Derecho Desde Los Márgenes PDF

DERECHO DESDE i
LOS MARGENES
Pueblos indígenas y litigio
constitucional estratégico en el Perú
JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

ÁLVARO MÁSQUEZ SALVADOR
Derecho desde los márgenes
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DERECHO DESDE i
LOS MARGENES
JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

ÁLVARO MÁSQUEZ SALVADOR
INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL

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Derecho desde los márgenes. Pueblos indígenas y litigio constitucional estratégico

en el Perú
© Juan Carlos Ruiz Molleda
© Álvaro Másquez Salvador
© Instituto de Defensa Legal

Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas
Avenida Felipe Pardo y Aliaga 272, San Isidro
Lima, Perú
www.idl.org.pe
Diseño de portada: Leslie Moreno Custodio

Corrección de estilo: Verónica Ferrari Gálvez
Diagramación e impresión: Jesús Bellido Mayoría
Jirón Los Zafiros 244, Balconcillo, La Victoria
Lima, Perú
Primera edición: Lima, abril de 2018

1000 ejemplares
ISBN: 978-612-4136-15-3
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2018-05621
Impreso en el Perú – Printed in Peru
Abril de 2018
Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo de la fundación Broederlijk
Delen.
4
Para Flor de María,
madre y lideresa kukama kukamiria,
porque no descansa en denunciar
las desgracias que el derrame de petróleo
trajo a su pueblo.
5
6
Dicen que no sabemos nada, que somos el atraso, que nos han de cambiar la
cabeza por otra mejor.
Dicen que nuestro corazón tampoco conviene a los tiempos, que está lleno de
temores, de lágrimas, como el de la calandria, como el de un toro grande al que
se degüella, que por eso es impertinente.
Dicen que algunos doctores afirman eso de nosotros, doctores que se reproducen
en nuestra misma tierra, que aquí engordan o que se vuelven amarillos.
Que estén hablando, pues: que estén cotorreando, si eso les gusta.
¿De qué están hechos mis sesos? ¿De qué está hecha la carne de mi corazón?
Saca tu larga vista, tus mejores anteojos. Mira, si puedes.
Quinientas flores de papas distintas crecen en los balcones de los abismos que
tus ojos no alcanzan, sobre la tierra en que la noche y el oro, la plata y el día se
mezclan. Esas quinientas flores, son mis sesos, mi carne.
¿Por qué se ha detenido un instante el sol, por qué ha desaparecido la sombra
en todas partes, doctor?
Pon en marcha tu helicóptero y sube aquí, si puedes. Las plumas de los
cóndores, de los pequeños pájaros se han convertido en arco iris y alumbran.
Las cien flores de la quinua que sembré en las cumbres hierven al sol en colores,
en flor se ha convertido la negra ala del cóndor y de las aves pequeñas.
Es el mediodía; estoy junto a las montañas sagradas: la gran nieve con lampos
amarillos, con manchas rojizas, lanzan su luz a los cielos.
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En esta fría tierra, siembro quinua de cien colores, de cien clases, de semilla
poderosa. Los cien colores son también mi alma, mis infaltables ojos.
Yo, aleteando amor, sacaré de tus sesos las piedras idiotas que te han hundido.
El sonido de los precipicios que nadie alcanza, la luz de la nieve rojiza, de
espantado, brilla en las cumbres. El jugo feliz de los millares de yerba, de millares
de raíces que piensan y saben, derramaré tu sangre, en la niña de tus ojos.
El latido de miradas de gusanos que guardan tierra y luz; el vocerío de los
insectos voladores, te los enseñaré hermano, haré que los entiendas. Las
lágrimas de las aves que cantan, su pecho que acaricia igual que la aurora, haré
que las sientas y las oigas.
Ninguna máquina difícil hizo lo que sé, lo que sufro, lo que gozar del mundo
gozo. Sobre la tierra, desde la nieve que rompe los huesos hasta el fuego de las
quebradas, delante del cielo, con su voluntad y con mis fuerzas hicimos todo eso.
No huyas de mí, doctor, acércate. Mírame bien, reconóceme. ¿Hasta cuándo he
de esperarte? Acércate a mí; levántame hasta la cabina de tu helicóptero. Yo te
invitaré el licor de mil savias diferentes.
Curaré tu fatiga que a veces te nubla como bala de plomo, te recrearé con la luz
de las cien flores de quinua, con la imagen de su danza al soplo de los vientos;
con el pequeño corazón de la calandria en que se retrata el mundo, te refrescaré
con el agua limpia que canta y que yo arranco de la pared de los abismos que
templan con su sombra a nuestras criaturas.
¿Trabajaré siglos de años y meses para que alguien que no me conoce y a quien
no conozco me corte la cabeza con una máquina pequeña?
No, hermanito mío. No ayudes a afilar esa máquina contra mí, acércate, deja
que te conozca, mira detenidamente mi rostro, mis venas, el viento que va de mi
tierra a la tuya es el mismo; el mismo viento que respiramos; la tierra en que tus
máquinas, tus libros y tus flores cuentas, baja de la mía, mejorada, amansada.
Que afilen cuchillos, que hagan tronar zurriagos; que amasen barro para
desfigurar nuestros rostros; que todo eso hagan.
No tememos a la muerte, durante siglos hemos ahogado a la muerte con
nuestra sangre, la hemos hecho danzar en caminos conocidos y no conocidos.
Sabemos que pretenden desfigurar nuestros rostros con barro; mostrarnos así,
desfigurados, ante nuestros hijos para que ellos nos maten.
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O sabemos bien qué ha de suceder. Que camine la muerte hacia nosotros; que
vengan esos hombres a quienes no conocemos. Los esperaremos en guardia,
somos hijos del padre de todos los ríos, del padre de todas las montañas ¿es que
ya no vale nada el mundo, hermanito doctor?
No contestes que no vale. Más grande que mi fuerza en miles de años
aprendida; que los músculos de mi cuello en miles de meses; en miles de años
fortalecidos, es la vida, la eterna vida mía, el mundo que no descansa, que crea
sin fatiga; que pare y forma como el tiempo, sin fin y sin principio.
José María Arguedas: Llamado a algunos doctores
9
10
Índice
Agradecimientos 17
Prólogo 21
Introducción 29
Abreviaturas 35
I. Pueblos indígenas y litigio constitucional estratégico 37

1. La finalidad del litigio constitucional estratégico: «El derecho
a tener derechos» 37
2. El Estado social de Derecho y la obligación de protección
a los pueblos indígenas 40
3. ¿Qué entendemos por litigio constitucional estratégico? 44
3.1. ¿Cuándo recurrir al litigio constitucional estratégico? 47
3.2. ¿Cuál es el objetivo del litigio constitucional estratégico? 53
4. Los impactos del litigio constitucional estratégico a favor
de pueblos indígenas 58
4.1. Los impactos directos de una sentencia 58
4.2. Los impactos indirectos de una sentencia 59
II. Estado y diferencia cultural 65

1. La obligación estatal de proteger los derechos de los pueblos
indígenas 65
1.1. Reconocimiento del rol estatal como garante de derechos 66
1.2. La protección «especial» de los pueblos indígenas 66
1.3. La protección de la vida digna de los pueblos indígenas 67
1.4. La promoción de la superación de los sectores excluidos 68
1.5. La remoción de los obstáculos que impiden la vigencia
de los derechos humanos 70
2. La subsistencia como límite a las restricciones de los derechos
de los pueblos indígenas 71
11
3. El reconocimiento constitucional de la diferencia cultural

en el Perú 74
3.1. El derecho a tener en cuenta la diferencia cultural 74
3.2. El derecho a la identidad étnica y cultural 75
3.3. El reconocimiento constitucional del derecho
consuetudinario 79
3.4. El principio de interculturalidad 82
3.5. El derecho a la igualdad 88
4. El reconocimiento de las comunidades nativas y campesinas
como pueblos indígenas 91
4.1. Los criterios establecidos por el Convenio 169 para la
existencia de un pueblo indígena 91
4.2. Reconocimiento de los pueblos indígenas por el Estado
peruano 92
4.3. Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas
como pueblos indígenas en el ordenamiento jurídico 92
5. Derechos procesales de los indígenas 93
5.1. El derecho a la tutela judicial efectiva 94
5.2. El derecho a la defensa 96
5.3. El derecho a usar la propia lengua 98
5.4. La obligación de preferir penas alternativas a la privativa
de libertad 101
6. El error de comprensión culturalmente condicionado 103
III. La construcción de una demanda constitucional 105

1. Análisis del conflicto social en la comunidad u organización
indígena 106
2. Elección del proceso constitucional 109
2.1. El proceso de hábeas corpus 109
2.2. El proceso de amparo 112
2.3. El proceso de hábeas data 113
2.4. El proceso de cumplimiento 116
2.5. El proceso de inconstitucionalidad 116
2.6. El proceso de acción popular 118
2.7. El proceso competencial 119
3. Requisitos para la admisibilidad de una demanda constitucional 119
3.1. La designación del juez ante quien se interpone 121
12
Índice
3.2. El nombre y domicilio del demandante 122

3.3. El nombre y domicilio del demandado 122
3.4. La relación numerada de los hechos que hayan producido
o estén en vías de producir la agresión de un derecho o
principio fundamental 123
3.5. Los derechos y principios constitucionales afectados 123
3.6. El petitorio 123
3.7. La firma del demandante o de su representante o
apoderado y la del abogado 124
3.8. Los anexos y medios probatorios 124
4. La estructura básica para la construcción de una demanda
constitucional 124
4.1. Legitimidad activa 125
4.2. Legitimidad pasiva 127
4.3. Los hechos lesivos 128
4.3.1. Los hechos lesivos en los procesos de tutela
de derechos 128
4.3.2. Los hechos lesivos en los procesos de control
normativo 131
4.4. Los derechos y principios constitucionales afectados 138
4.4.1. La doble dimensión de los derechos fundamentales 138
4.4.2. El bloque de constitucionalidad 140
4.5. El petitorio 141
4.5.1. La finalidad restitutiva de los procesos
constitucionales 142
4.5.2. Las medidas de cautela como pretensión en
materia ambiental 144
4.5.3. La asignación de presupuesto como pretensión
para la protección de DESCA 145
5. Naturaleza innovativa de los procesos constitucionales de
tutela de derechos 149
6. Otras formas de participación en un proceso constitucional 152
6.1. El litisconsorcio 152
6.2. El partícipe 153
6.3. Los colegios profesionales 154
6.4. El amicus curiae 155
13
IV. Condiciones para la procedencia de una demanda constitucional 159

1. El examen de procedencia de una demanda constitucional 159
1.1. En cuanto a la afectación del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho o principio fundamental 160
1.2. En cuanto a la existencia de procedimientos específicos,
igualmente satisfactorios 163
1.2.1. Las reglas generales 163
1.2.2. La subsidiariedad de los procesos constitucionales
de amparo 166
1.2.3. Las nuevas reglas desarrolladas por el TC para
analizar la idoneidad de los procesos constitucionales 166
1.2.4. Diferencias entre los procesos constitucionales
y ordinarios 167
1.2.5. Excepción a la urgencia cuando el contenido de un
derecho esté delimitado defectuosamente 168
1.2.6. La tutela urgente en caso de grupos sociales en
extrema vulnerabilidad 169
1.3. En cuanto a las vías paralelas 170
1.4. En cuanto a las vías previas 171
1.5. En cuanto a la sustracción de la materia 173
1.6. Las sentencias interlocutorias denegatorias 174
1.6.1. La afectación de derechos debe estar debidamente
fundamentada 175
1.6.2. La cuestión de derecho debe tener especial
trascendencia constitucional 175
1.6.3. La cuestión de derecho no debe contradecir
precedentes vinculantes del TC 177
1.6.4. La cuestión de derecho no debe haber sido decidida
desestimatoriamente en casos similares 178
2. La interpretación finalista de las normas procesales 178
2.1. Con relación a la naturaleza de los procesos constitucionales 178
2.2. Con relación a los principios procesal-constitucionales 181
V. Elementos para una argumentación jurídica de fondo 185

1. La fuerza normativa de la Constitución en el Estado
constitucional de Derecho 185
1.1. El carácter vinculante de la Constitución 185
14
Índice
1.2. La supremacía jerárquica en el sistema de fuentes del

Derecho 188
1.3. La eficacia y aplicación inmediata de la Constitución 188
1.4. La garantía jurisdiccional de la Constitución 190
1.5. Denso contenido normativo 191
1.6. Rigidez normativa 192
2. Una interpretación constitucional necesaria del ordenamiento
jurídico 192
2.1. Los derechos fundamentales como criterios de validez
de las decisiones estatales 192
2.2. No hay zonas exentas de control constitucional 190
2.3. La persona humana como fin del Estado constitucional
de Derecho 195
2.4. La interpretación de las disposiciones constitucionales
por el TC 196
2.5. El test de proporcionalidad 198
2.5.1. Análisis del subprincipio de idoneidad o adecuación 199
2.5.2. Análisis del subprincipio de necesidad 200
2.5.3. Análisis del subprincipio de ponderación o
proporcionalidad en sentido estricto 201
3. La jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos 202
4. La vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH 204
5. El control de convencionalidad 205
6. El deber estatal de prevención de las violaciones de derechos
fundamentales 207
7. El deber estatal de defensa de derechos fundamentales
afectados por particulares 212
8. El estado de cosas inconstitucional 214
VI. Nuestra experiencia en el litigio constitucional estratégico 219

1. El Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas del
Instituto de Defensa Legal 219
2. Ejes temáticos 220
3. Algunos casos emblemáticos 221
3.1. Casos Cuninico y Chiriaco 221
15
3.2. Caso Espinar 227

3.3. Caso Punchana 230
3.4. Casos Arboleda, San José de Llungo, Atuncolla, Chila
Bambilla y Chila Pucara, y Hatucachi 232
3.5. Caso Lote 116 234
3.6. Caso Hidrovía Amazónica 237
3.7. Caso RM N° 355-2015-MINAGRI 241
3.8. Caso PIAVCI 243
3.9. Caso Ley N° 30230 244
3.10. Caso Santa Clara de Uchunya 248
3.11. Casos Mansilla-Morales y Ruiz Huayllaccahua 253
3.12. Casos La Paisana Jacinta-Cusco y La Paisana Jacinta-Puno 258
3.13. Caso Moore 260
Bibliografía 263
16
Agradecimientos
El litigio constitucional estratégico no es un trabajo solitario. Todo lo con-

trario, solo es posible gracias a la articulación de muchos esfuerzos de dife-
rentes personas e instituciones. Se trata de caminar juntos, y hacerlo no es
fácil. Algunas sumas restan. Sin embargo, nuestro balance es profundamente
positivo.
En principio, agradecemos al Instituto de Defensa Legal, sólida organiza-
ción de derechos humanos con 34 años de existencia y experiencia, por aco-
gernos y darnos la oportunidad de hacer lo que más nos apasiona: dar defensa
legal a los más atropellados en sus derechos. Esta es nuestra casa.
A Carlos Rivera Paz, director general, por su apoyo y respaldo; Glatzer
Tuesta Altamirano, por creer en nosotros y, en su momento, hacer posible la
creación del Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas; Gabriela Joo
Domínguez, por su impulso y sinceras apreciaciones sobre el texto; Graciela
Lavado Fernández, por su paciencia y confianza; Arturo Huaytalla Quispe, por
su ingenio y lectura; Cruz Silva del Carpio, por su colaboración; Luis Purizaga
Vértiz, por sus observaciones de diseño gráfico; y Ernesto de la Jara Basom-
brío, cuya presencia aún nos acompaña.
En especial, deseamos dar las gracias a quienes conforman nuestro equipo:
Maritza Quispe Mamani, Rocío Meza Suárez y Paulina Quispe Castillo, por
hacer parte vital de estas luchas y sostener, junto a nosotros, las labores de
litigio y acompañamiento en todos sus ángulos. También por su amistad. Y
a Sandy El Berr, Cecilia Serpa Arana, Isabel Urrutia Villanueva y Julio Mejía
Tapia, porque fueron también parte de la aventura e imprimieron sus huellas
en ella.
17
De igual forma, deseamos reconocer el valor y compromiso de los dirigen-

tes sociales y miembros de organizaciones y comunidades indígenas quienes,
en los Andes y la Amazonía, confiaron en nosotros y en los mecanismos insti-
tucionales que el sistema de justicia ofrece para reivindicar sus derechos.
En Loreto: a Jorge Pérez Rubio de la Organización de Pueblos Indígenas
del Oriente; Galo Vásquez Silva de la Federación de Comunidades Cocamas
Unidas del Marañón; Watson Trujillo y César Mozombite de la comunidad de
Cuninico; Armando Arce de la comunidad de San Francisco; Julio Arirua de la
comunidad de Nueva Esperanza; Pablo Silva de la comunidad de Nuevo Santa
Rosa; Emilsen Flores de la comunidad de Parinari; Rusvel Casternoque de la
comunidad de Tarapacá; y Mariluz Canaquiri de la comunidad de Shapagilla.
En Cusco: a Melchora Surco Rimachi de la comunidad de Alto Huancané;
Cosme Cáceres, Felipe Pacuri y Robert Totorani de la Federación Unificada de
Campesinos de Espinar; y Cecilia Paniura Medina de Canchis. En Puno: a Ze-
nobia Cruz Aedo de la comunidad de Arboleda; y Gumercindo Quispe Quispe
de la comunidad de San José de Llungo.
En Amazonas: a Zebelio Kayap Jempekit de la Organización de Desarrollo
de las Comunidades Fronterizas del Cenepa; Wrays Pérez Ramírez del Gobier-
no Territorial Autónomo de la Nación Wampis; y Santiago Manuín Valera del
Consejo Especial del Pueblo Awajún. En Ucayali: a Robert Guimaraes Vásquez
y Policarpo Sánchez Rodríguez de la Federación de Comunidades Nativas de
Ucayali; y Carlos Hoyos Soria, Iván Flores Rodríguez y James Rodríguez San-
gama de la comunidad de Santa Clara de Uchunya.
En San Martín: a Marco y Gider Sangama del Consejo Étnico de los Pue-
blos Kichwa de la Amazonía. En Apurímac: a Victalín Huillca del Frente del
Defensa de Chalhuahuacho. En Pasco: a Víctor Pío Peña y Julio Tunque Acuña
de las comunidades de Nuevo Amanecer Hawái y Centro Kiteriaro. En Caja-
marca: a Milton Sánchez Cubas de la Plataforma Interinstitucional Celendina.
En Lima: a Humbertino Acosta Portocarrero, Zoila Celis Cueva, Juvenal Man-
silla Guevara, Blanca Morales Figueredo y Carlos Ruiz Huayllaccahua. Tam-
bién a la legendaria Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana y
a todos los pueblos que luchan a lo largo del país.
Sin duda, es indispensable agradecer también a los abogados y abogadas
que nos acompañan. A Carmen Rosa Arévalo Salas y Rita Ruck Viera de la
Comisión de Justicia, Paz y Derechos Humanos del Vicariato Apostólico de
Iquitos; Paúl Casafranca Boub e Iscra Chávez Loayza de la Asociación por la
18
Agradecimientos
Vida y Dignidad Humana de Cusco; Ramiro Llatas, Katherine Páucar y Clo-

tilde Flórez de Derechos Humanos sin Fronteras; a Cristóbal Yugra, Rodrigo
Lauracio y José Bayardo de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno.
A Linda Vigo Escalante de la Comisión de Derechos Humanos de Puca-
llpa; Cristina Gavancho León; Eliana Galindo Campos de la Asociación Pro
Derechos Humanos; Héctor Rodríguez, Richard O’Diana Rocca y Segundo
Herrera Mejía del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica;
Henry Carhuactocto Sandoval del Instituto de Defensa Legal del Ambiente y
el Desarrollo Sostenible; Juliana Bravo Valencia y Pablo Abdo de EarthRights
International; y Ana María Vidal Carrasco de la Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos.
Igualmente, damos las gracias a los profesionales Jorge Bracamonte Allaín,
Fernando Osores Plenge, Beatriz Huerta Castillo, Adam Bauer-Goulden, Con-
rad Feather, Tom Younger, Lucila Pautrat Oyarzún, Miluska Elguera Solar, Jai-
me Borda Pari, Ermeto Tuesta Cerrón y Alberto Chirif Tirado, por su trabajo
especializado y valeroso; así como el de los sacerdotes católicos Miguel Cade-
na, Manolo Berjón y Luis Fernández.
Por último, agradecemos a las instituciones cuyo solidario compromiso ha
permitido financiar este trabajo. De manera muy especial a Broederlijk Delen,
por hacer posible esta publicación; y en la persona de Raphael Hoetmer, activis-
ta y amigo, quien conoce mejor que muchos la realidad peruana, construyó aquí
su hogar e hizo sembrar su familia entre nosotros. Gracias por acompañar nues-
tros caminos y, además, por la generosa presentación de nuestra publicación.
Como adelantamos, dedicamos Derecho desde los márgenes a Flor de Ma-
ría Paraná, porque aún resiste y lucha. Su compromiso en defensa de sus her-
manos y hermanas nos interpela y recuerda el horizonte hacia el cual debemos
seguir caminando. Álvaro desea dedicarlo también a sus madres, Liliana Salva-
dor Villanueva y Elvira Salvador Guillén, y los demás miembros de su familia.
Las razones son infinitas.
19
20
Prólogo
El Derecho desde los márgenes y la colonialidad del poder*
Raphael Hoetmer**
Por un mundo donde quepan todos los mundos.

Frase zapatista
Tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza,

y tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza.
Boaventura de Sousa Santos
Es una gran alegría presentar Derecho desde los márgenes, ya que este libro
tiene esta riqueza singular de nacer del punto de encuentro de teoría y práctica,
de la política y el Derecho, del orden establecido y los sueños de mundos mejo-
res, donde residen las posibilidades de crear un país más justo. El libro es el re-
sultado del esfuerzo titánico de plasmar los aprendizajes de un trabajo de largos
años en defensa de los derechos de los pueblos indígenas y el medio ambiente en
una reflexión sistemática, que permite recoger técnicas, prácticas y argumentos
*
Esta sección recoge reflexiones colectivas sobre Perú, país plurinacional e intercul-
tural (2014), cuyo texto final se puede revisar aquí: http://democraciaglobal.org/pe-
ru-pais-plurinacional-e-intercultural/
**
Raphael Hoetmer es representante de Broederlijk Delen en el Perú. Es investigador
asociado al Programa Democracia y Transformación Global, candidato al doctorado
del Instituto de Estudios Sociales de la Universidad de Rotterdam, e integrante del
Grupo de Trabajo de Ecología Política del Consejo Latinoamericano de Ciencias So-
ciales.
21
para seguir desarrollando esta misma defensa alrededor del país y el continente.
Es la práctica haciéndose teoría jurídica para volverse práctica de nuevo.
He conocido a Juan Carlos Ruiz y a su equipo, que conforman Álvaro Más-
quez, Maritza Quispe, Rocío Meza y Paulina Quispe. Todos en ese camino:
durmiendo en el piso de una casita amazónica en Cuninico, dialogando con
comunidades en las alturas de Espinar, y provocando diálogos entre aboga-
dos en las oficinas del Instituto de Defensa Legal en Lima. Juan Carlos tiene
esta capacidad, poco común, de moverse tan bien entre los abogados y jueces,
ante instancias internacionales, como con las comunidades lejanas de la capi-
tal. Aunque, sin duda, su compromiso principal se encuentra con las últimas.
Quien lo conoce, comprende que cotidianamente comparte este saber, más
allá de las salas y procedimientos judiciales a los que lo obliga la profesión,
en talleres, charlas y conversaciones, de una forma entusiasta, abundante y
comprometida.
En este camino, a veces parece que cada interacción con los problemas y
preocupaciones de comunidades andinas y amazónicas produce nuevas ideas
y casos judiciales, de tal modo que sistematizarlas en una publicación no ha
sido sencillo, y debe mucho al trabajo de Álvaro Másquez, quien además de
abogado es también editor, y las discusiones con Maritza Quispe y la amplia
red de abogados que han articulado en estos años.
El libro presenta las ideas, estrategias y conceptos desarrollados en el diá-
logo de Juan Carlos y Álvaro con las comunidades con quienes han ido traba-
jando, como también con los abogados y abogadas de su equipo e instituciones
aliadas como Derechos Humanos sin Fronteras, Aporvidha, Aprodeh y Coo-
perAcción, de tal modo que también es una construcción colectiva. Su conte-
nido refiere a casos particulares, pero a la vez se inscribe en la larga historia
de la sociedad peruana, y dialoga con debates históricos, políticos y jurídicos
de Nuestra América. Quisiera comentar tres formas de comprender el Derecho
desde los márgenes y desde esta historia.
Perú es uno de los países megadiversos del mundo, tanto en términos de
la diversidad natural como cultural. Nuestra geografía y ecología nacional
incluyen a la inmensa Amazonía, los ríos Apurímac, Ucayali y Marañón, los
cañones de Cotahuasi y Colca (los más profundos del mundo), los volcanes
Chachani y Misti, los preciosos valles de Urubamba, Mantaro y Huaylash, los
manglares de Tumbes, las playas de Piura, las islas Ballestas, el lago Titicaca,
los bosques de neblina del norte, y glaciares y cerros, como el Apu Ausangate,
que siguen inspirando respeto y devoción.
22
Prólogo
Una variedad de pueblos, naciones y civilizaciones han vivido y dado for-

ma a este territorio durante miles de años. Civilizaciones mayores como los
moche, nazca, tiahuanaco e incas dejaron sus marcas en el paisaje, generando
arquitecturas muy particulares que, en general, expresaron la simbiosis y el
equilibrio con la naturaleza y el cosmos. Hoy en día en el Perú viven más de
sesenta pueblos distintos, incluyendo los quechuas y aimaras en los Andes, y
los shipibos, awajún y ashánincas en la selva. La sociedad peruana está con-
formada por ellos, como por los afrodescendientes, los migrantes andinos y
amazónicos en las ciudades, las poblaciones mestizas, y los descendientes de
migrantes (y colonizadores en el primer caso) europeos y asiáticos.
Evidentemente, en estos grupos, y sus interacciones interculturales cotidia-
nas, viven múltiples sueños, deseos y planes para el futuro del país, inspirados
por subjetividades individuales y colectivas, determinadas por género, clase, et-
nicidad y memorias históricas, que incluyen sufrimiento y alegría, dominación
y lucha, tristeza y esperanza. También impulsan actividades productivas y eco-
nómicas diversas, con distintas relaciones con la historia del país, sus espiritua-
lidades y con el mercado global. En este sentido, el Perú, en esencia, es un país
diverso, donde existen interacciones pluri e interculturales cotidianamente.
Pese a la riqueza de esta gran diversidad y la presencia evidente de múl-
tiples comprensiones y prácticas de la vida digna en la sociedad, desde hace
siglos se mantiene una noción de desarrollo como dominante. La articulación
entre capitalismo y extractivismo ha determinado la mayor parte de la historia
nacional, en función de la integración del Perú a la economía mundial como
proveedor de recursos naturales. Otras visiones de desarrollo o de la vida plena
han sido deslegitimadas por el discurso hegemónico como frutos de la igno-
rancia o nostalgia, como arcaísmos que no dejan avanzar al Perú, como nos
han dicho Mario Vargas Llosa a propósito de Arguedas, o Alan García en su
Perro del Hortelano. Detrás de ello está lo que Aníbal Quijano (2014) llama la
colonialidad del poder, que se refiere a la persistencia del poder colonial en la
actualidad.1
1
La obra trascendental de Quijano plantea que en la actualidad persiste la colonialidad
del poder como matriz organizadora de la economía, la subjetividad y la política de
nuestras sociedades. Analiza que la invención del concepto de raza ha permitido or-
ganizar las sociedades en función de una clasificación jerárquica, en donde la Europa
moderna, capitalista e imperial equivale a la civilización, y los mundos de los pueblos
no-europeos son incivilizados y retrasados. La subjetividad producida en la matriz
de la colonialidad del poder presenta a la historia humana como un proceso de su-
peración del estado de la naturaleza hasta la civilización, a lo que se llama progreso o
23
La construcción del Estado peruano, y la identidad colectiva que lo sostie-

ne, se ha dado con una lógica monocultural y liberal, negando la diversidad de
culturas y de tradiciones de decisión colectiva presentes en el territorio, e insti-
tucionalizando lo que los autores en este libro llaman un apartheid que conde-
na a los pueblos indígenas, campesinos y afrodescendientes a una ciudadanía
de segunda categoría. Derecho desde los márgenes busca dar pequeños pasos
para crear un Estado distinto basada en una ciudadanía plena y diferenciada,
donde valen las palabras de De Sousa Santos: «Tenemos el derecho a ser igua-
les cuando la diferencia nos inferioriza, y tenemos el derecho a ser diferentes
cuando la igualdad nos descaracteriza».
El litigio estratégico del equipo del Instituto de Defensa Legal nace, en con-
secuencia, de los espacios que han sido marginalizados, empobrecidos, explo-
tados y violentados a lo largo de la historia colonial y republicana del Perú, a
pesar de –o precisamente por– ser su mayor riqueza en términos culturales y
naturales. Los casos descritos aquí buscan restituir el derecho a la salud y a un
medio ambiente sano, y el respeto al derecho de ser consultado sobre iniciati-
vas que afectan a los proyectos de vida de comunidades y poblaciones. Tam-
bién cuestionan y buscan transformar medidas que reproducen y crean nuevas
formas de territorios marginales en las cuales se busca controlar, criminalizar
y eliminar las voces disidentes, a través de estados de emergencia preventivos,
convenios que convierten a la Policía en cuerpos de seguridad privados o la
criminalización a la organización social y la protesta.
Esta lucha jurídica es, evidentemente, muy difícil en un Estado capturado
(Crabtree y Durand, 2017), donde el sistema jurídico suele estar del lado de
los más poderosos. Sin embargo, insisten los autores que el compromiso con
la democracia y la justicia implica obligar al Estado y a sus instituciones a
cumplir sus propias normas. Y ello es el segundo significado del Derecho de
los márgenes: el litigio estratégico busca acceder a los márgenes de justicia que
existen aún en una sociedad, donde la corrupción, la extrema concentración
del poder económico y político, y el racismo y machismo institucionalizado lo
hacen parecer imposible.
Y, de hecho, la experiencia enseña que las estrategias legales creativas y
bien argumentadas pueden convencer a jueces de las enormes contradiccio-
nes entre los marcos legales existentes y las políticas y prácticas de despojo
desarrollo, y que es dirigido por la racionalidad de la ciencia moderna, el Estado-na-

ción y el mercado capitalista, que sirven para transformar y disciplinar (y explotar, por
cierto) a la naturaleza, las clases populares, los pueblos no-europeos y a las mujeres.
24
Prólogo
que reinan en el país. Por consiguiente, en el libro se analizan casos donde

jueces han reconocido la obligación de consulta para megaproyectos, se han
anulado concesiones mineras por omisión de consulta, y se ha absuelto a di-
rigentes sociales a quienes se ha buscado criminalizar. Otros logros incluyen
las reparaciones integrales a víctimas múltiples del conflicto armado interno e,
igualmente, la nulidad de normas que afectan los derechos territoriales de los
pueblos indígenas.
Otro desafío reside en convertir estos fallos en cambios materiales en la
vida de la gente. El Estado peruano, en general, es débil en la implementación
de políticas, y aún más cuando decisiones políticas o judiciales comprometen
a proyectos extractivos u otros intereses económicos. Frente a ello, está claro
que el litigio es una herramienta más dentro de luchas y estrategias más am-
plias, que incluyen la incidencia nacional e internacional, la movilización y el
ejercicio efectivo de los derechos de parte de sus titulares. Esto no es fácil y
requiere alianzas sólidas entre comunidades, sus organizaciones, ONG locales
y nacionales y, cuando se puede, con autoridades y funcionarios.
En este sentido, la perspectiva que sostiene este libro reconoce que las es-
trategias legales no son aisladas, ni pueden ser controladas por los profesio-
nales del Derecho. Por lo contrario, el litigio estratégico a favor de los pueblos
y de los territorios tiene que realizarse en constante diálogo con las comuni-
dades movilizadas para defender sus derechos, nutriéndose de los saberes y
perspectivas construidas en los procesos de lucha social.
Las y los peruanos continuamente han buscado otro lugar en la historia y
del mundo, cuestionando el orden jurídico y político impuesto desde las ló-
gicas coloniales y extractivistas. Quizás el episodio de resistencia más cono-
cido es el levantamiento liderado por Túpac Amaru, que surgió en las tierras
del viejo imperio incaico como una insurgencia frente al régimen colonial. La
brutal represión del levantamiento es un ejemplo del modo particularmente
violento (y genocida) en el que los territorios ya conocidos como el Perú fue-
ron incorporados en la modernidad capitalista-colonial-patriarcal e imperial.
Sin embargo, han seguido levantamientos campesinos e indígenas en de-
fensa de sus territorios, culturas y derechos casi continuamente en el Perú y
otros países de la región. Desde estas luchas nacieron nuevos (o renovados)
horizontes políticos, como el Estado Plurinacional, el Buen Vivir y la Pacha-
mama, y marcos legales como el Convenio 169, la ley de las rondas campesinas
en el Perú y el reconocimiento de los derechos de la naturaleza en la Constitu-
ción ecuatoriana.
25
En este sentido, hay una tercera forma de entender el Derecho desde los
márgenes que está planteado en este libro. La defensa de los pueblos y terri-
torios frente a la «acumulación por despojo» (Harvey, 2005) implica también
rebelarse ante conceptos jurídicos anclados en el statu quo con otros concep-
tos y perspectivas arraigados en la realidad plurinacional del país. Defender el
mundo de los karuara, porque son parte constitutiva de la cultura kukama, es
una insurgencia en el Derecho moderno, porque evidencia otra comprensión
de la naturaleza y del cosmos. Y aunque puede resultar arcaico para Alan Gar-
cía y Mario Vargas Llosa, en realidad, las espiritualidades y ontologías que nos
permiten comprender que somos parte de la naturaleza y que debemos cuidar
los equilibrios con ella, resultan fundamentales para escapar de las crisis eco-
lógica y civilizatoria que el mundo está atravesando, como señalan tanto los
saberes científicos como los saberes indígenas.
Consecuentemente, necesitamos innovaciones legales que respondan a
esta ecología de saberes (De Sousa Santos, 2006), como el reconocimiento de
los derechos de la naturaleza en Ecuador, o en fallos recientes en Nueva Ze-
landa y Colombia, que reconocen los derechos de ríos y la relación de inter-
dependencia de los pueblos originarios con ellos. En el Perú, tan atrapado por
los legados y presencias coloniales, estos debates son (aún) muy incipientes en
comparación con los países vecinos. Por ello, el aporte de Juan Carlos y Álvaro
también se da desde los márgenes emancipadores de la teoría jurídica, y resulta
una provocación necesaria a un debate político y jurídico indispensable para
un país más justo y democrático, que reconoce su realidad plurinacional y la
posibilidad de generar alternativas económicas diversas y sostenibles.
Reconociendo todos los aportes fundamentales de esta obra, quiero termi-
nar señalando tres desafíos que son expuestos en el trabajo, pero que requieren
mayor desarrollo en el futuro. Ya planteé el gran desafío de pasar de los fallos
favorables a la implementación de respuestas políticas sustanciales, ya que el
Estado peruano campeona tanto en emitir normas, como en (no) cumplirlas
selectivamente. Por consiguiente, tenemos que dar más vueltas a cómo asegu-
rar que los avances jurídicos se materialicen en la vida cotidiana de la gente.
En segundo lugar, es importante notar que las lógicas de opresión basadas
en las nociones de clase, raza y género están interrelacionadas, haciendo que
las mujeres indígenas y afrodescendientes sufran una doble o triple discrimi-
nación, por ser mujeres, no-blancas y pobres a la vez, como señaló Marisol de
la Cadena (1992). En varios de los casos aquí expuestos, las mujeres han sido
las protagonistas más valientes y constantes, por su mayor preocupación por
26
Prólogo
el cuidado de los medios de vida locales. A la vez, el costo que las compañeras
han tenido que asumir por ello ha sido muy grande, en las formas de estig-
matización, exclusión e inclusive violencias directas. Sigue siendo un desafío
grande de incorporar, de un lado, los impactos y demandas diferenciadas de
las mujeres (y de los niños, niñas y adolescentes) en las estrategias legales, y de
otro, ofrecer el cuidado y protección necesaria a los defensores del territorio y
del medio ambiente, con particular énfasis en las mujeres.
Finalmente, la presente publicación afirma, con total claridad, la necesi-
dad de trabajar el litigio estratégico de forma participativa, y ofrece algunos
criterios y pasos para ello. Sin embargo, sabemos que, en la práctica, los proce-
dimientos legales están diseñados de tal forma que dificultan o imposibilitan
una participación efectiva de los sujetos de derechos. El uso de un lenguaje
abstracto y jurídico, el desarrollo de los casos lejos de los territorios de los he-
chos o en una lengua ajena, los tiempos y procedimientos impuestos desde el
sistema legal, son algunas de estas dificultades. Por lo tanto, resulta clave seguir
avanzando en el desarrollo de metodologías y prácticas que hagan del uso del
Derecho dentro de las luchas por la justicia y la democracia, un ejercicio cada
vez más dirigido por las organizaciones sociales y titulares de derechos. Espero
que ello sea materia de una siguiente publicación.
Bibliografía
Crabtree, John y Francisco Durand (2017). Perú: Élites de poder y captura
del Estado. Lima: Universidad del Pacífico.
De la Cadena, Marisol (1992). «Las mujeres son más indias: Etnicidad y
género en una comunidad del Cusco», en: Revista Isis Internacional, Ediciones
de las Mujeres, Núm. 16. Santiago de Chile.
De Sousa Santos, Boaventura (2005). Conocer desde el Sur: Para una cul-
tura política emancipatoria. Lima: UNMSM y Programa Democracia y Trans-
formación Global.
Harvey, David (2005). «El “nuevo” imperialismo: acumulación por despo-
sesión», en: Socialist Register. Buenos Aires: CLACSO.
Quijano, Aníbal (2014). Cuestiones y horizontes. De la dependencia histó-
rico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. Antología Esencial.
Buenos Aires: CLACSO.
27
28
Introducción
¿Es posible confiar en el sistema de justicia peruano? Apenas hace unos

años, durante la dictadura fujimorista, las instituciones jurisdiccionales –nos
referimos al Poder Judicial, el Ministerio Público y el Tribunal Constitucio-
nal– carecían de los mínimos de independencia e imparcialidad. Entonces, era
imposible ejercer un verdadero control sobre el poder político y garantizar así
una protección adecuada de los derechos fundamentales.
Litigar tenía poco sentido. Los casos con alguna importancia pública te-
nían la suerte echada de antemano. En aquella época, todavía cercana, buena
parte de las estrategias legales desde las organizaciones de la sociedad civil
apuntaron al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Las batallas más
importantes se trasladaron a la Comisión y la Corte Interamericana. Fue así
como el Perú se convirtió en el país que más ha contribuido a la jurisprudencia
interamericana.
No obstante, esa realidad ha cambiado. La transición democrática permi-
tió la recomposición de nuestro sistema de justicia y puso en marcha ciertos
proyectos para su reforma. Surgieron condiciones mínimas, aunque no plenas,
para litigar a favor de causas justas. Los nuevos procesos, como resultado, de-
bían tramitarse preferentemente ante jueces y tribunales nacionales. El Sistema
Interamericano parecía pasar al segundo plano. Había que ganar en casa.
Por otro lado, la justicia –y la justicia constitucional, en particular– ha ex-
perimentado un notable desarrollo y expansión, en el marco de un proceso
regional de constitucionalización del Derecho. Una de sus consecuencias ha sido
la trasformación del Derecho nacional, que ha dejado de ser solo legislativo
y es también jurisprudencial. Nuestras altas cortes de justicia han iniciado la
construcción de doctrina alrededor de diversas temáticas: crean Derecho. En la
29
orilla de los procesos constitucionales, el progreso tal vez sea el más evidente.
Los aportes del Derecho Internacional Público también han transformado
el panorama. Durante los últimos años, nuevos derechos e instituciones han
sido introducidos en nuestro ordenamiento jurídico. Al clásico control de cons-
titucionalidad, hemos sumado el de convencionalidad. Ya no es posible enten-
der un problema sin los lentes de la Constitución, los tratados internacionales
de derechos humanos o los pronunciamientos de la Corte Interamericana.
La justicia constitucional es hoy una herramienta potente y especializada.
Así, la defensa de los derechos fundamentales resulta más técnica que en otros
tiempos. Los procesos constitucionales requieren un conocimiento amplio de
la teoría jurídica y la práctica judicial. De lo contrario, se corre el riesgo de liti-
gar en vano. Argumentos de fondo y forma retruenan iguales en los tribunales.
En dicho escenario, los abogados y abogadas defensores de derechos hu-
manos –y los litigantes en general– deben esforzarse por acercarse a estas he-
rramientas y emplearlas como es debido. Los operadores de justicia tienen
también esta obligación, para con sus justiciables y toda la sociedad. En ello se
juega la eficacia de su trabajo.
Derecho desde los márgenes busca, en ese sentido, hacer una introducción
a una clase de litigio estratégico, que denominamos litigio constitucional estra-
tégico, capaz de servir a la defensa legal de causas de interés social mediante el
empleo de los procesos constitucionales. Para esto, realizamos una aproxima-
ción desde los pueblos indígenas. Su vulnerabilidad y la postergación histórica
que han sufrido y todavía sufren, traducidas en una profunda desigualdad,
hacen necesaria su reivindicación a través del empoderamiento y la protección
de sus derechos.
Litigamos no para cuestionar actos de abuso en situaciones concretas o
aisladas. Todo lo contrario: apuntamos hacia las estructuras institucionales
que los toleran, promueven y hasta encubren. Buscamos soluciones mediante
la judicialización de los derechos sociales, económicos, culturales, ambientales
y territoriales.
Esta publicación sintetiza nuestra experiencia desde el Área de Litigio
Constitucional y Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal. Es fruto de
un continuo aprendizaje y ha sido elaborada con el propósito de exponer algu-
nas nociones básicas –sustantivas y adjetivas– que sirvan de guía para los pro-
fesionales que eligieron el litigio como mecanismo de lucha. Igualmente, brin-
damos algunas herramientas metodológicas para la construcción de un caso
30
Introducción
y una demanda constitucional, siempre de la mano con la población afectada.

El primer capítulo analiza el «derecho a tener derechos» de los pueblos in-
dígenas, frente a la situación generalizada de abandono en que se encuentran.
El Estado peruano tiene la obligación de prestarles protección y tomar accio-
nes para paliar la desigualdad que sufren. No obstante, frente a su inercia, el
litigio constitucional estratégico constituye un remedio que puede permitirles
lograr soluciones, tanto concretas como estructurales, y auspiciar la construc-
ción de ciudadanía. La publicación explora los presupuestos necesarios para
desarrollar esta clase de litigio y sus objetivos.
El segundo capítulo hace un recuento de las obligaciones del Estado para
con la población indígena, a partir de reconocer su rol como garante de dere-
chos y la protección «especial» que el ordenamiento jurídico les ofrece. Asi-
mismo, apunta a la garantía de su subsistencia como límite a cualquier res-
tricción en sus derechos, con base en la jurisprudencia vinculante de la Corte
Interamericana. Por otro lado, desarrolla el reconocimiento constitucional del
derecho consuetudinario, desde el principio de interculturalidad, y los dere-
chos procesales de los indígenas ante el sistema de justicia.
El tercer capítulo expone, según nuestra experiencia, la mejor forma de
construir una demanda constitucional, en estrecha colaboración con las po-
blaciones afectadas y, en medida de lo posible, organizaciones aliadas de la so-
ciedad civil. El procedimiento abarca el análisis del problema (y la situación de
conflicto), la elección del proceso constitucional adecuado y el cumplimiento
de los requisitos exigidos por la ley procesal. Además, reseña los contenidos en
la estructura básica de una demanda, con miras a superar el examen judicial
de admisibilidad.
El cuarto capítulo, en esa misma línea, aborda cuestiones de orden pro-
cesal que permiten vencer el examen de procedencia. ¿Cuándo es procedente
una demanda constitucional y cuándo no? Para esto, los abogados y abogadas
deberán identificar el contenido de los derechos fundamentales comprometi-
dos en cada situación concreta y optar, en ciertos casos, por el empleo de vías
previas o paralelas. No obstante, se indican aquellas excepciones que han sido
establecidas por el Tribunal Constitucional a favor de las poblaciones vulne-
rables, en general, y los pueblos indígenas, en particular. Además, explora las
denominadas sentencias interlocutorias denegatorias en la jurisprudencia más
reciente, como potencial amenaza al acceso a la justicia.
El quinto capítulo retorna a las bases del Derecho Constitucional y el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos para brindar herramientas argu-
31
mentativas a los litigantes que den sostén a sus acciones judiciales. Estas deben
servirles para encausar correctamente sus pretensiones en el marco jurídico, y
persuadir a los operadores de justicia sobre la trascendencia de los derechos y
bienes jurídicos en conflicto. Por ello, reflexiona en torno a la fuerza norma-
tiva de la Constitución y sus características, el test de proporcionalidad y la
vinculatoriedad del corpus iuris interamericano. Por último, analiza cuestiones
relevantes de actualidad jurídica, como la doctrina del riesgo previsible y evi-
table, la afectación de derechos fundamentales por particulares y el estado de
cosas inconstitucional.
El sexto capítulo es quizá el más afortunado. En él se sintetiza nuestro tra-
bajo en el litigio constitucional estratégico, para lo cual reunimos la experien-
cia de 19 casos judicializados a lo largo del país, en los Andes y en la Amazo-
nía, unos culminados y otros aún en marcha.
Salud y ambiente contra la contaminación por metales pesados en Cuni-
nico, en Loreto, y Espinar, en Cusco. Territorio y acceso a los recursos natu-
rales para Santa Clara de Uchunya, en Ucayali, y las comunidades quechuas y
aimaras de Puno. Vida e integridad para los pueblos indígenas en aislamiento
de Loreto. Consulta previa sobre proyectos extractivos en el Lote 116, en Ama-
zonas, y de infraestructuras, en la Hidrovía Amazónica, que recorre los ríos
Marañón, Huallaga, Ucayali y Amazonas. Reparaciones para las víctimas del
conflicto armado interno y remedios a las agresiones contra defensores y de-
fensoras de derechos humanos. Y hay más.
Precisamente, ha sido este aprendizaje que cosechamos durante el acom-
pañamiento a comunidades y organizaciones indígenas el que nos permitió
elaborar esta publicación. Caminar juntos y luchar por el Derecho desde los
márgenes, allí donde parece invisible. No es tarea fácil. Exige prestar nuestra
convicción y esfuerzos. Recordar que el rol protagónico pertenece a los pueblos
y sus representantes, y que el litigio es, en suma, hacer política por otros medios.
Estas reflexiones han sido elaboradas progresivamente, lejos de la ciudad,
durante el trabajo en centenas de talleres con comunidades y grupos sociales
desatendidos en todo el Perú, a partir de sus dudas sobre el funcionamiento
del Derecho y de los organismos que hacen parte del sistema de justicia. Estos
diálogos han sido una fuente inagotable de preguntas, que cuestionan y orien-
tan nuestra labor jurídica. Son, en realidad, el laboratorio que nos permite
confrontar la teoría y transportarla hacia la práctica.
Derecho desde los márgenes ha sido construida desde la perspectiva del
32
Introducción
movimiento nacional de derechos humanos, aunque no es excluyente a otras.

Pretende, por tanto, invitar a la comunidad jurídica a la reflexión y acción
sobre el litigio estructural en la defensa de derechos y, en particular, los de las
poblaciones más vulnerables. En el mediano y largo plazo, aspiramos a estimu-
lar –no reemplazar– diálogos y acciones que puedan generar cambios. Redu-
cir las brechas que perpetúan la desigualdad, aplacar el abandono y fomentar
ciudadanía.
El Derecho nos permite pensar una sociedad más justa. Nuevamente, des-
de los márgenes: en la periferia del Estado y el poder. Desde las angustias de
quienes soportan la negación de sus derechos; donde es posible hacer nuevas
preguntas, distintas a la que circulan el espacio político o académico. Solo así
obtendremos nuevas respuestas. Es posible.
33
34
Abreviaturas
CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos

CEACR: Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-
daciones de la Organización Internacional del Trabajo
Comisión IDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Convenio 169: Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Tra-
bajo sobre pueblos indígenas y tribales
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CP: Código Penal
CPC: Código Procesal Civil
CPConst.: Código Procesal Constitucional
DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DNUPI: Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas
DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos
ECI: Estado de cosas inconstitucional
OIT: Organización Internacional del Trabajo
PIAVCI: Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial
RAC: Recurso de agravio constitucional
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
TC: Tribunal Constitucional
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TIDH: Tratados internacionales en materia de derechos humanos
35
36
I
Pueblos indígenas y litigio constitucional
estratégico
1. La finalidad del litigio constitucional estratégico: «El derecho a

tener derechos»
Los pueblos indígenas que viven en territorios apartados se encuentran en
una situación de permanente vulnerabilidad en sus derechos, debido a que no
cuentan con instituciones que los hagan valer. Siguiendo a los autores colom-
bianos García Villegas y Espinosa2, los pueblos indígenas carecen de aquello
que Hanna Arendt llamaba «el derecho a tener derechos»; es decir, «el derecho
a vivir en una comunidad política en donde se reconozcan y protejan tales
derechos».
Ciertamente, Arendt tenía en mente a los Estados totalitarios; no obstante,
la vulnerabilidad en sus derechos ocurre no solo cuando hay un Estado fuerte
(totalitario), sino también cuando es débil, es decir, cuando no hay institucio-
nalidad estatal capaz de hacerlos cumplir. Como señalan García Villegas y Es-
pinosa, la dignidad y los derechos están en peligro no solo cuando el Estado es
demasiado fuerte, también cuando es demasiado débil, cuando este ha perdido
su capacidad de hacerlos efectivos en la realidad3.
Los autores colombianos utilizan el concepto de apartheid institucional4
para señalar lo que ocurre en amplias zonas del territorio nacional, en Co-
2
Utilizamos los argumentos y las categorías de esta excelente publicación: García Ville-
gas, Mauricio y José Rafael Espinosa (2013). El derecho al Estado. Los efectos legales del
apartheid institucional en Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad.
3
García Villegas y Espinosa, op. cit., p. 12.
4
Ibídem.
37
lombia como en el Perú, donde el Estado no existe o es débil su presencia y,

como resultado, las poblaciones que habitan esos territorios, especialmente los
pueblos indígenas, resultan discriminadas por el hecho de que sus derechos no
son reconocidos ni protegidos.
Como bien precisa este autor, la palabra apartheid tiene un fuerte signi-
ficado discriminatorio y esto se debe a que con ella se designaba una políti-
ca de segregación racial promovida por el Estado sudafricano. Mediante esta
categoría, se dividió a la población en categorías raciales y, sobre la base de
estas, se crearon regímenes separados de garantía de derechos. En el caso de
los pueblos indígenas peruanos, podemos utilizar esta misma palabra para de-
signar un fenómeno diferente, pero con resultados similares. Nos referimos al
abandono institucional de grandes territorios del país donde viven los pueblos
indígenas. El resultado es su segregación.
Pensemos. Comunidades kukama kukamiria, en la Amazonía, fueron
gravemente afectadas por el derrame de casi 3 mil barriles de petróleo en la
quebrada de Cuninico en junio de 2014. Uno de los tantos en la región. No es
un caso aislado. El pueblo candoshi durante muchos años denunció una epi-
demia de hepatitis B y cáncer hepático entre sus miembros. Muchos murieron.
En los Andes, las comunidades campesinas de Espinar, originarias del pueblo
k’ana, viven expuestas a elevadas concentraciones de metales pesados tóxicos,
por encima de los límites máximos permisibles. Hasta hoy no han recibido la
atención médica que demandan. La tierra representa otro problema transver-
sal. Son abundantes los casos en que comunidades de todo el país exigen la
titulación de sus territorios. El Estado, en todos sus niveles, prefiere guardar
silencio. Campea entonces la inseguridad jurídica de los pueblos indígenas so-
bre sus tierras. Y así podríamos hacer una lista interminable.
Si en Sudáfrica existió una fuerte segregación fundada en la prevalencia
de una raza, en el Perú, en el caso de los pueblos indígenas, esta se funda en la
prevalencia de ciertos territorios y gentes sobre otros: la costa sobre la sierra y
selva, la ciudad sobre el campo, lo urbano sobre lo rural. Sobre esa discrimi-
nación, se ciñen otra étnica y cultural del Estado hacia los pueblos indígenas.
Si la fuente del problema en Sudáfrica fue el exceso de poder estatal a tra-
vés de la organización institucional de la segregación, aquí es el déficit de ese
mismo poder lo que entraña una imposibilidad general para hacer efectivo el
derecho a tener derechos. Tanto antes como ahora, el Perú sufre una segrega-
ción institucional que anula la posibilidad de reclamar derechos.
No se trata de casos aislados ni de fatalidades históricas, la falta de presen-
38
Pueblos indígenas y litigio constitucional estratégico
cia del Estado es un fenómeno sistemático y masivo, producto en buena parte

de decisiones y políticas públicas, de priorizar ciertos sectores y abandonar
otros en función de intereses selectos. El Estado no solo deja de lado grandes
porciones del país, también a los millones de peruanos y peruanas que los
habitan.
Diversos autores, como el sociólogo Sinesio López, han sostenido que a
mayor ruralidad menor ciudadanía, porque hay menos Estado. Sin Estado no
hay derechos, pues es él su garante. Para este, «en un tercio del territorio perua-
no hay una especie de vacío estatal, lo que abre la posibilidad de emergencia
de otras formas de dominación (patriarcal, patrimonial, de bandas armadas,
de grupos subversivos, etc.) ajenas a la dominación moderna, racional, legal y
burocrática»5.
Agrega que «en las zonas donde no está presente el Estado tampoco exis-
te la ciudadanía. Existen electores, pero no ciudadanos. La ciudadanía civil
(que tiene que ver con la libertad individual) es frágil y la ciudadanía social
(que tiene que ver con el acceso al bienestar que produce el país) brilla por su
ausencia. La mayoría de ellos demandan más Estado y más comunidad (son
comunitaristas-estatistas) como formas de integración»6.
Ante esta situación, García Villegas y Espinoza postulan que las personas
que viven en esos territorios, apartados y abandonados por el Estado, «tienen
el derecho a invocar la protección estatal, y más concretamente, tienen el dere-
cho al amparo institucional, un derecho al Estado, en definitiva. No a cualquier
Estado, por supuesto, sino a un Estado social que proteja su dignidad y sus
derechos»7.
En resumen, las poblaciones indígenas que viven en zonas de apartheid
institucional están, en los hechos, por fuera del contrato social. Sus derechos
son simplemente nominales, retóricos, no reales. No cuentan con una institu-
cionalidad básica estatal que les permita hacerlos efectivos y, en consecuencia,
se encuentran en una situación de elevada vulnerabilidad8. En las lúcidas pa-
labras de los colombianos, la calamidad de los sin-Estado no es entonces una
5
López Jiménez, Sinesio (27 de abril de 2012). La brecha territorial y el Estado móvil
[en línea]. Consultado el 20/11/17. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/sine-
sio/2012/04/
6
Ibíd.
7
García Villegas y Espinosa, op. cit., p. 14.
8
Ibíd., p. 155.
39
simple pérdida de derechos específicos. Es más que eso, es la pérdida de la

pertenencia a una comunidad que garantiza tales derechos9.
La razón de ser del Estado es cuidar y proteger a las personas, no abando-
narlas a su suerte, tal como lo ha hecho con los pueblos indígenas. El Estado no
les hace un favor, no se trata de dar obsequios u otorgar concesiones políticas,
sino de dar amparo institucional a sus derechos, y de reparar las violaciones
que surgen cuando se los viola.
El derecho al amparo institucional está concebido como el instrumento
jurídico destinado a incluir en el Estado constitucional a las poblaciones que
habitan en zonas de apartheid institucional. Ese es su propósito, convertir a los
habitantes que viven como parias en espacios desamparados en ciudadanos
reales, activos y participantes10. Persigue el ejercicio de la ciudadanía, que hoy
reclaman organizaciones y comunidades indígenas.
Así, lo que está en juego no es solo el respeto a determinados derechos
en riesgo, sino algo más de fondo: el derecho a pertenecer a una comunidad
política, esta «especie de supra derecho fundamental inherente a la dignidad
humana»11, derecho del cual carece buena parte de nuestra población nacional,
que vive en zonas periféricas del Estado y el poder. En los márgenes, donde
las instituciones públicas son sumamente precarias o simplemente no existen.
2. El Estado social de Derecho y la obligación de protección a los

pueblos indígenas12
Este escenario de apartheid institucional resulta incompatible con el prin-
cipio del Estado social de Derecho, consagrado por nuestro ordenamiento
constitucional. El artículo 43 de la Constitución dispone: «La República del
Perú es democrática, social, independiente y soberana». En el plano de lo ju-
rídico, este reconocimiento no es irrelevante al momento de interpretar otros
derechos y libertades que pueden entrar en colisión con los derechos de los
pueblos indígenas, como la libertad contractual y la autonomía de la voluntad
9
Ibíd., p. 126.
10
Ibíd., p. 155.
11
Ibíd.
12
Estas cuestiones han sido trabajadas en nuestra publicación: Ruiz Molleda, Juan Car-
los (2012). Los otros derechos de los pueblos indígenas. Aproximación a los derechos a
la libre determinación y a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus
territorios. Lima: Instituto de Defensa Legal, p. 129.
40
privada que la sustenta. Todo lo contrario. El Estado social de Derecho, como

analizaremos a continuación, impone obligaciones concretas a las institucio-
nes y autoridades públicas.
El artículo 58 de la Constitución precisa que la iniciativa privada en el país
es libre y se ejerce «en una economía social de mercado». El artículo 59, por su
lado, precisa que el Estado «brinda oportunidades de superación a los sectores
que sufren cualquier desigualdad». Esta disposición consagra el principio de
favorecimiento de los sectores excluidos, sustentando la adopción de medidas
típicas de discriminación positiva a su favor. De tal forma, guarda estrecha re-
lación con el principio de igualdad sustancial, cuya cobertura constitucional se
encuentra en el artículo 2.2 de la misma Carta Política, y que ha sido desarro-
llado ampliamente en la doctrina. Según este, tratar de igual forma a quienes
son materialmente desiguales es tan violatorio del derecho a la igualdad como
tratar de forma desigual a quienes son materialmente similares13.
Como señala Gonzáles Moreno, el contenido material de la fórmula del
Estado social parte de una premisa: «no es posible un ejercicio real de la liber-
tad si su establecimiento y garantías formales no van acompañadas de unas
condiciones de existencia mínimas, de modo que el Estado asume la función
de distribuir bienes jurídicos de contenido material, a través de un sistema de
prestaciones sociales de diverso signo»14.
En esa misma línea, Pérez Luño habla de una procura existencial. Señala
que «en el Estado social de Derecho, los poderes públicos asumen la respon-
sabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones
y servicios públicos adecuados para subvenir sus necesidades vitales, es decir,
vela por lo que la doctrina germana ha calificado de procura existencial»15.
Existen medidas concretas que materializan esta procura existencial y pueden
ser variadas16.
13
Prieto Sanchís, Luis (2001). «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustan-
cial», en: Derechos sociales y derechos de las minorías (2° edición). Ciudad de México:
Editorial Porrúa, pp. 17-68.
14
González Moreno, Beatriz (2002). El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de
los derechos sociales. Madrid: Editorial Civitas, p. 46.
15
Pérez Luño, Antonio (1993). Los derechos fundamentales (5° edición). Madrid: Edito-
rial Tecnos, p. 193.
16
«Estas incluyen el desarrollo de sistemas o el control de sistemas sin los cuales no es
posible la vida humana en la actual civilización, la seguridad de los distintos aspectos
vitales en la sociedad nacional, que incluye no solo la defensa exterior, sino también
la seguridad interior frente al delito y la subversión, la prevención de situaciones de
41
Como bien lo ha explicado el TC, la Constitución de 1993 ha adoptado

un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no un Estado liberal
de Derecho, el mismo que hace parte de la denominada Constitución cultural:
Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales pre-
suponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto,
su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el
establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión
ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la
persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos
pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en
sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a
la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí
que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del
Perú17.
Con relación a los pueblos indígenas, el TC ha sostenido que el recono-
cimiento de sus derechos fundamentales a la identidad étnica y cultural, así
como su pluralidad, significan que el Estado social y democrático de Derecho
«está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres
y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los
derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superio-
res que la Constitución incorpora»18.
Todo esto exige mirar e interpretar la autonomía privada y la libertad con-
necesidad de carácter global: la degradación del medio ambiente, el agotamiento de los

recursos naturales, las situaciones de conflicto y las tensiones sociales, etc. Y la garan-
tía de ciertas prestaciones sociales, más allá de su simple reconocimiento: la fijación de
un salario vital mínimo; el acceso a un puesto de trabajo en el marco de una política de
pleno empleo: la atención a los colectivos más débiles: discapacitados, ancianos, niños,
desempleados, etc.; y el acrecentamiento de las posibilidades vitales de la población
mediante una justa distribución de ingresos, de acuerdo con las posibilidades de la
situación económica general; mediante el progresivo acceso a los bienes culturales,
con especial atención a la innovación y la posesión de los conocimientos tecnológicos
(requisitos para la reproducción del sistema); y por la expansión y perfeccionamiento
de los servicios sociales y de los sistemas de previsión social». García Pelayo, Manuel
(1985). Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza Editorial, pp.
29-30.
17
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00042-2004-AI/TC, fundamento 1.
18
Ibíd., fundamento 2.
42
tractual, al igual que el conjunto de derechos económicos, de otra manera. Ya

no desde una perspectiva formal, sino además material. En efecto, una con-
cepción formal está indisolublemente emparentada con la teoría liberal, que
parte del supuesto de que todos somos iguales ante la ley. Una concepción
material, en cambio, guarda relación con el Estado social del Derecho, la cual
parte de reconocer las diferencias sociales, económicas y de diferente tipo.
En esa línea, «el error del liberalismo en su doctrina misma es decir que
todo contrato se forma y se cumple bajo el signo de la libertad. Si los dos con-
tratantes no están en igualdad de fuerzas, el más potente encuentra en el con-
trato una victoria sumamente fácil. Impulsado por el interés, que es el móvil
más frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia
satisfacción»19. Efectivamente, «el contrato se convierte así en un medio de
cooperación social y se produce lo que denominó como humanización del
contrato. Ello supone concebir al contrato como un medio integrador, armoni-
zador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehículo de explotación,
de imposición, de abuso, de una parte sobre otra»20.
Así, el Estado debe comenzar por comprender la actual situación de des-
igualdad que sufren los pueblos indígenas, en desventaja del resto de la socie-
dad peruana. Una respuesta inicial exige adoptar diversas medidas de discri-
minación positiva que les permitan mejoras efectivas en sus condiciones de
vida, no coyunturales y respetuosas de su diversidad cultural. Empero, el des-
conocimiento de sus derechos y los deberes del Estado para con ellos impiden
su empoderamiento y limitan el margen de su actuación.
En consecuencia, se perpetúa su abandono. El litigio constitucional estra-
tégico permite combatir esta situación mediante herramientas institucionales.
Para esto, es indispensable realizar un ejercicio de ciudadanía: coordinar estre-
chamente los esfuerzos desde los pueblos indígenas, sus organizaciones repre-
sentativas y la sociedad civil, en una sola y sólida estrategia. Esto podrá permi-
tirles alcanzar la reivindicación de sus derechos en situaciones particulares, que
podrán surtir efectos en otros casos en el futuro. A continuación, nos referi-
remos a esta clase de litigio estratégico, según la comprendemos y utilizamos.
19
Ripert, Georges (1951). El régimen democrático y el derecho civil moderno. Ciudad
de México: Editorial José M. Cajica Jr., p. 1948; citado por Cárdenas Quiroz, Carlos
(2000). «La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución Po-
lítica del Perú», en: Contratación contemporánea. Teoría General y Principios. Lima:
Palestra Editores, p. 268.
20
Ibíd.
43
3. ¿Qué entendemos por litigio constitucional estratégico?

