Liberdade Provisória e Audiência de Custódia

A Liberdade Provisória, o Relaxamento da Prisão e a Revogação da Prisão Preventiva

são constantemente cobrados nas questões de segunda fase do Exame de Ordem.

A priori, fundamental destacar que a Liberdade Provisória envolve o combate direto aos
artigos 312, 312 e 282, I e II do Código de Processo Penal, dispositivos que taxam os
fundamentos e os pressupostos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva.

O artigo 310 do CPP evidencia que o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante,
deverá fundamentadamente relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em
preventiva, ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Assim sendo, quanto mais com a previsão da Audiência de Custódia na Convenção

Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose – Art. 7.5) – instituto efetivamente
absorvido pelo ordenamento jurídico brasileiro com a resolução 213/15 do Conselho
Nacional de Justiça.

O projeto Audiência de Custódia, segundo o Conselho Nacional de Justiça “consiste na

garantia da rápida apresentação do preso a um juiz nos casos de prisões em flagrante,
promovendo uma entrevista pelo Juiz, ouvidas também as manifestações do Ministério
Público, e da Defesa do Reeducando cautelar, com a finalidade de averiguar a
legalidade dos atos praticados até o momento.

No momento de requerer a liberdade provisória a defesa deve buscar demonstrar três

situações elementares à concessão do pedido, evitando – inclusive – manifestação
contrária do Ministério Público, a saber: residência fixa; ocupação lícita; primariedade e
ausência de evidências a indicar dedicação à organização criminosa.
Assim sendo, a residência no distrito da culpa, a ser demonstrada por comprovantes
simples de residência, é um ótimo começo para iniciar a breve “sustentação oral” em
audiências de custódia.

A partir de então, cabe traçar características quanto às condições sócio-econômicas do

flagranteado, deixando claro – se possível – a incompatibilidade da personalidade do
preso com a da figura do criminoso habitual.

Por logo, o argumento inicial de domicílio certo no distrito da culpa deverá ser
solidificado com a demonstração do exercício de atividades lícitas (trabalho), fatos estes
determinantes para o encaixe com perfeição da situação do Reeducando com a moldura
do direito fundamental da liberdade provisória.

A prova a ser juntada para comprovar a atividade lícita é variável, restando desde a mais
forte (carteira de trabalho assinada) passando pelas relativas, a exemplo da
demonstração por documentos eletrônicos de vínculo de trabalho ou emprego, até
chegar às fracas, tradicionalmente refletidas nas declarações documentais simples do
suposto Empregador.

Desta forma, a manutenção da prisão onde seja visível os três elementos mencionados
pode ocasionar prejuízos em sua vida social do preso, sejam financeiros ou não. E o
pior, sem justificativa legal.

Prisão processual, portanto, é medida de exceção e isso deve constar em “negrito” nas
alegações da defesa, uma vez que a custódia processual só encontra respaldo legal
quando “fatos concretos vinculados à atuação do paciente” venham a demonstrar
absoluta necessidade da prisão (periculum libertartis). Inexistindo, nos autos fatos
concretos que caracterizem o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, a
liberdade provisória é imperativa e dotada de natureza jurídica de direito fundamental
(inciso LXVI, do Artigo 5º da CF-88 ; artigo 310 do CPP).

Desta forma, constitui direito público subjetivo de qualquer imputado, a concessão da

liberdade provisória como meio de sustentar as garantias fundamentais consagrados pela
Constituição da República. Nem mesmo a gravidade abstrata do crime ou a etiquetação
de hediondo, por si só, constitui elemento a motivar a custódia processual. É neste
último (cabimento de liberdade provisória em crimes graves) que nos concentraremos a
partir de agora.

Por força de lei, conforme mencionado, a custódia processual só se torna legítima com
base em fatos concretos coligidos aos autos. Inexistindo tal concretude, ilegítima será a
prisão processual.

É solidificado, portanto, que a gravidade em abstrato do delito não presume a

necessidade de prisão cautelar, entendimento que predomina, até mesmo, em infrações
penais de natureza hedionda.

