal, como sucede particularmente con las circunstancias de los arts. 72, 73,
142 bis, 456, etc.

Aunque la atribución del carácter de calificante o privilegiante de una determinada

circunstancia “suele presentar dificultades en la práctica”, no parece objeto de mucha
discusión el otorgar tal carácter a las circunstancias que obligatoriamente “determinen una
alteración del marco penal atribuido por la ley al hecho”.43
a
2. Aplicación de reglas concursales
En el caso del concurso ideal y medial, cuando se aplica la regla del art. 75 Cp,44 se altera
la pena señalada por la ley para todos los partícipes, pero sólo una vez determinada la pena
que correspondería según los grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes.

b
Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco
penal
Para realizar los aumentos y rebajas a partir de la pena señalada por la ley al delito, debe
considerarse que “cada pena es un grado y cada grado es una pena”.45 Ello significa,
según lo dispuesto en los artículos 57 y 58 Cp, que cada grado de una pena divisible
constituye 499 una pena distinta y que cuando la ley señala una pena compuesta de dos o
más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el
mínimo, y la más grave, el máximo. Así, el artículo 3º de la Ley 19.366, que castiga el
desvío de cultivos con la pena de “presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa”,
contempla copulativamente con la pena de multa una pena divisible que puede ser dividida
en otras dos penas: el presidio mayor en su grado mínimo y el presido mayor en su grado
medio (“cada grado constituye una pena”); en tanto que su artículo 2º, que castiga con la
pena de “presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo” el
cultivo ilícito de sustancias productoras de estupefacientes, contempla dos grados: el
presidio menor en su grado máximo es el mínimo y el presidio mayor en su grado mínimo,
el máximo (“cada pena constituye un grado”).

Definidos el grado o los grados de que se compone una pena, las rebajas en grado que
impone la ley, según las reglas de los incisos 1º y 2º del artículo 61, se hacen a partir del
grado único en que consista o del grado mínimo que contemple, si está compuesta de dos o
más grados. Así, cuando el artículo 2º de la Ley 19.366 faculta la rebaja en un grado de la
pena prevista, “según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del
inculpado”, la rebaja se hace en la Escala Gradual Nº 1, tomando como grado mínimo de la
pena prevista en la ley el presidio menor en grado máximo, por lo que la pena queda
reducida a la de presidio menor en su grado medio. Si las rebajas de pena llegan a rebasar
el grado inferior de la respectiva escala, se considerará como pena inmediatamente inferior
a todas ellas, la de multa (arts. 60 y 77 inc. 3º Cp).46

Tratándose de aumentos en grado, aunque alguna doctrina estima que éstos deben hacerse
aumentando cada uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo incólume
su extensión en número de grados (así, el presidio mayor en su grado mínimo a medio del
homicidio simple, aumentado en un grado sería presidio mayor en su grado medio a
máximo), la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo (en el caso
del homicidio simple, la pena resultante sería sólo presidio mayor en su grado máximo). En
todo caso, tratándose de la situación prevista en el caso del 500 artículo 68, inc. 4º, no
existe discusión, pues se manda expresamente imponer la pena “inmediatamente superior
en grado al máximo de los designados por la ley”. Los aumentos de pena sólo se
encuentran limitados por el inc. 2º del art. 77, según el cual, a falta de grado superior, en la
Escala Nº 1, se aplica la pena de presidio perpetuo calificado, en la Nº 2 y Nº 3, la de
presidio perpetuo (simple), y en la Nº 4 y Nº 5, la pena superior prevista en la respectiva
Escala y, además, la de reclusión menor en su grado medio.

Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los aumentos y
disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a las penas de multa, aunque
se impongan conjuntamente con una pena privativa de libertad (art. 70 Cp).

B
La determinación legal de la pena, según los grados de
desarrollo del delito
Siguiendo el criterio objetivo de valoración de los hechos que no han producido el resultado
que la ley quiere evitar, y que postula la atenuación de las penas de la tentativa con relación
a las del delito consumado, nuestro Código Penal, con arreglo a lo dispuesto en sus
artículos 50, 51, 52 y 61, impone respectivamente como regla general al autor del delito
frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al mínimo señalado por la
ley para el delito consumado, en la respectiva Escala Gradual.47

C
La determinación legal de la pena, según los grados de
participación en el delito
Según lo dispuesto en los artículos 51 a 54 del Código Penal, el establecimiento de la
calidad de autor, cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la pena
aplicable, atendido también el grado de desarrollo de éste.

501

Así, si el delito está consumado, al cómplice se le aplica la pena inferior en un grado, y al

encubridor, la inferior en dos grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el delito está
frustrado, al cómplice se le impone la pena inferior en dos grados y al encubridor, la
inferior en tres grados a la señalada por la ley para el delito consumado; y tratándose de un
delito tentado, se aplica al cómplice la pena inferior en tres grados y al encubridor, la
inferior en cuatro grados a la señalada por la ley para el autor del delito consumado.48

a
Excepciones a las reglas anteriores

a
1. Encubrimiento por favorecimiento personal habitual
A esta clase de encubrimiento (art. 17 Nº 4), el art. 52 inc. 3º le asigna una pena autónoma,
independiente de la que corresponde a quienes son encubiertos, atendida la propia
naturaleza de esta forma de participación criminal, que no se refiere a un delito en
particular, sino al auxilio o socorro habitual de “malhechores”, lo que ha llevado a
considerarlo una forma de “delito específico”.49

Esta calificación no importa, sin embargo, que respecto de esta clase de encubrimiento
puedan configurarse otras formas de participación que importen la aplicación de las reglas
generales a quienes puedan considerarse cómplices o encubridores de quien favorece
habitualmente a los malhechores.

a
2. La excepción aparente en relación al art. 17 Nº 3
El inc. 2º del art. 52 contiene una regla especial respecto del encubrimiento sancionado en
el número 3º del art. 17, “en quienes concurra la circunstancia 1ª del mismo número”. Sin
embargo, dicho inciso debe entenderse derogado en virtud de la modificación incorporada
al Nº 3º del art. 17 por la Ley Nº 19.077, que suprimió en él la enumeración de
circunstancias.

502

D
Aplicación práctica de las reglas de determinación legal
de la pena. Cuadro demostrativo
Los arts. 51 a 54 regulan la operatividad de estos factores, estableciendo como regla
general la rebaja en un grado de pena por cada grado de desarrollo y participación en el
delito, cuya aplicación práctica ha de hacerse según el siguiente cuadro demostrativo
elaborado por el profesor Labatut:50

Autor Cómplice Encubridor

Delito Art. 50: Toda la Art. 51: Un grado Art. 52: Dos
Consumado pena menos grados menos
Delito Art. 51: Un grado Art. 52: Dos grados Art. 53: Tres
Frustrado menos menos grados menos
Tentativa Art. 52: Dos Art. 53: Tres grados Art. 54: Cuatro
grados menos menos grados menos

E
Determinación legal de la pena de multa
La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las Escalas Graduales del
art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinación legal antes explicadas, sino
sólo regulada en el art. 25 incisos 6º y 8º, que establece marcos cuantitativos dependiendo
de si la multa recae sobre crímenes, simples delitos o faltas, los que el tribunal podrá
recorrer en toda su extensión al momento de imponer la multa en el caso concreto.

Sin embargo, las limitaciones del art. 25 son sólo referenciales, en el sentido de permitir la
clasificación de los delitos penados únicamente con multa como crímenes, simples delitos o
faltas, pues siempre es posible, según dispone el propio art. 25, que “en determinadas
infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior”, como
sucede con los crímenes del art. 1º de la Ley 19.366, penados con presidio mayor en su
grado mínimo a medio y multa de 40 a 400 UTM.

Además, es importante notar que la determinación legal de la multa en cada delito

específico puede responder a dos patrones 503 diferentes: i) la ley establece un marco penal
abstracto, p. ej., “de once a veinte unidades tributarias mensuales” (art. 473; también se
verifica este esquema, p. ej., en los arts. 139, 197, 418 y 490 Nº 2), o bien, ii) la ley
establece un marco relativo al delito (habitualmente ligado al monto del perjuicio o la
lesión patrimonial causada), como ocurre en el art. 282, que castiga al prestamista que no
diere resguardo de la prenda recibida con multa “del duplo al quíntuplo de su valor”. (Así
también, p. ej., los arts. 235, 239 y 241). En este último caso es plenamente aplicable el
límite del art. 25, en el sentido de no poder exceder de 30 UTM el total de la multa a
imponer, después de realizado el cálculo sobre la cuantía indeterminada.
§3
La individualización judicial de la pena
Conforme al art. 62 Cp, la individualización judicial de la pena ha de hacerse tomando en
cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y la valoración
que de éstas hacen las reglas de los arts. 63 a 73 Cp, sistema que, como ya dijimos, se
conoce como de determinación relativa de la pena, y cuyas reglas pasaremos a explicar a
continuación.51 Como veremos en su explicación, la aparente rigidez de estas reglas,
aumentada por la especificación legal de las circunstancias que en ellas influyen, se ve
compensada con las amplias facultades que se les otorgan a los tribunales para, según sea el
número y entidad de dichas circunstancias, aumentar o disminuir en grados las penas
señaladas por la ley.

Sin embargo, la experiencia en relación con la mayor o menor regulación positiva de la

individualización penal no es unívoca. Aunque en teoría parece preferible ampliar el
arbitrio judicial, precisamente en los países donde se le ha reservado un ámbito mayor,52
504 la jurisprudencia ha reclamado de la doctrina, y ha llevado luego a la práctica un buen
número de criterios “restrictivos”. Además, hoy se entiende que la medición de la pena es
tarea compartida entre el legislador y el juez. Por eso, la traslación de la responsabilidad
hacia los jueces mediante la fijación de marcos punitivos excesivamente amplios ha traído
consecuencias negativas para la igualdad en la determinación de la pena o, como ha
ocurrido en Alemania, ha llevado a la imposición infundada de las penas mínimas.53 Al
parecer, se está arribando finalmente a un razonable equilibrio entre criterios generales de
derecho positivo y orientaciones concretas de la doctrina y la propia jurisprudencia, que en
la práctica recogen buena parte de los criterios legales comprendidos en estas disposiciones.

A
Las circunstancias atenuantes y agravantes en general
A diferencias de otros sistemas, el Cp chileno contempla un catálogo taxativo de
circunstancias atenuantes y agravantes, y una mixta, en sus arts. 11 a 13.54 A veces, la ley
también señala particulares circunstan- 505cias aplicables a delitos determinados: cuando
ellas se rigen por las reglas de los arts. 62 y sigts. se denominan específicas (ej., art. 456
bis), y especiales, si la ley contempla para ellas un efecto diferente (ej., art. 449). En este
lugar sólo estudiaremos las genéricas, restando las especiales y específicas para la Parte
Especial de estas Lecciones.

El Código Penal contempla en su art. 11 nueve circunstancias atenuantes, que admiten

alguna clasificación interna, como se verá enseguida. En cambio, en el art. 12 encontramos
19 circunstancias agravantes, en una enumeración objetada por “fatigosa, casuística,
inconexa y repetitiva... sin ningún orden ni clasificación”,55 ante lo cual la doctrina
usualmente sólo las clasifica en objetivas o materiales, y subjetivas o personales, para los
efectos de aplicar el art. 64 Cp, según veremos más adelante.

El art. 13 Cp contempla, finalmente, la denominada circunstancia mixta del parentesco, que

puede operar como agravante o atenuante, según la naturaleza y accidentes del delito. Es
discutida la determinación de en cuáles casos esta circunstancia atenúa y en cuáles agrava,
pero en términos generales puede afirmarse que tratándose de delitos que afecten la vida,
integridad o salud de las personas, la circunstancia del parentesco ha de considerarse como
agravante; en tanto que en aquellos en que sólo se afecten derechos patrimoniales o de otra
clase, y que no pongan en peligro la salud o vida del pariente, la atenuación sería
procedente.56

a
Circunstancias atenuantes

a
1. La eximente incompleta
Según el art. 11, 1ª, son circunstancias atenuantes, las eximentes del art. 10 “cuando no
concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en todos sus
casos”.

Para nuestra doctrina dominante, esta clase de atenuante parece fundamentarse en la idea de
la gradualidad del daño causado o 506 de la culpabilidad del autor,57 y sólo puede operar
conforme a las reglas de los arts. 62 y sigts., en los casos que no encuentra especial
aplicación alguna de las disposiciones de los arts. 71, 72 y 73 Cp.58 Además, coincide
nuestra doctrina en admitir que la eximente incompleta, pese a su amplio tenor literal, no
tiene en verdad aplicación en todos y cada uno de los supuestos del art. 10. Por su propia
naturaleza, se excluyen de la eximente incompleta de este art. 11 Nº 1, las del Nº 2 del art.
10, ser menor de dieciséis años, por no admitir graduación; la del Nº 3, ser mayor de
dieciséis, pero menor de dieciocho, declarado con discernimiento, por encontrarse regulada
en el art. 72; la del Nº 8, caso fortuito, también por contar con especial regulación en el art.
71; la del Nº 9, si se admite en ella la “fuerza física”, porque ésta es o no es irresistible y
por tanto se trataría a su respecto de otra situación no graduable;59 y la del Nº 13, pues el
cuasidelito está o no contemplado en la ley, siendo también imposible su graduación. Por
otro lado, es mayoritaria la afirmación según la cual no procede apreciar la eximente
incompleta en los casos de privación parcial de la razón causada por un estado de
embriaguez.60

Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia dominantes hoy en día rechazan la limitación

propuesta por la CR, en orden a que esta circunstancia sólo sería aplicable con relación a
las eximentes que contemplan requisitos (Nos 4º, 5º, 6º y 7º del art. 10), entendiendo que se
extiende además a las eximentes graduables, lo que sucede particularmente con la de
enajenación mental del art. 10 Nº 1.61 En todo caso, cabe tener presente que, tratándose de
las eximentes de los Nos 4º, 5º, 6º y 7º, la concurrencia del “mayor número” de sus
requisitos determina la aplicación del art. 73, misma situación que cabría apreciar cuando,
tratándose de eximentes divisibles moralmente, la intensidad de la fuerza, el temor, etc., es
tal, que permite considerarla dentro de la regulación de dicho artículo,62 aunque 507 nuestra
doctrina y jurisprudencia dominantes tiende a considerar que, tratándose de divisibilidad
moral, sólo es aplicable la atenuante por eximente incompleta del art. 11 Nº 1.63

Además de las exclusiones expuestas, existe unanimidad en la doctrina y en la

jurisprudencia en el sentido de que para gozar de esta atenuante no basta reunir algunos
requisitos de la eximente, si falta entre ellos el esencial o básico de cada una de ellas.64

a
2. Atenuantes pasionales
El art. 11 contempla las siguientes circunstancias atenuantes basadas en la alteración
pasional:

“3ª La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza

proporcionada al delito.”

“4ª La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada
al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales
o ilegítimos reconocidos.”

“5ª La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.”

Como señala FUENSALIDA, el fundamento de todas estas atenuantes radicaría en que “no
siendo posible estinguir las pasiones naturales que impulsan a vengar las provocaciones,
ofensas o amenazas injuriosas, la lei ha tenido que guardarles ciertas consideraciones”;65
dicho en términos modernos, lo que fundamenta aquí la atenuación es “el estado anímico
del sujeto al momento de delinquir, provocado por un estímulo externo”.66

508

Atendida esta común naturaleza, nuestra doctrina y parte de nuestra jurisprudencia

consideran que no son entre sí compatibles,67 debiendo elegirse la más adecuada al caso,
con el argumento de que un mismo hecho no puede dar lugar a dos atenuantes diferentes.68

a
3. Irreprochable conducta anterior
Aunque el fundamento de esta atenuante, la 6ª del art. 11 (“irreprochable conducta
anterior”), es discutido en la doctrina,69 lo cierto es que un somero análisis de nuestra
jurisprudencia demuestra que se trata de una de las causales de atenuación más socorridas
en los Tribunales, en un esfuerzo humanitario por mitigar las a veces excesivas penas que
se prodigan en algunos títulos del Código y en algunas leyes especiales (como la Ley
19.366, p. ej.), permitiendo al mismo tiempo otorgar a sus beneficiados la oportunidad de
enmendar su rumbo, mediante la concesión de alguno de los beneficios de la Ley Nº
18.216. En tanto tales condiciones se mantengan, no parece del todo censurable una
concesión al humanitarismo, si con ello se posibilita una adecuada aplicación de las penas.

El principal problema que ha traído la aplicación de esta atenuante es determinar su

contenido; mientras para la jurisprudencia más 509 tradicional esta circunstancia “supone
un comportamiento exento de toda censura y de toda transgresión a la ley”,70 se abre paso
actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastaría con un pasado exento de reproche
penal (sin antecedentes de ese tipo) para admitir la atenuación,71 como postula buena parte
de nuestra doctrina.72

Además, aunque la ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, nuestra
doctrina actual está conteste en la necesidad de realizar dicho examen caso a caso, teniendo
en cuenta que es discutible que “pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento
vicioso en época juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos años”.73

510

a
4. Procurar con celo reparar el mal causado
La 7ª circunstancia del art. 11, fundada en sanas consideraciones de política criminal,74
tendientes a evitar que el daño causado por el delito se expanda o a repararlo si ello ya no
es posible (“impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”).

Para que opere esta atenuante, el delito cometido en el grado de desarrollo que haya
llegado, debe encontrarse completo en su faz ejecutiva y, por tanto, haberse ya causado un
mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas consecuencias sean evitables.75

Como la ley exige la presencia de un mal producido, se han presentado discusiones acerca
de la clase de delitos en que puede operar, aunque la jurisprudencia mayoritaria parece
inclinarse a entender que esta atenuante “no es restrictiva” y tiene un ámbito de aplicación
“general”, “en cuanto no hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en que
puede procurarse la reparación”;76 salvo los casos expresamente excluidos por la ley.77
511

Aunque la ley no explicita la forma de la reparación, es costumbre que ésta se realice por
medio de consignaciones ante el Tribunal de la causa.78

A pesar de que antes de la entrada en vigor del Nuevo Proceso Penal existieron fallos de la
Corte Suprema que no acogieron la atenuante, aun ante avenimientos entre las partes o
declaraciones juradas de la víctima,79 hoy en día, en ciertos delitos (los de carácter
puramente patrimonial, las lesiones menos graves y en los cuasidelitos), la institución del
acuerdo reparatorio del art. 241 Cpp (2000) permite no sólo la atenuación, sino
directamente la extinción de la responsabilidad penal con el solo acuerdo de las partes y aún
sin haber reparación pecuniaria de por medio, lo que, por analogía in bonam partem,
debiera extenderse a la apreciación de esa circunstancia.