Llamamos litigio constitucional estratégico a una clase específica de litigio
estratégico. Esta se caracteriza por el empleo de los procesos constitucionales,
previstos en la Constitución y regulados en el Código Procesal Constitucional,
para el reconocimiento y defensa judicial de personas en situación de vulne-
rabilidad que han sufrido violaciones graves o sistemáticas en sus derechos
fundamentales. Es decir: niños, niñas y adolescentes, mujeres, adultos mayo-
res, personas con discapacidad, privadas de la libertad, LGBTI, migrantes y
desplazados, pueblos indígenas y afrodescendientes, defensores y defensoras
de derechos humanos, entre otras. Este litigio busca tomar una clase especial
de acción frente a estos casos.
Pretende, en ese sentido, atacar las raíces que sostienen, toleran o encu-
bren patrones de violaciones de derechos, cuando sean resultado de la acción
u omisión del Estado o de particulares. No persigue supuestos aislados. Acto
seguido, las conductas deben ser identificadas y analizadas desde parámetros
normativos nacionales e internacionales para determinar su compatibilidad,
siempre con el propósito de reivindicar y restablecer derechos ante los tribu-
nales de justicia. Es así como esta clase de litigio estratégico aspira a solucionar
problemas concretos y, al mismo tiempo, generar reformas en problemas es-
tructurales, mediante la creación de precedentes jurisprudenciales que estimu-
len cambios favorables en las políticas públicas.
El litigio constitucional estratégico, por tanto, excede lo puramente judi-
cial. En principio, porque supone la articulación de esfuerzos entre diversos
actores sociales, que resultan en la creación de estrategias legales y mediáticas
que buscan visibilizar una problemática relativa a la vigencia de los derechos
humanos en grupos en situación de vulnerabilidad. Como es lógico, ambas es-
trategias no solo buscan incidir en los operadores del sistema de justicia, sino
además en el Estado, la academia y la comunidad en general.
Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco caracterizan los casos de litigio
estructural o casos estructurales, en los siguientes términos:
[P]or afectar a un número significativo de personas que alegan la violación de sus
derechos –directamente o a través de personas que litigan su causa‒, por involu-
crar varias entidades estatales en las que caen las demandas por ser responsables
de fallas sistemáticas en sus políticas públicas; por implicar órdenes de compleja
ejecución: el juez de la causa, mediante estas órdenes, instruye a varias entidades
públicas para que emprendan acciones coordinadas que protejan a toda la pobla-
ción afectada, no solo a los demandantes del caso concreto. En este sentido, cuando
44
hablamos de activismo judicial, nos referimos principalmente a la intervención de

los jueces en este tipo de casos21.
Por ello, no es aconsejable acumular montones de casos similares. Por el
contrario, una de las cosas que caracteriza el litigio estructural es la identifi-
cación de casos líderes, que sean representativos de patrones de violación a los
derechos humanos. Lo estratégico del litigio reposa en la selección de casos
que puedan dar cuenta de una tipología sistemática de violación a derechos. Al
respecto, es pertinente señalar con relación al litigio estructural:
Nos concentramos en los casos estructurales por dos razones adicionales. En primer
lugar, a la luz de la judicialización creciente de los DESC, las decisiones estruc-
turales proporcionan una alternativa procesal ante las decisiones judiciales caso
por caso cuando hay miles de casos individuales que corren el riesgo de saturar la
capacidad de los tribunales y de producir resultados contradictorios, en especial en
los sistemas de derecho francogermánico en los que las sentencias de los tribunales
de cierre no son vinculantes para los tribunales inferiores en casos futuros. Por con-
siguiente, proporcionan una opción en potencia útil para el cumplimiento judicial
efectivo de los DESC, concentrándose en las causas sistémicas de las violaciones de
los derechos y en promover medidas institucionales estructurales22.
El otro aspecto que caracteriza el litigio estructural es la adecuada y eficaz
ejecución de las resoluciones judiciales. Debe existir un especial esfuerzo por
acompañar a los jueces en la labor de implementar sus decisiones, lo cual de-
21
Rodríguez Garavito, César y Diana Rodríguez Franco (2010). «Un giro en los estudios
sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento
forzado en Colombia», en: Derechos sociales: justicia, política y economía en América
Latina. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes y Universidad
Diego Portales, pp. 87 y 88. Ver también: Rodríguez Garavito, César y Diana Rodrí-
guez Franco (2015). Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos
sociales en el Sur Global. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, p 25: «a) afectan a un
gran número de personas que por sí mismas o mediante organizaciones que las repre-
sentan en juicio alegan violaciones de sus derechos. b) Involucran a varios órganos
públicos, responsables de las fallas persistentes de la política pública que contribuyen a
esas violaciones de derechos fundamentales. c) Implican requerimientos judiciales de
carácter estructural, es decir, órdenes de cumplimiento obligatorio por los cuales los
tribunales instruyen a esos organismos públicos para que actúen de forma coordinada
a fin de proteger a toda la población afectada y no solo a los demandantes específicos
del caso». Esta posición ha encontrado resonancia en el voto singular del actual pre-
sidente del TC, Manuel Miranda Canales, en la sentencia recaída en el expediente N°
00853-2015-AA/TC.
22
Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco, op. cit., pp. 25 y 26.
45
manda esfuerzos adicionales. Es precisamente ahí donde el litigio estructural

se da la mano con el llamado litigio dialógico, pues la implementación de las
resoluciones judiciales en la realidad demanda el diálogo y colaboración entre
órganos del Estado y de la sociedad civil. Sobre el particular, los autores co-
lombianos precisan:
En segundo lugar, en especial cuando los tribunales conservan su jurisdicción de
seguimiento sobre el caso y vigilan la implementación de su decisión mediante au-
tos de seguimiento y mecanismos de supervisión (como lo hizo la CCC con respecto
a la T-025), los casos estructurales pueden fomentar un diálogo significativo y la
colaboración entre el Estado y la sociedad civil con respecto a los problemas dis-
tributivos, lo que a su vez presenta mejores perspectivas para conseguir progresos
sostenibles en la protección de los DESC23.
Según el litigio dialógico, vinculado por el constitucionalismo dialógico,
debemos dejar de mirar a los poderes del Estado como los que esencialmente
tienden a enfrentarse y controlarse. Por el contrario, verlos como poderes que
tienden a dialogar y colaborar mutuamente. Esta visión complementaria sirve
para comprender mejor el litigio estructural, pues sus resultados judiciales,
por su complejidad, son una invitación para el encuentro y la suma de esfuer-
zos mediante una conversación sincera y extendida entre los propios poderes
públicos y la sociedad.
Siguiendo a Gargarella, «el constitucionalismo dialógico vendría a decir-
nos que los asuntos constitucionales fundamentales deben ser resueltos me-
diante una conversación extendida, persistente en el tiempo, y que debe in-
volucrar a las distintas ramas el poder, tanto como a la propia ciudadanía»24.
Como ejemplo, el autor toma el caso Riachuelo, resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina. En este, el alto tribunal convocó a una serie
de audiencias públicas en las que participaron la totalidad de actores involu-
crados (operadores judiciales, poderes públicos y representantes de los grupos
afectados por la contaminación en el Riachuelo), con la finalidad de encontrar
colectivamente una solución a un problema estructural25.
Según señala Gargarella:
En primer lugar, y contra lo que era habitual, la Corte no dio por sentado que los
23
Ibíd.
24
Gargarella, Roberto (2004). Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor
de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, p. 10.
25
Ibíd, p. 11.
46
problemas constitucionales en cuestión referían a temas sobre los cuales los tri-
bunales podían reflexionar y decidir con independencia de lo que sostuvieran los
poderes políticos. Por el contrario, la Corte entendió que esos asuntos requerían
la intervención de todas las ramas del poder, y de los ciudadanos afectados. En
segundo lugar, al actuar del modo en que lo hizo, no se arrogó la decisión final o
única en la materia: entendió que la gravedad del problema, y las genuinas dudas
y dificultades existentes en relación con la mejor forma de resolverlo requerían una
reflexión democrática prolongada en el tiempo26.
Añade que «la Corte optó por transitar un camino alternativo, absoluta-
mente inusual y de carácter esencialmente dialógico o conversacional: entró
en discusión directa con el poder político, con la asistencia de diferentes or-
ganizaciones ciudadanas, para así dar forma a una solución más ajustada a la
dimensión y dificultad del problema en juego»27. En tal sentido, el componente
diálogo es necesario para echar a andar esta clase de litigio.
Algunas condiciones necesarias para el desarrollo de un escenario de liti-
gio constitucional estratégico, según nuestra experiencia, se exponen a conti-
nuación.
3.1. ¿Cuándo recurrir al litigio constitucional estratégico?28

Debe existir una comunidad u organización indígena que solicite defensa
legal y esté dispuesta a asumir el proceso de litigio
Teniendo en cuenta que los pueblos indígenas son los directamente afecta-
dos en sus derechos, solo es oportuno recurrir al litigio constitucional estraté-
gico si existe en ellos un mínimo de consistencia organizativa, sea a través de
comunidades nativas, campesinas u organizaciones indígenas.
Estas deben estar dispuestas no solo a participar del litigio, sino a asumir
su protagonismo a lo largo de todo el proceso judicial, a nivel local, nacional
e incluso internacional. No es adecuado que sean los abogados o las organiza-
ciones de la sociedad civil quienes hablen en su nombre, salvo cuando se esté
ante una exigencia técnica. Los pueblos indígenas son quienes cuentan con
26
Ibíd.
27
Ibíd.
28
Tomamos prestadas y actualizamos algunas ideas expuestas en nuestra publicación:
Ruiz Molleda, Juan Carlos (2013). Guía del litigio constitucional en defensa de los dere-
chos de los pueblos indígenas. Para activistas de derechos humanos. Lima: Instituto de
Defensa Legal.
47
nuestro apoyo técnico y jurídico, pero solo ellos son titulares de los derechos
que se busca restablecer y los que deben liderar los procesos que se piensa
desencadenar.
La actuación de un abogado o institución preferentemente debe responder
a un pedido formal. Por lo regular este se traduce en un acuerdo de la Asam-
blea General, en el cual solicita formalmente la intervención y asistencia legal.
Los actores deben también comprometerse a liderar y ejercer protagonismo
en el proceso legal y mediático de defensa de sus propios derechos. Carece de
sentido organizar un escenario de litigio constitucional estratégico cuando las
organizaciones son débiles o sus representantes carecen del interés suficiente o
prefieren no asumir protagonismo.
Debe existir capacidad y decisión en la organización para sostener el proceso

Nuestra experiencia nos aconseja recurrir a los procesos constitucionales
para el desarrollo de este litigio cuando estamos ante una organización sufi-
cientemente sólida. Si bien estos procesos judiciales son más rápidos que los
ordinarios, aún demoran un tiempo prolongado en tramitarse, resolverse y
ejecutarse. A pesar de su carácter de tutela de urgencia, la precariedad en las
instituciones que conforman el sistema de justicia (el Poder Judicial, en es-
pecial) está lejos de desaparecer, con la lesión al derecho a la tutela judicial
efectiva de los justiciables que ello conlleva.
En el caso de los pueblos indígenas, esta dilación no suele compaginarse
con el ritmo de sus necesidades. A veces estas no esperan y alientan la im-
paciencia, causando frustración en los actores sociales del litigio. Esto puede
estimular la elección de otros mecanismos más eficaces, aunque no necesa-
riamente institucionales. Por esto es importante explicar a las comunidades y
organizaciones el retardo con que a menudo se resuelven los procesos consti-
tucionales. Esto debe permitirles decidir informadamente iniciar o no un pro-
ceso constitucional.
Pero, además, no solo deben esperar un resultado judicial, también deben
estar dispuestas a sostener y empujar un proceso social a través de la realiza-
ción de una serie de actividades que contribuyan a que la problemática perma-
nezca en la agenda del Estado, la academia y la opinión pública.
La organización debe estar dispuesta a asumir el protagonismo político del

litigio
A diferencia del litigio tradicional en materia civil o penal y hasta constitu-
48
cional, donde los abogados se encargan del proceso desplazando a los deman-
dantes (en muchos casos apropiándose del conflicto), creemos que el litigio
constitucional estratégico a favor de los pueblos indígenas debe caracterizarse
porque sean estos últimos quienes asuman el protagonismo.
El abogado en esta clase de litigio debe convertirse, en primer lugar, en el
acompañante técnico de los pueblos indígenas, en el gran facilitador, asesor y
orientador, pero no debe pretender asumir su rol ni desplazarlos del protago-
nismo que les corresponde.
Por ello, es indispensable que las acciones y estrategias legales sean cons-
truidas y discutidas con las propias organizaciones. Solo así, participando en
su elaboración, se apropiarán de ellas, por ello deben ser validadas y aprobadas
colectiva y participativamente. De este modo podrán pasar de autopercibirse
como víctimas a considerarse ciudadanos, sujeto de derechos, con capacidad
de exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones. De lo contrario, no
sentirán las acciones como propias.
Debe haber afectación a derechos fundamentales de rango constitucional

No cualquier afectación a derechos puede ser cuestionada mediante la jus-
ticia constitucional. Solo la afectación, sea por violación o amenaza, de aque-
llos derechos contenidos en la Constitución u otras normas de rango constitu-
cional podrán cuestionarse a través de esta clase de litigio a través de procesos
constitucionales. La explicación se encuentra en su naturaleza especial. Los
bienes jurídicos que busca tutelar son de la mayor importancia para el orde-
namiento jurídico, razón por la que se les dispensa un tratamiento jurídico
especial y una protección reforzada.
Este litigio solo será adecuado cuando se esté frente a la afectación de de-
rechos constitucionales y convencionales. Se debe precisar que no solo nos
referimos a los reconocidos positivamente en la legislación nacional e interna-
cional, sino también a aquellos no enumerados o reconocidos expresamente
por la Constitución29 (tales como el derecho al agua y el derecho a la verdad,
respectivamente).
La afectación de derechos debe ser de una especial gravedad y relevancia

No basta que se afecten derechos de rango constitucional, la violación debe
ocurrir de forma sistemática o ser especialmente grave, intolerable en un Es-
29
Aludimos también a las manifestaciones innominadas de derechos fundamentales.
49
tado constitucional y social de Derecho por hacer mella en los derechos de

poblaciones en situación de vulnerabilidad, considerando que los recursos de
los cuales disponen las organizaciones de la sociedad civil son limitados. De
tal forma, nuestra intervención estará justificada en especiales circunstancias,
cuando nos encontremos ante una afectación especialmente intensa a los de-
rechos de los pueblos indígenas.
Debe existir suficiente evidencia de la violación de un derecho fundamental

Los procesos constitucionales, a diferencia de los ordinarios, carecen de
una etapa probatoria; así, el estándar de prueba en estos casos es la prueba evi-
dente. Solo se recurrirá al litigio constitucional estratégico cuando exista sufi-
ciencia probatoria para acreditar la afectación de derechos fundamentales. El
abogado debe evaluar concienzudamente si se cuenta con los elementos pro-
batorios necesarios o no. No tiene sentido sostener un proceso judicial cuando
no se tengan los elementos suficientes para generar convicción en un tribunal
de justicia. Lo contrario significaría desperdiciar recursos valiosos y generar
falsas expectativas en comunidades u organizaciones indígenas.
Debe tenerse la capacidad de acompañar a la organización durante todo el

proceso
Un elemento clave en esta clase de litigio es el acompañamiento a las orga-
nizaciones indígenas durante todo el proceso judicial. Desde la distancia no se
pueden desencadenar procesos y menos acompañarlos. Por esto es importante
mantenerse presentes y activos en la zona o, por lo menos, establecer alianzas
con organizaciones locales que puedan comunicarse más estrechamente con
los afectados.
Es necesario crear plataformas de organizaciones que puedan apoyar y
sostener a las comunidades u organizaciones indígenas demandantes. Pero,
además, deben tenerse en cuenta los requerimientos técnicos necesarios si se
quiere llevar adelante procesos constitucionales. Por ejemplo, se debe contar al
menos con el apoyo de un abogado habilitado en la zona donde se promoverá
una acción legal. En el caso de la demanda de amparo, la ley procesal exige que
el proceso se lleve a cabo en el lugar donde ocurrió la afectación de derechos
fundamentales o donde tiene su domicilio el demandado. Esto supone, cuando
se asume el patrocinio de pueblos indígenas, que la demanda deba ser inter-
puesta ante el juzgado local, el cual suele encontrarse en la capital de provincia
o distrito. Entonces, solo un abogado en la zona podrá dar un seguimiento
50
adecuado al proceso. Además, es indispensable contar con un domicilio pro-

cesal, dentro del radio urbano del juzgado, donde se notificarán los actuados
en el proceso, por lo menos en su etapa inicial.
Debemos estar ante un caso representativo de un patrón sistemático de vio-

laciones a derechos de los pueblos indígenas
Se trata de identificar casos que sean representativos de violaciones a dere-
chos de los pueblos indígenas que sean constantes y recurrentes. Aquí en parte
reside el componente estratégico del litigio constitucional estratégico. En él
descansa su dimensión y clave política del litigio constitucional en sus efectos
irradiantes de un caso en relación con otros sustancialmente similares. En la
medida en que sea un caso representativo, los logros y resultados que se alcan-
cen durante un proceso judicial podrán aplicarse en el futuro, ofreciendo un
mejor panorama para la canalización de los reclamos de los pueblos indígenas.
Entonces no será necesario judicializar todos los casos que existan, bastará con
que se asuma uno, que sea modelo de un patrón sistemático y de una tipología
de violaciones a los derechos humanos, para poder replicarlo.
Debemos estar ante una actitud estatal de renuencia manifiesta a respetar los
derechos de los pueblos indígenas
La razón de que los casos sean judicializados no debe centrarse en la negli-
gencia de un funcionario público, atribuible a este en forma individual, sino a
una voluntad política más amplia, que las promueva o a la ausencia de políticas
públicas que sirvan para prevenirlas. Es necesaria una voluntad institucional
del poder en desconocer derechos fundamentales. Más allá de las personas,
debemos de estar ante una situación donde el Estado falte a su obligación de
respetar los derechos fundamentales y de garantizar que los privados también
lo hagan, en atención a su función de garante de derechos. El litigio constitu-
cional estratégico busca atacar las estructuras que sostienen las violaciones de
derechos humanos, más allá de lo anecdótico. Es por ello importante develar
estas estructuras e identificar las formas en que operan.
Debe existir posibilidad real de solucionar los problemas concretos de los de-
mandantes
Si bien se insiste en la necesidad de utilizar los procesos constitucionales
para cuestionar violaciones de derechos estructurales y sistemáticas, no puede
dejarse de lado la necesidad de protección de derechos de grupos concretos de
51
personas. Estos han sido afectados en sus derechos y exigen soluciones con-
cretas e inmediatas que no pueden esperar. En otras palabras, si bien esta clase
de litigio intenta partir de casos concretos para luego incidir y cuestionar las
estructuras de poder que causan estas violaciones, no se puede olvidar que las
personas aguardan un resultado favorable del proceso: la restitución de sus
derechos. Si nos ceñimos al cuestionamiento puro de políticas públicas o a la
discusión abstracta sobre las bases de la desigualdad, se corre el riesgo de olvi-
dar las realidades que prometieron cambiarse en base al litigio.
El pronunciamiento jurisdiccional sobre el caso puede ir más allá de las par-

tes y establecer reglas generales
Una de las diferencias más importantes entre el litigio tradicional y el litigio
estratégico es la posibilidad de este último para establecer reglas generales y ju-
risprudencia vinculante. El TC, como órgano encargado de resolver el grueso
de los procesos constitucionales en última instancia, tiene entre sus facultades
la de expandir los efectos de sus sentencias más allá de un caso particular.
La ley procesal reconoce a sus decisiones la fuerza para establecer prece-
dentes aplicables a todos los funcionarios públicos e incluso a los particulares.
Esto significa que el Tribunal es capaz de establecer reglas jurisprudenciales a
partir de la solución de casos concretos, lo que implica que los jueces consti-
tucionales se conviertan en legisladores positivos cuando se vean obligados a
configurar el contenido de derechos fundamentales y aplicarlos en la realidad.
Esto se traduce en la obligación de las instituciones públicas (incluyendo
las jurisdiccionales) y los particulares de cumplir estas reglas hacia futuro. En
tal sentido, esta clase de litigio constituye una herramienta para desarrollar
pautas vinculantes de protección de derechos fundamentales en aquellas temá-
ticas donde no existen, o el Estado se resiste a expedirlas.
Se debe tener conciencia de que se está haciendo política por otros medios
El litigio constitucional estratégico no supone la renuncia a otros medios
de acción, como la movilización ciudadana o la incidencia ante autoridades
públicas u otros actores. Por el contrario, implica una forma especial de inci-
dencia; es decir, una forma distinta de influir en aquellos quienes toman de-
cisiones. Esta clase de litigio es una estrategia más, junto con la movilización
social, el trabajo periodístico, el fortalecimiento organizacional, entre otras.
En este esfuerzo resulta clave empoderar a las víctimas con la finalidad de po-
tenciar sus capacidades como actores sociales activos, lo cual implica muchas
52
veces convertirse en interlocutores del poder político.

El litigio constitucional estratégico es una herramienta de lucha política,
batalla ideológica y legal. Las reglas normativas y jurisprudenciales que desa-
rrollan derechos de los pueblos indígenas deben ser entendidas como insumos
para legitimar o deslegitimar los proyectos y las políticas públicas que violan sus
derechos. Hoy, los gobiernos deben dar cuenta de las razones de sus decisiones.
Para ello deben argumentar y acreditar suficientemente en qué medida estas
persiguen al interés público y el beneficio de toda la comunidad. En consecuen-
cia, este litigio abre oportunidades de deliberación de cara a la opinión pública.
3.2. ¿Cuál es el objetivo del litigio constitucional estratégico?

Son varios los objetivos que pueden perseguirse a través del litigio consti-
tucional estratégico a favor de los pueblos indígenas, según las características
del caso particular. A continuación, explicaremos algunos que consideramos
especialmente importantes.
Restituir la vigencia de los derechos constitucionales afectados

Este es el primer objetivo de todo proceso de litigio constitucional estra-
tégico: restituir la vigencia de los derechos fundamentales afectados en una
población indígena a partir del cese de la conducta que les causa una afecta-
ción. Los procesos constitucionales, a diferencia de los penales, no pretenden
determinar la responsabilidad penal individual de sujetos frente a la comisión
de delitos. Tampoco la imposición de penas. De igual forma, se diferencian de
los procesos civiles en cuanto no buscan una indemnización. Sí, en contraste,
aspiran a la restitución de derechos: volver las cosas al estado anterior a su
afectación.
Así, esta clase de litigio exige centrar todos los esfuerzos, en primer lugar,
en lograr una decisión judicial que proteja adecuadamente los derechos de los
pueblos indígenas. Como ya señalamos, no es conveniente en un principio
perseguir una sanción o indemnización. Sin embargo, la comunidad u orga-
nización debe conocer que, sin lugar a dudas, conserva su derecho a recurrir
ante la justicia penal o civil cuando lo estime más conveniente. Igualmente, si
durante el transcurso del proceso judicial se advierten indicios que hagan sos-
pechar la comisión de ilícitos penales, el juez debe comunicarlo al Ministerio
Público para que investigue penalmente los hechos.
53
Generar precedentes que constituyan garantías de no repetición

Una segunda finalidad es lograr precedentes jurisprudenciales que esta-
blezcan reglas capaces de solucionar problemas sustancialmente similares, a
efectos de que este tipo de violaciones de derechos no se repitan en el futuro.
Aquí radica la esencia del litigio constitucional estratégico, obtener reglas ge-
nerales y de cumplimiento obligatorio que incidan en las políticas públicas.
Ante la imposibilidad de litigar todos los casos que sean similares, es necesario
partir de un caso representativo, que sea capaz de generar precedentes, para
que en el futuro inmediato constituyan garantías de no repetición, o marque
un horizonte de actuación o intervención ante casos parecidos cuando estos
sean exitosos.
Formular políticas públicas como garantía de no repetición

Sin embargo, no basta con generar precedentes en la jurisprudencia, de-
bemos ir más allá. Perseguir la elaboración y ejecución de políticas públicas
desde el Estado, en todos sus niveles, de tal manera que este tipo de violaciones
no vuelvan a ocurrir. Estos precedentes deben caracterizar nuevas pautas de
actuación, que hagan innecesario recurrir a los efectos de un caso concreto
una y otra vez. A través de estos procesos, se intenta dar solución a problemas
estructurales. Las políticas públicas constituyen, en realidad, garantías de no
repetición de violaciones de derechos. No hay que perder ese objetivo. No exi-
gimos soluciones parciales, sino esfuerzos más integrales y estructurales, que
pasan por el diseño e implementación de políticas públicas eficaces, protecto-
ras de los pueblos indígenas y que incluyan un enfoque de interculturalidad,
entre otros.
Exigir al Estado que asuma su rol de garante de derechos humanos

El objetivo de los procesos constitucionales es que el Estado asuma su rol
de garante de derechos. No es suficiente indemnizar los daños sufridos. Reite-
ramos: para esto es necesario contar con políticas públicas eficaces. Como se-
ñalamos, debemos ser conscientes de que sin Estado no hay derechos. Cuando
su presencia es débil, los derechos de las poblaciones en situación de vulnera-
bilidad (en particular, de los pueblos indígenas) son atropellados con mayor
frecuencia e intensidad. Pero el Estado no solo tiene la obligación de no violar
derechos, sino de prevenir que particulares lo hagan. La razón de ser del Esta-
do es garantizar la vigencia de los derechos fundamentales.
54
Hacer de los procesos constitucionales espacios de deliberación pública

El litigio constitucional estratégico no puede resumirse en ganar un caso.
Igualmente, debe ser capaz de introducir temas en la agenda de la prensa, la
academia y la opinión pública, con la finalidad de promover la investigación,
el diálogo y la deliberación pública sobre los derechos fundamentales. En la
medida en que se emplaza a los poderes políticos y económicos como respon-
sables de violaciones a los derechos humanos, no solo debe prepararse una es-
trategia judicial, es también necesaria otra mediática que tenga por propósito
conquistar la opinión pública, para que sea la sociedad quien exija y presione
al Estado a solucionar los problemas denunciados.
Esto pasa por ir más allá de los procesos judiciales, no solo como conflictos
de derechos entre dos partes, sin mayor relevancia para los terceros. En la me-
dida en que esta clase de litigio ataca violaciones sistemáticas de derechos que
afectan a los sectores sociales excluidos, debemos convertir los casos en herra-
mientas para la construcción de plataformas, en instrumentos para impulsar
procesos deliberativos de cara a la sociedad civil y el Estado.
Revelar y exponer patrones de conducta ilegales y estructuras desde las que se

violan sistemáticamente derechos humanos30
Esta clase de litigio debe apuntar a develar estructuras institucionales que
permiten, promueven, toleran o alientan violaciones a los derechos humanos,
más allá de los casos concretos. Constituyen una herramienta útil para mostrar
a la opinión pública, a través de los medios de comunicación social, estructu-
ras de abuso y violaciones de derechos. Estas situaciones y estructuras, por lo
general, no se conocen públicamente y suelen pasar inadvertidas. Las proble-
máticas de las poblaciones indígenas, en general, escapan a los intereses del
poder político y económico.
En tal sentido, el litigio constitucional estratégico puede amplificar la voz
Morales, Diego R. (2010). ¿Qué es el litigio estratégico en derechos humanos? [en lí-
30
nea]. Consultado el 22/12/2016. Disponible en: http://eljuegodelacorte.nexos.com.

mx/?p=467. El autor es director de Litigio y Defensa Legal del Centro de Estudios Le-
gales y Sociales. El texto resume las reflexiones iniciales en una excelente publicación:
Centro de Estudios Legales y Sociales (2008). La lucha por el derecho. Litigio estratégico
y derechos humanos. Buenos Aires: Centro de Estudios Legales y Sociales y Siglo XXI
Editores. Esta obra reúne el trabajo de la destacada organización de la sociedad civil
argentina, especializada en litigar casos emblemáticos de violaciones a los derechos
humanos para luego convertir las sentencias vinculantes en políticas públicas.
55
de estos sectores, en ocasiones jamás escuchados. En la medida en que se evi-

dencia la responsabilidad del Estado, la prensa puede generar condiciones fa-
vorables para lograr una solución.
Ganar la interpretación de los derechos de los pueblos indígenas

Si bien hay derechos que han merecido un amplio desarrollo jurispruden-
cial (más relacionados con los clásicos derechos civiles y políticos), los dere-
chos contenidos en el Convenio 169, de rango constitucional, aún no han sido
plenamente desarrollados e interpretados por los jueces constitucionales y de
manera más específica por el TC, intérprete final de la Constitución. Este tra-
tado internacional, hasta la fecha, constituye el cuerpo normativo más impor-
tante para la protección de los derechos de los pueblos indígenas en el mundo.
En consecuencia, el contenido de los derechos fundamentales de los pue-
blos indígenas –indispensable para su exigibilidad e implementación– no ha
sido precisado por nuestros tribunales en toda su amplitud. Si consideramos
que los derechos fundamentales tienen una estructura principialista que, por
su propia naturaleza constitucional, se caracterizan por sus amplios niveles de
indeterminación y generalidad, podemos concluir que hay un amplio margen
de discrecionalidad al momento de interpretar las normas constitucionales.
Por ello, su interpretación prolonga de alguna manera el momento constitu-
yente. Es más, hoy es ya aceptado que los tribunales constitucionales no solo
cumplen el rol de legisladores negativos que derogan normas inconstituciona-
les, sino también legisladores positivos, que desarrollan normas constituciona-
les, en la medida en que sus fallos pueden sentar precedentes y vincular a todos
los poderes públicos y privados.
Promover derechos no garantizados por deficiencias o porque la protección

efectiva solo se activa a partir de los reclamos de un grupo
Los derechos no son eminentemente subjetivos, también representan obli-
gaciones concretas para el Estado, independientemente de que alguien los exi-
ja. Este se encuentra obligado a respetarlos. Sin embargo, esto no es claro para
la mayoría de las instituciones públicas. De tal forma, el litigio constitucional
estratégico puede servir también para promover derechos no implementados
o respetados, a pesar de su entera vigencia en nuestra legislación. La simple
presentación de la demanda sirve para la generación de una respuesta por par-
te del Estado, pues se le habrá notificado formalmente de la violación de dere-
chos. En muchos casos, los funcionarios públicos necesitan ser objeto de una
acción judicial para tomar conciencia de sus obligaciones.
56
Las demandas tienen una función pedagógica hacia los funcionarios públicos
Como se dijo, muchos de los operadores estatales toman conciencia sobre
la necesidad de proteger derechos tras ser emplazados con una demanda, más
aún cuando estos no están familiarizados con el Derecho. Es normal que su
comportamiento sea producto del desconocimiento, antes que un deseo de
incumplimiento o capricho. Este fenómeno se repite incluso en el seno de las
instituciones que conforman el sistema de justicia. Los jueces desconocen, en
su mayoría, la existencia de los derechos de los pueblos indígenas y la jurispru-
dencia construida por la Corte IDH a su alrededor. Estos procesos, en conse-
cuencia, pueden servirles para tomar consciencia de sus obligaciones y evitar
cometer los mismos errores. Incluso en el caso concreto materia de litigio, evi-
tándose o recortándose la vía judicial.
Controvertir políticas públicas que contradicen estándares internacionales

sea por su diseño, contenido o forma de implementación
El control constitucional que realizan los jueces a través de los procesos
constitucionales no es otra cosa que un esfuerzo de confrontación y de análisis
de compatibilidad entre actos normativos, administrativos o de particulares
con derechos fundamentales. En tal sentido, esta clase de litigio también busca
analizar el ajuste de las políticas públicas controvertidas a los parámetros cons-
titucionales y convencionales para la protección de los derechos humanos, evi-
denciando y advirtiendo cuando existan incompatibilidades.
Incluir en la agenda del Poder Judicial temas ausentes y exigirle abrir discu-
sión para nuevos temas relacionados con los derechos humanos
Los operadores del sistema de justicia no pueden conocer todas las ramas
del Derecho, más aún cuando no cuentan con la especialización suficiente. Por
eso, muchas veces el litigio puede servir para que los operadores de justicia to-
men conciencia y se familiaricen con temáticas hasta entonces desconocidas.
Es más, un sector importante no ha interiorizado los contenidos del propio
Derecho Constitucional, el Derecho Procesal Constitucional y los valores y
principios abrazados por nuestro ordenamiento constitucional. De tal forma,
el litigio constitucional estratégico puede contribuir para que los órganos de
gobierno de las instituciones del sistema de justicia (por ejemplo, la Academia
de la Magistratura) incorporen en sus agendas cursos de especialización sobre
materias relativas a los derechos humanos y los derechos de los pueblos indí-
genas. Su capacitación puede generar impactos positivos sobre sus decisiones
en el futuro.
57
4. Los impactos del litigio constitucional estratégico a favor de pue-

blos indígenas
Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco han estudiado los impactos de
las sentencias constitucionales y ha encontrado que estos pueden ser directos
o indirectos31. Esto es relevante pues permite advertir cómo una sentencia no
acaba cuando se dicta. Por el contrario, tiene un conjunto de consecuencias e
impactos que muchas veces no son visibles de inmediato, pero que contribu-
yen a encaminar una solución definitiva de los problemas.
4.1. Los impactos directos de una sentencia

Estos efectos tienen que ver con el proceso judicial en concreto y están
referidos, en forma específica, a las pretensiones aludidas en la demanda y
su satisfacción en la sentencia. Según señala el artículo 55 del CPConst., la
sentencia estimatoria debe contener alguno o algunos de los siguientes pro-
nunciamientos:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el
pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su
caso, de la extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos
constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban
antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva
la sentencia.
Reconocimiento de la afectación de derechos fundamentales

El reconocimiento judicial de la afectación de derechos fundamentales es
de suma importancia, pues implica que un órgano estatal investido de juris-
dicción ha identificado en un caso concreto la violación del orden constitucio-
La siguiente sección toma como referencia las reflexiones presentes en el excelente

31
artículo: Rodríguez Garavito, César y Diana Rodríguez Franco (2009). «Un giro en los
estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del des-
plazamiento forzado en Colombia», en: Derechos sociales: justicia, política y economía
en América Latina. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes y
Universidad Diego Portales.
58
nal. Este impacto es potente en lo jurídico y político, especialmente cuando la

responsabilidad recae en el Estado. El pronunciamiento judicial desacredita al
agresor y deslegitima su conducta (el hecho lesivo demandando), por lo que
puede servir también para cesar actos sustancialmente similares. Además, el
juez debe reconocer la afectación de derechos, aun cuando esta haya cesado o
devenido en irreparable, como señalaremos posteriormente.
Cese del hecho lesivo

Este es el objetivo inmediato de los procesos constitucionales: detener la
conducta que, por amenaza o violación, afecta derechos fundamentales. La
regla general, cuando la afectación sea resultado de un acto normativo o ad-
ministrativo, es la nulidad. En caso de actos cometidos por particulares, el juez
está en la obligación de ordenar el cese del hecho lesivo. Incluso puede ordenar
la suspensión.
Restitución del derecho violado o volver la situación anterior a la violación

Una consecuencia de la nulidad o suspensión del hecho lesivo debe ser la
reposición de las cosas al estado anterior de su afectación. En otras palabras, la
nulidad del hecho lesivo significa la restitución del derecho violado o la cesa-
ción de su amenaza. Así lo señala el artículo 1 del CPConst.
Establecimiento de garantías de no repetición

Este es otro de los objetivos primordiales que persigue el litigio constitu-
cional estratégico: la no repetición de afectaciones a los derechos fundamenta-
les en casos similares. Este es el componente estratégico, como hemos señala-
do. A partir de un caso concreto, es posible lograr un mandato de prohibición
sobre determinadas conductas en casos análogos al que ha sido litigado. A esto
se refiere el carácter innovativo de los procesos constitucionales de tutela de
derechos, donde el juez constitucional tiene la obligación de emitir un pronun-
ciamiento, aunque haya operado la sustracción de la materia, con el propósito
de establecer garantías de no repetición a favor de los demandantes.
4.2. Los impactos indirectos de una sentencia

Además de los impactos directos de una sentencia, existen otro conjunto
de impactos, generalmente no inmediatos, que no suelen ser percibidos a pri-
mera vista, pero que son de importancia para el éxito del litigio constitucional
estratégico.
59
Es posible lograr la protección de derechos a través de mecanismos institu-

cionales
El Estado suele ser percibido con desconfianza por la mayor parte de la
población, en especial en espacios periféricos, a los cuales nos hemos referido.
En ellos, se le percibe especialmente lejano. El conflicto armado interno repre-
sentó un punto de quiebre en este desencuentro entre el Estado y la sociedad,
como consecuencia de la nula capacidad de respuesta del sistema judicial fren-
te a las graves violaciones de derechos humanos cometidas por las organiza-
ciones terroristas y agentes estatales32.
Hoy en día, el Estado es aún percibido como un ente inoperante e incapaz
dar solución a los problemas relacionados con la administración de justicia. En
este contexto, una decisión judicial que ampare los derechos de poblaciones
vulnerables puede ayudar no solo a recuperar la confianza de la población en
el Estado, sino, además, a persuadirla de confiar en la posibilidad de lograr la
protección de sus derechos mediante mecanismos institucionales. Este efecto
resulta por demás útil en espacios donde la intención de recurrir a mecanis-
mos extrasistema está siempre latente.
El mensaje que dirige a la población una decisión garantista de los dere-
chos humanos es claro: a pesar de los cuestionamientos alrededor del Poder
Judicial, es posible reivindicar derechos frente al sistema de justicia. Por su-
puesto, esto cuestiona el mensaje de quienes consideran que solo es posible
alcanzar resultados positivos mediante la violencia33.
De víctimas a sujetos de derechos

Esta es una idea, nuevamente, de Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco,
a propósito de los impactos de la sentencia T-821/07, expedida por la Corte
Constitucional de Colombia en el caso sobre desplazamiento forzado34. Al res-
pecto, señalan los colombianos que «tanto el lenguaje de los derechos como
derechos, y los procedimientos judiciales, pasaron a moldear el lenguaje y las
32
Comisión de la Verdad y Reconciliación (2003). Informe Final. Lima: CVR, p. 249.
33
Ciertamente, no nos referimos a la protesta social, que es legítima, sino a las opciones
que pretenden abordar un problema mediante la exacerbación de los conflictos, sin
prever los altos costos que pueden generar.
34
Rodríguez Garavito, César y Diana Rodríguez Franco (2010). Cortes y cambio social:
Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Bo-
gotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, p.100.
60
formas de discusión y tratamiento del fenómeno». Añaden que problemas so-

ciales urgentes fueron redefinidos por la Corte en términos de violaciones a los
derechos humanos35.
Este razonamiento puede aplicarse también a los casos litigados en el país,
donde se evidencian con claridad patrones de violaciones a los derechos hu-
manos. Para esto, como ejemplo, puede pensarse en las comunidades kukama
kukamiria afectadas por la Hidrovía Amazónica, quienes fueron consideradas
por el Gobierno como parte de los daños colaterales del proyecto. Sin em-
bargo, durante y tras la judicialización del caso –donde exigieron la consulta
previa– son percibidas y se autoperciben de otra manera: de víctimas a sujetos
de derechos. No es fácil ni inmediato. No obstante, podemos afirmar que el
litigio constitucional estratégico contribuye en el camino de afirmación de la
ciudadanía indígena.
Una nueva comprensión del problema desde la perspectiva del enfoque de

derechos
La discusión de los problemas que afectan a los pueblos indígenas y otras
poblaciones vulnerables difícilmente es concebida como un tema de afectación
de derechos. Siempre es vista como un problema de promoción de la inversión
y el desarrollo. En consecuencia, la afectación de derechos resulta un efecto
colateral más. Siguiendo a los colombianos, «el giro simbólico impulsado por
la Corte ha ido de la percepción del desplazamiento y los desplazados como
efecto secundario del conflicto armado a la percepción del desplazamiento
como fuente de violaciones de derechos humanos, y de los desplazados como
víctimas de estas»36.
El enfoque de derechos resulta entonces de gran relevancia, pues empo-
dera y da protagonismo a los afectados, pero no como víctimas, sino como
sujetos de derechos. Las sentencias crean y replantean los problemas de las po-
blaciones vulnerables como asuntos públicos y urgentes de derechos humanos.
Como dirían los colombianos, en el proceso de enmarcar un problema social
en términos jurídicos, «la Corte redefinió la forma como se enmarcaba el pro-
blema del desplazamiento y esto, a su vez, modificó la manera como se for-
mulaban las políticas en la medida en que introdujo un marco de derechos»37.
35
Ibíd.
36
Ibíd., p. 103.
37
Ibíd., p. 196.
61
El desbloqueo de la estructura del Estado

La primera reacción del Estado frente a la violación de derechos humanos
es el silencio. En ese sentido, las acciones que puedan ser adoptadas para reme-
diar el problema son lentas y, en muchos casos, obstaculizadas por las propias
autoridades responsables. Basta advertir la situación de la implementación de
la consulta previa en el país para comprender la situación. Sin embargo, cuan-
do una sentencia da la razón a los pueblos indígenas, logra quebrar la inercia y
el estancamiento burocrático en la administración pública, y la obliga a dialo-
gar con los indígenas, ahora sujetos de derechos.
El litigio debe ser visto, entonces, en el marco y como herramienta de pro-
cesos de incidencia política frente al Estado. Esta es una idea trabajada por
los colombianos, para quienes el primer efecto de las sentencias estructurales
es «una función desestabilizadora del derecho y los derechos: lo que se busca
desestabilizar es precisamente el equilibrio institucional perverso que bloquea
el funcionamiento de la democracia y el cumplimiento de los derechos»38.
Promoción de la deliberación de los proyectos que afectan a pueblos indíge-

nas
Los procesos y decisiones jurisdiccionales alrededor de los derechos de los
pueblos indígenas muchas veces situado en el debate público las violaciones a
sus derechos. Pensemos, por ejemplo, en los derrames de petróleo en Amazo-
nas y Loreto, los megaproyectos mineros en Cusco y Apurímac, los monoculti-
vos de palma aceitera en Ucayali, o la titulación de territorio indígena en áreas
naturales protegidas en San Martín. En efecto, estos procesos han servido para
trasladar el debate desde círculos estrechos, fundamentalmente técnicos, hacia
la opinión pública, la prensa y la academia.
De alguna manera, los procesos sirven para generar discusiones en la so-
ciedad, sea para discrepar o coincidir. Este es un efecto importante que no
puede ser soslayado, pues permite sensibilizar a la opinión pública sobre temas
generalmente no visibles. Además, sirve para generar interés y apremio en los
operadores judiciales alrededor de casos cada vez más mediáticos.
Visibilizar los impactos de los proyectos de inversión

El litigio constitucional estratégico, cuando va junto a estrategias mediá-
38
Ibíd., p. 50.
62
ticas y de movilización social, permite hacer audible las preocupaciones y los

cuestionamientos de los pueblos indígenas a las actividades extractivas o pro-
yectos de infraestructura pública que los afectan. El problema de fondo que
debe enfrentarse es su tendencia a ocultarse, a tomar decisiones y procesar-
las de espaldas a la opinión pública y a los propios afectados. Las sentencias
permiten, en su momento, amplificar y hacer audible las voces de los pueblos
indígenas afectados.
Empoderamiento de las comunidades y organizaciones indígenas

En muchos casos, el litigio puede contribuir al empoderamiento de las co-
munidades y organizaciones indígenas que sostienen una demanda judicial.
En su mayoría, estas son valoradas por el Estado. No obstante, el emprendi-
miento de acciones legales les permite mayor capacidad de negociación con
el Estado, pues saben que el cumplimiento de sus derechos no está sujeto a la
voluntad de algún funcionario u autoridad. Esto no necesariamente significa
que se les atienda, pero les permite alcanzar cierta visibilidad para hacer frente
a sus problemas.
Las exigencias de los afectados, en la medida en que puedan ser recondu-
cidas a derechos constitucionales con cobertura constitucional, expresan que
son de cumplimiento obligatorio. Ya no son vistas como concesiones genero-
sas o favores del poder político o las empresas, sino obligaciones no negocia-
bles y no disponibles.
Promoción de la participación
Esta clase de litigio promueve, sin lugar a dudas, la participación de los
afectados en sus derechos y, a regañadientes, de las instituciones públicos y
otros actores involucrados. La participación de los afectados, además, no solo
se circunscribe a la elaboración y aprobación de acciones legales, sino tam-
bién debe comprometer su participación a lo largo de todo el proceso, y por
supuesto en el momento de la ejecución de la sentencia. Dicha capacidad, por
último, potencia su legitimidad como actor social con capacidad de proponer
soluciones a problemas estructurales.
63
64
II
Estado y diferencia cultural
¿Qué obligaciones tiene el Estado para con los indígenas en un país con
marcadas diferencias culturales? Es decir, ¿debe tratar por igual a todos los
ciudadanos con prescindencia de su origen o identidad cultural? ¿Debe tomar
en cuenta la diferencia cultural en la prestación de servicios públicos? ¿Qué
derechos específicos y adicionales titularizan los indígenas cuando son proce-
sados por la justicia ordinaria? La respuesta a esta y otras preguntas es urgente
y no es ajena al Estado.
En un país donde alrededor del 24% de la población es indígena39, esta es
una pregunta fundamental. Esta sección pretende precisar el marco normati-
vo y el canon de interpretación que los funcionarios públicos (en especial los
operadores de justicia) deben tener en cuenta para garantizar y proteger los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, con relación a su identidad
cultural y las garantías procesales que poseen frente al Estado y el sistema de
justicia en particular.
1. La obligación estatal de proteger los derechos de los pueblos indí-

genas
Para empezar, existe la obligación genérica del Estado de proteger los dere-
chos humanos. En el caso de los pueblos indígenas, por participar de otra ex-
periencia cultural, esta obligación tiene algunas manifestaciones diferenciadas.

39
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (2009). Los pueblos indígenas en
América Latina. Santiago de Chile: Naciones Unidas, p. 43.
65
1.1. Reconocimiento del rol estatal como garante de derechos

Debemos comenzar por reconocer que la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, como
señala el artículo 1 de la Constitución. Esto significa aceptar que las personas
constituyen fines en sí mismas y, en consecuencia, son sujetos de derechos. En
segundo lugar, debe advertirse el deber especial de protección de los derechos
fundamentales por parte del Estado, de conformidad con el artículo 44 de la
Constitución. La norma consagra la obligación de garantizar la plena vigencia
de los derechos fundamentales. Así lo ha reconocido el TC:
[E]l Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas
encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría
decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión
moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales.
El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un deber
especial de protección.
La constitucionalización del deber especial de protección comporta una exigencia
sobre todos los órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a prote-
ger, por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido
puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de
otros Estados40.
Además, como señala el Tribunal, este deber especial se sustenta en la di-
mensión objetiva de los derechos fundamentales41, la cual es directamente vin-
culante.
1.2. La protección «especial» de los pueblos indígenas

La protección especial de los pueblos indígenas se concreta en los derechos
enunciados en el Convenio 169. Este les brinda una tutela reforzada a través
del reconocimiento de derechos específicos, distintos a los que poseen otros
sectores de la población nacional.
De igual forma, nuestro ordenamiento jurídico reconoce un deber de pro-
tección estatal específico para con los pueblos indígenas. La Comisión IDH ha
sido clara al reconocer que cada Estado debe asegurar que los miembros de los
pueblos indígenas gocen efectivamente de todos los derechos humanos, en pie
40
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00858-2003-AA/TC, fundamentos 5 y 7.
41
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00976-2001-AA/TC, fundamento 5.
66
de igualdad con el resto de la población42. Es decir, esta obligación general del

Estado adquiere un contenido adicional hacia los pueblos indígenas y triba-
les, y sus miembros43. La Comisión IDH ha reconocido que los Estados deben
adoptar medidas especiales y específicas destinadas a proteger, favorecer y me-
jorar el ejercicio de los derechos humanos de los indígenas.
En esa dirección, agrega que «[l]a necesidad de tal protección especial sur-
ge de la mayor vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas las condiciones de
marginación y discriminación históricas que han sufrido, y del nivel especial
de afectación que soportan por las violaciones de sus derechos humanos»44.
Esta obligación específica se concreta en la necesidad del Estado, al adop-
tar medidas especiales tendientes a proteger los derechos humanos de los
pueblos indígenas, a considerar sus formas de vida, que son únicas45. Para la
Corte IDH, esta protección será efectiva cuando se «tome en cuenta sus par-
ticularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su
situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos
y costumbres»46. Añade que esta obligación es aplicable tanto en relación con
la implementación del derecho interno, como con la implementación de los
instrumentos interamericanos de derechos humanos47.
1.3. La protección de la vida digna de los pueblos indígenas

Si bien del artículo 4 de la CADH se desprende una visión negativa del de-
recho a la vida (como obligación de no privar a una persona de su vida arbitra-
riamente), la jurisprudencia y doctrina contemporáneas ya han reconocido la
doble vertiente de este derecho. Incluye también una noción positiva48, por lo

42
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2010). Derechos de los pueblos indí-
genas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurispruden-
cia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Washington: CIDH, p. 18.
43
Ibídem.
44
CIDH. Observaciones preliminares de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos sobre su visita a Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010. Doc. OEA/
Ser. L/V/II. Doc. 68, 3 de junio de 2010, párr. 26, recomendación 11.
45
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay. Fondo, reparacio-
nes y costas. Sentencia del 17 de junio de 2005, párr. 163.
46
Ibíd., párr. 63.
47
Ibíd., párr. 51.
48
Salmón, Elizabeth (2010). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, Tomo 3: «Los derechos de los pueblos indígenas». Lima: Instituto de Derechos
Humanos y Democracia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 78.
67
que para su vigencia no será suficiente el abstenerse de privar a otro de la vida

en forma arbitraria, sino se deberá garantizar a toda persona una vida digna,
o una vida en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos, en el caso de los
pueblos indígenas y tribales49.
En esa línea, la Corte IDH rechaza enfoques restrictivos del derecho a la
vida. Así sostendrá:
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser res-
petado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de dicho carácter, no son
admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con el artículo 27.2 de
la Convención, este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues se encuen-
tra consagrado como uno de los que no puede ser suspendido en casos de guerra,
peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados
Partes50.
A continuación, la Corte IDH ha reconocido la obligación positiva de los
Estados de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el
derecho a la vida de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción51. Para esto,
ha establecido la obligación de generar condiciones de vida mínimas que sean
compatibles con la dignidad humana, que, en el caso de los pueblos indígenas,
deberán tomar en cuenta la diversidad cultural:
Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición
de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de
generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona
humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido,
el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la
satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas
en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria52.
1.4. La promoción de la superación de los sectores excluidos

El Estado tiene la obligación de favorecer y promover la superación de
49
Ibíd.
50
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay. Fondo, repa-
raciones y costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006, párr. 150.
51
52
Ibíd., párr. 166.
68
los sectores excluidos mediante la provisión de condiciones mínimas de vida

digna. Así lo señala el artículo 59 de la Constitución. Esta autoriza la adopción
de verdaderas medidas de acción afirmativa (discriminación positiva) que per-
mitan la protección y el favorecimiento de los sectores excluidos. Por sectores
excluidos es posible comprender a los pueblos indígenas, como una población
en situación de vulnerabilidad. Como señalamos anteriormente, han sufrido la
postergación histórica de sus reclamos por un Estado cuanto menos ausente.
Al respecto, el TC ha precisado que el artículo 59 de la Constitución esta-
blece como mandato el brindar oportunidades de superación a aquellos sectores
que sufren cualquier desigualdad (razón por la que además promueve las peque-
ñas empresas en todas sus modalidades). Así, considera que:
Dicha cláusula no solo determina un rol negativo para el legislador, de no inter-
ferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que, al mismo tiempo,
le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones materiales de
igualdad. De esta manera, […] habilita la intervención estatal para cumplir con
el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no solo en aquellas situa-
ciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo
2.2 de la Constitución –por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole– sino principalmente, lo habilita
para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la
promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades53.
En ese mismo sentido, el Tribunal, en una jurisprudencia consolidada54,
ha señalado:
[E]l tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho supone
alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal
y generalizada, y aceptar la posibilidad de que esta tenga alcances bastante más
restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas
y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no

53
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00034-2004-AI/TC, fundamentos 30 y
31.

54
La primera referencia jurisprudencial está referida a la inclusión de la mujer en cultu-
ras patriarcales. Señala el TC que «los poderes públicos ante situaciones tangibles de
desigualdad se encuentran en la obligación de promover las condiciones para que la li-
bertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y remover los obstáculos que impidan
su plenitud, tal como lo dispone el artículo 59 de la Constitución, según el cual, ‘(...)
el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier des-
igualdad’, como el femenino» (Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00016-
2008-AI/TC, fundamento 25).
69
solo formal sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley

general a la ley especial. Muestra de ello es el artículo 59 de la Constitución que, en
consonancia con el artículo 2 inciso 2, consagra el principio-derecho de igualdad55.
Finalmente, el Tribunal ha reconocido la vinculación positiva también del
legislador para con los derechos fundamentales, en particular con relación a
los sectores excluidos. Nuevamente, con el propósito «de revertir las condicio-
nes de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad
que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de
las aspiraciones constitucionales»56. Este mandato, señala, incide también en
lo económico.
1.5. La remoción de los obstáculos que impiden la vigencia de los dere-

chos humanos
Finalmente, el artículo 2 de la CADH establece que sus Estados parte tie-
nen la obligación de «adoptar […] las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades». Esta-
blece, en consecuencia, un deber de remoción del conjunto de obstáculos le-
gales y fácticos, sea cual fuere su naturaleza, que impidan el ejercicio pleno de
los derechos humanos.
Para empezar, ello impone al Estado la obligación de adecuar y compati-
bilizar su ordenamiento jurídico a los postulados del DIDH; en especial, de
la CADH y el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH. En el caso de las
temáticas relacionadas con pueblos indígenas, al Convenio 169. El deber de
adecuación ha sido también apreciado por el CEACR, en un informe donde
instó al Estado peruano:
a que adopte las medidas necesarias para poner la legislación y la práctica nacional
de conformidad con los artículos 2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el de-
recho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y
participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional57.
En palabras de la Corte IDH, el Estado tiene la obligación de «organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de
55
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00020-2005-AI/TC, fundamento 17.
56
57
Conferencia Internacional del Trabajo (2010). Informe de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución).
Ginebra: Organización Internacional del Trabajo, p. 902.
70
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos»58. Añade, con relación a la remoción de factores no legislativos que
impiden la vigencia de los derechos humanos:
La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se
agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumpli-
miento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta guber-
namental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos59.
2. La subsistencia como límite a las restricciones de los derechos de

los pueblos indígenas
Los derechos fundamentales no son absolutos y pueden ser restringidos.
Así lo reconocen el TC y la Corte IDH. No obstante, toda restricción debe ser
legítima y, en casos de pueblos indígenas, tienen como límite la garantía de su
subsistencia.
Una cuestión angular en la defensa de los pueblos indígenas y sus derechos
es, precisamente, garantizar su propia subsistencia. Esta constituye el límite de
las acciones públicas y privadas que pretendan afectarles (tómense como ejem-
plo las actividades extractivas o las obras de infraestructura). Toda restricción
o limitación de sus derechos debe garantizar su subsistencia. La discusión de
fondo apunta, en consecuencia, al análisis de lo que debemos entender por
subsistencia. ¿Basta la no extinción o se va más allá? En tal caso, se debe deter-
minar en qué consiste aquel más allá.
Para analizarlo, resulta clave comprender qué señala la Corte IDH en su
jurisprudencia. En la sentencia de interpretación de la sentencia de excepcio-
nes preliminares, fondo, reparaciones y costas expedida en el caso Saramaka
contra Surinam, define el nivel de impacto aceptable para garantizar la super-
vivencia de los Saramaka60.
A continuación, exponemos una selección de estándares interamericanos
58
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de
julio de 1988, párr. 166.
59
Ibíd., párr. 167.
60
Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Interpretación de la sentencia de excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de agosto de 2008,
párr. 28.
71
en materia de pueblos indígenas contenidos en este caso y otros:

a. El límite a las restricciones en los derechos de los pueblos indígenas al uso
y goce de sus tierras y recursos naturales lo constituye la garantía de su
subsistencia colectiva61.
b. Las restricciones no deben denegar sus tradiciones y costumbres62. Por el
contrario, el Estado debe garantizar que los pueblos indígenas «podrán
continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultu-
ral, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradicio-
nes distintivas»63.
c. La supervivencia colectiva significa mucho más que la supervivencia física,
comprende también la social, cultural y económica64.
d. El nivel aceptable de impacto de un proyecto sobre los derechos de un
pueblo indígena es variable y exige ser analizado en cada caso concreto65.
e. El Estado debe proteger la conexión existente entre el acceso a los recursos
naturales y la economía de subsistencia de los pueblos indígenas. Sus ac-
tividades tradicionales deben ser reconocidas «como factores importantes
del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo eco-
nómicos»66.
f. El acceso a servicios de salud y la seguridad alimentaria son condiciones
básicas para una vida digna y constituyen los presupuestos para el ejercicio
de otros derechos humanos67.
g. El uso y goce de la tierra son condiciones fundamentales para asegurar
la subsistencia de los pueblos indígenas68. Dicha relación especial es óbi-

61
Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 128.
62
Ibíd.
63
párr. 37.
64
Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 91.
65
párr. 42.
66
Artículo 23.1 del Convenio 169.
67
68
CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recur-
72
ce para su subsistencia material e integridad cultural69. La Comisión IDH

ha sido enfática en explicar, en este sentido, que «la sociedad indígena se
estructura en base a su relación profunda con la tierra»70; que «la tierra
constituye para los pueblos indígenas una condición de la seguridad indi-
vidual y del enlace del grupo»71; y que «la recuperación, reconocimiento,
demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la
supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria»72.
h. El Estado está obligado a proteger el pluralismo cultural. Esto implica, en
el caso de los pueblos indígenas, dos cosas. Primero, si uno desaparece, el
Estado habrá incumplido con su obligación de protección de la pluralidad
étnica, siempre que haya tenido conocimiento del riesgo (o debiera haber-
lo tenido) y estado en condición de contrarrestarlo, como explicaremos
posteriormente. Segundo, se infiere que la protección del pluralismo cul-
tural es un bien jurídico-constitucional y un asunto de interés público.
i. El Estado está obligado a brindar una protección diferenciada a los pueblos
indígenas, dada su mayor vulnerabilidad. Para esto, debe tomar también
en cuenta sus características económicas y sociales, su derecho consue-
tudinario, valores, usos y costumbres73. Es evidente que el Estado tiene la
obligación de garantizar la supervivencia de los pueblos indígenas, pero no
de cualquier manera. No basta asegurar su derecho a la vida, sino también
las condiciones mínimas que les permitan una existencia digna. Esto es
imposible sin asegurar el pleno ejercicio de sus derechos humanos. Exige,
por tanto, proteger de una manera especial y diferenciada su relación con
sus territorios y los recursos naturales en ellos.
sos naturales, op. cit., p. 22.