Resta claro uma dúvida comum dos estudantes de direito ou dos advogados recém
militantes na esfera penal, a saber: é possível discutir o mérito em um pedido de
Liberdade Provisória ou em uma audiência de custódia?
A resposta, inicialmente de negativa iminente pelos professores mais tradicionais de
prática ou processo penal, não é tão simples como parece. Não. Não defenderemos aqui
que o mérito deve ser debatido a qualquer tempo no processo penal, fato que poderia, de
fato, violar o due processo of Law.

A bem da verdade, o Juiz não deve se ater a questões de mérito na apreciação do pedido
de liberdade provisória, com fundamento, não só no inciso LXVI do artigo 5º da CF,
mas no próprio inciso LVII, do mesmo artigo 5º, da carta magna que, ao impor o
princípio da presunção de inocência, traça como diretriz do processo penal
constitucional convencional o sistema acusatório.

A primeira audiência de custódia a gente jamais esquece!

Por Jean de Menezes Severo

Por Jean de Menezes Severo

Mais uma coluna no ar e sempre agradecendo o carinho dos leitores. Gente, as coisas
aqui pelo lado do meu Rio Grande não andam nada bem. Governador mais perdido do
que “cusco em tiroteio”, servidores passando grandes dificuldades financeiras, um
quadro muito triste que se instalou no meu Estado, mas ainda bem que temos advogados
e advogadas com coragem e determinação, como minha colega de escritório, Dra.
Letícia Furtado, que ingressou na tarde de terça-feira, dia 01/09, com uma denúncia por
crime de responsabilidade contra o governador Sartori. A Dra. Letícia tem a maior das
qualidades de um advogado(a), qual seja: CORAGEM. Saiba querida amiga e colega
que tu não estás sozinha nesta caminhada; teus pedidos tem, sim, fundamentos. O
gringo vai ter que se explicar!

Pessoal, hoje a moda é a tal audiência de custódia, um instituto que não existia quando
eu me graduei, pois se trata de coisa bem recente. Durante esses mais de dez anos de
advocacia criminal, sempre me indagava, o porquê da demora entre a prisão em
flagrante e a audiência de instrução. Trabalhei em processos nos quais o juiz demorou
cerca de um ano para olhar para o rosto do réu. Quantos clientes teriam sidos soltos se o
magistrado ouvisse o acusado após a prisão, fazendo assim com que o suspeito
respondesse ao processo em liberdade?

Dia 26 de agosto de 2015, 07h30min da manhã, olho o meu celular e vejo 107
chamadas não atendidas. Realmente, advogado criminalista não pode NUNCA colocar o
celular no silencioso, porém, tudo bem, já era. Prontamente retornei a ligação e do outro
lado da linha havia uma mãezinha desesperada aos gritos: Dr., meu filho foi preso! Me
ajuda!. E lá vou para a delegacia, no caso, a 3º Delegacia de Porto Alegre, acompanhar
aquele flagrante e fazer o que sei de melhor: defender.

Chegando lá, me deparo com a mãe, pai, irmãs do acusado, esposa, filho, cunhado…
Toda a parentada. Deus o livre, só faltou o cachorro e o papagaio. Primeira coisa que
pergunto: Qual foi o artigo? Drogas, doutor, foi preso com maconha e pó. Quantidade?
Pergunto eu novamente. Parece que dois quilos. Daí de pronto eu já termino o assunto.
Vai ser difícil e a mãezinha se põe a chorar. Não vendo sonhos nem esperanças; dois
quilos é f*….
Ingresso na delegacia com aquele sorriso peculiar dos criminalistas. Ninguém me
retribui. Geralmente, meus queridos amigos da policia, não são muito simpáticos em um
primeiro momento. O escrivão grita para mim: Dr., tu és anel de quem? Sou anel do A.
Beleza, pode passar e conversar com o guri.

Só para esclarecer: “anel” é uma expressão utilizada para denominar advogados,

expressão essa usada por policias mais antigos, em alusão ao anel de formatura, ornado
com um rubi, que era um presente extremamente tradicional, dado aos bacharéis recém
formados pelos seus familiares. Reparem: os advogados mais antigos certamente estarão
usando um anel com uma pequena pedra vermelha encravada. Podem apostar!

