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El art. 152 ter del Código Civil que introdujo esa ley y que se encuentra
actualmente derogado incorporó dos principios que el nuevo código mantiene, es
decir la necesidad de que las declaraciones de insania o inhabilitación se
sustentaran en examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias y el requerimiento de renovar las sentencias cada tres años,
que ya había provocado contradicciones o figuras nuevas no previstas por los
códigos procesales locales.
Cuando el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación dispone que el juez debe
asegurar los ajustes razonables de procedimiento de acuerdo a la situación deja una
amplísima libertad de acción en esta materia y las “Cien Reglas de Brasilia”
constituyen bases seguras para decidir qué ajustes necesita el procedimiento en el
caso concreto. En efecto, el director del proceso debe adaptar la totalidad de su
accionar a la satisfacción de los requerimientos contenidos en el art. 31, en el
35, en el 37 de ese código, en las disposiciones de la ley de salud mental, en la
Convención de las Personas con Discapacidad de rango constitucional y dejar de lado
cualquier disposición del Código Procesal si “razonablemente” entiende que puede
contrariar esos objetivos.
Ese nuevo estilo legal incorpora directivas procesales a la ley nacional que
ponen en entredicho la rigurosa aplicación de los procedimientos provinciales
previstos en códigos o leyes de factura anterior en el tiempo.
Es un caso muy claro de una ley posterior que obliga al juez a no aplicar otra
ley anterior vigente si considera que no es razonable para un determinado caso.
Por supuesto, y por las mismas razones, pierden fuerza imperativa muchas
disposiciones de rango inferior a los códigos procesales. Los reglamentos
judiciales, desde el Reglamento para la Justicia Nacional hasta el Reglamento para
la Justicia Nacional en lo Civil deben ser ahora legalmente dejados de lado si se
muestran inconsistentes con los principios generales, con la única exigencia de que
el juez fundamente con acierto que no convienen a la “situación” de la persona
interesada. Algunas normas reglamentarias, como es el caso del Sistema Único de
Administración de Peritos y Martilleros de la Justicia Nacional y Federal (SUAPM),
creado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para garantizar la
transparencia y equilibrio en el sorteo de peritos para actuar en juicio han dado
lugar a diversas dificultades específicas en los procesos de restricción de
capacidad, por lo que también aquí el juez debe prescindir de toda norma que no
haya sido prevista expresamente para tales casos y resolver como ajuste de
procedimiento la elección de profesionales en la forma que asegure una rápida y
calificada realización de los informes requeridos, en bien de la protección de
personas con enfermedades mentales.
Es un gran avance para la solución justa de los casos en los que están
interesadas personas especialmente vulnerables la decisión de los legisladores de
no incorporar como fuente del derecho a la jurisprudencia, que por lo general
atiende mas al valor de la coherencia en las resoluciones adoptadas en distintos
juicios que a la justicia del caso puntual. El cuidado de los tribunales por
generar "jurisprudencia" ha contribuido siempre a una redacción abstracta e
impersonal sobre los hechos. Esto se nota en los tribunales colegiados y por
quienes resumen las decisiones para las publicaciones jurídicas, que han terminado
por darles a algunas afirmaciones un aspecto similar al de leyes de cumplimiento
inexorable. Lo mismo ha sucedido con la redacción de la jurisprudencia plenaria,
afortunadamente suprimida en su fuerza obligatoria.
También los arts. 705, 706, 707, 710 del Código Civil y Comercial de la Nación
ordenan al juez que aplique las normas procesales de modo de facilitar el acceso a
la justicia, especialmente para los vulnerables, y que siempre se tengan en cuenta
los intereses superiores de ciertas personas (como los niños y los que padecen
discapacidades).
Estos cambios son de una trascendencia tan grande, modifican tanto la visión y
la práctica de jueces y abogados que han significado la muerte de un enfoque
judicial-procesal. Es que han incidido en lo que los hombres y mujeres de derecho
más amamos: “lo que siempre se hizo”. Como todo duelo, se han desencadenado en
quienes participamos de estas cuestiones reacciones psicológicas semejantes a las
que se siguen con tragedias personales y sociales. Es sabido que la primera de
ellas es la de la negación, etapa en la cual probablemente se encuentren muchos por
estos momentos.