Además, debe tenerse en cuenta que, tratándose de los delitos de hurto y robo con fuerza o
con violencia del art. 436, si la reparación consiste en la entrega voluntaria de las especies
hurtadas o robadas antes de que se persiga al autor o se le ponga en prisión, el art. 456 Cp le
otorga a esta forma de reparación un efecto atenuatorio especial: aplicación de la pena en
un grado inferior a la señalada por la ley al delito.

a
5. Colaboración con la justicia
Las circunstancias 8ª y 9ª del art. 11 contemplan, respectivamente, dos formas diferentes de
colaboración con la justicia:

512

– la autodenuncia y confesión de quien puede “eludir la acción de la justicia por medio de

la fuga u ocultándose”, y

– de otra forma, “colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.

Ambas atenuantes se fundamentan en atendibles razones de política-criminal, que

favorecen aquí no a la víctima del delito, como en la circunstancia 7ª, sino la acción de la
justicia, que de otro modo se vería frustrada o retardada.80

La amplitud con que está redactada la nueva circunstancia 9ª parece permitir una
apreciación más laxa de las formas de colaboración con la justicia, muy necesaria en el
nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien, reconociendo su
responsabilidad por los hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral
(suspensión condicional del procedimiento, procedimiento abreviado, etc.). Queda, de este
modo, reducida a una cuestión menor la exigencia detallada de requisitos que antes se
hacían valer para aceptar la circuntancia 8ª,81 pues a falta de ellos, siempre que se haya
colaborado sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, corresponderá apreciar la
9ª.

Luego, la exigencia de mayores requisitos sólo quedaría reservada a los casos en que la
colaboración con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial, como en el
caso del mal llamado arrepentimiento eficaz, consagrado en el art. 33 de la Ley 19.366 y en
la Ley 19.172.

Las mismas razones que llevan a la incompatibilidad de las circunstancias pasionales han
de llevar a concluir en la incompatibilidad de todas estas circunstancias, genéricas,
específicas y especiales, basadas en la retribución a una colaboración con la acción de la
justicia.

a
6. Obrar por celo de la justicia
La circunstancia 10ª, “haber obrado por celo de la justicia”, es original de nuestro Código,
siendo agregada en la se. 122 CR, de 26.3.1873, a instancias de Fabres, con el argumento
de que “en muchos casos puede un celo exajerado arrastrar a la ejecución de 513 actos que
constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hecho el mejor servicio de un puesto
público”.82

No obstante las limitaciones que se desprenden de este argumento, nuestra doctrina es

mayoritaria en orden a sostener que aprovecha tanto al funcionario público como al
particular, y así lo ha reconocido alguna jurisprudencia.83

b
Circunstancias agravantes

b
1. Alevosía
Hay alevosía “cuando se obra a traición o sobre seguro”. Con todo, la circunstancia 1ª del
art. 12 limita su aplicación a los delitos contra las personas (Tít. VIII L. II), por lo que el
art. 456 bis Cp la ha debido declarar también aplicable a los de robo con violencia e
intimidación en las personas.84
La circunstancia consiste, básicamente, en el aprovechamiento por parte del autor de la
indefensión de la víctima, lo que le da un carácter marcadamente subjetivo. De allí que el
ataque a un niño o a un ciego no sea siempre necesariamente alevoso.85

b
2. Precio o promesa remuneratoria
La actuación “mediante precio, recompensa o promesa”, se ha entendido que agrava la
responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho, como de su mandante.

514

El precio, recompensa o promesa ha de ser remuneratorio, esto es, avaluable en dinero,

excluyéndose de tales los favores sexuales y las recompensas meramente honoríficas.

Con todo, el supuesto más importante de actuación por precio, el crimen sicarii o asesinato
por dinero, se encuentra especialmente regulado en el art. 391 Nº 1º, y por tanto, no
corresponde en tales casos apreciar, además, esta agravación.

b
3. Medios estragosos
El empleo de medios estragosos en la ejecución de un delito (inundación, incendio, veneno
u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas) es la 3ª
circunstancia agravante del art. 12.

Si el autor no ha empleado tales medios, pero actúa con ocasión de la ocurrencia de un

estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la 10ª. Tampoco es aplicable la
circunstancia cuando la utilización de alguno de los medios señalados constituye por sí
misma un delito, como sucede paradigmáticamente con el incendio y la inundación,
considerados hechos especialmente punibles por los arts. 374 y sigts. Cp.

Aunque el empleo del veneno es también una circunstancia recogida en la descripción del
delito de homicidio calificado del art. 391 Nº 1º, en este caso parece diferenciarse de la
agravante expuesta, por faltar la naturaleza estragosa del envenamiento a un particular.
Distinto es, en cambio, el tratamiento del veneno en el delito de envenamiento de aguas del
art. 315 Cp, donde claramente corresponde al sentido de esta agravante, que por lo mismo
no puede ser considerada en la determinación de la pena.

b
4. Ensañamiento
Consiste, según el art. 12, 4ª, en “aumentar deliberadamente el mal del delito causando
otros males innecesarios para su ejecución”.

Se trata, como señala PACHECO, de un “lujo de males”,86 un ataque dirigido

intencionalmente a causar males innecesarios.

515

También se encuentra recogida esta circunstancia en el homicidio calificado del art. 391 Nº
1º, e implícitamente en la nueva figura de torturas del art. 150-A Cp.

b
5. Premeditación
Como señala la circunstancia 5ª del art. 12, esta agravante opera únicamente en “los delitos
contra las personas”, por lo que, al igual que con la alevosía, el legislador ha ampliado su
ámbito de aplicación a los delitos de robo con violencia (art. 456 bis). También, al igual
que con la alevosía, esta circunstancia se contempla como modalidad del homicidio
calificado, donde no opera como agravante genérica.

Dos son los criterios que se han elaborado para estimar la existencia de premeditación, que
no se encuentra definida en la ley:87 el cronológico, esto es, la “firme, persistente y
reflexiva decisión dirigida a cometer el delito”;88 y el ánimo frío y calculador con que debe
ejecutarse el delito, todo lo cual supondría una mayor indefensión de la víctima (y de allí su
similitud con la alevosía).

Aunque es cierto que son imaginables situaciones excepcionales en las que esta
circunstancia pueda apreciarse sin antes estimar la existencia de la alevosía (el que
decididamente y sin alteración anímica ataca de frente a su víctima), no dejan de ser
certeras las palabras con que PACHECO rechazaba esta circunstancia, por superflua.89

b
6. Astucia, fraude o disfraz
Estas modalidades de ejecución se encuentran descritas juntamente con la premeditación en
la circunstancia 5ª del art. 12, y por lo mismo, vale a su respecto lo dicho con relación al
ámbito de aplicación de aquélla.
La agravación parece también encontrar sentido con relación a la supuesta mayor
indefensión de la víctima, a lo que se aña- 516diría, en el caso del disfraz, las dificultades
para el reconocimiento posterior del delincuente y la consecuente actuación de la justicia.

b
7. Abuso de superioridad
Es la agravante 6ª del art. 12, definida como “abusar el delincuente de la superioridad de su
sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa”.

Puesto que la actuación del que se propone hacer el mal irá acompañada, la mayor parte de
las veces, de alguno de los factores que menciona esta circunstancia, su aplicación se
encuentra excluida en razón de los dispuesto en el art. 63 Cp, a menos que la superioridad
respecto de la víctima haya sido el factor determinante en la decisión de delinquir.

b
8. Abuso de confianza
La 7ª agravante del art. 12, “cometer el delito con abuso de confianza” (la que podría existir
entre personas que viven juntas, compañeros de trabajo, visitas que se reciben, etc.), es
también muchas veces parte de la descripción típica de importantes delitos, y por lo mismo,
su aplicación práctica resulta reducida por la disposición del art. 63 Cp.

Así sucede en los fraudes (particularmente, en la apropiación indebida del art. 470 Nº 1), y
el hurto doméstico o famulato (art. 447 Cp).

b
9. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable
Esta 8ª circunstancia del art. 12 supone el uso del poder, prestigio, oportunidades o medios
que se ponen a disposición del empleado público, en la comisión por parte de éste de
delitos comunes.

Pero, obviamente, tratándose de delitos funcionarios (§ 4 Tít. III; y Tít. IV Cp), la

agravante no es aplicable (art. 63 Cp).

517
b
10. Añadir la ignominia
La 9ª circunstancia del art. 12 se refiere al empleo de “medios” o al “hacer que concurran
circunstancias” que “añadan la ignominia a los efectos propios del hecho”, esto es, que
injurien, avergüencen o humillen a la víctima más allá de lo requerido para la ejecución del
delito.

Es el típico ejemplo de la violación en presencia de parientes, que lamentablemente han

debido conocer nuestros tribunales.90

b
11. Aprovechamiento de una calamidad
En la circunstancia 10ª del art. 12 Cp, se contempla como agravante el “cometer el delito
con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra
calamidad o desgracia”.

La Ley 16.282, DO 28.07.1965, sobre protección ante terremotos y otras calamidades, ha

ampliado la aplicación de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la
propiedad cometidos dentro del área de catástrofe, que haya sido declarada en tales
eventos.

b
12. Auxilio de terceros
Conforme la circunstancia 11ª del art. 12, el auxilio de terceros puede ser de “gente
armada” o “de personas que aseguren o proporcionen la impunidad”.

La agravante recae únicamente en el autor del delito, no en sus partícipes, aunque sean
también sancionados como autores, según algún numeral del art. 15. Sin embargo, la
agravación no radica únicamente en el número de partícipes, sino en el hecho de haber
empleado a éstos precisamente para asegurar la impunidad del hechor.

Diferente es la situación del art. 456 bis 3º, donde la ley se basta únicamente con la
coparticipación criminal (“ser dos o más los malhechores”) para imponer la agravación a
todos los partícipes. Naturalmente, en tales casos, no se podrá aplicar, además, la agravante
genérica estudiada, lo mismo que sucede cuando la coparticipación parece requerirla la
propia ley (como en la rebelión del art. 121).
518

b
13. Nocturnidad y despoblado
La circunstancia 12ª del art. 12 contempla como agravación del delito el “ejecutarlo de
noche o en despoblado”.

Sin embargo, y con sano criterio, la ley agrega que “el tribunal tomará o no en
consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito”, facultad que
permite mitigar las dudas acerca de qué ha de entenderse por “noche” o “en despoblado”,
pues lo principal aquí es que el autor se haya valido efectivamente de la nocturnidad y lo
solitario de un lugar para cometer un delito, cuya comisión pueda beneficiarse de dichas
circunstancias,91 pues es evidente que en muchos delitos ellas no jugarán ningún papel.92

b
14. Desprecio a la autoridad
Esta es la 13ª circunstancia del art. 12, que agrava al delito ejecutado “en desprecio o con
ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones”.

Como muchas de las ya vistas agravantes, esta circunstancia no tiene lugar en los delitos en
que ella aparece ínsita (art. 63 Cp), como los atentados y desacatos de los arts. 261 a 269
Cp.

La aplicación de esta circunstancia depende, fundamentalmente, de que el delito se haya

cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la desempeña.

b
15. Ofensa a un lugar de culto
La circunstancia 17ª del art.12, agrava la responsabilidad de quien comete un delito “en
lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República”.

El fundamento de esta circunstancia parece radicar en un intento por asegurar de un modo

eficaz la libertad de culto, constitucionalmente protegida. Luego, podría ser admisible sólo
si el lugar se escoge con la intención de ofender el ejercicio del culto 519 de que se trate, y
siempre que ello no constituya uno de los especiales delitos de los arts. 138 a 140 Cp.
b
16. Desprecio al ofendido
La circunstancia 18ª se refiere al que ejecuta un delito “con ofensa o desprecio del respeto
que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando
él no haya provocado el suceso”.

Es difícil conciliar esta agravación con la garantía constitucional de igualdad ante la ley y la
protección del honor que, constitucionalmente, se dispensa a todas las personas; puesto que
toda víctima de un delito se sentirá, por igual, ofendida con su comisión. Si se trata de
alguna ofensa adicional al delito, su distinción se hace difícil frente a la agravante 4ª, del
ensañamiento, o de la 9ª, de la ignominia.

b
17. Fractura
Considera la circunstancia 19ª del art. 12 el escalamiento como agravante, entendiendo por
tal ejecutar el delito “por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado”.

Se discute aquí si esta circunstancia comprende lo mismo que el escalamiento del art. 440
Nº 1º, encontrándose dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por ejemplo,
mientras en esta agravante común se podría considerar el hecho de fracturar una puerta al
salir,93 en el art. 440 Nº 1 la fractura se limita a entrar al lugar.

b
18. Reincidencia
Siguiendo el modelo español, nuestro Código impone en las circunstancias 14ª, 15ª y 16ª,
una agravación adicional a quien ha sido condenado por un nuevo delito,94 cometido con
posterioridad a 520 una condena anterior,95 basada en la idea clásica de que el reincidente
no ha aprovechado suficientemente el castigo anterior para enmendar su rumbo.

La reincidencia, puesto que no se vincula con la naturaleza del delito en particular o con los
móviles o motivaciones del agente, es la circunstancia de mayor aplicabilidad práctica,
jugando un rol importante, además, para impedir la concesión de ciertos beneficios, como
los de la Ley 18.216 y la libertad condicional.

b
18.1. Reincidencia impropia
Se trata de la situación de quien comete un delito “mientras cumple una condena o después
de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el
quebrantamiento” (art. 12, 14ª).

Aunque se ha discutido la aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el art.

91 Cp como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena, buena
parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas “penas” no son tales, sino
sólo “medidas administrativas”, que no son óbice para imponer la agravación aquí
referida.96

b
18.2. Reincidencia propia genérica
Consiste en, efectivamente, “haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a
que la ley señale igual o mayor pena”.

El art. 92 Cp aclara que esta circunstancia sólo es aplicable si el culpable ha cumplido

condena por “dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena”.

Así, no procederá la agravante si sólo se ha condenado por un delito a una pena muy
severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo caso, la comparación ha de
hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideración a las penas
efectivamente impuestas.

El requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido efectivamente ha

traído dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la prisión,
que se han resuelto favorablemen- 521te en beneficio de los condenados, a quienes, contra
la opinión de algunos autores, no se les considera como que han cumplido pena.97

b
18.3. Reincidencia propia específica
En estos casos, la ley sólo exige el cumplimiento previo de una condena por un delito “de
la misma especie” (art. 12, 16ª).

Como hemos visto a propósito de las reglas de la reiteración, la determinación de qué ha de

entenderse por delitos de la misma especie es sumamente discutida: ¿son el homicidio
simple y el robo con homicidio delitos de la misma especie?, ¿el secuestro agravado por
lesiones lo es con éstas?, ¿la violación con homicidio es de la misma especie que el
favorecimiento de la prostitución?, etc. ¿Aplicaremos la misma regla del art. 351 Cpp
(2000)?. Lo único cierto aquí es que al menos será de la misma especie “la caída en el
mismo delito”,98 y que habremos de esperar una mayor decantación judicial y doctrinal para
el resto de los casos.

b
18.4. Prescripción de la reincidencia propia
El art. 104 Cp establece como regla especial que las circunstancias agravantes
comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12 no se tomarán en cuenta tratándose de
crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni
después de cinco, en los casos de simples delitos.

B
Reglas de individualización judicial de la pena, en
atención a las circunstancias concurrentes

a
Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y
agravantes

a
1. Prohibición de la doble valoración de agravantes
Conforme al art. 63 Cp, “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes que por sí mismas constituyen 522 un delito especialmente penado por la ley, o
que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”; y “tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas
no puede cometerse”.

Esta disposición es la principal fuente positiva de la llamada prohibición de doble

valoración, corolario del principio non bis in idem, que impone la prohibición de utilizar en
la individualización judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al
tipificar una conducta.99 Tres son los supuestos en que el art. 63 excluye la aplicación de
agravantes, que podrían configurarse en la prueba del caso:
a
1.1. Cuando la agravante constituye por sí misma un
delito especialmente penado por la ley
En tal caso no hay agravación y se está frente a un concurso real (art. 74) o ideal (art. 75) de
delitos o, eventualmente, ante un concurso aparente de leyes penales.100

Evidente es el caso del incendio y los medios estragosos de la agravante 3ª del art. 12,
contemplados como delitos en los arts. 474 y sigts. Cp. También la circunstancia 9ª del art.
12 parece recogerse en plenitud en los delitos de injurias.101

523

a
1.2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia
agravante al describir y penar un delito
La aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir entre
las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes especiales, pues sólo
respecto del primer grupo de casos opera automáticamente la norma del art. 63.

a
1.2.1. En las figuras calificadas
Aquí, la circunstancia agravante forma una unidad valorativa con la conducta básica, lo que
determina por lo general una traslación del marco penal obligatoria para el juez.102 P. ej.:
con respecto al art. 390 (parricidio), el art. 63 impide la aplicación de la agravante de
parentesco prevista en el art. 13. Tal ocurre también con las calificantes del homicidio (art.
391 Nº 1) respecto de las circunstancias agravantes comunes que coinciden con ellas.103

a
1.2.2. En los delitos que contemplan agravantes
especiales
Se trata de aquellas figuras simples –esto es, no calificadas– que sin embargo aparecen
descritas con particular detalle por el legislador, o a las que éste ha asociado una o más
agravantes especiales que coinciden con alguna o algunas de las agravantes genéricas. En
estos casos, la ley sólo establece hipótesis especiales de agravación, que no forman una
unidad valorativa con el delito básico, no determinan una alteración del marco penal, e
incluso pueden ser de aplicación facultativa para el tribunal. P. ej.: en el tipo del art. 139 Nº
1 se describe la acción de impedir con tumulto o desorden un culto per- 524mitido que se
practicaba en lugar destinado a él, e incrementa la pena del art. 138 añadiendo una multa a
la privación de libertad. En tal caso, no puede operar la agravante prevista en el art. 12 Nº
17 (cometer el delito en el lugar destinado a un culto permitido). En esta situación se
encuentran también los hurtos agravados del art. 447, con respecto a la circunstancia del
art. 12 Nº 7. Para el abuso de la fuerza (art. 12 Nº 6) en el delito de violación (art. 361, Nº
1) se aplica el mismo razonamiento.104

a
1.3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera
inherente al delito, que sin su concurrencia éste no puede
cometerse
La doctrina mayoritaria en Chile sostiene que este supuesto comprende dos situaciones
diferentes:105

a
1.3.1. La inherencia de la agravante al delito se encuentra
implícita en el tipo penal
Este sería el caso del tipo de la apropiación indebida (art. 470 Nº 1), que contiene
implícitamente la circunstancia de abuso de confianza (art. 12 Nº 7), y por tanto ella no
surtirá efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcionarios (L. II, Tít. III, § 4)
respecto de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carácter público
(art. 12 Nº 8). En cuanto al uso de armas (art. 12 Nº 6) en el delito de homicidio, la
jurisprudencia ha señalado que cuando tal circunstancia es esencial para calificar la
naturaleza del delito –de tal manera que sin ella el hecho no sería delictivo o constituiría
otro delito diferente– no surte efecto agravante en virtud del art. 63.106

525

a
1.3.2. La inherencia de la agravante al delito derivada de
las circunstancias concretas en las que se comete
La inherencia supone en estos casos que no está en manos del autor modificar esas
circunstancias o que su modificación no le incumbe: si alguien ataca sexualmente a una
mujer, no podrá imputársele, además, la agravante 18ª del art. 12, aunque la ley no distinga
en cuanto al sexo del sujeto pasivo en los delitos sexuales.

a
2. Comunicabilidad e incomunicabilidad de
circunstancias atenuantes y agravantes
Según el art. 64 Cp, las reglas que antes hemos estudiado a propósito del principio de
comunicabilidad son aplicables también para excluir del juzgamiento de los partícipes del
delito las circunstancias únicamente apreciables en el autor que consistan en su
“disposición moral” o sus “relaciones particulares con el ofendido” o “en otra causa
personal”. En cambio, sí son aplicables, a todos los partícipes, “las que consistan en la
ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo”, siempre que
“tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito”.