69
CIDH. Quinto informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala.
Doc. OEA/Ser. L/V/II.111, Doc. 21, Capítulo XI, párr. 56.
70
CIDH. Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú. Doc.
OEA/Ser. L/V/II.106, Doc. 59, Capítulo X, párr. 16.
71
Ibíd.
72
nes y costas. Sentencia 17 de junio de 2005, párr. 164.
73
73
3. El reconocimiento constitucional de la diferencia cultural en el

Perú
3.1. El derecho a tener en cuenta la diferencia cultural
El artículo 9.2 del Convenio 169 establece: «Las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las
costumbres de dichos pueblos en la materia». Esta regla debe ser leída en con-
cordancia con el artículo 10.2 del mismo Convenio, que establece que cuando
se impongan a indígenas sanciones penales previstas por la legislación general,
deberán considerarse sus características económicas, sociales y culturales.
En igual sentido, el artículo 40 de la DNUPI afirma que los Estados, en
procedimientos para resolver conflictos y controversias, deben tener en con-
sideración «las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos
de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos
humanos».
La obligación de tomar en cuenta la diferencia cultural ha sido aborda-
da por la Corte Suprema de Canadá en una importante sentencia, en el caso
Gladue74. Como señala el informe amicus curiae presentado por la Fundación
para el Debido Proceso, el Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Ecuador y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad en el caso Curva del Diablo, el Código Penal canadiense (al igual que
el peruano y los demás en el continente) ha previsto que, en el caso de conde-
nar a indígenas, los jueces deben considerar «las circunstancias particulares y
especiales del infractor en relación con su estatus como indígena y las repercu-
siones socioeconómicos y culturales»75. Añade, además, que la jurisprudencia
del alto tribunal canadiense ha desarrollado el significado de deben considerar
como el análisis de:
(1) [L]os antecedentes sistemáticos o de fondo que podrían haber jugado un papel
determinante para que el indígena se encuentre ante los tribunales; (2) los tipos de
procedimientos y sanciones más apropiadas para las circunstancias del ofensor; (3)
los factores y antecedentes sistémicos y culturales que pueden influir en la conducta
74
Sentencia de la Suprema Corte de Canadá. R. vs. Gladue (1999). Consultada el
5/1/2017. Disponible en: http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1999/1999canlii679/
1999canlii679.html
75
Fundación para el Debido Proceso, Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Ecuador y Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(2014). Amicus curiae, contenido en el expediente N° 2009-0194-010107JP01, párr. 43.
74
del individuo indígena, así como la prioridad que tiene, para los indígenas, la apro-
ximación restaurativa de su sentencia; (4) la ausencia de programas de sentencias
alternativas para comunidades indígenas no elimina per se la obligación del juez
de imponer una sanción que se adecue con los principios de la justicia restaurativa
y (5) en caso de que no exista una pena alternativa a la pena privativa de libertad,
el término de la sentencia debe ser cuidadosamente considerado. La pena privativa
de libertad que se impone por el mismo delito a un ofensor indígena debe ser menor
que el término normal impuesto para una persona no-indígena76.
Pero la Suprema Corte de Canadá fue más allá y precisó las obligaciones
de los jueces para tomar en cuenta las circunstancias de un imputado indígena:
[L]os jueces deben considerar los antecedentes y circunstancias de los infractores
indígenas, ya que estos influyen en el nivel de culpabilidad del imputado, en el
sentido que aclaran su nivel de «reprochabilidad moral». No considerar estas cir-
cunstancias viola un principio fundamental de la pena: que debe ser proporcional
a la gravedad de la ofensa y el nivel de responsabilidad del infractor77.
Finalmente, el informe amicus curiae señala:
La Corte afirmó que los principios Gladue piden que los jueces abandonen la pre-
sunción que todos los infractores y todas las comunidades comparten los mismos
valores en cuanto a la pena, y que reconozcan que, dada estas cosmovisiones fun-
damentalmente distintas, penas alternativas o distintas pueden lograr más efecti-
vamente los objetivos de la pena en una comunidad en particular. La Corte consi-
deró que, al determinar la pena de un infractor indígena, el órgano juzgador debe
considerar la historia del colonialismo y el desplazamiento y cómo esta historia
todavía se traduce en niveles de educación más bajos, menos ingresos, altas tasas
de desempleo y niveles de encarcelación78.
Se trata de un esfuerzo notable que debe ser tenido muy en cuenta, pues
intenta concretar la regla que exige considerar las diferencias. Todo esto plan-
tea una carga argumentativa en los operadores del sistema de justicia para co-
menzar, que no pueden soslayar, de lo contrario puede incurrir en una arbitra-
riedad y ser objeto de control constitucional.
3.2. El derecho a la identidad étnica y cultural

El artículo 2.19 de la Constitución reconoce el derecho de los pueblos indí-
76
Ibíd.
77
Ibíd., párr. 44.
78
Ibíd., párr. 45.
75
genas, a nivel individual y colectivo, a ser diferentes, a vivir según sus propias
costumbres y cultura, diferentes a la cultura dominante mayoritaria:
Toda persona tiene derecho: A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Como señalamos a continuación, este derecho ha sido desarrollado por
la jurisprudencia del TC y la Corte IDH. En esa misma línea, de las normas
constitucionales referidas a los derechos culturales han merecido un desarro-
llo sugestivo, aunque todavía insuficiente.
Para empezar, el TC ha reconocido el multiculturalismo y plurietnicidad
del Estado peruano:
[E]l Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial
de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y pluriet-
nicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de
Derecho, establecido en el artículo 43 de la Constitución79.
En otro momento, el TC determinó que el reconocimiento de la pluralidad
étnica y la diversidad cultural reposa en el reconocimiento del derecho funda-
mental a la identidad étnica y cultural, y en la obligación estatal de reconocer-
las y brindarles una adecuada protección80.
En esa línea de reconocimiento de una realidad cultural materialmente he-
terogénea, el Tribunal ha reconocido que hemos adoptado un modelo de Esta-
do social y democrático de Derecho, al cual ya nos hemos referido, que supone
que el orden jurídico parta de una perspectiva social de la persona humana81.
Así, ha señalado con firmeza que la heterogeneidad de nuestra sociedad no es
una falla histórica, sino una virtud que debemos celebrar:
La multiculturalidad del Estado peruano no debe significar un lastre para lograr la
identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener
en consideración el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede señalar que
la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiestético de que crea un
mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos
de organización social que pueden resultar útiles de adaptar a nuevas circunstan-
cias. Este último aspecto se suele mencionar con relación a los pueblos indígenas,
cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible
con el entorno82.
79
80
81
Ibíd.
82
76
Posteriormente, reconduce lo cultural a los principios constitucionales de

tolerancia, pluralismo y respeto a la costumbre:
Por su parte, el artículo 43 de la Constitución reconoce al Perú como una República
democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el
pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión
ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitu-
cionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en
grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, me-
noscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado
en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, este pierde su valor de
neutralidad, y prevalecen los valores contra mayoritarios de la Constitución, como
la igualdad (inciso 2 del artículo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2, artí-
culo 43 y artículo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder
tiende a desvincularse83.
De igual manera, en relación con la importancia de lo cultural, señala el
TC que estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana
–como premisa antropológica– constituyen la dimensión principal del conte-
nido cultural de nuestra Constitución. Es decir, el conjunto de rasgos distin-
tivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una
sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los
modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradi-
ciones y creencias84.
De otro lado, desarrolla e intenta precisar y diferenciar los conceptos de

identidad étnica e identidad cultural a partir de sus ámbitos de aplicación: «La
Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como
a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados,
este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identi-
dad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como
expresión cultural general»85.
Agrega el TC, por un lado, a qué hace referencia la identidad de los grupos
étnicos; es decir, las características que «al prevalecer dentro del grupo y dis-
tinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte». De igual
forma, de la identidad cultural, «esto es, de la identidad de todo grupo social
que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales
83
84
85
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00006-2008-PI/TC, fundamento 19.
77
comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre
identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie»86.
El TC también desarrolla un concepto nuevo al que denomina Constitu-
ción cultural, en el marco del Estado social y democrático de Derecho87. Según
él, esta es fruto de la interpretación de todas las disposiciones constitucionales
referidas a los derechos culturales. Nos referimos a las siguientes: dignidad hu-
mana (1), identidad cultural (2.19), exigencia de propiciar el acceso a la cultura
y fomentar su desarrollo y difusión (2.8), participación (2.17), deber de los
medios de comunicación social para colaborar con el Estado en la educación y
en la formación moral y cultural de la sociedad (14), educación universitaria y
difusión cultural (18) y restos arqueológicos (21).
Asimismo, el Tribunal desarrolla y establece tres obligaciones que le co-
rresponden al Estado frente a las manifestaciones culturales, individuales o
colectivas: respetar, promover y de no promover.
En primer lugar, con relación al respeto, señala:
[L]a promoción de la cultura también constituye un deber primordial del Estado
social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución.
De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución cultural,
se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por manda-
to constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de
grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación
intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la Constitución);
además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre
sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos
y de su biodiversidad, de conformidad con los artículos 88, 89 y 149 de la Consti-
tución88.
En segundo lugar, con respecto a la promoción, señala:
[E]l Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan al
interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desa-
rrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de
las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación89.
En tercer lugar, con respecto a la no promoción, señala:
86
Ibíd.
87
88
89
Ibíd.
78
[E]l Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades

que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo «cultural» –como
las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia,
realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave daño al
medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción–
pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la
paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2 inciso
22 de la Constitución) […] [El Estado] también debe proscribir, desalentar o san-
cionar aquellos actos que supongan una violación de los derechos fundamentales
o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la
democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional90.
Finalmente, el Tribunal ha desarrollado lo que denomina política cultural
constitucional, estrechamente vinculada al pluralismo cultural. Al respecto, se-
ñala:
[L]a relación entre el Estado social y democrático de Derecho y la Constitución
cultural no solo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad
étnica y cultural (artículo 2 inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artí-
culo 2 inciso 8) o al establecimiento de una cláusula de protección del patrimonio
cultural (artículo 21), sino que también debe elaborar y llevar a cabo una política
cultural constitucional, a través de la educación, los medios de comunicación so-
cial, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita reali-
zar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es así en la
medida que en sociedades poliétnicas y multiculturales como es la sociedad perua-
na, el Estado debe garantizar la interacción armoniosa y la voluntad de convivir
con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese
sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema
democrático frente a la diversidad cultural91.
3.3. El reconocimiento constitucional del derecho consuetudinario

El reconocimiento del derecho consuetudinario (la costumbre) como
fuente de derecho para los pueblos indígenas alcanza cobertura constitucio-
nal en los artículos 149 y 139.8 de la Constitución. Estas normas permiten
su reconocimiento dentro del sistema de fuentes del Derecho, en tanto sean
respetuosas de los derechos humanos. Es decir, las costumbres –cuando son

90
Ibíd.

91
79
manifestaciones de la identidad cultural– también alcanzan expresión en con-

junto como el derecho consuetudinario.
En efecto, si bien el artículo 2.19 de la Constitución no utiliza la palabra
costumbre, hace referencia a ella. Una lectura e interpretación en conjunto de
esta disposición constitucional junto con las anteriores, sugiere que el ejercicio
de las costumbres no es un acto indiferente o irrelevante, sino que es expresión
de un derecho fundamental: el derecho a la propia cultura.
En relación con el denominado derecho consuetudinario, el artículo 8.1 del
Convenio 169 sostiene que las costumbres o el derecho consuetudinario de los
pueblos indígenas deberán ser tomados en consideración cuando se les aplique
la legislación nacional. A continuación, el artículo 8.2 precisa que los pueblos
indígenas gozan del derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias;
no obstante, fija como límite su compatibilidad con los derechos humanos.
El primer fundamento constitucional de la costumbre lo encontramos en
el artículo 139.8 de la Constitución, que señala que uno de los principios de la
función jurisdiccional es de no dejar de administrar justicia por vacío o defi-
ciencia de la ley. En tales casos deberán aplicarse los principios generales del
Derecho y el derecho consuetudinario. Igualmente, la costumbre es referida en
el propio artículo 149, el cual reconoce la jurisdicción indígena ejercida en el
marco del derecho consuetudinario.
La costumbre tampoco es ajena a la justicia constitucional92. Ha sido reco-
nocida, en igual sentido, por el TC como fuente del Derecho: «Esta noción alu-
de al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado
uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad
política»93. En tal sentido, hace hincapié en la particularidad de la costum-
bre constitucional, pues «tiene una significación de mayor envergadura que
las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurídicas. Ello se explica
porque la organización y funcionamiento del Estado es de tal complejidad que

92
Como bien señala el TC (Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00047-2004-
AI/TC, fundamento 41): «[G]racias a la actividad interpretativa que desarrollan los
órganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la
nación. A modo de ejemplo, y no único, debe mencionarse el caso planteado por un
grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una
solución justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los de-
mandantes y demandados, recurrió a la costumbre como fuente del Derecho y gracias
a ella arribó a una solución equilibrada».

93
80
se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legis-
lación»94.
En la doctrina, según señala Reale, la costumbre representa una segunda
categoría normativa, que se expresa siempre mediante prácticas sociales y no
positivadas:
[S]on, en consecuencia, normas eficaces por definición, y en ese sentido existentes;
también pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas condiciones exi-
gidas por el sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente así. Esto significa
que determinadas prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son
susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exterio-
rizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una conse-
cuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato contenido en una
prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor,
de derecho consuetudinario95.
Por otro lado, el TC considera que la costumbre está compuesta de un ele-
mento natural y otro espiritual:
a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir,
alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo invetera-
te).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a
la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta
(opinio iuris necesitatis)96.
La conclusión es evidente: la costumbre, en cuanto pueda identificarse

como tal y sea respetuosa del orden jurídico, goza de cobertura constitucional
y es, en consecuencia, una fuente formal del Derecho de aplicación inmediata.
Constituye así una de las bases del pluralismo jurídico, que da cobertura a la
denominada jurisdicción indígena o especial.

94
Ibíd.

95
Reale, Miguel (1989). Introducción al Derecho (9° edición). Madrid: Ediciones Pirámi-
de, p. 139; citado por: Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00047-2004-AI/
TC, fundamento 40.

96
Ibíd.
81
3.4. El principio de interculturalidad97

Los principios se distinguen de las reglas porque no prescriben como
mandato un comportamiento específico, sino encargan la obtención de un fin
concreto y obligan a desarrollar los medios legales necesarios para conseguir
dicho fin98. Los principios son mandatos de optimización que ordenan la con-
creción de un determinado fin en el máximo grado posible, en función a las
posibilidades fácticas y jurídicas99. Se debe precisar, en primer lugar, que «los
principios constitucionales, una vez determinados, adquieren proyección nor-
mativa y, al igual que los valores, son instituciones jurídicas vinculantes para
los poderes públicos»100.
En ese sentido, en tanto principio jurídico de rango constitucional, el prin-
cipio de interculturalidad es un criterio orientador al momento de aplicar las
normas referidas a pueblos indígenas, independientemente de su invocación.
La razón de ello es que «la positivización de los valores y principios, es decir, su
inclusión en normas jurídicas constitucionales, que son las normas supremas
del ordenamiento y que tienen eficacia directa, no permite, en primer lugar,
eludir su aplicación ni, en segundo término, realizar cualquier interpretación
valorativa»101.
El principio de interculturalidad exige que el Estado y los pueblos indí-
genas mantengan una relación fruto del diálogo respetuoso y el aprendizaje
mutuo entre las culturas diferentes, y no de la imposición violenta del primero
sobre los segundos. Este principio no solo opera entre el Estado y los pueblos
indígenas, sino en la relación entre los propios pueblos indígenas. Su cobertura
constitucional y legal reposa en el artículo 17 de la Constitución y en el artícu-
lo 4.b de la Ley de consulta previa (Ley N° 29785).
97
Recogemos algunas ideas trabajadas en el artículo: Ruiz Molleda, Juan Carlos (2006).
«Justicia comunal y justicia estatal en el Perú. De la confrontación a la coordinación»,
en: Derecho Virtual, Año 1, Núm. 3.
98
Guastini, Ricardo (1989). Distinguiendo: Estudio de teoría y metáfora del Derecho. Bar-
celona: Gedisa, p. 149.
99
Alexy, Robert (1988). «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica», en:
DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Núm. 5, p. 143.
100
Freixes, Teresa y José Remotti (1992). «Los valores y principios de la interpretación
constitucional», en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12, Núm. 35, p.
101.
101
Ibíd., p. 98.
82
En efecto, el principio de interculturalidad guarda relación con la prohibi-

ción de la imposición y la asimilación de una cultura sobre otra, y la prohibi-
ción de su destrucción, contenida en el artículo 8 de la DNUPI. En palabras del
TC, «toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singula-
ridades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia consti-
tucional debe ser erradicada»102. En consecuencia, «se pretende erradicar mo-
delos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la
cultura dominante»103.
El principio de interculturalidad solo se puede realizarse en un contexto
de pluralismo cultural. Es decir, carece de sentido en contextos monocultura-
les. La protección del pluralismo cultural encuentra en el principio de inter-
culturalidad una de sus herramientas metodológicas más importantes. Como
señala Giménez, el pluralismo cultural supone la presencia, coexistencia o si-
multaneidad de poblaciones con distintas culturas en un determinado ámbito
o espacio territorial y social, una entidad supranacional, un Estado nación,
una nación sin Estado, una región, un municipio, una comunidad local, una
escuela104.
Un punto central para comprender el pluralismo cultural es que se parte
de la afirmación de que la diversidad cultural no es un problema ni una carga
atávica; muy por el contrario, es buena y positiva por ser enriquecedora. Esto
significa que no hay que rechazarla tratando de hacer homogénea a la sociedad
y, además, que hay que respetarla, aprovecharla y celebrarla. Se trata, en otras
palabras, de dar espacio y lugar a todas estas experiencias. Para Giménez, es
la denominada celebración de la diferencia105. Una propuesta de suma y no de
resta, todas las expresiones culturales, étnicas, religiosas y lingüísticas están
llamadas a estar presentes en la comunidad sociopolítica, a desarrollarse sin
represión, con libertad106.
El Convenio 169 señala, en sus considerandos, la necesidad de cambiar
de orientación asimilacionista; sin embargo, será el artículo 8.1 de la DNUPI
el que precise con claridad que los pueblos e individuos indígenas tienen de-
102
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00022-2009-PI/TC, fundamento 4.
103
104
Giménez Romero, Carlos (2003). «Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad.
Propuesta de clarificación y apuntes educativos», en: Educación y Futuro, Núm. 8, p. 6.
105
Ibíd.
106
Ibíd.
83
recho «a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su

cultura».
Antes bien, se busca afirmar el derecho de cada cultura a existir y ser di-
ferente. Pero este pronunciamiento debería ser también leído en consonancia
con lo señalado por la misma DNUPI en su preámbulo, en relación con tesis
racistas y de superioridad de una cultura sobre otra:
[T]odas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determi-
nados pueblos o individuos o que la propugnan aduciendo razones de origen nacio-
nal o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamen-
te falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas.
Una vez que nos hemos puesto de acuerdo en qué entender por pluralis-
mo cultural, es necesario comprender que este puede admitir básicamente dos
variantes: el multiculturalismo y el interculturalismo. Tal vez parezca un juego
de palabras, pero sin lugar a dudas, existen matices y diferencias entre ambos
términos, con consecuencias prácticas en la realidad. Por nuestra parte, con-
sideramos que es el interculturalismo y no el multiculturalismo el que resulta
más compatible con nuestro modelo de Estado constitucional de Derecho.
Señala Giménez que, mientras para el multiculturalismo lo esencial es re-
conocer la diferencia y respetarla como tal, el interculturalismo quiere ir más
allá y propugna no solo un acercamiento, sino un diálogo e interacción entre
estas diferentes experiencias culturales, no para mezclarse y confundirse, sino
para enriquecerse y complementarse, para aprender unos de otros, sabiendo
que todos tienen su espacio y su propia singularidad107.
En tal sentido, la contribución genuina del interculturalismo se encuentra
en aquel hueco o vacío dejado por el multiculturalismo. Dicho de otra forma,
su aportación específica está en su énfasis en el terreno de la interacción, entre
los sujetos o entidades culturalmente diferenciados108. Para el autor, el núcleo
de la novedad interculturalista se halla en proponer algo sustantivo sobre el
deber ser de las relaciones interétnicas, más allá de que deben ser relaciones no
discriminatorias entre iguales y basadas en el respeto y la tolerancia, principios
estos ya asumidos en el ideario pluralista109. En otras palabras, el multicultura-
lismo se contenta con la constatación que somos diferentes y punto, mientras
que el interculturalismo intenta dar un paso más allá y propone la interrela-
107
Ibíd.
108
Ibíd., p. 13.
109
Ibíd.
84
ción, pues aspira a una noción de complementariedad en el fondo.

Giménez lo dice de una manera clara: «Si en el movimiento multicultu-
ralista el acento está puesto en cada cultura o experiencia cultural, en el plan-
teamiento intercultural lo que preocupa es abordar la relación entre ellas. Si
el multiculturalismo acentúa, con acierto, la identidad de cada cual como un
paso absolutamente necesario para reclamar el reconocimiento, y ello conlleva
el énfasis en las diferencias, la perspectiva intercultural buscará las convergen-
cias sobre las cuales establecer vínculos y puntos en común»110. Si el multicul-
turalismo enfatiza la cultura e historia propia de cada una de ellas, los derechos
de cada cual, el sistema jurídico de cada pueblo o cultura, el interculturalismo
va a poner el acento en el aprendizaje mutuo, la cooperación, el intercambio111,
en el fondo, en la convivencia.
Al respecto, Giménez señala con mucha lucidez que:
Si el multiculturalismo parece conformarse con la coexistencia, o en todo caso es-
pera que la convivencia social surja del respeto y aceptación del otro. Sin embargo,
la perspectiva intercultural sitúa la convivencia entre diferentes en el centro de su
programa, por lo que incorpora un mensaje de regulación pacífica de la conflictivi-
dad interétnica, de la que nada o poco dicen los multiculturalistas. Si el multicul-
turalismo aborda la diversidad, el interculturalismo trata de ver cómo construir la
unidad en la diversidad.112
Queda entonces claro que es el horizonte interculturalista el que debe pre-
sidir las relaciones entre el Estado, las poblaciones indígenas y sus diferentes
experiencias culturales. Este principio tiene manifestaciones concretas. Así,
por ejemplo, la relación entre los jueces y procesados, cuando estos participan
de otra experiencia cultural; o entre la justicia estatal y la justicia indígena.
Es equivocado pensar que diferentes culturas que participan en diferentes sis-
temas de justicia jamás se encontrarán. Por el contrario, estos no solo están
llamados a convivir y tolerarse mutuamente, sino a interactuar, coordinar y
complementarse.
El contenido esencial del principio de interculturalidad se encuentra, en
consecuencia, en el principio de interacción positiva entre estas diferentes cultu-
ras, recogido por Giménez. En consecuencia, se debe impulsar «la promoción
sistemática y gradual, desde el Estado y desde la sociedad civil, de espacios y
110
Ibíd.
111
Ibíd.
112
Ibíd., pp. 13 y 14.
85
procesos de interacción positiva que vayan abriendo y generalizando relacio-

nes de confianza, reconocimiento mutuo, comunicación efectiva, diálogo y de-
bate, aprendizaje e intercambio, regulación pacífica del conflicto, cooperación
y convivencia»113.
Una precisión sobre la cobertura constitucional es importante. Este prin-
cipio se encuentra en el artículo 17 de la Constitución, aunque restringido,
cuando indica que el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural.
Ciertamente, así como el principio de proporcionalidad no se restringe a los
estados de emergencia (como podría desprenderse de una interpretación lite-
ral del artículo 200 de la Constitución), tampoco el principio de interculturali-
dad está restringido a la educación.
Igualmente, este principio ha sido desarrollado en el artículo 4.b de la Ley
de consulta previa, y precisa que esta se desarrolla «reconociendo, respetando
y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo
al reconocimiento y valor de cada una de ella». El contenido de este principio
tiene dos contenidos, el primero es típicamente multicultural, es decir, respeto
y reconocimiento de la otra cultura. El segundo tiene que ver con el principio
de interacción positiva, al que ya nos hemos referido. En este caso, existe el
mandato de adaptarse a las diferencias y no solo reconocerlas. Es una obliga-
ción concreta para que se alcance el reconocimiento y valoración del otro. El
énfasis está puesto ya no en las diferencias, sino en la interrelación: poner el eje
de gravedad en el otro culturalmente distinto.
Fidel Tubino llama la atención sobre dos tipos de interculturalidad, una
ingenua (o funcional a la situación actual de exclusión y violación sistemática
de derechos, como él la denomina) y otra crítica, consciente de las asimetrías
de poder. En sus palabras:
Cuando el discurso sobre la interculturalidad sirve –directa o indirectamente– para
invisibilizar las crecientes asimetrías sociales, los grandes desniveles culturales in-
ternos y todos aquellos problemas que se derivan de una estructura económica y
social que excluye sistemáticamente a los sectores subalternizados de nuestras so-
ciedades, entonces es posible decir que se está usando un concepto funcional de
interculturalidad, pues no cuestiona el sistema poscolonial vigente y facilita su re-
producción […].
Las diferencias entre el interculturalismo funcional y el interculturalismo crítico
son sustantivas. El punto de partida y la intencionalidad del interculturalismo crí-
Ibíd., p. 14.
113
86
tico es radicalmente diferente. Mientras que el interculturalismo neoliberal busca

promover el diálogo sin tocar las causas de la asimetría cultural, el interculturalis-
mo crítico busca suprimirlas […] Para hacer real el diálogo hay que empezar por
visibilizar las causas del no-diálogo114.
El reconocimiento de estas asimetrías es importante a la hora del diálogo,
pues implica reconocer que no hay condiciones para su desarrollo, que detrás
suyo no hay otra cosa que la imposición del lado más fuerte sobre el más débil,
como lo han sido los pueblos indígenas.
En tal contexto, es oportuno preguntar: ¿Tiene cobertura el principio de
interculturalidad en el derecho a la identidad cultural? Consideramos que este
último no supera el multiculturalismo, pues solo admite la obligación esta-
tal de reconocimiento y protección del pluralismo cultural. Ciertamente, este
también alcanza a los particulares. En nuestra opinión, el interculturalismo,
como ya lo adelantamos, reside realmente en el artículo 149 de la Constitu-
ción, cuando establece la necesidad de formas de coordinación en el marco
de las relaciones entre la justicia indígena y estatal. Adviértase que el mandato
constitucional es que ambos sistemas de justicia coordinen y se articulen por
el diálogo y no la sujeción o subordinación: una relación entre dos formas di-
ferentes de administrar justicia. Esto resulta positivo, en especial si revisamos
la historia alrededor de las relaciones entre el Estado y los pueblos indígenas.
Finalmente, el concepto de diálogo intercultural ha sido recogido como
una manifestación del principio de interculturalidad en la jurisprudencia del
TC. Al respecto, señala que el derecho a la consulta previa «pretende propiciar
y materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes estratos de inter-
vención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos indígenas»115.
3.5. El derecho a la igualdad

El derecho a la igualdad no solo exige un trato igual para los iguales (igual-
dad negativa), sino también dar el mismo trato a quienes son materialmente
distintos (igualdad positiva), como los pueblos indígenas, en clara situación de
desventaja con relación al resto de la población nacional, de conformidad con
el artículo 2.2 de la Constitución.
114
Tubino, Fidel (s/f). Del interculturalismo funcional al interculturalismo crítico [en lí-
nea]. Consultado el 23/5/2017. Disponible en: http://red.pucp.edu.pe/wp-content/
uploads/biblioteca/inter_funcional.pdf
115
87
En el ámbito del proceso penal, por ejemplo, se viola el derecho a la igual-

dad en la aplicación de la ley cuando se pretende dar a miembros de pueblos
indígenas el mismo trato que reciben los no indígenas cuando son procesados,
ignorándose que los primeros poseen sus propias reglas y costumbres, y parti-
cipan de otra experiencia cultural.
El desarrollo doctrinal del derecho a la igualdad es abundante116. Tiene una
doble dimensión, de un lado, como principio rector de todo el ordenamiento
jurídico del Estado democrático de Derecho, siendo un valor fundamental y
una regla básica que este debe garantizar y preservar, y de otro lado, un de-
recho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda
persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de
forma alguna de discriminación117.
Una característica que la doctrina reconoce al derecho a la igualdad es el
carácter relacional. Es difícil concebir el derecho a la igualdad como un dere-
cho autónomo, como es difícil pensar en una violación del derecho a la igual-
dad que no comporte, simultáneamente, la vulneración de otro derecho. Esto
es así porque la específica naturaleza de la igualdad ante la ley exige que su
transgresión se proyecte sobre algún campo material concreto; no se viola la
igualdad en abstracto, sino en relación con –o más bien en la regulación, eje-
116
Para Álvarez Conde, recogiendo la Sentencia 75/1983 del Tribunal Constitucional de
España, en el voto particular suscrito por el magistrado Diez Canseco, se concebía al
principio de igualdad como un principio general del Derecho y como un límite a la
potestad legislativa del Estado, que contenía al propio tiempo un derecho subjetivo.
Este autor señala que la sentencia puso de relieve que el artículo 14 de la Constitución
española englobaba la existencia de tres figuras, presentando un carácter trifonte: a)
un principio general del Derecho de manera que cualquier excepción a él tiene que ser
sometida a una interpretación restrictiva; b) un derecho subjetivo de todos los ciuda-
danos; y c) un principio limitador de la acción de los poderes públicos, con especial
incidencia en el ámbito de actuación del poder legislativo. A continuación, Álvarez
Conde comenta que la igualdad, como un simple derecho subjetivo, supondría una
comprensión parcial del significado del artículo 14, pues significaría la vuelta a los
planteamientos propios del liberalismo individualista. Señala que la Constitución es-
pañola ha superado esta consideración, y por ello, prima su condición de principio
constitucional que se impone a todos los poderes públicos. Véase: Álvarez Conde, En-
rique. (1996). Curso de Derecho Constitucional. Volumen I: «Estado Constitucional, el
sistema de fuentes y los derechos y libertades» (2° edición). Madrid: Editorial Tecnos,
p. 300.
117
Eguiguren Praeli, Francisco (1997). «Principio de igualdad y derecho a la no discrimi-
nación», en: Ius et Veritas, Año N° 8, Núm. 15, p. 63.
88
cución o aplicación– el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia,

el derecho al trabajo o la tutela judicial efectiva118.
El principio de igualdad, genérico e indeterminado, ha ido tomando pre-
cisión jurídica en lo que se ha denominado principio de igualdad de trato o
principio de igualdad en sentido estricto, y que se concretiza positivamente
en lo que se conoce como igualdad ante la ley e igualdad en el contenido de la
ley. En tal sentido, se limita a prohibir el mero tratamiento desigual, arbitrario
e irracional entre personas, cosas y situaciones con características comunes
relevantes. Es entonces necesario justificar razonablemente las diferencias que
se establezcan en la ley o al momento de aplicar la ley, para no vulnerar este
principio119.
La igualdad ante la ley está relacionada no solamente con la inexistencia
de privilegios, sino también con la eficacia erga omnes y, en consecuencia, la
generalidad e impersonalidad en la delimitación de los supuestos de su aplica-
ción. El entender la igualdad como consecuencia de la generalidad propia de la
norma legal –expresión de la voluntad general– supone que todos se someten
igualmente al ordenamiento y todos tienen igual derecho a recibir protección
de los derechos que ese ordenamiento reconoce120.
Como sostuvimos líneas arriba, el principio de igualdad en la ley no solo
plantea que lo igual debe ser tratado igual; también lo contrario, que lo que no
es igual debe ser tratado desigualmente121. De esa manera, la igualdad se aleja
del igualitarismo o de la parificación122. No se establece, entonces, un principio
de igualdad absoluto y mucho menos que excluya la propia necesidad de esta-
blecer un trato desigual sobre supuestos de hecho en sí mismos desiguales123.
En tales casos, es necesaria una justificación que explique el tratamiento diver-
so entre ciudadanos que se encuentran en una situación desigual.
118
García Morillo, Joaquín. La cláusula general de igualdad; citado por: Eguiguren, op. cit.
p. 64.
119
Montoya Vivanco, Yván (1997). Bases conceptuales y político criminales para el estudio
de la tutela penal anticipada contra la discriminación racial y xenofobia. Trabajo pre-
sentado para la obtención de grado en la Universidad de Salamanca, p. 25.
120
Rodríguez-Piñero, Miguel y Fernández López, María Fernanda (1986). Igualdad y dis-
criminación. Madrid: Editorial Tecnos, p. 20.
121
Ibíd., p. 46.
122
Ibíd., p. 49.
123
Sentencia del Tribunal Constitucional de España. Exp. N° 3/1983, de 25 de enero de
1983; citada por: Rodríguez Piñero y Fernández López, op. cit., p. 49.
89
Estas excepciones son conocidas por la doctrina del DIDH como la distin-
ción entre diferenciación y discriminación. Según los órganos internacionales
para la protección de los derechos humanos, no todo trato diferente constitu-
ye discriminación, aun cuando la distinción se funde en uno de los criterios
enumerados en las disposiciones de los instrumentos internacionales sobre
discriminación. En una opinión consultiva, la Corte IDH señaló que, «no todo
tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, a la dignidad
humana»124, idea esta última de donde se desprenden los derechos fundamen-
tales entre los que se encuentra el derecho a la igualdad. Para la Corte, existen,
en efecto, ciertas «desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situacio-
nes contraríen la justicia»125.
Como sostiene la jurisprudencia constitucional española, lo importante
es «evitar desigualdades irrazonablemente, no justificadas objetivamente, re-
quiriendo el examen de la justicia constitucional al comprobar no solo la exis-
tencia de desigualdades sin los motivos de la misma y su justificación»126. Es
necesario destacar en este punto lo que la doctrina española ha llamado acción
afirmativa, es decir, «dado que se parte de una situación desigual, se impone
por una norma legal o convencional, la necesidad de realizar un tratamiento
diferente del colectivo afectado»127.
Piénsese, por ejemplo, en el peritaje antropológico como herramienta que
tiene como objetivo garantizar un tratamiento diferente de dos realidades di-
ferentes, precisamente, para que no haya discriminación, toda vez que, como
hemos visto, tratar igual a los que no son semejantes implica también discrimi-
nación. La cobertura de este tratamiento diferenciado en el caso de los pueblos
indígenas la podemos encontrar en el artículo 4 del Convenio 169, que hace
referencia a las denominas medidas especiales para salvaguardar sus derechos.
El objetivo de estas medidas es precisamente dar las mismas oportunida-
124
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984: Propuesta de mo-
dificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización,
pp. 56 y 57.
125
Ibíd.
126
Alonso García, Emilio (1983). «El principio de igualdad del artículo 14º de la Consti-
tución Española», en: Revista de Administración Pública, Núm. 100, pp. 23 y ss.
127
Serna Calvo, María del Mar (1994). «Marco normativo de los programas y medidas de
acción positiva en la Unión Europea», en: Revista de Relasur, Núm. 2, p. 35.
90
des a los miembros de los pueblos indígenas para que puedan defenderse en
forma adecuada cuando son procesados por la justicia ordinaria. De lo contra-
rio, se generaría una situación de indefensión, incompatible con el derecho a
la igualdad y la prohibición de la discriminación.
4. El reconocimiento de las comunidades nativas y campesinas

como pueblos indígenas
4.1. Los criterios establecidos por el Convenio 169 para la existencia de
un pueblo indígena
Tal como lo ha señalado el Convenio 169, para que un colectivo sea con-
siderado como indígena deben verificarse dos elementos objetivos y uno sub-
jetivo. Es decir, su concurrencia determina cuando un colectivo tiene la con-
dición de pueblo indígena. De acuerdo con dicho instrumento en el artículo
1.1.b, los criterios son los siguientes:
a) descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica
a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del esta-
blecimiento de las actuales fronteras estatales;
b) conservar todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas, cualquiera que sea su situación jurídica; y
c) la conciencia de su identidad indígena.
Como se puede apreciar, para que un pueblo tenga la condición de indíge-
na, debe cumplir criterios objetivos: que descienda de poblaciones originarias
que habitaban un área geográfica, hoy perteneciente a un país, durante su con-
quista, colonización o establecimiento de sus actuales fronteras (en el caso pe-
ruano y latinoamericano, durante la conquista española o la formación de los
Estados nacionales); y que conserven sus instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, parcial o totalmente. Finalmente; un requisito subjetivo:
que el pueblo se autoperciba como indígena128, con características diferentes a
las de otros colectivos.
La Comisión IDH ha concluido que, para el sistema regional de protección de de-

128
rechos humanos, el criterio de autoidentificación es el principal para determinar la

condición de indígena, tanto individual como colectivamente.
91
4.2. Reconocimiento de los pueblos indígenas por el Estado peruano

El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades
campesinas y nativas constituyen pueblos indígenas. Así lo informó la CEA-
CR, en referencia a lo manifestado por el Estado peruano y, además, señaló
que este pronunciamiento le ha sido reiterado en años anteriores.
La Comisión toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la Ley nú-
mero 28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, señala en su artícu-
lo 2 las definiciones que abarcarían a los pueblos andinos, pueblos amazónicos y
pueblos afroperuanos. La Comisión toma nota que, según el Gobierno, las comu-
nidades campesinas y las comunidades nativas están incluidas en el reconocimien-
to de sus derechos étnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos
indígenas, enfatizando los aspectos sociales, políticos y culturales. Esta afirmación
parece ser positiva en el sentido de que confirma anteriores memorias del Gobierno
y comentarios de la Comisión en el sentido de que las comunidades indígenas están
cubiertas por el Convenio independientemente de su denominación129.
En todo caso, la CEACR ha reiterado que las comunidades campesinas y
nativas son titulares de los derechos reconocidos en el Convenio 169 cuando
reúnan los requisitos previstos en el artículo 1, párrafo primero, independien-
temente de su denominación130.
4.3. Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como

pueblos indígenas en el ordenamiento jurídico
Si bien no de manera expresa, el ordenamiento jurídico reconoce en forma
tácita que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indíge-
nas. En efecto, el artículo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas
(Ley Nº 24656) sostiene:
Las comunidades campesinas son organizaciones de interés público, con existen-
cia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan
determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y
culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la
ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoria-
les, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país.
129
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (2009). Obser-
vación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169)
Perú, párr. 3.
130
Ibíd., párr. 3.
92
Asimismo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Comunidades

Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (De-
creto Ley Nº 22175), las comunidades nativas «tienen origen en los grupos
tribales de la Selva y Ceja de Selva y están constituidas por conjuntos de fa-
milias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto,
caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de
un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso».
Estas normas deberán ser interpretadas de conformidad con el artículo
89 de la Constitución que señala que las comunidades campesinas y nativas
tienen existencia legal, personería jurídica y autonomía en su organización, el
trabajo comunal y el uso y libre disposición de sus tierras, así como en lo eco-
nómico y administrativo. Además, como ya hemos señalado, en el derecho de
las comunidades campesinas y nativas a la identidad cultural.
Seguidamente, nos referiremos el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 065-
2005-PCM. Con relación a los pueblos andinos, señala: «Son pueblos origina-
rios con identidad y organización propia, que mantienen todas sus institucio-
nes sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Incluye a las
comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa». Igualmente, con relación
a los pueblos amazónicos, señala: «Son pueblos originarios con identidad y
organización propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econó-
micas, culturales y políticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas
y pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial». Finalmente,
la disposición señala que a los pueblos andinos y pueblos amazónicos se les
podrá denominar pueblos indígenas.
Deben incluirse a los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en
situación de contacto inicial, de conformidad con el artículo 2.a de la Ley para
la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y
en situación de contacto inicial (Ley N° 28736).
5. Derechos procesales de los indígenas

Es oportuno resaltar las diferencias entre la jurisdicción indígena y los de-
rechos procesales de los miembros de pueblos indígenas cuando son someti-
dos a la justicia ordinaria estatal. La primera constituye la facultad que poseen
los pueblos indígenas de impartir justicia en sus territorios con arreglo a sus
propias normas. La segunda hace referencia a los derechos de naturaleza pro-
cesal que los indígenas titularizan cuando participan o son procesados por la
justicia ordinaria estatal.
93
5.1. El derecho a la tutela judicial efectiva

Para la doctrina, la tutela judicial efectiva es uno de los derechos funda-
mentales de las personas que se encuentra íntimamente vinculado con su posi-
bilidad de acceder a la justicia y preservar su libertad131. Para Landa Arroyo, el
derecho a la tutela judicial es un derecho fundamental que, junto con el debi-
do proceso, se incorpora al contenido esencial de los derechos fundamentales
como elemento del núcleo duro de los mismos, permitiendo de esa manera
que a un derecho corresponda siempre un proceso y que un proceso suponga
siempre un derecho; pero, en cualquiera de ambos supuestos, su validez y efi-
cacia lo define su respeto a los derechos fundamentales132.
Para el TC, en pacífica jurisprudencia133, la tutela judicial efectiva es un
«derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda per-
sona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, inde-
pendientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad
que pueda o no acompañarle a su petitorio»134. En ese sentido, por ejemplo, el
derecho de los indígenas a contar con un traductor o intérprete forma parte
de su derecho a la tutela judicial efectiva y constituye una de sus expresiones
más importantes. En efecto, si tenemos en cuenta que toda persona tiene la
facultad de recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para obtener
la protección de sus derechos o para hacer valer cualquier otra pretensión, la
falta de acceso a un traductor o intérprete impedirá al indígena entender los
131
De Bernardis, Luis Marcelo (1995). La garantía procesal del debido proceso. Lima: Cul-
tural Editores, p. 412.
132
Landa Arroyo, César (2001). «Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional», en: Pensamiento Constitucional, Núm. 8, Año 8, p. 446.
133
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 08123-2005-HC/TC, fundamento 6:
«Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órga-
nos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción
garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al po-
der-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la ob-
servancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas
esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos
subjetivos. El debido proceso tiene a su vez, dos expresiones: una formal y otra sus-
tantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver
con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el proce-
dimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se
relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad
que toda decisión judicial debe suponer».
134
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00763-2005-PA/TC, fundamento 6.
94
actuados en el proceso o hacerse entender en el mismo. Por ende, le resultará

materialmente imposible defenderse.
La falta de intérpretes implica una vulneración del derecho a la tutela juris-
diccional contenido en el artículo 139.3 de la Constitución, en su componente
relativo al debido proceso. Igualmente, implica una violación del artículo 44,
cuando expresamente señala que es deber del Estado garantizar la plena vigen-
cia de los derechos humanos.
Para Monroy Gálvez, la jurisdicción es un poder y un deber. Esto último
es así porque el Estado no puede sustraerse a su cumplimiento. Basta que un
sujeto de derechos lo solicite para que el Estado se encuentre obligado a otor-
garle tutela jurídica135. Para este autor, la jurisdicción tiene como contrapartida
el derecho a la tutela jurisdiccional. Y según su razonamiento, este consistirá
en el derecho a exigir al Estado hacer efectiva su función jurisdiccional136.
Es interesante anotar que la obligación material por parte del Estado de pro-
veer la prestación de un servicio de justicia a la población en general no se agota
en la regulación normativa. No en vano la Corte IDH ha establecido la obliga-
ción, por parte de los Estados, de asegurar la existencia de los recursos adecuados
y efectivos que permitan dicha protección. En efecto, la Corte ha señalado que
no basta con que estos recursos se encuentren previstos de modo expreso en
la Constitución o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se
requiere además que sean realmente adecuados y eficaces137 para determinar
si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y para adoptar las
medidas necesarias que permitan restablecer el derecho vulnerado138.
Siguiendo a Huerta Guerrero, respecto a lo que debe entenderse por un
recurso adecuado, la Corte IDH ha señalado que la función de esos recursos,
dentro del derecho interno, debe ser idónea para proteger la situación jurídica
135
Monroy Gálvez, Juan (1996). Introducción al Proceso Civil, Tomo I. Bogotá: Temis, p.
245.
136
Ibíd.
137
julio de 1988, párr. 63 y 64. Caso Godínez Cruz contra Honduras. Fondo. Sentencia del
15 de marzo de 1989, párr. 66-67 y 87-88.
138
Huerta Guerrero, Luis (s/f). El debido proceso en las decisiones de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (análisis del artículo 8º de la Convención Americana de
Derechos Humanos [en línea], p. 3. Consultado el 15/3/17. Disponible en: http://www.
cajpe.org.pe/guia/debi.htm
95
infringida139. En relación con la eficacia del recurso, la misma Corte ha consi-

derado que este debe ser capaz de producir el resultado previsto140. Ese recurso
efectivo, adecuado e idóneo no puede ser otro que el acceso a un traductor o
intérprete. Sin él, difícilmente se podrá impartir de forma correcta la justicia.
5.2. El derecho a la defensa

El artículo 139.14 de la Constitución reconoce el principio y el derecho de
la función jurisdiccional de no ser privado del derecho a la defensa141. La doc-
trina española conoce este derecho como la prohibición constitucional de la
indefensión142. Según ella, «la Constitución garantiza que en cualquier proceso
las partes puedan disfrutar del derecho de alegar y probar contradictoriamen-
te y en condición de igualdad, de tal forma que, si esa posibilidad es negada,
139
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana contra Colombia. Excepciones preli-
minares. Sentencia del 21 enero de 1994, párr. 63: «Que sean adecuados significa que
la función de esos recursos, dentro del sistema de derecho interno, sea idónea para
proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos existen
múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un
caso específico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo
indica el principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede
interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiesta-
mente absurdo o irrazonable».
140
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Excepciones preliminares.
Sentencia del 26 de junio de 1987, párr. 88. Según Huerta Guerrero, «para la Corte
[…] no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que resulten ineficaces por las
condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso
dado, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demos-
trada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria
para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones;
por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como
sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier cau-
sa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial». Huerta Guerrero,
op. cit., p. 3.
141
No es la única fuente normativa, tenemos a nivel legal el artículo 7 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. A nivel
internacional, el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
el artículo 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 8.2.e de
la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo XXVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
142
Chamorro Bernal, Francisco (2002). La tutela judicial efectiva. Bosch: Barcelona, pp.
112 y ss.
96
se considerará que no ha existido verdadera tutela judicial y se infringirá ese

derecho fundamental»143.
Para nuestro TC, es clara la relación entre el derecho a la defensa y el de-
recho al debido proceso. Según él, el derecho fundamental de defensa «es de
naturaleza procesal y conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto dere-
cho fundamental, se proyecta, entre otros, como principio de interdicción en
caso de indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales
que pudieran repercutir en la situación jurídica de alguna de las partes de un
proceso o de un tercero con interés»144.
En relación con el contenido esencial, el TC ha establecido que en virtud
del artículo 139.14 de la Constitución:
[S]e garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obliga-
ciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no que-
den en estado de indefensión. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los
medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e
intereses legítimos145.
El contenido constitucional protegido por el derecho a la defensa también
ha sido precisado por el TC, según el cual, «forma parte del contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho de defensa el poder disponer de un tiem-
po razonable y de contar con los medios adecuados para su preparación»146.
En otra oportunidad, el TC ha señalado con relación a la violación del
derecho a la defensa:
[O]currirá cuando una persona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos
necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene
la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la
defensa produce un agravio al derecho […] la indefensión, que se concibe constitu-
cionalmente como la negación de la tutela judicial (...) ha de ser algo real, efectivo y
actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación con-
creta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa
de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siempre de indefensión ‘material’
143
Ibíd., p. 126.
144
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00282-2004-AA/TC, fundamento 3.
145
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 01230-2002-HC/TC, fundamento 18.
146
97
y no formal, para la cual resulta necesaria, pero no suficiente, la mera transgresión

de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta,
cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella147.
Este derecho guarda estrecha relación con otros derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, disponer de un traductor o intérprete, cuando la persona que
forma parte del proceso emplea en lo cotidiano un idioma distinto al castella-
no (sean lenguas extranjeras u originarias), es una herramienta indispensable
para desarrollar su defensa. En el caso de pueblos indígenas, cuyos integrantes
suelen emplear lenguas originarias, los operadores del sistema de justicia de-
ben garantizar la presencia de un traductor o intérprete en el curso del proce-
so. De lo contrario, será imposible garantizar su defensa o identidad cultural.
En consecuencia, la ausencia de un traductor o intérprete viola el derecho a la
tutela judicial efectiva y debido proceso, en general, y al derecho a la defensa y
a la identidad cultural, en particular.
5.3. El derecho a usar la propia lengua

En el caso de los pueblos indígenas, el derecho a usar el propio idioma
(componente de los llamados derechos lingüísticos), comprende el derecho de
los miembros de los pueblos indígenas a contar con un traductor o intérprete
en los procesos judiciales en que formen parten, lo cual les permitirá entender
y hacerse entender. En ese sentido, el derecho a contar con un traductor o in-
térprete permite concretar fundamentalmente dos derechos fundamentales: a
la identidad cultural y a la tutela procesal efectiva, más en concreto, el derecho
a la defensa, como ya hemos señalado. En tal sentido, es un derecho procesal y
al mismo tiempo es un derecho sustancial.
El artículo 2.19 de la Constitución reconoce el derecho a la identidad étni-
ca y cultural y, como parte de este derecho, el derecho a usar el propio idioma.
Sin embargo, serán los instrumentos de protección internacional de los dere-
chos humanos los que resalten su dimensión procesal. En ese sentido, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.3, establece
como garantías de la persona: «A ser informada sin demora, en un idioma
que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusación
formulada contra ella; y a ser asistida gratuitamente por intérprete si no com-
prende o no habla el idioma empleado en el tribunal».
Por su parte, el TC ha señalado:

147
98
El requisito de un juicio con las debidas garantías tampoco obliga a los Estados Par-
tes a proporcionar servicios de interpretación a una persona cuya lengua materna
no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamen-
te en el idioma oficial y comprender ese idioma. Solo es obligatorio proporcionar
servicios de interpretación si al acusado o a los testigos de descargo les resulta difícil
comprender el idioma del Tribunal o expresarse en ese idioma (Comité de Derechos
Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, párr. 5.6 -1991)148.
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional de España149 ha fundamen-
tado la participación del intérprete, al considerar que «el nombramiento de
intérprete, además de ser una medida necesaria para la comunicación entre
el tribunal y el inculpado, es ante todo un derecho constitucional reconocido
a los inculpados para evitar su indefensión y supone, además, una garantía
de objetividad en el cumplimiento de la función, a cuyo fin la ley exige que el
intérprete preste juramento en presencia del inculpado»150.
La Corte IDH, por su parte, ha establecido que el derecho a conocer los mo-
tivos del procedimiento se ha ensanchado «con el derecho a disponer de traduc-
tor cuando no se conoce el idioma en el que aquel se desarrolla»151. Igualmente,
establece que el derecho a la defensa incluye varios derechos, entre ellos, el
derecho a tener intérprete o traductor152.
148
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00099-2010-HC/TC, fundamento 5.
149
De conformidad con nuestro TC, se puede recurrir «al Derecho Constitucional com-
parado como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en
una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad
de respuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer
los criterios y pautas que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada
caso en concreto» (Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00002-2005-AI/
TC, fundamento 45). En realidad, fue Häberle quien precisó que el Derecho Constitu-
cional Comparado es el quinto elemento de interpretación constitucional. Al respecto,
véase: Häberle, Peter (2001). El Estado Constitucional. México: Universidad Nacional
Autónoma de México, p. 162 y ss. Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una
corte constitucional extranjera para validar una posición, dada su naturaleza ilustrati-
va y no vinculante. Su fuerza está en su consistencia y en su solidez argumentativa que
aporta a la motivación de la resolución propia.
150
Sentencia del Tribunal Constitucional de España. Exp. N° 188/1991, del 3 de octubre
de 1991.
151
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/1999, de 1 de octubre de 1999: El derecho a la
información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proce-
so legal.
152
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002: Condición
jurídica y derechos humanos del niño.
99
De igual manera, la Comisión IDH también se ha pronunciado señalando

que:
[S]e desprende de lo expuesto que el ejercicio del derecho de defensa no es posible
si al recurrente no se le designa traductor o intérprete, y –acorde a la Convención–
que este derecho es una garantía mínima del procesado para el respeto de su dere-
cho al debido proceso y a su identidad cultural, en consecuencia, para su validez,
así lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: «(…) toda
declaración de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idio-
ma en el cual esta le es tomada, carece de valor»153.
Dentro de nuestra legislación interna, contamos con la Ley que regula el
uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas
originarias del Perú (Ley N° 29735), la cual delimita el contenido de los dere-
chos lingüísticos en su artículo 4.1:
a) Ejercer sus derechos lingüísticos de manera individual y colectiva.
b) Ser reconocida como miembro de una comunidad lingüística.
c) Usar su lengua originaria en los ámbitos público y privado.
d) Relacionarse y asociarse con otros miembros de la misma comunidad
lingüística de origen.
e) Mantener la propia cultura.
f) Ser atendida en su lengua materna en los organismos e instancias esta-
tales.
g) Gozar y disponer de los medios de traducción directa o inversa que
garanticen el ejercicio de sus derechos en todo ámbito.
h) Recibir educación en su lengua materna y en su propia cultura bajo un
enfoque de interculturalidad.
i) Aprender el castellano como lengua de uso común en el territorio pe-
ruano.
De tal forma, nuestra legislación interna prevé que los derechos lingüísticos
implican, en su dimensión objetiva, la obligación estatal de adoptar medidas
positivas para fomentar y respetar el uso de lenguas originarias de manera indi-
vidual y colectiva, y en lo público y lo privado. Igualmente, debemos tener pre-
sente que las lenguas originarias –tales como el quechua, el aimara, el ashánin-
ca, entre otras– gozan de reconocimiento como lenguas oficiales en las zonas
Comisión IDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos de un sector de la

153
población nicaragüense de origen Mismito, 1983. Parte II, secc. D, párr. 17 d.
100
donde sean predominantes, en virtud del artículo 48 de la Constitución. En ese

sentido, los derechos lingüísticos son también concreción de esta disposición.
El contenido del derecho a contar con un traductor o intérprete en los
procesos judiciales es, en tal sentido, una manifestación del derecho al uso de
la propia lengua. Es decir, no constituye un derecho innominado más, como es
el derecho a la verdad o el derecho al agua potable, sino una manifestación del
derecho constitucional a usar el propio idioma.
5.4. La obligación de preferir penas alternativas a la privativa de liber-

tad
La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el artículo
2.24 de la Constitución, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 7.2 de la CADH, entre otros instrumentos del
DIDH. Al mismo tiempo que derecho subjetivo, constituye uno de los valo-
res fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto
fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia
organización constitucional.
Estas normas deben ser interpretadas en concordancia con el artículo 10
del Convenio 169, que precisa con relación a la imposición de sanciones pe-
nales a indígenas:
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus características econó-
micas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
La disposición es clara, establece un mandato a los operadores del sistema
de justicia, entre jueces y fiscales, a efectos de que prefieran penas alternativas
a la privativa de la libertad cuando los procesados, en el marco de un proceso
penal, sean indígenas. En nuestra legislación, las penas de multa, limitación de
días libres o prestación de servicios a la comunidad. En palabras del Instituto de
Estudios Comparados en Ciencias Penales: «La regla general, en caso de indí-
genas procesados por la justicia ordinaria debería ser una medida alternativa a
la prisión, y solo en casos extremos o excepcionalísimos, y debidamente justifi-
cados, el juez podría aplicar una medida o pena de prisión, respectivamente»154.
Al respecto, véase el informe amicus curiae presentado por el Instituto de Estudios

154
Comparados en Ciencias Penales, en el caso de las medidas cautelares solicitadas por

Gregorio Santos ante la CIDH (p. 12).
101
La diferencia basada en razones socioculturales, en estos casos, justifica un

tratamiento diferenciado que circunscriba la acción de la justicia penal. Es de-
cir, que sea respetuoso con la identidad cultural de los pueblos indígenas y, a su
vez, garantice los fines de la pena. Consideramos, por regla general, que el en-
carcelamiento no constituye la pena idónea para los indígenas que delinquen.
Por el contrario, representa una experiencia traumática en lo cultural que des-
conoce los fines de la pena, en especial a raíz de la situación penitenciaria en el
país y la especial condición de vulnerabilidad de los pueblos indígenas.
Al respecto, señala Amnistía Internacional:
El encarcelamiento es un problema que afecta específicamente a los pueblos indí-
genas y tribales. Con frecuencia esta experiencia es tan traumática para sus inte-
grantes que muchos de ellos mueren en prisión. En Australia, entre 1980 y 1997,
por lo menos 220 aborígenes murieron durante su detención. Siendo solo el 1,4%
de la población adulta, los aborígenes cuentan por más del 25% del total de muer-
tes ocurridas en prisión, generalmente debidas a malas condiciones de detención,
problemas de salud, suicidios y otras causas155.
En ese contexto, el encarcelamiento solo debiera utilizarse en forma excep-
cional cuando la conducta punible se aparte de las prácticas tradicionales de
un pueblo indígena o la gravedad del delito o la calidad de los bienes jurídicos
afectados así lo justifiquen. Al respecto, es necesario considerar lo señalado
por Eisenberg, mediante el denominado test de distintividad, según el cual
los tribunales de justicia deben ofrecer «acomodación y protección legal para
algunas prácticas distintivas y tradicionales» de pueblos indígenas; es decir,
hacer uso de la cultura cuando estos se vean comprendidos en el marco de un
proceso judicial156.
155
Amnesty International (1997). Deaths in custody: how many more?, p. 7; citado por:
Organización Internacional del Trabajo (2003). Convenio N° 169 sobre Pueblos Indíge-
nas y Tribales: Un manual para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y
tribales [en línea]. Consultado el 2 de abril de 2017. Disponible en: http://pro169.org/
res/materials/es/general_resources/Convenio%20num%20169%20-%20manual.pdf
156
Eisenberg, Avigail (2012). «El test de distintividad en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Canadá», en: Revista Peruana de Derecho Constitucional, Núm 5, p. 305.
Véase también: Ruiz Molleda, Juan Carlos (3 de junio de 2014). ¿Cuáles son los dere-
chos de los indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria? [en línea].
Consultado el 18/2/17. Disponible en https://www.servindi.org/actualidad/106415
102
6. El error de comprensión culturalmente condicionado

En el ámbito de la justicia penal, una de las herramientas más relevantes
para cautelar la igualdad y la identidad cultural de los indígenas la constituye
el error de comprensión culturalmente condicionado, regulado en el artículo
15 del CP. Este señala:
El que por su conducta o costumbres comete un hecho punible sin poder compren-
der el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión,
será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla
disminuida se atenuará la pena.
En principio, la figura recoge un supuesto de exclusión de la responsabili-
dad penal cuando el sujeto no comparte la experiencia cultural de la sociedad
mayoritaria. Tiene, en tal sentido, suma vinculación con los indígenas157. Sin
embargo, no existe consenso en cuanto a la causa de la exención: ¿error inven-
cible de prohibición o inimputabilidad por diversidad cultural?
Villavicencio Terreros defiende la primera postura. Según señala, el error
de comprensión culturalmente condicionado supone un error propiamente
dicho, que imposibilita la comprensión de la antijuridicidad de la conducta y
excluye la culpabilidad del sujeto158. Se trata de un error invencible. No obstan-
te, considera también que puede interpretársele como la inexigibilidad por el
condicionamiento cultural del sujeto no originada por error, a partir del artículo
45.2 del CP159.
Por su parte, Meini cuestiona que el legislador haya optado por una fórmu-
la de error para afrontar la diversidad cultural. Recuerda que «el error supone,
siempre, comparación con quien tiene la razón: la cosmovisión centralista se-
ría la acertada, y la indígena, errónea»160. Al respecto, considera que, dado que
la cultura de una persona define su realidad, todo error podría considerarse
157
Aglomera, en opinión de Villavicencio Terreros, también los casos de conciencia di-
sidente a los que hace referencia el término costumbre, contenido en el artículo 15
del Código Penal. Véase: Villavicencio Terreros, Felipe (2014). Derecho Penal: Parte
General (5° edición). Lima: Grijley, pp. 153 y 624.
158
Villavicencio Terreros, Felipe e Iván Meini Méndez (2015). «¿Es posible hablar de
error? El error culturalmente condicionado en el Perú», en: THĒMIS - Revista de De-
recho, Núm. 68, p. 54.
159
Villavicencio Terreros, op. cit., p. 632.
160
Meini Méndez, Iván (2014). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Teoría jurídica
del delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 154.
103
un error de comprensión culturalmente condicionado, incluyendo los de tipo

o prohibición, lo cual es absurdo161. Como solución, sugiere que la razón de la
excepción de responsabilidad yace en la inimputabilidad –como concepto va-
lorativamente neutro– por diversidad cultural, pues el sujeto es un extraneus
cultural162.
Consideramos que la disposición penal, como ha sido redactada, es cues-
tionable, pues tiene como premisa la existencia de una sociedad culturalmente
homogénea, sin prestar atención al pluralismo cultural que consagra el artí-
culo 2.19 de la Constitución. No es posible exigir a un sujeto conocer las nor-
mas de una cultura ajena, aun cuando sea la mayoritaria. Incluso entonces, no
podrá exigírsele que las interiorice, lo cual significa su inimputabilidad. En
ese sentido, el error de comprensión culturalmente condicionado concreta la
obligación estatal de respetar la identidad cultural de los pueblos indígenas.
Por otro lado, su aplicación en la práctica se ha visto reducida a partir del
reconocimiento de la jurisdicción indígena en la Constitución. Dado que los
pueblos indígenas, con arreglo a sus propias normas e instituciones, están legi-
timados para administrar justicia, el grueso de los casos relativos a sus miem-
bros debe ser sometido a su conocimiento, mas no al de la justicia estatal. Así
lo señala también Villavicencio Terreros:
Consideramos que el supuesto del artículo 15 solamente sería aplicable para casos
en que el infractor campesino o nativo efectúa la comisión del delito fuera de su
ámbito territorial y contra bienes jurídicos que no son valorados por su cultura. De
ello se desprende que el contenido de este artículo quedaría reducido en su ámbito
de aplicación y para tales hipótesis tendría que eximir de pena al sujeto. Lo correcto
es fortalecer los sistemas jurídicos campesinos o nativos para la solución de estos
conflictos163.
En ese sentido, el sometimiento de indígenas a la justicia estatal por la
comisión de infracciones que corresponden a la jurisdicción indígena significa
una violación del derecho al debido proceso. En particular, del derecho al juez
predeterminado por ley, pues en aquellos casos la autoridad indígena es la úni-
ca competente para determinar la responsabilidad del sujeto y, eventualmente,
sancionarlo.
161
Ibíd.
162
Ibíd., pp. 155 y 156.
163
Villavicencio Terreros, op. cit., p. 632.
104
III
La construcción de una demanda constitucional
El litigio constitucional estratégico exige, tras conformar alianzas entre

comunidades y organizaciones indígenas y de la sociedad civil, adoptar y sos-
tener acciones legales con énfasis en la consecución de justicia constitucional.
Esto, en principio, supone la elaboración de una demanda que sirva como ve-
hículo donde plasmar y llevar los reclamos de los pueblos indígenas a quienes
se patrocine, producto de afectaciones graves en sus derechos, para ser revisa-
dos en sede judicial. De tal forma, esta sección pretende alcanzar los elemen-
tos básicos para su construcción, en particular en situaciones relativas a los
derechos de los pueblos indígenas, por lo que, esta y las siguientes secciones se
caracterizarán por tener un enfoque más jurídico.
En los procesos constitucionales, la preparación hacendosa de una deman-
da en sus aspectos de forma y fondo es primordial. Son dos los aspectos estruc-
turales: los requisitos de admisibilidad y de procedencia. Ambos nos permi-
tirán superar el primer filtro de revisión judicial y lograr que la demanda sea
admitida a trámite por el juzgado correspondiente, con arreglo a las normas
procesales.
Lo primero que los abogados deben realizar es un análisis serio y detenido
del caso, sobre la base de datos de la realidad y otros criterios objetivos, que
deben examinar y descomponer en todos sus elementos. Para empezar, deben
determinar cuál es el problema (o problemas), qué y quién lo causa, cómo im-
pacta en las personas o poblaciones afectadas y, fundamentalmente, quién está
obligado a solucionarlo, de conformidad con nuestra legislación y atendiendo
el reparto de competencia que ha hecho la Constitución y el ordenamiento
jurídico en su conjunto. Adicionalmente, deben examinar el contenido y la re-
levancia del caso. Es necesario, de forma previa, identificar si existe afectación
105
de derechos o principios fundamentales, puesto que no cualquier violación de

derechos autoriza el empleo de procesos constitucionales.
Una vez superado este examen, deben explorar el remedio jurídico más
eficaz para dar solución al problema concreto (de lo contrario, continuar re-
sultaría inútil). Según sus particularidades, deben estudiar cuál es el proceso
constitucional más idóneo para lograr la protección de las personas o pobla-
ciones afectadas en sus derechos, asegurando así la supremacía normativa de la
Constitución y otras normas que conforman el bloque de constitucionalidad.
Cada proceso constitucional está orientado a resolver cuestiones diferentes.
Además, es pertinente que adviertan la necesidad de otros remedios judiciales
o administrativos para alcanzar una solución.
En tercer lugar, los abogados deben iniciar, en conjunto con la comunidad
u organización, la recolección de todos los elementos probatorios que sirvan
para acreditar el problema, sus causas y consecuencias. Posteriormente, pue-
den iniciar la elaboración del escrito de postulación de la demanda, donde
recojan las expectativas de los afectados. Aconsejamos, a partir de nuestra ex-
periencia, la enumeración explícita de los derechos afectados, así como la re-
dacción rigurosa de los hechos lesivos y el petitorio, siempre con la comunidad
u organización, y con la presencia de sus bases.
El producto final debe plasmar clara y detalladamente quiénes son los de-
mandantes y los demandados, así como precisar los hechos específicos que le-
sionan derechos fundamentales, sea a través de su violación o amenaza, por ac-
ción u omisión. Asimismo, la demanda deberá enumerar todos estos derechos
y principios fundamentales y delimitar un petitorio; es decir, señalar aquellas
medidas concretas cuyo cumplimiento se exige ordenar al juez constitucional.
Finalmente, los abogados deben examinar las condiciones para la proce-
dencia de la demanda. Se trata de un conjunto de requisitos que permiten acre-
ditar que los procesos constitucionales son los idóneos para la defensa de los
derechos afectados, y también pretenden advertir un mínimo sustento técnico
y jurídico en el caso, bajo el amparo de nuestra legislación.
1. Análisis del conflicto social en la comunidad u organización indí-

gena
Como señalamos, los abogados deben comenzar su trabajo analizando el
conflicto social presente en la comunidad u organización y, a continuación, re-
106
flexionar sobre su contenido y relevancia constitucional. Aconsejamos aceptar

el patrocinio de los afectados según el resultado de este análisis. Para esto, es
pertinente realizarlo en forma previa, con el fin de cerciorarse de la viabilidad
jurídica y social de la demanda constitucional. No todos los casos podrán so-
lucionarse a través de estos procesos ni del litigio constitucional estratégico.
Identificar el problema o conflicto central