A. está acabado, com fome, apavorado, algemado. A primeira coisa que lhe pergunto: E
aí, amigão, qual a quantidade? 18 trouxinhas de maconha e 10 de cocaína, R$ 57,00 e
mais nada. A partir daí, começo a ver a luz no fim do túnel. Dois quilos não sairia dali
nem com banda de músicas.

O acusado é primário, possui residência fixa e, teoricamente, trabalho lícito. Diz ele que
trabalhava em uma lavagem de carros. O policial me pergunta se ele iria falar?
Respondo que sim. A expressão no rosto do policial já se fecha; não sei a razão, mas
alguns policiais se ofendem quando o acusado vai dar a sua versão dos fatos. Cliente
defendido por mim sempre fala em juízo, na delegacia ou no raio que o parta!

Nós demos uma nova versão aos fatos. O delegado indicia o acusado por tráfico e
remete os autos do inquérito para a justiça. Antigamente já ingressaria com o pedido de
liberdade provisória que, dependendo da vara criminal, seria negado. Depois, faria um
HC que, dependendo da câmara do TJRS que fosse distribuído, seria improvido e o
acusado só veria a figura do magistrado lá por março do ano que vem. Mas, agora,
existe a tal da audiência de custódia.

Com a adoção da audiência de custódia pelo Judiciário gaúcho, a audiência de A. foi

marcada para o dia seguinte, no famigerado Presidio Central, às 14 horas. Ótimo. Lá
estava eu no horário marcado, outro colega já estava aguardando sua audiência anterior
à minha e logo me perguntou: Já fez alguma assim? Disse que não, mas que não teria
mistério. A polícia militar já me passou a uma sala para falar com A. que me perguntou:
Vou sair hoje? Velho, vamos tentar, respondi eu.

Não muito tempo depois, chega outro colega, bem mais jovem, para uma audiência após
a minha. O cara estava pálido, apavorado. Minha primeira audiência de custódia…
Como será que é, disse ele. Relaxei e rapidamente lhe forneci as informações
necessárias ao colega. Na hora me senti como Aury Lopes Júnior e Nereu Giacomolli,
meus mestres, doutores, homens que tanto admiro e que foram minhas primeiras fontes
sobre o que seria uma audiência de custódia!

Chegou minha hora. Coração a mil. Sou recebido por um sorriso cordial da magistrada e
outro nem tanto do promotor. Gostei, pois tudo era muito prático. A PM já busca o
preso que estava na cela à frente da sala de audiência, a juíza o escuta, informa que o
Ministério Público e defesa terão cinco minutos para tecer suas considerações. Nesse
tempo eu consigo fazer chover graças aos mais de dez anos de experiência. O Parquet
pede a manutenção da preventiva, eu peço a liberdade provisória ou a aplicação de uma
medida cautelar do art. 319 do CPP e a juíza concede o pleito defensivo. Ufa! Levou em
consideração a primariedade, bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes que foi
apreendida A não era, nem de perto, um Pablo Escobar!

Amigos, o que me chamou a atenção na audiência de custódia foi o dinamismo e a

informalidade da audiência. Tudo rápido, apesar de ser no Presidio Central, fomos bem
recebidos e tudo transcorreu na maior tranquilidade. Dói saber que desde 1992
poderíamos ter adotado a audiência de custódia, eis que foi nesse ano que o Brasil
aderiu ao Pacto de São José da Costa Rica que diz:

O art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (também denominada de

Pacto de São José da Costa Rica), que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a
exercer funções judiciais (…)”. No mesmo sentido, assegura o art. 9.3 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que “Qualquer pessoa presa ou encerrada
em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou
de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (…).

Feliz, réu solto na minha primeira audiência de custódia e que ela se espraie pelo Brasil.
Mais um grande momento vivido por este rábula diplomado e até semana que vem se
Deus quiser!

Sei que há leitores de todo o Brasil, por isso, ao comentar e compartilhar esta coluna,
peço a gentileza de informar se, em seu estado, já fora adotada a audiência de custódia.
Se sim, quais foram as primeiras impressões; se não, quais os motivos dessa negativa.