Para los efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias atenuantes y agravantes, se
clasifican éstas en dos grupos: las circunstancias personales o subjetivas (inciso 1º) y las
circunstancias reales u objetivas (inciso 2º): cuando varios sujetos concurren a la ejecución
del delito o a su encubrimiento, las circunstancias personales sólo producirán efectos en
aquellos que las poseen; en cambio, las circunstancias rea- 526les surtirán efecto no sólo
respecto de quienes las poseen en sentido estricto, sino también de aquellos que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervención en el hecho.

a
2.1. Circunstancias personales o subjetivas
Son las que se fundan en una “causa personal”. El Cp considera dos ejemplos y una
cláusula analógica que ha de interpretarse al tenor de ellos:

a
2.1.1. Las que consisten en la disposición moral del
delincuente
Según la doctrina mayoritaria, son de esta especie prácticamente todas las atenuantes del
art. 11, con la salvedad de la 1ª de dicho artículo, pero sólo cuando no se refiere a una causa
de exculpación.107

Entre las agravantes del art. 12 Cp, se admiten mayoritariamente en este carácter la 1ª, 4ª,
5ª, 7ª, 12ª, 14ª, 15ª y 16ª.108 También se mencionan en este grupo la 2ª, 13ª primera parte
(en desprecio o con ofensa de la autoridad pública), 18ª primera parte (con ofensa o
desprecio del respeto que merece el ofendido), aunque es discutible su calificación.109
Asimismo, es de esta especie la circunstancia especial de prevalimiento de menores
contenida en el art. 72.

a
2.1.2. Las que consisten en las relaciones particulares del
delincuente con el ofendido
La norma se refiere a aquellas características del sujeto que le hacen personalmente pasible
de un reproche más intenso o que únicamente fundan respecto de él una mayor
antijuridicidad de la conducta. Igual que en el supuesto anterior, la norma se aplica tanto a
elementos del ilícito como a verdaderas circunstancias modificatorias, es decir,
accidentales.

La situación más característica es la del parentesco, que es calificante del homicidio (art.
390) y también una circunstancia genérica que puede surtir efectos agravantes o atenuantes,
según la 527 naturaleza y accidentes del delito (art. 13). Entre las circunstancias agravantes
del art. 12 Cp, se incluyen en este supuesto la 7ª (abuso de confianza, pues normalmente la
confianza se fundará en una particular relación del autor con la víctima) y la 8ª (prevalerse
del carácter público).

Salvo la ya mencionada de parentesco (art. 13), no existen otras atenuantes genéricas que
pertenezcan a este grupo.

a
2.1.3. Otras causas de índole personal
En cuanto a las circunstancias contempladas en los arts. 11 a 13 Cp, parece no ser aplicable
esta regla, pero lo será siempre respecto a las especiales que se contemplen en relación a
delitos en particular, aunque los ejemplos no parecen tan evidentes. La aplicación de esta
regla de exclusión es, por tanto, más fructífera en relación a los problemas de participación
criminal antes vistos.109-A

En cualquier caso, esta cláusula analógica debe interpretarse en función de los demás
elementos de la enumeración contenida en la norma.

a
2.2. Circunstancias reales u objetivas
Son las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo. Esto significa que se incluyen en este supuesto: i) las formas de comisión del
delito, y ii) aquellas intensificaciones del resultado que se encuentran tipificadas en alguna
causa de agravación de la responsabilidad (y que no se hallan impedidas por el art. 63).

Según la doctrina mayoritaria, no existirían atenuantes reales, sino sólo agravantes

reales.110

Del art. 12, éstas serían la 3ª, 5ª segunda parte (empleo de astucia, fraude o disfraz), 6ª, 9ª,
10ª, 11ª, 13ª segunda parte (cometer el delito en el lugar donde la autoridad esté ejerciendo
sus funciones), 17ª, 18ª y 19ª.111

528

a
2.2.1. La exigencia del conocimiento, para la
comunicabilidad de las agravantes
La regla del art. 64, inciso 2º, establece que las circunstancias reales sólo surtirán efecto
respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito. O dicho en otras palabras, estas
circunstancias en principio no se comunican, a menos que se pruebe positivamente en el
proceso que el interviniente tuvo conocimiento de la circunstancia real que se le pretende
imputar.112

Para dicha prueba basta acreditar un vínculo entre el interviniente y la circunstancia

únicamente intelectual, al momento de los hechos o con anterioridad a ellos. En este último
caso, es suficiente la previsibilidad de que se ejecutará el hecho con la agravante de que se
trate.113

a
3. Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por
efecto de la llamada “media prescripción”
Conforme dispone el art. 103 Cp, si el inculpado se presentare o fuere habido antes de
completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya
transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos –salvo en las prescripciones
de las faltas y especiales de corto tiempo–, deberá el tribunal considerar el hecho como
revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y
aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para
disminuir la ya impuesta.113-A

529

b
Reglas que regulan el efecto de las circunstancias
atenuantes y agravantes, dependiendo de la naturaleza
de la pena asignada por la ley a cada delito

b
1. Cuando la ley señala una sola pena indivisible
Según el art. 65 Cp, cuando la ley señala una sola pena indivisible (penas perpetuas),114 “la
aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el
hecho”.

En cuanto a las atenuantes, sólo tienen efecto si concurren sin agravantes. En estos casos,
si concurre una sola atenuante, muy calificada, puede rebajarse la pena en un grado (art. 68
bis Cp). Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes, entonces podrá aplicarse “la
pena inmediatamente inferior en uno o dos grados”.

Las rebajas señaladas son facultativas, y por tanto, su aplicación no está sujeta a control de
nulidad por infracción a derecho.115

530

b
2. Cuando la ley señala una pena compuesta de dos
indivisibles
Según el art. 66, en este caso –que en el texto del Código se da únicamente en el art. 372
bis Cp–, si “no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes”, puede el
tribunal imponer cualquiera de las penas señaladas por la ley.

Concurriendo una o más agravantes, y ninguna atenuante, se debe imponer la pena mayor
(el grado máximo).

Si concurre una atenuante y ninguna agravante, se debe imponer la pena menor (el grado
mínimo). Pero si esa atenuante es muy calificada, además, se puede imponer la pena
inferior en un grado (art. 68 bis Cp). Y si son dos o más las atenuantes concurrentes –sin
que concurra ninguna agravante–, la pena puede rebajarse en uno o dos grados.

Al contrario de las reglas del art. 65, aquí encontramos dos supuestos de obligatoria
aplicación (y por tanto, susceptibles de fundar un recurso de nulidad, en caso de infracción
a ellos), en caso de concurrir una sola agravante y ninguna atenuante, y viceversa; pero las
rebajas siguen siendo facultativas.

b
2.1. El problema de la compensación racional
Añade esta disposición, para el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias
atenuantes y agravantes genéricas,116 la siguien 531te regla: “las compensará racionalmente
el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras”. Naturalmente
esta operación debe hacerse primero, para luego aplicar las reglas de individualización
judicial, con base en las circunstancias que restan.117

La importancia de esta regla es su aplicación, también, a los supuestos de los arts. 67 y 68,
y las serias dudas que en estos casos ha producido.

En efecto, mientras buena parte de la jurisprudencia se limita, en el día a día, a sumar y

restar atenuantes y agravantes, y trabajar con el resultado de tales operaciones (2 atenuantes
y agravante, compensadas, daría como resultado una sola atenuante y ninguna agravante),
es preciso tener en cuenta que la expresión “racional” parece significar que la
compensación no consiste sólo en una operación de suma y resta de circunstancias;118 que,
en general, una interpretación sistemática de las reglas del Cp conduce a atribuir un mayor
peso a las atenuantes que a las agravantes;119 y que, evidentemente, esta decisión debe
fundamentarse en el fallo,120 aunque su resultado no resulte atacable por la vía de la
nulidad.

532
b
3. Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una
pena divisible
Este supuesto se verifica con mucha mayor frecuencia que el de las dos reglas anteriores,
tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena un solo grado de una
divisible (así, p. ej., arts. 113, 141, 296, 397 Nos 1 y 2, etc.) como por su indirecta
aplicación en los casos de concurso ideal de delitos y reiteración.121

Siguiendo los criterios de las reglas anteriores, en este caso, el art. 67 Cp dispone que si no
concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer la
pena en toda su extensión al aplicarla. Si concurren unas y otras, primero se debe hacer su
compensación racional, y con el resultado de ella proceder a aplicar las reglas siguientes:

Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, se aplica la pena en su
mínimum o en su máximum, respectivamente,122 a menos que la única atenuante
concurrente se considere muy calificada, caso en el cual el tribunal puede imponer la pena
inferior en un grado (art. 68 bis). Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no
habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en el caso anterior: podrá el tribunal
imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.

En cambio, tratándose de concurrir dos o más agravantes y ninguna atenuante, la ley

concede al Tribunal una facultad de que no goza tratándose de penas indivisibles: puede
aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente superior en la Escala
Gradual respectiva.

533

b
4. En los demás casos
Estos son, sin duda, los supuestos más frecuentes del Código –y de allí la importancia de la
correcta aplicación de esta regla–, y el art. 68 Cp los designa como aquéllos en que la pena
señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas
indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles.

La mecánica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren circunstancias, el

tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si concurren unas y otras, se
compensan racionalmente y el resultado se rige por las siguientes reglas:
Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado mínimo de la pena. Pero si
son dos o más las agravantes, puede aplicarse, además, el grado inmediatamente superior al
máximo. Así, por ejemplo, en el delito de violación del art. 361, cuya pena es presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio, si concurre una agravante,
no se aplica el presidio menor en su grado máximo (que aquí es el mínimo de la pena),
restando para aplicar los grados mínimo y medio del presidio mayor; pero si concurren dos
o más agravantes, amén de no poder aplicarse el presidio menor en su grado máximo,
puede el tribunal imponer la pena de presidio mayor en su grado máximo (el grado
superior al máximo de la pena, que era, en este caso, presidio mayor en su grado medio).

Y al revés, si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado máximo de la pena,
que en nuestro ejemplo del art. 361, sería el presidio mayor en su grado medio, pudiendo
imponerse tanto la pena de presidio menor en su grado máximo como la de presidio mayor
en su grado mínimo; a menos que esa circunstancia atenuante se considere muy calificada,
caso en el cual la pena a imponer puede ser la inferior en un grado (en nuestro ejemplo,
llega a presidio menor en su grado medio). Pero si son dos o más las atenuantes
concurrentes, la rebaja, también facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.

534

c
Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir
algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas)
Los arts. 72 y 73 Cp establecen especiales efectos para la llamada atenuante por eximente
incompleta privilegiada, según concurran en el delito menores de edad o sean de apreciar la
mayor parte de los requisitos del resto de las eximentes, respectivamente.

c
1. Eximente incompleta privilegiada del art. 73
Según esta disposición, se aplicará “la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable para eximir de
responsabilidad criminal en los respectivos casos que trata el artículo 10”.

En estos casos, la pena señalada por la ley al delito se modifica para todos los partícipes
una vez que se determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de una eximente
incompleta relacionada con las causales de justificación (art. 10 Nos 4, 5, 6, 7 y 12 Cp, en
cuanto se refiere a la omisión por causa legítima); y sólo para cada uno de ellos en quienes
concurre la atenuante, una vez determinado tanto el grado de desarrollo del delito como el
de su participación en él, si la eximente incompleta se relaciona con una causal de
exculpación (art. 10 Nos 1 y 9).123

535

Al aplicarse esta disposición, el juez debe imperativamente imponer una pena al menos
inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después, hacer las
rebajas y aumentos que correspondan según la regla del art. 67. La rebaja es obligatoria,
pero su extensión es facultativa, quedando entregada al Tribunal, el que puede aumentar la
rebaja a dos o tres grados, “atendido el número y entidad de los requisitos que falten o
concurran”.124

c
1.1. Reunión del mayor número de requisitos. El
requisito esencial
El mayor número de los requisitos es, en los casos en que aparecen numerados
(divisibilidad material), todos menos uno;125 en aquéllos en que no existe numeración, sino
gradualidad (divisibilidad moral), el mayor grado que no constituya la eximente, cuya
apreciación naturalmente debe quedar entregada a la prudencia del Tribunal.

Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido de que

no basta reunir un número importante de requisitos, si falta el esencial o básico en cada una
de las eximentes, a saber: el trastorno mental, en la del art. 10 Nº 1; la existencia de una
agresión ilegítima, en el art. 10 Nos 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10
Nº 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 Nº 9; la del deber en el art. 10 Nº 10;
y la de la causa que impide actuar en el art. 10 Nº 12 c).126

536

c
2. Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor
edad)
Conforme a la actual redacción del art. 72 Cp, el menor de dieciocho años y mayor de
dieciséis que obró con discernimiento es imputable, pero en el evento de una condena se le
impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de
que sea responsable con lo que se excluye, en este caso, la aplicación del art. 11 Nº 1.127
Al igual que en el caso anterior, el efecto extraordinario de esta rebaja obliga al juez a
imponer al menor una pena al menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por
la ley al delito, y después practicar las operaciones del art. 67.128 Sin embargo, como esta
eximente se refiere únicamente a la culpabilidad del menor, sus efectos se extienden sólo a
los partícipes en quienes concurre esta calidad.

c
2.1. Régimen penal del que se prevale de un menor en la
comisión del delito
El inc. 2º del art. 72 establece para este caso la aplicación de la pena superior en un grado
respecto de la que habría correspondido “sin esta circunstancia”.

La agravación aquí también tiene efecto extraordinario, no concurre a la compensación

racional y sólo se aplica después de determinada la pena conforme a las reglas de los arts.
50 a 70. Aunque la ley no distingue entre menor imputable e inimputable, la referencia al
prevalimiento importa, necesariamente, el carácter inimputable del menor que participa en
la comisión del delito, por lo que la agravación sólo se aplica respecto de menores de 16
años y de menores mayores de esa edad declarados sin discernimiento.

537

La agravación se aplica tanto a quien se considera autor mediato, por abusar del menor,129
como a quien podría calificarse de inductor, por corromperlo.130

d
Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la
pena dentro del grado
Conforme al art. 69 Cp, una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas antes
estudiadas, “dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena
en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor
o menor extensión del mal producido por el delito”.

Por lo mismo, es preciso notar que las magnitudes penales respecto de las que se aplica el
art. 69 pueden llegar a ser particularmente significativas. Por ej.: si no concurren atenuantes
ni agravantes, el art. 68 inciso 1º faculta al tribunal para imponer al autor de sustracción de
menores (art. 142 Nº 2) una pena que va desde 10 años y un día hasta 20 años. Sin
embargo, y a pesar de la importancia que se le asigna a esta disposición por la doctrina
nacional, nuestros tribunales tienden a hacer escasa aplicación de ella, limitándose, por
regla general, a aplicar en la mayor parte de los casos el mínimo del grado de la pena
resultante de las reglas anteriores, sin mayores fundamentos acerca del valor que a las
circunstancias concurrentes se les asigna, la entidad que les atribuye o la extensión del mal
que se estima causado, de acuerdo al mérito del proceso, o de la forma en que todos estos
factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo a la determinación precisa de la
pena impuesta,130-A a pesar de la inobjetable obligatoriedad de este artículo y de los
reclamos que por una individualización judicial razonada y fundamentada hace nuestra
doctrina.131

538

e
Regla sobre individualización judicial de la pena de
multa
El art. 70 entrega al Tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso concreto: las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente, el caudal o facultades
del culpable.

La determinación de la pena de multa debe comenzar con una valoración de las

circunstancias del hecho y después continuar con una determinación final de la misma,
atendido el caudal del condenado.132

e
1. Influencia de las circunstancias atenuantes y
agravantes del hecho en la cuantía de la multa
La ley entrega al juez la valoración del efecto que han de surtir las circunstancias
atenuantes o agravantes en la determinación de la cuantía de la multa, sin fijarle parámetros
al respecto.