Esta primera parte –parece evidente– debe realizarse con las propias or-
ganizaciones representativas de los afectados. Juntos deben descomponer el
problema en sus diferentes elementos. Para esto, es conveniente iniciar pre-
guntándose: ¿cuál es el problema (o problemas) que deseamos enfrentar? Solo
podrán seleccionarse aquellos que sean de interés mutuo y oportunos de asu-
mir, de lo contrario existe el riesgo de defraudar a los actores. Acto seguido,
deben preguntarse: ¿cuáles son las causas y consecuencias del conflicto? Hay
que distinguirlas bien e identificar a las personas o instituciones responsables
de esta situación, por algún comportamiento suyo o por su ausencia.
Posteriormente, corresponde preguntarse: ¿quién es el afectado (afecta-
dos) por el problema? Es necesario identificar a las personas perjudicadas de
la manera más específica y en la medida de lo posible. ¿Cómo los impacta y en
qué grado incide en la esfera de individuos en particular o una colectividad?
¿Su existencia es puesta en riesgo? ¿Poseen acceso a los recursos naturales para
asegurar su subsistencia? De igual modo, deben realizarse preguntas afines
para continuar esclareciendo el problema o conflicto central.
Finalmente, hay que preguntarse: ¿Quién o qué órgano estatal, de cual-
quier nivel del Estado, tiene la obligación de dar solución al problema? ¿Cuál
es el procedimiento judicial o administrativo para exigirlo? Estas dos últimas
preguntas son centrales, pues cada funcionario e institución pública tienen
competencias específicas. Dos no pueden cumplir una misma función. Es po-
sible que las compartan, pero jamás en forma idéntica. Por tanto, en la medida
que se determinen las competencias, se podrá incidir y ser más eficaz en el
proceso de defensa de los actores.
Pero, además, los abogados deben recordar que, de conformidad con el ar-
tículo 45 de la Constitución, los funcionarios e instituciones públicas solo pue-
den ejercer el poder en el marco de sus competencias legalmente establecidas.
Cuando ejercen el poder por fuera de estas, será ilegal, pues tiene intrínseco
un vicio de nulidad.
107
Identificar la existencia de un derecho o bien jurídico constitucional afectado

No en todo conflicto hay derechos fundamentales involucrados. Es nece-
sario identificar si los reclamos de la comunidad u organización pueden ser
reconducidos hacia derechos o principios constitucionales. Resulta indispen-
sable identificarlos en un caso concreto para recurrir a un proceso constitu-
cional.
Luego, los abogados deben identificar en qué artículo de la Constitución
o en qué disposición de un tratado internacional de derechos humanos está
consagrado el derecho afectado. No basta que exista, debe tener también co-
bertura normativa. De lo contrario, no podrá ser exigido mediante esta clase
de litigio. No hay que perder de vista que todo derecho contenido en la Cons-
titución o el DIDH puede ser exigido judicialmente. En el caso de los pueblos
indígenas, el instrumento más importante lo constituye el Convenio 169.
Identificar la actualidad y reversibilidad de la violación

Posteriormente, corresponde analizar si estamos ante una violación a un
derecho fundamental que sea reversible, es decir, que sea posible de restituir
la vigencia del derecho. En otras palabras, deberá ser posible volver al estado
anterior a la violación denunciada. Si no lo es, no será factible recurrir a los
procesos constitucionales. Incluso puede haber casos donde no sea posible res-
tituir íntegramente los derechos afectados, pero sí una porción significativa.
Incluso en estos casos procede una demanda constitucional. En tal sentido,
cuando la restitución sea imposible, será necesario indemnizar a las víctimas.
Esto, claramente, puede exigirse mediante otro tipo de procesos judiciales (ci-
viles o administrativos).
En el caso de las amenazas, dado que aún no existe violación, es posible la
cesación de las mencionadas amenazas a los derechos invocados y, por con-
siguiente, la interposición de una demanda constitucional. Su procedencia se
relaciona, además, con el deber estatal de prevención de violaciones a los de-
rechos humanos.
Determinar la facilidad de acreditar la violación

Finalmente, otro elemento que debe ser evaluado rápidamente es la posibi-
lidad, de manera clara e incontrovertible, de acreditar la violación a derechos
objeto de la demanda. Es necesario probar las violaciones alegadas sin mucha
dificultad. Si no es posible, habrá que buscar otras vías distintas a los procesos
108
constitucionales. La razón es que en estos no hay una etapa probatoria donde

pueda analizarse en detalle las pruebas y estas puedan ser cuestionadas con fa-
cilidad. La regla es que se pueden presentar aquellas pruebas que no necesiten
ser actuadas. Si hay duda en la prueba, los jueces podrán rechazar de plano
la demanda. Una vez realizado este examen, tras constatar la presencia de los
elementos mencionados, podemos concluir que existe contenido jurídico para
tomar un caso.
2. Elección del proceso constitucional

Si bien todos los procesos constitucionales tienen por finalidad la defensa
de la Constitución y los derechos fundamentales, no todos tienen la misma
finalidad específica. Cada uno tiene su propia utilidad y están pensados para
situaciones diferentes. Algunos son de control concreto o de tutela de derechos
y tienen por objeto la defensa de los derechos fundamentales en casos concre-
tos (hábeas corpus, hábeas data, amparo y cumplimiento). Otros, por el con-
trario, son de control abstracto o normativo y pretenden conservar la primacía
de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad (acción popular,
inconstitucionalidad y competencial). A continuación, enlistamos estos proce-
sos y exponemos sus características más importantes.
2.1. El proceso de hábeas corpus

Según el artículo 200.1 de la Constitución, la demanda de hábeas corpus
es procedente ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, fun-
cionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o derechos
constitucionales que le sean conexos. Aunque inicialmente fue creado para
enfrentar detenciones arbitrarias, con el tiempo, según la propia jurispruden-
cia del TC, ha ido ensanchando su ámbito de intervención y desarrollando
diversas modalidades. De tal forma que existe hoy en día en la doctrina una
tipología del hábeas corpus operativa para su aplicación164.
Para empezar, el hábeas corpus reparador es la modalidad clásica y se uti-
liza cuando «se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física
como consecuencia de una orden policial». Pretende reponer la libertad loco-
164
La tipología expuesta en esta sección recoge las consideraciones contenidas en esta
sentencia.
109
motora de la persona detenida indebidamente. El hábeas corpus restringido es

procedente «cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias,
obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran
una seria restricción para su cabal ejercicio». A su vez, el hábeas corpus correc-
tivo procede «cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario
respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de
la libertad».
El hábeas corpus preventivo es utilizado cuando «no habiéndose concre-
tado la privación de la libertad, existe, empero, la amenaza cierta e inminente
de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia».
Por su parte, el hábeas corpus traslativo se emplea «para denunciar mora en
el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela
judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de
la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que
resuelva la situación personal de un detenido».
Por otro lado, el hábeas corpus instructivo está pensado «cuando no sea
posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por con-
siguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y
la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida y
desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de
desaparición».
Asimismo, el hábeas corpus innovativo procede cuando «pese a haber ce-
sado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la interven-
ción jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el
futuro, en el particular caso del accionante». Es el hábeas corpus que concreta
las denominadas garantías de no repetición en casos de detenciones arbitrarias
y sistemáticas o cuando existan temores fundados de que se repitan. En otras
palabras, es usual empleársele tras la liberación del detenido indebidamente,
cuando exista riesgo de que se le vuelva a detener.
Finalmente, se encuentra el denominado hábeas corpus conexo. Este ac-
túa cuando se violan o amenazan otros derechos fundamentales que inciden
directamente en la libertad individual. Según el TC, es factible recurrir a este
hábeas corpus cuando «si bien no hace referencia a la privación o restricción
en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razo-
nable de vínculo y enlace con este». Procede, por ejemplo, ante casos como
«la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente
elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar
110
juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mis-

mo, o contra él o la cónyuge, etc.».
En contextos de criminalización de la protesta social, cuando son agre-
didos defensores de derechos humanos, activistas ambientales o dirigentes
indígenas, la demanda de hábeas corpus constituye una herramienta jurídica
valiosa para enfrentar estos abusos cuando sean cometidos por la Policía Na-
cional u otros actores. En estos supuestos, la demanda persigue cuestionar las
causas de la detención y evidenciar su arbitrariedad.
Por ejemplo, en el caso Marco Arana, la demanda de hábeas corpus inter-
puesta por el Grupo de Formación e Intervención para el Desarrollo Sosteni-
ble, con la colaboración del Instituto de Defensa Legal, evidenció la ilegalidad
de la detención del exsacerdote y dirigente social, ocurrida tras la declaración
del estado de emergencia en las provincias de Cajamarca, Celendín y Hualga-
yoc, en el departamento de Cajamarca.
Igualmente, es posible recurrir a este recurso en otra clase de supuestos,
como el abuso en el dictado de prisión preventiva, como medida de coerción
procesal de naturaleza personal, o para la mejora de las condiciones carcelarias
de los internos, especialmente cuando exista riesgo a su salud o integridad. De
igual forma, sirve para cuestionar las resoluciones violatorias de la tutela pro-
cesal efectiva y que, consiguientemente, comprometen la libertad individual.
Este es el caso de las desviaciones de la jurisdicción predeterminada por la
ley o la indebida motivación de las resoluciones judiciales por una valoración
arbitraria de los medios de prueba en un proceso penal.
El TC, mediante su jurisprudencia progresiva, ha expandido los supuestos
para la protección de la libertad individual, y sus derechos conexos, a través de
una demanda de hábeas corpus.
Igualmente, la tipología del hábeas corpus expuesta no es cerrada, sino
que, por el contrario, permite encontrar nuevos supuestos para su empleo.
Postulamos, como ejemplo, el hábeas corpus en favor de la libre reunión y el
hábeas corpus reparador indígena, como subespecialidad del hábeas corpus
reparador.
El primero permite postular una demanda de hábeas corpus en defensa
de la libertad de reunión y sus derechos conexos (libertades de expresión, opi-
nión, petición y participación), cuando la autoridad impide la realización de
una manifestación pública o en un local cerrado. Este hábeas corpus puede,
además, ser empleado para la defensa del derecho a la protesta social cuando
111
la manifestación que se busque proteger esté vinculada con la defensa de de-

rechos, en especial de grupos sociales desaventajados o en situación de vulne-
rabilidad.
La cobertura normativa de este hábeas corpus, además de la Constitución
y la ley procesal constitucional, es explícita en el artículo 360 de la Ley Or-
gánica de Elecciones (Ley N° 26859), el cual precisa que el hábeas corpus es
procedente en defensa del derecho de reunión. Además, añade que la demanda
deberá ser resuelta por el juez constitucional dentro de las veinticuatro horas
después de presentada.
El segundo es resultado del principio de preferencia de penas alternativas a
la privativa de la libertad en indígenas, que posibilita el empleo del hábeas cor-
pus a favor de indígenas condenados a penas que involucren la prisión efecti-
va, a fin de que sean modificadas por otras que no sean igualmente restrictivas
de la libertad individual, como la prestación de servicios a la comunidad y la
limitación de días libres, que constituyen penas limitativas de derechos. Por su
naturaleza, este hábeas corpus puede ser comprendido como una subespecia-
lidad del reparador.
Como hemos señalado, su cobertura normativa reposa en el artículo 10.2
del Convenio 169. No es procedente, sin embargo, cuando la conducta punible
del indígena se aparta de las prácticas tradicionales del pueblo al que pertene-
ce, o cuando la gravedad del delito o de los bienes jurídicos que haya afectado
hagan necesario el encarcelamiento.
2.2. El proceso de amparo

Según el artículo 200.2 de la Constitución, la demanda de amparo proce-
de contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza el grueso de los derechos fundamentales
que conforman el bloque de constitucionalidad, con excepción de los tutela-
dos mediante el proceso de hábeas corpus (libertad personal y sus derechos
conexos) y el de hábeas data (acceso a la información pública y autotutela in-
formativa). Dada su amplitud, es el proceso más recurrente para el desarrollo
del litigio constitucional estratégico.
El amparo es también procedente contra resoluciones judiciales firmes,
violatorias de la tutela procesal efectiva, cuando la libertad individual no esté
manifiestamente comprometida, pero sí otros derechos fundamentales. Igual-
mente, este recurso permite cuestionar la aplicación de una norma que se es-
112
tima inconstitucional, cuando esta sea autoaplicativa; es decir, que no necesite

de otra norma para ser aplicada en la realidad.
El fundamento para la ampliación de la cobertura de protección del ampa-
ro es que no existen ni deben existir zonas exentas de la fuerza normativa de
la Constitución y, en consecuencia, del control constitucional. Según el TC, las
resoluciones de cualquier órgano estatal tienen validez constitucional «en tan-
to las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos
fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a
contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el
cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que
aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o des-
legitime el control constitucional»165. Esto, en virtud de la interdicción de la
arbitrariedad.
2.3. El proceso de hábeas data

Según el artículo 200.3 de la Constitución, la demanda de hábeas data pro-
cede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funciona-
rio o persona, que vulnera o amenaza los derechos fundamentales relativos
al acceso a la información pública y a la autotutela informativa. Este resulta
especialmente importante en un país que se caracteriza por la falta de apertura
y transparencia en varias de sus instituciones públicas. La expedición de la
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley N° 27806) alteró
muy poco esta situación. Es así como, actualmente, es común que los obligados
a entregar información abusen de las excepciones previstas en la ley para no
hacerlo.
Un factor de complejidad es la relevancia que pueda tener alguna docu-
mentación para acreditar violaciones a los derechos humanos. Por esto, el li-
tigio constitucional estratégico puede valerse del hábeas data para recopilar
información importante que sirva para la construcción de nuevos casos.
Es preciso sostener que el control y la fiscalización del ejercicio del poder y,
en concreto, de la actuación del Estado, no es solo tarea de la oposición política
y los medios de comunicación, sino de toda la ciudadanía. La tendencia a la
invisibilidad del poder y sus consecuencias son crecientes, pues el ciudadano
común tiene cada día menos acceso a los procesos y las mecánicas de la ocul-
165
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 02409-2002-AA/TC, fundamento 2.b.
113
tación por parte del sistema político, que pueden ser volitivas o no, conscientes
o inconscientes166. El control y acceso a la información por parte de la sociedad
civil son los mejores mecanismos para ejercer un buen control del poder.
Como Norberto Bobbio ha sostenido, «a medida que aumenta la capaci-
dad del Estado para controlar a los ciudadanos debería aumentar la capacidad
de los ciudadanos para controlar al Estado. Pero este crecimiento paralelo está
muy lejos de verificarse. Entre las diversas formas de abuso de poder está, ac-
tualmente, la posibilidad por parte del Estado de abusar del poder de informa-
ción, distinto al abuso del poder clásico que era individualizado esencialmente
en el abuso de la fuerza»167.
Ciertamente, existen restricciones en el acceso a la información pública.
Por ejemplo, solo podrá solicitarse aquella que la institución estatal –o privada,
cuando brinde servicios públicos– genere o posea. No podrá exigírseles otra
documentación. A través del hábeas data no es posible solicitar que se realice
una investigación o se genere información que no se encuentre en posesión
de la entidad o simplemente no exista. No obstante, el derecho de acceso a la
información pública se rige por el principio de máxima publicidad y divulga-
ción, por el cual se presume que toda información es accesible y solo en forma
excepcional podrá ser restringida168.
Finalmente, el artículo 62 del CPConst. establece un requisito especial
para la procedibilidad de la demanda de hábeas data: haber reclamado, por
documento de fecha cierta, el respeto del derecho afectado, sea este el acceso
a la información pública o la autotutela informativa. Al respecto, será necesa-
rio formular una solicitud de acceso a la información pública ante la entidad.
Cuando esta no satisfaga la pretensión, sea por una respuesta denegatoria o
falta de ella en el plazo de 10 días útiles, el solicitante podrá considerar recha-
zada su solicitud e interponer la demanda de hábeas data. No será necesario
que se requiera nuevamente la entrega de la información. Así lo ha señalado
el TC:
166
Hairman, Franklyn S. (1981). Speech and Law in a Free Society. Chicago: University
Chicago Press, pp. 48-54; citado por: Ordóñez, Jaime (1994). «Periodismo, derechos
humanos y control del poder político. Una aproximación teórica», en: Periodismo, de-
rechos humanos y control del poder político en Centroamérica. San José: Instituto Inte-
ramericano de Derechos Humanos, p. 32.
167
Bobbio, Norberto (1984). Crisis de la democracia. Barcelona: Editorial Ariel, p. 24.
168
Defensoría del Pueblo (2016). Manual para funcionarios sobre excepciones al derecho
de acceso a la información pública. Lima: Defensoría del Pueblo, p. 19.
114
supeditar la procedencia de la demanda de hábeas data a que el demandado insista

nuevamente en requerirla es una interpretación que, bajo ningún punto de vista,
resulta constitucionalmente adecuada, en especial, cuando ha de interpretársela
desde el sentido que le irradia la Constitución y la propia lógica de los procesos
constitucionales169.
En forma alternativa, el solicitante podrá interponer recurso de apelación
ante el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, de acuer-
do con los cambios introducidos por el Decreto Legislativo N° 1353 (Decreto
Legislativo que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la In-
formación Pública, fortalece el régimen de protección de datos personales y la
regulación de la gestión de intereses)170. La decisión del Tribunal agota la vía
administrativa y hace procedente la postulación de una demanda contencio-
so-administrativa.
2.4. El proceso de cumplimiento

De conformidad con el artículo 200.6 de la Constitución, la demanda de
cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo con la finalidad de que aque-
llos cumplan con tales mandatos. Esta norma ha sido desarrollada por el artí-
culo 66 del CPConst., que precisa que es objeto del proceso de cumplimiento
ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente «[d]é cumplimiento
a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme»; o «[s]e pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución ad-
ministrativa o dictar un reglamento»171.
Este es un proceso subutilizado por la justicia constitucional, especialmen-
te en contextos en que funcionarios públicos se resisten al cumplimiento de
los mandatos manifiestos que están contenidos en normas legales. Así, deben
tomarse los casos Cuninico y Espinar como ejemplo. A través de procesos de
cumplimiento, pueblos indígenas exigen al Estado, en sus distintos niveles,
cumplir con sus obligaciones relativas a la prestación de servicios médicos y la
remediación del ambiente local. Según consideramos, mediante este proceso
169
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 06227-2013-HD/TC, fundamento 3.
170
Hasta antes de la promulgación del Decreto Legislativo N° 1353, el solicitante podía
interponer recurso de reconsideración ante el funcionario responsable de entregar la
información o, alternativamente, recurso de apelación contra el titular de la entidad.
Ello, con el propósito de acudir a la vía contencioso-administrativa.
171
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 05427-2009-AC/TC, fundamento 23.
115
es posible también proteger derechos fundamentales, dada la dimensión sub-

jetiva del proceso. Empero, su mayor intensidad reposa sobre su dimensión
objetiva, orientada a garantizar la supremacía constitucional.
Incluso el proceso de cumplimiento puede utilizarse para demandar la vio-
lación de la Constitución o tratados internacionales de derechos humanos por
omisión legislativa, a la cual nos referiremos posteriormente y como ha sido
establecido por el TC en el caso AIDESEP (Exp. N° 05427-2009-PC/TC).
2.5. El proceso de inconstitucionalidad

Según el artículo 200.4 de la Constitución, la demanda de inconstitucio-
nalidad procede contra las normas de rango legal que contravengan la Cons-
titución y demás que conforman el bloque de constitucionalidad, en la forma
o en el fondo.
Sin embargo, no cualquier persona está habilitada para interponer esta cla-
se de demanda. Conforme establece el artículo 203 de la Constitución, están
facultados para hacerlo, indistintamente, el presidente de la República, el fiscal
de la Nación, el defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas o
5 mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Eleccio-
nes. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla
el 1% de los ciudadanos de su respectivo ámbito territorial, siempre que exceda
el número de firmas ya señalado. Además, pueden interponer esta demanda
los gobernadores regionales con acuerdo del Consejo de Coordinación Regio-
nal, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo en materias de su
competencia y, por último, los colegios profesionales también sobre materias
de su especialidad.
De tal forma, el proceso de inconstitucionalidad puede utilizarse para
cuestionar leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, ordenan-
zas regionales y municipales, así como el propio Reglamento del Congreso. En
el caso de los pueblos indígenas, es posible también impugnar la producción
de normas de rango legal que violen el Convenio 169. Por todo esto, el proceso
de inconstitucionalidad es importante en un contexto donde los operadores
del sistema de justicia interpretan las normas infralegales antojadizamente y
de espaldas a nuestro ordenamiento jurídico como hemos venido advirtiendo.
Este fenómeno es explicado en forma clara por Néstor Sagüés172. Las razo-
172
Sagüés, Néstor (2011). «Del juez legal al juez constitucional», en: Revista Estado Cons-
titucional. Lima, Año 1, Núm. 1, p. 26.
116
nes que explican la poca consideración de la Constitución pueden ser varias.

Tal vez la más significativa sea la visión esencialmente jusprivatista en la tradi-
ción jurídica, que identifica derecho con el Derecho Civil. A ello se suma que
el Derecho Constitucional se perfila, pese a su vocación de supremacía sobre el
resto del aparato jurídico, como un derecho débil, a menudo vapuleado por el
poder político. Es interesante advertir cómo varios juristas procuran, en cam-
bio, mostrar al derecho privado como mejor, en un sentido edénico de derecho
neutral, puro, no contaminado políticamente, como serían el Derecho Cons-
titucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como del
propio Derecho Internacional de los Pueblos Indígenas173.
Lo que ocurre es que en los conflictos entre normas de rango constitucio-
nal y legal y/o reglamentario, «se tiende a abordar y a razonar jurídicamente
con la mentalidad civilista con la que cotidianamente opera. Por una especie
de casi insalvable deformación profesional, es normal que […] capte al derecho
constitucional con los criterios, los enfoques y hábitos mentales, los valores, la
metodología, las soluciones y el discurso propio de la especialidad en la que ha
sido formado y con la que convive diariamente, vale decir, el derecho civil»174.
Cotidianamente, la ausencia de mentalidad constitucional en los abogados
que aplican las normas sobre actividades extractivas, además de visualizar-
las con los ojos de otras disciplinas, ocasiona una interpretación legalista de
la Constitución que solo genera indefensión para los pueblos indígenas y sus
derechos. Para estos abogados, la Constitución y el Convenio 169 son básica-
mente un fenómeno extranormativo, un instrumento de gobierno entendido
como una suerte de herramienta para el manejo del poder, mas no para regular
jurídica y cotidianamente la vida de los habitantes175.
En ese contexto, el proceso de inconstitucionalidad puede convertirse
en una herramienta para asegurar el respeto a la supremacía normativa de la
Constitución; es decir, que las normas legales y reglamentarias conexas respe-
ten y se adecuen a las constitucionales. Si bien el debate en torno a la naturale-
za jurídica vinculante y la jerarquía constitucional de los tratados está zanjado
y superado, habiéndose reconocido su cumplimiento obligatorio, para la gran
mayoría de los operadores del sistema de justicia (y un sector grueso de los
funcionarios) el Convenio 169 no existe o sigue siendo una norma política
173
Ibídem.
174
Ibíd.
175
Ibíd.
117
repleta de aspiraciones. No se le concibe aún como una norma con efecto vin-
culante y exigible en las instancias jurisdiccionales.
2.6. El proceso de acción popular

Según el artículo 200.5 de la Constitución, la demanda de inconstituciona-
lidad procede contra cualquier norma de rango reglamentario, cualquiera sea
la autoridad de la que emane, que cause infracción a la Constitución y la ley.
Este proceso está especialmente diseñado para realizar un control constitucio-
nal de aquellas normas que tienen una jerarquía inferior a la legal. A diferencia
de la demanda de inconstitucionalidad, la de acción popular puede ser pre-
sentada por cualquier persona. Esto, pues las normas reglamentarias no son
aprobadas ni ratificadas por el Congreso de la República (por consiguiente, no
son sometidas al debate político), sino por funcionarios de la administración
pública.
Si el Congreso, en teoría, es un foro de ideas y debate en función de los
intereses del pueblo es porque el acto legislativo debe ser público por defini-
ción, de cara a la ciudadanía. Esta condición del proceso legislativo asegura la
participación ciudadana en la medida que facilita el acceso a la información a
través de la prensa, las sesiones públicas, la invitación a sectores representati-
vos o interesados.
El carácter público del procedimiento legislativo es importante para que
la ciudadanía pueda generar sus propias convicciones y eventualmente tomar
parte en el debate nacional sobre las materias legislativas que el Congreso debe
modificar o crear. Se trata de que el ciudadano conozca directamente lo que
sus representantes elaboran y las circunstancias y elementos que debaten para
llegar a sus conclusiones. Supone, además, el control ciudadano del trabajo de
sus representantes, especialmente en una época de creciente desprestigio del
Congreso.
Esto no ocurre en el caso de las normas reglamentarias, que no son apro-
badas por el Congreso. Muy por el contrario, existe un proceso de apropiación
reiterada y sistemática de las facultades legislativas por parte del Ejecutivo,
aunada a la abdicación de las funciones parlamentarias, que impiden que este
terreno de debate sea utilizado. La discusión la tienen en privado, por no decir
en secreto, los gabinetes de ministros y otros altos funcionarios de la adminis-
tración pública. Siendo, en ocasiones, los asesores o sujetos externos –quie-
nes carecen de mandado popular– los encargados de elaborar estas normas. Si
existen o no grupos de presión o lobbies para conseguir su aprobación o modi-
118
ficación, en beneficio de algún poder económico, es materia de otra discusión.

Precisamente, el proceso de acción popular funciona como herramienta
para someter estas normas al control constitucional, con el propósito de ase-
gurar que no sean desnaturalizadas por el poder político en perjuicio de po-
blaciones vulnerables.
2.7. El proceso competencial

El proceso competencial o de conflicto de competencias está pensado como
una herramienta para defender y hacer respetar el reparto de competencias
establecido en la Constitución; es decir, el reparto de competencias de los ór-
ganos constitucionales autónomos. Con respecto a la situación de los pueblos
indígenas, por ejemplo, puede pensarse el menoscabo o desconocimiento del
Gobierno central sobre las competencias de los gobiernos subnacionales rela-
cionadas con actividades extractivas y protección del ambiente.
Así, el artículo 109 del CPConst. dispone que el TC está facultado para
conocer de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten
los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales.
A juicio del TC, «en el proceso de conflicto constitucional de competencias
se persigue principalmente la tutela del orden competencial establecido por
las normas que integran el bloque de la constitucionalidad. En tal sentido, el
objeto del proceso lo constituye exclusivamente la titularidad de una compe-
tencia o atribución constitucional pudiéndose determinar en él, la validez o
nulidad del acto que da origen al conflicto, por estar viciado de incompeten-
cia»176. Añade que este proceso tiene por objeto una reivindicación competen-
cial frente a la invasión de atribuciones asignadas.
3. Requisitos para la admisibilidad de una demanda constitucional

La demanda constitucional será admisible cuando cumpla los requisitos
formales exigidos por ley. La admisibilidad, al igual que la procedencia, se uti-
liza para decidir sobre todo aquello que no concierna al aspecto de fondo de
una cuestión jurídicamente relevante y, por tanto, condiciona la validez de un
176
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00001-2000-CC/TC, fundamentos 1 y 5.
119
eventual pronunciamiento judicial177. Estos requisitos están contenidos en el

artículo 42 del CPConst.178 y, supletoriamente, en el artículo 424 del CPC179.
Se debe señalar que las normas del CPC, conforme al artículo IX del Título
Preliminar del CPConst., resultan de aplicación supletoria en casos de vacío o
defecto de la ley procesal constitucional.
177
Monroy Gálvez, Juan José (2007). «Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el
ordenamiento procesal civil peruano», en: Revista Oficial del Poder Judicial. Lima, Año
1, Núm. 1, p. 302.
178
El artículo 42 del Código Procesal Constitucional señala:
Artículo 42.- Demanda
La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:
1) La designación del Juez ante quien se interpone;
2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del
presente Código;
4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir
la agresión del derecho constitucional;
5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;
6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;
7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.
En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juz-
gado o Sala correspondiente.
179
El artículo 424 del Código Procesal Civil señala:
Artículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá:
1. La designación del Juez ante quien se interpone.
2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del deman-
dante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada
por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.
3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si
no puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expre-
sará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de
la demanda.
5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa,
con orden y claridad.
7. La fundamentación jurídica del petitorio.
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.
9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.
10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado,
la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la
huella digital del demandante analfabeto.
120
El propósito, en principio, debe ser que el juez califique positivamente la

demanda, admitiéndola a trámite mediante un auto admisorio. Este consti-
tuye el primer filtro de revisión judicial y, en casos de litigio constitucional
estratégico, su obtención significa un paso esencial. Es común que algunos
operadores de justicia, como ha ocurrido, prefieran rechazar prematuramente
una demanda que contiene reclamos de pueblos indígenas, en especial cuando
existen detrás grandes intereses políticos o económicos –factores extrajurídi-
cos– que pretenden intimidarlos o causarles presión.
A continuación, desarrollaremos los requisitos básicos para lograr que una
demanda constitucional sea declarada admisible.
3.1. La designación del juez ante quien se interpone

Para empezar, es necesario identificar el juzgado ante el cual se debe inter-
poner la demanda. Según el artículo 51 del CPConst., será competente para
conocer de los procesos de amparo, el juzgado civil o mixto del lugar donde
se afectó el derecho, o donde tenga su domicilio principal el afectado, a elec-
ción del demandante. En los casos del hábeas data y el cumplimiento, serán
competentes los juzgados donde tienen su domicilio la autoridad que resiste la
entrega de información pública y la autoridad renuente al cumplimiento de un
mandato legal o administrativo, respectivamente.
En los procesos de hábeas corpus, dada su relación estrecha y urgente con
la libertad personal y sus derechos conexos, la demanda podrá ser interpuesta
ante cualquier juzgado penal, sin observar turnos o competencia territorial,
según dispone el artículo 28 del CPConst. Además, el artículo 29 abre la posi-
bilidad de que los juzgados de paz (no letrados) participen en la tramitación
del proceso en aquellos casos en que la afectación se realice en lugar distinto
y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el juzgado donde
se interpuso la demanda. Según la disposición, el juzgado de origen «dictará
orden perentoria e inmediata para que el juez de paz del distrito en el que se
encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las ve-
rificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación».
En los procesos de acción popular, según el mandato específico conteni-
do en el artículo 85 del CPConst., será competente para conocer la demanda,
cuando la norma impugnada sea de carácter regional o local, la sala corres-
pondiente, por razón de la materia de la corte superior del distrito judicial al
que pertenece el órgano emisor. En los demás casos, será competente la sala
correspondiente de la Corte Superior de Justicia de Lima. Estos procesos son
121
de competencia exclusiva del Poder Judicial.

Finalmente, los procesos de inconstitucionalidad y competencial deberán
presentarse directamente ante el TC, el cual los resolverá en instancia única.
3.2. El nombre y domicilio del demandante

La demanda deberá precisar los nombres completos de los demandantes,
en caso sean personas naturales, además de acompañar copia de sus docu-
mentos de identidad. De igual forma, deberán señalar un domicilio procesal,
ubicado dentro del radio urbano local, el cual es establecido por cada cor-
te superior de justicia, a discreción. Allí recibirán notificaciones de los actos
producidos durante el proceso. Si el demandante es una persona jurídica (sin
fines de lucro, por lo general: asociaciones, fundaciones o comités), deberá
adjuntarse copia de su partida registral que dé cuenta de su personería jurídica
y el certificado de vigencia de poder que acredite su representación. Ahora, es
también necesario señalar un domicilio procesal electrónico mediante una ca-
silla electrónica del Sistema de Notificaciones Electrónicas del Poder Judicial.
Es preferible que el domicilio procesal que se ofrezca corresponda a un
abogado o institución comprometidos. De lo contrario, podrá buscarse la co-
laboración de personas comprometidas que tengan capacidad no solo de re-
cibir las notificaciones judiciales y comunicarlas de inmediato al abogado res-
ponsable, sino también de dar seguimiento a los actuados en el proceso. Cada
oportunidad de participar es valiosa para el ejercicio de la defensa judicial y el
despliegue de una estrategia eficaz.
3.3. El nombre y domicilio del demandado

También deberá incluirse el nombre completo del demandado y su do-
micilio en forma precisa. De lo contrario, resultará imposible la constitución
de ambas partes en el proceso, lo cual puede ocasionar la pérdida de tiempo
valioso en la tramitación del caso. Hay que tener en cuenta, en los casos donde
están involucrados pueblos indígenas, que las notificaciones judiciales deben
viajar de un distrito judicial a otro, razón por la que deben tomarse mayores
precauciones.
En caso el demandado sea una persona jurídica, será indispensable seña-
lar el nombre de su representante legal. La situación varía cuando se trata de
personas jurídicas de derecho público. Entonces, el representante legal será la
autoridad pública a cargo de la institución, y el procurador público quien asu-
122
ma materialmente la defensa judicial. Tómese, como ejemplo, al ministro de

Energía y Minas y al procurador público del Ministerio de Energía y Minas. La
demanda deberá consignar ambos domicilios individualmente.
3.4. La relación numerada de los hechos que produjeron o estén en vías

de producir la agresión de un derecho o principio constitucional
La demanda deberá identificar y enumerar, con la mayor claridad posible,
los hechos lesivos que violan o amenazan derechos fundamentales. Estos pue-
den ser de naturaleza activa (acción) u omisiva (omisión). Muy a menudo se
confunde el derecho afectado con el hecho lesivo. A diferencia del primero, el
segundo pertenece al mundo de la realidad. Supone una conducta de hacer o
dejar de hacer que tiene un impacto en la esfera de los derechos fundamen-
tales, pero no son los derechos. Por esto, es importante que los hechos lesivos
sean claros y precisos, puesto que además servirán para la construcción del
petitorio en un caso concreto. En breve, las piezas del petitorio son respuesta
a los hechos lesivos.
3.5. Los derechos y principios constitucionales afectados

A continuación, la demanda debe contener una relación de los derechos
o principios, de rango constitucional que han sido afectados, por violación o
amenaza, en el caso concreto. Para esto, los abogados deben analizarlos in-
dividual y detenidamente, pues no se trata de invocar todos los que se crean
afectados, sino solo los que sean necesarios. Aquellos en los cuales sea posible
identificar una afectación tangible. Acto seguido se recomienda identificar la
cobertura normativa de la que gozan estos derechos y principios, especialmen-
te entre las normas que conforman el bloque de constitucionalidad. En los ca-
sos de los pueblos indígenas, se aconseja prestar especial atención al Convenio
169 y el desarrollo realizado por la Corte IDH en su jurisprudencia.
3.6. El petitorio
Esta es la parte más importante de una demanda, pues condensa lo que
los demandantes pretenden lograr mediante un mecanismo institucional para
la reivindicación de sus derechos. Por esto, es necesario que el petitorio sea
coherente con los hechos lesivos antes precisados, y cada pieza del petitorio
debe responder a los hechos lesivos. Su formulación, además, debe ser sencilla,
clara y precisa, de manera que no puedan existir dudas. Finalmente, el aboga-
do debe asegurar que exista conexidad entre las pretensiones que se acumulen
123
en el petitorio de una demanda. El juez, cuando resuelva pronunciarse sobre el

fondo de la cuestión, lo dará pieza por pieza, evitando caer en contradicción.
3.7. La firma del demandante o de su representante o apoderado y la

del abogado
La demanda, en principio, deberá ser firmada por los demandantes, sean
personas naturales o jurídicas (en este caso, deberá hacerlo su representante
legal). Además, también es necesario consignar los nombres de los abogados
patrocinadores y sus firmas, acompañadas de sus códigos de colegiatura. En
efecto, el artículo 80 del CPC permite a los demandantes otorgar las facultades
generales de representación al abogado de su libre elección. La representa-
ción judicial, según establece el artículo 74, se extiende para todo el proceso y
confiere a los abogados patrocinadores las atribuciones y potestades generales
que corresponden a los actores, con excepción de aquellas para las que la ley
exige facultades expresas, como la remoción de abogado, el desistimiento de la
demanda o el allanamiento.
3.8. Los anexos y medios probatorios

La demanda también deberá contener todos los medios probatorios que
hayan sido recopilados y estimados convenientes, teniendo en cuenta que, en
principio, en los procesos constitucionales no hay etapa ni debate probatorio
y en ellos se aplica un estándar de prueba evidente. Es decir, aquella que no
necesita ser actuada en el proceso. Ciertamente, hay que considerar que esta
regla ha sido flexibilizada por la propia jurisprudencia del TC, en especial para
los procesos de amparo en materia ambiental (amparo ambiental).
Con relación a los anexos, estos también deben enlistarse detalladamente
y adjuntarse con claridad. A nuestra consideración, el grueso de la documen-
tación anexada puede adjuntarse como copia simple (por ejemplo, documen-
tos de identidad). Sin embargo, algunos exigen adjuntarse copias certificadas,
legalizadas por notario o fedatario, en razón de su solemnidad (por ejemplo,
contratos y resoluciones administrativas).
4. La estructura básica para la construcción de una demanda cons-

titucional
Una demanda constitucional deberá contener los nombres de los deman-
dantes y demandados, la designación del juzgado competente, un listado de los
124
hechos lesivos y los derechos fundamentales afectados y el petitorio. Además,

deberá recoger una profunda fundamentación, fáctica y jurídica, que soporte
y legitime los reclamos de los actores. Acto seguido, explicaremos con detalle
algunas precisiones jurídicas sobre estos puntos.
4.1. Legitimidad activa

Proceso de hábeas corpus: El artículo 26 del CPConst., otorga legitimidad
para obrar a cualquier persona, sea o no la afectada, con el fin de interponer
una demanda de hábeas corpus. Para esto no exige contar con la representa-
ción del afectado y tampoco ser firmada por un abogado ni el pago de tasa
alguna (al igual que todos los procesos constitucionales) o cumplimiento de
formalidades. Además, pueden interponer la demanda las organizaciones de
la sociedad civil y la Defensoría del Pueblo. Estas grandes facilidades son ra-
zonables y justificadas con base en la afectación de quien ve comprometida su
libertad personal.
Proceso de amparo: Según el artículo 39 del CPConst., el titular de derecho
afectado (es decir, quien ha visto afectado o amenazado su derecho) goza de
legitimación para presentar una demanda de amparo. Según señala esta dis-
posición, «el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de
amparo». Además, el artículo 40 añade que el afectado puede comparecer por
medio de un representante procesal, para lo cual no será necesaria la inscrip-
ción de la representación otorgada.
En el caso de derechos difusos, en razón de su carácter supraindividual y
concerniente a la afectación del conjunto de la comunidad, puede interponer la
demanda cualquier persona. El artículo 40 precisa que esto será factible cuan-
do se trate de la afectación del derecho al medio ambiente u otros derechos
difusos que gocen de reconocimiento constitucional. Así, podrán también in-
terponer esta demanda las organizaciones de la sociedad civil cuyo objeto sea
la defensa de los derechos humanos. Incluso está facultada la Defensoría del
Pueblo en ejercicio de sus competencias constitucionales.
El artículo 41 del CPConst., va más allá y hace referencia a la denominada
procuración oficiosa. Esta permite a cualquier persona comparecer en nombre
de otra que carezca de representación, «cuando se encuentre imposibilitada de
interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la
libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situa-
ción de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga». No obstante,
una vez que el afectado tenga la posibilidad, deberá ratificar la demanda y la
125
actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

Proceso de hábeas data: La demanda de hábeas data debe ser interpuesta
por aquella persona quien, en su momento, presentó la solicitud de acceso a
la información y cumplió posteriormente con reclamar el respeto de sus dere-
chos. La legitimidad para obrar activa, al igual que en los procesos de amparo,
recae únicamente sobre el afectado. Según señala el artículo 65 del CPConst.,
el procedimiento del hábeas data es igual que el previsto para el amparo. Em-
pero, como excepción, la exigencia del patrocinio de un abogado será faculta-
tiva en el caso del hábeas data.
Procesos de cumplimiento y acción popular: En ambos casos, la legitimidad
para obrar es abierta; es decir, cualquier persona está facultada para interponer
estas demandas.
En el caso de comunidades campesinas o nativas, la representación legal es
ejercida por el presidente de su Directiva Comunal. De tal forma, las deman-
das interpuestas en nombre de comunidades deben ser firmadas por él y los
demás miembros de la Directiva Comunal. Para esto deberán contar con un
mandato vigente debidamente inscrito en los Registros Públicos. Sin embargo,
en casos donde estén comprometidos derechos colectivos (como la salud, el
honor o la consulta) no es necesario que los demandantes sean miembros de
la Directiva Comunal, basta que sean comuneros calificados en tanto se vean
afectados. Ello, pues el TC ha flexibilizado la legitimidad activa de las comuni-
dades campesinas y nativas en procesos constitucionales180.
Existe, no obstante, una excepción: el caso de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario y contacto inicial. Su situación de aislamiento, es nece-
sario señalar, es producto del ejercicio de su autodeterminación. De tal forma,
su representación, según ha establecido el TC, recae en cualquier persona na-
tural o jurídica181. Aconsejamos, desde nuestra experiencia, que la demanda
sea presentada por una organización indígena de la provincia o departamento.
Hay que tener mucho cuidado, pues la representación de las organizaciones
indígenas solo será válida cuando asumen que su mandato es defender la vo-
luntad de los PIAVCI y no reemplazar o anteponer sus intereses.
Proceso de inconstitucionalidad: El artículo 203 de la Constitución señala
determinados sujetos legitimados para la interposición de una demanda de
180
181
126
inconstitucionalidad: el presidente de la República, el fiscal de la Nación, el

defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, 5 mil ciudada-
nos, los gobernadores regionales, los alcaldes provinciales y distritales y los
colegios profesionales. Además, el artículo 99 del CPConst. precisa la manera
de representación legal de estos sujetos legitimados.
En el caso del presidente de la República, será necesario el voto aprobato-
rio del Consejo de Ministros. Entonces, designará a uno de sus ministros para
que lo presente y sea su representante durante el proceso. En los casos del fiscal
de la Nación y el defensor del Pueblo, estos podrán interponer directamente la
demanda. En el caso del 25% del número legal de congresistas, deberán nom-
brar un apoderado mediante el cual podrán actuar en el proceso. En el caso de
los gobernadores regionales y alcaldes provinciales y distritales, ellos deberán
contar con acuerdos de sus consejos de coordinación regional y concejos, res-
pectivamente. Además, podrán actuar directamente en el proceso mediante
un apoderado. Los colegios profesionales deberán conferir representación a su
decano y actuar con el patrocinio de un abogado habilitado.
En el caso de los 5 mil o más ciudadanos, sus firmas deberán ser compro-
badas por el Jurado Nacional de Elecciones, el cual emitirá una resolución que
las certifique. Entonces, los demandantes deberán conferir su representación
a uno solo entre ellos y actuar con el patrocinio de un abogado habilitado.
Según ha señalado el TC, esta exigencia de concentración de la representación
procesal pretende uniformizar los argumentos expuestos por los demandantes
y operativizar su actuación en el proceso182.
4.2. Legitimidad pasiva

La demanda deberá ser presentada contra el responsable (o responsables)
por los hechos lesivos, por acción u omisión. Se entiende que este sujeto debe
encontrarse en capacidad de cesar la afectación de derechos y restituirlos.
Cuando los demandados sean funcionarios o servidores públicos, su defensa
estará a cargo de procuradores públicos, cuya coordinación está a cargo del
Consejo de Defensa Jurídica del Estado. Estos también deberán ser emplaza-
dos con la demanda, conforme el artículo 7 del CPConst.
182
Auto del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00026-2014-AI/TC, fundamento 9.
127
Según el artículo 43, es posible la acumulación subjetiva de oficio. Esta

faculta al juez a integrar a terceros, no emplazados originalmente, a la relación
procesal cuando de la demanda o su contestación resulte evidente que el re-
sultado del proceso habrá de afectarlos. El juez deberá estimar que los terceros
tengan algún interés válido en el proceso. En sentido inverso, está permitida
la aplicación supletoria de la extromisión, contemplada en el artículo 107 del
CPC. Así, el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá excepcionalmente sepa-
rar del proceso a un tercero legitimado cuando considere «que el derecho o in-
terés que lo legitimaba ha desaparecido» o al «haber comprobado su inexisten-
cia». Para esto deberá expedir una resolución que lo motive adecuadamente.
4.3. Los hechos lesivos

En los procesos constitucionales de tutela de derechos (hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento), el objeto de control constitucional recae
sobre hechos lesivos, sean estos acciones u omisiones. No debemos perder de
vista que nos encontramos ante afectaciones concretas de derechos. De tal for-
ma, los procesos pretenden la protección de los derechos fundamentales. Por
otro lado, los procesos constitucionales de control normativo (acción popular
e inconstitucionalidad) tienen por objeto el control de actos normativos, de
rango legal e infralegal, con el propósito de asegurar la primacía de la Consti-
tución y demás normas que conforman el bloque de constitucionalidad.
4.3.1. Los hechos lesivos en los procesos de tutela de derechos
El amparo, por ejemplo, procede contra la acción u omisión de actos de
cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza derechos fundamentales, con la salvedad de
los protegidos por otros procesos constitucionales. Así, como podemos obser-
var, el hecho lesivo puede ser de varios tipos.
En primer lugar, por acción u omisión. Una detención arbitraria, el des-
pojo de un pueblo indígena de su territorio o la discriminación racial a través
de medios de comunicación son ejemplos de violaciones de derechos funda-
mentales por acción. Por su parte, la omisión de consultar proyectos de explo-
tación minera a pueblos indígenas en sus territorios o la omisión de titularlos
son ejemplos, ciertamente típicos, de violación de derechos fundamentales por
omisión.
Una segunda tipología del hecho lesivo lo clasifica en violación y amenaza
de violación. Así, el hecho lesivo puede ser resultado de una violación real y
128
concreta a un derecho fundamental o, por otro lado, por una amenaza cierta e
inminente de su realización. Nuestra legislación exige que esta amenaza se en-
cuentre en vías de ejecución. Sin embargo, a menudo los abogados confunden
la amenaza con simples temores, no susceptibles de tutela mediante procesos
constitucionales. Por esta razón, es necesario recurrir a la jurisprudencia del
TC, pues permite comprender los rasgos esenciales de la amenaza:
[P]ara ser objeto de protección frente a una amenaza a través de los procesos cons-
titucionales, esta debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio
debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los
perjuicios imaginarios o aquellos que escapan de una captación objetiva. En conse-
cuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos
reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio
ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se oca-
sione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos,
efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos
tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, en-
tendiendo que implicará irremediablemente una vulneración concreta183.
A su vez, el Tribunal ha determinado dos características esenciales de la
amenaza que goza de relevancia constitucional: la probabilidad o certeza y la
inminencia:
Aun cuando, stricto sensu, toda amenaza supone un estado de peligro sobre de-
terminados bienes o derechos que el ordenamiento reconoce, para que tal estado
lesivo pueda considerarse efectivamente inconstitucional y, a la vez, condicionante
en la prosecución de un proceso constitucional, requiere necesariamente de dos
características comunes; la probabilidad o certeza y la inminencia. Mientras que
la primera de las señaladas supone la posibilidad fáctica de que el acto violatorio
se pueda concretizar en la práctica, la segunda implica la proximidad o cercanía
en la producción del acontecimiento lesivo. Ambas características resultan consus-
tanciales a la existencia de una amenaza, por lo que la única forma de justificar la
interposición de un proceso dentro de supuestos como el descrito, inevitablemente
pasa por la presencia concurrente o alternativa de alguna de las señaladas y la
merituación realizada por el juzgador en torno de la intensidad que pueda, o no,
tener sobre los derechos susceptibles de reclamo184.
Asimismo, es posible clasificar el lecho lesivo según su responsable. Este
puede ser un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones,
183
184
129
o un particular. La diferenciación es importante, pues los derechos humanos

surgieron para enfrentar los abusos cometidos por el Estado, el poder político,
contra las personas. Pero con el paso del tiempo, quedaron evidenciados los
abusos cometidos también por el poder económico, a través de particulares. Se
debe señalar, para efectos prácticos, que el proceso de cumplimiento, al igual
que el competencial, procede únicamente contra funcionarios o servidores pú-
blicos.
De igual forma, la jurisprudencia del TC ha clasificado al hecho lesivo se-
gún el tiempo de su realización: pretéritos, presentes, de tracto sucesivo y en
expectativa.
a) Actos pretéritos: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestacio-
nes de voluntad suscitados en el pasado que solo requerirán la tutela jurisdiccio-
nal constitucional a condición de que se acredite que los derechos fundamentales
vinculados a ellos sean por una violación o amenaza de violación de los mismos;
pueden ser objeto de reparación mediante la intervención jurisdiccional.
b) Actos presentes: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestacio-
nes de voluntad que se vienen realizando al momento de la interposición de una
acción de garantía y que seguirán subsistiendo hasta el momento de resolver en
última instancia.
c) Actos de tracto sucesivo: Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o mani-
festaciones de voluntad que se han generado y se seguirán generando sin solución
de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva y sus efectos se producen y
reproducen periódicamente.
d) Actos en expectativa: Son aquellos que no se han realizado en su integridad,
pero que desde ya se convierten en una amenaza cierta e inminente de violación de
un derecho constitucional185.
Finalmente, deben distinguirse los hechos lesivos relativos a actos norma-
tivos y administrativos. Los primeros están referidos a la emisión de normas
de carácter general, impersonales y abstractas, por lo que no refieren afecta-
ción concreta de derechos. Entonces, el control constitucional procederá solo
en relación con su compatibilidad con las normas de rango constitucional. Por
su lado, los segundos responden a mandatos adoptados por la autoridad admi-
nistrativa en el ejercicio de sus funciones, y recaídos sobre situaciones concre-
tas que impactan directamente los derechos e intereses de los administrados o
entidades públicas. Así lo establece el artículo 1.1 de la Ley del Procedimiento
185
130
Administrativo General (Ley N° 27444): «Son actos administrativos las decla-

raciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o dere-
chos de los administrados dentro de una situación concreta». En tal sentido, el
acto administrativo carece de carácter normativo.
Un vicio del acto administrativo, causal de su nulidad de pleno derecho, es
su contravención a la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias, según
dispone el artículo 10.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Por otro lado, debemos distinguir los actos administrativos de los actos de
administración. Conforme el artículo 1.2 de la Ley N° 27444, «los actos de ad-
ministración interna de las entidades están destinados a organizar o hacer fun-
cionar sus propias actividades o servicios», de tal forma que estos no producen
efectos jurídicos directos sobre los administrados. Sin embargo, existen situa-
ciones en que sirven, imprescindiblemente, de sostén a un acto administrativo
que afecta en forma directa derechos fundamentales (es decir, su existencia
condiciona la vigencia del hecho lesivo). Entonces, el acto de administración
–en forma excepcional– podrá considerarse también como hecho lesivo y ser
objeto de control constitucional a través de un proceso de tutela de derechos.
Tómese como ejemplo el caso Ruiz Huayllaccahua. Aquí, el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos (Minjus) rehúso reparar integralmente a víc-
timas del conflicto armado que sufrieron más de una grave afectación a sus
derechos humanos. Para esto tuvo como base un informe emitido por su Ofi-
cina General de Asesoría Jurídica, la cual interpretó la normativa en materia
de reparaciones contradiciendo el orden constitucional. El informe concluyó
que la reparación constituía un derecho legal, mas no constitucional, y que por
ello sus alcances no podían escapar del texto legal. Este informe, claramente
un acto de administración y no un acto administrativo, sirvió de sostén indis-
pensable para que el Minjus justifique su conducta con respecto a la reparación
de todas las víctimas de afectaciones múltiples. Debido a ello, fue objeto de la
demanda de amparo interpuesta por el ciudadano Carlos Ruiz Huayllaccahua.
En este caso, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima ordenó la nulidad del
acto de administración para que el Minjus pueda, internamente, variar su con-
ducta y ordenar la reparación a las víctimas.
4.3.2. Los hechos lesivos en los procesos de control normativo

En los procesos de control normativo, como ya se dijo, el objeto de control
constitucional es el acto normativo que se estima incompatible con el orden
131
constitucional. Al respecto existe una tipología de infracciones a la jerarquía

normativa de la Constitución. Esta se indica en el artículo 75 del CPConst. y
ha sido desarrollada por el TC en la sentencia recaída en los expedientes N°
00020-2005-PI y N° 00021-2055-PI186, en un proceso de inconstitucionalidad.
De tal forma, las infracciones pueden ser: a) por la forma o por el fondo; b)
parcial o total; y, c) directa o indirecta.
Infracciones constitucionales por la forma o el fondo

Las infracciones constitucionales de forma pueden ser de tres tipos: a)
cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto
en la Constitución para la aprobación de un acto normativo; b) cuando el acto
normativo ocupa una materia que la Constitución ha reservado directamente
a otra fuente formal específica del derecho187; y c) cuando el acto normativo es
expedido por un órgano que, constitucionalmente, no resultaba competente
para hacerlo (fundamento 22).
Por otro lado, las infracciones constitucionales de fondo tendrán lugar
«cuando la materia regulada por la norma con rango ley resulta contraria a
algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuan-
do resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo,
sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución» (fundamento
23). Acto seguido, una ley (y cualquier otro acto normativo) adolecerá de una
infracción de fondo cuando su contenido no esté ajustado, materialmente, al
orden constitucional.
Infracciones constitucionales parciales o totales

El acto normativo puede ser total o parcialmente inconstitucional. Siguien-
do al TC, una ley será totalmente inconstitucional «cuando la totalidad de su
contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitución» (fundamen-
to 24). Como resultado, la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en su
contra deberá declararse fundada y la ley impugnada quedará sin efecto.
186
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exps. N° 00020-2005-PI/TC y 00021-2055-PI/
TC (acumulados), fundamentos 21-29.
187
Al respecto, el artículo 106 de la Constitución ha dispuesto que determinadas materias
previstas en su texto sean reguladas mediante leyes orgánicas. Esta es una manifesta-
ción del principio de reserva de la ley. En consecuencia, si una ley ordinaria se ocupase
de la regulación de alguna de las materias reservadas, incurriría en un vicio de incons-
titucionalidad formal.
132
Por otro lado, la ley será parcialmente inconstitucional cuando apenas una
fracción de su contenido dispositivo o normativo esté opuesto a la Constitu-
ción. Según señala el TC, «[e]n caso de que el vicio parcial recaiga sobre su
contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto
las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su con-
tenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser
atribuidas al texto del precepto, todo poder público quedará impedido, por
virtud de la sentencia del TC, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos»
(fundamento 25).
Así, se abren paso las sentencias normativas o interpretativas-manipulati-
vas, donde el juez constitucional ejerce, ciertamente, funciones de legislador
positivo: reductoras, que acortan el ámbito de aplicación de la ley impugnada;
aditivas, que amplían su contenido normativo para dotar al conjunto de cons-
titucionalidad (para esto, debe determinarse la inconstitucionalidad por omi-
sión); sustitutivas, que modifican algún extremo el texto de la ley impugnada, a
fin de hacerla acorde a la Constitución; exhortativas, que otorgan al Congreso
de la República un plazo de tiempo razonable para su modificación y sujetarla
así al orden constitucional, sin determinar su expulsión inmediata; y estipula-
tivas, que delimitan determinados conceptos necesarios que sirvan para dotar
a la ley impugnada de coherencia y constitucionalidad188.
En estos casos, hay que recordar que la función judicial debe guiarse por el
principio de conservación de la ley. Dada la salvaguarda de la seguridad jurí-
dica y la gobernabilidad estatal, los jueces constitucionales tienen la obligación
de salvar el contenido de una ley impugnada solo hasta donde resulte razona-
ble, sin desnaturalizar el orden constitucional189.
Infracciones constitucionales directas o indirectas

Finalmente, el artículo 75 del CPConst. refiere las infracciones directas
e indirectas a la Constitución. Hablamos de una infracción directa en aque-
llos supuestos en que el parámetro de control de constitucionalidad se reduce
únicamente a la Constitución. Por otro lado, una infracción indirecta impli-
cará «incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas
normas además de la propia Carta Fundamental» (fundamento 27), las cuales
conforman el bloque de constitucionalidad. Entonces, será necesaria la «previa
188
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00004-2004-CC/TC, fundamento 3.
189
Ibíd., fundamento 3.3.
133
verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al pará-

metro de constitucionalidad».
En tal sentido, el TC ha precisado que se produce una afectación indirecta
de la Constitución «ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma
sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó»:
a) la regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción nor-
mativa, b) la regulación de un contenido materialmente constitucional y c) la
determinación de las competencias o límites de las competencias de los distin-
tos órganos constitucionales190 (fundamento 28).
Este fue el caso de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley de Ba-
ses de la Descentralización. Estas reconocen determinadas competencias a los
gobiernos regionales en materia de titulación del territorio indígena. Como
señala el TC, normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se
ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de or-
denanzas regionales impugnadas mediante procesos de inconstitucionalidad.
Asimismo, como afirma el TC, es posible incluir normas legales dentro
del parámetro de constitucionalidad «siempre que esa condición sea recla-
mada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa
en relación con el decreto legislativo)»191. Así, estás asumirán la condición de
normas sobre la producción jurídica. Como tales, poseen un doble sentido:
como normas sobre la forma de la producción jurídica («cuando se les en-
carga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras
fuentes que tienen su mismo rango»192) y como normas sobre el contenido
de la normación («cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido»193).
La inconstitucionalidad por omisión legislativa