Ese conjunto normativo impone que la prueba sobre los hechos y circunstancias
que hicieran necesario restringir el ejercicio de la capacidad de una persona sea
analizada en conjunto, con un criterio amplio, que se escuchen las opiniones de
profesionales con incumbencia en materia de salud mental y trabajo social, con
participación del juez en entrevista personal con la persona interesada.
El art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que los casos
deben ser resueltos teniendo en cuenta la Constitución Nacional, los tratados
internacionales. El art. 2 se refiere a las leyes, que deben ser interpretadas
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anàlogas.
2. La multitud.
Un primer aspecto en el que los jueces deben actuar con la suficiente
ponderación es el de la intervención de profesionales (abogados u otros) para
cuidar que sin que se vea afectado razonablemente el derecho de defensa en juicio,
la persona con discapacidad no se vea sometida a un hostigamiento por el exceso de
supuestos defensores.
No puede -ni creo que lo quiera así el nuevo sistema del Código Civil y
Comercial- exigirse al interesado tener que dar explicaciones, contestar preguntas
ni asistir a tantas audiencias como parecería desprenderse del texto de algunos de
los nuevos artículos sin violentar gravemente, entre otros el derecho a ver
respetada su privacidad. El art. 22 de la Convención de Personas con Discapacidad
dispone en su art. 12. 4: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni
influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que
dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.
Todos los profesionales deberían contratar una minivan para trasladarse juntos
a tener una entrevista con el interesado y superarían en número a los necesarios
para un transplante hepático. Si además se piensa que todos tienen que actuar
simultáneamente podrían compararse con un grupo de música de cámara o de rock,
aunque por supuesto sin deleite alguno.
¿Que es un “defensor técnico”? ¿No son todos los abogados técnicos en derecho?
¿No es la esencia de su trabajo la defensa? ¿Se tratará de un abogado al que le
repugna su tarea y debe asumirla igual por obligación? ¿O alguien que quiere evitar
todo acercamiento de empatía o afecto hacia quien patrocina?
Son figuras quizás importadas del derecho penal, y que exteriorizan una
concepción de que limitar el ejercicio de la capacidad es una pena o castigo, que
las personas afectadas de enfermedades mentales son presos que deben ser liberados
o algo así. Peor aún, alientan la figura o tipología de un abogado que debe ejercer
como curador, apoyo, patrocinante o defensor sin valorar una relación personal,
humana, de empatía con su defendido o cliente.
Estas y otras normas deben ser entonces cuidadosamente moderadas con un fin
práctico, de respeto a los derechos de las personas interesadas y de razonabilidad.
3. El juzgado.
El Código Civil y Comercial, los códigos procesales, los tratados
internacionales hablan de “el juez”, lo que implicaría que las decisiones sean
tomadas por una persona. Una sola, mujer u hombre.
Las decisiones que el juez adopta en cada situación son generalmente basadas
en modelos, despachos relativamente uniformes, que son preparados por alguno de los
integrantes del equipo, luego revisados por un funcionario superior (como es el
Prosecretario o Secretario) y finalmente puestos a la consideración del juez.
Este sistema de despachos tipo es alentado por las Cámaras de Apelaciones que
en diversas épocas han tratado de establecer patrones comunes en la respuesta
escrita. También muchos jueces encuentran una zona segura y confortable para su
trabajo diario firmando proveídos siempre iguales o parecidos, ya que a sus propias
conciencias les resulta una forma de asegurar la igualdad procesal y de guarecerse
frente a posibles críticas o acusaciones, que son mas fáciles de contestar si se
exhiben infinidad de resoluciones idénticas no cuestionadas por otras personas.
Por otro lado, el uso de modelos escritos crea una fuerza de perpetuación de
criterios, conceptos y lenguaje que resiste la correcta aplicación de las nuevas
normas de fondo, ya sean nacionales o internacionales, manteniendo en vigencia
costumbres que han perdido sustento legal. También induce fuertemente la decisión
del juez porque la respuesta no es una idea o concepto originario sino que viene ya
avalada por alguien del equipo interno y es mas sencillo aceptarla que discutirla y
pensar en otra.