Además, a diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la conjunción de

circunstancias agravantes nunca surte el efecto de autorizar al tribunal para exceder el
límite máximo previsto por la ley en cada figura delictiva.133

Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en “casos calificados” (por concurrir varias

atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir ninguna, atendido únicamente el
caudal del condenado), la parte final del inc. 1º de este art. 70, faculta al juez para imponer
una multa inferior al monto señalado por la ley, caso en el cual debe fundamentar en la
sentencia las razones tenidas a la vista para hacerlo.
539

e
2. Influencia, principalmente, del caudal o facultades del
culpable, en la cuantía de la multa
Atendida la redacción del Código, este criterio ha de imponerse sobre los restantes a la hora
de determinar la cuantía precisa de la multa a imponer y su forma de ejecución, al punto
que de no concurrir circunstancias agravantes del hecho, puede servir como argumento
suficiente para permitir al juez imponer una multa de cuantía inferior a la señalada por la
ley (art. 70 inc. 1º, in fine) y, en todo caso, autorizarle a dividir la cuantía de la multa
impuesta en parcialidades dentro de un límite que no exceda de un año (art. 70 inc. 2º).

El caudal o facultades del condenado comprende tanto su patrimonio al tiempo de la

condena como su capacidad de rendimiento económico futuro, especialmente a la hora de
imponer el pago en parcialidades. Se trata de establecer en definitiva, de acuerdo al mérito
del proceso, una multa cuya cuantía no imponga al condenado necesariamente la obligación
de su conversión en reclusión a que se refiere el art. 49. Por ello, es aconsejable tomar en
cuenta como deudas en el patrimonio otras obligaciones derivadas de la sentencia
condenatoria (pago de costas e indemnizaciones civiles), excluyendo de los haberes los
ingresos que se destinan a fines político-socialmente deseables, como el ahorro para
subsidio habitacional o las cotizaciones previsionales.134

Para determinar la capacidad de rendimiento económico de una persona, hay que atender a
su situación concreta y no a sus capacidades abstractas. Cuando la sentencia autoriza el
pago por parcialidades, el beneficio es irrevocable una vez que la sentencia está
ejecutoriada. Si se ha impuesto el pago por parcialidades, el inciso segundo in fine del art.
70 establece una cláusula de aceleración en caso de incumplimiento.135

540

C
Aplicación práctica de las reglas anteriores. Tablas
demostrativas
Como hemos visto, las reglas de los arts. 63 a 69 contienen tres grupos claramente
diferenciados: así, mientras los arts. 63 y 64 determinan cuáles de las circunstancias
concurrentes se deben tomar en consideración en el caso concreto y cuáles no, las de los
arts. 65 a 68 bis establecen el efecto que dichas circunstancias tienen en la
individualización judicial de la pena, en lo que toca a la determinación del grado o grados
de la pena aplicable. Y finalmente, el art. 69 establece la forma cómo han de considerarse
las circunstancias concurrentes a la hora de determinar la exacta cuantía de la pena
aplicable al caso concreto. Las siguientes tablas demostrativas, grafican la aplicación
práctica de las reglas de los arts. 65 a 68 bis:

541

a
Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68.
Tabla demostrativa general

Una pena Pena compuesta Pena divisible de Pena divisible de 2

indivisible de dos un grado o más grados; o
(art. 65) indivisibles (art. 67) dos o más grados,
(art. 66) bien sea que los
formen una o dos
penas indivisibles
(art. 68)
1 atenuante Pena prevista. No debe aplicarse No debe No se aplica el
0 en su grado imponerse en el grado máximo, se
agravantes máximo, se aplica máximum, se aplican los grados
el mínimo. aplica el restantes.
mínimum.
1 sola Se puede Se puede imponer Se puede imponer Se puede imponer
atenuante imponer la pena la pena inferior en la pena inferior la pena inferior en
muy inferior en un un grado al en un grado al un grado al mínimo
calificada grado al mínimo mínimo de la mínimo de la de la señalada.
(art. 68 bis) de la señalada. señalada. señalada.
2 o más Se puede aplicar Se puede imponer Se puede Se puede imponer
atenuantes la pena la pena inferior en imponerla la pena inferior en
0 agravante inmediatamente uno o dos grados rebajada en uno o uno, dos o tres
inferior en uno o al mínimo, según dos grados, según grados al mínimo,
dos grados. sea el número y sea el número y según sea el
entidad de dichas entidad de dichas número y entidad
circunstancias. circunstancias. de dichas
circunstancias.
0 atenuante Pena prevista. Se puede imponer El tribunal puede Se puede imponer
0 agravante en cualquiera de recorrer toda la en cualquiera de
sus grados, extensión del sus grados,
recorriendo toda grado. recorriendo toda su
 su extensión. extensión.
0 atenuante Pena prevista. No debe aplicarse No debe No debe aplicarse
1 agravante en su grado imponerse en el el grado mínimo, se
mínimo. Se aplica mínimum, se aplican los grados
el máximo. aplica el restantes.
máximum.
0 atenuante Pena prevista. Debe aplicarse en Se puede aplicar Se puede imponer
2 o más su grado máximo. la pena superior la pena
agravantes en un grado. inmediatamente
superior en grado al
máximo de los
designados por la
ley.
Atenuantes Pena prevista. Compensación Compensación Compensación
Agravantes racional. racional. racional.

542

b
Aplicación práctica de las reglas del art. 67. Tabla
demostrativa del mínimum y máximum de cada grado de
las penas divisibles

Penas Duración del Duración del

Mínimum Máximum
Presidio, reclusión, confinamiento, De 15 años y un día a De 17 años y 184
extrañamiento y relegación mayores en su 17 años y 183 días. días a 20 años.
grado máximo.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 10 años y un día a De 12 años y 184
extrañamiento y relegación mayores en su 12 años y 183 días. días a 15 años.
grado medio.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 5 años y un día a 7 De 7 años y 184
extrañamiento y relegación mayores en su años y 183 días. días a 10 años.
grado mínimo.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 3 años y un día a 4 De 4 años y un día
extrañamiento y relegación menores en su años. a 5 años.
grado máximo.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 541 a 818 días. De 819 días a 5
extrañamiento y relegación menores en su años.
grado medio.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 61 a 300 días. De 301 a 541 días.
extrañamiento y relegación menores en su
grado mínimo.
Prisión en su grado máximo. De 41 a 50 días. De 51 a 60 días.
Prisión en su grado medio. De 21 a 30 días. De 31 a 40 días.
Prisión en su grado mínimo. De 1 a 10 días. De 10 a 21 días.

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[34] Todo este Capítulo está redactado sobre la base del texto de MATUS / WEEZEL,
“Comentario a los arts. 50 a 73 Cp”, en Comentario, 323-382.

[35] CURY II, 381 ss.; GARRIDO MONTT I, 305 ss., y ETCHEBERRY II, 170 ss.

[36] CURY II, 381.

[37] JESCHECK, 785 y 787.

[38] LISZT II, 336.

[39] En el derecho norteamericano, en cambio, durante mucho tiempo el sistema de pena

indeterminada mantuvo plena aplicación, tanto en el sistema federal como en el de los
distintos Estados. Conforme a ese modelo, no sólo se otorgaban amplias facultades a los
tribunales para establecer la pena aplicable en definitiva, sino que además, fijada una pena
por el tribunal, la determinación de su duración efectiva quedaba entregada a comisiones
administrativas (Parole) separadas del juez que dictaba la sentencia. Este sistema fue objeto
de críticas desde diversos frentes, sobre todo a partir de movimientos que exigen la
determinación legal de las condenas, y la instauración de un mínimo grado de
proporcionalidad entre las penas y los delitos, más cercano a las propuestas del liberalismo
clásico que al actual estado del derecho europeo. Estos esfuerzos han llevado, a partir de la
década de 1980, a la creación de las denominadas “guías penológicas” existentes tanto a
nivel federal como en alrededor de 20 Estados de la Unión, cuya aplicación ha eliminado el
sistema de Parole antes vigente. De manera similar a nuestras “Tablas demostrativas”, estas
guías penológicas establecen una suerte de “plantilla” en la que se ubican, en la vertical, los
diversos delitos, y en la horizontal los antecedentes penales del autor, determinándose así
“zonas” de gravedad; luego, según la “zona” de gravedad resultante de la combinación
entre la clase de delito cometido y los antecedentes penales del infractor, se estipula la
medida alternativa correspondiente (probation, internamiento en centros comunitarios,
detención domiciliaria, reclusión nocturna), en los casos de baja y mediana gravedad, o el
tiempo de prisión que se le debe asignar, para todo el resto de los casos. Sin embargo, como
señala LARRUARI, Elena, Introducción a VON HIRSCH, A., Censurar y Castigar, ed.
cast. trad. de Elena LARRAURI, Madrid, 1998, pp. 13 y sigts., esta reforma penológica se
ha desarrollado a la par que otros movimientos que han hecho de las “guías penológicas”
instrumentos para el aumento del uso intensivo de la prisión en ciertos delitos que se
califican sin más de “graves” (particularmente los relativos al tráfico y posesión de
estupefacientes), para impedir o restringir el acceso a la libertad condicional, fijando un
mínimo de cumplimiento de la pena (hasta un 85%) para acceder a ella o penas mínimas
efectivas para determinados delitos, y finalmente para consagrar la inocuización como fin
de la pena, en lugar de la rehabilitación, hasta llegar a la implantación de las leyes
popularmente denominadas Three Strikes and you’re out, que, por regla general, establecen
la imposición de un mínimo de 25 años de prisión sin posibilidad de libertad condicional
cuando se comete un tercer delito.

[40] V. Supra, Capítulo 1, § 3.

[41] Con sutil ironía, SILVELA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía
legal la actividad judicial, afirmando que “por ese camino se ha llegado a conseguir lo que
según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber,
que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente
ignorantes”.

En su forma actual en el derecho europeo, con la ampliación de los marcos penales,

suprimiéndose incluso el mínimo en casos menos graves, la eliminación de las “escalas
graduales” y de la enumeración taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus
efectos, el sistema de determinación relativa de la pena, entrega al juez un amplio margen y
facultades para la individualización judicial de la pena. Este es el sistema que hoy rige en
buena parte del derecho continental europeo. No obstante, aunque en el derecho europeo
continental se entrega al juez la individualización concreta del castigo sobre la base del
marco penal fijado por la ley, el legislador ha dado para ello criterios o principios a los
cuales la judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuación en un
acto discrecional jurídicamente fundamentado y no arbitrario.

[42] Cuando la ley prevé penas que se encuentran en distintas Escalas Graduales para un
mismo delito, para los efectos de los aumentos y disminuciones en grado deben
considerarse siempre separadamente las penas que se establezcan por la ley, a partir de la
Escala Gradual en que se encuentren situadas. Esto vale tanto para el caso en que la
conjunción de penas sea copulativa (obligando a imponer a todos los responsables del
hecho todas las penas así previstas, art. 61 Nº 4 Código Penal), o en forma alternativa,
entregando al juez la facultad de imponer una pena o la otra a unos y otros de los
responsables del hecho (artículo 61 Nº 3 Código Penal).

[43] CURY II, 101. Oo. ETCHEBERRY II, 174, quien propone un criterio diverso,
atendiendo a la materialidad de la circunstancia que causa la alteración punitiva: si ella se
refiere “al delito”, sería una calificante o privilegiante, que modifica la base de la
determinación legal; en cambio, si la circunstancia sólo se refiere “al delincuente”, su
efecto se reduciría a la pena determinada para él, con independencia de la que se asigne a
los partícipes.
[44] Cfr. SCS 12.3.1951 , en RDJ 1951:23.

[45] Feliz fórmula de ETCHEBERRY II, 172.

[46] Salvo los casos regulados en los arts. 304 (evasión de detenidos) y 402 y 403 (lesiones
en riña o pelea), donde no se permite aplicar una pena inferior a la última contemplada en la
respectiva escala (cfr. ETCHEBERRY II, p. 173).

[47] Estas reglas no se aplican a las faltas, que sólo se castigan cuando se encuentran
consumadas (art. 9º); ni tampoco en los casos en que el delito frustrado y la tentativa “se
hallan especialmente penados por ley” (art. 55). El nuevo art. 494 bis, que impone
sancionar la “falta frustrada y la tentativa” de hurto-falta, no indica la pena a imponer y
resulta discutible que las reglas de estos artículos 50 ss. sean aplicables, atendido su tenor
literal.

[48] Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustración, las reglas
expuestas no rigen para las faltas y el caso que la ley señale una pena distinta para los
cómplices y encubridores (art. 55). Ver, sobre la falta del art. 494 bis, la nota anterior.

[49] ETCHEBERRY II, 178.

[50] LABATUT / ZENTENO I, 272.

[51] Sin perjuicio de señaladas excepciones (p. ej., arts. 142 bis, 144 inciso 2º, 120, 449
Cp), los efectos de las circunstancias modificatorias son únicamente los que se regulan en
el L. I, Tít. III, § 4, que se pasan a explicar.

[52] El sistema reglado a la usansa de los Códigos decimonónicos ha sido abandonado en la

gran mayoría de las legislaciones influenciadas por la dogmática alemana. Tanto el § 46 del
StGB como los nuevos Códigos penales de Perú (1983), Colombia (1985), Bolivia (1987),
Cuba (1992), Paraguay (1993) y Argentina (1994), se limitan a proporcionar al juez
algunos criterios generales y libran la ponderación de ellos a su arbitrio. Esta tendencia fue
ya anticipada por el Código Penal Tipo para América Latina, que en su artículo 73 señala:
“El Juez fijará la pena, dentro de los límites señalados para cada delito, teniendo en cuenta
las siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere específicamente como
constitutivas de delito o modificadoras de la responsabilidad: 1º Los aspectos objetivos y
subjetivos del hecho punible. 2º La importancia de la lesión o del peligro. 3º Las
circunstancias de modo, tiempo y lugar. 4º La calidad de los motivos determinantes. 5º Las
demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la medida en que hayan
influido en la comisión del delito. 6º La conducta del agente posterior al delito”. Como se
puede apreciar, se trata de criterios amplios y comprensivos, donde la función judicial
adquiere un perfil importante. Sin embargo, aun legislaciones modernas, como la española,
mantienen ciertas reglas que limitan el arbitrio judicial según las circunstancias
concurrentes (art. 66 Cp español 1995). En cambio, en el derecho norteamericano, a partir
de la década de 1980, con la dictación de los “Lineamientos de Sentencia” (USSG § 1 A3),
el sistema ha propendido a limitar al máximo el arbitrio judicial en la apreciación de las
circunstancias en cada delito, no considerando circunstancias de carácter general, sino
estableciendo para grupos de delitos circunstancias específicas que aumentan o disminuyen
su gravedad, trasladando así el problema a una cuestión propia de lo que para nosotros
constituye la parte especial del derecho penal.

[53] Cfr. MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, 705.

[54] LABATUT / ZENTENO I, 207.

[55] KÜNSEMÜLLER, Carlos, “Comentario a los arts. 12 y 13 Cp”, en Comentario, 187.

[56] Véase detalles, con casos jurisprudenciales, en KÜNSEMÜLLER, Comentario, 225 ss.

[57] Aunque CURY II, 104 s. quiere reducirla sólo a una disminución de la culpabilidad,
por “falta de motivación normal”.

[58] Oo. GARRIDO MONTT I, 183, para quien si la eximente es incompleta, sólo cabe
aplicar una de estas últimas normas.

[59] ETCHEBERRY II, 17.

[60] NOVOA II, 24 s., y SCA Santiago 16.11.1988, GJ 101:62. Ver en contra, lo sostenido
en Cap. 12, § 4, C.

[61] Cfr. SCA Santiago 13.04.1994, GJ 166:118.

[62] GARRIDO MONTT I, 183.

[63] Cfr. por todos, CURY II, 105 s.; y en la jurisprudencia, ETCHEBERRY DPJ IV, 113
ss.

[64] SCS 6.12.1989, GJ 114:71. A saber: el transtorno mental, en la del art. 10 Nº 1; la

existencia de una agresión ilegítima, en el art. 10, Nos 4, 5 y 6; la del mal que se trata de
evitar, en el art. 10 Nº 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 Nº 9; la del deber
en el art. 10 Nº 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 Nº 12. Cfr. mayores
detalles en MATUS, J. P., “Comentario al art. 11 Cp”, en Comentario, 169 ss.

[65] FUENSALIDA I, 84.

[66] LABATUT I, 212. Véase detalles de cada una de las atenuantes, en MATUS,
Comentario, 169 ss.

[67] Así, LABATUT / ZENTENO I, 213; SCA Santiago 9.4.1985, GJ 58:1249.

[68] Salvo estas limitaciones, el resto de las atenuantes son compatibles entre sí y, por
tanto, pueden apreciarse copulativamente (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ
101:64, SCA Santiago 3.4.1996, GJ 190:110). Nuestra jurisprudencia ha sostenido, además,
que entre las atenuantes fundadas en los móviles del agente y la agravante de alevosía
existe incompatibilidad (SCA Pedro Aguirre Cerda 30.6.1982, RDJ LXXIX:119), lo mismo

que entre la premeditación y el arrebato u obcecación (SCS 28.8.1936 , G 1936, 2º

sem, Nº 76:321), conclusiones discutibles, pues los móviles del agente no siempre afectan
su estado emocional al momento de cometer el delito (p. ej., en el caso de actuar en
vindicación próxima de una ofensa, donde el ánimo frío suele asegurar el éxito de la
venganza, cfr. CURY II, 113)

[69] Mientras LABATUT I, 215 lo atribuye a una “menor peligrosidad”; CURY II, 119, ve
en ella el reconocimiento de una “exigibilidad disminuida”; en tanto que GARRIDO
MONTT I, 191, afirma que aquí la menor reprochabilidad del sujeto hace que disminuya
“la necesidad de la pena”; y no han faltado quienes, como FUENSALIDA I, 90, no ven
“razón de ser” en esta atenuante, criterio que comparte NOVOA II, 373, agregando “que a
un individuo que en todo momento ha podido observar una conducta intachable –en la cual
habrán influido, de seguro, circunstancias muy favorables de ambiente y cultura– se le
puede exigir, con mayor vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida
entrar en el campo de la transgresión jurídica”.