La inconstitucionalidad por omisión legislativa es otra manera de infrac-
ción poco trabajada y utilizada en nuestro medio, a pesar de ser una herra-
mienta poderosa para impulsar cambios normativos trascendentes. La viola-
ción de la Constitución se verifica cuando el Legislativo o el Gobierno violan
determinados derechos fundamentales por no desarrollarlos legislativa o re-
190
Sentencias del Tribunal Constitucional. Exps. N° 00020-2005-AI/TC y 00021-2005-
AI/TC (acumulados), fundamento 28.
191
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00007-2002-AI, fundamento 5.
192
Ibíd.
193
Ibíd.
134
glamentariamente. En otras palabras, cuando dejan de expedir normas que

permitan garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales.
Podemos encontrar su fundamento en una sentencia del TC que señala
que la vigencia de las normas constitucionales que reconocen derechos funda-
mentales no está condicionada a su desarrollo normativo.
[N]o es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de dere-
chos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infralegal. Ello
sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos
fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en el
que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitu-
cionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza
programática o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que
debido a una omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derechos
fundamentales a un sector de la sociedad. Más aun, en el caso de compromisos
internacionales, deben tenerse presentes los artículos 26 y 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: «Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe».
Mientras que el segundo indica que «Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado»194.
Hay que tener en cuenta que se está haciendo referencia, en principio, a
las normas de la parte dogmática de la Constitución que reconocen derechos
fundamentales. Al respecto, el TC revalida que no necesitan de normas de
intermediación legislativa para ser capaces de desplegar efectos normativos.
La aplicación de derechos fundamentales no puede estar supeditada a su re-
gulación legal o infralegal. Distinta es la situación de las normas de la parte
orgánica de la Constitución, las cuales organizan la estructura del Estado y es-
tablecen el reparto de sus competencias. Aquí sí es necesaria la intermediación
legislativa; de lo contrario, no podrán verse efectivizadas.
La problemática de infracción constitucional por omisión legislativa ha
sido desarrollada por la jurisprudencia. Así, el TC ha señalado que «si en nues-
tro ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho a la efectividad de
las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razón se puede
exigir […] que se tutele el derecho a convertir en realidad jurídico-constitucio-
nal aquello que está inscrito en una norma de rango constitucional»195.
194
195
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 05427-2009-PC/TC, fundamento 10.
135
Como alternativa, el derecho comparado y la doctrina han propuesto la

acción de inconstitucionalidad por omisión. Con relación a esta, el TC ha pre-
cisado lo siguiente:
El reconocimiento creciente en los ordenamientos constitucionales comparados de
este instituto procesal como forma jurídica idónea para controlar las omisiones
inconstitucionales en que puede incurrir la autoridad competente, encuentra sus-
tento en el principio de fuerza normativa de la Constitución que atraviesa el para-
digma mismo del Estado Constitucional contemporáneo. Así, el carácter normativo
que la Constitución ostenta no solo significa que las disposiciones en ella contenidas
no sean infringidas o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas
(que no se atente contra lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obli-
gaciones que ella señala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar norma-
tivamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y
adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Solo de esta ma-
nera puede garantizarse la plena y completa realización del proyecto constitucional
que una comunidad política ha abrigado a través de su Norma Fundamental196.
De tal forma, el TC recuerda la existencia de una obligación de desarrollo
normativo de la Constitución como una dimensión del principio de efectividad
de las disposiciones constitucionales, derivada del reconocimiento del Estado
peruano como un Estado social de Derecho. Así, ha señalado que «la necesidad
de garantizar los objetivos de promoción del bienestar general contenidos en
los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere también la
garantía de operativización de estas nuevas cláusulas constitucionales»197. Cla-
ramente, esto exige al Estado, mediante los canales apropiados, la creación de
un marco jurídico adecuado para dar soporte material a estos derechos.
En esta dirección, el TC ha precisado que la renuencia estatal al desarrollo
normativo de las cláusulas constitucionales constituye, además, un supuesto
de fraude a la Constitución, propio de las constitucionales nominales cuyas
normas son predominantemente retóricas.
[L]a fundamentación de una obligación constitucional de desarrollo normativo
de los mandatos positivos contenidos en el Texto Constitucional, tanto en consi-
deraciones de la fuerza normativa de la Norma Fundamental, como en la eficacia
inherente que toda disposición jurídica debe ostentar, y la necesidad de adecuar
los cauces jurídicos del Estado de Derecho a la exigencia de las nuevas formas del
Estado Social y de nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales, se
196
197
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 05427-2009-PC/TC, fundamento 15.
136
profundiza en contextos como los nuestros donde la renuencia de las autoridades

y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución puede originar verda-
deras figuras de «fraude a la Constitución» o «Constituciones nominales», que a lo
único que conducen es al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Dere-
cho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello
conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen
de la democracia y que solo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de
libertades de las persona198.
De tal forma, el control de las omisiones legislativas inconstitucionales se
sustenta, a decir del TC, en las siguientes razones de orden constitucional:
a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución,
b) la reivindicación de la naturaleza «social» del Estado constitucional, en el en-
tendido de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del
legislador son, por lo general, los derechos sociales;
c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, per-
mitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución;
d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en
su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y,
e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las «obligaciones constitucionales»,
en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia
y efectividad de los derechos fundamentales199.
En conclusión, el desarrollo normativo de los derechos fundamentales es
un auténtico deber constitucional. El sistema constitucional no puede dejar
desvalidos derechos fundamentales por el solo hecho de que sus contenidos
no han sido desarrollados a nivel legal o infralegal. Frente a las infracciones
constitucionales producidas por omisiones legislativas, es necesario reafirmar
el carácter normativo que ostentan la Constitución y las demás normas en el
bloque de constitucionalidad, al que nos referiremos líneas más adelante (in-
convencionalidad por omisión). Esto, pues las normas constitucionales son
todas vinculantes para los poderes públicos y no constituyen un mero catálogo
de buenas intenciones o aspiraciones programáticas.
198
199
137
4.4. Los derechos y principios constitucionales afectados

El parámetro de protección normativa en los procesos constitucionales lo
conforman la Constitución, las sentencias del TC que desarrollan contenidos
de las disposiciones constitucionales (en especial, derechos fundamentales),
los tratados internacionales en materia de derechos humanos, las sentencias
de la Corte IDH, y las normas que desarrollan competencias de los órganos
constitucionales autónomos o los derechos fundamentales.
4.4.1. La doble dimensión de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales poseen una doble dimensión. Por un lado,
una subjetiva, que está referida a las facultades que titularizan las personas
frente al poder público (es decir, la relación entre una persona titular de un de-
recho y el Estado obligado a respetarlo), y otra objetiva o institucional200, que
entiende los derechos fundamentales como principios objetivos primordiales
del ordenamiento jurídico y la sociedad (es decir, es resultado de la objetiva-
ción de los derechos fundamentales como elementos de orden subjetivo)201.
Así, derechos de los pueblos indígenas como la propiedad comunal y el
medio ambiente poseen una doble dimensión. No solo implican el derecho
200
Hakansson Nieto, Carlos (2009). Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Edi-
tores, pp. 163 y ss. El origen de esta teoría se encuentra en la doctrina alemana y su
autor es Häberle. Para él, los derechos fundamentales tienen un doble carácter: el as-
pecto de derecho individual y el institucional. Primero, pues son los derechos de la
persona, cuyos titulares son los individuos. Segundo, dado que están caracterizados
por un aspecto institucional, ellos representan la garantía constitucional de esferas
de vida reguladas y organizadas según principios de libertad. Véase: Häberle, Peter
(1987). La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 163 y164. En esa misma línea, para
Landa Arroyo, los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional:
«como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden ins-
titucional. De modo que los derechos individuales son, a la vez, instituciones jurídicas
objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien, es precisamente mediante la actuación
estatal, aunque también de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos,
desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por acción o por omisión». Véase: Landa
Arroyo, César (2006). Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de Mé-
xico: Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, p.124.
201
Tole Martínez, Julián (2006). «La teoría de la doble dimensión de los derechos funda-
mentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplica-
ción», en: Cuestiones Constitucionales, Núm. 15, pp. 256-257.
138
subjetivo de los indígenas a reclamar y exigir judicialmente el cumplimiento

sustantivo de sus derechos frente al Estado, sino también la obligación estatal
(de cualquiera de sus autoridades o funcionarios) de respeto y observancia
material. Esto, sin necesidad de que los indígenas lo soliciten. Este deber in-
cluye, por supuesto, no solo al Poder Ejecutivo, sino también al Legislativo y
Judicial. Es decir, tanto los legisladores están obligados a respetar la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales en el desarrollo de sus labores, como
los magistrados, en la resolución de los conflictos. Incluso, en virtud de su
eficacia horizontal, esta dimensión objetiva también alcanza a los particulares.
Los derechos fundamentales, en general, y los que atañen a los pueblos indíge-
nas, en particular, son de cumplimiento ineludible.
La razón está en la propia naturaleza de los derechos fundamentales y el
Estado, en la teoría institucional202, abrazada por el TC en su jurisprudencia.
En efecto, tanto los derechos fundamentales como los procesos constituciona-
les poseen un doble carácter y una doble dimensión que se corresponden mu-
tuamente. En relación con los derechos fundamentales, debemos decir que son
derechos subjetivos, líquidos y concretos. Al mismo tiempo, son instituciones
objetivas; es decir, un conjunto de valores que informan el ordenamiento jurí-
dico en su conjunto203.
En consecuencia, los deberes jurídico-constitucionales del Estado para con
los pueblos indígenas no pueden, bajo ninguna circunstancia, estar subordina-
dos a su exigencia por parte de los titulares. En otras palabras, se debe respe-
tar este derecho porque es una exigencia constitucional, fundamental para las
propias bases del Estado, y no porque medie un pedido expreso de su titular.
Esta doctrina ha sido incorporada a nuestro ordenamiento constitucional
cuando el TC señala:
[D]etrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo,
hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima corres-
202
Landa Arroyo, op. cit., p.124.
203
Según Priori, el derecho fundamental a la tutela judicial «tiene una doble naturaleza,
pues por un lado desarrolla una función en el plano subjetivo actuando como garantía
del individuo; y por el otro, desarrolla una función en el plano objetivo, asumiendo
una dimensión institucional al constituir uno de los presupuestos indispensables de un
Estado Constitucional». Ver en: Priori Posada, Giovanni (2003). «La efectiva tutela ju-
risdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación
de los fines del proceso», en: Ius et Veritas. Año XIII, Núm. 26, p. 282.
139
pondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos funda-

mentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales,
siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se
hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intere-
ses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro»204.
En tal sentido, la cobertura constitucional de la doble dimensión de los
derechos fundamentales la encontramos en la propia Constitución. La dimen-
sión subjetiva está recogida en el catálogo de derechos fundamentales de su
artículo 2 y en los derechos procesales del artículo 139. En todos estos casos,
lo que se reconoce son derechos exigibles por los particulares. La dimensión
objetiva de los derechos fundamentales la encontramos en los artículos 1, 44,
45 y 51, los que señalan respectivamente que «[l]a defensa de la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Es-
tado», «[s]on deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos», «[e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución
y las leyes establecen» y «[l]a Constitución prevalece sobre toda norma legal».
4.4.2. El bloque de constitucionalidad

Una consecuencia del rango constitucional que hoy ostentan los tratados
internacionales de derechos humanos es que son parte del denominado bloque
de constitucionalidad205. Por este se entiende aquel conjunto de normas que, al
lado y junto con la Constitución, componen el parámetro de evaluación de la
constitucionalidad de las leyes y las normas reglamentarias, dada su preemi-
nencia en el ordenamiento constitucional. Esto implica que una norma legal o
reglamentaria puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitución de
manera directa, sino cuando resulta incompatible con algunas de las normas
que forman parte del bloque de constitucionalidad206 en forma indirecta. Entre
ellas se encuentra, por supuesto, la CADH y el Convenio 169.
En palabras del TC:
[L]a infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del
juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta
204
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 04853-2004-AA, fundamento 33.
205
Hakansson Nieto, Carlos, op. cit., pp. 163 y ss.
206
Un estudio de los orígenes franceses de este concepto, recepcionado en España, lo
podemos encontrar en: Rubio Llorente, Francisco (1993). La forma del poder: Estudios
sobre la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 99 y ss.
140
Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración «indirecta» de la Constitu-

ción, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar
acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución,
sino solo luego de una previa verificación de su disconformidad con una norma
legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad207.
Esta figura ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través

del artículo 79 del CPConst., cuando señala que el TC debe considerar, además
de las normas constitucionales, aquellas leyes que «se hayan dictado para de-
terminar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejer-
cicio de los derechos fundamentales de la persona», siempre y cuando hayan
sido expedidas regularmente dentro del marco constitucional.
En el caso concreto de los TIDH, esta inserción en el bloque de constitu-
cionalidad es fruto de una interpretación sistemática del citado artículo 79 del
CPConst., en consonancia con su artículo V del Título Preliminar y la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Para efectos prácticos, este
análisis es de importancia vital, pues al momento de evaluar la constitucionali-
dad de normas legales y reglamentarias que pretenden desarrollar los derechos
de los pueblos indígenas, los TIDH (el Convenio 169, entre otros) cumplirán
una función de parámetro de validez constitucional.
4.5. El petitorio
El petitorio constituye la concreción de las pretensiones que se tienen en el
marco de una demanda judicial. La expectativa de las partes y el propósito de
los procesos judiciales, incluyendo los constitucionales. Por ello, no cualquier
pretensión será fundada. Es de suma importancia conocer cuáles pretensiones
pueden solicitarse y cuáles no, en atención a la naturaleza de cada uno de los
procesos constitucionales. A las pretensiones deben responder los jueces –una
a una– en el pronunciamiento de fondo.
El juez está obligado a responder todas las pretensiones que hacen parte
del petitorio cuando dicta una sentencia en virtud del principio de congruencia,
207
En relación con el concepto de bloque de constitucionalidad, véase también: Senten-
cias del Tribunal Constitucional. Exps. Nº 00007-2002-AI/TC, fundamento 5; 00041-
2004-AI/TC, fundamento 14; 00046-2004-AI/TC, fundamento 128; 00020-2004-AI/
TC, fundamento 27.
141
el cual exige que exista congruencia entre las pretensiones y la sentencia208.

Este principio, además, está recogido en el artículo VII del Título Preliminar
del CPC e incorporado supletoriamente a los procesos constitucionales.
Al respecto, el TC ha precisado que la motivación sustancialmente incon-
gruente representa un supuesto de violación al derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales, en el sentido en que los jueces dictan pronun-
ciamientos de fondo que no responden en forma precisa a lo solicitado por las
partes en sus pretensiones. Según el Tribunal, el derecho a la debida motiva-
ción «obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer,
por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate
procesal»209.
4.5.1. La finalidad restitutiva de los procesos constitucionales

El petitorio de una demanda debe ser coherente y consistente con la fina-
lidad de los procesos constitucionales: la restitución de los derechos funda-
mentales afectados en un caso concreto. Su resultado favorable servirá para
garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, en los casos de los
procesos constitucionales de la libertad o de tutela de derechos (hábeas corpus,
amparo, hábeas data y cumplimiento), o el respeto del principio de jerarquía
y supremacía normativa de la Constitución, en los casos de los procesos cons-
titucionales orgánicos o de control normativo (acción popular e inconstitucio-
nalidad). Así, el artículo II del Preliminar del CPConst., señala como fines
esenciales de los procesos constitucionales «garantizar la primacía de la Cons-
titución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales».
Esta noma debe ser interpretada de conformidad con el artículo 1 del mis-
mo cuerpo legal, el cual establece que los procesos constitucionales poseen
una naturaleza estrictamente restitutiva. Su finalidad, en consecuencia, es re-
poner las cosas «al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o
de un acto administrativo».
No estamos, por tanto, ante la justicia penal –punitiva– o civil –declarativa
de derechos o indemnizatoria–, sino ante la justicia constitucional: restitutiva.
En consecuencia, una vez que se logre la restitución de los derechos constitu-
208
209
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00728-2008-HC/TC, fundamento 7.e.
142
cionales en un caso concreto, la justicia constitucional perderá competencia y

no podrá ir más allá. Es por esto que el artículo 5 del mismo cuerpo legal esta-
blece como causal de improcedencia la sustracción de la materia, cuando «[a]
la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho
constitucional o se ha convertido en irreparable».
No obstante, aun cuando haya cesado el hecho lesivo que sostiene una
demanda constitucional en un proceso de tutela de derechos o el agravio pro-
ducido sea irreparable, el juez constitucional deberá resolverla fundada, siem-
pre que los hechos ocurran después de la postulación de la demanda. Esto,
en razón de la naturaleza innovativa de estos procesos constitucionales, como
dispone también el artículo 1 del CPConst. Para el TC:
En este mismo enunciado normativo se alude a la hipótesis de que cuando se pro-
duzca el cese del acto lesivo, o cuando el derecho haya devenido en irreparable, se
declarará fundada la demanda, siempre y cuando estos supuestos se hayan produ-
cido después de presentada la demanda. Entre tanto, de acuerdo al artículo 5 inciso
5 del mismo Código Procesal Constitucional, una de las causales de improcedencia
de este tipo de procesos es que se haya producido el cese del acto reclamado o hu-
biese devenido en irreparable el agravio ocasionado al derecho fundamental. Sin
embargo, para que tal supuesto de improcedencia pueda prosperar, es preciso que
tales hechos se hayan producido antes de la presentación de la demanda210.
Incluso, consideramos que en estos casos la decisión judicial sobre el fondo
del asunto constituye una auténtica garantía de no repetición. Sobre este pun-
to, Castillo Córdova señala que los procesos constitucionales también «buscan
tomar medidas para asegurar que no vuelva a producirse la afectación que dio
origen al proceso constitucional»211. En ese mismo sentido, el autor añade que
«la defensa de los derechos constitucionales propuesta como finalidad de los
procesos constitucionales, no solo supone reponer las cosas al estado anterior
de cometida la agresión del derecho constitucional, sino que puede suponer
otras vías complementarias de aseguramiento del derecho constitucional, con
la finalidad de evitar que vuelva a ocurrir esa agresión»212.
Esta postura se relaciona, además, con una interpretación pro libertatis
que exige interpretar las normas jurídicas de manera más favorable a la vi-
210
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00256-2003-PHC/TC, fundamento 9.
211
Castillo Córdova, Luis (2006). Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I.
Lima: Palestra Editores, p. 130.
212
Ibíd., p. 131.
143
gencia efectiva de los derechos humanos. Por último, debemos advertir que
la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 1 del CPConst.,
constituye una exigencia y no una facultad discrecional del juez constitucional:
«el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda». De-
clarará. La disposición no vacila; de lo contrario, esta dijera podrá declarar. En
consecuencia, en los casos donde luego de la postulación de la demanda ocu-
rran causas para la sustracción de la materia, el juez estará obligado a emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Finalmente, el TC añade que dicha obligación se deriva de la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales y, en igual sentido, de los procesos
constitucionales:
Ello se justifica no solo en el principio de economía procesal, sino, fundamental-
mente, en el carácter objetivo que también tienen los derechos fundamentales en
nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en la consideración de que tales derechos
no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales del ser humano, sino que
son el sistema material de valores sobre el que reposa el sistema constitucional en
su conjunto, de manera que este ha de irradiarse a todo el sistema jurídico, a la par
de generar, particularmente en la actuación de los órganos del Estado, un «deber
especial de protección» para con ellos213.
4.5.2. Las medidas de cautela como pretensiones en materia am-

biental
Las medidas de cautela son una herramienta desarrollada por el TC que pue-
de resultar de primera importancia en la protección del medio ambiente, toda
vez que concretan el principio precautorio, el cual es concreción del derecho
a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
A juicio del TC, en los supuestos en que no sea posible generar certeza so-
bre la violación del derecho al medio ambiente, pero existan indicios suficien-
tes que permitan sospechar su existencia, podrán, en al marco de un proceso
constitucional, «activar[se] mecanismos mínimos de protección», materializa-
dos en medidas de cautela «como medidas supletorias a fin de brindar seguri-
dad a la población frente los indicios generados»214.
En relación con el contenido de las medidas de cautela, el TC ha señalado
que:
213
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00256-2003-PHC/TC, fundamento 12.
214
144
[n]o siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para

alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo
puede ser alcanzado mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el estable-
cimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones215.
En efecto, el principio precautorio brinda diferentes opciones de mate-
rialización. Lo importante de las medidas de cautela es que permiten al juez
constitucional actuar en aquellos casos donde si bien no hay certeza absoluta
de la violación del derecho al medio ambiente, existen indicios razonables que
alertan sobre la violación. A decir del TC, las medidas de cautela persiguen los
siguientes objetivos: a) fiscalizar la actuación de la administración a fin de que
la población de la jurisdicción tenga certeza de que la administración actuó
dentro del marco legal correspondiente; y b) la fiscalización para la prevención
de la afectación del ecosistema y de la salud de la población aledaña216.
4.5.3. La asignación de presupuesto como pretensión para la pro-

tección de DESCA
La protección de la vigencia de los derechos económicos, sociales y cul-
turales (DESCA) supone plantear un debate. Cuando un juez constitucional
resuelve, en un pronunciamiento de fondo, ordenar la protección de derechos
fundamentales, ¿debe tener en cuenta sus consecuencias en el presupuesto
público? ¿Debe, como resultado, adoptar medidas que impacten o dispongan
del presupuesto público para viabilizar la ejecución de su decisión? Algunos
autores consideran que no, pues ello escapa a sus facultades como jueces cons-
titucionales. No obstante, nosotros creemos que sí, por las razones que expon-
dremos a continuación.
El punto central es analizar la constitucionalidad del argumento conse-
cuencialista. Es decir, de aquel que exige mirar y decidir en función de las
consecuencias de las decisiones. Este criterio no es otro que el utilitarista. Así,
si bien debe considerarse, no puede ser el único criterio en virtud del cual se
adopten decisiones en un Estado constitucional, más aún si se tiene que de-
cidir sobre derechos fundamentales que tienen una intensa carga axiológica,
pues puede conducir a consecuencias reprochables en lo jurídico y lo étnico.
Si solo nos guiásemos por la lógica consecuencialista, habría que ordenar, por
ejemplo, la tortura de un detenido, pues de esa manera la Policía podría des-
articular una peligrosa banda de secuestradores. El sufrimiento que hubiera
215
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 03510-2003-AA/TC, fundamento 4.c.
216
145
causado a los delincuentes compensaría el dolor ocasionado por el Estado al

detenido217. Resulta evidente que la solución es absolutamente incompatible
con los derechos humanos y la dignidad humana.
Siguiendo a Uprimny, «[u]na rama judicial puramente consecuencialista
deja de ser una administración de justicia centrada en la protección de dere-
chos y en la aplicación de las normas, para convertirse en un órgano exclusiva-
mente político, que para decidir evalúa y clasifica intereses conforme a valora-
ciones subjetivas»218. Añade que «la democracia postula que los jueces deben
decidir basándose en las pautas normativas del ordenamiento jurídico, pues
esa es la única manera en que se logra una cierta seguridad jurídica»219 y puede
evitarse así esta disolución del sistema jurídico. En definitiva, es el propio juez
el que debe decidir conforme al derecho y no en función de las consecuencias
sobre los efectos de sus decisiones. Esto, obviamente, no excluye cierta valo-
ración de esos efectos, pero esta no puede convertirse en el elemento decisivo.
Ante esta situación, el profesor colombiano propone diferenciar entre un
análisis sensible a las consecuencias y otro totalmente consecuencialista. Seña-
la que «uno de los retos más difíciles e interesantes de una buena dogmática
constitucional es incorporar esa dimensión consecuencial, a fin de construir
argumentaciones sensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva
en un puro cálculo programático de los eventuales efectos financieros y socia-
les de las sentencias»220.
Al respecto, resulta relevante lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea cuando rechazó la solicitud de una de las partes en el proceso,
que había pedido que no se tomara una determinada decisión por los graves
efectos económicos que tendría, según cita Uprimny. Dijo entonces ese tribu-
nal que «las consecuencias prácticas de cualquier decisión jurisdiccional de-
ben sopesarse cuidadosamente», pero que «no puede llegarse hasta el punto de
distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura
por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial»221 . A
217
Uprimny, Rodrigo (2006). «Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la
economía», en: ¿Justicia para todos? Sistema Judicial, derechos sociales y democracia en
Colombia. Bogotá: Editorial Norma, pp. 168 y 169.
218
Ibíd.
219
Ibíd.
220
Ibíd., p. 170.
221
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Exp. N° C-415/93, de 15 de
diciembre de 1995, párr. 77.
146
esto, agregó que dichas repercusiones «como máximo podrían ser tenidas en
cuenta para decidir, en su caso, si procede, con carácter excepcional, limitar los
efectos de una sentencia en el tiempo»222.
El criterio consecuencialista fue recogido en nuestra legislación en materia
tributaria en el artículo 81 del CPConst.223 y luego ha sido ampliado a otros
campos. Según el TC, «este tiene la potestad de modular, procesalmente, el
contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constituciona-
les, en general, y en el proceso de amparo, en particular»224.
En términos del TC, en el caso La Oroya:
(…) no es válido sostener que la protección de este derecho fundamental, por su
dimensión de derecho social, deba diferirse en el tiempo a la espera de determina-
das políticas de Estado. Tal protección debe ser inmediata, pues la grave situación
que atraviesan los niños y mujeres gestantes contaminadas [de La Oroya], exige del
Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, dado que, en este caso, el
derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y, como tal, de ineludible
atención225.
En ese entender, la falta de presupuesto no puede ser óbice para que el
Estado deje de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Y así lo
entiende también el TC en su doctrina jurisprudencial:
[A] pesar de que los mandamus contenidos en la resolución materia de este proceso
estarían sujetos a una condición: la disponibilidad presupuestaria y financiera de
la emplazada, debemos que considerar que este tribunal ya ha establecido expre-
samente (Cfr. STC 01203-2005-PC, 03855-2005-PC y 06091-2006-PC) que este
tipo de condición es irrazonable. Así, la invocada disponibilidad presupuestaria no
puede ser un obstáculo, ni menos aun considerada una condicional en términos de
la STC. 0168-2005-PC/TC, para el incumplimiento de las disposiciones vigentes y
claras como en el caso de autos226.
De otro lado, un cuestionamiento final es el que pueden formular algunos
sectores, quienes ven en el control constitucional una fuente de inseguridad
jurídica. Habría que preguntarnos para quién. La anulación de un acto admi-
222
Ibíd.
223
Al respecto, la disposición señala: «Cuando se declare la inconstitucionalidad de nor-
mas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe de-
terminar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo».
224
225
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 02002-2006-PC, fundamento 61.
226
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 03919-2010-PC, fundamento 14.
147
nistrativo o normativo por parte del juez constitucional precisamente busca

proteger la seguridad jurídica de los ciudadanos en sus derechos frente a las
violaciones por parte del poder político. El control constitucional de las deci-
siones económicas por un juez independiente intenta ser un mecanismo para
lograr una cierta seguridad jurídica frente a la «volubilidad y variabilidad de
criterios de los órganos políticos»227.
Ciertamente, el control constitucional de las decisiones económicas invo-
lucra algunos riesgos y cuestionamientos228, pues en manos de malos jueces
puede tener consecuencias funestas. Algunos, por ejemplo, cuestionan la ido-
neidad técnica de los jueces constitucionales en este campo, y temen que esta
produzca malas políticas económicas. Otros cuestionan la supuesta genero-
sidad de los jueces, en la medida en que no tienen en cuenta las restricciones
presupuestales.
Para otros, las materias tributaria y presupuestal son tarea de las mayo-
rías representadas en el Parlamento, el cual goza de legitimidad democrática
por su elección popular, a diferencia de los jueces. Por esta razón se teme que
estos últimos impongan su filosofía económica a las mayorías. Para otros, la
anulación de ciertas decisiones económicas sería incompatible con un mo-
delo plural económico contenido en la Constitución, imponiéndose una sola
concepción y modelo económico. Otro argumento es que la intervención de
los jueces pone en peligro la certeza y la seguridad en el tráfico comercial y en
los contratos, debido a que, en determinadas circunstancias, las leyes podrían
ser anuladas. Finalmente, un último argumento es que esta intromisión de los
jueces puede terminar erosionando la participación ciudadana, en la medida
en que se entienda que el litigio constitucional puede terminar sustituyendo la
participación democrática y la movilización ciudadana.
Con respecto a la falta de experticia de los jueces constitucionales en ma-
teria económica –que es quizás el argumento más recurrente–, nos pregunta-
mos: ¿son acaso los jueces incompetentes para conocer la materia económica?
Al respecto, Uprimny señala que es posible que un juez pueda pronunciarse
sobre asuntos financieros o una política macroeconómica, tomando en cuenta
que siempre han necesitado de otras ciencias para realizar sus labores y que
la económica no posee mayores dificultades frente a otras como las ciencias
sociales o naturales229.
227
Uprimny, op. cit., p. 193.
228
Ibíd., p. 147.
229
Ibíd., p. 158.
148
El control constitucional de las decisiones económicas tiene una especial

conexión con el concepto de Estado social, el cual cobra sentido en un país
como el nuestro con profundas desigualdades sociales, económicas y políticas,
y donde la actuación del Estado se hace vital. Ciertamente, esto no puede ha-
cerse mediante la violación de los principios constitucionales presupuestales,
pero también el Estado no puede ser indiferente a la desigualdad. El recono-
cimiento del Estado social no es irrelevante al momento de realizar el control
constitucional de la actividad económica. A su vez, el artículo 58 de la Cons-
titución precisa que el Estado «brinda oportunidades de superación a los sec-
tores que sufren cualquier desigualdad». Este último consagra el principio del
favorecimiento de los sectores excluidos, sustentando la adopción de medidas
típicas de discriminación positiva, las cuales tienen, además, estrecha relación
con el principio de igualdad sustancial.
En conclusión, preservar el control constitucional sobre decisiones econó-
micas es defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, los cuales tienen
su fundamento en la dignidad humana, y su realización es esencial para la paz
social, y para asegurar la gobernabilidad y la democracia en un país como el
nuestro con profundas e intolerables desigualdades.
5. Naturaleza innovativa de los procesos constitucionales de tutela

de derechos230
Los procesos constitucionales de tutela de derechos, como ya adelantamos,
son de naturaleza innovativa. Es decir, los procesos de hábeas corpus, amparo,
hábeas data y cumplimiento pueden servir para el dictado de garantías de no
repetición que sirvan para la afirmación del orden constitucional. Esto guar-
da una relación estrecha con la finalidad de los procesos constitucionales. En
efecto, es común preguntarse: ¿las sentencias expedidas en procesos consti-
tucionales solo tienen efectos entre las partes como ocurre en los procesos
ordinarios, o las sentencias constitucionales tienen alguna relevancia o grado
de incidencia en otros casos similares? Precisamente, la naturaleza innovativa
es parte del sustrato del litigio constitucional estratégico.
230
Tomamos prestadas algunas ideas expuestas en: Ruiz Molleda, Juan Carlos y Álvaro
Másquez Salvador (24 de febrero de 2017). Caso Atuncolla: ¿Cuáles son los efectos de
las sentencias constitucionales? [en línea]. Consultado el 24/5/17. Disponible en: http://
www.justiciaviva.org.pe/new/caso-atuncolla-cuales-son-los-efectos-de-las-senten-
cias-constitucionales/
149
Como señalamos, la naturaleza innovativa de los procesos constituciona-

les de tutela de derechos está reconocida en el artículo 1 del CPConst., cuando
señala que el juez constitucional deberá aún dictar una sentencia sobre el fon-
do de la cuestión controvertida, a fin de evitar futuros actos lesivos homogé-
neos al constatado. Lo hace a pesar de que el hecho lesivo ha desaparecido o se
ha vuelto irreparable. Esta figura ha sido tradicionalmente identificada con el
proceso de hábeas corpus innovativo; sin embargo, es también aplicable a los
demás procesos constitucionales de tutelas de derechos131.
Lo segundo que hay que entender es que, si bien los procesos constitucio-
nales de tutela de derechos tienen carácter restitutivo, también buscan estable-
cer garantías de no repetición. En palabras de Castillo Córdova, «la defensa de
los derechos constitucionales propuesta como finalidad de los procesos cons-
titucionales […] puede suponer otras vías complementarias de aseguramiento
del derecho constitucional, con la finalidad de evitar que vuelva a ocurrir esa
agresión»232.
El fundamento de esta naturaleza innovativa yace en la dimensión objetiva
de los derechos fundamentales. Explica el TC que:
[…] los derechos fundamentales no solo tienen una vertiente subjetiva, sino tam-
bién una dimensión objetiva, pues representan los valores materiales de todo el
sistema jurídico nacional y, en esa condición, informan a la legislación, adminis-
tración y jurisdicción. En esa medida, el Tribunal considera que el amparo no solo
puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que atañen
únicamente a las partes que en él participen, sino como una acción de garantía en
la cual subyace un orden público, representado por los derechos constitucionales
cuya defensa, en el ámbito de su competencia, la Norma Suprema ha encomendado
al Tribunal Constitucional233.
En ese mismo sentido, tiene que ver mucho la dimensión objetiva de los
procesos constitucionales. Esta persigue la tutela objetiva de la Constitución,
que es de interés del Estado y la colectividad en general; ello, en razón de que
una afectación de derechos fundamentales es automáticamente una transgre-
sión del orden constitucional234. Al respecto, Salomé Resurrección precisa con
razón que «el elemento subjetivo necesariamente estará presente al inicio del
231
Eto Cruz, Gerardo (2014). Tratado del proceso constitucional de amparo, Tomo I (2°
edición). Lima: Gaceta Jurídica, p. 504.
232
Castillo Córdova, op. cit., p. 131.
233
234
150
proceso, aunque después el elemento objetivo vaya ganando importancia aten-

diendo a la relevancia del caso (para la interpretación de la Constitución, para
declarar la inconstitucionalidad de un determinado acto u omisión, etc.)»235.
A continuación, exponemos dos casos donde podrá advertirse lo incondu-
cente e irrazonable de restringir los efectos de una orden que expide el TC en
el marco de un hábeas corpus y un amparo innovativo, cuando ordena a los
demandantes que no vuelvan a cometer los hechos lesivos que motivaron las
demandas. En ambos casos advertiremos que lo importante es la garantía de
no repetición dictada.
a. El caso Francia Sánchez

El proceso, contenido en el expediente N° 0256-2003-HC/TC, es fruto de
la demanda de hábeas corpus interpuesta por los familiares de quien en vida
fue Francisco Javier Francia Sánchez contra el director del Hospital Nacional
Dos de Mayo, por retener su cadáver en el hospital ante la falto de pago por los
servicios médicos prestados. Esta medida impedía que los familiares puedan
velar y dar entierro al cadáver del occiso. Así, mediante la demanda, exigieron
que su cuerpo les sea entregado.
El TC se pronunció sobre este caso cuando la entrega a los familiares ya
se había realizado. No obstante, decidió emitir un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. Para sustentar su decisión señaló que:
Ello se justifica no solo en el principio de economía procesal, sino, fundamental-
mente, en el carácter objetivo que también tienen los derechos fundamentales en
nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en la consideración de que tales derechos
no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales del ser humano, sino que
son el sistema material de valores sobre el que reposa el sistema constitucional en
su conjunto, de manera que este ha de irradiarse a todo el sistema jurídico, a la par
de generar, particularmente en la actuación de los órganos del Estado, un ‘deber
especial de protección’ para con ellos236.
Acto seguido, la demanda fue declarada fundada. El TC resolvió, además,
remitir copia de los actuados en el proceso al Ministerio Público, para que pro-
ceda de conformidad con lo que establece el artículo 8 del CPConst., referido a
235
Salomé Resurrección, Liliana María (2010). La dimensión objetiva de los procesos
constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Tesis para optar por el título de
abogada. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 212.
236
151
la responsabilidad del agresor. Se enfrenta directamente la fuente y se le ordena

no repetir el hecho lesivo.
b. El caso Baca Barturén

El proceso, contenido en el expediente N° 5527-2008-HC/TC, es relativo a
la demanda de amparo interpuesta por Nidia Yesenia Baca Barturén, exalumna
de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo. Ella fue separada de
la institución e internada en el Hospital Regional de la Sanidad por haber que-
dado embarazada. Cuando el TC tomó conocimiento del caso, Baca Barturén
ya había sido dada de alta. Aun así, consideró necesario emitir un pronuncia-
miento sobre el fondo del asunto, atendiendo a sus características especiales.
El primer elemento sobre el cual se pronunció el TC fue el derecho a la
libertad personal de la alumna, manifestando que ninguna persona con ple-
no discernimiento puede permanecer internada sin justificación alguna y en
contra de su voluntad, como ocurrió en este caso. Adicionalmente, el TC se
pronunció sobre los derechos a la igualdad y la educación de Baca Barturén,
pues supo que había sido separada del centro de estudios de manera definitiva
debido a su embarazo. El TC declaró fundada la demanda y ordenó la rein-
corporación de la alumna y declaró que las escuelas de formación de la Policía
Nacional están impedidas de separar alumnas por su estado de embarazo.
En ambos casos, el TC ordenó a los organismos fuente de los hechos lesi-
vos no volver a cometerlos, en atención a la naturaleza innovativa de los pro-
cesos constitucionales de tutela de derechos.
6. Otras formas de participación en un proceso constitucional

No obstante, existen otras formas de incorporación y participación en los
procesos constitucionales. De tal forma, personas naturales y jurídicas, sin ser
partes inicialmente en un proceso, pueden incorporarse en él bajo determina-
das circunstancias. Hacemos referencia a los institutos procesales del litiscon-
sorcio, la intervención como partícipe, el amicus curiae y la participación de
los colegios profesionales.
6.1. El litisconsorcio
El litisconsorcio opera en los casos en que se desarrolle un proceso cons-
titucional entre dos partes y haya un tercero, entonces ajeno al proceso, que
152
tenga interés legítimo en su resultado (pues este le afectará en forma directa).

El juez constitucional podrá incorporarlo de oficio o, en su defecto, a pedido
de parte.
Existe, por tanto, una acumulación procesal subjetiva en la cantidad de
sujetos, que le permitirá incorporarse al proceso a través del instituto del li-
tisconsorcio. Esto le facultará, por ejemplo, pronunciarse sobre la cuestión de
fondo en una demanda, aportar medios probatorios, hacer uso de la palabra
durante los informes orales, realizar informes escritos e incluso interponer re-
cursos impugnatorios, cuya incorporación supone, en los hechos, una cons-
titución real como parte en el proceso. Pueden ser litisconsortes las personas
naturales y jurídicas, sean estas últimas de derecho privado o público.
De igual forma, el litisconsorcio ha sido clasificado en la doctrina. Será
litisconsorte activo el que coadyuve a la parte demandante y litisconsorte pa-
sivo, a la parte demandada. Según su presencia, será litisconsorte facultativo o
voluntario el que, además de tener un interés jurídicamente relevante, se incor-
pore en el proceso por su propia voluntad, mientras que litisconsorte necesario,
aquel cuya presencia sea imprescindible para la resolución del proceso; de lo
contrario, un pronunciamiento sobre el fondo sería inválido.
6.2. El partícipe
La intervención como partícipe está referida a la participación de órganos
constitucionalmente reconocidos o entidades públicas especialmente cualifi-
cadas en la materia objeto de interpretación constitucional, cuando no tengan
la condición de parte, a fin de «aportar una tesis interpretativa» que contribuya
al proceso237, inicialmente en los procesos de inconstitucionalidad. El partíci-
pe, sin embargo, tiene facultades restringidas, como ha señalado el TC:
Dado que este sujeto procesal carece de la condición de parte, no puede plantear
nulidades o excepciones (fundamento 21 de la STC 0025-2005-P1/TC y otro), ni
pedido de abstención de magistrados (fundamento 2 del ATC 0007-2007-PUTC),
limitándose su actividad a aportar sentidos interpretativos relevantes ya sea por
escrito o verbalmente en el acto de la vista de la causa238.
Igualmente, el Tribunal ha señalado que el partícipe debe ser notificado
237
Auto del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00012-2015-AI/TC, fundamento 2.
238
153
de la demanda y su contestación. Tiene, además, la posibilidad de presentar

informe escrito e intervenir en la vista de la causa: «es su intervención en la
vista de la causa el momento estelar y trascendental de su actuación»239. Precisa
Landa Arroyo que el TC «ha advertido la importancia de que la intervención
del partícipe no ocasione el entorpecimiento del procedimiento ni de las ac-
tuaciones procesales»240.
6.3. Los colegios profesionales

Los colegios profesionales, de conformidad con el artículo 203.7 de la
Constitución y los artículos 98 y 99 del CPConst., tienen también legitimación
activa para interponer demandas de inconstitucionalidad, aunque en las ma-
terias de su especialidad. Además, para la postulación de la demanda deberán
contar con el acuerdo previo de su Junta Directiva, conferir representación a
su decano y actuar con el patrocinio de un abogado.
Al respecto, el TC justifica dicha potestad en razón de la cualificación de
los colegios profesionales en los campos diversos del pensamiento científico:
Debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos cien-
tíficos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina, Abogacía,
Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad, Químicafarmacéutica, Periodismo, Psico-
logía y Biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea
para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango
de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los
conocimientos de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma
Fundamental; y, por otra, si resulta necesaria la expedición de una determinada
ley que regule las materias que se encuentren relacionadas con los referidos cono-
cimientos241.
Sin embargo, los colegios profesionales solo tendrán legitimidad para
interponer demandas que estén directamente referidas al ámbito de su espe-
cialización. Así lo reconoce, además, el TC, que señala que los colegios pro-
fesionales solo podrán cuestionar aquellas normas legales «circunscritas a su
ámbito de conocimientos», por lo que perderán dicha legitimidad cuando una
239
240
Landa Arroyo, César (2009). «Autonomía procesal del Tribunal Constitucional: la ex-
periencia del Perú», en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año
XV, pp. 277-310.
241
154
demanda sirva «de instrumento para viabilizar, soterradamente, intereses par-

ticulares o de grupos de presión»242.
6.4. El amicus curiae

Esta es una de las formas en las que los procesos constitucionales pueden
convertirse en espacios de deliberación política y pública. De acuerdo con la
doctrina, el amicus curiae es una herramienta a favor de la democratización
y la transparencia del debate judicial en casos que excedan el mero interés de
las partes o supuestos que puedan resultar paradigmáticos por la proyección
social y pública de la decisión por adoptar243. De tal forma, un tercero, sea per-
sona natural o jurídica, tendrá la facultad de alcanzar un informe escrito a un
tribunal de justicia, donde pueda hacerle llegar sus argumentos sobre la base
de su experticia profesional.
De tal forma, el amicus curiae brinda mayor transparencia a las decisio-
nes jurisdiccionales de interés público. Por extensión, asegura en la medida
de lo posible la garantía del debido proceso en lo que respecta a la emisión
de sentencias razonadas, justas y jurídicamente sustentables244. De igual ma-
nera, contribuye al mejoramiento de la actividad jurisdiccional en asuntos
complejos o de interés social, al poner en escena argumentos públicamente
ponderados y proporcionar a los magistrados pautas actualizadas y atinentes
a la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas, como los tratados
internacionales sobre derechos humanos245.
El fundamento del amicus curiae tiene que ver, además, con un tema de
fondo. Según el propio TC, la Constitución «debe ser interpretada desde una
concepción pluralista, la cual debe proyectar sus consecuencias en el derecho
procesal constitucional». Agrega que esta apertura del proceso constitucional
a una pluralidad de intérpretes enriquece su propia postura246.
242
243
Bazán, Víctor (2005). «La reglamentación de la figura del Amicus Curiae por la Corte
Suprema de Justicia Argentina», en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Cons-
titucional, Núm. 3, p. 11.
244
Ibíd., p. 21.
245
Abregu, Martín y Christian Courtis (1997). «Perspectivas y posibilidades del amicus
curiae en el derecho argentino», en: La aplicación de los tratados sobre derechos huma-
nos por los tribunales locales. Buenos Aires, Editores del Puerto y Centro de Estudios
Legales y Sociales, p. 388.
246
Resolución del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00025-2005-AI y 00026-2005-AI,
155
Se trata de un tema ampliamente reconocido en la doctrina. Autores como

Häberle hablan de «la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución».
La tesis del autor alemán es que en «los procesos de interpretación constitucio-
nal están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los po-
deres públicos, todos los ciudadanos y los grupos»247. Sin embargo, denuncia
que la interpretación constitucional «ha sido en exceso (…) un asunto de una
sociedad cerrada: la de los intérpretes constitucionales jurídicos y de quienes
participan formalmente en el proceso constitucional, pero en la realidad es
más un asunto de una sociedad abierta»248.
La cobertura constitucional de esta concepción podemos encontrarla en
el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual, el
TC es «el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionali-
dad», mas no el único. Al respecto, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de Justicia señaló que «no hace falta una intermediación del legislador para
aceptar al amicus y, en su caso, autorizar la presentación o admitir a trámite el
[documento] ya presentado»249. En otra oportunidad indicó que la participa-
ción como amicus curiae es coherente con las prácticas de otras altas cortes de
justicia, nacionales y regionales250.
Como reconoce la Defensoría del Pueblo, estamos ante una institución ju-
rídica desarrollada en el derecho comparado que si bien surgió inicialmente
en los sistemas jurídicos anglosajones, rápidamente se ha extendido y conso-
lidado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, siendo asumido
por la Comisión y luego por la Corte IDH, así como por el TEDH, y poste-
riormente por sistemas jurídicos de tradición romano germánica, como los de
Argentina, Colombia o Brasil251.
fundamento 23. Si bien este comentario está referido a la figura del partícipe, también
puede aplicarse al amicus curiae.
247
Häberle, Peter (2003). El Estado Constitucional. Ciudad de México: Universidad Au-
tónoma de México, pp. 149 y ss. Véase también, sobre los intérpretes constitucionales:
Díaz Revorio, Francisco (2004). La «Constitución abierta» y su interpretación. Lima:
Palestra Editores, p. 252.
248
Ibíd.
249
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República. Resolución del 1
de agosto de 2008, recaída en el proceso penal contra Alberto Fujimori por las masa-
cres de Barrios Altos y La Cantuta, fundamento 3.
250
Ibíd.
251
Defensoría del Pueblo (2009). El amicus curiae ¿Qué es y para qué sirve? Jurisprudencia
y labor de la Defensoría del Pueblo. Lima: Defensoría del Pueblo, p. 45.
156
No obstante, un problema por enfrentar es la interpretación literal del artí-

culo 13-A del Reglamento Normativo del TC, que señala que el amicus curiae
deberá ser solicitado por el TC. Ergo, si ellos no lo hacen no podrá ser presen-
tado por iniciativa propia.
Sobre el particular, debemos mencionar que si bien dicha norma establece
que el TC está facultad para solicitar un amicus curiae, siempre que permita es-
clarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados,
tampoco prohíbe que instituciones o especialistas en determinadas materias
objeto de examen puedan presentar estos informes cuando no sean requeri-
dos por el TC. La cobertura constitucional que posibilita la presentación de
amicus curiae por los particulares se sustenta en los derechos fundamentales
de petición (artículo 2.20), participación (artículos 2.17 y 31) y el principio de
publicidad de los procesos judiciales (artículo 139.4).
Pero, además, como señala el artículo 2.24.a de la Constitución, «[n]adie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe». Esto significa que, al no existir una prohibición expresa de pre-
sentar un amicus curiae, estos están permitidos. No estamos en el campo del
derecho público donde, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución,
rige la regla por la cual aquella facultad que no está expresamente reconocida
está prohibida.
157
158
IV
Condiciones para la procedencia de una demanda
constitucional
1. El examen de procedencia de una demanda constitucional

El examen de procedencia es uno de los principales retos que debe enfren-
tarse cuando se impulsan procesos constitucionales. Las demandas, para que
no sean rechazadas, deben contener todos los esfuerzos para acreditar su pro-
cedencia en cada caso concreto. Este no es un requisito menor, pues el grueso
de las demandas constitucionales que alcanzan el TC es desestimado por im-
procedente.
Efectivamente, tras resolver la admisibilidad de una demanda constitucio-
nal, el juez deberá analizar su procedencia. Es decir, en el caso de los procesos
constitucionales de tutela de derechos, evaluar si no incurre en alguna de las
causales de improcedencia establecidas en el artículo 5 del CPConst.:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al

contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la pro-
tección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se tra-
te del proceso de hábeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tu-
tela respecto de su derecho constitucional;
4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código
y en el proceso de hábeas corpus;
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un dere-
cho constitucional o se ha convertido en irreparable;
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya
litispendencia;
159
Derechos desde los márgenes
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistra-

tura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que
dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al
interesado;
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias
electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsa-
bilidad.
9. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal algu-
no.
10. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y
aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.
11. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos
constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, ór-
ganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán
resueltos por las vías procedimentales correspondientes;
12. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de
hábeas corpus.
1.1. En cuanto a la afectación del contenido constitucionalmente prote-

gido de un derecho o principio fundamental
Este es el primer requisito exigido por el artículo 5 del CPConst., y se re-

pite en su artículo 38, cuando precisa que el amparo no será procedente «en
defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no
está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo». El TC
ha definido en su jurisprudencia qué debemos entender por contenido cons-
titucionalmente protegido: el contenido esencial de un derecho fundamental.
Así, toda intervención en un derecho fundamental encontrará su límite en el
respeto de su contenido esencial, en consonancia con el principio-derecho de
dignidad humana.
[E]l contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad (Häberle, Peter. La libertad fun-
damental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p.
117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la
validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación
constitucional de «unidad de la Constitución» y de «concordancia práctica», cuyo
principal cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitu-
160
Condiciones para la procedencia de una demanda constitucional
ción en su conjunto252.
En relación con las fuentes normativas para precisar el contenido consti-
tucional de los derechos constitucionales, el TC ha señalado, en su doctrina
jurisprudencial, que debe recurrirse a diferentes fuentes del derecho. Manifies-
ta que el contenido constitucional protegido de un derecho no se agota en la
disposición que lo enuncia, sino que debe tomarse en cuenta su interpretación
con otras disposiciones constitucionales que se le relacionen –bajo el principio
de unidad de la Constitución– y el DIDH253. Para esto, es necesario seguir los
siguientes pasos:
a. Análisis de la disposición constitucional que reconoce expresamente

un derecho
En primer lugar, se debe analizar la disposición de la Constitución o de
otra fuente normativa con igual rango constitucional que da cobertura nor-
mativa al derecho. Si se desea trabajar con el derecho a la consulta previa, ad-
vertiremos que este no encuentra reconocimiento expreso en la Constitución
ni en las normas que reconocen el derecho a la participación o a la identidad
cultural, razón por la cual acudiremos al Convenio 169.
b. Análisis de las otras disposiciones que contengan otros bienes jurídi-

cos que (de)limiten el derecho
Luego, deberán analizarse otras disposiciones de la Constitución que pue-
dan reconocer derechos, principios o bienes constitucionales que son capaces
de limitar o delimitar el derecho constitucional del derecho con el que se está
trabajando. Por ejemplo, si tendríamos que analizar el derecho de propiedad,
deberíamos analizar también el artículo 71 de la Constitución, cuando prohíbe
a los extranjeros ser propietarios de predios en zonas de frontera. En caso del
derecho de propiedad colectiva, el análisis debe comprender el artículo 66 de
la Constitución, cuando establece que el Estado es dueño de los recursos na-
turales del subsuelo, o el artículo 70, cuando hace referencia a la expropiación.
Incluso puede definirse el contenido constitucional de un derecho fundamen-
tal en una norma legal, siempre y cuando esta desarrolle en forma expresa sus
alcances y sea coherente.
252
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 01417-2005-AA, fundamentos 20-22.
253
161
c. Análisis del mismo derecho en los tratados internacionales de dere-

chos humanos
Posteriormente, deben revisarse los tratados internacionales en materia de
derechos humanos. En el caso de los pueblos indígenas, será obligatorio el
Convenio 169. Las normas contenidas en estos tratados vienen a complemen-
tar los alcances de las normas constitucionales. Incluso sirven para ensanchar
el catálogo de derechos humanos.
d. Análisis del desarrollo del derecho por los organismos internaciona-

les de protección de los derechos humanos
A continuación, debe tomarse en cuenta la jurisprudencia expedida por
los tribunales internacionales de justicia, tanto universales como regionales.
Resultan especialmente importantes los pronunciamientos emitidos por los
organismos que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
la Comisión y la Corte IDH. En el caso de esta última, en razón de la vin-
culatoriedad de sus sentencias (función contenciosa) y opiniones consultivas
(función consultiva).
A nivel regional, la Comisión IDH y, a nivel universal, los órganos de dere-
chos humanos de las Naciones Unidas (como el Consejo de Derechos Huma-
nos y los comités creados en virtud de otros tratados) dictan pronunciamien-
tos que tienen carácter de soft law. Es decir, gozan de fuerza interpretativa,
aunque no son obligatorios. Por ejemplo, en un caso sobre violación a los dere-
chos de los pueblos indígenas, será necesario revisar las sentencias en los casos
Saramaka o, más recientemente, Sarayacu, expedidas por la Corte IDH, en las
cuales existe un conjunto nutrido de reglas jurídicas aplicables a los pueblos
indígenas, muchas de las cuales no son recogidas en nuestra legislación nacio-
nal o son simplemente desconocidas.
e. Análisis del derecho en la jurisprudencia del TC

Acto seguido, hay que revisar la jurisprudencia del TC. Este, al momento
de impartir justicia constitucional y resolver los conflictos, aplica el Derecho
Constitucional, y al hacerlo se ve urgido de precisar y desarrollar el contenido
de los derechos fundamentales. No en vano es el supremo y definitivo intérpre-
te de la Constitución y se le considera un legislador constitucional. En ese sen-
tido, la vinculatoriedad de los pronunciamientos del TC deberá determinarse
sobre la base de su naturaleza. Así, se encuentra la jurisprudencia directamen-
te vinculante (en virtud del artículo VII del Título Preliminar y los artículos 82
y 114 del CPConst.), la jurisprudencia producto de la doctrina constitucional
162
y la que resulta de los pronunciamientos que desarrollan el contenido esencial

de un derecho.
f. Revisión de la jurisprudencia constitucional comparada

Finalmente, los tribunales constitucionales y las cortes supremas, cuando
tienen funciones de cortes constitucionales, y los tribunales internacionales de
justicia no son islas. Muy por el contrario, se encuentran en diálogo constante,
interactúan, se apoyan mutuamente y toman prestado sus desarrollos jurispru-
denciales cuando tienen que enfrentar problemas comunes. Nuestro TC no ha
sido ajeno a ello. Hay que integrar todas estas fuentes del derecho para precisar
con ellas el contenido esencial de un derecho. Son especialmente citadas las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América
y el Tribunal Constitucional Federal Alemán. En Hispanoamérica, el Tribunal
Constitucional de España y la Corte Constitucional de Colombia.
1.2. En cuanto a la existencia de procedimientos específicos e igualmen-

te satisfactorios
Este es el segundo requisito exigido por la ley procesal constitucional, se-
gún el cual los procesos constitucionales de tutela de derechos no son pro-
cedentes cuando existen vías procedimentales específicas e igualmente satis-
factorias. En este caso deberá analizarse cuándo la vía constitucional resulta
idónea y si las vías ordinarias, especialmente la administrativa y contencio-
so-administrativo, pueden serlo igualmente.
1.2.1. Las reglas generales

Si bien la regla establece que, en general, los procesos constitucionales de
tutela de derechos no proceden cuando existan vías procedimentales igual-
mente satisfactorias –salvo en el hábeas corpus, donde este será siempre la
vía específica–, el TC ha precisado excepciones en el caso Comunidad Nati-
va Cocama Tarapacá (Exp. N° 00906-2009-AA/TC), relativo al derecho de los
pueblos indígenas.
En efecto, señala el TC que podrá recurrirse al proceso de amparo y no a
la vía procesal ordinaria, «si el tránsito por la vía ordinaria no acarrea el riesgo
razonablemente probable que el daño producido o por producirse en la esfera
subjetiva del demandante se torne irreparable» (fundamento 9). La evalua-
ción de una vía como igualmente satisfactoria para la protección del derecho
constitucional afectado debe hacerse en atención a la finalidad de los procesos
163
constitucionales de tutela de derechos, proteger los derechos constitucionales

«reponiendo las cosas al momento anterior a la violación o amenaza de viola-
ción de un derecho constitucional» (artículo 1 del CPConst.).
En tal sentido, precisa el TC:
La vía procesal ordinaria solo podría considerarse igualmente satisfactoria al am-
paro en la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de modo efectivo
esta misma finalidad. Es la consecución efectiva de esta finalidad el único sentido
de «reparación» que resulta relevante en el ámbito de los procesos constitucionales.
Y por ello, aludir al riesgo de la imposibilidad de alcanzar esa finalidad es sinónimo
de aludir al riesgo de que el daño se torne irreparable en términos constitucionales
(fundamento 9).
En función de esta argumentación, el TC establece como regla general, que
la procedencia de la demanda será determinada por «el riesgo de irreparabili-
dad del daño iusfundamental causado o por causarse». Será, entonces, su alta
improbabilidad la que habilite el tránsito por las vías ordinarias en un análisis
individualizado. Añade el TC que el riesgo de irreparabilidad se manifiesta «en
la prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existirá posibilidad de
reponer las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violación o
amenaza de violación del derecho fundamental» (fundamento 9).
En ese sentido, el procedimiento administrativo o el proceso contencio-
so-administrativo constituyen algunas de las vías procesales ordinarias más
recurrentes. No obstante, no siempre debe considerárselas como específicas,
pues –aunque persiguen también la defensa del orden constitucional– en oca-
siones no pueden superar la idoneidad que ostentan los procesos constitucio-
nales de tutela de derechos, pues son especialmente eficaces en cuanto a la
defensa de derechos fundamentales y constituyen, además, vías procesales de
trámite sumario.
Dos razones más demuestran la incapacidad que pueden poseer estas vías
procesales ordinarias, según apunta Castillo Córdova: la ausencia de cosa juz-
gada y de acceso a un tribunal de justicia constitucional de alzada.
Se trata de la previsión por la cual en los procesos constitucionales solo adquiere la
autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo (artí-
culo 6 CPC). La ausencia de esta garantía en la vía procesal igualmente eficaz, es
un elemento más para definir su ineptitud como vía igualmente satisfactoria que el
amparo en la defensa de un derecho constitucional. Igualmente, una vía procesal
específica, como el proceso contencioso administrativo, no llega a brindar una igual
protección que la que se brinda a través del amparo, si es que no se prevé la posibi-
164
lidad de que el quejoso acuda a una suerte de instancia final si es que en segunda
instancia se le ha denegado la demanda constitucional254.
Como diría con acierto el profesor peruano:
Ningún proceso general –civil, laboral, tributario, contencioso administrativo, etc.–
servirá para cumplir con la medida prevista en el artículo 5.2 CPC. Debe tratar-
se de procedimientos específicos, lo que requiere que la ley procesal contencioso
administrativa, civil, laboral o tributaria, defina algún proceso de defensa de los
derechos fundamentales de naturaleza administrativa […] civil […] laboral […]
o tributaria255.
Tampoco puede considerarse al proceso contencioso-administrativo como
vía igualmente satisfactoria256, dado los derechos que tutela. Estos son de ori-
gen legal, mientras los procesos constitucionales de tutela de derechos persi-
guen la defensa de derechos de origen constitucional. Así lo ha reconocido el
TC cuando señala que «la vía contencioso administrativa resulta ser la idónea,
adecuada e igualmente satisfactoria para resolver las pretensiones por conflic-
tos jurídicos individuales del personal dependiente al servicio de la adminis-
tración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley»257.
Finalmente, es oportuno reiterar lo señalado por Castillo Córdova. Si se
acredita que está en juego el contenido constitucional de derechos fundamen-
tales, no existe duda acerca de su titularidad y ha sido acreditado el hecho lesi-
254
Castillo Córdova, Luis (2005). «El amparo residual. Una cuestión de ser o no ser», en:
Justicia Constitucional, Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año I, Núm. 2, p. 86.
255
Ibídem, p. 82.
256
Asimismo, debe de tenerse en cuenta que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia,
mediante el Oficio Circular Nº 195-2007-SG-CS-PJ, ha recomendado a los distintos
órganos jurisdiccionales que conozcan amparos considerar los siguientes criterios
para determinar si se está ante una vía igualmente satisfactoria: «a) La legitimación
procesal (activa y pasiva); b) La capacidad de ofrecer y/o actuar pruebas; c) El derecho
a ser debidamente notificado de los diferentes incidentes o incidencias que se pre-
sentan a lo largo de cada proceso; d) La fluidez y duración del trámite previsto; e) La
existencia de un escenario cautelar suficientemente garantista; f) El establecimiento
de medios impugnatorios eficaces; g) El tipo de sentencia a obtenerse; y finalmente,
las pautas dentro de las cuales pueden ejecutarse este tipo de sentencias». El acuerdo
concluye señalando que «[s]i se encuentran coincidencias entre el tratamiento dado a
estos puntos en las vías judiciales ordinarias y lo previsto para el proceso de amparo,
podría decirse, en la misma línea de lo previsto en la doctrina y la jurisprudencia com-
paradas, que nos encontramos ante alguna(s) vía(s) igualmente satisfactoria(s)».
257
165
vo, el afectado tiene todo el derecho de recurrir a los procesos constitucionales

de tutela de derechos, «el quejoso no tiene por qué acudir al proceso judicial
ordinario, ni tan siquiera debería preguntarse si en la vía judicial existe un
proceso especifico igualmente satisfactorio, sino que tendría que permitírsele
acudir al amparo, porque así lo dispone la norma constitucional»258.
1.2.2. La subsidiariedad de los procesos constitucionales de am-

paro
A partir de la sanción del CPConst., hemos transitado de un modelo alter-
nativo a otro residual o subsidiario para la tramitación de los procesos consti-
tucionales de amparo. Antes, era el afectado quien debía optar por la vía cons-
titucional u otra alternativa. El sistema actual, por el contrario, solo permite a
los justiciables acudir al amparo cuando las vías ordinarias no resulten idóneas
para la protección de derechos fundamentales. En palabras del TC, los proce-
sos constitucionales son hoy de carácter subsidiario y no alternativo.
La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen le-
gal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para
la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen
procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al
artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas
constitucionales cuando existan vía procedimentales específicas, igualmente satis-
factorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado259.
1.2.3. Las nuevas reglas desarrolladas por el TC para analizar la

idoneidad de los procesos constitucionales
Recientemente, el TC ha desarrollado nuevos criterios para evaluar la per-
tinencia de la vía constitucional; es decir, cuándo nos encontramos ante vías
igualmente satisfactorias, en el caso Elgo Ríos Núñez (Exp. N° 03070-2013-
AA/TC), que constituyen un precedente vinculante. El 5.2 del CPConst. es
claro: únicamente procede acudir a los procesos constitucionales de tutela de
derechos, en general, y al amparo, en particular, cuando no exista una vía or-
dinaria (específica) que sirva de igual o mejor modo para la tutela de derechos
fundamentales (igualmente satisfactoria).
A juicio del TC, el examen de esta causal de improcedencia no propo-
ne verificar simplemente si existen otras vías judiciales en las que también se
258
259
166
pueden demandar la violación de derechos constitucionales, sino que debe,

además, analizarse si tales vías ordinarias «serían igual o más efectivas, idó-
neas o útiles que el proceso de amparo para lograr la protección requerida»
(fundamento 2.2).
Existen, entonces, dos posibles perspectivas de análisis para entender
cuándo una vía puede ser considerada igualmente satisfactoria: 1) «una obje-
tiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha» (vía idónea), y otra 2)
«subjetiva, relacionada con el examen de la afectación iusfundamental” (ur-
gencia iusfundamental)».
A juicio del TC desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía idónea
puede aludir tanto 1.a) a la estructura del proceso, atendiendo si la regulación
objetiva del procedimiento «permite afirmar que estamos ante una vía célere
y eficaz» (estructura idónea), 1.b) a la «idoneidad de la protección que podría
recibirse en la vía ordinaria», debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá re-
solver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración
(tutela idónea). Añade el TC que este análisis objetivo, claro está, es indepen-
diente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente (fundamento 2.4).
Desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considera-
da idónea en dos casos: 2.a) si transitarla no pone en grave riesgo al derecho
afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar
irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad);
asimismo, 2.b) si pese a existir un proceso ordinario considerado como vía
igualmente satisfactoria, se evidencia que es necesaria una tutela urgentísima,
atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o la gravedad del daño que
podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño)
(fundamento 2.5).
1.2.4. Diferencias entre los procesos constitucionales y ordinarios

En relación con la perspectiva objetiva sobre la idoneidad de las vías ordi-
narias, debemos revisar cuál es la diferencia entre los procesos constituciona-
les y los procesos ordinarios y evaluar así la idoneidad de los primeros. Para
el TC, estas distinciones se dan en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol
del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su
naturaleza. Una primera diferencia, señala, radica en los fines que persiguen
ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos constituciona-
les, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de
supremacía normativa de la Constitución, y no siempre persiguen la tutela de
167
derechos fundamentales, como ya hemos señalado260.