Por razones prácticas y pese a que buena parte de sus normas resultan ahora
inaplicables, seguiré el esquema del Código Procesal Civil y Comercial, que se
encuentra entronizado en las mentes y costumbres, procurando que siga siendo una
guía para el trámite hasta que se disponga de uno que reglamente el actual Código
Civil y Comercial de la Nación.
4. Iniciación. Requisitos.
Para iniciar un pedido de restricción de la capacidad las personas legitimadas
(art. 33 CCCN) deben acreditar “prima facie” ante el juez que aquél al que se busca
proteger padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de
suficiente gravedad.
Esto es así porque el juez debe considerar que cualquiera que pone en sus
manos un caso está demostrando una confianza en la institución judicial, y juzgar
favorablemente que le sea permitido tomar intervención en una situación personal en
la que pudiera ser necesaria la ayuda del Poder Judicial para proteger a un
vulnerable. También es de sensible importancia la fecha cierta que produce la
iniciación de un proceso judicial para juzgar sobre eventuales actos perjudiciales
para el interesado.
Es una cuestión sumamente relevante tener siempre presente que todos son
personas, seres humanos, individuales y únicos, y que disponen de un nombre y un
apellido.
Las decisiones de los jueces deben ser de muy fácil comprensión para cualquier
lector u oyente. El comienzo de este camino es no pegarle a cada uno un rótulo
inventado por abogados, primer paso que involuntariamente utilizan los letrados
para segregar a quienes no lo son.
6. Pruebas.
Cuando el juez considera que existe verosimilitud en base a los elementos que
se acompañan, con la conformidad del Defensor de Menores y tal como ordena el
actual código procesal debe ordenar la apertura a prueba, nombrar un abogado, apoyo
o curador provisional y conformar la designación de un equipo interdisciplinario.
Otra consecuencia que se deriva del art. 37 del CCCN es que tampoco es
imprescindible que además de los profesionales que expidieron los certificados para
la iniciación intervengan dos o tres mas.
Ocurre cada vez con mayor frecuencia que los informes que se acompañan al
iniciar las actuaciones ya reúnen el carácter de interdisciplinarios, que han sido
conformados por un equipo y contienen todos los requerimientos previstos por el
mencionado art. 37 y, además, han sido consentidos por el propio interesado. Con
los actuales abordajes para la enfermedad mental, especialmente los requeridos por
la ley de salud mental 26.657 existe cada vez mayor conciencia de la labor
interdisciplinaria. En tales casos, el juez dispone de facultades como para tener
como prueba suficiente esos antecedentes, siempre que sean aceptados por los
interesados y obviar el nombramiento de un nuevo equipo.
Por lo tanto, puede optar en algunos casos por la selección al azar mediante
el sistema de designación de peritos establecido por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (SUAPM), o por cualquier otro sistema que parezca adecuado y garantice
el derecho de defensa. Por ejemplo los médicos del PAMI, los equipos conformados en
la sede de la Defensoría General de la Nación, o de la ley 26.657, equipos de
hospitales, o propuestas de las partes en casos fundados.
Estas limitaciones -que no deben ser presumidas- (art. 31 inc. b) tienen por
objeto apoyar o complementar el ejercicio de la capacidad en ciertos aspectos de la
vida y se disponen a ese solo fin, sin que puedan invadir o inhabilitar el
ejercicio de la capacidad fuera de lo resuelto en la sentencia.
Lo mas preocupante es que casi ninguno de los actores se dé real cuenta de qué
es lo que está protagonizando ni le convenga hacerlo, porque a todos se les asignan
importantes remuneraciones. Lo que el Estado paga por día a los que simplemente van
a comprobar si una persona merece o no una restricción de capacidad podría
destinarse para asignarles un subsidio que seguramente haría mas felices a los
afectados y sus familias.
8. Notificaciones.
El sistema de notificaciones personales que se encontraba regulado por los
arts. 133, 142 y siguientes y 631y 626 inc. 3 del CPCCN no cumple actualmente con
la exigencia del art. 31 inc. d) del Código Civil y Comercial de la Nación.