[70] Cfr. por todas, SCA Temuco 12.5.1964, RDJ LXI:1964, y por eso se estima, por
ejemplo, que la ebriedad se oponía a la admisión de esta atenuante (cfr. por todas, SCS

26.8.1957 , RDJ LIV:181 y SCS 27.10.1982 , FM 287:485, que reproduce este

razonamiento con relación al consumo de drogas), y que no basta un extracto de filiación
libre de anotaciones para acreditar la atenuante (SCA Santiago 3.10.1988, RDJ
LXXXV:178).

[71] Así, la SCS 3.6.1986 RDJ LXXXIII:123, entiende acreditada la atenuante con el
mérito del extracto de filiación libre de anotaciones y “el testimonio singular de un

deponente”; y la SCS 14.8.1984 RDJ LXXXI:101, va más allá, admitiendo para los
efectos de la prueba de la atenuante que “basta el prontuario penal libre de anotaciones”;
por su parte, la SCA Santiago 3.12.1996 GJ 197:145, agrega un fundamento de corte
constitucional a esta doctrina, señalando que “la atenuante de irreprochable conducta
anterior ha de ser acogida con solo mérito del extracto de filiación que no registra
antecedentes, sin que sea necesario exigir al efecto prueba testifical, habida cuenta del
principio de inocencia y buena fe inherente a la persona, recogido en la propia
Constitución”. En todo caso, aunque existe una jurisprudencia aislada en sentido contrario,
ha de afirmarse que no obsta a esta circunstancia un procesamiento anterior, si
posteriormente el proceso “se sobreseyó temporalmente por no haberse justificado la

existencia del delito” (SCS 27.9.1968 , RDJ LXIV:241). Del mismo modo, se admite
que no puede considerarse contra el condenado un procesamiento o condena, si el fallo
respectivo no se encuentra ejecutoriado (SCA Santiago 3.4.1996, GJ 190:110).
[72] GARRIDO MONTT I, 192. En esta línea, CURY II, 122, postula incluso que tampoco
debieran tomarse en cuenta anotaciones prontuariales que reflejen la comisión de simples
faltas o de delitos que “no merecen una reprobación ético-social intensa”, citando entre
ellos los delitos culposos (v. SCA San Miguel 10.7.1992 RDJ LXXXIX:179), los políticos
puros, los tributarios, etc.

[73] ETCHEBERRY I, 192. En este sentido, la SCA Santiago 3.12.1996 declaró que
transcurridos veintiséis años desde una condena anterior, podía acogerse sin más la
atenuación y aún admitirse como muy calificada, para los efectos del art. 68 bis); y la SCA
San Miguel 10.7.1992 RDJ LXXXIX:179, la acogió a pesar de la existencia de un
cuasidelito de apenas una década antes. Sin embargo, esto no importa, como lo ha
declarado una jurisprudencia mayoritaria, que la prescripción de los delitos o las penas deba
tomarse en cuenta automáticamente para “borrar” los delitos cometidos a efectos de
apreciar o no esta atenuante (SCS 3.5.1982, RDJ LXXIX:59).

[74] No parece de recibo la opinión que ve aquí también un cierto “emparientamento” con
las atenuantes pasionales, a modo de cierta “exigibilidad disminuida” que delataría la
conducta posterior del que ha delinquido (CURY II, 122).

[75] Se distingue así del desistimiento, que opera como causal de exclusión de la pena en la
conspiración, la tentativa, y la frustración, siempre que sea voluntario y con él se ponga
definitvo término al riesgo creado (tentativa), se evite la producción del resultado
(frustración) o se realicen los actos necesarios para que al menos la autoridad pueda evitarlo
(conspiración). En el caso de la frustración, si el resultado no logra evitarse del todo,
procede la aplicación de esta atenuante (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64).

[76] Cfr. SCS 5.6.1984, FM 307:266. Otros fallos entienden que, por ejemplo, tratándose
de sustracción de menores, “atendida la naturaleza del delito”, “no es posible aceptar el
simple pago de una cantidad de dinero para atenuar o aliviar la impresión sufrida por los

padres” (SCS 31.7.1986 , FM 332:461); lo mismo que sucedería en el caso de los

abusos deshonestos en menores, hoy abusos sexuales, respecto de los cuales se ha afirmado
que “el daño causado” “no es de aquellos que puedan sustituirse por la vía de la

indemnización pecuniaria, ya que por su naturaleza es irreversible” (SCS 27.10.1982 ,

FM 287:485); aunque fue materia discutible, también se afirmó que esta atenuante no
procedía en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, atendida su naturaleza de delitos

de peligro (SCS 5.10.1993, RDJ XC:188. Oo. SCS 22.8.1991 , RDJ LXXXVIII:67), ni
en los de porte y tenencia ilegal de armas, también por tratarse de delitos de peligro (SCS
9.6.1993, FM 415:375).

[77] Así, en la Ley 19.366 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Psicotrópicas (art. 32) y en los delitos de robo con violencia o intimidación, excluidos por
la Ley Nº 19.449, que incorporó un nuevo art. 450 bis al Cp, para este efecto.
[78] La consignación puede hacerla el propio inculpado o un tercero a su nombre o a su

instancia, mientras no se tratate del civilmente responsable (SCS 15.10.1930 , G 1930,

2º sem., Nº 82:311). De todas maneras, cabe tener presente que, atendida la naturaleza del
daño causado, es posible otra forma de reparación, y así se ha entendido que concurre la
atenuante en quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la sentencia
definitiva (SCA Chillán 20.8.1942, G 1942, 2º sem., Nº 67:291); y en quien, después de
herir a su víctima, la traslada a un hospital con el fin de procurarle auxilios, aunque éstos
resulten ineficaces (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64). La reparación debe
ser “celosa”, en un sentido objetivo, atendiendo el concreto mal causado, las facultades del
autor del delito y su situación procesal, de acuerdo a la apreciación que de ella haga el
Tribunal de instancia y no un “arrepentimiento” moral (SCA Santiago 3.4.1996, GJ
190:110; SCA San Miguel 8.10.1986, GJ 79:107). Tampoco se exige la reparación
completa, sino el intento objetivo de alcanzarla, o dicho en otras palabras, “basta con que
en el proceso aparezca en forma inequívoca que el reo ha procurado reparar o impedir las
consecuencias de su actuar, sin que sea determinante el logro de ese propósito” (SCA Pedro
Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64).

[79] SCS 29.1.1990 , FM 374:903 y SCS 28.8.1997 , FM 465:1351.

[80] GARRIDO MONTT I, 197. Oo. CURY II, 124, quien ve aquí también un caso de
“exigibilidad disminuida”.

[81] Véanse los detalles de estas exigencias en MATUS, Comentario, 182 ss.

[82] Actas, 466.

[83] Cfr. por todos, NOVOA II, 47; SCA Iquique 11.5.1921, G 1921, 1er sem., Nº 135, 626.
Del mismo modo, se entiende que el “celo por la justicia” no se refiere únicamente al
“servicio público”, sino a la idea de “lo justo”, cuyo concepto, es sin embargo, discutido:
así, mientras CURY II, 118, lo identifica con la virtud de “dar cada cual lo suyo”;
ETCHEBERRY II, 22, lo limita a la “actitud necesaria o al menos conveniente para que la
ley se imponga”; en tanto que GARRIDO MONTT I, 190, se limita a sostener que “la voz
‘justicia’ se ha empleado en sentido amplio, genérico”.

[84] No obstante, la circunstancia tampoco es aplicable a todo delito contra las personas,
por el principio de inherencia del art. 63 Cp (en el homicidio es parte del tipo penal de
homicidio calificado; en el infanticidio es inherente); o por imposiblidad lógica: no hay
traición en el que auxilia al suicida ni en el que se enfrenta a duelo con otro.

[85] Ver, con detalle, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 189 ss.

[86] PACHECHO I, 222.

[87] El legislador sólo emplea el ahora extraño calificativo de “conocida”, cuyo origen
histórico y actual interpretación puede verse en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 172-
184.

[88] SCS 1960 , en RDJ LVIII, p. 89.

[89] PACHECHO I, 223. Quizás por ello, esta circunstancia ha sido ya eliminada del StGB
y del nuevo Cp español.

[90] SCA Concepción, 4.8.1922, en G 1922, 2º Semestre, p. 1226.

[91] SCS 28.7.1953 , RDJ L, p. 98; SCA Santiago 10.4.1961, en RDJ LVIII, p. 58.

[92] Cfr. con detalles, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 206.

[93] CURY II, 183 s.

[94] En verdad, crimen o simple delito, pues se excluye la reincidencia de faltas, no

consideradas por el art. 104 Cp, al fijar la prescripción de esta circunstancia.

[95] Tratándose de condenas en el extranjero, la regla general es que ellas no pueden

tomarse en cuenta, salvo que tratados internacionales (como el art. 310 CB) o la ley (como
sucede en el art. 35 de la Ley 19.366), así lo permitan.

[96] Cfr. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 209 s.

[97] Cfr. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 211. En cambio, por expresa disposición del art.
93 Nº 4, sí habrá de estimarse reincidente al indultado; lo mismo que a quien cumplió en
libertad su condena, bajo el régimen de libertad condicional.

[98] PACHECO I, 239. Entre nosotros, véase la jurisprudencia que cita ETCHEBERRY
DPJ II, 240 ss.

[99] Aunque la “prohibición de doble valoración” pareciera tener un alcance general, el art.
63 sólo la establece expresamente respecto de las circunstancias agravantes. Con todo, y
atendida su inmediata derivación a partir del non bis in idem, el art. 63 es una verdadera
regla general de interpretación en el sistema penal chileno. Así, alguna jurisprudencia ha
extendido su aplicación también a circunstancias atenuantes (cfr. SCA Chillán, 03.05.1944,
en G 1944-1, 43-238); pero, sobre todo, para fundamentar la jurisprudencia constante en el
sentido de que un solo hecho no puede dar origen a dos o más circunstancias modificatorias

diversas, sean atenuantes o agravantes (cfr. SCS 19.10.1992 , en RDJ 1992:229, y con
cita de fallos, ETCHEBERRY DPJ II, 201).
[100] Como concurso aparente de leyes resuelto en el caso por especialidad: cfr. SCA
Santiago, 25.VI.1981, en RDJ 1981:150. Cfr. también CURY II, 390; ETCHEBERRY II,
134 y NOVOA II, 114.

[101] El supuesto siempre se verifica cuando se trata de la agravante del art. 12 Nº 14, 2ª
parte (cometer el delito después de haber quebrantado una condena), ya que el
quebrantamiento de condena es un delito suis generis establecido en el art. 90. Luego, se
trata de una agravante cuya aplicación resulta imposible, pues siempre da paso a un
concurso real de delitos (cfr. CURY II, 390 y ETCHEBERRY II, 134; Oo. NOVOA II, 91,
quien no considera las consecuencias del quebrantamiento como penas sino como medidas
de seguridad, en el mismo sentido que alguna reciente jurisprudencia). Con respecto a la
primera parte del art. 12 Nº 14 (cometer el delito mientras se cumple una condena), la
norma en comento impide la agravación siempre que el art. 91 exaspera la pena del delito
cuya condena está cumpliendo el sujeto, es decir, en los casos previstos en los incisos 2º y
3º del art. 91. Cuando esta norma sólo se limita a establecer el orden en que deben
cumplirse las penas (incisos 1º y 4º), nada obsta a la agravación de la segunda conforme al
art. 12 Nº 14.

[102] Cfr. van WEEZEL, A., “Compensación racional de atenuantes y agravantes en la

medición judicial de la pena”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24 Nº 3 (septiembre-
diciembre 1997), pp. 459-502 (pp. 497-498).

[103] Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 114. En la jurisprudencia, cfr. SCS

05.06.1978, en RDJ 1978:370 y SCS 12.01.1968 , en RDJ 1968:4.

[104] Cfr. SCA Talca, 23.03.1912, en G 1912-1:228. En cambio, cuando las circunstancias
especiales no coinciden con ninguna de las agravantes genéricas, el art. 63 no tiene
aplicación. P. ej.: las situaciones previstas en los arts. 120, 296 inciso 5º y 456 bis Nº 5 (si
la causa de la exención de responsabilidad criminal no es la minoría de edad). En estas
hipótesis, las circunstancias especiales concurren a la individualización, como una
atenuante o una agravente más, según el caso, de acuerdo con las reglas previstas en los
artículos 65 a 69 Cp. Su estudio corresponde a la Parte Especial de estas Lecciones.

[105] Cfr. CURY II, 391 y ETCHEBERRY II, 135. Oo. NOVOA II, 115-116, que descarta
la segunda.

[106] Cfr. SCA La Serena, 10.05.1915, en G 1915-1:711. En cuanto al robo con homicidio
y las agravantes vinculadas a los delitos contra las personas que pudieran estimarse
concurrentes (alevosía, premeditación, etc.), existe jurisprudencia favorable y contraria a la
aplicación del art. 63. En contra de la agravación se pronuncian las sentencias que
consideran el robo con homicidio (art. 433 Nº 1) como un delito completamente diferente

del homicidio (art. 391): SCS 27.05.1952 , en RDJ 1952:135. A favor de la

agravación, por entender que el robo con homicidio participa tanto de los delitos contra la

propiedad como de los delitos contra las personas: SCS 28.08.1953 , en RDJ 1953:98
(la sentencia descarta la calificación del homicidio y acoge la agravación). En el
infanticidio, en cambio, la “prohibición de doble valoración” no llega a operar (pese a que
está implícita en el tipo del art. 394 la agravante de alevosía del art. 12 Nº 1), ya que el
infanticidio es una figura privilegiada respecto del parricidio o del homicidio calificado,
según los casos (cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 107-108; Oo. CURY II, 391), y
en consecuencia el privilegio opera antes que la prohibición.

[107] Cfr. NOVOA II, 117 y CURY II, 131.

[108] Cfr. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 187 ss.

[109] Así, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 187 ss., donde se consideran circunstancias de

carácter objetivo.

[109-A] Ver Cap. 15, § 3, A, b.

[110] Cfr. por todos, NOVOA II, 117. Habría que, conceder, en todo caso, que es
hipotéticamente imaginable la atenuante real 1ª del art. 11 (y aún en el caso del privilegio
del art. 73), cuando está referida a una causal de justificación.

[111] KÜNSEMÜLLER, Comentario, 187 ss., agrega como circunstancia objetiva la del
art. 12 Nº 2.

[112] Cfr. NOVOA II, 118.

[113] P. ej.: si el interviniente sabe ya antes de cometer el delito que para dar muerte al
Ministro puede ser necesario penetrar con escalamiento en su morada, para él resulta
previsible la mayor intensidad en los resultados que tipifican las agravantes del art. 12 Nos
18 segunda parte y 19; Cfr. SCA Valparaíso, 11.10.1957, en RDJ 1957:454.

[113-A] En este caso no resulta obligatoria rebaja alguna, pues por “calificadas” que sean
las atenuantes que concede este art. 103, ello no altera el carácter facultativo de las rebajas,
y sólo impone la exclusión del máximum o el grado máximo, en los casos de los arts. 67 y
68, respectivamente. Cfr., en este sentido, YUSSEF S., Gonzalo, La prescripción penal, 2ª
ed., Santiago, 1995, p. 132.

[114] La expresión “una sola pena indivisible” debe entenderse sin perjuicio de que la pena
perpetua vaya acompañada por otras penas copulativas (v. art. 61, regla 4ª), pues en este
caso, y respecto de la determinación de esa pena, rige el art. 65 (erradamente, en SCS
04.12.1975, en FM 1975-205:281, el voto de mayoría consideró como “grados de
penalidad” a dos penas alternativamente conminadas en la ley. El fallo fue acordado con
dos votos disidentes por esta causa). Incluso hecha esta precisión, la norma en comentario
es de aplicación excepcional en el Cp. Sólo configuran el supuesto las penas de
inhabilitación perpetua establecidas en los arts. 109 inciso final, 150 A, 207, 223, 231, 232,
239 y 240 Cp. En todos estos casos, la pena de inhabilitación perpetua va acompañada de
una pena privativa de libertad y/o pecuniaria, que se impone copulativamente. En las demás
normas donde el Cp amenaza con la pena de presidio perpetuo calificado o con otra pena
perpetua, éstas constituyen sólo un grado de penalidad y no “una sola pena” en el sentido
del art. 65. Con todo, la disposición puede encontrar indirectamente, en la regulación del
concurso ideal de delitos, un supuesto de aplicación de mayor amplitud, si se entiende

(como ha hecho en hipótesis análogas la jurisprudencia: cfr. SCS 12.03.1951 , en RDJ

1951:23) que en tales casos es la ley la que asigna al delito una pena indivisible, y que
actualmente no existe la facultad para no aplicar la pena máxima (presidio perpetuo
calificado), vigente desde 1970 cuando ésta era la de muerte.

[115] Aunque existe alguna doctrina (cfr. SCHWEITZER, Revista de Ciencias Penales,

vol. VI, Nº 2, p. 202) –e incluso alguna jurisprudencia (cfr. SCS 22.04.1943 , en G

1943-1:169)– que ha sostenido una tesis diferente (sólo sería facultativo el monto de la
rebaja, pero no la rebaja misma) respecto de similar prescripción del art. 68, hoy la doctrina
y la jurisprudencia se han unificado en estimar como facultativas para el juez tanto la rebaja
como el monto de ella. Las principales razones a favor de esta interpretación son dos: i) el
sentido literal posible de la norma, que utiliza la palabra “podrá”; ii) la historia fidedigna de
su establecimiento, pues consta en las Actas (Se. CR, números 19 y 136) que los
comisionados quisieron dejar este asunto a la prudencia de los jueces, modificando en este

sentido el art. 74 Cp español, que sirvió de base a nuestro art. 65 (cfr. SCS 22.05.1986

, en RDJ 1986:119 y SCS 24.04.1978 , en RDJ 1978:336). El reconocimiento de esta

discrecionalidad, sin embargo, no exime al tribunal de fundamentar su decisión (cfr.

casación de oficio, SCS 19.05.1977 , en RDJ 1977:279) ni impide corregir por vía de
casación los errores de cálculo (cfr. SCS 20.12.1985, en RDJ 1985:266).