La segunda diferencia, relativa a la actuación del juez, radica en que según
el TC, el proceso constitucional, a diferencia del ordinario, está comprometido
con «la realización de valores democráticos y con el respeto pleno de la Cons-
titución y de los derechos fundamentales», mas no con la mera resolución de
conflictos desde una perspectiva neutral, realmente propia del positivismo y el
relativismo procesalista261.
La tercera diferencia está vinculada a los principios que orientan los pro-
cesos constitucionales, porque si bien es cierto que estos principios nomi-
nalmente son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la
exigencia del cumplimiento de principios como el de publicidad, economía
procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor pro-
cessum o pro actione, son fundamentales e ineludibles para el cumplimiento de
los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver
con la naturaleza de ambos procesos y que puede enunciarse básicamente en
que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela
de urgencia262.
1.2.5. Excepción a la urgencia cuando el contenido de un derecho

esté delimitado defectuosamente
Sin embargo, el TC ha abierto la posibilidad que en determinados casos,
aun cuando no exista urgencia, es posible recurrir al proceso de amparo en dos
supuestos para obtener una debida protección: a) cuando ocurra una indebida
interpretación del contenido esencial de un derecho fundamental, por defecto
o exceso; o b) cuando el asunto verse sobre el contenido de un derecho que no
haya merecido mayor desarrollo jurisprudencial.
[N]ada garantiza que en los casos no urgentes de afectación de los derechos funda-
mentales se dispense debida protección a su contenido constitucionalmente prote-
gido. Ello podría suceder en razón de que en los procesos ordinarios seguidos ante
el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretación del contenido del refe-
rido derecho, sea porque no se protegen ámbitos que deberían considerarse como
pertenecientes a él, o porque, a contrario sensu, se han protegido ámbitos que no
debieron considerarse tutelados por la Constitución, o cuando el asunto verse sobre
la determinación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho que
260
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00266-2002-AA/TC, fundamento. 6.
261
262
168
no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida, requiere la

intervención del Tribunal Constitucional para asegurar su aplicación igualitaria y
predecible por parte de la jurisdicción ordinaria263.
De igual forma, cuando sea necesaria la precisión sobre los alcances del
contenido esencial de derechos fundamentales y las obligaciones que se des-
prenden de aquellos, será necesario un arduo trabajo de interpretación que
solo podrá realizar el TC, en su rol de supremo intérprete y guardián de la
Constitución.
En definitiva, la aplicación del artículo 5.2, del Código en un sentido objetivo per-
mitirá, en última instancia, al Tribunal Constitucional, como supremo intérprete
de la Constitución, determinar interpretativamente el contenido constitucional-
mente protegido de los derechos fundamentales en circunstancias en las que esta
interpretación haya sido realizada de modo indebido en sede del Poder Judicial o
en el caso de derechos que no hayan merecido mayor desarrollo jurisprudencial
y que, en esa medida, requieran la intervención integradora de este Colegiado en
aras de asegurar su aplicación predecible por parte del Poder Jurisdiccional264.
1.2.6. La tutela urgente en caso de grupos sociales en extrema vul-

nerabilidad
Por otro lado, el TC ha reconocido que es posible flexibilizar el examen de
procedencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos cuando nos
encontramos frente a grupos sociales en situación especial de vulnerabilidad,
como los pueblos indígenas.
[T]eniendo en cuenta lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en su Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el
Perú, del 2 de junio del 2000, es necesario puntualizar que la mayoría de las comu-
nidades nativas vive en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad de vida.
La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas (comunidades nativas, comu-
nidades campesinas, etc.) con mayor intensidad, restringiéndoles el pleno goce de
sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales.
De igual forma, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
pueblos indígenas reconoce la urgente necesidad de respetar y promover los dere-
chos intrínsecos de los pueblos indígenas, afirmados en tratados, acuerdos y otros
arreglos constructivos con los Estados, y muestra su preocupación por las injusticias
históricas que han sufrido como resultado, entre otras cosas, de la colonización. En
263
Resolución del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00906-2009-AA/TC, fundamento 9.
264
169
el caso particular del Perú, la Defensoría del Pueblo, mediante el Informe Defen-
sorial Nº 134, manifestó que los pueblos indígenas que habitan en la Amazonía
peruana conforman uno de los grupos humanos más olvidados y postergados por
el Estado. Asimismo, refirió que los altos índices de mortalidad y morbilidad que
presenta la población indígena amazónica contribuyen a agudizar su situación de
fragilidad265.
En consecuencia, dicha situación de vulnerabilidad debe permitirles ac-
ceder a una tutela constitucional de urgencia que les permita la restitución
judicial de sus derechos:
En consecuencia, son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de
una tutela urgente ante la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, fun-
damentales y colectivos. Por ello, este Colegiado considera que el proceso de am-
paro de acuerdo a lo regulado por el artículo 200 inciso 2 de la Constitución, y el
artículo 1 del Código Procesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y dada la
urgencia advertida, este Tribunal no comparte el criterio de considerar aplicable al
presente caso el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional266.
1.3. En cuanto a las vías paralelas

Según el artículo 5.3 del CPConst., es improcedente la demanda de amparo
cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
solicitar tutela respecto de su derecho constitucional presuntamente afectado.
Es decir, a una vía paralela que «tópicamente satisface la defensa de un derecho
constitucional y consigue la reposición de las cosas al estado anterior de una
violación constitucional»267. Señala, por tanto, que la elección de una acción
judicial para la defensa de un derecho cancela automáticamente la posibilidad
de ejecutar otra en forma simultánea.
Así, cuando el supuesto afectado elige la vía ordinaria concurrente o paralela,
cancela ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultáneamente la acción de
amparo; con ello se evita que existan sincrónicamente dos relaciones procesales
con el mismo objeto, que se expidan resoluciones contradictorias o que se admitan
potestades procesales atentatorias al principio de igualdad.
[…] La persona afectada por la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional podrá, en principio, escoger entre dos o más acciones judiciales para
265
Resolución del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00906-2009-AA/TC, fundamento 12.
266
Ibídem.
267
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 03283-2003-AA/TC, fundamento 2.
170
procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. La adopción de una de ellas ge-

nerará, ipso facto, la imposibilidad jurídica de ejecutar simultáneamente la otra268.
Es oportuno advertir que el propósito de esta causal de improcedencia, en
modo similar a la litispendencia, es evitar la posible contradicción entre las de-
cisiones que pueda obtener el justiciable que recurrió a múltiples vías paralelas
para la defensa de sus derechos fundamentales. En la práctica, esta situación
podría resultar incluso en la inejecutabilidad de lo resuelto y la distorsión en la
administración de la justicia constitucional.
[E]l objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan senten-
cias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido; y se configura cuando
el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y
exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir, se genere una ar-
ticulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitu-
cional para la defensa del derecho fundamental. La identidad de dos procesos que
determina la causal de improcedencia por haber recurrido a una vía paralela se
produce cuando ambos procesos comparten las partes, el petitorio –es decir, aquello
que, efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjunto de fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan el pedido269.
1.4. En cuanto a las vías previas

El artículo 5.4 del CPConst. precisa que serán declaradas improcedentes
aquellas demandas constitucionales en las que «no se hayan agotado las vías
previas», con la salvedad del proceso de hábeas corpus –donde no existe la vía
previa– y otras previstas por el Código. Así lo señala, además, el artículo 45,
en cuanto al amparo, que establece su procedencia solo cuando hayan sido
agotadas las vías previas.
Como sostiene el TC, «la vía previa ha sido configurada con el objeto de
examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de po-
testades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma
que, como tal, es manifestación de una potestad normativa»270. En ese sentido,
este requisito de procedencia está pensado en función de la Administración
Pública y tiene por finalidad darle la oportunidad de subsanar sus errores sin
tener que recurrir a la justicia constitucional.
268
269
270
171
La exigencia de agotabilidad de dicha vía antes de acudir al amparo constitucio-

nal se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad
de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener
que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la
lesión de sus derechos e intereses legítimos. Ahora bien, no obstante la existencia
de dicha obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir
el agotamiento de la vía administrativa en un requisito dañoso, particularmen-
te cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se
exime al administrado de cumplir con dicha exigencia. Las variables, en sentido
enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 28 de la Ley
N° 23506. Al respecto, el inciso 2 del referido artículo señala que no será exigible
el agotamiento de las vías previas cuando su cumplimiento pudiera convertir la
agresión en irreparable”271.
Añade el TC, en idéntica dirección, que una finalidad de la exigencia del
tránsito por la vía previa es:
[…] dar a la Administración Pública la posibilidad de revisar decisiones, subsanar
errores y promover su autocontrol jerárquico de lo actuado por sus instancias infe-
riores, reforzar la presunción de legitimidad de los actos administrativos, para que
no llegue al cuestionamiento judicial, actos irreflexivos o inmaduros; y limitar la
promoción de acciones judiciales precipitadas contra el Estado272.
Ciertamente, esta regla no es absoluta y no será exigible en toda circuns-
tancia. El TC, en ese sentido, ha considerado que en ocasiones no será nece-
sario agotar la vía administrativa, pues entonces este podría convertirse «en
un requisito perverso o en un ritualismo inútil, particularmente, cuando de la
afectación de derechos fundamentales se trata»273. El artículo 46 del CPConst.
señala los siguientes supuestos:
1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes
de vencerse el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irrepara-
ble;
3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por
el afectado; o
4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
271
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 01042-2001-PA/TC, fundamento 2.1.
272
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 03778-2004-PA/TC, fundamento. 9.
273
172
Por último, con relación a las vías previas por actos de particulares cuando
sean personas jurídicas, el TC ha señalado que el afectado «estará sujeto a tal
exigencia, únicamente si el estatuto de aquella contempla el referido procedi-
miento, ya que, según el inciso 3 del artículo 46 del CPConst., no será exigible
el agotamiento de las vías previas si esta no se encuentra regulada»274. Es decir,
el justiciable deberá acudir a la vía previa cuando su regulación sea expresa y
ofrezca las garantías mínimas del debido procedimiento. No habrá vía previa
cuando la agresión provenga de una persona natural.
1.5. En cuanto a la sustracción de la materia

Otro supuesto de improcedencia es el contemplado en el artículo 5.5 del
CPConst., el cual establece la sustracción de la materia. Según señala, la de-
manda constitucional será declarada improcedente cuando, a su presentación,
«ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha con-
vertido en irreparable». Así lo reconoce el TC, que enuncia los dos supuestos
en los que el juez constitucional podrá declarar la sustracción de la materia:
«a) que la violación o amenaza de violación de un derecho haya cesado; y b)
que la violación o amenaza de violación de un derecho haya devenido en irre-
parable»275.
La sustracción de la materia, como instituto procesal, opera cuando la de-
manda es satisfecha por fuera del proceso o cuando las pretensiones devienen
en imposibles de obtener. Según señala Eto Cruz, por sustracción de la materia
se entiende dos figuras excluyentes y no copulativas:
a) Porque en principio, ha cesado la agresión o amenaza por decisión voluntaria
del agresor. Aquí se ha perpetrado el acto lesivo, ha existido agravio o amenaza;
pero luego y motu propio el sujeto emplazado por la demanda cesa la agresión; es
decir, interrumpe el acto lesivo […].
b) La segunda variante de la sustracción de la materia ocurre cuando el acto lesivo
ha devenido en irreparable; esto es el agravio ya no puede resarcirse a su estado de
primigeneidad, lo que comportaría que el titular del derecho fundamental menos-
cabado no pueda ejercerlo por irreparabilidad material […]276.
Esta regla debe ser leída de conformidad con el artículo 1 del CPConst., el
274
275
276
Eto Cruz, Gerardo (2013). Tratado del proceso constitucional de amparo, Tomo II (2°
edición). Lima: Gaceta Jurídica, p. 505.
173
cual precisa la naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales a la que

ya hemos hecho referencia. Esta implica que si no es posible de lograr, carece
de sentido el pronunciamiento de los jueces constitucionales. Sin embargo, el
segundo párrafo del artículo 1 mencionado admite excepciones a esta regla;
es decir, abre la posibilidad de que los jueces se pronuncien, aun cuando una
afectación de derechos fundamentales haya devenido en irreparable, en aque-
llos casos en que exista riesgo de que la agresión se repita.
Así, ante la pérdida de objeto de la demanda constitucional, el juez deberá
aún dictar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, con el fin de evi-
tar futuros actos lesivos iguales al constatado. Lo hace a pesar de que el hecho
lesivo ha desaparecido o se ha vuelto irreparable; a manera, además, de garan-
tía de no repetición que coadyuva a la realización de la dimensión objetiva de
los procesos constitucionales.
1.6. Las sentencias interlocutorias denegatorias

El precedente vinculante contenido en el caso Francisca Lilia Vásquez Ro-
mero (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC), dictado recientemente por el TC, ha
establecido nuevos criterios para la procedencia del recurso de agravio consti-
tucional (RAC), en ejercicio de su autonomía procesal. Además, ha sido reco-
gido en el artículo 11 del Reglamento Normativo del TC277.
Cuando no se acrediten los nuevos criterios, el TC podrá emitir una sen-
tencia interlocutoria denegatoria, rechazando liminarmente el RAC y, por con-
siguiente, la demanda constitucional cuando:
a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque;
b) La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascen-
dencia constitucional;
c) La cuestión de derecho invocada contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional;
d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente
iguales.
Estos criterios operan como condiciones adicionales para la procedencia
del RAC y de la propia demanda en los procesos constitucionales de tutela de
277
El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional fue modificado por la Resolu-
ción Administrativa Nº 141-2014-P/TC.
174
derechos. Por tanto, deberán ser abordados en forma expresa por el deman-
dante, preferiblemente desde el escrito de postulación de la demanda. A conti-
nuación reseñaremos cada uno.
1.6.1. La afectación de derechos debe estar debidamente funda-

mentada
La demanda constitucional podrá ser rechazada por el TC cuando «carez-
ca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque». Al respecto,
Landa Arroyo señala que un control de admisibilidad es por demás necesario
y sirve para «reconocer la existencia de un acto lesivo, la identificación del
contenido constitucional protegido del derecho violado y la conexión o even-
tual responsabilidad que recaería en el demandado»278. Por su parte, Castillo
Córdova precisa que el TC tiene potestad para rechazar el RAC «cuando las
razones que han sido dadas para sostenerlo no están referidas a la agresión ma-
nifiesta del contenido constitucional del derecho fundamental invocado como
agredido»279. El demandante, entonces, debe haber sustentado, con argumen-
tos fácticos y jurídicos, la afectación de derechos fundamentales sobre la que
reposan sus pretensiones.
1.6.2. La cuestión de derecho debe tener especial trascendencia

constitucional
Con relación a la especial trascendencia constitucional, el TC explicó que
esta se refiere a la existencia de «una cuestión de especial trascendencia cons-
titucional cuando la resolución resulta indispensable para solucionar un con-
flicto de relevancia o cuando se presente la urgencia de una revisión sobre el
contenido de un derecho fundamental»280.
No obstante, no resulta claro cuando existe una especial trascendencia
constitucional. Sin duda, esta constituye un criterio elaborado para que el TC
tenga potestad para elegir discrecionalmente los casos que desee resolver, en
respuesta a criterios en su mayoría subjetivos. Persigue la mejora en la admi-
278
Landa Arroyo, César (2014). «Corsi y Recorsi del certiorari constitucional», en: Debate
en torno a los límites al Recurso de Agravio Constitucional. Lima: Palestra Editores, p. 64.
279
Castillo Córdova, Luis (2014). «Acerca de la constitucionalidad material de las cau-
sales que habilitan el rechazo sin más trámite del recursos de agravio constitucional»,
en: Debate en torno a los límites al Recurso de Agravio Constitucional. Lima: Palestra
Editores, p. 76.
280
175
nistración de justicia constitucional sobre la base de la reducción de la carga

procesal del TC.
La existencia del certiorari, sin duda, permitiría obtener decisiones en pla-
zos más cortos y que sirvan mejor al logro de los fines de los procesos cons-
titucionales. No obstante, constituye también una afectación del derecho al
acceso a la justicia, pues impedirá que el grueso de los justiciables obtenga un
pronunciamiento de fondo sobre conflictos que reúnen todos los requisitos de
admisibilidad y procedencia y, además, han sido discutidas en dos instancias
ante el Poder Judicial. A pesar de sufrir afectaciones a derechos fundamenta-
les, su remedio será descartado de plano por no ser un caso suficientemente
trascendente. Ellos, entonces, deberán soportar el costo de las falencias en la
administración de justicia.
Al respecto, señala el profesor Castillo Córdova:
Sostener que las agresiones a la esencia de un derecho fundamental puedan tener
trascendencias distintas, exige sostener que los derechos fundamentales tienen un
valor distinto y a su vez exige sostener que las personas tenemos un valor distinto.
Pero ni los derechos fundamentales pueden jerarquizarse, ni las personas pueden
diferenciarse por un valor distinto como personas281.
Sostiene entonces que el criterio de especial trascendencia constitucional
implica establecer una imposible jerarquía entre las personas y sus derechos
fundamentales, cuya afectación posee igual trascendencia:
Si toda persona vale lo mismo, y toda la Constitución es igualmente normativa,
entonces no podrá ser rechazado el recurso de agravio constitucional cuando se
sostenga en la vulneración del contenido constitucional del derecho fundamental,
porque siempre que esté en juego tal contenido se habrá generado una misma espe-
cial trascendencia constitucional282.
No obstante, para efectos del litigio, es posible determinar ciertos supues-
tos de especial trascendencia. Según el TC, son dos: que se trate de un conflicto
de relevancia o deba revisarse con urgencia el contenido de un derecho funda-
mental. El Tribunal Constitucional de España, donde existe un criterio similar,
ha desarrollado siete supuestos en un listado abierto y detallado, que apunta,
además, algunos criterios objetivos posibles de identificar:
a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamen-
281
282
176
tal susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucio-
nal […] ; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su
doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en
el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o
de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho
fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados
de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales […]; c) o cuando la
vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra
disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental trai-
ga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal
Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario procla-
mar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina
del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso
esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria,
o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya
sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola
en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial
incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del
Tribunal Constitucional […]; g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar in-
cluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque
plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica
o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concu-
rrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales
o parlamentarios283.
Según estas premisas, nuestro TC ha interpretado que en los siguientes
supuestos no existe una especial trascendencia constitucional:
(1) si una futura resolución del Tribunal Constitucional no soluciona algún con-
flicto de relevancia constitucional, pues no existe lesión de derecho fundamental
comprometida o se trata de un asunto que no corresponde ser resuelto en la vía
constitucional; o, (2) si no existe necesidad de tutelar de manera urgente el derecho
constitucional invocado y no median razones subjetivas u objetivas que habiliten a
este órgano colegiado a emitir un pronunciamiento de fondo284.
1.6.3. La cuestión de derecho no debe contradecir precedentes vin-

culantes del TC
283
Sentencia del Tribunal Constitucional de España. Exp N° 155/2009, fundamento 2.
284
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 08393-2013-PA/TC, fundamento 2
177
Igualmente, la demanda constitucional no deberá contradecir abiertamente

los precedentes vinculantes establecidos por el TC, en cuanto estos sean ajusta-
dos al Derecho. Cuando no, el RAC deberá estimarse procedente y el TC deberá
pronunciarse sobre el fondo de la cuestión controvertida. Al respecto, el profe-
sor Castillo Córdova reformula esta regla de la siguiente manera: «Está permi-
tido al Tribunal Constitucional rechazar sin más trámite el recurso de agravio
constitucional cuando la cuestión de Derecho invocada contradiga un prece-
dente vinculante materialmente constitucional del Tribunal Constitucional»285.
1.6.4. La cuestión de derecho no debe haber sido decidida desesti-

matoriamente en casos similares
Por último, la cuestión controvertida no debe haber sido desestimada en
casos sustancialmente iguales. La doctrina jurisprudencial será entonces váli-
da en la medida que se ajuste al orden constitucional. Para el profesor Landa
Arroyo, esta regla está llamada a consolidar la jurisprudencia del TC, pues se
trata de reconocer el valor de sus pronunciamientos uniformes en el tiempo.
Estos constituyen también un «parámetro de control objetivo», «siempre que
exista mínimamente la siguiente identidad: que el acto lesivo sea idéntico, el
derecho violado sea el mismo, la formulación del agravio sea la misma y la
argumentación sea idéntica»286.
2. La interpretación finalista de las normas procesales

Las normas del Derecho Procesal Constitucional no deben interpretarse
en forma rígida. El TC insiste en la necesidad de realizar una interpretación
teleológica y no formalista de las normas procesales; es decir, en hacer una
interpretación de estas normas procesales desde la finalidad de los procesos
constitucionales: la defensa de los derechos fundamentales y la supremacía
normativa de la Constitución.
2.1. Con relación a la naturaleza de los procesos constitucionales
Una interpretación de las normas procesales que eluda ingresar al fondo
de una cuestión desconoce la naturaleza que la doctrina y la propia jurispru-
dencia del TC asignan a los procesos constitucionales. Esto tiene que ver con
su concepción material, es decir, una visión de los fines que persiguen. La ra-
285
286
Landa Arroyo, op. cit., p. 68.
178
zón es que el Derecho Procesal Constitucional es una concretización de la Ley

Fundamental287.
Para Häberle esto es así en dos sentidos: en que el Derecho Procesal Cons-
titucional es un derecho constitucional concretizado. Como señala Zagrebels-
ky, tanto en los procesos de control abstracto como de control concreto, el
TC materializa la defensa del orden constitucional objetivo, otorgando una
respuesta a situaciones concretas a partir de la necesaria interpretación de los
preceptos constitucionales que se le relacionan, específicamente a través de los
principios constitucionales en los que se regula la categoría jurídica o el dere-
cho protegible que se alegue vulnerado288.
En efecto, siendo la Constitución una norma fundamental abierta, en-
cuentra en el Derecho Procesal Constitucional, y en especial en el CPConst.,
un instrumento que le permite hacer palpables sus valores, principios y dere-
chos, de manera tal que, en última instancia, estos informan el razonamiento y
la argumentación del juez constitucional289.
Esta tesis no es ajena a nuestro ordenamiento, pues ha sido incluso reco-
gida por el TC:
[…] el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento complejo de natu-
raleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretización sirve –la Constitución– debe ser interpretado e integrado atendiendo a
la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico290.
Esta naturaleza plantea exigencias muy puntuales a los jueces constitucio-
nales a la hora de interpretar el material normativo y responder a una contro-
versia constitucional concreta. Al respecto, añade el TC sobre del CPConst.:
[…] el CPConst. tiene que ser entendido como un ‘derecho constitucional con-
cretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por ende,
opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los pro-
cesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo
287
Häberle, Peter (2001). «El derecho procesal constitucional como derecho constitucio-
nal concreto frente a la judicatura del Tribunal Constitucional», en: Revista Pensa-
miento Constitucional, Año VIII, Núm. 8, pp. 29-30.
288
Zagrebelsky, Gustavo (2001). «¿Derecho Procesal Constitucional?», en: Revista Perua-
na de Derecho Procesal Constitucional, Núm. IV. pp. 409 y ss.
289
Ibíd.
290
Sentencias del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00025-2005-AI/TC y 00026-2005-AI/
TC, fundamento 15.
179
de responder a una concreta controversia constitucional planteada. Por tal razón,

esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone
correlativamente que la hermenéutica de la norma procesal constitucional deba
efectuarse conforme [a] una ‘interpretación específicamente constitucional de las
normas procesales constitucionales’, una interpretación del Código Procesal Cons-
titucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una interpretación
teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y op-
timización de los mencionados principios constitucionales materiales291.
El TC no puede desconocer que las normas procesal-constitucionales tie-
nen por propósito la protección efectiva de los derechos fundamentales. Esto
implica la interpretación que se haga de ellas debe hacerse de cara y en armo-
nía con los valores, principios y derechos que sustentan la Constitución. En
otras palabras, existe una estrecha y sólida relación entre la Constitución y el
proceso constitucional. Al respecto, añade el TC que el proceso debe «tender
siempre a la mayor optimización o realización no solo del principio jurídico de
supremacía de la Constitución»292.
Nadie niega la vinculatoriedad y necesidad de respetar las normas proce-
sales. En ellas se juega la legitimidad del Estado constitucional y del propio sis-
tema de justicia. Lo que señalamos es que estas normas procesales no pueden
convertirse en un obstáculo para eludir un pronunciamiento sobre los temas
de fondo que resulten en la negación de la protección efectiva de los derechos.
Así, las normas procesales necesitan reflejar la finalidad de los procesos consti-
tucionales. Es por ello que, tal como lo señala el artículo III del Título Prelimi-
nar del CPConst., el juez constitucional goza de una razonable valoración en la
adecuación de toda formalidad a los fines de los procesos constitucionales. De
manera tal que en ningún caso la supremacía de la Constitución y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales queden subordinadas al respeto de las
formas por las formas293.
En definitiva, si bien el Derecho Procesal Constitucional toma prestadas
teorías e instituciones del Derecho Procesal, esta rama del Derecho tiene una
entidad especial, la cual tiene su fundamento en su finalidad y de la que no le
está permitido distanciarse. Por ello, las interpretaciones de normas jurídicas
que, arbitrariamente, eludan pronunciarse sobre el fondo de un asunto contro-
vertido son incompatibles con la naturaleza de los procesos constitucionales.
291
Ibíd.
292
293
180
2.2. Con relación a los principios procesal-constitucionales

Por otro lado, una sentencia en un proceso constitucional que eluda pro-
nunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, cuando invoque argumen-
tos estrictamente formales, resultará también incompatible con los principios
procesal-constitucionales que informan y vinculan la labor del juez.
En primer lugar, podría afectarse el principio de elasticidad consagrado en
el artículo III del Título Preliminar del CPConst., que exige al juez constitucio-
nal «adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro
de los fines de los procesos constitucionales».
En virtud de este principio, señala Castillo Córdova que «se exige al juez
que adecue las formalidades que puedan exigirse en el proceso constitucional a
la consecución de los fines del mismo, y los cuales no huelga mencionar ahora:
asegurar la supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos cons-
titucionales»294. Agrega el autor peruano que en realidad este principio «en sí
mismo no es más que un medio para alcanzar la solución justa que involucra la
garantía plena de la Constitución y los derechos constitucionales»295.
Lo que este principio propone no es que el juez se desvincule del Dere-
cho. Por el contrario, como apunta Castillo Córdova, lo que hace es recordarle
que las reglas procesales deben atender en todo momento a la finalidad que
persiguen en un caso concreto: «El procedimiento, no debe olvidarse, tiene
la naturaleza de medio, cuando intenta seguirse de forma que pone en riesgo
la consecución del fin, ese acontecer procesal se deslegitima y se convierte en
inconstitucional»296.
No le falta razón a Bustamante cuando precisa, refiriéndose al Derecho
Procesal en general, que las formalidades son un medio al servicio de la jus-
ticia –por apuntar al orden, la seguridad y la buena marcha de los procesos–,
pero que cuando resultan desproporcionadas o irrazonables, o cuando el juz-
gador se apega rigurosamente a ellas restándoles su verdadero sentido, «se
produce un ritualismo o abuso de las formas que se traduce en una inutilidad
del proceso para alcanzar la justicia»297. Agrega el autor que el proceso para ser
justo, «no puede ser conducido en términos estrictamente formales, mecáni-
294
295
Ibíd.
296
Ibíd., p. 54.
297
Bustamante Alarcón, Reynaldo (2001). Derechos fundamentales y proceso justo. Lima:
ARA Editores, pp. 278 y 279.
181
cos o conforme a un ritualismo caprichoso que deje de lado las particulares

cuestiones del caso concreto o privilegie las formas por encima de los temas de
sustancia, a no ser, en este último caso, que las formas sean razonables y que
con su cumplimiento se busque cautelar un derecho o evitar que se produzca
un agravio»298.
En segundo lugar, podría ser también incompatible con el principio de di-
rección judicial o impulso de oficio, recogido en el artículo II del Título Prelimi-
nar del CPC, de aplicación supletoria. Para la doctrina nacional, este principio
es conocido también como el principio de autoridad del juez e implica el tránsito
del juez espectador al juez director299. Al principio de impulso de oficio del pro-
ceso se le suele definir como aquel «fenómeno por virtud del cual se asegura la
continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo»300.
En esa misma línea, el TC precisa que el principio de dirección judicial del
proceso301 delega en la figura de juez constitucional el poder-deber de contro-
lar razonablemente la actividad de las partes, promoviendo la consecución de
los fines del proceso de manera eficaz y pronta302.
Por su parte, aquel pronunciamiento del juez constitucional que eluda pro-
nunciarse sobre el fondo de una controversia podría ser también incompatible
con el principio de previsión, que exige al juez tener en cuenta las consecuen-
cias de sus sentencias.
Finalmente, es incompatible con el principio pro actione o proceso, el cual
298
Ibíd.
299
Peyrano, Jorge (1978). El proceso civil. Buenos Aires: Astrea, p. 73; citado por: Castillo
Córdova, op. cit., p. 44.
300
Couture, Eduardo (1988). Fundamentos del Derecho Procesal Civil (3° edición). Buenos
Aires: Depalma, p. 172; citado por: Castillo Córdova, op. cit., p. 52.
301
En esa misma línea, un principio distinto, pero complementario, es el principio de
suplencia de la queja. Él es importante porque permite reformar y ratificar la idea del
juez constitucional no es un convidado de piedra, sino un impulsor de la efectiva y
material protección y defensa de los derechos humanos y de la vigencia de la Consti-
tución Política. Para el TC, el principio de suplencia de queja es un principio implíci-
to en nuestro derecho procesal constitucional subyacente a los artículos II y VIII del
Título Preliminar del CPConst., en virtud del cual se «puede efectuar correcciones
sobre el error o la omisión en la que incurre el demandante en el planteamiento de sus
pretensiones, tanto al inicio del proceso como en su decurso». Sentencia del Tribunal
Constitucional. Exp. N° 05637-2006-PA/TC, fundamento 14.
302
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 02876-2005-HC, fundamento 23.
182
exige dar continuación al proceso constitucional en caso de existir duda razo-

nable entre su continuación o suspensión. Así lo señala también el artículo III
del Título Preliminar del CPConst. Este principio, además, hace parte de otro
más complejo, sustancial del DIDH y el Derecho Constitucional: el principio
pro homine o pro persona, que exige al juez constitucional optar por aquella in-
terpretación que maximice la protección de los derechos fundamentales de las
personas que han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos.
Así lo reconocen el artículo 1 de la Constitución y el 29 de la CADH.
Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre las obligaciones que deman-
da este principio para los jueces constitucionales: «la exigencia de interpretar
los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena
efectividad del derecho de obtener una resolución válida sobre el fondo, con
lo cual, ante la duda, la decisión debe ser por la continuación del proceso y no
por su extinción»303.
Si partimos de la premisa que el Derecho Procesal Constitucional no es un
fin en sí mismo, sino una herramienta al servicio de la vigencia de los derechos
humanos y de la supremacía de la Constitución, como ya hemos señalado, es
fácil razonar y sostener cuál es la función del juez al interior de los procesos
constitucionales.
Si bien las diferentes funciones y atribuciones del juez en el proceso cons-
titucional están contenidas en las diferentes disposiciones del CPConst., serán
sus principios procesales los que definan de manera general y sustancial cuá-
les son sus labores, más aun si consideramos que al ser normas de naturaleza
principialista, informan y vinculan al juez en sus diferentes facultades y obli-
gaciones.
Nos referimos, en consecuencia, a principios y reglas que informan los
procesos constitucionales en la medida que constituyen mandatos y exigen-
cias para la adecuación de las decisiones del juez constitucional a los valores y
fines perseguidos. Esto significa que tienen una naturaleza normativa vincu-
lante. Es decir, son normas que regulan la actuación del juez constitucional,
que orientan el conocimiento, la interpretación y la aplicación de las restantes
normas procesales, porque atraviesan el contenido de las disposiciones del or-
denamiento constitucional.
No se trata de aplicar estos principios tal cual se aplican en un proceso
303
183
ordinario, sino siempre atendiendo a la especial naturaleza de los procesos

constitucionales, y desde la Constitución y conforme con la Constitución304.
En tal sentido, el principio de dirección judicial del proceso y, en concreto, de
los principios de impulso de oficio del proceso, de elasticidad, pro actione y de
previsión de las consecuencias, en concordancia con el principio pro homine,
exigen del juez constitucional una acción más protagónica a favor de los de-
rechos fundamentales. En ese sentido, una resolución que, arbitrariamente,
eluda pronunciarse sobre el fondo de una cuestión controvertida resulta in-
compatible con los principios de la ley procesal constitucional.
304
Balaguer Callejón, María Luisa (1997). Interpretación de la Constitución y ordenamien-
to jurídico. Madrid: Editorial Tecnos, p. 111.
184
V
Elementos para una argumentación jurídica
de fondo
Un problema recurrente en el litigio a favor de los pueblos indígenas es la

motivación insuficiente de las demandas constitucionales, recurriéndose en
ocasiones a argumentos caprichosos o distanciados del Derecho. Por ello, esta
sección tiene la finalidad de resaltar el objetivo de una acción judicial: justifi-
car305, persuadir, convencer a la autoridad judicial de amparar una pretensión.
No basta con informarla, debe generarse convicción suficiente sobre su legi-
timidad. Los procesos judiciales y sus fallos constituyen, entonces, actos de
convencimiento antes de que vencimiento306, por lo que es indispensable argu-
mentar adecuadamente las razones que motivan una acción judicial porque en
ello se juega su eficacia. De lo contrario, todo esfuerzo será infructuoso.
1. La fuerza normativa de la Constitución en el Estado constitucio-

nal de Derecho
Debemos empezar por preguntarnos cuál es la fuerza normativa de la
Constitución en el paradigma del Estado constitucional de Derecho. Para esto,
primero es necesario determinar la naturaleza de la Constitución: ¿es una nor-
ma programática o jurídica?
1.1. El carácter vinculante de la Constitución307

La Constitución es, en primer lugar, una norma política, en la medida que
305
Colomer, Ignacio (2003). La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucio-
nales y legales. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 38.
306
Ibídem., p. 28.
307
Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchís cuando desarrolla los elementos
185
organiza y limita el ejercicio de poder. Empero, es fundamentalmente una

norma jurídica con capacidad vinculante para todos los poderes públicos y
los propios particulares, sin excepción alguna308. Señala Prieto Sanchís que la
Constitución no es un catecismo político o una guía moral, sino una norma con
la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe.
El fundamento de este carácter tiene que ver con la función de la Consti-
tución al interior del Estado constitucional de Derecho, de límite al poder po-
lítico. En efecto, Castillo Córdova apunta que «toda norma que quiera llamar-
se realmente Constitución debe ser concebida como un instrumento jurídico
dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder
político»309. Añade, además, que «esta finalidad intrínseca a toda Constitución
no podría ser posible si el texto constitucional no es considerado como un tex-
to normativo, es decir, si es considerado como una simple declaración, sin que
genere una necesaria y efectiva vinculación a sus destinatarios»310.
La cobertura constitucional de esta afirmación la encontramos en el artí-
culo 45 de la Constitución, que señala: «El poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen». Esta disposición debe leerse de manera
concordante con el artículo 38: «Todos los peruanos tienen el deber de honrar
al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación». Esto impli-
ca reiterar que no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitución.
Esta característica suya ha sido recogida de alguna manera en el princi-
pio de eficacia normativa de la Constitución respecto de los poderes públicos.
Según este, dado que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud
de que las posibilidades y condicionamientos históricos de tal actualización
caracterizadores de lo que él llama un constitucionalismo fuerte. Véase: Prieto Sanchís,

Luis (2003). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta,
p. 116.
308
El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio según el
cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario sig-
nificaría que el poder constituyente está por encima del poder constituido. Por ejem-
plo, señala que «en un Estado Constitucional Democrático los poderes constituidos no
están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella» (Sentencia del
Tribunal Constitucional. Exp. N° 00006-2006-CC/TC, fundamento 44).
309
Castillo Córdova, Luis (2007). Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría
general. Lima: Palestra Editores, p. 184.
310
Ibíd.
186
Elementos para una argumentación jurídica de fondo
van cambiando en la solución de los problemas jurídico-constitucionales, será

preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de
la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada
caso311.
El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza
normativa de la Constitución, y según él:
La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo
parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde
luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto312.
La fuerza vinculante de la Constitución es fruto del tránsito del Estado
de Derecho, o también denominado Estado legislativo de Derecho, al Estado
constitucional de Derecho. En efecto, en el primero se tenía por parámetro se-
guir a la ley, siendo el más resguardado el principio de legalidad. Sin embargo,
con la evolución hacia el Estado constitucional de Derecho, la norma máxima
y base de interpretación es la Constitución. Ello significa no solo –en teoría–
un cambio de concepción sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar
(los derechos humanos, principios de control, etc.), sino que además cambió el
criterio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico. Se pasa del princi-
pio de legalidad al principio de constitucionalidad, en resguardo de la persona
y su dignidad.
Este tránsito supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la
Constitución no era más que una «mera carta política referencial, incapaz de
vincular al poder»313. Esto es, una norma carente de contenido jurídico vin-
culante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras
de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la
cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con
contenido dispositivo.
En conclusión, la Constitución no solo es una norma de referencia o un
conjunto de objetivos políticos. Es, al mismo tiempo, una norma que fija lí-
311
Hesse, Konrad (1992). Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, p. 48.
312
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 05854-2005-PA/TC, fundamento 12.e.
También puede revisarse: Sentencias del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00976-
2001-AA/TC, fundamento 5; y 01124-2001-AA/TC, fundamento 6.
313
187
mites y responsabilidades, ineludibles e infranqueables, que son vinculantes

para el poder político y los particulares. Esta es la opción que ha sido abrazada
por nuestra Constitución. Cualquier posición opuesta, que solo le reconoce
naturaleza política, es incompatible con el Estado constitucional de Derecho y
carece de fundamento constitucional. En otras palabras, no existe fundamento
jurídico alguno para desvincularse de la Constitución.
1.2. La supremacía jerárquica en el sistema de fuentes del Derecho

La Constitución no solo es una norma jurídica, sino que es la norma su-
prema del ordenamiento jurídico, la de mayor importancia en el sistema de
fuentes del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurídico. De
ahí que Prieto Sanchís señale, con propiedad, que ella condiciona la validez de
todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa un criterio
de interpretación prioritario314. Ello solo es posible gracias «a la omnipresencia
de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos míni-
mamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legisla-
tiva o reglamentaria»315.
Castillo Córdova considera a la Constitución como la norma jerárquica-
mente superior, por encima de las demás normas que conforman el ordena-
miento jurídico. Esto significa que «la ley o la norma reglamentaria deberán
de ajustarse a la Constitución si pretenden ser válidas y regir efectivamente.
Ninguna norma con rango de ley ni mucho menos con rango de reglamento,
podrán disponer de modo distinto a lo que dispone la Constitución»316.
El respaldo normativo de esta característica la encontramos en el propio
artículo 51 de la Constitución: «La Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente». Esta
disposición es recogida y reiterada en el artículo 138, a propósito del control
difuso, y precisa: «En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una nor-
ma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera».
1.3. La eficacia y aplicación inmediata de la Constitución

Una lógica consecuencia de las dos características de la Constitución ya
314
Prieto Sanchís, op. cit., 116.
315
Ibíd., p. 117.
316
188
referidas es que esta es de aplicación inmediata y efectiva. Negarlo implicaría

retornar al Estado legislativo de Derecho, en el cual la Constitución no vin-
culaba a los poderes públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera
norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativo para des-
plegar su fuerza vinculante; en la medida en que los preceptos constitucionales
sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria317.
Como señala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos
en los que la Constitución tiene verdadero valor de norma jurídica es el de
si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el ordenamiento,
fundamentalmente por los jueces (eficacia directa); o si, por el contrario, cons-
tituye un mandato dirigido al legislador y que solo afectará a la actividad de
los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las
leyes (eficacia indirecta)318. Como agrega De Otto, se trata de determinar si la
Constitución es en sí misma fuente de derechos319.
Para este autor, la opción por un sistema u otro de eficacia tiene una enor-
me influencia sobre la operatividad de la Constitución320, y en cada caso serán
diferentes las consecuencias. Si la Constitución solo obliga directamente al le-
gislador, y a los demás únicamente de modo indirecto en cuanto están someti-
dos a la ley, la acomodación del contenido del ordenamiento a las prescripcio-
nes constitucionales dependerá de aquel y, en consecuencia, la única garantía
posible será el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la
Constitución solo estará presente en el ordenamiento jurídico por mediación
del legislador y del órgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de
la ley321.
Por el contrario, siguiendo a De Otto, la eficacia directa de la Constitución
implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho,
habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión,
igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que
la Constitución es norma superior, habrán de examinar con ella todas las leyes
y cualquier norma para comprobar si es o no conforme a la Constitución; b)
habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del
317
Prieto Sanchís, op. cit., p. 116.
318
De Otto, Ignacio (1999). Derecho Constitucional. Sistema de fuentes (7° edición). Bar-
celona: Ariel, p. 76.
319
Ibíd.
320
Ibíd.
321
Ibíd.
189
litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica;

c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución322.
Sobre esto volveremos más adelante.
1.4. La garantía jurisdiccional de la Constitución323

La denominada garantía jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad
judicial de la Constitución. Esto significa que la primacía de la Constitución,
como la de cualquier otra norma, es jurídicamente imperfecta si carece de ga-
rantía jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisio-
nes y actos de los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de
aquellos que son sus propios actores324.
Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios
desde el ordenamiento jurídico, incluida la Constitución, pudiendo concretar-
se a través del control concreto y abstracto, a priori y a posteriori, encomenda-
do a órganos especializados o a los jueces ordinarios325.
En otras palabras, en aquellos casos en que algún funcionario público o un
particular desconocen o incumplen una norma constitucional, se encuentran
expeditos los procesos constitucionales para la defensa de la Constitución. En
efecto, significa que con la finalidad de proteger y hacer eficaz lo señalado por
sus contenidos (derechos, valores o principios) existe una justicia especializa-
da: la constitucional.
Hablar de la garantía jurisdiccional de la Constitución es hacer referencia
a los mecanismos para su defensa, que esta misma establece y que materiali-
zan el control constitucional. Su fundamento específico reposa en los artículos
200 (control concretado) y 138 (control difuso) y es compartida por el Poder
Judicial y el TC.
No le falta razón a Aragón Reyes cuando precisa que «el control es un ele-
mento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operativi-
dad al mismo». Agrega el autor «que solo si existe control de la actividad estatal
322
Ibíd.
323
Este tema ha sido desarrollado en: Kelsen, Hans (2001). La garantía jurisdiccional de
la Constitución (La justicia constitucional). Ciudad de México: Universidad Nacional
Autónoma de México.
324
García Pelayo, Manuel (1981). «El status del Tribunal Constitucional», en: Revista Es-
pañola de Derecho Constitucional, Núm. 1, p. 18.
325
190
puede la Constitución desplegar su fuerza normativa, y solo si el control forma

parte del concepto de Constitución puede ser entendida esta como norma»326.
1.5. Denso contenido normativo

Este es, quizá, uno de los principales rasgos que diferencian el Estado le-
gislativo de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del
primero, el segundo está caracterizado por un denso contenido normativo que
está formado por principios, derechos y directrices, más o menos precisos,
aplicables a los casos concretos siempre que resulten relevantes327. Este ele-
mento del constitucionalismo es de suma importancia, pues supone pasar de
una concepción formal a una material de la Constitución, la cual se convierte
en un criterio sustancial de validez de todas las normas. Esto supone, además
de respetar un conjunto de procedimientos democráticos mayoritarios para
tomar decisiones, reconocer que los contenidos de tales decisiones deben ajus-
tarse a los principios, derechos y directrices contenidas en la Constitución.
El Legislativo, el Ejecutivo y el propio Poder Judicial, si bien son titulares
de un conjunto de competencias, no tienen un poder omnímodo e ilimitado,
existen condiciones sustanciales de validez contenidas en la Constitución que
sus actividades deben respetar. Nos referimos a un conjunto de normas que
condicionan la validez sustancial de las leyes, ya sea que dichas normas im-
pongan límites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan
obligaciones, como en el caso de los derechos sociales328.
Ciertamente, las normas formales y las normas sustanciales se encuentran
en todas las Constituciones. En el caso peruano, la primera parte contiene
normas sustanciales, que sancionan los derechos fundamentales y los fines
del ordenamiento (parte dogmática). Más adelante se encuentran las normas
formales que instituyen a los órganos del Estado, en tanto instrumentos para
la observancia de los derechos (parte orgánica). Siguiendo a Ferrajoli329, el Es-
tado constitucional de Derecho se configura como el instrumento constitui-
do por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se
326
Aragón Reyes, Manuel (2002). Constitución, Democracia y Control. Ciudad de México:
Universidad Nacional Autónoma de México, p. 81
327
328
Ferrajoli, Luigi (2002). «Positivismo crítico, derechos y democracia»; en: Revista Iso-
nomía, Núm. 16, p. 10.
329
Ibíd., p. 14.
191
encuentran sujetos a la ley, en el doble sentido que todos los poderes. También
aquellos de mayoría, solo pueden ejercerse en las formas establecidas por las
normas formales y están, además, sujetos a normas sustanciales, que imponen
límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos
de todos los individuos.
1.6. Rigidez normativa

Finalmente, un último elemento de la Constitución es la rigidez constitu-
cional. Esta supone que solo se pueda modificar la Constitución y otras nor-
mas de rango constitucional a través de procedimientos formales, caracteri-
zados por su complejidad, que requieren procesos de consenso muy rígidos y
difíciles de alcanzar. Nos referimos, en concreto, al proceso de reforma de la
Constitución a la que hace referencia su artículo 206. Su finalidad es, precisa-
mente, contar con un texto constitucional sólido, que sea difícilmente modifi-
cado, en salvaguarda del voluble vaivén político y social.
2. Una interpretación constitucional necesaria del ordenamiento ju-

rídico
2.1. Los derechos fundamentales como criterios de validez de las deci-
siones estatales
Una consecuencia de la fuerza normativa de la Constitución es que esta
constituye un criterio de validez sustancial de toda decisión estatal, en especial
de los poderes públicos. En efecto, en el Estado constitucional de Derecho, la
Constitución no solo establece las reglas de cómo decir el Derecho, sino tam-
bién aquellas sobre qué cosas debe o no decir330. Ello, pues las normas están
condicionadas a otra, superior en jerarquía a todas las demás: la Constitución.
Porque esta resulta, como indica Ferrajoli, de «la positivización de principios y
derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la legiti-
midad del sistema político a su plena tutela y observancia»331.
La Constitución impone dos tipos de límites: formales y materiales. Los
primeros regulan los procedimientos de producción normativa, para lo cual
contienen pautas dirigidas a los órganos emisores. Los segundos vinculan el
330
Ibíd., p. 10.
331
Ibíd., p. 12
192
contenido de las disposiciones futuras, prohibiendo que su contenido contra-

diga lo regulado por la Constitución332.
Debe entenderse que la Constitución es la norma jurídico-política supre-
ma que garantiza la limitación del poder para asegurar que este sirva para la
tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurídico
nacional, en cuanto manifestación jurídica del principio político de sobera-
nía popular333. Por tanto, ninguna norma puede alejarse de lo dispuesto por la
Constitución, sin importar el órgano que la emita.
Al respecto, conviene citar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de España:
Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de
principios de no inmediata vinculación legal, es una norma jurídica, la norma su-
prema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos
los poderes públicos, y por consiguiente también los jueces y magistrados integran-
tes del Poder Judicial están sujetos a ella334.
Ferrajoli sostiene, además, que existen básicamente dos formas de enten-
der el derecho. Para el positivismo jurídico, el criterio de reconocimiento tanto
de su existencia y validez es la forma en que se producen las leyes, indepen-
dientemente de su contenido; mientras que el constitucionalismo jurídico con-
diciona la validez de las leyes también a la sustancia de las decisiones, es decir,
a la coherencia de sus contenidos con los principios de la justicia constitucio-
nal335.
Este sistema de normas por encima de la ley (metalegales) dirigidas a los
poderes públicos y, antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto la
Constitución. En otras palabras, estas condiciones sustanciales están conte-
nidas en el Estado constitucional de Derecho y condicionan la validez de las
leyes; ya sea cuando impongan límites, como en el caso de los derechos de la
libertad, u obligaciones, como en el caso de los derechos sociales336.
Agrega Ferrajoli:
Así pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento
332
Guastini, Riccardo (2001). «La Constitución como límite a la legislación», en: Libro de
Estudios de Teoría Constitucional. Ciudad de México: Editorial Fontamara, pp. 47 y 48.
333
334
Sentencia del Tribunal Constitucional de España. Exp. N° 16/1982, fundamento 1.
335
Ferrajoli, op. cit., p. 7.
336
Ibíd., p. 10.
193
constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se
encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, también aque-
llos de mayoría, solo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas for-
males y están, además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y vínculos
a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos337.
La consecuencia práctica es la subordinación del ordenamiento jurídico
a la Constitución, no solo en lo que respecta a las formas de su producción,
sino también en lo que respecta a los significados normativos producidos. Esto
significa que «una norma formalmente válida y, por lo tanto, existente, pueda
ser, sin embargo, sustancialmente inválida porque su significado contradice las
normas constitucionales sustanciales»338.
2.2. No hay zonas exentas de control constitucional

Sujetar el ejercicio del poder público y privado a la Constitución no es
tarea fácil. La tradición histórica en nuestro país es que el poder era, y en mu-
chos casos todavía es, ejercido en forma despótica y autoritaria, por fuera de
los cauces y límites establecidos por la Constitución. A esto se agrega el hecho
que las élites políticas siempre la consideraron un documento programático no
vinculante. Esta situación era y es incompatible con el Estado constitucional
de Derecho, caracterizado por el principio del poder limitado. Es por ello que
la cabal vigencia de la Constitución por encima de cada uno de los poderes
constituidos exigía su sometimiento y el de los particulares.
Una de las líneas doctrinales más importantes desarrolladas por el TC en el
fortalecimiento de la justicia constitucional es la que proclama la no existencia
de zonas ajenas al control constitucional. Esta tesis busca en realidad acabar
con ciertas teorías que afirman que un conjunto de decisiones o actos del Esta-
do son inmunes a cualquier clase de control.
Por lo mismo, el TC ha desarrollado jurisprudencialmente el principio se-
gún el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues
lo contrario significaría que el poder constituido esté por encima del poder
constituyente. En palabras del TC: «En un Estado Constitucional Democráti-
co los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que
están sometidos a ella»339.
337
Ibíd., pp. 13 y 14.
338
Ibíd., p. 11.
339
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00006-2006-CC/TC, fundamento 44.
194
Ciertamente, esta tesis presupone el reconocimiento de la fuerza norma-

tiva plena de la Constitución, como norma jurídico-política suprema. Así lo
señaló el TC en la histórica sentencia dictada en el caso Pedro Lizana Puelles:
El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supu-
so, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más
que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico
vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en
su conjunto340.
Son aquí dos aristas las que el TC refiere con firmeza. La primera, en pa-
labras de Pietro Sanchís, es la omnipresencia de la Constitución en todas las
áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de
espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria341. La segunda,
siguiendo al mismo autor, es la omnipresencia judicial en lugar de autonomía
del legislador ordinario frente a quienes sostienen que un conjunto de deci-
siones políticas, especialmente de gobierno, no eran susceptibles de ser cues-
tionadas. De tal forma, esta tesis ha permitido allanar el camino para realizar
control constitucional respecto de zonas tradicionalmente inmunes.
2.3. La persona humana como fin del Estado constitucional de Derecho

La persona humana es el fundamento del Estado constitucional y, consi-
guientemente, de los derechos fundamentales. Su centralidad ha quedado ma-
nifiesta desde el artículo 1 de la Constitución: «La defensa de la persona huma-
na y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado».
Es por ello que toda violación de los derechos fundamentales implica necesa-
riamente una afectación del principio de la dignidad de la persona humana.
En otras palabras, vulnerar los derechos fundamentales implica sostener
que la persona humana ha dejado de ser el centro de protección, y que ha sido
desplazada de manera ilegítima e inconstitucional por otro bien jurídico o in-
terés. Es negar su trascendencia. Elevar a la persona humana como fin signi-
340
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, fundamento 3.
Véanse también las sentencias recaídas en los expedientes N° 02409-2002-AA/TC,
fundamento 2.b; 02366-2003-AA/TC, fundamentos 4 y 5.
341
Prieto Sanchís, Luis (2003). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid:
Editorial Trotta, p. 117.
195
fica que el Estado, y la sociedad en general, debe procurar con todos sus actos
su respeto y tutela. Todo esto es relevante durante el proceso de interpretación
jurídica, tanto las normas sustantivas como adjetivas, pues implica reconocer-
las como instrumentos destinado a la realización de la persona humana y la
protección de sus derechos.
2.4. La interpretación de las disposiciones constitucionales por el TC

A diferencia de las disposiciones ordinarias (normas civiles, penales, tri-
butarias, entre otras), la Constitución está compuesta fundamentalmente por
disposiciones abiertas342, por declaraciones imprecisas, incompletas, por con-
ceptos jurídicos indeterminados y, en general, por normas con estructura de
principios, los cuales no siempre son claros al momento de su aplicación. Ellas
demandan un esfuerzo interpretativo adicional, que supone el empleo de princi-
pios de interpretación constitucional, específicos y diferentes a los tradicionales.
La razón de ello tiene que ver con que la Constitución es esencialmente un
pacto y un acuerdo político entre poderes fácticos, la cual ha tenido muchas
veces que sacrificar la técnica legislativa para ser aprobada en consenso. Ello
hace que muchas veces encontremos en ella disposiciones y normas no necesa-
riamente coherentes y consistentes. Todo lo contrario, pueden resultar normas
contradictorias. Tómese como ejemplo el reconocimiento del derecho a la vida
y la pena de muerte, aunque regulada en casos excepcionalísimos.
Ante esta situación, y dada la existencia de múltiples intérpretes de la
Constitución, el ordenamiento jurídico ha reconocido al TC la facultad de ser
su supremo y definitivo intérprete. Esta actividad hermenéutica343 la realiza
al momento de conocer demandas concretas contenidas en procesos consti-
tucionales. Es más, como ya hemos visto, la interpretación que realiza el TC
vincula a todos los poderes públicos, entre ellos a los jueces, y por supuesto a
los particulares.
Cada vez que estemos ante disposiciones constitucionales relacionadas con
los derechos fundamentales cuyo sentido interpretativo no sea claro, podemos
y debemos de recurrir al TC para que las interprete antes de ser aplicadas o
para que las unifique en un solo sentido interpretativo.
342
Hesse, op. cit., p. 34.
343
Para un análisis de los diferentes tipos de interpretación, véase: Landa Arroyo, César
(2005). «Interpretación constitucional y Derecho Penal», en: Interpretación y aplica-
ción de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Lima: Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, pp. 75 y ss.
196
Cualquier resolución (en especial las expedidas por el TC) contiene tres
elementos. El obiter dicta o dichos de paso, que son afirmaciones casi siempre
teóricas que no tienen poder vinculante sino una fuerza persuasiva, la cual de-
pende del prestigio y jerarquía del tribunal y que constituye un criterio auxiliar
de interpretación. La ratio decidendi o razón para decidir, que es la formula-
ción general del principio, regla o razón general que constituye la base necesa-
ria de una decisión judicial específica. Esta parte de la sentencia sí tiene fuerza
vinculante y constituye el precedente constitucional. Y, por último, la decisum
o decisión que constituye la respuesta judicial concreta del caso.
El CPConst. distingue dos tipos de jurisprudencia vinculante a las que ya
nos hemos referido: la jurisprudencia directamente vinculante y la doctrina
jurisprudencial. Esta última, de conformidad con el artículo VI del Título Pre-
liminar, reúne un conjunto de decisiones uniformes del TC y orienta la inter-
pretación de las disposiciones constitucionales. Así, el TC queda vinculado por
sus propios fallos (jurisprudencia horizontal), y estos obligan también a los
operadores de justicia de menor jerarquía, demás poderes públicos y particu-
lares (jurisprudencia vertical).
En tal sentido, tres normas fundamentan la fuerza normativa de las sen-
tencias del TC. En primer lugar, el artículo 82 del CPConst., el que señala,
en forma clara y precisa, que las sentencias recaídas en procesos de inconsti-
tucionalidad y acción popular, cuando queden firmes y posean autoridad de
cosa juzgada, son vinculantes a todos los poderes públicos y producen efectos
generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
A continuación, el segundo y tercer párrafo del artículo VI del Título Pre-
liminar, que desarrollan la doctrina jurisprudencial y establecen la obligación
de los jueces de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confir-
mada en un proceso de inconstitucionalidad o acción popular. En consecuen-
cia, deberán «interpreta[r] y aplica[r] las leyes o toda norma con rango de ley
y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional». Finalmente, el artículo VII del Título Preliminar
regula los precedentes vinculantes, con la mayor y más intensa fuerza norma-
tiva vinculante.
Así, la jurisprudencia emitida por el TC alrededor del contenido esencial
de un derecho fundamental goza también de rango constitucional. En efecto,
el TC al interpretar una disposición constitucional está precisando el alcance
de su naturaleza jurídica, y con ello está creando una norma constitucional
197
que es concreción de la disposición constitucional. Crea pues Derecho Cons-

titucional, y sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos
fundamentales, se convierten también en fuente de Derecho Constitucional344.
2.5. El test de proporcionalidad

No obstante, no toda restricción de derechos fundamentales es de inme-
diato inconstitucional e ilegítima desde el Derecho Constitucional. Es posible
restringir el ejercicio de derechos, si con ello se pretende proteger otros y, en
general, bienes jurídico-constitucionales, de mayor relevancia o entidad cons-
titucional, a partir de situaciones concretas. Y es que los derechos fundamen-
tales no son absolutos y admiten intervenciones. Existe, en consecuencia, una
herramienta lógica para analizar cuando se produce una restricción razonable
(constitucional) o irrazonable (inconstitucional): el test de proporcionalidad.
En tal sentido, todos los actos provenientes de los poderes públicos y los
particulares deben cumplir ciertas exigencias derivadas del principio de pro-
porcionalidad para reputarse constitucionales. Es decir, una medida que inter-
venga en el goce o ejercicio de derechos fundamentales solo será válida si ella
representa una limitación que supere, copulativamente, los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, según la estruc-
tura clásica establecida por Alexy, en lo que denomina ley de ponderación345.
Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad constituye un concepto
unitario y cada subprincipio «expresa una exigencia que toda intervención en
los derechos fundamentales debe cumplir»346.
Para ilustrar la práctica del test de proporcionalidad, tomaremos como
ejemplo lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones Transitoria y Liquidadora
de Bagua en el caso Curva del Diablo, donde realizó una interesante demostra-
ción, a propósito de las protestas de indígenas awajún y wampis que resultaron
en la toma de la Carretera Marginal de la Selva durante 55 días.
344
Castillo Córdova, Luis (2007). «El Tribunal Constitucional como creador de derecho
constitucional», en: El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del pre-
cedente. Cuadernos de análisis y crítica a la justicia constitucional. Lima: Palestra Edi-
tores, p. 13-17.
345
Alexy, Robert (2009). «Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad», en: Re-
vista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Núm. 11, pp. 3-14.
346
Bernal Pulido, Carlos (2014). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamen-
tales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 51 y 52.
198
2.5.1. Análisis de subprincipio de idoneidad o adecuación

El análisis de idoneidad comprende dos momentos. Primero, que se per-
siga una finalidad constitucional, es decir, que se busque concretar un bien
jurídico constitucional. En segundo lugar, que la medida sea idónea para la
protección de otros derechos y bienes constitucionales; es decir, que la medida
propuesta sea conducente para alcanzar dicha finalidad, en el margen de lo
fáctica y jurídicamente posible.
En palabras del TC, el análisis de idoneidad supone, «de un lado, que ese
objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada
tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la
protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante»347.
En ese sentido, es importante lo sostenido por la Sala Penal de Bagua, pues
considera la realización de cuatro operaciones sucesivas para determinar la
idoneidad de la protesta como mecanismo de restricción de derechos funda-
mentales: a) la identificación de la medida sometida a control; b) la determi-
nación de los fines perseguidos por la misma; c) la evaluación de su idoneidad
teleológica; y d) la evaluación de su idoneidad técnica348.
A partir de ello, la Sala Penal de Bagua, mediante el test de proporciona-
lidad, determinó que el bloqueo del tránsito vehicular en un tramo de la Ca-
rretera Marginal de la Selva durante 55 días por indígenas awajún y wampis
–orientada a lograr la derogatoria de normas legales que afectaban sus derechos
al territorio, la propiedad colectiva y el medio ambiente– era legítima. Para esto,
indicó que la intervención sobre el derecho al libre tránsito de las personas que
transitaban por la autopista se justificaba «en atención a un interés mayor: «la
protección del medio ambiente y de vivir en un ambiente de paz y tranquilidad
[…] atendiendo al derecho a la identidad cultural y su autonomía jurídica»349.
347
348
Sala Penal de Apelaciones Transitoria y Liquidadora de Bagua. Sentencia de 22 de
setiembre de 2016, recaída en el proceso penal contra Alberto Pizango Chota, Joel
Shimpukat Atsasua y otros, pp. 351-353.
349
Ibíd. Al respecto, consideramos que la formulación de la finalidad de las protestas en
el caso Curva del Diablo es incompleta, pues ignora la importancia que tuvo para los
awajún y wampis el fomento del despojo de sus territorios desde lo más alto del Go-
bierno. Al respecto, véase: Ruiz Molleda, Juan Carlos (2017). «Aportes de la sentencia
del caso El Baguazo al reconocimiento del derecho a la protesta», en: La sentencia del
caso Baguazo y sus aportes a la justicia intercultural. Lima: Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos, pp. 61-89.
199
Es decir, el medio –la protesta social– persigue un fin constitucional –la pro-
tección de los derechos de los pueblos indígenas y ambientales– y, además, este
medio es conducente al fin.
2.5.2. Análisis del subprincipio de necesidad

Conforme al análisis de necesidad, la medida restrictiva será constitucio-
nal solo si no existe otra medida alternativa que, buscando la misma finalidad,
restrinja menos los derechos fundamentales afectados. Así, cuando pudiese
identificarse otra medida menos restrictiva, entonces la primera resultaría in-
necesaria. Se debe señalar que el análisis de medidas alternativas propuesto co-
rresponde más a un criterio de oportunidad que a uno eminentemente jurídico.
Al respecto, la Sala Penal de Bagua desprende este subprincipio en dos:
a) el análisis de necesidad teológica; y b) el análisis de necesidad técnica. El
primero se orienta a determinar si la medida sometida a control «es la única
idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación». El segundo,
debe analizar también si esta medida «es la que implica una menor afectación
en los derechos fundamentales». Agrega que, para esto, se debe proceder a la
identificación de los medios alternativos y del grado de afectación de derechos
fundamentales350. Al respecto, consideramos que la esencia del subprincipio de
necesidad radica en la identificación de medios alternativos, que debe servir
para determinar si la medida es realmente necesaria: indispensable para la sa-
tisfacción de otros derechos.
De tal forma, señala la Sala Penal de Bagua con relación a los medios al-
ternativos:
No es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto
como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de
la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la
Carretera Marginal de la Selva (sector Curva del Diablo)351.
Igualmente, es interesante el análisis de la sentencia en el extremo referido
al grado de afectación de los derechos fundamentales intervenidos en este caso:
El libre tránsito no se veía gravemente afectado por el bloqueo de vehículos de
transporte en un tramo de la Carretera Marginal de la Selva (Curva del Diablo),
que colinda y/o permite el acceso al territorio de los pueblos indígenas Awajún y
Wampis donde estos ejercen su jurisdicción plena; por tanto, no se advierte una
350
Ibíd., pp. 354-356.
351
Ibíd., pp. 354 y 355.
200
vulneración al núcleo central del derecho constitucional al libre tránsito. En conse-

cuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia
de medios alternativos al concretamente empleado -bloqueo de medios de transpor-
te vehicular en un tramo de la Carretera Fernando Belaúnde Terry352.
2.5.3. Análisis del subprincipio de ponderación o proporcionali-

dad en sentido estricto
Por último, la medida será proporcional solo en la medida en que sea po-
sible demostrar que la intensidad en la intervención en el derecho o bien jurí-
dico constitucional afectado es menos gravosa en comparación con la intensi-
dad en la satisfacción del derecho o bien jurídico constitucional que se intenta
concretar con la medida propuesta. Es decir, el sacrificio debe ser menor a la
satisfacción. De lo contrario, si la intervención en el primero resultase más
intensa, la medida será desproporcionada, deberá ser prohibida y excluida su
implementación.
Así, la Sala Penal de Bagua resolvió en el caso Curva del Diablo:
Nuestra Carta Magna reconoce como uno de los derechos fundamentales de primer
orden el derecho a la identidad y al libre desarrollo y bienestar de la persona ‒ar-
tículo 2 inciso 1 de la Constitución Política-, a la igualdad ante la ley y con ello, a
no ser discriminado por motivo de origen, raza o de cualquier otra índole -artículo
2 inciso 2 de la norma constitucional‒, así como a la identidad étnica y cultural;
a la autonomía de las Comunidades Campesinas en su organización, en el trabajo
comunal, y en el uso y libre disposición de sus tierras ‒artículo 89 del texto /cons-
titucional‒ y, finalmente, la potestad de las Comunidades Campesinas y Nativas,
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario ‒artículo 149 de la Constitución‒; todo lo cual se
traduce en un margen amplio de derechos referidos a las Comunidades Nativas
y sus miembros, derechos de los cuales se desprende el derecho a la autonomía
jurídica o jurisdiccional de dichas comunidades, esto es, la potestad de resolver sus
conflictos conforme a la reglas del derecho consuetudinario que el Estado acepta y
reconoce legalmente. Que, en la jerarquía de valoración de los intereses en conflicto
conforme a lo previsto por las normas constitucionales, se concluye que este debe
ceder a favor del primero de los citados353.
Es necesario señalar que este pronunciamiento omite profundizar la in-
tensidad, el grado de incumplimiento o perjuicio y de importancia sobre los
derechos intervenidos, en consideración de Alexy, tanto con relación al libre
352
Ibíd., p. 356.
353
Ibíd., pp. 356 y 357.
201
tránsito como los derechos correspondientes a los pueblos indígenas awajún

y wampis. En tal sentido, para el autor alemán el análisis del subprincipio de
ponderación debe descomponerse en tres pasos: a) la constatación del grado
de incumplimiento o perjuicio de un principio; b) la comprobación de la im-
portancia de la realización del principio contrario; y c) el análisis de justifica-
ción del principio en perjuicio o incumplimiento, a partir de la importancia de
la realización del principio contrario354. El resultado, finalmente, determinará
la legitimidad y constitucionalidad de la medida.
3. La jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos

Los tratados internacionales de derechos humanos, claro está, tienen ran-
go constitucional y son parte del derecho interno. Es pertinente señalarlo por-
que el Convenio 169 es un tratado internacional de derechos humanos. Si bien
la Constitución no ha reconocido en forma expresa y literal que tengan rango
constitucional, ello se desprende de una interpretación sistemática355 de la Cons-
titución, de conformidad con los principios de unidad de la Constitución, y con-
cordancia práctica356, en consonancia con la jurisprudencia vinculante del TC.
Esto es posible gracias a las cláusulas de apertura del derecho constitucio-
nal al DIDH. Tenemos así el artículo 55 de la Constitución, el cual reconoce
de manera general que los TIDH forman parte del derecho nacional. Por otro
lado, contamos con el artículo 3 de la Constitución, el mismo que reconoce
que serán también derechos fundamentales aquellos que se funden en la dig-
nidad humana, tales como los derechos humanos reconocidos en la CADH y
en el Convenio 169. Finalmente, tenemos la Cuarta Disposición Final y Tran-
sitoria de la Constitución, la misma que reconoce que las normas relativas a
los derechos y a las libertades reconocidas en la Constitución se interpretan
de conformidad con los instrumentos internacionales de protección a los dere-
chos humanos, con lo cual queda claro que no tendrá cobertura constitucional
354
Alexy, op. cit., p. 9.
355
Borowski, Martín (2003). La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Univer-
sidad Externado de Colombia, p. 104.
356
Principio de concordancia práctica (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, fundamento
12.b); principio de corrección funcional (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, fundamento
12.c); principio de fuerza normativa de la Constitución (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/
TC, fundamento 12.e); principio de función integradora (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/
TC, fundamento 12.d); principio de unidad de la Constitución (STC Exp. Nº 04747-
2007-HC/TC, fundamento 5 y STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, fundamento 12.a).
202
una interpretación que no sea conforme con estos instrumentos.