La mencionada norma exige que los medios y tecnologías que se utilicen para
comunicar resoluciones deben ser “adecuados para su comprensión”.
Cada entrevista, tanto del juez, como de los integrantes del equipo médico o
del abogado designado por el Estado debe contar con la expresa conformidad del
interesado para su realización, aspecto que debe ser informado previamente. El juez
no puede citar compulsivamente a ninguna persona ni utilizar lenguaje imperativo
para comunicar las audiencias o entrevistas.
Como apunté mas arriba, la notificación “personal” del modo como está previsto
actualmente en dicho código y en el Reglamento de la Oficina de Notificaciones no
satisface la exigencia de asegurar la máxima comprensión de las resoluciones ni de
los informes interdisciplinarios.
Por lo tanto, el juez debe emplear alguna forma como para hacer llegar a la
comprensión del interesado y cumplir con lo dispuesto por el art. 31 inc. d) del
CCCN.
Puesto que el juez debe mantener una reunión personal, puede ser una buena
oportunidad de poner en conocimiento de toda la prueba, informes de equipos
interdisciplinarios y además despejar cualquier inquietud o duda en la entrevista
personal que prevé el art. 35 del CCCN.
En caso de que no pueda por alguna razón lograr la comunicación en ese momento
puede acudirse a una notificación por medio del curador o apoyo o de personal
entrenado del juzgado (trabajadores sociales por ejemplo).
Hay casos en los que la comunicación resulta imposible por la patología que
padece la persona interesada. Por respeto a su condición debe evitarse la
utilización de cédulas de notificación meramente formales en tales casos y
considerar suficiente lo que informen los profesionales del equipo
interdisciplinario, curador o apoyo, etc.
Es que, por una parte, el juez ya no puede tomar decisiones sin conocer y
recibir una impresión personal del interesado, exigencia que es requerida tanto al
juez de primera instancia como a los de segunda instancia, Defensor de Menores de
Primera Instancia y Defensor de Menores de Cámara (art. 35 del CCCN).
Debe quedar claro de que se trata de una facultad para ser ejercida
prudentemente y con conciencia de su necesidad. El juez o el defensor de menores e
incapaces pueden impulsar las actuaciones, lo que importa que si por razones
fundadas consideran que no deben hacerlo no están incurriendo en irregularidad
alguna. Lo que importa es que tanto la acción como la inacción sean el resultado de
una decisión criteriosa, basada en las circunstancias del caso y que, en la medida
de lo posible, sea explicitada en sus fundamentos.
Es decir que el avance no obedezca a que "algo hay que hacer" y la quietud no
responda al mero descanso en el casillero.Tan bueno o tan malo puede ser el
excesivo protagonismo judicial como la inacción injustificada.
Es posible que los que intervienen en tales actos no tengan ningún propósito
de influir sobre la situación patológica, o que consideren que es tarea reservada a
terapeutas. Los abogados hasta podrían tratar de evitar toda inducción bajo el
temor de ser rotulados como ejerciendo ilegalmente la psicología o psiquiatría.
Cualquiera que sea la posición que tengan los profesionales al respecto sobre
lo que corresponde, es legítimo o conveniente hacer o no hacer, lo cierto es que en
muchísimos casos acabarán por advertir que, de hecho, lo que resuelve el juez, los
contenidos de las entrevistas, las respuestas que den, las actitudes, etc. producen
una importantísima repercusión en el espíritu del interesado y en el curso de su
padecimiento mental.
Por las mismas razones, una actitud indolente, burocrática, precipitada, con
consignas o vocabulario ininteligibles puede contribuir al agravamiento de
cualquier patología preexistente. Es lo que sucede muchas veces con las decisiones
de carácter procesal, difíciles de entender para los abogados y directamente
intentendibles para los interesados y sus familias.
Alejandro Olazábal
alejandro.olazabal@gmail.com
Publicado hace 30th March 2016 por Alejandro Olazabal
Ubicación: CIUDAD DE BUENOS AIRES
Etiquetas: abogado capacidad restringida curador curador provisional defensor de
menores e incapaces enfermo mental incapacidad juez de familia presunto incapaz
sentencia de incapacidad
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