[116] Se debe tener en cuenta, además, que a este proceso no entran las calificantes, las
privilegiantes ni las circunstancias modificatorias que surten por mandato legal efectos
extraordinarios (p. ej.: la atenuante de eximente incompleta del art. 11 Nº 1 en relación con
el art. 73, la agravante del art. 72 inciso 2º, la atenuante del art. 142 bis segunda parte, la
agravante del art. 449, etc.). Tampoco las circunstancias pertenecientes a este último grupo
se compensan racionalmente entre sí, pues la ley siempre establece reglas fijas o criterios
especiales con respecto a su incidencia en la individualización. Lo que en consecuencia
corresponde hacer, es efectuar la compensación racional entre las circunstancias de eficacia
normal y, una vez obtenido de esta forma el grado de penalidad, aplicar las rebajas o
aumentos que la ley imperativamente atribuye a las circunstancias de eficacia
extraordinaria (cfr. ETCHEBERRY II, 189-190; interesante, para una interpretación
sistemática, lo señalado en el art. 449, actual inciso 2º). Naturalmente tampoco entran a la
compensación racional las circunstancias agravantes genéricas o especiales de efecto
normal, pero que se encuentran impedidas en virtud de la “prohibición de doble valoración”
(v. art. 63).

[117] Cfr. ETCHEBERRY II, 184-185 y SCS 30.09.1982, en FM 1982-286:402.

[118] Cfr. con referencia a las Actas y la doctrina chilena y española, Van WEEZEL,

Compensación racional..., cit., p. 479. Así, en SCS 24.08.1939 , G 1939-87:364: “El

tribunal no está obligado a hacer una compensación aritmética de una circunstancia con
otra o de dos con dos de especies opuestas, sino que puede aun compensar una atenuante
con dos agravantes y agregar y no compensar”.

[119] Cfr. CURY II, 395; con desarrollo de argumentos Van WEEZEL, Compensación
racional..., cit., p. 479., pp. 482 y sigts.

[120] La falta de resolución fundada sí sería recurrible conforme la causal del art. 374 e)
Cpp (2000). Sobre la situación en el Cpp (1906), cfr. v. WEEZEL, Compensación
racional..., cit., p. 479., pp. 492 y sigts.

[121] Cfr. SCS 12.03.1951 , en RDJ 1951:23.

[122] Según la ley, para “determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena,
se divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el
máximum y la más baja el mínimum”. Sin embargo, la aplicación de esta regla es tema muy
debatido (cfr. ETCHEBERRY II, 187-189, CURY II, 393, PICA URRUTIA, René, Reglas
de aplicación de las penas, 4ª ed., Santiago, 1998, p. 13), aunque la jurisprudencia se inclina
últimanente a aplicar el sistema descrito por PICA URRUTIA, consistente en transformar
los años en días (años de 365 días), sumar un día y dividir todo por dos, a lo cual se
adiciona el mínimo de la pena que se quiere dividir. Este es el sistema que se utiliza en la
tabla a que se hace referencia.

[123] Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que estima aquí que al hablar del mayor
número de los requisitos la ley se refiere aquí exclusivamente a las eximentes que los tienen
enumerados expresamente, v. gr., art. 10 Nos 4º, 5º, 6º y 7º (CURY II, 107; ETCHEBERRY

II, 19), y así lo ha estimado también la jurisprudencia (SCS 23.8.1971 , en RDJ

LXVIII, 180), aunque ello parezca contradictorio con la interpretación unánime del art. 11
Nº 1, en el sentido que allí la expresión requisitos incluiría no sólo los casos de
divisibilidad material (con señalamiento de numerales), sino también los comprendidos en
las eximentes de suyo graduables, o moralmente divisibles, v. gr., art. 10 Nos 1º, 9º, 10 y 12
(cfr. por todos, CURY II, 105; y en la jurisprudencia, ETCHEBERRY DPJ IV, 113 ss.).
Parece por tanto preferible la opinión de GARRIDO MONTT I, 183, que hace extensible la
atenuante privilegiada a todas las eximentes incompletas no reguladas por los arts. 71 y 72.
Existe unanimidad, en cambio, en considerar imposible la formación de una atenuante
incompleta a partir de las eximentes de los arts. 10 Nº 2 (menor edad) y 10 Nº 13
(cuasidelito); por otra parte, se hallan reguladas especialmente las eximentes incompletas
de menor edad del art. 10 Nº 3 (v. art. 72) y de caso fortuito del art. 10 Nº 8 (art. 71).
También se afirma, sin mayor discusión, que no procede apreciar la eximente incompleta
en los casos de privación parcial de la razón causada por un estado de embriaguez
(NOVOA II, 24 s.).
[124] Este criterio es meramente “orientador” (CURY II, 107), y por tanto, no susceptible
de revisión por la vía de la nulidad por infracción a la ley, aunque es posible su
impugnación por la vía formal, de faltar en la sentencia las consideraciones en torno a ese
número y entidad.

[125] “Dos sobre tres o tres sobre cuatro” (ETCHEBERRY II, 16).

[126] El error acerca de la existencia de este requisito dará lugar a la aplicación de las
reglas relativas al error de tipo, conforme a la teoría moderada de la culpabilidad que aquí
se asume. Oo., CURY II, 106.

[127] Según CURY II, 59, esta atenuación especial puede interpretarse como una
presunción juris et de jure de una inexigibilidad disminuida de la conducta de quien no es
completamente un adulto, pero ya ha dejado de ser niño. Sin embargo, con justa razón
califica POLITOFF I, 538, de dilettantismo la modificación de este artículo, introducida por
la Ley Nº 11.183, de 10 de junio de 1953, que eliminó la facultad original que el Código
entregaba al Juez en estos casos de “imponer una pena discrecional; pero siempre inferior
en dos grados” al mínimo señalado en la ley.

[128] GARRIDO MONTT I, 324.

[129] Cfr. POLITOFF, El “autor detrás del autor”..., cit., passim.

[130] CURY II, 238.

[130-A] La demostración empírica de esta afirmación puede verse en el texto de

HURTADO, Paula / VARGAS, Gonzalo, “Aplicación de las penas en Chile”, en Boletín
Jurídico del Ministerio de Justicia Nos 4-5 (2003), pp. 59-71.

[131] Cfr. p. 466 s., ETCHEBERRY II, 191. Para una exposición detallada de los
elementos que la doctrina nacional estima imperativo considerar al aplicar este artículo, cfr.
MATUS / Van WEEZEL, Comentario, 574. Cfr. también WEEZEL, Alex U.,
“Determinación de la pena exacta: El artículo 69 del Código Penal”, quien ofrece pautas
puramente preventistas para su aplicación, en Ius et Paxis, año 7, Nº 2 (2001), pp. 401-407.

[132] Cabe destacar que este esquema es análogo al que se utiliza en los ordenamientos que
establecen el sistema de días-multa: en primer lugar se determina el número de días
conforme a la naturaleza del delito y las circunstancias concurrentes, y luego se fija la
cuantía del día-multa según las facultades del culpable (cfr. MAURACH / GÖSSEL / ZIPF,
649-654).

[133] Cfr. SCS 12.09.1978 , en RDJ 1978:573: como la multa no admite división en
grados, no procede el incremento de penalidad por reiteración de delitos.

[134] Cfr. MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, 659.

[135] Aunque es discutible si la claúsula opera de pleno derecho o si se requiere una
revocación expresa de la medida por parte del Tribunal, una aplicación analógica in bonam
partem de la disposición del art. 6º de la Ley 18.216 lleva a sostener que es necesario un
nuevo pronunciamiento judicial para hacer exigible el total de la multa.

§ 1. Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en general. § 2. Medidas

alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad en el derecho chileno. A.
Remisión condicional de la pena. a. Requisitos. b. Condiciones del beneficio. c.
Revocación. B. Libertad vigilada. a. Condiciones del beneficio. b. Revocación. C.
Reclusión nocturna. a. Requisitos. b. Condiciones del beneficio. c. Revocación. D. Otras
penas alternativas a la prisión en el derecho chileno (asistencia obligatoria a programas de
prevención y trabajo voluntario en beneficio de la comunidad). a. Asistencia obligatoria a
programas de prevención. b. Trabajo en beneficio de la comunidad. E. Excurso: Medidas
alternativas a la prisión en el derecho comparado.

543

§1
Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en
general
Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas relativas a la
suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y las penas alternativas a la
prisión propiamente tales.136

Las primeras no constituyen penas autónomas diferentes a la prisión, sino formas de

suspensión condicional de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea
necesariamente la imposición de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta.

En cambio, las penas alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean como penas
principales excluyentes de la pena de prisión, en los casos de mediana y baja gravedad, de
modo que su imposición no es condición para no cumplir una pena privativa de libertad,
por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado con la imposición de la pena
privativa de libertad suspendida condicionalmente.

§2
Medidas alternativas al cumplimiento de penas
privativas de libertad en el derecho chileno
La Ley Nº 18.216 establece como medidas de suspensión condicional de la ejecución de
penas privativas de libertad, la remisión condicional 544 de la pena y la libertad vigilada; y
como pena alternativa a la prisión, cuyo cumplimiento se computa al de las penas
suspendidas, la reclusión nocturna. Estas medidas son también aplicables respecto de las
penas de relegación y destierro.136-A

Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que ella haya sido
revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente
impuesta (art. 28 Ley Nº 18.216).

Estos beneficios no proceden, en general, tratándose de los delitos de violación de un

menor de catorce años y violación con resultado de muerte de un menor de catorce años; y
en particular, no son procedentes la reclusión nocturna y la libertad vigilada, tratándose de
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperación eficaz que la
ley respectiva establece (art. 40 Ley Nº 19.366). Su regulación detallada se encuentra en el
Reglamento de la Ley Nº 18.216, DS 1.120 (Justicia) de 18.11.1983 (DO 19.01.1984).

A
Remisión condicional de la pena
Según los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley 18.216, la remisión condicional de la pena, consiste
en “la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del
condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo”, que no será inferior al de
la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres. Se trata de una
medida de muy larga data en el ordenamiento chileno (con el nombre de “condena
condicional”, aparece en nuestro ordenamiento jurídico en 1944, establecida por la Ley
7.821, posteriormente modificada en 1972 por la Ley 17.642), y su prevalencia sobre las
penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el resto de las medidas
alternativas que se aplican es con creces mayoritaria. En efecto, en el año 2002, mientras
los condenados que cumplían penas de prisión representaban el 27,10% de la población
atendida por Gendarmería, los beneficia- 545rios de la remisión condicional de la pena
alcanzaban al 35,87% del total, representando el 81,7% de los beneficiados de la Ley Nº
18.216.137

a
Requisitos
Se establece a favor de los condenados no reincidentes, cuando sus antecedentes
personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades y móviles del mismo,
“permiten presumir que no volverá a delinquir”, y aparece como “innecesario un
tratamiento o la ejecución efectiva de la pena”, siempre y cuando la pena privativa de
libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres años.138
En cuanto al carácter de no reincidente del condenado, se aplica en su beneficio la
prescripción de los arts. 93 Nº 7 y 104,139 e incluso se ha llegado a fallar que “procede la
remisión condicional de la pena, no obstante la existencia de condena anterior, atendido el
largo tiempo transcurrido desde la comisión del primer delito”.140

b
Condiciones del beneficio
El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 5º de la
Ley 18.216, a saber:

i) residir en un lugar determinado;

ii) presentarse al menos una vez por mes a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del
Servicio de Gendarmería;

546

iii) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que exija la
Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería, y

iv) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia.

No obstante, el propio art. 5º d) de la Ley 19.366 establece que, en casos justificados, el

Tribunal puede prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia que
impide “condicionar la remisión de la pena al pago de la indemnización civil, si aparece un
impedimento justificado, que así lo aconseje”.141

c
Revocación
El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento, el
beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del
incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación debe ser solicitada al juez del
crimen respectivo por la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de
Gendarmería. En este último caso, la revocación es facultativa del juez, y si accede a ella,
podrá decretar “el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en
reclusión nocturna, según fuere aconsejable” (art. 6º Ley 18.216).

B
Libertad vigilada
Consiste en “someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su
tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un
delegado”, por un plazo no inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de tres años
y un máximo de seis (arts. 14 y 16 Ley 18.216).

Sin embargo, a pesar de su extensa regulación en la ley y en el reglamento respectivo, su

aplicación alcanzó al 5,26% del total de la población atendida por Gendarmería de Chile el
año 2002.142 547 Ello se debe, básicamente, a que los requisitos para su aplicación son más
estrictos, incluyendo un informe presentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en
libertad para el caso específico,143 el carácter de no reincidente del condenado, y el que la
pena efectivamente impuesta sea mayor a tres años de privación de libertad, pero menor
que cinco.

Quizás esta pena elevada que se exige para su imposición, y no los restantes requisitos que
la ley contempla, hacen de la medida altamente selectiva. Además, los costos de su
implementación y cuestiones de carácter administrativo, como la disponibilidad efectiva de
delegados de libertad vigilada, parecen incidir en su escasa aplicación práctica.

Por otra parte, no debe olvidarse que debe tratarse de condenados por delitos de una
especial gravedad, como para que la pena no se pueda reducir a los límites en que se
permite su remisión condicional, por lo que parece aconsejable un mínimo de control
acerca de quiénes serán sus potenciales beneficiados.

a
Condiciones del beneficio
El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 20 de la
Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) sujeción a la vigilancia y
orientación permanentes de un delegado; iii) ejercer una profesión o empleo, dentro del
plazo y con las modalidades que determine el delegado; iv) satisfacer la indemnización
civil, costas y multas impuestas por la sentencia (no obstante, el propio art. 5º d) de la Ley
18.216 establece que, en casos justificados, el tribunal puede prescindir de esta exigencia,
lo que es acorde con la jurisprudencia antes citada),144 y v) reparar en proporción racional
los daños causados por el delito, si procediere. La reparación se regulará prudencialmente
por el Tribunal y podrá fijarse en cuotas, en un término que no exceda el de la observación
(art. 17 Ley 18.216).

548

b
Revocación
El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el
beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del
incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación puede ser decretada por el juez
del crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave
y reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19
Ley 18.216).

En este último caso, la revocación es facultativa para el juez, y puede decretarla sobre la
base de los informes que los delegados de libertad vigilada deben hacerle llegar, al menos
semestralmente (art. 23 Ley 18.216).

Ejercida la facultad de revocación, podrá el tribunal decretar “el cumplimiento de la pena

inicialmente impuesta o su conversión, si procediere, en reclusión nocturna” (art. 19 Ley
18.216).

C
Reclusión nocturna
Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta
las 6 horas del día siguiente (artículo 7 Ley 18.216), y se prevé como pena alternativa o
sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de duración, contabilizándose
cada noche de reclusión como un día de privación de libertad al que ha sido sentenciado el
condenado (art. 9º Ley 18.216).

Aunque se trata de una forma de encierro atenuada que no aparta al condenado de su grupo
social y familiar, que sustituye por completo a la pena privativa de libertad, y cuyo
cumplimiento supone una separación de la población recluida permanentemente, su
utilización es mínima en nuestro sistema penal, representando las personas sujetas a ella al
año 2002 apenas el 6,2% del total de la población penal beneficiaria de las medidas que
contempla la Ley 18.216, y sólo el 2,66% del total de la población atendida por
Gendarmería de Chile.145

549

a
Requisitos
Una explicación a su escasa utilización en nuestro sistema punitivo puede encontrarse en
los requisitos que se exigen para su otorgamiento, a saber: i) que la pena que se sustituye no
exceda de los tres años, esto es, se trata del mismo que el contemplado para la remisión
condicional de la pena, por lo que resulta más o menos evidente que sólo quienes no
puedan acceder a ese beneficio solicitarán la reclusión nocturna como medida alternativa;
ii) que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y posterior
al hecho delictivo y la naturaleza, móviles y modalidades del delito permitan presumir que
esta medida lo disuadirá de cometer nuevos delitos, requisito que es esencialmente el
mismo que se exige para conceder la remisión condicional de la pena, y iii) que el reo no
haya sido condenado a una pena superior a dos años o varias superiores en conjunto a esa
cantidad (art. 8º b) Ley 18.216).

Luego, la única diferencia –en cuanto a requisitos– entre esta pena alternativa y la remisión
condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no sólo a los primerizos, sino también
a reincidentes, lo que explica claramente su escasa utilización.

b
Condiciones del beneficio
El beneficiario de esta medida queda sujeto a la obligación de presentarse diariamente a las
22 horas en los establecimientos especiales dependientes de las Secciones de Tratamiento
en el Medio Libre de Gendarmería (art. 8º Reglamento) y a la de satisfacer la
indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en los mismos términos
que los exigidos para la remisión condicional de la pena.

Excepcionalmente, el art. 10 de la Ley 18.216, modificado por la Ley Nº 19.802, establece

la posibilidad de sustituir temporalmente el beneficio con las medidas de arresto
domiciliario nocturno (entre las 22 horas de la noche y las 6 de la mañana siguiente) o la de
prohibición de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del ámbito territorial que
fije el tribunal, e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de embarazo,
puerperio, enfermedad, invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que
impidieren su cumplimiento o lo transformaren en “extremadamente grave”. Además, esta
sustitución puede decretarse 550 “por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la
reclusión nocturna”, tratándose de condenados que tuvieren más de setenta años.

c
Revocación
El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su cumplimiento el
beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del
incumplimiento de las condiciones impuestas, éste se reduce al “quebrantamiento grave y
reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusión”, entendiéndose por tal, según el
art. 12 del Reglamento respectivo, “la circunstancia de no presentarse el condenado” a
cumplir con el tiempo de encierro (incumplimiento grave), sumada a la realización de
“conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusión nocturna, o que
signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en las horas de entrada y salida, o
presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de ebriedad en dos o más
oportunidades” (incumplimiento reiterado).

La revocación debe ser decretada de oficio por el juez del crimen respectivo o a petición de
Gendarmería de Chile, “disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de
libertad por el plazo no cumplido” (art. 12 Ley 18.216).

D
Otras penas alternativas a la prisión en el derecho
chileno (asistencia obligatoria a programas de
prevención y trabajo voluntario en beneficio de la
comunidad)
Como ya hemos visto, el Código Penal contempla en su catálogo, como penas principales
alternativas a las de privación de libertad, para delitos de mediana y baja gravedad, las
restrictivas de la libertad, de relegación y destierro; la pena pecuniaria de multa; y las
penas privativas de otros derechos, inhabilitaciones, suspensiones y otras interdicciones
para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares y otros derechos. Sin embargo,
también hemos explicado que, a pesar de este frondoso dispositivo de penas, suele
imponerse generalmente en los delitos la pena privativa de libertad como pena principal,
aislada o copulativamente con alguna de las antes mencionadas.