No obstante ello, el TC en reiterada, sostenida y uniforme jurisprudencia357
ha sostenido que los TIDH no solo forman parte del ordenamiento jurídico,
sino tienen rango constitucional: «Los tratados internacionales sobre derechos
humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento ju-
rídico. Dichos tratados no solo conforman nuestro ordenamiento, sino que,
además, detentan rango constitucional»358.
Pero no solo el TC ha reconocido expresamente que los TIDH tienen ran-
go constitucional, sino que el propio Convenio 169 también lo tiene359:
[H]abiéndose aprobado el Convenio Nº 169 […] su contenido pasa a ser parte del
Derecho nacional tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo ade-
más obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en
virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el
tratado internacional viene a complementar ‒normativa e interpretativamente‒
las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los
derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y
sus integrantes”360.
Asimismo, el TC reconoce dos funciones a los TIDH. La primera es la
función hermenéutica, en virtud de la cual al momento de interpretarse los de-
rechos fundamentales y precisarse su contenido constitucional, debe recurrir-
se a los TIDH. Esta función interpretativa no solo está recogida en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, sino en el artículo V del
Título Preliminar del CPConst., que extiende el margen de interpretación a los
tribunales internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte,
como la Comisión y la Corte IDH.
Una segunda que cumplen es la denominada función positiva, de ensan-
char el catálogo de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
357
Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias: Exps. Nº 00217-2002-HC/
TC y 00218-2002-HC/TC, fundamento 2; 00026-2004-AI/TC, fundamento 13; 02798-
2004-HC/TC, fundamento 8; 01417-2005-AA/TC, fundamento 7; 04677-2005-PHC/
TC, fundamentos 11-13; 05854-2005-PA/TC, fundamentos 22 y 23; 04587-2004-AA/
TC, fundamento 44; 08123-2005-PHC/TC, fundamentos 22 y 23; 00047-2004-AI/TC,
fundamentos 18-22; 08453-2005-PHC/TC, fundamentos 22 y 23; entre varias otras.
358
Sentencias del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/
TC (acumulados), fundamento 25.
359
360
203
Esto solo es posible gracias a las cláusulas de apertura de nuestro derecho in-
terno al DIDH. La consecuencia práctica es que los derechos fundamentales
ya no serán los expresamente reconocidos en la Constitución, sino el conjunto
de derechos reconocidos en los diferentes TIDH y los desarrollados en la juris-
prudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta función tenemos la función ne-
gativa, en virtud de la cual los TIDH constituyen limites materiales y criterios
de validez sustancial del conjunto del ordenamiento jurídico, y especialmente
de la facultad legislativa del Congreso de la República. Esta fuerza vinculante
ha sido reconocida acertadamente en el propio artículo V del Título Prelimi-
nar del CPConst. En palabras del propio TC:
El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza
activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza acti-
va, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico
incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos,
pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional.
Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenien-
tes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni
contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la
Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara
su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal
sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución361.
4. La vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH

Las sentencias de la Corte IDH son fuente de derecho que vincula a todos
los poderes públicos y a los particulares en el Perú. En tal sentido, su jurispru-
dencia vincula también a los jueces y tribunales cuando interpretan y desa-
rrollan la CADH. El fundamento de esta regla está en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución, la cual es retomada por el artículo V del
Título Preliminar del CPConst, a las que ya nos hemos referido.
Sobre esta base, el TC ha señalado:
[A]l Tribunal Constitucional […] no le queda más que ratificar su reiterada doc-
trina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de
procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pú-
361
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/
TC (acumulados), fundamento 34.
204
blicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se ex-
tiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano
no haya sido parte en el proceso”362.
En sentido similar, el Tribunal ha establecido que:
Tal interpretación [de la Corte IDH] conforme con los tratados sobre derechos hu-
manos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mis-
mos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región363.
La consecuencia práctica del reconocimiento del rango constitucional de
los TIDH y su incorporación al ordenamiento jurídico es, precisamente, el es-
tablecimiento del denominado control de convencionalidad. Según la doctrina,
se presentan dos tipos: en sede internacional y en sede interna. En relación con
el segundo, «el juez interno tiene competencia para inaplicar el derecho inter-
no y aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confronta-
ción normativo (derecho interno con el tratado) en un caso concreto y adoptar
una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona humana»364.
5. El control de convencionalidad
La Corte IDH ha reconocido la obligación de los jueces y tribunales na-
cionales de aplicar directamente la CADH, bajo el denominado control de con-
vencionalidad. Fue utilizada por primera vez, como tal, en el caso Almonacid
Arellano contra Chile.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el orde-
namiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
362
363
364
Rey Cantor, Ernesto (2008). Control de convencionalidad de las leyes y derechos hu-
manos. México: Editorial Porrúa, pp. 46 y 47. Véase también: Sagüés, Néstor Pedro
(2009). «El control de convencionalidad en particular sobre las Constituciones Nacio-
nales», en: Revista Jurídica del Perú, Núm. 104, pp. 79 y ss.
205
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencio-
nalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana365.
Esto significa que, al momento de aplicar las normas legales e infralegales,
los jueces deberán evaluar antes si estas son compatibles con la CADH y la
jurisprudencia de la Corte IDH. Lo que implica que, si alguna norma nacional
fuese disconforme, podrá ser inaplicada en un caso concreto.
El control de convencionalidad ha sido reconocido por el TC cuando sos-
tiene que: «[e]l mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos
humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la
aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de dere-
chos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales
a las que el Perú se encuentra suscrito»366. Así lo ha señalado, en forma más
explícita, en el caso Panamericana Televisión, donde expande el margen de
control de convencionalidad a los tratados regionales sobre derechos humanos
y el ius cogens:
[L]a magistratura constitucional no solo debe centrarse en ejercer únicamente un
control de constitucionalidad; sino que se encuentran en la obligación de ejercer un
control de convencionalidad, es decir, la potestad jurisdiccional que tienen los jueces
locales y la jurisdicción supranacional, que en nuestro caso está constituida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para resolver controver-
sias derivadas de normas, actos y conductas contrarios a la Convención Americana
de Derechos Humanos, a los tratados regionales en materia de derechos humanos
ratificados por el Perú, al iuscogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH367.
En ese sentido, nuestra Constitución se ha abierto al DIDH, de tal manera
que este es jurídicamente derecho nacional, directamente aplicable, sin necesi-
dad de intermediación legislativa. Esto es muy importante porque permite no
solo su implementación en el derecho interno, sino la aplicación en el Perú de
un cuerpo de reglas jurídicas de cumplimiento obligatorio para la protección
de los derechos humanos.
365
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de setiembre de 2006, párr. 124.
366
367
206
Pero no solo eso, la Corte Suprema de Justicia –haciendo eco de los pro-
nunciamientos emitidos por la Corte IDH– ha reconocido la obligación de los
jueces de aplicar control de convencionalidad, en el Primer Pleno Jurisdiccio-
nal de la Corte Suprema en materia Constitucional y Contencioso Administra-
tivo, como mecanismo de «control difuso de la constitucionalidad normativa».
De tal forma, se reitera una vez más una regla presente en nuestro orde-
namiento jurídico desde hace mucho. En principio, son tres las formas de sus-
tentar la fuerza normativa constitucional de los TIDH. Primera, los artículos
3, 55 y la Cuarta Disposición Final de la Constitución, cláusulas de apertura
del derecho interno al DIDH a las que ya hemos hecho referencia. Segunda, la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artículo 27 seña-
la: «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado». Y, finalmente, mediante el
bloque de constitucionalidad, cuya extensión ha sido reconocida en el artículo
79 del CPConst., según el cual «[p]ara apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas cons-
titucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado
para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona».
La consecuencia es evidente: la ampliación del contenido normativo de la
Constitución y del parámetro para el control de constitucionalidad. Nos en-
contramos ante un fenómeno de constitucionalización del DIDH, lo cual trae
como consecuencia la aplicabilidad directa de los estándares internacionales.
Como podemos apreciar, estamos entonces ante la ampliación del sistema de
fuentes de derecho con la introducción de las fuentes internacionales de pro-
ducción jurídica. Esto significa que los jueces no pueden negarse a aplicar los
TIDH, en general, y la CADH, en particular, en casos concretos. Acto seguido,
los jueces no gozan de discrecionalidad para dejar de aplicar las reglas estable-
cidas en el DIDH.
6. El deber estatal de prevención de las violaciones de derechos fun-

damentales
Los Estados no solo deben abstenerse de violar derechos fundamentales,
deben además prevenir aquellas que sean graves, según su desarrollo en el
DIDH. En efecto, el Estado peruano, en su condición de Estado parte de la
CADH, tiene un deber objetivo de proteger los derechos humanos de las per-
207
sonas frente a hechos cometidos por terceros. En especial, cuando conocen de

riesgos reales e inmediatos de vulneraciones a sus derechos.
El primer fundamento de esta obligación, que se traduce en una garantía
subjetiva, está en la jurisprudencia de la Corte IDH, en la sentencia del caso
Velásquez Rodríguez contra Honduras (fundamento 166). En ella, se establece
la obligación estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos re-
conocidos en la CADH a toda persona sujeta a su jurisdicción, lo cual implica
el deber de «organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejerci-
cio de los derechos humanos». Añade que, en consecuencia, los Estados asu-
men cuatro obligaciones para con la vigencia de los derechos fundamentales:
prevenir, investigar, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos
humanos368.
Este deber de prevención también ha sido desarrollado por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Al respecto, este ha adoptado decisiones dan-
do algunos criterios específicos para definirlo. Así, en el caso Osman contra
Reino Unido, se estableció una aproximación cautelosa para definir el deber
de prevención:
Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificación y adopción de po-
líticas públicas en las sociedades modernas, para la Corte, la impredictibilidad de
la conducta humana y las opciones de carácter operativo que deben ser tomadas
en función de las prioridades y los recursos disponibles, esa obligación positiva debe
ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o
desproporcionada. […] En opinión de la Corte, cuando haya un alegato de que las
autoridades han violado su obligación positiva de proteger los derechos humanos
[…] debe ser establecido con claridad que al momento de los hechos las autoridades
sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para los
derechos de un individuo o individuos identificados de ser víctimas de actos de terce-
ros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribu-
ciones que, apreciadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo369.
Por su lado, la Corte IDH de igual manera, ha precisado criterios juris-
prudenciales sobre el deber de prevención frente actuaciones de terceros. Para
368
369
TEDH. Caso Osman contra Reino Unido (87/1997/871/1083). Sentencia de 28 de oc-
tubre de 1998, párr. 116.
208
la Corte, el Estado se encuentra en la obligación de prevenir razonablemente

las violaciones de los derechos humanos370. De igual manera, en el caso de la
Masacre de Pueblo Bello afirma que las obligaciones convencionales de los
Estados no implican una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto pro-
veniente de particulares, sino de aquellas condicionadas «al conocimiento de
una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de indi-
viduos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgo»371.
Asimismo, la Corte IDH ha indicado que los requisitos para concluir la
responsabilidad del Estado por incumplir el deber de prevención diligente son:
i) una situación de riesgo real e inmediato que amenace los derechos y surja de
la acción de particulares o de personas identificadas como agentes estatales, ii)
un individuo o un grupo de individuos determinado o determinable; iii) posi-
bilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo; iv) que el Estado conozca
el riesgo o hubiera tenido razonablemente conocerlo; y v) que el Estado pueda
razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo372.
Un aporte de la jurisprudencia de la Corte IDH para analizar esta respon-
sabilidad estatal lo constituye precisamente la doctrina del riesgo previsible y
evitable, desarrollada por este tribunal a partir del caso Campo Algodonero.
Según Abramovich, «la Corte desarrolla la idea de un deber estatal de debida
diligencia para la protección de los derechos frente a ciertas situaciones de
riesgo para su ejercicio», en ese sentido, «no se trata de atribuir responsabili-
dad estatal frente a cualquier violación de derechos humanos cometida entre
particulares en su jurisdicción»373.
370
371
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello contra Colombia. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 123.
372
Corte IDH. Caso González y otras (Campo Algodonero) contra México. Excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009, párr.
280. Tomamos la formulación de los requisitos realizada por la Clínica Jurídica de Li-
tigio Estructural de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el amicus curiae
presentado en el caso Conga ante el Tribunal Constitucional (Exp. N° 03673-2013-
AA/TC).
373
Abramovich, Víctor (2010). «Responsabilidad estatal por violencia de género: comen-
tarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos», en: Anuario de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, Núm. 6, pp.
173 y 174.
209
El deber estatal de adoptar medidas de prevención y protección está condi-

cionado según la Corte IDH, por el «conocimiento de una situación de riesgo
real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y por
la posibilidad razonable de prevenir o evitar este riesgo»374. Es decir, solo aque-
llas en que se cumpla algunos de estos criterios impondrá al Estado la obliga-
ción de adoptar medidas operativas para la prevención del riesgo375.
Siguiendo a Abramovich, la doctrina del riesgo previsible y evitable re-
quiere la identificación de cuatro requisitos:
a. Situación de riesgo real o inmediato que amenace derechos y que sur-

ja de la acción o las prácticas de particulares. Se exige la existencia de una
situación de hecho que genere una amenaza concreta, cierta e inminente, a
los derechos convencionales de las personas sujetas a la jurisdicción del Esta-
do. Abramovich hace un apunte importante, pues exige que el riesgo «no sea
meramente hipotético o eventual y además que no sea remoto, sino que tenga
posibilidad cierta de materializarse en lo inmediato»376.
b. Situación de riesgo que amenace a un individuo o grupo determina-

do (riesgo particularizado). No se trata de un riesgo general que amenace
a un grupo indeterminado de personas, no precisadas o identificadas. Por el
contrario, exige la individualización, en cierto grado razonable, de las vícti-
mas. Abramovich sostiene que nos encontramos ante «un requisito más es-
tricto que la sola existencia de un riesgo general o una situación extendida de
inseguridad que afecta al conjunto de la comunidad»377.
c. Que el Estado conozca el riesgo o hubiera debido razonablemente co-

nocerlo o preverlo. Para esto, deben observarse dos variables: la evidencia que
determina si las agencias estatales han obtenido información sobre la situación
de riesgo y su propia previsibilidad. Esta última, señala Abramovich, supone la
posibilidad de establecer «cierta presunción de conocimiento de ese riesgo a
partir de las circunstancias del caso, y que está muchas veces asociada al rol de
vigilancia o monitoreo que la propia Convención o la CBDP [Convención Belem
do Pará] impone al Estado, como también con las características del riesgo»378.
374
Ibíd.
375
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello contra Colombia. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 123 y 124.
376
Abramovich, op. cit., p. 174.
377
Ibíd.
378
Ibíd.
210
Existe, entonces, una doble obligación, de producción de información y

de seguimiento a determinadas problemáticas de grupos sociales desaventaja-
dos. Así, a juicio de Abramovich, «los Estados tienen el deber impuesto por la
Convención y por otros tratados y normas internas, de producir información
y hacer seguimiento de la situación de violencia que sufren algunos grupos
sociales y sectores de la población […] de modo que no puede admitirse como
excusa el desconocimiento de situaciones de violencia en estos casos»379. Pero,
además, el autor argentino llama la atención sobre la existencia de riesgos pre-
visibles: «existen riesgos que son previsibles por su envergadura, por su exten-
sión en el tiempo, porque obedecen a prácticas o patrones sistemáticos que
hacen imposible su desconocimiento por la autoridad estatal»380.
d. Que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materiali-

zación del riesgo. Al respecto, es necesario que el Estado tenga oportunidad
real de prevenir el riesgo o, cuando no sea posible, de adoptar medidas para
evitar que este se materialice. Así lo reconoce también Abramovich, que señala
con relación a la primera variable:
La posibilidad del Estado de evitar la consumación del riesgo es un elemento con-
flictivo del estándar. Muchas veces la dificultad de actuar deriva del incumpli-
miento de obligaciones impuestas por la Convención, que imponen al Estado una
posición de garante de derechos frente a ese tipo de riesgo, por ejemplo, la falta de
adecuación legislativa en materia de discriminación racial o violencia de género, o
la ineficacia de los sistemas remediales en la administración de justicia que el Esta-
do debe disponer como tutela judicial efectiva. Es razonable afirmar que el Estado
no podrá invocar la imposibilidad de prevenir la consumación de un riesgo, si ha
contribuido a ello por no adoptar medidas de garantía que la propia Convención
establecía381.
Asimismo, el autor argentino indica con relación a la segunda variable:
Este último elemento se refiere tanto a las características de los factores de riesgo
que se presentan, como a las capacidades operativas de los agentes públicos que
podían actuar en ese escenario determinado. A su vez, las capacidades operativas
no corresponden solo a la situación subjetiva de los agentes frente a la situación
particular, sino que pueden estar a su vez condicionadas por aspectos más gene-
rales que suelen determinar la idoneidad de las respuestas estatales, tales como la
insuficiencia del sistema legal, o el déficit de las políticas públicas, o la debilidad de
379
Ibíd.
380
Ibíd.
381
Ibíd.
211
las agencias competentes382.

Entonces, cuando en un caso concreto se identifique la concurrencia de
estos cuatro requisitos, podrá imputarse responsabilidad al Estado por la vio-
lación de derechos convencionales, con las consecuencias que esto conlleva.
7. El deber estatal de defensa de derechos fundamentales afectados

por particulares
En el Estado Constitucional de Derecho, la Constitución vincula todo tipo
de relaciones jurídicas, incluso las de derecho privado y entre particulares. Así,
se asegura la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales en todas las
relaciones jurídicas, aún sin la necesidad de que intervenga el Estado en un rol
paternalista. En las relaciones jurídicas inter privatos, este tiene el deber, como
garante, de que no se violen derechos fundamentales y disponer medidas ten-
dientes al cese de la amenaza o violación de derechos. Es importante señalar
que estas relaciones se manifiestan, fundamentalmente, mediante el ejercicio
de las libertades económicas (libertad de empresa, libertad contractual, libre
iniciativa privada, libre competencia, entre otras)383. Como señalan Kresalja y
Ochoa, es necesario tomar en cuenta que muchas de las instituciones jurídicas
actuales se relacionan o fundamentan en algunos derechos sobre los que se
apoya el sistema capitalista384.
Al respecto, indica Bilbao que «la reconstrucción del ordenamiento en cla-
ve constitucional implica que todas las normas del Derecho privado deben
reinterpretarse a la luz de la Constitución. Se ha dicho incluso, no sin cierta
exageración, que el ordenamiento jurídico en su conjunto ya está contenido
–al nivel de las normas-principios con tendencia de optimización‒ en la Cons-
titución; solo necesita de la concretización»385.
En ese sentido, una relación jurídica entre agentes privados será válida solo
si esta –además de cumplir los propios requisitos establecidos en la legisla-
382
Ibíd.
383
384
Kresalja, Baldo y César Ochoa (2009). Derecho constitucional económico. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 440.
385
Bilbao Ubillos, Juan María (1997). La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 260.
212
ción civil o comercial– cumple también con lo establecido en la Constitución

o las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Estas restricciones
poseen aún mayor importancia, debido a la naturaleza constitucional de las
normas que les dan origen. Es decir, los actos jurídicos inter privatos serán
plenamente eficaces solo cuando no lesionen o amenacen injustificadamente
el contenido esencial de los derechos fundamentales o aquellos principios en
los que se sostiene el Estado, como el que lo define como uno social y demo-
crático de Derecho.
Este rol activo del Estado en las relaciones entre agentes privados está en
consonancia con el artículo 1.1 de la CADH cuando establece la obligación es-
tatal de respetar los derechos y libertades convencionales y garantizar su libre
y pleno ejercicio, sin discriminación alguna.
De ello se deduce que, además del deber que tiene el Estado para con la vi-
gencia de los derechos fundamentales con respecto a los agentes públicos, está
igualmente obligado a desplegar acciones frente a las afectaciones que puedan
perjudicar el goce efectivo de los derechos de las personas como producto de
actos entre privados.
Este rol garante del Estado ha sido desarrollado por nuestro TC, en la deno-
minada efecto o eficacia horizontal de los derechos fundamentales, donde el afec-
tado por un acto entre privados se encuentra en una situación de indefensión:
Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto esta-
blece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitución
y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el
valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten tam-
bién su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada.
La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo
tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito
social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por
excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de
dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza
regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las
normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben
guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos
fundamentales386.
386
Véase también: Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 01124-2001-PA/TC.
213
Este rol garantista del Estado es propio de un Estado social y democrático

de Derecho, como se puede analizar del artículo 43 de la Constitución. Señala
Bilbao que «la afirmación de la eficacia entre particulares de los derechos fun-
damentales […] es una idea que, lejos de ser extemporánea o extravagante en
el nuevo marco del Estado social, se sitúa, prima facie, en la estela, en la misma
dirección hacia la que apunta este modelo de organización política»387.
Por otra parte, según señala el profesor español, «la teoría de los derechos
fundamentales en el Estado social parte de la constatación de que la garantía
jurídica de la libertad, en abstracto, es insuficiente en muchos casos para ase-
gurar por sí misma la libertad real de todos y cada uno de los ciudadanos y
pretende superar este desdoblamiento entre la libertad jurídica y la libertad
real»388. En ese sentido, si bien nuestra Constitución garantiza las libertades
económicas, no puede considerárseles absolutas, mucho menos cuando afec-
tan derechos fundamentales. Por el contrario, estos últimos deben servir para
la delimitación del propio contenido esencial de las libertades económicas, a
fin de hacerlas compatibles con el texto constitucional.
8. El estado de cosas inconstitucional

El ECI es una técnica procesal que tiene su origen en Colombia. Fue utili-
zada por primera vez por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-559/97, y
con mayor prominencia en la T-025 de 2004, relativa al histórico caso de des-
plazamientos forzados de comunidades indígenas en dicho país. En ese sen-
tido, el ECI constituyó una medida de emergencia que adoptó la Corte Cons-
titucional colombiana para impulsar «la materialización de los derechos de
grupos y colectivos específicos que han padecido graves y penosas violaciones
a sus derechos»389.
Desde entonces, se ha aplicado en casos como los referidos a la situación
carcelaria o de los ancianos pensionados por entes del Estado. De tal manera,
la Corte Constitucional determinó la declaración del ECI cuando, de manera
387
Bilbao Ubillos, op. cit., p. 268.
388
Ibíd, p. 263.
389
Véanse las sentencias T-300 de 2010, T-068 de 2010, SU-913 de 2009, entre otras. To-
mado de: Paz, Martha Cecilia (2012). «La protección constitucional de las comunida-
des indígenas en riesgo de extinción y la consulta previa como derecho fundamental.
El caso colombiano», en: Revista Peruana de Derecho Constitucional, Núm. 5, p. 291.
214
masiva y sistemática, hubo detectado: «(i) violación de derechos fundamen-

tales; (ii) omisión de las autoridades responsables para adoptar medidas que
garanticen tales derechos y (iii) prácticas de utilización masiva del mecanismo
de defensa de los derechos conculcados. Frente a estas situaciones, la Corte ha
considerado menester la intervención colectiva de los poderes públicos para
coadyuvar su superación»390.
En sentido similar, nuestro TC ha considerado constitucionalmente exi-
gible la adopción del ECI en sede nacional391, pues resulta urgente que todos
los operadores estatales, dado su deber especial para con la protección de los
derechos fundamentales, «adopte[n] medidas más audaces que contribuyan
a hacer aún más efectiva su función pacificadora de los conflictos de la vida
constitucional», lo cual, en el ámbito de las funciones del TC, lo hace compe-
tente «para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y dere-
chos constitucionales»392, dada además su autonomía procesal.
Así, el ECI ha sido incorporado en el Perú por el TC a través de diversas
sentencias en casos emblemáticos, aunque sin la claridad colombiana. De tal
forma, mediante el ECI se han abordado problemáticas complejas como la fal-
ta de acceso a la información en magistrados, la salud mental, el procedimien-
to administrativo migratorio o la educación rural en la jurisprudencia más
reciente. En tal sentido, señala el alto tribunal:
Esta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez
declarado el «estado de cosas inconstitucionales», se efectúe un requerimiento espe-
cífico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo
razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de
derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al
proceso constitucional en el cual se origina la declaración393.
Agrega el TC:
Solo para aquellos casos en los que por excepción se constata que las conductas
cuestionadas pueden afectar a un número indeterminado de personas es que se
acude a instituciones como la planteada por el solicitante. En tales circunstancias y
a fin de evitar la innecesaria reiteración de demandas sobre un asunto respecto del
cual el juzgador constitucional ya se pronunció (y por lo tanto ya se conoce su posi-
390
Ibíd., pp. 291 y 292.
391
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 02579-2003-HD/TC, fundamento 19.
392
Ibíd.
393
Ibíd.
215
ción al respecto), es que se opta por declarar el «estado de cosas inconstitucionales»

fundamentalmente con el propósito que la autoridad, funcionario o persona, pro-
ceda en lo sucesivo de la manera como el juez constitucional lo viene estableciendo
en su sentencia394.
Como bien precisa el TC, el ECI extiende los alcances de las sentencias,
clásicamente inter partes, a todos aquellos casos similares en los que ha sido
constatada la realización de acto u omisión que haya «derivado o generado una
violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas»395.
De tal forma, responde a los fines de la dimensión objetiva de los procesos
constitucionales.
Para aplicar el ECI en el Perú, según estableció el TC en el caso Arellano
Serquén (Exp. N° 2579-2003-HD/TC), son necesarios los siguientes requisitos,
en forma copulativa:
a. la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o
de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí;
b. la vulneración o amenaza de derechos constitucionales de otras perso-
nas ajenas al proceso, además de lesionar el derecho de quien intervie-
ne en el proceso en el que produce la declaración del estado de cosas
inconstitucionales; y
c. que la declaración del estado de cosas inconstitucionales se sustente en
una interpretación constitucionalmente inadmisible de una ley o una
disposición reglamentaria por parte del órgano público, tratándose de
actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determina-
das personas.
Es necesario resaltar, por último, otro punto en la discusión que merece
mayor estudio: la legitimidad de los operadores de justicia que emplean el ECI
para solucionar violaciones estructurales y sistemáticas de los derechos funda-
mentales. Al respecto, no hay duda en que el TC pueda hacerlo, dada su condi-
ción de guardián e intérprete supremo de la Constitución. No obstante, ¿posee
igual legitimidad el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema de Justicia o
los jueces constitucionales de primera y segunda instancia? Opinamos que sí,
como se ha señalado, en razón de la dimensión objetiva de los procesos cons-
titucionales y los principios de economía y celeridad procesal, vinculados a la
394
Resolución del Tribunal Constitucional. Exp N° 00006-2008-AI/TC, fundamento 5.
395
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp N° 02579-2003-HD/TC, fundamento 19.
216
jurisdicción del juez y a la propia fuerza normativa de la Constitución. Así lo

demostró el titular del Quinto Juzgado Constitucional de Lima en el caso Ruiz
Huayllaccahua, donde empleó el ECI para atender la reparación integral de las
víctimas del conflicto armado interno que sufrieron múltiples afectaciones.
217
218
VI
Nuestra experiencia en el litigio constitucional
estratégico
La presente sección apunta a enumerar algunas de las acciones legales em-

prendidas por el Instituto de Defensa Legal que consideramos emblemáticas,
con la estrecha colaboración técnica y logística de diversas organizaciones de
la sociedad civil, para la defensa de los derechos de poblaciones en situación de
vulnerabilidad en el país; especialmente, de los pueblos indígenas. Para ello he-
mos elaborado el siguiente listado, en donde reseñamos los casos con detalle.
El patrocinio legal de las víctimas responde, en todos los casos, a la puesta en
práctica del litigio constitucional estratégico, como lo hemos expuesto.
1. El Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas del Institu-

to de Defensa Legal
El Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas del Instituto de De-
fensa Legal es joven. Formalmente fue creada en diciembre de 2013 con la mi-
sión de impulsar el litigio de casos representativos de patrones de violaciones
sistemáticas a los derechos humanos de los pueblos indígenas y otras pobla-
ciones vulnerables, que resulten en precedentes jurisprudenciales y cambios en
las políticas públicas. El litigio debe servir para reducir las brechas de desigual-
dad y concienciar a la sociedad sobre problemáticas de derechos humanos,
buscando responder algunos de los problemas históricos y estructurales que
atraviesan determinados grupos sociales en situación de vulnerabilidad.
Nuestro objetivo principal es el acompañamiento de comunidades y or-
ganizaciones indígenas, en alianzas con otros actores, para la defensa de sus
derechos individuales y colectivos. Para esto, tenemos los siguientes objetivos
específicos:
219
a) Litigar casos representativos de violaciones sistemáticas a los derechos

de pueblos indígenas en el Perú ante tribunales de justicia nacionales e
internacionales.
b) Brindar asesoría técnica y legal a comunidades y organizaciones indíge-
nas, y fortalecer sus capacidades para una mejor defensa de sus derechos.
c) Desarrollar procesos de incidencia pública para la creación de espacios
de deliberación entre Estado, comunidades y empresas.
d) Articular esfuerzos interinstitucionales y redes para el acompañamien-
to de comunidades y organizaciones indígenas.
e) Coordinar la Red Nacional de abogados y abogadas litigantes en ma-
terias de pueblos indígenas y ambiente, que reúne a profesionales que
emplean procesos constitucionales para la defensa de derechos en todo
el Perú.
f) Coordinar el Observatorio de Justicia Constitucional, que investiga
asuntos de actualidad en la doctrina y jurisprudencia constitucionales,
especialmente en materias de pueblos indígenas y ambiente, y desde la
perspectiva del Derecho Constitucional e Internacional Público.
En ese sentido, consideramos parte esencial de nuestro trabajo la construc-
ción colectiva de nuestros casos y sus estrategias, donde se prioriza el prota-
gonismo de las comunidades y organizaciones indígenas involucradas. En la
medida de lo posible y siempre que sea necesario, procuramos contar con el
apoyo de organizaciones de la sociedad civil locales, nacionales e internacio-
nales para cuestiones jurídicas y especialmente extrajurídicas.
2. Ejes temáticos
Actualmente, es posible clasificar las acciones legales emprendidas por el
Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas bajo los siguientes ejes te-
máticos, en atención a las diversas situaciones de violaciones a los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas y otras poblaciones en situación de
vulnerabilidad:
a) Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
b) Derechos territoriales y jurisdicción indígena
c) Consulta previa
i. Industrias extractivas y energéticas
ii. Proyectos de infraestructura
220
Nuestra experiencia en el litigio constitucional estratégico
iii. Actos normativos

d) Criminalización de la protesta social y acceso a la justicia
e) Pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial
f) Violencia política y agenda posconflicto
g) Identidad cultural y no discriminación
h) Libertades comunicativas y acceso a la información pública.
3. Algunos casos emblemáticos

Hacia diciembre de 2017, el Área de Litigio Constitucional y Pueblos In-
dígenas viene litigando 61 casos, recaídos en procesos constitucionales y re-
partidos en 12 departamentos del Perú. A continuación, apuntamos algunos
especialmente emblemáticos.
3.1. Demandas a favor del restablecimiento de la salud y la remediación

del ambiente en comunidades nativas de Loreto (casos Cuninico y
Chiriaco)
Eje temático: Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
Demandante: Comunidad Nativa de Cuninico (caso Cuninico); Comu-
nidad Nativa de Nazareth (caso Chiriaco).
Demandados: Gobierno Regional de Loreto, Dirección Regional de Sa-
lud de Loreto, Ministerio de Salud, Dirección General de Salud Ambiental,
Dirección General de Epidemiología, Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento, y Petroperú (caso Cuninico); Petroperú (caso Chiriaco).
Vía procedimental: Proceso de cumplimiento (caso Cuninico); procedi-
miento administrativo sancionador (caso Chiriaco).
Ubicación de los casos: Corte Superior de Justicia de Loreto, Organis-
mo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Dirección Regional de Trabajo
de Piura y Comisión Interamericana de Derechos Humanos (caso Cunini-
co); Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Dirección Regional
de Trabajo de Amazonas y Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(caso Chiriaco).
Narración de los casos
En junio de 2014, más de 3 mil barriles de petróleo fueron derramados
221
en la Comunidad Nativa de Cuninico, ubicada en el distrito de Urarinas, pro-

vincia y departamento de Loreto, por causa de una rotura en el Oleoducto
Norperuano. Una vez ocurrido el derrame, Petroperú S.A. –la empresa esta-
tal operadora– no pudo detectarlo ni detenerlo oportunamente. Como es de
esperarse, el derrame no tardó en contaminar las aguas del río Marañón, el
cual atraviesa la comunidad kukama y constituye su principal fuente para el
aprovisionamiento de agua y alimento (el pescado es la principal fuente de
proteínas en la dieta alimenticia de comunidades nativas pescadoras). Así, la
salud de comuneros y comuneras sufrió de un deterioro progresivo, en espe-
cial en niños, adolescentes, mujeres gestantes y ancianos. Al día de hoy con-
tinúan los padecimientos en la comunidad, relacionados especialmente con
enfermedades gastrointestinales, respiratorias y cutáneas. En febrero de 2015,
la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), órgano técnico-normativo
del Ministerio de Salud, determinó una presencia alarmante de hidrocarburos
en las aguas impactadas por el derrame.
Durante los meses posteriores, la empresa asistió a la comunidad con do-
taciones regulares de agua potable embotellada y algunos alimentos no pereci-
bles. Sin embargo, tras la supuesta culminación de las labores de remediación
ambiental en la zona, dicha asistencia se esfumó. Igualmente, para la realiza-
ción de estas labores, la empresa se valió del trabajo abusivo de comuneros y
comuneras, incluyendo niños y adolescentes, quienes no contaron con ningu-
na clase de vestimenta adecuada para su protección, capacitación previa o mo-
nitoreo médico posterior. Por el contrario, la empresa permitió que menores
semidesnudos se sumerjan en las aguas contaminadas del Marañón y reco-
giesen directamente el petróleo, almacenándolo en baldes y otros recipientes
domésticos. Precisamente, en abril de 2015, la Dirección Regional de Trabajo y
Promoción del Empleo de Piura sancionó a la empresa por el empleo indebido
de trabajo infantil en actividades peligrosas, capaces de afectar la salud y el
desarrollo personal, en la quebrada de Cuninico.
Este fenómeno no ha sido aislado. Según información del Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), han ocurrido 37 derrames de
petróleo a lo largo del Oleoducto Norperuano durante los últimos 20 años. A
estos, deben sumarse los nueve siniestros ocurridos desde entonces en los de-
partamentos de Loreto y Amazonas. Debemos tener en cuenta que el Oleoduc-
to fue construido en 1974 para el transporte de petróleo desde sus yacimientos
en la Amazonía hasta el puerto de Bayóvar, en Piura. Sin embargo, a pesar de
sus 42 años de operaciones, hasta la fecha no recibe un mantenimiento integral
y adecuado.
222
Nuevamente, según información oficial, han ocurrido 190 derrames de pe-

tróleo y otras sustancias tóxicas en el Perú entre 1997 y 2016; cuanto menos en
62 casos, producto de corrosión. Las empresas operadoras que más siniestros
han registrado son Pluspetrol Norte S.A. (92), Petróleos del Perú - Petroperú
S.A. (37), Maple Gas Corporation del Perú S.R.L. (21), Petrobras Energía Perú
(15) y Sapet Development Perú Inc. (5).
En este contexto, el OEFA, en su calidad de ente estatal rector en materia
de fiscalización ambiental, ha sancionado a la empresa por su actuación frente
al derrame. En septiembre de 2015, a manera de medida correctiva, le ordenó
cumplir con lo establecido en el Plan de Acción y dar inicio a las actividades de
remediación ambiental en las zonas impactadas. La empresa debía garantizar
el restablecimiento del área a su estado natural. Sin embargo, dicho mandato
fue incumplido. En junio de 2016, el OEFA resolvió sancionar nuevamente a
la empresa por esta causa. Según señala, las zonas impactadas no fueron re-
mediadas.
En enero de 2016, ocurrió un desastre similar. En el distrito de Imaza, pro-
vincia de Bagua y departamento de Amazonas, fueron vertidos más de 2 mil
barriles de petróleo. El petróleo derramado alcanzó con rapidez las aguas del
río Chiriaco. Personal de la empresa tardó tres días en sellar el punto de falla,
5 metros bajo el suelo. Como parte de la ejecución del Plan de Contingencia,
la empresa instaló barreras de contención en el cauce de la quebrada de Inaya.
Sin embargo, estas resultaban completamente inseguras. En algunos sectores,
apenas consistían en palos puestos en el lodo de la quebrada como cerco y cu-
biertos con plástico azul. Así, las barreras fueron fácilmente desbordadas por
las lluvias que días después golpearon la zona. El petróleo derramado contami-
nó, entonces, las aguas del Marañón.
Las comunidades ribereñas de Puerto Pakui, Pakun, Inayo, Wachapea,
Chiriaco, La Curva, Umukai y Nazareth, donde viven alrededor de 5 mil per-
sonas, se vieron afectadas por el derrame. No obstante, la Comunidad Nativa
de Nazareth, perteneciente a la etnia awajún, sufrió el desastre más intensa-
mente. Al igual que en Cuninico, la población empezó a padecer enfermeda-
des gastrointestinales, respiratorias y cutáneas. Vieron estropeados sus culti-
vos, inundados bajo la marea negra del petróleo. La pesca, que constituye su
principal actividad económica, también se vio arruinada. A la fecha, la zona
sufre de una situación apremiante de emergencia humanitaria, donde no se
cuenta con agua limpia ni alimentos suficientes para el consumo humano.
Los comuneros en Nazareth fueron también pagados para participar en
223
los trabajos de limpieza y recojo del crudo de petróleo. Nuevamente, niños y

adolescentes, entre otras personas, participaron de las actividades a cambio de
una propina, sin contar con la vestimenta adecuada, las herramientas necesa-
rias, la capacitación mínima o un monitoreo sanitario posterior. Estos hechos
fueron puestos en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Fiscali-
zación Laboral (Sunafil), mediante una denuncia administrativa interpuesta
contra la empresa.
Poco tiempo después, en febrero de 2016, el OEFA sancionó a la empresa
por los derrames ocurridos en Chiriaco y Morona. En principio, por no activar
el Plan de Contingencia previsto para la protección de las personas que habitan
esta zona en situaciones de emergencia. Además, por no haber dado manteni-
miento a esta sección del Oleoducto Norperuano. Por primera vez, se reconoció
públicamente que la raíz del problema fue la falta de mantenimiento y adecua-
ción del Oleoducto al Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos.
Hasta entonces, la única tesis propuesta oficialmente para explicar estos derra-
mes fue la del sabotaje. Según señalaban, nativos codiciosos serían los respon-
sables de ocasionar roturas en el Oleoducto. Chiriaco comprobó lo contrario.
En consecuencia, el OEFA ordenó preventivamente a la empresa reemplazar los
ductos en aquellas secciones donde han sufrido deterioro grave (como Cunini-
co), así como dar mantenimiento efectivo, inmediato e integral en las demás.
En ambos casos, los esfuerzos legales han sido articulados mediante fede-
raciones indígenas locales: la Asociación Cocama de Desarrollo y Conserva-
ción San Pablo de Tipishca (Acodecopat) y la Organización Regional de Pue-
blos Indígenas de la Amazonía Norte del Perú (Orpian-P), respectivamente.
Precisamente, ha sido este trabajo en conjunto el que permitió que la situación
de emergencia que atraviesan las comunidades nativas afectadas por los derra-
mes de petróleo sea expuesta ante la Comisión IDH, en el marco de las audien-
cias públicas del 158° Periodo Extraordinario de Sesiones, llevadas a cabo en
Santiago de Chile en junio de 2016.
Entonces, Petroperú invitó a los comisionados a visitar las zonas impacta-
das por derrames de petróleo en el Perú. Dicha visita se concretó en julio de
2017, tras ser aplazada más de una vez. En ella, los representantes de la Comi-
sión IDH visitaron las comunidades de Chiriaco, Cuninico y Puerto Alegría,
así como algunos sectores del Oleoducto Norperuano. Se entrevistaron con
líderes indígenas y miembros de comunidades, representantes de la sociedad
civil y autoridades estatales. Como resultado, en un comunicado de prensa,
instaron al Estado a proteger los derechos de las comunidades afectadas por
224
derrames de petróleo y adoptar medidas para proveerlas de agua, alimentos y

servicios de salud; igualmente, a proveerles asistencia humanitaria y redoblar
los esfuerzos de prevención de derrames396.
En el ámbito local, la comunidad de Cuninico interpuso, en enero de 2015,
una demanda de cumplimiento contra el Gobierno Regional de Loreto, su Di-
rección Regional de Salud, el Ministerio de Salud, su Dirección General de Sa-
lud Ambiental y su Dirección General de Epidemiología, el Ministerio de Vi-
vienda, Construcción y Saneamiento, y Petroperú, con el propósito de que se
cumpla con brindar atención médica a los comuneros y comuneras afectados
por el derrame. Además, se exigió la provisión de agua y alimentos suficientes
a la comunidad, así como la construcción de estaciones de tratamiento de agua
potable y la remediación ambiental de la zona. Por último, se reclama también
la compensación de la población afectada. En el caso Chiriaco, una deman-
da de características similares se encuentra en elaboración y pendiente de ser
presentada ante la Corte Superior de Justicia de Amazonas. Como es claro, las
comunidades han sufrido la violación de sus derechos a la salud, el ambiente,
la alimentación, el territorio y la identidad cultural.
Además, mediante exámenes médicos en sangre, orina y pelo realizados
a 25 niños y niñas recolectores de petróleo en la comunidad de Nazareth, de
entre 6 y 15 años de edad, pudo comprobarse su exposición puntual a plo-
mo y mercurio por encima de los valores de referencia fijados por el Institut
National de Santé Publique du Québec. Empero, el Estado aún no adopta las
medidas necesarias para el restablecimiento de la salud de la población y la
remediación real de su ambiente. Mientras tanto, otros derrames de petróleo
continúan asolando nuestra Amazonía.
En febrero de 2017, el Juzgado Mixto de Nauta estimó la solicitud de me-
didas cautelares interpuesta por la comunidad, por lo que ordenó al Ministerio
de Salud el diseño y la implementación de una estrategia de salud pública de
emergencia, donde se establezcan programas de atención médica, asistencia
y atención en salubridad a la población, así como vigilancia epidemiológica
y ambiental, dando prioridad a los niños, niñas, madres gestantes y adultos
mayores, todo aquello en coordinación con el Gobierno Regional de Loreto,
la Municipalidad Provincial de Loreto Nauta y las distritales. Hace muy poco,
396
CIDH (25 de julio de 2017). Comunicado de prensa: CIDH realiza visita a la Amazonía
peruana [en línea]. Consultado el 13/5/17. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/
prensa/comunicados/2017/105.asp
225
en septiembre de 2017, el Juzgado resolvió la demanda principal y la declaró

fundada. En consecuencia, ordenó de nuevo la puesta en marcha de la estrate-
gia de salud pública de emergencia, aunque esta vez ordenó incluir, además, el
monitoreo constante de los estándares de salubridad del agua e hizo énfasis en
que la atención médica que se brinde a la población debe ser pertinente.
Apenas poco después, en diciembre de 2017, la Comisión IDH otorgó me-
didas cautelares a las comunidades de Cuninico y San Pedro, por lo que ordenó
al Estado peruano adoptar las medidas necesarias para preservar la vida e inte-
gridad de la población kukama, que incluyan atención médica y acceso a agua
y alimentos no contaminados. El Congreso de la República, además, encontró
irregularidades en la contratación de empresas encargadas de las labores de
remediación ambiental y pérdidas económicas que superan los 300 millones
de dólares397. Apenas semanas después, el OEFA determinó la responsabilidad
administrativa de Petroperú por los derrames en Chiriaco y Morona. Nueva-
mente, encontró como causas la falta de mantenimiento integral al Oleoducto
Norperuano, el daño real a la salud humana, flora y fauna, así como por no
controlar a tiempo los derrames de petróleo.
En el caso Cuninico, existe un colectivo de acompañamiento a las comu-
nidades, compuesto por el Instituto de Defensa Legal y la Comisión de Justicia,
Paz y Derechos Humanos de la Vicaría Apostólica de Iquitos, quienes ejercen
el patrocinio legal en este caso, además de la Parroquia Santa Rita de Castilla
y Radio Ucamara. Se cuenta con la colaboración de EarthRights International
y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, y el apoyo de Broederlijk
Delen, Oxfam Perú y Fórum Solidaridad. Por su parte, en el caso Chiriaco,
el patrocinio legal viene siendo asumido por el Instituto de Defensa Legal, el
Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica y la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos.
397
Romo, Vanesa (14 de diciembre de 2017). Congreso peruano halla irregularidades en
contratación de empresas que limpiaron derrames de petróleo [en línea]. Mongabay
Latam. Consultado el 14/12/17. Disponible en: https://es.mongabay.com/2017/12/
congreso-peruano-halla-irregularidades-contratacion-empresas-limpiaron-derra-
mes-petroleo/
226
3.2. Demandas a favor del restablecimiento de la salud y la remediación

del ambiente en comunidades campesinas de Cusco (caso Espinar)

Demandantes: Comunidad Campesina de Huisa, Asociación para la De-
fensa de Paccpaco, Comité de Usuarios de Agua Qquetara y Frente de Defensa
de Regantes de la Microcuenca Ccañipía-Espinar.
Demandados: Ministerio de Salud, Centro Nacional de Salud Ocupacio-
nal y Protección del Medio Ambiente para la Salud, Ministerio del Ambiente,
Dirección Regional de Salud de Cusco, Servicio Nacional de Sanidad Agraria
y Autoridad Nacional del Agua.
Vía procedimental: Proceso de cumplimiento.
Ubicación del caso: Corte Superior de Justicia de Cusco y Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos.
Narración del caso

Miles de personas en las comunidades campesinas de Huisa y Alto Huanca-
né, en el distrito y provincia de Espinar, departamento de Cusco, están expues-
tas –cuando no intoxicadas– a concentraciones nocivas de metales pesados
venenosos (plomo, arsénico, cadmio y mercurio, unánimemente considerados
cancerígenos, entre otros), por encima de los límites máximos permisibles, se-
gún establece la Organización Mundial de la Salud (OMS). El Ministerio de
Salud, por medio del Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del
Ambiente para la Salud (Censopas), conoce perfectamente esta situación, pues
la entidad tuvo a su cargo la realización de dos estudios de línea situacional por
exposición a metales pesados en las poblaciones de Huisa y Alto Huancané: en
octubre de 2010 y mayo de 2013. A pesar de estos hechos, poco o nada se ha he-
cho hasta la fecha para el restablecimiento de la salud de la población afectada.
Con respecto al primer estudio, el Censopas se resistió en un principio a
hacer públicos sus resultados, así como a entregarlos individualmente a quie-
nes participaron en él. Empero, en enero de 2012, el Ministerio de Salud se
vio forzado a entregarlos a la congresista Verónika Mendoza, quien no tardó
en alertar a la Municipalidad Provincial de Espinar del contexto de riesgo a la
salud en la provincia. No era para menos. El 100% de la población muestreada
estuvo expuesta a plomo (492), arsénico (332), cadmio (254) y mercurio (231).
Además, 29 de las muestras superaron los parámetros establecidos por la OMS
227
para arsénico, 24 para mercurio, 11 para cadmio y 9 para plomo.