551

Fuera del Código, la principal pena alternativa que se contempla es la reclusión nocturna,
establecida en el artículo 4º de la Ley 18.216, y que opera como pena sustitutiva de penas
privativas de libertad inferiores a tres años, siempre que el condenado no lo hubiese sido
anteriormente por más de dos años de prisión.

Algunas otras penas sustitutivas, como la asistencia obligatoria a programas de prevención

y el trabajo en beneficio de la comunidad se contemplan en leyes especiales, y por su
carácter “novedoso”, las trataremos a continuación.146

a
Asistencia obligatoria a programas de prevención
La asistencia obligatoria a programas de prevención, establecida como pena facultativa en
el artículo 41 de la Ley 19.366, junto con la de multa, con el declarado propósito de
sustituir a la pena de prisión que contemplaba el Proyecto del Ejecutivo,147 aunque
constituye un aporte en la gama de posibilidades penales, no puede concluirse a su respecto
que su utilización sea frecuente, básicamente por falta de medios para llevarla a cabo.148
Además, su carácter 552 correctivo la semeja más a una medida de seguridad que a una
pena propiamente tal.149 Como sea, es destacable su introducción en la medida que permita
disminuir el uso de la pena de prisión, aunque es discutible, en este caso en particular, si era
necesario llegar a plantearse la alternativa.150

b
Trabajo en beneficio de la comunidad
El trabajo en beneficio de la comunidad, establecido en el artículo 41 de la Ley 19.366 con
el mismo propósito de “consignar penas alternativas a las privativas de libertad” con que se
incorporó la pena de asistencia obligatoria a programas de prevención,151 aparece en verdad
sólo como pena sustitutiva de la multa y para el caso que no se haya quebrantado
previamente la mencionada pena de asistencia obligatoria a programas de prevención.
Opera así sólo indirectamente como alternativa a la prisión, al permitir no aplicar el
apremio que el inc. 9º del artículo 41 de la Ley 19.366 establece, para el caso de no pago de
la multa. Sin embargo, su regulación hace completamente inoperante una pena que no
produce efectos estigmatizadores o desocializadores y que puede llegar a tener las mismas
virtudes de igualdad en su imposición y en el sacrificio que irroga, que los autores
ilustrados veían en las penas privativas de libertad.152 En efecto, según el inc. 10º del
artículo 41 de la citada Ley 19.366, previo acuerdo expreso del infractor, el juez fija el tipo
de trabajo, el lugar de su realización, la persona encargada de su control, y su duración, la
que deberá 553 ser “no inferior” a la fijada “para la sanción que se conmute”, “ni superior
al doble de ella”. Pero si lo que se conmuta es una multa, ¿cómo se calculará “el tiempo”
que ella dura? ¿Habrá que hacer como si se conmutara la prisión que por vía de apremio se
establece?, ¿regirá en ese caso la limitación de treinta días que se establece en el inciso 9º
del artículo 41? Además, aunque la ley permite flexibilizar el cumplimiento del trabajo,
facultando para fijarlo fuera del horario laboral común, con un máximo de ocho horas
semanales, y de preferencia los fines de semana, ¿qué explicación tiene el agravar
temporalmente una pena que ya significa un esfuerzo mayor para el condenado, como son
los trabajos a que se somete? Aunque aquí también hay que agradecer la incorporación a
nuestro ordenamiento de estos reflejos de las penas alternativas a la prisión que han ido
ganando espacio en las legislaciones de nuestra órbita cultural,153 valdría la pena exigir a
nuestros legisladores un mayor cuidado en la redacción legal, que permitiese la efectiva
sustitución de algunas penas cortas de prisión por estas alternativas voluntarias a las que
ROXIN154 les asigna un promisorio futuro en el derecho penal.155

554

E
Excurso: Medidas alternativas a la prisión en el derecho
comparado
Una institución similar155-A a nuestra remisión condicional sólo se encuentra en el Código
Penal francés de 1992, bajo la denominación de “suspensión simple”, para cuya concesión,
facultativa según el art. 132-29 ss., se exige una no reincidencia limitada en el tiempo (5
años) y una condena no superior a cinco años de prisión (penas de “simples delitos”) y se
revoca en caso de reincidencia dentro de un período de cinco años a partir de su concesión.
Las menores exigencias de esta “suspensión simple” deben siempre ser dimensionadas con
las penas previstas para los delitos, comparativamente superiores a las que establece
nuestro Cp, como puede verse en el caso del homicidio simple, castigado en el art. 221-1
con la pena de treinta años de reclusión criminal. En Alemania, la suspensión condicional
de la pena también puede llegar a asimilarse a nuestra remisión condicional, en un limitado
número de casos, cuando conforme lo dispuesto en el § 56 d) II, el tribunal decide no
acompañar esta medida con la supervisión de un ayudante de prueba, lo que, por regla
general, debe hacer si se trata de suspender penas de menos de nueve meses de prisión.

En cuanto a la libertad vigilada, puesta en perspectiva de derecho comparado, puede

decirse que esta institución se contempla en todos los ordenamientos de nuestra órbita
cultural: en el § 56 StGB, en el art. 85 del nuevo Código Penal español de 1995, en el art.
132-40 del Código Penal francés de 1992, y en el art. 53 de la ley italiana de 24 de
noviembre de 1981, n. 689. Al respecto, cabe destacar que, salvo el caso del Código
francés, el resto de las legislaciones citadas son mucho más estrictas que la nacional a la
hora de conceder la suspensión condicional de la pena, tanto en cuanto a los requisitos para
otorgarla, como en cuanto a las condiciones a cumplir. Así, las detalladas regulaciones de
los §§ 56 a 56 g) se refieren a la aplicación de esta medida que se concede sólo si la pena
impuesta es inferior a dos años de privación de libertad y existe un pronóstico social
favorable al reo, en el sentido que no volverá a delinquir. Cumplidos estos re- 555quisitos,
la concesión del beneficio es obligatoria si la pena es inferior a 6 meses, y también, por
regla general, si es superior a seis meses e inferior a un año, a menos que su imposición
resulte necesaria para “la defensa del orden jurídico”, siendo facultativa sólo si la pena
impuesta es superior a un año e inferior a dos, y concurren “especiales circunstancias
conforme a la valoración conjunta del hecho y la personalidad del condenado”. Similares
limitaciones se encuentran en el Cp español de 1995, cuyos arts. 80 y sigts. limitan la
suspensión de la pena privativa de libertad a quienes, no siendo reincidentes y teniendo
una baja “peligrosidad criminal”, han sido condenados a menos de dos años de privación
de libertad, salvo casos excepcionales, en que se otorga a los condenados a menos de tres
años (dependientes de sustancias prohibidas) (art. 83) o con independencia de la pena
impuesta, “si el penado está aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables” (art. 80.4). Más estricto aún es el sistema italiano, que restringe la posibilidad
de acceder a la “libertad controlada” sólo respecto de quienes son condenados a menos de
seis meses de una “pena breve de detención”, es de presumir que no volverán a delinquir,
no se trate de reincidentes (doble condena por delito de la misma especie, art. 59 a) de la
ley de 24 de noviembre de 1981) y, además, no se trate de sustituir la pena impuesta por
alguno de los delitos que expresamente excluye el art. 60 de la mencionada ley de 24 de
noviembre de 1981: corrupción de funcionarios públicos, falso testimonio, evasión de
detenidos, delitos contra la salud pública y algunos delitos económicos.

Una liberalidad semejante a la de nuestra Ley 18.216 sólo se encuentra en las disposiciones
del Código Penal francés de 1992, que sólo limita en su art. 132-40 la suspensión con
puesta a prueba de las penas privativas de libertad, para los casos de condenados por
simples delitos de derecho común a menos de cinco años de prisión.

En cuanto a las condiciones de ejecución de la suspensión condicional de la pena, todas

tienen en común la asistencia al condenado de un oficial de prueba y la imposición de
reglas de conducta tendientes tanto a evitar que cometa nuevos delitos como a lograr la
reparación del daño causado, y lo más llamativo de ellas es su efectivo cumplimiento y el
control judicial más o menos permanente que se establece sobre los órganos de la
administración a cargo (los “oficiales de prueba”), a través de informes periódicos (art.
83.2. Cp español y § 56 d III StGB) o la directa supervisión de un juez (art. 132-44 Cp
francés 1992).

556

Por lo que toca a la reclusión nocturna, ésta se conoce en Italia como régimen de
semidetención, que comporta la obligación de permanecer al menos doce horas en la
institución destinada al efecto, determinándose su duración exacta según la clase de trabajo
o estudio que desarrolle el condenado (art. 55 Ley de 24 de noviembre de 1981), aunque su
otorgamiento se limita únicamente a quienes han sido condenados a penas inferiores a un
año de privación de libertad, y cumplen los requisitos subjetivos y objetivos previstos para
la libertad controlada. Como régimen de semi-libertad se conoce también esta medida en el
derecho francés, el que no impone más condiciones para otorgarla que la condena sea igual
o inferior a un año de prisión (pena de simple delito), y que el condenado justifique el
ejercicio de una profesión o cargo, o su calidad de estudiante o que su libertad es
indispensable para su participación en la vida familiar (art. 132-5 Cp francés).

En el sistema federal de los Estados Unidos, actualmente se han suprimido la parole y las
comisiones encargadas de su cumplimiento (un sistema similar al de nuestra libertad
vigilada), propendiéndose al sistema de honestidad en la sentencia, de modo que si se
comete un delito que merezca pena privativa de libertad, ésta debe imponerse por el juez y
cumplirse en su totalidad si es posible, permitiéndose sólo una mínima reducción de la pena
por el buen comportamiento en prisión, no superior al 15% de la sentencia impuesta (USSG
§ 1 A.3).

-------------

[136] La clasificación aparece también en HORVITZ L., Mª Inés, “Las medidas

alternativas a la prisión”, en Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 21 (1992), p. 135, aunque
con otros términos.
[136-A] Un detallado análisis de los efectos prácticos de aplicación de estas medidas, puede
verse en HOFER D., Mª Eugenia, “20 años de aplicación de la Ley Nº 18.216”, en Boletín
Jurídico del Ministerio de Justicia Nos 4-5 (2003), pp. 157-185.

[137] Fuente: Compendio estadístico de la población atendida por Gendarmería de Chile,

del año 2002, en www.gendarmería.cl/estadísticas, julio de 2004. Por tanto, no aparece
ajustado a la realidad el severo juicio de que esta medida sería “selectiva” y “restrictiva”,
expresado por JIMÉNEZ, Mª Angélica, “Las medidas alternativas: un camino inconcluso
en América Latina”, en RCP t. XL (1990-1993), Quinta Epoca, pp. 32-45.

[138] Si se trata de acumulación de penas, nuestra jurisprudencia ha fallado que procede

este beneficio sobre cada una de ellas independientemente consideradas, no obstante que su

sumatoria exceda la cantidad fijada como límite legal (SCS 22.03.1982 , en RDJ
LXXIX, 2ª parte, sec. 4ª, p. 12).

[139] SCS 18.10.1983 , en RDJ LXXX, p. 2.

[140] SCS 14.05.1987 , en RDJ LXXXIV, p. 60.

[141] SCS 20.12.1990, en RDJ LXXXVII, p. 136.

[142] Fuente: Compendio estadístico de la población atendida por Gendarmería de Chile

del año 2002, cit.

[143] A cargo de la Sección de Medio Libre de Gendarmería de Chile, atendiendo a “los

antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior
y posterior al delito, y la naturaleza, modalidades y móviles del mismo”, art. 15 a) Ley
18.216.

[144] Vid. nota Nº 141.

[145] Fuente: Compendio estadístico de la población atendida por Gendarmería de Chile.

Año 2002, cit.

[146] Entre las otras “novedosas” medidas alternativas a la prisión, nuestro sistema en
general sólo no contempla en la actualidad, al menos nominalmente, los mecanismos de
restitución o compensación a la víctima, los que, de todos modos, ya se encuentran
incorporados en los artículos 238 y 241 Cpp 2000, como condición de la suspensión
condicional del procedimiento y de los acuerdos reparatorios. Sobre los detalles de la
reparación, como pena alternativa a la prisión, puede verse el texto de LARRAURI, op. cit.,
1997, passim. Entre nosotros, cfr. OSORIO U., Ximena / CAMPOS H., Héctor, “Justicia
restaurativa y mediación penal”, en Rev. de Derecho U.C. del Norte, Nº 10 (2003), pp. 141-
160.
[147] La asistencia obligatoria a programas de prevención se incorporó a la discusión
parlamentaria por iniciativa de los diputados Correa, Jara, Horvath y Rodríguez, quienes
fundamentaron su indicación “en la inconveniencia que podría significar la privación de
libertad para una persona que incurra en consumo de drogas, considerándose que dicha
medida no tiene ningún efecto rehabilitador y, en cambio, podrá marcarlo negativamente en
su vida posterior y aun ser contraproducente en su futura rehabilitación”, restando la
privación de libertad sólo para casos de reincidencia, v. al respecto VERDUGO / BLANC /
PFEFFER / PINTO / THAYER, Ley N 19.366 anotada y concordada, Santiago 1996, p. 66.

[148] En Talca, de un total de 49 sentencias dictadas hasta el año 1997 por la falta de
consumo del artículo 41 de la ley 19.366, sólo en un caso se había condenado al tratamiento
obligatorio. Fuente: Jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Talca en materia de
tráfico ilícito de estupefacientes. Memoria de Prueba de Guillermo ORTEGA MUÑOZ,
dirigida por J. P. MATUS A., Universidad de Talca, 1999.

[149] En este carácter la propone ROXIN para un derecho penal del futuro, postulando,
además, que su imposición, si está destinada además a un verdadero tratamiento de
desintoxicación, sea independiente de la culpabilidad del sometido a ella, bastando para
decretarla el solo pronóstico médico pertinente (ROXIN, Claus, “El desarrollo del derecho
penal en el siguiente siglo”, en del mismo: Dogmática penal..., cit., pp. 454 s.).

[150] Sin desconocer las exigencias del artículo 3.2 de la Convención de Viena de 1988,
siempre parece poco razonable la persistencia de la prisión como sanción aun para una
simple falta cuyos efectos perniciosos, de existir, recaerían mayormente en el infractor.

[151] VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, op. cit., p. 67.

[152] CID MOLINE, José, “El trabajo en beneficio de la comunidad”, en CID /

LARRAURI (eds.), op. cit., pp. 91-118.

[153] Una visión panorámica y crítica del trabajo en beneficio de la comunidad en Europa
y, en particular, en el nuevo Código Penal español de 1995, puede verse en CID, El
trabajo..., cit., passim.

[154] ROXIN, El desarrollo del derecho penal..., cit., pp. 457 ss.

[155] El origen de la defectuosa redacción criticada proviene de haber incorporado a ella

sin más discusión las reglas que se previeron para esta clase de pena en el inciso 6º del
artículo 6º de la Ley 19.327, sobre prevención y sanción de hechos de violencia en recintos
deportivos (V. al respecto VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, op. cit.,
p. 68), donde el trabajo voluntario en beneficio de la comunidad se ofrece como pena
alternativa al cumplimiento de una sanción cuya cuantía legal es de presidio menor en su
grado medio, esto es, de 541 días a 3 años. Claro que en este último caso, existiendo la
remisión condicional de la pena, no parece que esta alternativa vaya a prosperar, por las
mismas razones que no ha tenido mayor efecto la pena de reclusión nocturna. Además, si la
conmutación del “tiempo de duración” se hace por horas trabajadas y no por semanas, se
verá que un día de prisión equivaldrá a tres semanas de trabajos voluntarios, con lo que esta
pena se convertiría prácticamente en una alternativa que ni aun el más desesperado desearía
para sí. No es raro, por tanto, que esta clase de sanciones sean, hoy por hoy, tan sólo un
objeto de atención académica.

[155-A] Un panorama y análisis crítico de las medidas alternativas propuestas al Foro

Penal, en el actual proceso de reforma nacional, puede verse en MATUS, J.P., “Medidas
alternativas a las penas privativas de libertad en una futura reforma penal chilena”, en
Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia Nos 4-5 (2003), pp. 187-201.

1. El régimen de prisiones. A. Visión general. B. Los “internos” y su régimen de trabajo. C.

Clases de establecimientos penitenciarios. D. La disciplina interna. ¿Legalidad en la
ejecución de la pena?. § 2. Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusión.
El régimen de libertad condicional. A. Concepto y fundamento de la libertad condicional.
B. La libertad condicional: Ultima etapa en el proceso de reinserción social. a.
Institucionalidad. b. Las actividades y acciones de reinserción social. c. Los permisos de
salidas. c.1. La salida esporádica. c.1.1. Procedimiento y requisitos. c.2. La salida
dominical. c.2.1. Procedimiento y requisitos. c.3. La salida de fin de semana. c.3.1.
Procedimiento y requisitos. c.4. La salida controlada al medio libre. c.4.1. Procedimiento y
requisitos. c.4.2. Condiciones del beneficio. d. La libertad condicional. d.1. Forma de
obtener la libertad condicional. d.2. Requisitos. d.2.1. Tiempo servido de la condena
impuesta. d.2.2. Comportamiento del condenado. d.3. Condiciones a que quedan sujetos los
reos libertos. d.4. Revocación.

557

§1
El régimen de prisiones

A
Visión general
En cuanto a la ejecución penitenciaria, existe en la mayor parte de los países europeos no
sólo una Ley de Ejecución Penitenciaria, sino también la institución del Juez de Ejecución,
magistrado del orden judicial encargado de la aplicación de dichas leyes, que contemplan
en general un tratamiento diferenciado para las distintas clases de infractores, el
favorecimiento del trabajo y la educación del recluso y la progresividad del cumplimiento
de las penas privativas de libertad.155-B

Lejos está nuestro sistema de ese modelo. En efecto, los arts. 79 y sigts. Cp regulan de muy
mala manera la institución, no existe nada como una judicatura de cumplimiento
penitenciario, y en vez de una ley, debemos conformarnos con el DS (Justicia) de 1998,
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que sirve de marco regulatorio para
quienes deben, en definitiva, cumplir parte o todo de la pena privativa en prisión.

Sin embargo, el conjunto de las escasas normas contempladas en el Código Penal, la Ley
Nº 18.216, y el citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, forman un sistema
basado en los siguientes principios: i) La imposición de la cuantía de la pena y la decisión
558 acerca de si ésta se cumplirá efectivamente en prisión o no, corresponde al Tribunal
que sentencia al condenado; ii) El régimen de cumplimiento de las penas privativas de
libertad y de sus medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria; iii)
El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por alguna
medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su permanencia en prisión si cumple
los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la pena
en libertad, y los de la Ley Nº 19.856 (DO 4.02.2003).155-C

B
Los “internos” y su régimen de trabajo
Como ya hemos dicho, la distinción entre condenados a presidio, reclusión o prisión que
hace el Cp en el art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye en el citado
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (D.S. (Justicia) 518 de 1998), que
establece un régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las
personas detenidas y sujetas a prisión preventiva (arts. 24 y sigts.), agrupándolos a todos en
la categoría de internos.

Así, en cuanto a la obligación de trabajar de los condenados a presidio, el art. 61 del

Reglamento establece para todos los internos el “derecho a desarrollar trabajos individuales
o en grupos, que les reporten algún tipo de beneficio económico”, “sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 32 y 89 del Código Penal”.

La aplicación literal de esta disposición importaría, en principio, que sólo los condenados a
presidio están obligados a trabajar. Los condenados a reclusión o prisión pueden trabajar o
no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y físicas de nuestros establecimientos
parecen hacer posible que aun los condenados a 559 presidio no trabajen obligatoriamente,
al punto que el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente carece de una
regulación precisa acerca de los trabajos a realizar por los condenados a presidio (como la
contenida en el derogado D.S. de Justicia Nº 805, de 1928); permite la existencia de
establecimientos de extrema seguridad que no tengan “otro objetivo que la preservación de
la seguridad de los internos” y del establecimiento; no incluye la obligación de trabajar
entre las generales que menciona su art. 26; e incluso, aunque el art. 110 c) del Reglamento
exige participación “regular y constante” en las actividades de capacitación y trabajo
“programadas por la unidad” para gozar de los permisos de salida, esa misma disposición
agrega en su inc. 2º que en la consideración de este requisito “deberán tenerse presente las
circunstancias personales del interno y las características y recursos del establecimiento”.
C
Clases de establecimientos penitenciarios
Los arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, establecen las
siguientes clases de recintos penitenciarios:

a) Centros de Detención Preventiva (CDP), destinados a la atención de detenidos y sujetos

a prisión preventiva (art. 15);

b) Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP), destinados al cumplimiento de las penas

privativas de libertad, que se clasifican, según su régimen, en Centros de Educación y
Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros Agrícolas, etc.;

c) Centros Penitenciarios Femeninos (CPF), destinados a la atención de mujeres, y

d) Centros de Reinserción Social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia y control de

los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se encuentren en el medio libre
(art. 21).

El Reglamento autoriza también la creación de “departamentos separados” o pensionados

por los cuales los condenados paguen una mensualidad (art. 22), de difícil conciliación con
la idea de la igualdad ante la ley; y departamentos, pabellones y establecimientos de
extrema seguridad, en los que se internarán los condenados para los cuales sea necesario
para resguardar su integridad y seguridad o la de los otros internos, teniendo en cuenta su
reinciden- 560cia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el régimen normal de los
establecimientos penitenciarios (art. 29).

D
La disciplina interna. ¿Legalidad en la ejecución de la
pena?
El art. 79 y el inc. 1º del art. 80 Cp no hacen sino reiterar el principio de legalidad de la
pena (nullum crimen nulla poena sine lege) –que se encuentra también consagrado en los
incs. 7º y 8º del art. 19 Nº 3 CPR, y en los arts. 1º inc. 1º y 18 Cp–, extendiéndolo
expresamente a su ejecución.

Sin embargo, el inc. 2º del art. 80 relativiza el principio, al entregar a “los reglamentos
especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas”, la
concreta regulación del régimen penitenciario. Como ya sabemos, dicha disposición se
refiere al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D.S. (Justicia) 518, de 1998.
No obstante, los incs. 3º y 4º del art. 80 Cp, limitan los poderes disciplinarios de la
Administración Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solitaria e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento, el inc. 3º, estableciendo un
tiempo máximo de duración de medidas (un mes), y el 4º, al exigir una autorización judicial
previa para su “repetición”, la que sólo puede concederse para “resguardar la seguridad e
integridad del detenido o preso”.

Por repetición parece dar a entender la ley una repetición sucesiva e inmediata de la
medida disciplinaria que ya se está cumpliendo, pues de otra manera resultaría absurdo que
la Autoridad Penitenciara deba recurrir a la judicatura para autorizar la aplicación de un día
de encierro o incomunicación, sólo por haberse impuesto anteriormente al detenido o preso
otra medida semejante, aunque el art. 87 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios parece ir más allá de lo dispuesto por el Código, al exigir la autorización del
Juez para la repetición de “toda medida disciplinaria”.

Dicho Reglamento también reduce la medida de encierro en celda solitaria a un máximo de

quince días y no contempla como medida disciplinaria independiente la incomunicación
con personas extrañas al establecimiento penal, aunque podría asimilarse a ella la privación
de visitas y comunicaciones con el exterior (art. 81 g).

561

§2
Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y
reclusión. El régimen de libertad condicional

A
Concepto y fundamento de la libertad condicional
Según el art. 1º del DL 321, de 1932, la libertad condicional “no extingue ni modifica la
duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad”.

Concebida en un principio como complemento del régimen penitenciario de ejecución

progresiva de las penas, dividido en períodos que iban desde el aislamiento extremo hasta
el tratamiento en libertad, conocido también como sistema irlandés e instaurado en Chile
por el ya derogado Reglamento Carcelario de 1928 (DS (Justicia) Nº 805);156 la libertad
condicional debe entenderse hoy en día de una manera muy diferente.

En efecto, el actual Reglamento Penitenciario lo considera simplemente como la última

etapa de las “actividades y acciones para la reinserción social” que debe desarrollar la
Administración Penitenciaria conforme los arts. 92 y sigts. de dicho cuerpo normativo,
cuyos sustentos ideológicos parecen encontrarse en la decepción acerca de las reales
posibilidades de la prevención especial y en la concepción de la ejecución de la pena como
un sistema que ofrece alternativas para que los condenados puedan ser capaces de resolver
los conflictos pasados y futuros que suponen su condición.157

B
La libertad condicional: Ultima etapa en el proceso de
reinserción social

a
Institucionalidad
Conforme al nuevo Reglamento Carcelario, existirá en cada Centro Penitenciario un
Consejo Técnico integrado por los oficiales penitenciarios y los profesionales y
funcionarios a cargo de áreas y 562 programas de rehabilitación, cuya principal función es
servir de “ente articulador de las acciones de tratamiento de la población penal”, a través de
la realización de proyectos de reinserción social de carácter educativo, laboral, cultural,
deportivos y recreativos; y en particular, informar las solicitudes relativas a la concesión de
los permisos de salida, previos a la concesión de la libertad condicional.

b
Las actividades y acciones de reinserción social
Estas actividades y acciones deberán orientarse a “remover, anular o neutralizar los factores
que han influido en la conducta delictiva” del condenado y “tendrán como referente el
carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno” y las “necesidades
específicas” del mismo, al punto que la participación de los internos en tales actividades es
voluntaria y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles consecuencias
disciplinarias (arts. 92 a 94 Reglamento).

c
Los permisos de salidas
El objetivo principal de estos permisos es preparar progresivamente “la reinserción familiar
y social del condenado” (art. 107 Reglamento), y son los siguientes:
c
1. La salida esporádica
Es un permiso que se otorga con vigilancia o custodia a los condenados “con el objeto de
que éstos visiten a sus parientes próximos o a las personas íntimamente ligadas con ellos,
en caso de enfermedad, accidente grave o muerte de ellos o que estén afectados por hechos
de semejante naturaleza” (art. 100 Reglamento).

Su duración no puede exceder de diez horas o de seis (de preferencia en horario diurno), si
se trata de una salida para “la realización de diligencias urgentes que requieran de la
comparecencia personal del condenado”, ni pueden acumularse salidas esporádicas para ser
cumplidas sucesivamente.

563

c
1.1. Procedimiento y requisitos
La salida debe ser autorizada por el Jefe del Establecimiento, quien tomará en cuenta para
ello los siguientes antecedentes: gravedad de la pena asignada al delito, número de delitos
que se imputan y de condenas que se encuentren pendientes o se hayan cumplido,
atendiendo a la gravedad de los delitos de que se trate, “y en general cualquier referencia
relativa a la confiabilidad del beneficiario que permita presumir que no quebrantará su
condena” (art. 109).

El art. 102 del Reglamento considera también la posibilidad de otorgar una salida
esporádica sin vigilancia o custodia, “una vez al año y por un máximo de diez horas” a los
condenados “que habiendo cumplido un tercio de su pena privativa de libertad hayan sido
propuestos por el Consejo Técnico como merecedores de este permiso”.

c
2. La salida dominical
Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los días domingo, por un período
de hasta quince horas, sin vigilancia.

c
2.1. Procedimiento y requisitos
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico,
acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su
condena.

Sólo puede concederse este beneficio a los condenados “a partir de los doce meses
anteriores a que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional” (art. 103
Reglamento), y que cumplan los siguientes requisitos, señalados en el art. 110 del
Reglamento, los que se avaluarán teniendo presente “las circunstancias personales del
interno y las características y recursos del establecimiento”, y son:

i) Haber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su postulación
(de todos modos, se examinará también la conducta anterior a ese período, a fin de
constatar si registra infracciones disciplinarias graves);

ii) Haber asistido regularmente y con provecho a la escuela del establecimiento, salvo que
el postulante acredite estudios superiores a los que brinda el establecimiento, o dificultades
de aprendizaje;

564

iii) Haber participado en forma regular y constante en las actividades de capacitación y

trabajo, culturales, y recreacionales programadas por el Establecimiento, y

iv) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia en el
medio libre, sean familiares, penitenciarios o de las redes de asistencia social.

c
3. La salida de fin de semana
Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los fines de semana, desde las
dieciocho horas del día viernes hasta las veintidós horas del día domingo, como máximo
(art. 104 Reglamento).

c
3.1. Procedimiento y requisitos
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico,
acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su
condena.
Sólo puede concederse este beneficio a los condenados que “durante tres meses continuos
hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las obligaciones que impone el beneficio
de salida dominical”, esto es, a partir de los nueve meses anteriores al tiempo mínimo para
optar a la libertad condicional, y que cumplan los mismos requisitos señalados en el art.
110 del Reglamento, para otorgar la salida dominical.

c
4. La salida controlada al medio libre
Es un permiso consistente en salir del establecimiento penitenciario sin vigilancia, “durante
la semana, por un período no superior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a
establecimientos de capacitación laboral o educacional, a instituciones de rehabilitación
social o de orientación personal, con el fin de buscar o desempeñar trabajos” (art. 105).

Este permiso es acumulable con el de salida de fin de semana.

565

c
4.1. Procedimiento y requisitos
Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico,
acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su
condena.

Sólo puede concederse este beneficio a los condenados a partir de los seis meses anteriores
al tiempo mínimo para optar a la libertad condicional y que cumplan los requisitos ya
explicados del art. 110 del Reglamento.

c
4.2. Condiciones del beneficio
Los condenados sujetos a este beneficio deben, en todo caso, presentar periódicamente al
Jefe del Establecimiento “los antecedentes que den cuenta del provecho que les haya
reportado el uso de la salida, tales como contratos de trabajo, certificados de estudio o
capacitación” (art. 106 Reglamento).

d
La libertad condicional
Es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados
ciertos requisitos, una pena privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duración
(art. 1º DL 321 / 1932).

Su duración comprende todo el tiempo restante de la condena, pero quienes hayan

cumplido la mitad de este tiempo y hubieran observado muy buena conducta, “tendrán
derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la libertad completa” a
través del indulto de la pena restante (art. 8º DL 321 / 1932 y 38 del Reglamento
respectivo); además, al condenado por hurto o estafa a más de seis años de presidio o
reclusión, que hubiere obtenido la libertad condicional, se le reducirá por ese solo hecho a
seis años el total de la condena impuesta, y al condenado a más de veinte años, se le rebaja
la pena a veinte años (art. 3º DL 321 / 1932).

Una vez que el penado obtiene el indulto o termina el período de libertad condicional sin
que haya sufrido una nueva condena o sin que se haya revocado su libertad, “la pena se
reputará cumplida” (art. 3º Reglamento).

566

d
1. Forma de obtener la libertad condicional
La libertad condicional se obtiene y se pierde por decreto supremo previo informe
favorable de la Comisión de Libertad Condicional, que funciona en las Cortes de
Apelaciones y está integrada por los mismos funcionarios encargados de la visita a las
cárceles y otros funcionarios que la ley designa (arts. 4º y 5º DL 321).

Es discutido si ella consiste o no en un “derecho” del condenado,158 pero lo cierto es que su

concesión, de acuerdo con el art. 25 del Reglamento para su otorgamiento, está entregada a
una decisión discrecional (que es votada por mayoría) de los integrantes de la Comisión de
Libertad Condicional, que luego es comunicada al Ministerio de Justicia, para la dictación
del decreto supremo correspondiente.159

d
2. Requisitos
Para obtener la libertad condicional deben reunirse dos clases de requisitos de distinta
naturaleza, referidos los primeros al tiempo servido de la condena impuesta, y los segundos
al comportamiento del condenado dentro del penal.
d
2.1. Tiempo servido de la condena impuesta
En cuanto al tiempo servido de la pena impuesta,160 las disposiciones primitivas del DL 321
/ 1932 se han modificado por lo dispuesto en las Leyes 18.144, de 7.07.1982 y 19.617, de
12.07.1999, exigiendo un mayor tiempo servido de la condena impuesta según la clase de
delito o condena impuesta, lo que, al decir de CURY, han sido 567 sólo “concesiones a los
atavismos vindicativos, y una renuncia lamentable a las responsabilidades impuestas por la
prevención especial”.161

Este requisito se cumple:

i) en los condenados a presidio perpetuo calificado, a los cuarenta años;

ii) en los condenados a presidio perpetuo, a los veinte años;

iii) en los condenados a más de veinte años, a los diez años;

iv) en los condenados por hurto y estafa a más de tres años, a los tres años;

v) en los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con
homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, trata de
blancas, infanticidio y elaboración o tráfico ilícito de estupefacientes, cuando hubieren
cumplido dos tercios de la condena, y

vi) en los casos restantes, al que ha cumplido la mitad de la condena.

d
2.2. Comportamiento del condenado
Los requisitos al respecto son los siguientes:

i) haber observado conducta intachable, según el Libro de Vida;

ii) haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple la condena, y

iii) haber asistido con regularidad y provecho a la Escuela del establecimiento, habiendo
aprendido por lo menos a leer y escribir (art. 2º DL 321 / 1932).

Para el cumplimiento de este último requisito ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el

actual art. 110 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios para casos similares, esto
es, que ese provecho se entiende cumplido cuando el postulante acredita estudios superiores
a los que brinda el establecimiento o dificultades de aprendizaje.

568

d
3. Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos
Obtenida la libertad condicional, el liberto queda “sometido” al Tribunal de Conducta que
haya en el lugar de su residencia (art. 28 Reglamento), y deberá cumplir las siguientes
obligaciones:

i) no salir del lugar de su residencia sin previa autorización del Tribunal de Conducta;

ii) asistir a una escuela o establecimiento de instrucción, sin que pueda faltar ningún día, ni
llegar atrasado, salvo por enfermedad o alguna causa justificada ante el Tribunal de
Conducta respectivo;

iii) desempeñar el trabajo que se le haya asignado, en las mismas condiciones antes
señaladas;

iv) presentarse una vez por semana al cuartel de Policía correspondiente;

v) presentarse una vez por semana ante el Tribunal de Conducta correspondiente, y

vi) obedecer las órdenes que le dé dicho Tribunal (art. 31 Reglamento).

d
4. Revocación
La revocación debe hacerse por decreto supremo, y a petición del Tribunal de Conducta
respectivo, procediendo en los siguientes casos:

i) condena por ebriedad o por cualquier delito, y

ii) incumplimiento grave de las condiciones impuestas (art. 35 Reglamento).

------------

[155-B] Una visión general del estado de la cuestión, particularmente desde el punto de
vista de los Tratados Internacionales suscritos en la materia, puede verse en VARGAS V.,
Juan Enrique, “Criterios orientadores de una moderna política penitenciaria”, en Cuadernos
de Análisis Jurídico Nº 21 (1992), pp. 87-130.

[155-C] “Esta ley permite reducir el tiempo total de la condena de quienes han ‘demostrado
comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento’ efectivo o en reclusión nocturna.
El beneficio consiste en la reducción de dos meses de condena por año de cumplimiento,
durante su primera mitad, y de tres, durante la segunda, siempre que el condenado
‘revelare’ una ‘notoria disposición... para participar positivamente en la vida social y
comunitaria, una vez terminada su condena’, conforme a los criterios fijados por la propia
ley (art. 7º). El beneficiado por esta reducción tiene derecho a optar con antelación a la
libertad condicional (art. 5º) y a que se le computen los descuentos para efectos de
establecer el momento en que puede solicitar el decreto de indulto a que hace referencia el
art. 8º del DL 321 / 1932 (art. 16)”.

[156] Cfr. CURY II, 343.

[157] Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, “Pena y Estado y estado actual de la teoría de la
pena”, en del mismo, Bases críticas de un nuevo derecho penal, Bogotá 1982, pp. 149 y
sigts. y 183 y sigts.

[158] Cfr. CURY II, 345.

[159] Esta Comisión se reúne dos veces al año, en los meses de abril y octubre y decide
sobre la base de las listas que al efecto prepara el Tribunal de Conducta de cada
establecimiento penal, con los reos que cumplen los requisitos para obtener la libertad y la
merecen, y los que cumpliéndolos no la merecen (art. 24 Reglamento).

[160] Por tiempo de la condena impuesta se entiende, para estos efectos, “el total de las
condenas que tenga el reo, incluyendo las que se le impongan mientras cumple éstas,
deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia” (art. 14 Reglamento).

[161] CURY II, 344.