Semanas después, estallaron en la provincia las protestas contra la actividad
de la empresa minera Xstrata Tintaya, propiedad de la multinacional Glencore,
la cual controla el 50% del mercado mundial del cobre. Los enfrentamientos
entre policías –al servicio de la empresa en virtud de un convenio irregular– y
la población arrojaron como resultado la muerte de tres personas y lesiones en
otras 45. Aún peor. Según ha sido descubierto recientemente, el estudio de 2010
fue pagado por la empresa. En total, el Censopas recibió el monto de 137,036
soles398. Sin embargo, la entidad hizo creer a la opinión pública que el estudio
fue producto de su preocupación por la salud pública en Espinar.
Entre mayo y junio de 2013 (31 meses después de realizado el estudio de
2010), el Censopas entregó a la población muestreada los resultados de sus
exámenes de sangre y orina; no obstante, estos fueron entregados en docu-
mentos sin la firma del responsable de laboratorio ni de algún otro profesional
sanitario. En este contexto, por encargo de la Mesa de Diálogo de Espinar –
conformada para dar solución al conflicto socioambiental– fue realizado un
segundo estudio, donde se examinó a 180 personas en las comunidades de
Huisa y Alto Huancané.
Sus resultados fueron aún más alarmantes. Ellos confirmaron el diagnósti-
co al cual arribó el estudio de 2010 para plomo, mercurio, arsénico y cadmio.
Además, el nuevo estudio arrojó resultados para dos nuevos metales: talio y
manganeso. Meses después, en agosto de 2013, el Censopas entregó los resul-
tados a las personas examinadas, nuevamente, en documentos que carecen de
logo o firma de alguno de los involucrados en este. La Defensoría del Pueblo
dio cuenta de estos hechos mediante un acta defensorial de septiembre de 2014,
la cual contó con la conformidad de la entonces directora general del Censopas.
Sin embargo, esta entidad también realizó exámenes sobre otros 11 me-
tales, sin contar con el consentimiento de la población muestreada: antimo-
nio, bario, berilio, cobalto, cesio, estaño, estroncio, molibdeno, platino, uranio
y tungsteno. Rápidamente, las muestras fueron enviadas a los Centros para
el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC, por sus siglas en inglés),
agencia del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Uni-
398
Los hechos fueron denunciados públicamente por Fernando Osores Plengue, Juan
Carlos Ruiz Molleda (IDL), Iscra Chávez Loaiza (Aporvidha), Jaime Borda Pari
(DHSF), Juan Magaño Cuti (Comunidad de Huisa) y Melchora Surco Rimachi y Clau-
dio Ccapa Colque (Adepami).
228
dos especializada en medicina ambiental. Los resultados ofrecidos por el CDC

comprobarían la exposición de la población en Huisa y Alto Huancané a estos
metales pesados venenosos.
En conjunto, los resultados ofrecen un escenario desolador. De los 17 me-
tales analizados en la orina de la población, 11 han sido excedidos. En los casos
del plomo, cadmio, manganeso, mercurio, bario y tungsteno, los límites máxi-
mos permisibles han sido excedidos largamente. Sin embargo, hasta la fecha,
el Estado, en sus distintos niveles, ha sido incapaz de ofrecer un tratamiento
médico adecuado a las víctimas de la exposición a metales pesados. En este
caso, se necesita, además, adoptar medidas preventivas, de carácter sanitario, a
favor de toda la población en Espinar.
En este contexto, la Comunidad Campesina de Huisa, la Asociación para
la Defensa de Paccpaco, el Comité de Usuarios de Agua Qquetara y el Fren-
te de Defensa de Regantes de la Microcuenca Ccañipía-Espinar interpusieron
una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud, el Centro Na-
cional de Salud Ocupacional y Protección del Medio Ambiente para la Sa-
lud, el Ministerio del Ambiente, la Dirección Regional de Salud de Cusco, el
Servicio Nacional de Sanidad Agraria y la Autoridad Nacional del Agua. Los
comuneros y comuneras exigen atención médica urgente, con prioridad hacia
niños, adolescentes, mujeres embarazadas y ancianos. Además, exigen nuevos
estudios para el monitoreo de su salud y la identificación de la fuente contami-
nante en Espinar. Resulta inaudito que hasta hoy se desconozca si su origen es
natural o antropogénico.
La demanda fue presentada en mayo de 2015 ante el Juzgado Mixto de
Espinar y admitida a trámite meses después. Durante el desarrollo del proce-
so, la Dirección Regional de Salud de Cusco (Diresa Cusco) ha reconocido la
situación actual de contaminación en Espinar y su gravedad; además, señaló
haber elaborado un plan de atención integral a las víctimas. Sin embargo, tam-
bién reconoció no disponer de los recursos para ejecutarlo, a pesar de haberlos
solicitado inclusive al propio Ministerio de Salud, sin éxito. Por su parte, el
Ministerio señaló que sus funciones corresponden a las de ente rector – y no
ejecutor– del Sector Salud, por la cual la obligación de atención a los afectados
resultaría exclusiva de la Diresa Cusco. En resumen, ambas entidades han con-
firmado que la población expuesta a metales pesados en Espinar no es atendi-
da por falta de presupuesto, evadiéndose de sus responsabilidades.
Entretanto, las víctimas no han dejado de insistir en la urgencia de conse-
guir una atención médica especializada. Fue así como, en agosto de 2015, Mar-
229
garita Ccahuana Córdova, comunera de Alto Huancané, falleció víctima de

un cáncer renal, producto de una intoxicación crónica por arsénico y cadmio,
según señala su certificado de defunción. Conforme ha reportado la propia
Diresa Cusco en 2013, la primera causa de mortalidad en la provincia de Es-
pinar está asociada a las insuficiencias renales. Esta sucesión de hechos, sobre
la violación de los derechos de la población indígena de Espinar, fue expuesta
ante la Comisión IDH en el marco de las audiencias públicas del 157° Periodo
de Sesiones, llevadas a cabo en Washington en abril de 2016.
Como resultado de este proceso, también han sido criminalizados los de-
fensores de derechos humanos Juan Carlos Ruiz Molleda y Fernando Osores
Plenge. La Procuraduría Pública del Ministerio de Salud, increíblemente, los ha
denunciado por delitos contra la fe pública y la tranquilidad pública. En sus pa-
labras, los defensores habrían generado alarma y un clima de inestabilidad en
la población de Espinar, con el propósito de ponerla en contra del Estado, va-
liéndose de exámenes médicos adulterados y afirmaciones imprecisas. Todo lo
cual resulta evidentemente falso, además de calumnioso. Pese a todo, las inves-
tigaciones fiscales continúan hasta hoy. Entretanto, hasta la fecha el Estado no
ha brindado la atención médica especializada que las comunidades demandan.
El patrocinio legal de las comunidades de Huisa y Alto Huancané viene
siendo asumido por el Instituto de Defensa Legal, la Asociación por la Vida y
Dignidad Humana, Derechos Humanos sin Fronteras y CooperAcción. Para
esto, se cuenta con la colaboración técnica del médico Fernando Osores Plenge
y el apoyo de Broederlijk Delen.
3.3. Demanda a favor de la provisión de agua potable y saneamiento en

áreas urbanas de Iquitos (caso Punchana)
Demandantes: Asentamiento Humano Iván Vásquez y Asentamiento Hu-
mano 21 de Septiembre.
Demandados: Gobierno Regional de Loreto, Municipalidad Provincial de
Maynas, Municipalidad Distrital de Punchana y Red Asistencial de EsSalud en
Loreto.
Vía procedimental: Proceso de amparo.
Ubicación del caso: Corte Superior de Justicia de Loreto.
230
Narración del caso

La población que habita el distrito de Punchana, en Iquitos Metropolitano,
sufre condiciones de vida incompatibles con la dignidad humana. Por causa de
la ausencia de planificación urbana de la ciudad –el cual es un fenómeno que,
con ciertos matices, se repite en todos los espacios urbanos del país–, un sector
del distrito apenas posee un acceso para el ingreso y salida hacia el resto de la
ciudad. En este reducto iquiteño, miles de personas debieron resignarse a vivir
entre la inmundicia.
Igualmente, quienes habitan esta zona carecen de acceso a los servicios bási-
cos de agua potable y alcantarillado. Tampoco cuentan con el servicio de recojo
de residuos sólidos. Aún peor, el Hospital III de Iquitos y el Camal Municipal de
Punchana vierten sus desechos –sin ninguna clase de tratamiento– a los canales
de agua sucia que atraviesan el lugar. Olvidan que la naturaleza de sus activida-
des les exige un tratamiento riguroso de sus desechos biocontaminantes.
En este sector de Punchana habitan hoy en día familias provenientes de
distintos pueblos indígenas amazónicos: kukama, awajún, kakataibo, shipi-
bo, shipibo-conibo, entre otros. Juntos, han conformado los asentamientos
humanos Iván Vásquez y 21 de Septiembre. A pesar de sus esfuerzos, los ve-
cinos de Punchana continúan soportando graves problemas. La falta de agua
potable y un ambiente severamente deteriorado les han causado los más im-
portantes. En épocas de creciente, las aguas del río Nanay y aquellas fétidas en
los canales de Punchana inundan la zona e invaden las casas de la población,
así como sus negocios y centros educativos. Las instituciones, frente a estos
hechos, han preferido evitar adoptar medidas para mejorar las condiciones de
vida de la población.
Esta situación supone la violación de los derechos de la población a la
salud, a un medio ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de
la vida, y al libre desarrollo de la personalidad. En este contexto, los afecta-
dos han interpuesto una demanda contra el Gobierno Regional de Loreto, la
Municipalidad Provincial de Maynas, la Municipalidad Distrital de Puncha-
na y la Red Asistencial de EsSalud en Loreto. Exigen que dejen de verterse
desechos no tratados, por parte del hospital y el camal, hacia los canales de
Punchana, además de la prestación pronta de los servicios de agua potable,
alcantarillado y recojo de residuos sólidos. Por último, solicitan tratamiento
médico para las personas que han sufrido por la contaminación del ambiente
en la zona.
231
El patrocinio legal de los afectados en los asentamientos humanos Iván

Vásquez y 21 de Septiembre viene siendo asumido por el Instituto de Defensa
Legal y la Comisión de Justicia, Paz y Derechos Humanos de la Vicaría Apos-
tólica de Iquitos, con el apoyo de la Parroquia La Inmaculada.
3.4. Demandas contra la expedición no consulta de concesiones mine-

ras en territorio de comunidades campesinas de Puno (casos Ar-
boleda, San José de Llunco y Atuncolla, Chila Bambilla y
Chila Pucará, y Hatucachi)
Eje temático: Consulta previa, industrias extractivas y energéticas.
Demandantes: Comunidad Campesina de Arboleda (caso Arboleda);
Comunidad Campesina de San José de Llungo (caso San José de Llunco y
Atuncolla); Comunidad Campesina de Palcamayo, Comunidad Campesi-
na de Trinidad de Moyogachi, Comunidad Campesina de Colca, Comunidad
Campesina de Patacancha, Comunidad Campesina de Ticani Pampa, Comu-
nidad Campesina de Virgen Soledad de Cochela, Comunidad Campesina de
San Jerónimo de Ullagachi, Comunidad Campesina de Micaela Bastidas de
Yanamojo, Comunidad Campesina de San Antonio de Umayo y Comunidad
Campesina de Jipa Grande y Chico (caso Atuncolla); Comunidad Cam-
pesina de Chila Bambilla y Comunidad Campesina de Chila Pucara (caso
Chila Bambilla y Chila Pucará); Comunidad Campesina de (caso Ha-
tucachi).
Demandados: Ministerio de Energía y Minas e Instituto Geológico, Mi-
nero y Metalúrgico.
Vía procedimental: Procesos de amparo.
Ubicación de los casos: Corte Superior de Justicia de Puno.
Narración del caso
En 2010, el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), per-
teneciente al Sector Energía y Minas, otorgó derechos de concesión a terceros
sobre los territorios ancestrales de la Comunidad Campesina de Arboleda y,
posteriormente, también de 11 comunidades del distrito de Atuncolla, Chila
Bambilla y Chila Pucara, y Hatucachi. Para esto, la institución se valió del pro-
cedimiento ordinario para el otorgamiento de concesiones mineras, regulado
mediante el Decreto Supremo N° 014-92-EM: Ley General de Minería. No
obstante, con respecto de las comunidades campesinas, el procedimiento para
232
la notificación de la solicitud de un petitorio minero (que, tras aprobarse, dará

pie a un derecho de concesión) resulta inconstitucional, pues es realizado en-
teramente a sus espaldas, de forma casi clandestina.
Para empezar, estos anuncios –que son publicados en un diario local– ape-
nas hacen referencia al departamento, provincia y distrito en que se otorgará el
derecho de concesión. No se hace mención de su ubicación exacta (más allá las
cuadrículas del petitorio, con base en coordenadas geográficas imposibles de
asimilar si se carece del conocimiento científico), mucho menos de las comu-
nidades campesinas afectadas. Igualmente, como es fácil de conocer, la circu-
lación de diarios en comunidades campesinas es restringida. Además, en todos
los casos estos anuncios son redactados en idioma español, cuando las comuni-
dades afectadas tienen como lenguas maternas, mayoritariamente, el quechua o
aimara. Por último, jamás se les notifica por escrito del procedimiento.
Se trata, sin duda, de una notificación culturalmente inadecuada, incom-
patible con el principio de razonabilidad, que viola el derecho al debido pro-
cedimiento. Aún peor, en el caso de las comunidades, incluso fueron otorga-
das concesiones mineras sobre un conjunto de sitios arqueológicos (como las
Chullpas de Sillustani), sitios ceremoniales y otros de importancia espiritual,
donde las comunidades se ocupan en labores de agricultura, ganadería, pesca
y recolección de plantas y frutos medicinales.
Así, en los casos de las comunidades de Arboleda, San José de Llungo,
Atuncolla, Chila Bambilla y Chila Pucara, y Hatucachi –sobre cuyos territorios
se entregaron concesiones mineras– han sufrido la violación de sus derechos a
la consulta previa, el territorio y a la identidad cultural, incluso amenazando su
supervivencia cultural. Por estas razones, las comunidades interpusieron diver-
sas demandas de amparo en contra del Ingemmet y el Ministerio de Energía y
Minas (MEM), exigiendo que estas concesiones mineras sean declaradas nulas.
En los casos Arboleda, San José de Llungo y Atuncolla, las concesiones fue-
ron declaradas caducas por el Ingemmet en octubre de 2014, pues sus titulares
dejaron de pagar el derecho de vigencia que la ley les exige. Los titulares, según
señalan comuneros y comuneras, optaron por retirarse de la zona ante el empo-
deramiento de las comunidades y sus autoridades. En los casos Chila Bambilla
y Chila Pucara y Hatucachi, las concesiones aún mantienen su vigencia.
En noviembre de 2016, la Sala Civil de Puno declaró fundada la demanda
en el caso Atuncolla. Consideró que el Ingemmet y el MEM violentaron el
derecho a la consulta previa de 11 comunidades campesinas ubicadas en el
distrito de Atuncolla: Palcamayo, Trinidad de Moyogachi, Colca, Patacancha,
233
Ticani Pampa, Virgen Soledad de Cochela, San Jerónimo de Ullagachi, Micae-

la Bastidas de Yanamojo, San Antonio de Umayo y Jipa Grande y Chico. Ade-
más, estimó que la expedición actual de concesiones mineras se realiza a sus
espaldas, «sin que estas (las comunidades) tengan conocimiento alguno». En
consecuencia, la sala les ordenó consultar todas las concesiones mineras que se
expidan sobre territorio de comunidades campesinas, rigiéndose en todos los
casos bajo los parámetros nacionales e internacionales. Sin duda, esta decisión
debe permitir a las comunidades campesinas en todo el país tener oportunidad
de elegir sus propios modelos de desarrollo, en vez de padecer el impuesto
arbitrariamente por la autoridad minera.
Recientemente, en diciembre de 2017, el Tercer Juzgado Civil también de-
claró fundada la demanda interpuesta por Hatucachi, por la violación de su
derecho a la consulta previa. Trece concesiones mineras, superpuestas al terri-
torio comunal, fueron declaradas nulas y se ordenó que sean sometidas a un
procedimiento de consulta previa.
El patrocinio legal de las comunidades campesinas en estos casos viene
siendo asumido por el Instituto de Defensa Legal y la Oficina de Derechos
Humanos y Medio Ambiente de Puno.
3.5. Demanda contra la adjudicación no consulta de lote petrolero en

territorios de comunidades nativas de Amazonas y Loreto (caso
LOTE 116)
Eje temático: Consulta previa, industrias extractivas y energéticas.
Demandantes: Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronte-
rizas de El Cenepa, Consejo Especial Permanente de los Pueblos Indígenas
Awajún y Wampis y Federación Indígena Sector Shawit.
Demandados: Ministerio de Energía y Minas y Perupetro S.A.; Maruel et
Prom Perú S.A.C y Pacific Rubiales Energy (litisconsortes necesarios).
Ubicación del caso: Corte Superior de Justicia de Lima.
Narración del caso
En septiembre de 2013, el Ministerio de Energía y Minas denegó la consul-
ta del Lote 116. El lote petrolero está ubicado en las provincias de Datem del
Marañón (Loreto) y Condorcanqui y Bagua (Amazonas), sobre la cuenca del
234
río Marañón. Está superpuesto a 73 comunidades nativas, pertenecientes a las

etnias awajún y wampis. Sin embargo, ninguna fue consultada sobre la aproba-
ción del Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocar-
buros en el Lote 116. El contrato fue suscrito entre las empresas Perupetro S.A.
y Hocol Perú S.A.C. (hoy, Maruel et Prom Perú S.A.C.), a través del Decreto
Supremo N° 066-2006-EM en noviembre de 2006. En mayo de 2013, parte de
la concesión fue otorgada a la empresa Pacific Rubiales Energy.
Las comunidades awajún y wampis tampoco fueron consultadas sobre la
aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del lote petrolero, realiza-
da a través de la Resolución Directoral Nº 283-2011-MEM/AAE. Las autorida-
des no tomaron en cuenta que ambas decisiones, de naturaleza administrativa,
afectaban directamente a pueblos indígenas. Por otro lado, hacia fines de 2010
e inicios de 2011, la empresa, de origen francés, realizó talleres informativos en
tres comunidades: Kashap, Nieva y Santa María. Tiempo después pretendería
equipararlos a un proceso de consulta previa.
El grueso de las comunidades afectadas, articuladas mediante la Organi-
zación Regional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Norte del Perú (Or-
pian-P), solicitó, en julio de 2013, la consulta de ambas medidas al MEM, vía
derecho de petición. Como ya adelantamos, la entidad rechazó su solicitud.
Dicha decisión fue apelada y vuelta a rechazar, en segunda instancia, por el
Viceministerio de Interculturalidad (VMI), en marzo de 2014. Tanto el MEM
como el VMI sostuvieron que no correspondía consultar estas medidas, pues
fueron adoptadas antes de la expedición de la Ley de Consulta Previa. La em-
presa, según señalaron, gozaba de derechos adquiridos.
La cosmovisión de los pueblos awajún y wampis se construye sobre el equi-
librio de los componentes de la naturaleza amazónica. Su interrelación es clave
para la transmisión de los saberes ancestrales. De tal forma, la aprobación no
consultada del contrato que autoriza la exploración y explotación del Lote 116
y su EIA amenazan gravemente sus expresiones culturales. Inclusive amenazan
su salud y medio ambiente.
El EIA del lote petrolero prevé la perforación de dos pozos petroleros, lo
cual generará 126 toneladas de residuos (23 constituyen residuos peligrosos).
Además, se almacenarán más de 10 mil barriles conteniendo tierra contami-
nada por metales pesados bajo los suelos de varias comunidades afectadas. Se
utilizarán insumos y otros químicos no amigables hacia el medio ambiente y
la salud humana. Igualmente, se colocará una plataforma de perforación de
hasta dos pozos exploratorios, una poza de quema, un campamento para 120
235
personas y un helipuerto, para lo cual se necesitará el traslado de maquinaria

pesada a la zona. También se han previsto impactos negativos sobre los cuer-
pos de agua superficial y subterránea y deforestación399.
La superficie del Lote 116 se superpone, además, a la zona reservada San-
tiago Comaina y a la reserva comunal Tuntanain (en el 36.6% y 48.5% de su
extensión, respectivamente). Se debe señalar que los proyectos de exploración
y explotación no cuentan con una opinión favorable del Servicio Nacional de
Áreas Naturales Protegidas por el Estado (Sernanp), responsable de su admi-
nistración. Pese a los impactos comprobados sobre las comunidades awajún y
wampis, el MEM aún se opone a su consulta.
Estos hechos empujaron a las organizaciones representantes de las comuni-
dades afectadas, la Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronteri-
zas de El Cenepa (Odecofroc), el Consejo Especial Permanente de los Pueblos
Indígenas Awajun y Wampis (Cepaw) y la Federación Indígena Sector Shawit
(FISH), a interponer una demanda de amparo contra el MEM y Perupetro S.A.
Esta fue recibida por el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima en agosto de
2014 y admitida a trámite seis meses después. Las organizaciones exigieron la
consulta de la actividad petrolera en sus territorios.
El juzgado ordenó integrar al proceso a las empresas Maruel et Prom Perú
S.A.C y Pacific Rubiales Energy, en calidad de litisconsortes necesarios. Hasta
la fecha se han realizado numerosas audiencias para la vista del caso. La de-
fensa expuesta conjuntamente por el Estado y las empresas cuestiona asuntos
de forma (como la competencia geográfica del juzgado) y fondo, pues asumen
que no era viable realizar un proceso de consulta antes de la expedición de Ley
de Consulta Previa, en agosto de 2011.
El caso, tras casi tres años, fue resuelto en marzo de 2017, a favor de las co-
munidades awajún y wampis. El juzgado ordenó la suspensión de actividades
en el Lote 116, anuló las licencias de exploración y explotación petroleras y el
EIA del proyecto, hasta que este sea consultado. Acto seguido, ordenó el retiro
de las empresas hidrocarburíferas de la zona y que, en caso se desee aprobar
un nuevo proyecto, el Estado deberá obtener el consentimiento de los pueblos
indígenas afectados. El MEM y las demás empresas demandadas apelaron la
sentencia y el caso será examinado por la Segunda Sala Civil de Lima.
399
Vigilante Amazónico (2015). Cuarto informe semestral: Conflictos socioambientales
amazónicos. Lima: CooperAcción, pp. 7 y 8
236
No debemos perder de vista la importancia de este proceso, pues es el pri-

mero presentado contra una concesión de hidrocarburos y en el que el juzgado
determinó que los actos administrativos que afectan derechos de pueblos indí-
genas y no han sido consultados, desde febrero de 1995 y hasta la expedición
de la Ley de consulta previa en agosto de 2011, carecen de validez jurídica.
Además, es la primera sentencia en pronunciarse sobre el derecho al consenti-
miento de los pueblos indígenas.
El patrocinio legal de Odecofroc, Cepaw y FISH en estos casos viene sien-
do asumido por el Instituto de Defensa Legal, el Centro Amazónico de An-
tropología y Aplicación Práctica y CooperAcción, con el apoyo del Servicio
Agropecuario para la Investigación y Promoción Económica.
3.6. Amparo contra la ejecución no consulta del proyecto Hidrovía

Amazónica (caso Hidrovía Amazónica)
Eje temático: Consulta previa, proyectos de infraestructura.
Demandantes: Asociación Cocama de Desarrollo y Conservación San Pa-
blo de Tipishca.
Demandados: Ministerio de Transportes y Comunicaciones y ProInver-
sión.
Ubicación del caso: Corte Superior de Justicia de Loreto.
Narración del caso
El proyecto Hidrovía Amazónica pretende posibilitar el transporte fluvial
de embarcaciones de mediana y gran escala a través de los ríos Marañón, Hua-
llaga, Ucayali y Amazonas. Para esto, la Agencia de Promoción de la Inversión
Privada (ProInversión) –entidad pública adscrita al Ministerio de Economía y
Finanzas, encargada de la elaboración y licitación del proyecto– ha planificado
la habilitación de un sistema de carreteras fluviales en la Amazonía, donde
existan condiciones para una navegación segura durante todo el año. Prin-
cipalmente, este proyecto tiene por finalidad facilitar el comercio binacional
entre el Perú y Brasil, mediante la conexión fluvial de los océanos Atlántico
y Pacífico. La Hidrovía Amazónica forma parte de la Iniciativa para la Inte-
gración de la Infraestructura Regional Suramericana (IIRSA), orientada a la
interconexión física de 12 países en la región bajo la hegemonía brasileña.
237
Con este propósito, debían realizarse trabajos de profundización y limpie-

za (dragado) en malos pasos de los ríos Marañón, Huallaga, Ucayali y Amazo-
nas. Según entiende ProInversión, son malos pasos los bancos de arena (playas
de arena) junto a los ríos, sus islas, las palizadas (conjunto de palos que flotan
sobre los ríos) y las quirumas (palos incrustados hacia el fondo de los ríos,
aislados o en conjunto). Posteriormente, se habilitarían canales de navegación,
así como una red de estaciones limnimétricas, con el fin de conocer con pre-
cisión los niveles diarios de agua en toda la red fluvial. Los canales debían
establecer una ruta entre los terminales portuarios de Yurimaguas, Pucallpa e
Iquitos. No obstante, este proyecto no tuvo en consideración los impactos que
causaría en los pueblos indígenas ribereños, cuya subsistencia depende direc-
tamente de su relación con los ríos.
Así, donde ProInversión apenas era capaz de ver malos pasos, las poblacio-
nes kukama encontraban lugares especialmente importantes. En los bancos de
arena potencialmente impactados por la Hidrovía Amazónica se reproducen
taricayas, cupisos y charapas, especies de tortugas cuyos huevos forman parte
de su dieta y sirven para la venta. Además, los kukama realizan aquí también
actividad agrícola, pues estas tierras concentran elevadas concentraciones de
sedimentos de los ríos. La población distingue también la presencia de arena o
barro (o una mezcla de ambos) en sus playas, pues según su presencia estas tie-
rras son productivas para el cultivo de una amplia variedad de alimentos: chi-
clayo (frijol), maní, yuca, sandía, melón, pepino, arroz, entre otros. El dragado
de los ríos resultaba entonces una amenaza para su seguridad alimentaria, así
como la de todos los demás pueblos apostados junto a los ríos Marañón, Hua-
llaga, Ucayali y Amazonas.
A su vez, las quirumas constituyen un hábitat rico en recursos hidrobio-
lógicos. Bajo sus raíces, incluso es posible encontrar cangrejos. Además, es en
estos lugares donde desovan las carachamamamas (peces carachama grandes),
los cuales sirven para la venta como peces ornamentales, y los zúngaros, peces
muy grandes que son clave en la alimentación kukama y, en general, de los
pueblos indígenas amazónicos. Igualmente, los peces de las cochas (lagunas) y
las quebradas viajan hacia estos malos pasos y las orillas de los ríos para hacer
madurar sus huevos y, finalmente, desovar en lo más profundo del río, donde
la corriente es más fuerte.
Hacia este punto, resulta evidente la dependencia del pueblo indígena
kukama hacia sus ríos. La pesca y la agricultura en sus orillas les permiten
contar con el alimento indispensable para su consumo y para la venta; es de-
238
cir, la actividad económica alrededor del río hace posible su alimentación y

economía de subsistencia. Por otro lado, estas relaciones milenarias entre los
kukama y sus ríos se extienden también hacia lo espiritual. Los ríos, además
de fuentes para la provisión de alimentos, desempeñan un rol trascendental en
su cosmovisión.
Los muyunas son remolinos potentes de agua, los cuales se forman en las
curvas cerradas de los ríos. Según la cosmovisión kukama, allí vive la Purahua,
Madre de los Ríos, capaz de adoptar la figura de una boa gigante. Para ProIn-
versión, los muyunas son también malos pasos, sin importar que sirvan como
amortiguamiento natural a la fuerza de la corriente, protegiendo así las riberas
de los ríos. Por el contrario, su ausencia provocaría desbarrancamientos y ero-
sión. Los sabios tradicionales kukama utilizan, además, los espíritus que habi-
tan en las profundidades de los ríos (la Purahua, las rayamamas, los yacupu-
mas, el yanapuma) para la curación de múltiples enfermedades. Los kukama
temían que los trabajos de dragado ahuyentasen a todos esos seres sagrados.
Al mismo tiempo, la Hidrovía Amazónica, una vez construida, hubiera
impactado negativamente en la vida de las comunidades kukama. En la época
de creciente, el paso de embarcaciones de mediana y gran escala ocasionaría
grave peligro de inundación en las casas de madera ubicadas en las orillas de
los ríos. Sus motores generarían grandes olas que podrían escurrirse incluso
por sobre el piso de las casas, afectando especialmente a niños y ancianos.
Además, en los propios ríos, aumentaría el riesgo del viraje de canoas y peque
peques. Por último, deben considerarse las consecuencias del ingreso masivo
de embarcaciones y pasajeros con respecto al manejo de sus desechos sólidos
y el uso sostenible de combustibles, pues tienen un efecto dañino sobre el am-
biente.
Pese a todo, ProInversión jamás consultó la puesta en marcha de la Hidro-
vía Amazónica. De esta forma, el proyecto estuvo a punto de ser adjudicado
sin que el pueblo kukama haya participado de su elaboración ni licitación. Por
estas razones, la Asociación Cocama de Desarrollo y Conservación San Pablo
de Tipishca (Acodecospat) –organización indígena que agrupa a las comuni-
dades kukama en los distritos de Parinari y Nauta (Loreto)– interpuso una
demanda de amparo contra ProInversión y el Ministerio de Transportes y Co-
municaciones (MTC), en noviembre de 2013. Los demandantes, en razón de la
violación de sus derechos a la consulta previa y a la igualdad y no discrimina-
ción, exigieron la suspensión del proyecto hasta que no hayan sido consultadas
las comunidades kukama afectadas.
239
En octubre de 2014, el Juzgado Mixto de Nauta, en primera instancia, de-

claró fundada en parte la demanda; en consecuencia, ordenó la suspensión de
toda la Hidrovía Amazónica y la consulta a los pueblos indígenas afectados
(no solo a los kukama). Esta sentencia fue histórica, pues se trató de la pri-
mera consulta lograda en el Perú producto de una decisión judicial; además,
la consulta de la Hidrovía Amazónica fue la primera relativa a un proyecto de
infraestructura. Meses más tarde, en marzo de 2015, la Sala Civil de Iquitos
confirmó, en segunda instancia, esta sentencia. Es así como ProInversión se
vio forzada a cancelar la entrega de la buena pro del proyecto y dar inicio a la
consulta de la Hidrovía Amazónica.
El proceso de consulta convocó a organizaciones representativas de 14
pueblos indígenas en Loreto y Ucayali: achuar, asháninka, awajún, bora, capa-
nahua, kichwa, kukama, murui-muinani, shawi, shipibo-konibo, tikuna, ura-
rina, yagua y yine. Estuvo a cargo del MTC, como entidad promotora, y contó
con el apoyo del Viceministerio de Interculturalidad. El Plan de Consulta –
documento público donde se detalló su realización– fue suscrito en abril de
2015 en Pucallpa. De esta forma, se acordó que el proceso se componga de las
siguientes etapas: a) identificación de la medida a consultar; b) identificación
de los pueblos indígenas a ser consultados; c) publicidad; d) información; e)
evaluación interna; f) diálogo; y g) decisión.
Las comunidades kukama enfrentaron un proceso accidentado. En un
principio, la información que se les brindó sobre los impactos del proyecto no
resultaba completa ni clara. Entonces, exigieron la flexibilización de las etapas
de la consulta, con el propósito de regresar hacia la etapa informativa desde
la etapa de evaluación interna. Tras negociaciones con los representantes del
MTC, lograron la realización de nuevos talleres informativos. Sin embargo,
la consulta estuvo impregnada de cierta resignación, pues los representantes
indígenas conocían de antemano que el Estado habría de imponer su voluntad.
Así, aprovecharon esta única oportunidad como vehículo para influenciar el
proyecto, de manera que reduzca sus impactos negativos y permita beneficios
reales a los pueblos indígenas400.
El diálogo, caracterizado por una visión occidental sobre los ríos y el desa-
400
Urrutia, Isabel (15 de diciembre de 2015). Los nuevos (viejos) retos de la consulta
previa y estrategias para atenderlos – una mirada al Caso Hidrovía Amazónica [en lí-
nea]. Consultado el 13/11/2016. Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/
los-nuevos-viejos-retos-de-la-consulta-previa-y-estrategias-para-atenderlos-una-mi-
rada-al-caso-hidrovia-amazonica/
240
rrollo, permitió algunos logros importantes. Para comenzar, tres sabios indí-
genas fueron incorporados en el equipo de consultores del MTC, encargados
de la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d). Ade-
más, se creó el Grupo Multisectorial de Trabajo para atender las demandas
históricas de los pueblos indígenas, sobre aquellas cuestiones no relacionadas
directamente al proyecto401. Finalmente, el Acta de Consulta, donde se plas-
maron los acuerdos alcanzados, fue suscrita por los funcionarios del MTC y
las organizaciones indígenas en septiembre de 2015, en Iquitos. En resumen,
la Hidrovía Amazónica innovó la manera de hacer consulta en el Perú, aunque
con varias deficiencias.
Actualmente, el proyecto se encuentra nuevamente en licitación. El proce-
dimiento de consulta, para ser válido, deberá continuar antes de aprobarse el
EIA del proyecto, pues solo entonces los indígenas podrán conocer los impac-
tos reales del proyecto y tomar decisiones con base en ellos.
El patrocinio legal de Acodecospat y las comunidades kukama en este caso
fue asumido por el Instituto de Defensa Legal y el Vicariato Apostólico de
Iquitos. De igual forma, acompañamos a estas organizaciones, en calidad de
asesores, durante la realización del proceso de consulta, en conjunto con Coo-
perAcción y el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica.
3.7. Demanda contra norma que obstaculiza la titulación de territorio

indígena (caso RM N° 355-2015-Minagri)
Eje temático: Consulta previa, actos normativos.
Demandantes: Federación de Comunidades Nativas del Corrientes, Fe-
deración Indígena Quechua del Pastaza, Asociación Cocama de Desarrollo y
Conservación San Pablo de Tipishca y Alberto Chirif Tirado.
Demandado: Ministerio de Agricultura y Riego.
Vía procedimental: Proceso de acción popular.
Ubicación del caso: Corte Suprema de Justicia de la República.
Narración del caso
En julio de 2015 fue publicada la Resolución Ministerial N° 0355-2015-MI-
NAGRI, por la que se aprobaron los «Lineamientos para la ejecución y aproba-
401
Ibídem.
241
ción de estudios de levantamiento de suelos para la clasificación de tierras por

su capacidad de uso mayor, con fines de saneamiento físico legal y formaliza-
ción del territorio de las Comunidades Nativas».
Su objetivo era establecer, como condición para la titulación de territorio
indígena, la realización de un procedimiento de clasificación de tierras largo,
complejo y costoso, que incluía un análisis de suelos que, por exigencias téc-
nicas, solo podía realizarse en la Universidad Nacional Agraria La Molina de
Lima, con las enormes dificultades que ello implicaba. Esta norma fue apro-
bada sin consultar a las comunidades nativas, a pesar de ser estas las directa-
mente afectadas.
En dicho contexto, la Federación de Comunidades Nativas del Corrientes
(Feconaco), la Federación Indígena Quechua del Pastaza (Fediquep), la Aso-
ciación Cocama de Desarrollo y Conservación San Pablo de Tipishca (Acode-
cospat) y el antropólogo Alberto Chirif Tirado interpusieron una demanda de
acción popular contra la norma ante la Primera Sala Civil de Lima. Dos fueron
los argumentos principales: la norma no fue consultada con las comunidades
nativas y, en los hechos, constituye un obstáculo que dificulta la obligación de
los gobiernos regionales de titular el territorio indígena.
En mayo de 2017, la demanda fue fundada y la Resolución Ministerial N°
0355-2015-MINAGRI, declarada nula. Igualmente, se resolvió que la norma
sea consultada con las organizaciones indígenas nacionales. Es el primer caso
sobre omisión de consulta previa en actos normativos ganado por los pueblos
indígenas en el país. La Procuraduría Pública del Ministerio de Agricultura y
Riego (Minagri) apeló la sentencia y el caso ha sido elevado a la Sala de Dere-
cho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
Luego de emitirse la sentencia, el Minagri derogó la norma y publicó otra
en su lugar: Resolución Ministerial N° 0194-2017-MINAGRI, que si bien mo-
dificó la anterior en algunos aspectos, no subsanó todos sus cuestionamien-
tos ni fue objeto de consulta previa. Ciertamente, la nueva norma ha recibido
aportes de importantes organizaciones indígenas, lo cual es positivo, pero no
suficiente.
El patrocinio legal de Feconaco, Fediquep, Acodecospat y Chirif Tirado
estuvo a cargo del Instituto de Defensa Legal con el apoyo de Oxfam Perú.
242
3.8. Demandas a favor del reconocimiento de reservas de pueblos indí-

genas en aislamiento y el establecimiento de medidas para su pro-
tección (caso Piavci)
Eje temático: Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto ini-
cial.
Demandante: Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana.
Demandados: Viceministerio de Interculturalidad.
Ubicación del caso: Corte Superior de Justicia de Lima.
Narración del caso
En abril de 2004, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Perua-
na (Aidesep) solicitó la creación de reservas indígenas a favor de los pueblos
indígenas en situación de aislamiento ubicados en los ríos Tapiche, Blanco,
Yaquerana, Chobayacu y sus afluentes, en el departamento de Loreto. Sin em-
bargo, no tuvieron éxito. Tiempo después, en marzo de 2006, la Defensoría
del Pueblo exhortó a la Dirección Regional Agraria de Loreto, donde fueron
derivadas las solicitudes, a examinarlas y realizar los procedimientos necesa-
rios para declarar una reserva territorial a favor de los pueblos indígenas en
aislamiento, en razón de su especialísima situación de vulnerabilidad.
Con base en las solicitudes, la Dirección Regional Agraria elaboró el «Es-
tudio técnico de delimitación territorial a favor de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario de los ríos Tapiche, Blanco, Yaquerana, Chobayacu y
afluentes». Por su parte, el Grupo de Trabajo para la protección de los pueblos
indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial (PIAVCI), que confor-
ma Aidesep, emitió un informe final donde recomendó el reconocimiento de
los pueblos en aislamiento y la categorización de las reservas territoriales. En
julio de 2009, la organización indígena solicitó al Instituto Nacional de Desa-
rrollo de Pueblo Andinos, Amazónicos y Afroperuano (Indepa) la creación
de las reservas indígenas. Sus gestiones, nuevamente, no lograron su objetivo.
Tuvieron que transcurrir cuatro años más para que la situación mejore.
En junio de 2013, la Dirección General de Derechos de los Pueblos Indígenas,
órgano de línea del Ministerio de Cultura, otorgó calificación favorable a las
reservas indígenas Tapiche, Blanco, Yaquerana, Chobayacu y afluentes (Yava-
rí Tapiche); Yavarí Mirín; Kakatibo; y Sierra del Divisor Occidental. Empero,
hasta la fecha no han sido reconocidas formalmente como reservas indígenas.
243
El artículo 16 del Decreto Supremo N° 008-2007-MIMDES –reglamento

de la Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación
de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial– exige la presentación de un
Estudio Previo de Reconocimiento (EPR) al Viceministerio de Interculturali-
dad. Si el estudio confirmase la existencia de los PIAVCI, deberá reconocérse-
les formalmente, mediante un decreto supremo refrendado por el Ministerio
de Cultura. El procedimiento, sin embargo, permanece estancado.
Los PIAVCI requieren, con urgencia, ser reconocidos por el Estado puesto
que, a nivel administrativo, solo así podrá brindárseles las medidas de pro-
tección necesarias para garantizar su supervivencia, considerando su extrema
vulnerabilidad biológica, inmunológica y social. Varios de los pueblos que ha-
bitan en las áreas reclamadas como reservas indígenas, como los matsé, isco-
nahua, korubo y matis, enfrentan actualmente grandes riesgos por causa del
narcotráfico y la tala ilegal. No obstante, la desidia del Estado ha impedido su
protección efectiva.
Tras más de 13 años de dirigir la primera solicitud, en agosto de 2016,
Aidesep interpuso una demanda de cumplimiento contra el Viceministerio de
Interculturalidad en donde exige que la entidad cumpla con lo que ordenan los
reglamentos. Asimismo, ha solicitado judicialmente el reconocimiento de las
reservas indígenas y el establecimiento de medidas concretas de protección a
su favor. La demanda, recibida por el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima,
fue admitida a trámite en diciembre de 2016.
El patrocinio legal de Aidesep en este caso viene siendo asumido por el
Instituto de Defensa Legal.
3.9. Demanda contra ley que conforma el andamiaje normativo para

la desprotección del medio ambiente y los pueblos indígenas (caso
Ley N° 30230)
Eje temático: Derechos territoriales y jurisdicción indígena.
Demandante: Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana,
Confederación Nacional Agraria, Organización de Mujeres Indígenas y Ama-
zónicas del Perú y más de 5 mil ciudadanos.
Demandado: Congreso de la República.
Vía procedimental: Proceso de inconstitucionalidad.
244
Ubicación del caso: Tribunal Constitucional del Perú.

Narración del caso
La desaceleración económica experimentada por el país durante los úl-
timos años ha sido utilizada frecuentemente como una excusa para la elabo-
ración de normas que sirven para la desprotección del medio ambiente y los
pueblos indígenas, y están a favor de grandes intereses empresariales. Debido
a ello, el Gobierno argumentó la necesidad de eliminar las trabas burocráticas
que impedían el despegue de la inversión privada en el Perú. Su objetivo, a
simple vista, estuvo centrado en la reducción de sobrecostos ambientales y so-
ciales. En dicho contexto, destaca la Ley N° 30230, Ley que establece medidas
tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y
dinamización de la inversión en el país. Esta es la principal norma de lo que co-
loquialmente se ha denominado paquetazo ambiental. Fue publicada en julio
de 2014, con el auspicio del Gobierno, y contiene 67 artículos y 36 disposicio-
nes complementarias (23 finales, 10 modificatorias y 3 derogatorias).
Para empezar, la ley reduce sustancialmente las facultades sancionatorias
del OEFA, prefiriendo la adopción de medidas preventivas y correctivas frente
a procedimientos administrativos sancionatorios. Establece, además, la reduc-
ción de las multas a imponerse a los infractores medioambientales hasta en un
50% por el plazo de 3 años. Por otro lado, produjo la disminución de su presu-
puesto, debilitando gravemente su capacidad de acción. El OEFA ha criticado
enérgicamente la ley. Según señala, esta no ha cumplido con su objetivo y, por
el contrario, ha generado mayores incentivos para cometer infracciones402. En
ese sentido, un artículo publicado por el portal web Convoca denunció que las
empresas dejaron de pagar más de 55 millones de soles en multas por infrac-
ciones ambientales gracias a esta la ley, pese a su reiteración en varios casos403.
Además, la ley traslada a la Presidencia de Consejo de Ministros la facultad
de crear zonas reservadas (áreas naturales protegidas), con el voto aprobatorio
del Consejo, que hasta entonces pertenecía al Ministerio del Ambiente. Inelu-
diblemente, esto ocasiona que la creación de zonas reservadas responda a una
402
Así lo reconoció en una reunión sostenida en la Comisión de Pueblos Andinos, Ama-
zónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, como ha
sido recogido por el portal web Convoca.
403
Convoca.pe (9 de noviembre de 2016). OEFA reconoce impacto nocivo de la Ley del
«paquetazo ambiental [en línea]. Consultado el 11/12/2016. Disponible en: http://
www.convoca.pe/agenda-propia/oefa-reconoce-impacto-nocivo-de-la-ley-del-pa-
quetazo-ambiental
245
decisión política antes que técnica.

De igual forma, la ley reduce de manera significativa los plazos que las
instituciones responsables tienen para opinar sobre los estudios de impacto
ambiental (hasta los 45 días como máximo). Es importante señalar que los EIA
de un proyecto o actividad deben señalar las medidas necesarias para amorti-
guar sus impactos negativos sobre el ambiente y, por lo regular, son documen-
tos complejos y voluminosos. Como ejemplo, los EIA de los proyectos Conga,
Tía María y Las Bambas poseen, respectivamente, más de 20 mil, 2 mil y 6 mil
páginas. Así, consideramos que se trata de una tarea minuciosa y detallada que
exige tomar en cuenta todos los componentes en torno al proyecto. La reduc-
ción de los plazos merma la calidad de las opiniones formuladas, y es aún peor
cuando se establece la responsabilidad disciplinaria del funcionario que no
emita opinión, cuando sea vinculante, dentro de los 45 días. En tal sentido, el
incumplimiento califica como falta grave.
Otra cuestión importante radica en la desnaturalización del ordenamiento
territorial y de la zonificación ecológica y económica. Al respecto, la ley realiza
tres cambios significativos: quita su carácter concertador, quita su carácter de-
cisorio sobre los usos del territorio (considerándolo solo orientador), y estable-
ce la prohibición expresa de asignar, a través de esta, usos y establecer exclusio-
nes de usos. Sustrae, además, de las competencias del Ministerio del Ambiente
la aprobación del Plan Nacional de Ordenamiento Territorial. Igualmente, la
ley modifica arbitrariamente determinadas funciones y competencias exclusi-
vas de los gobiernos locales y regionales en esta materia. También ocurrieron
modificaciones en los Límites Máximos Permisibles (LMP) y Estándares de
Calidad Ambiental (ECA), debilitando así la protección del ambiente.
Por otro lado, la Ley N° 30230 también supone la violación de los derechos
de los pueblos indígenas. Fundamentalmente, establece un procedimiento es-
pecial para el saneamiento físico legal de predios, de carácter genérico, sin
hacer precisión en la obligación del Estado de titular territorio indígena. El
procedimiento legitima la intrusión en territorios de comunidades campesi-
nas y nativas y la explotación de sus recursos naturales sin su consentimien-
to. En los hechos, esta ley acrecienta los riesgos de despojo hacia los pueblos
indígenas y lesiona su autodeterminación. Además, este procedimiento para
el saneamiento de las tierras, en virtud de lo señalado, debió consultarse con
organizaciones indígenas.
Estas razones dieron pie a una fuerte crítica de la ley, especialmente entre
organizaciones indígenas, ambientalistas y de la sociedad civil. Resultó evi-
246
dente que fue alentada para salvaguardar grandes intereses relacionados con
industrias extractivas. Así, colectivos ciudadanos iniciaron un proceso de re-
colección de firmas en todo el país con el propósito de interponer una de-
manda de inconstitucionalidad contra la norma. Más de cinco mil peruanos
y peruanas –entre ellos Aidesep, la Confederación Nacional Agraria (CNA) y
la Organización de Mujeres Indígenas y Amazónicas del Perú (Onamiap)– la
suscribieron (como comprobó el Jurado Nacional de Elecciones) y, en abril de
2015, fue interpuesta directamente ante el TC. Los ciudadanos exigieron que
22 artículos de la ley sean declarados inconstitucionales y, en consecuencia,
sean derogados o interpretados de modo favorable a la protección del ambien-
te y los pueblos indígenas.
Meses más tarde, en diciembre de 2015, fue publicado el reglamento de la
Ley N° 30230, a través del Decreto Supremo N° 019-2015-VIVIENDA. La nor-
ma, frente a la presión causada por la demanda, precisó que la ley no resultaría
de aplicación para las tierras de comunidades campesinas y nativas ni para
las reservas indígenas. Sin embargo, creemos que dicha exclusión no es sufi-
ciente, pues no sirve para hacer efectiva la prohibición estatal de disponer de
cualquier forma de estos territorios. De cualquier modo, hacia abril de 2016,
el TC admitió a trámite la demanda, tras haber sido precisados algunos pun-
tos relacionados con nuestras pretensiones. Dicha oportunidad, vale decir, fue
aprovechada para ampliar ligeramente la demanda. Desde entonces, el proceso
continúa en marcha y aguardamos una sentencia ejemplar que constituya un
precedente sobre la manera en que no deben elaborarse esta clase de normas.
Meses más tarde, en junio de 2016, el portal de investigación periodística
Convoca publicó un nuevo artículo donde relató pormenorizadamente la ma-
nera en que la Ley N° 30230 fue aprobada404. Según demostraron, su propuesta
fue introducida repentinamente, la noche anterior, en la agenda del Consejo de
Ministros. Además, fue elaborada únicamente por funcionarios del Ministerio
de Economía y Finanzas, sin la participación del Ministerio de Ambiente o el
Ministerio de Energía y Minas. Días antes de la sesión, el titular de Energía y
Minas, Eleodoro Mayorga, recibió la visita de miembros de la Sociedad Perua-
na de Hidrocarburos, entre los cuales se encontraban representantes de impor-
tantes empresas petroleras. La ley, finalmente, transitó rápidamente a través
del Congreso y fue aprobada en tiempo récord. Con ella, numerosas empresas
404
Castro, Aramís (5 de julio de 2016). Juegos del poder: ¿Quiénes estuvieron detrás de la
ley que perdonó multas? [en línea]. Consultado el 11/12/2016. Disponible en: http://
www.convoca.pe/especiales/juegosdelpoder/como-se-hace-una-ley
247
ya han logrado que las sanciones impuestas en su contra, por infracciones am-
bientales, sean perdonadas.
El patrocinio legal de Aidesep, la CNA y Onamiap, así como de los más de
5 mil ciudadanos y ciudadanas quienes suscribieron la demanda, viene siendo
asumido en este caso por el Instituto de Defensa Legal, el Instituto de Defensa
Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible, la Fundación Ecuménica para
el Desarrollo y la Paz, CooperAcción, la Asociación por la Vida y Dignidad
Humana y la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno, en
representación del Grupo de Trabajo de Pueblos Indígenas de la Coordinadora
3.10. Demanda en defensa del territorio ancestral de comunidad nativa

en Ucayali y contra la actividad palmicultora irresponsable (caso
Santa Clara de Uchunya)
Eje temático: Derechos territoriales y jurisdicción indígena.
Demandante: Comunidad Nativa de Santa Clara de Uchunya.
Demandados: Gobierno Regional de Ucayali, Dirección Regional de
Agricultura de Ucayali, Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y
Plantaciones de Pucallpa S.A.C. (hoy Ocho Sur P. S.A.C.).
Ubicación del caso: Corte Superior de Justicia de Ucayali, Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental y Mesa Redonda sobre Aceite de Palma
Sostenible.
Narración del caso
La demanda global de palma aceitera (Elaeis guineensis) se ha incremen-
tado vertiginosamente durante las últimas décadas. El aceite de palma es uti-
lizado para la elaboración de una multitud de productos, desde cosméticos
y alimentos hasta biodiésel. Es así como el Sudeste Asiático, hasta hoy zona
tradicional para su cultivo, no puede ya darse abasto. Este escenario ha forza-
do a los empresarios a buscar nuevas tierras para el cultivo de palma aceitera.
La Amazonía reúne estas condiciones. Por este motivo, los cultivos han veni-
do expandiéndose peligrosamente en la selva peruana (como la colombiana y
ecuatoriana), bajo el auspicio del Estado. En mayo de 2000, la «instalación de
plantaciones de palma aceitera» fue declarada de interés nacional.
248
Hacia noviembre de 2016, existían en el país alrededor de 60 mil hectá-

reas de plantaciones de palma aceitera y, si se tienen en cuenta los proyec-
tos agroindustriales en trámite, 173 mil hectáreas en total. Estas superficies
se concentran, especialmente, en las regiones de Loreto, Ucayali y San Martín
(Oxfam, 2016). Lamentablemente, esta situación amenaza nuestra Amazonía
y a los pueblos indígenas que habitan en las zonas impactadas.
En la mayoría de los casos, las empresas palmicultoras burlan la legislación
ambiental mediante el acaparamiento irregular de tierras en áreas boscosas.
Luego las deforestan y depredan por completo para, a continuación, iniciar la
plantación y extracción de palma aceitera. La poca o nula institucionalidad del
Estado, en todos sus niveles, solapa y facilita las atrocidades que se cometen. Se
debe señalar que en el Perú el cultivo de palma solo está permitido en tierras
ya degradadas, jamás sobre áreas cubiertas por bosques.
La Comunidad Nativa de Santa Clara de Uchunya, ubicada en el distrito
de Nueva Requena, provincia de Coronel Portillo y departamento de Ucayali,
enfrenta hoy en día esta expansión irresponsable de la palma aceitera. Apos-
tada a las orillas del río Aguaytía, la comunidad shipibo-konibo ha sufrido la
mutilación de su territorio ancestral por parte de la empresa Plantaciones de
Pucallpa (hoy Ocho Sur P.) y el Gobierno Regional de Ucayali. Durante los
últimos años, la autoridad regional ha rehusado reconocer la propiedad co-
munal sobre su territorio ancestral. Mientras tanto, la empresa, perteneciente
al grupo Melka, sí ha logrado hacerse de 222 predios rurales en la zona, cuya
extensión individual oscila entre 1 y 50 hectáreas. En ellos ha iniciado una
actividad palmicultora criminal e incontenible.
El mecanismo para el acaparamiento de tierras utilizado por la empresa
ha sido fraudulento y es un ejemplo de un modelo sistemático del despojo
institucional del territorio indígena en el Perú. En el caso Santa Clara de
Uchunya, el Gobierno Regional –a través de su Dirección Regional de Agri-
cultura (DRAU)– otorgó constancias de posesión a 222 colonos dentro del
territorio ancestral de la comunidad, a pesar de sus pedidos de reivindicación.
Estos actos estuvieron sustentados, especialmente, en el Decreto Supremo N°
032-2008-VIVIENDA, reglamento del Decreto Legislativo N° 1089, que es-
tablece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de
predios rurales. Sin embargo, la DRAU desconoce que el propio decreto su-
premo establece que no es aplicable a los territorios de comunidades campesi-
nas y nativas. Igualmente, desconoce su obligación de abstenerse de entregar
o disponer de territorios no titulados cuya propiedad corresponda a pueblos
249
indígenas, como lo ha establecido la Corte IDH.

Increíblemente, los 222 colonos obtuvieron la propiedad sobre estos pre-
dios mediante el procedimiento de conversión a propiedad. Gracias al Decreto
Legislativo N° 667, Ley del Registro de Predios Rurales, lograron que se les
registre como sus propietarios. Según señala este decreto legislativo, basta la
no presentación de oposición alguna a la inscripción del derecho de posesión
del solicitante durante los 30 días posteriores a su notificación. Tampoco se re-
quiere una declaración judicial previa. No es ocioso señalar que la comunidad
jamás fue notificada de estos 222 procedimientos. Estos hechos muestran la
fragilidad y precariedad de nuestro ordenamiento jurídico en materia ambien-
tal y de territorio indígena.
Pese a sus esfuerzos, hasta la fecha la comunidad no ha recibido una res-
puesta satisfactoria a sus reclamos. En mayo de 2015, interpusieron una de-
nuncia penal contra la empresa palmicultora y varios de sus representantes y
trabajadores. El caso fue derivado a la Primera Fiscalía Corporativa Especia-
lizada en Materia Ambiental de Ucayali. Sin embargo, los trabajos de cultivo
y extracción de palma aceitera continuaron. Por ello, en septiembre de 2015,
el Ministerio de Agricultura y Riego (Minagri) le ordenó a la empresa la pa-
ralización de sus actividades agrícolas, a manera de medida preventiva, pues
comprobó que la empresa había deforestado el 99% del territorio que adquirió
en propiedad. Es decir, destruyó un total de 6,824 hectáreas de bosques pri-
marios.
De igual forma, el Minagri comprobó que la empresa carecía de certifica-
ción ambiental y, por consiguiente, carecía también de instrumentos de ges-
tión ambiental oficiales. También fue acreditado que la empresa no contaba
con una clasificación de tierras por su capacidad para uso mayor, por lo que
no habría realizado sus actividades sobre tierras no aptas para tal fin. La legis-
lación ambiental es clara, no puede hacerse actividad agrícola en tierras que
tengan aptitud forestal.
Por último, el Minagri alertó de los posibles impactos perniciosos de la ac-
tividad de la empresa sobre el ambiente, a partir de la pérdida de biodiversidad
de hábitats (flora y fauna) y su contribución sustancial hacia el cambio climá-
tico. Monitoring of the Andean Amazon Project (MAAP), parte del Amazon
Conservation Asociation, realizó capturas satelitales de las zonas donde la em-
presa viene realizando sus actividades y las comparó con otras obtenidas en
años anteriores. Los resultados mostraron con claridad la deforestación, ya
indiscutible, de bosques primarios y las consecuencias de la expansión irres-
250
ponsable de cultivos de palma aceitera en la zona.

Más tarde, en julio de 2016, la empresa recibió una nueva sanción del Mi-
nagri. En esta ocasión, se determinó su responsabilidad administrativa por
haber impedido el ingreso y fiscalización de trabajadores del Minagri a sus
plantaciones de palma aceitera. Aquella vez, trabajadores provistos de herra-
mientas agrícolas –quienes señalaron trabajar para un tercero ajeno a la em-
presa– hostilizaron al representante de la entidad y no le permitieron acceder
a las tierras que debía fiscalizar, con base a la decisión previa que obligaba a la
empresa a paralizar sus actividades. Precisamente, la empresa fue también por
haber incumplido esta orden y continuar su actividad palmicultora.
En este contexto, la comunidad ha redoblado sus esfuerzos en la defensa
de su territorio ancestral. Para empezar, ha interpuesto recursos de oposición
contra las solicitudes de nuevos certificados de posesión, dirigidas por colonos
a la DRAU. En mayo de 2016, se logró que la entidad anule 16 de estas, por
haber encontrado graves irregularidades en su expedición. Casi todas fueron
objeto de inspección ocular durante la misma fecha y hora y bajo la responsa-
bilidad de un mismo trabajador. Inclusive, en uno de los casos se comprobó
que la constancia fue otorgada a un menor de edad. Suerte similar corrieron
otras cinco constancias de posesión, anuladas por la DRAU en junio de 2016.
Mediante esta estrategia, la comunidad pretende evitar que nuevas plantacio-
nes se instalen en su territorio ancestral. No obstante, el Gobierno Regional
continúa otorgando derechos a terceros de forma masiva e ilegal.
En paralelo, en diciembre de 2015, la comunidad y la Federación de Co-
munidades Nativas del Ucayali y Afluentes (Feconau) presentaron una queja
formal contra la empresa, ante la Mesa Redonda de Aceite de Palma Sosteni-
ble (RSPO, por sus siglas en inglés). Esta organización reúne a los principales
productores, procesadores y comerciantes de aceite de palma en el mundo,
entre otros actores, y procura garantizar la sostenibilidad de sus actividades.
Mediante la queja, la comunidad denunció la destrucción de más de 6 mil hec-
táreas de bosques en su territorio ancestral y sus gravísimos impactos ecológi-
cos, así como la hostilización de comuneros, cuyas viviendas son destruidas y
a quienes se les impone restricciones para transitar en el bosque.
En abril de 2016, el Panel de Quejas del RSPO ordenó preliminarmente la
detención de los trabajos de la empresa, pues esta habría violado sus Proce-
dimientos para Nuevas Plantaciones (PNP). Ello, tras comprobar la defores-
tación de bosques primarios y la violación de los derechos territoriales de la
comunidad. Los PNP también requerían la realización de estudios de impacto
251
ambiental, una evaluación de las áreas consideradas con alto valor de conser-
vación y procedimientos para lograr el consentimiento libre, previo e informa-
do de las comunidades afectadas. Todos estos requisitos fueron incumplidos.
Además, la RSPO recordó a la empresa que la intimidación de comunidades
está estrictamente prohibida.
En octubre de 2016, la empresa optó por retirarse de la RSPO, aparente-
mente para evitar una decisión desfavorable. A pesar del hecho, en abril de
2017, el Panel de Quejas de la RSPO emitió un informe final sobre el caso, so-
bre la base de un análisis satelital independiente que contrataron. En tal senti-
do, se determinó que durante el periodo en que la empresa palmicultora estu-
vo asociada, del 14 de octubre de 2013 al 12 de octubre de 2016, esta incumplió
el Código y Conducta de la RSPO y los Principios y Criterios de la RSPO, por
lo que consideró la existencia de «evidencias claras de que habría habido una
responsabilidad de indemnización».
En dicho contexto, la comunidad interpuso en mayo de 2016 una demanda
de amparo contra el Gobierno Regional, su Dirección Regional de Agricultura,
la Oficina Registral de Pucallpa de la Superintendencia Nacional de los Regis-
tros Públicos y la empresa. La comunidad queja la violación de su derecho a
la propiedad comunal, el territorio, el medio ambiente adecuado y equilibrado
para el desarrollo de la vida, el acceso a los recursos naturales que garantizan
su subsistencia y la identidad cultural. En tal sentido, exige que se declare la
inconstitucionalidad de los contratos de compraventa suscritos entre comu-
neros y la empresa, pues disponen irregularmente de territorio indígena. De
igual forma, reclama que la empresa detenga todas sus actividades dentro de
su territorio ancestral y restaure la zona. Finalmente, solicita que se reconozca
su propiedad sobre este territorio.
La demanda fue interpuesta ante el Juzgado Civil de Pucallpa y dirigida,
por cuestiones de competencia geográfica, al Juzgado Mixto de Campoverde.
Allí, el juez la declaró improcedente, pues consideró que los demandantes de-
bieron recurrir a una vía procesal distinta. Esta decisión fue apelada, aunque
la Sala Civil de Pucallpa resolvió confirmar la sentencia de primer grado. Ac-
tualmente, vía recurso de agravio constitucional, el caso viene ventilándose en
el TC.
Lamentablemente, el Minagri evitó prestar atención a esta problemática
y, por el contrario, tomó algunas iniciativas que podrían perpetuarla. De tal
forma, en junio de 2016, se prepublicó la propuesta del Plan Nacional de De-
sarrollo Sostenible de la Palma Aceitera en el Perú 2016-2025. Dicho plan, que
252
estructura las políticas públicas sobre esta materia, persigue «mejorar la com-
petitividad de la cadena productiva de la palma aceitera, de manera que sea
económica, social y ambientalmente sostenible». Sin embargo, adolece de un
enfoque propio de los pueblos indígenas. El plan, a pesar de reconocer que las
nuevas plantaciones de palma aceitera se superpondrán a territorios de pue-
blos indígenas, omite adoptar las medidas necesarias para protegerlos. Los im-
pactos que sufrirán estos pueblos son innegables.
Por esta razón, Feconau solicitó por la vía administrativa, en septiembre de
2016, que el Plan Nacional sea consultado. El Minagri, sin embargo, no respon-
dió la solicitud, por lo que fue dirigida, en vía de apelación, al Viceministerio
de Interculturalidad. En mayo de 2017, la entidad resolvió estimar la solicitud
y ordenó la consulta del Plan Nacional, pues se identificó, referencialmente,
que existen 13 pueblos indígenas en las zonas de producción palmicultora, en
los departamentos de Ucayali, Loreto, Huánuco y San Martín. La producción
agroindustrial, como es claro, causará impacto sobre los pueblos indígenas.
El Plan Nacional, sin embargo, no ha sido el único esfuerzo estatal por pro-
mocionar el cultivo de palma. En agosto de 2016, el Gobierno Regional de Uca-
yali publicó el Plan de Competitividad de la Palma Aceitera Ucayali 2016-2026,
con el mismo propósito irresponsable de fomentar la producción palmicultora.
Consideramos que este plan también debió someterse a consulta previa.
Recientemente, en septiembre de 2017, la Fiscalía Ambiental de Ucayali
formalizó las investigaciones contra la empresa, sus directivos y trabajadores,
así como funcionarios de la DRAU y presuntos traficantes de tierras. Identi-
ficó, en dicho escenario, la existencia de una organización criminal y la co-
misión de múltiples delitos. En paralelo, las amenazas y agresiones contra los
indígenas se han incrementado peligrosamente.
El patrocinio legal de la comunidad en este caso viene siendo asumido por
el Instituto de Defensa Legal, para lo cual contamos con la colaboración de
Forest Peoples Programme, Oxfam Perú y Feconau.
3.11. Demanda a favor de reparaciones más justas para las víctimas del
conflicto armado interno que padecieron múltiples afectaciones
(casos Mansilla-Morales y Ruiz Huayllaccahua )
Eje temático: Violencia política y agenda posconflicto.
Demandantes: Juvenal Mansilla Guevara y Blanca Morales Figueredo
253
(caso Mansilla-Morales); Carlos Ruiz Huayllaccahua (caso Ruiz Huay-

llaccahua).
Demandados: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Comisión
Multisectorial de Alto Nivel encargada del seguimiento de las acciones y polí-
ticas del Estado en los ámbitos de la paz, la reparación colectiva y la reconci-
liación nacional.
Ubicación de los casos: Corte Superior de Justicia de Lima Norte (caso
Mansilla-Morales y Corte Superior de Justicia de Lima (caso Ruiz Huay-
llaccahua).
Uno de los compromisos más trascendentes asumidos por el Estado pe-
ruano, en cumplimiento de las recomendaciones formuladas por la Comisión
de la Verdad y Reconciliación (CVR), fue la reparación a las víctimas del con-
flicto armado interno en el país. Tras dos décadas de conflicto, resultaba indis-
pensable tender puentes hacia la reconciliación nacional. Con este objeto, fue-
ron diseñadas determinadas políticas públicas sobre esta materia. El proceso,
como era de esperarse, soportó un amplio debate público y fue objeto de diver-
sos cuestionamientos, especialmente de los espacios más conversadores de la
sociedad peruana. Pese a todo, en julio de 2005 fue publicada la Ley N° 28592,
Ley que crea el Plan Integral de Reparaciones, producto de estos esfuerzos.
Casi un año después, en julio de 2006, fue aprobado su reglamento me-
diante el Decreto Supremo N° 015-2006-JUS. A través de ambas normas, el Es-
tado instituyó determinados programas para la reparación de las víctimas y sus
familiares: a) Programa de restitución de derechos ciudadanos; b) Programa
de reparaciones en educación; c) Programa de reparaciones en salud; d) Pro-
grama de reparaciones colectivas; e) Programa de reparaciones simbólicas; y f)
Programa de promoción y facilitación al acceso habitacional. Posteriormente,
se incorporó también el Programa de Reparaciones Económicas Individuales
(PREI). El PREI previó otorgar reparaciones económicas (indemnizaciones) a
las víctimas del conflicto armado debidamente acreditadas y registradas.
El reglamento de la Ley N° 28592 estableció como sus beneficiarios a las
víctimas que padezcan una discapacidad física o mental permanente, parcial
o total (reconocida por el Consejo Nacional para la Integración de la Persona
con Discapacidad, Conadis) como resultado de atentados, agresiones o tortu-
ras, así como a quienes sufrieron de violación sexual. De igual forma, se con-
254
sideró a los familiares (padres, cónyuge e hijos) de las víctimas de asesinato,

ejecución arbitraria o extrajudicial y desaparición forzada.
Sin embargo, la falta de determinación del monto de la reparación y la
entidad responsable de su desembolso impidieron la ejecución inmediata del
PREI. No fue sino hasta 2011, por medio del Decreto Supremo N° 051-2011-
PCM, en que se fijó el monto en 10 mil soles405 y se inició la elaboración de
los primeros listados de beneficiarios. El Consejo de Reparaciones tuvo a su
cargo la elaboración del Registro Único de Víctimas (RUV), a través del cual
se determinaron e identificaron a las víctimas y sus familiares. Por su parte, la
Comisión Multisectorial de Alto Nivel encargada del seguimiento de las ac-
ciones y políticas del Estado en los ámbitos de la paz, la reparación colectiva
y la reconciliación nacional (CMAN) fue la responsable de realizar los pagos.
Ambas entidades pertenecen al Sector Justicia y dependen del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos (Minjus).
Carlos Ruiz Huayllaccahua, Juvenal Mansilla Guevara y Blanca Morales
Figueredo fueron víctimas del conflicto y hoy son beneficiarios del PREI.
Ellos sufrieron múltiples violaciones a sus derechos humanos. Sin embargo, la
CMAN y el Minjus rehusaron repararlos de forma integral. Según señalaban,
un artículo del reglamento de la Ley N° 28592 prohíbe expresamente a bene-
ficiarios (víctimas o familiares) acceder a más de una reparación económica.
La Oficina General de Asesoría Jurídica del Minjus elaboró un informe que
respaldó esta posición, el cual luego fue utilizado para rechazar las solicitudes
dirigidas por las víctimas. Se debe señalar que este informe se sustentó en una
interpretación arbitraria de la legislación sobre reparaciones.
Los esposos Juvenal y Blanca registran dos afectaciones en el RUV por
desaparición forzada. En junio de 1989, sus hijos José Carlos y Alexander fue-
ron detenidos por efectivos policiales y militares en el mercado de Huamanga
y conducidos juntos hacia una comisaría. Jamás se les volvió a ver. La historia
alrededor de esta familia, que forma parte de la memoria histórica de la CVR,
se volvió trágica a partir de entonces.
Alexander, de 22 años, era estudiante de la Facultad de Educación de la
405
El IDL, al igual que otras instituciones de la sociedad civil y la Defensoría del Pueblo,
hemos manifestado públicamente nuestro rechazo a la determinación del monto de
reparación en 10 mil soles. Consideramos que dicha cantidad no responde a criterio
técnico alguno, sino fue una decisión antojadiza del gobierno de turno. Claramente, es
insuficiente y lejana a la devastación real causada a las víctimas del conflicto.
255
Universidad de San Cristóbal de Huamanga. Según relataron sus padres a la

CVR, era una persona noble y un alumno ejemplar, ferviente entusiasta de las
festividades católicas. Por otro lado, José Carlos, a sus cortos 19 años, era estu-
diante de la Facultad de Ingeniería de Minas y bastante diferente de su herma-
no. Sus padres lo describieron como un joven alegre, atlético y deportista, que
gustaba de la natación, muy bien preparado y de ideas progresistas.
A pesar de los grandes esfuerzos de sus padres, no pudieron dar con su
paradero. Por el contrario, días y meses después fueron objeto de hostilización
por parte de policías y militares. Su vivienda fue violentada repetidas veces.
Entonces, la familia se vio forzada a abandonar la ciudad y trasladarse a Lima
hacia fines de 1991. En septiembre de 2014, restos de las ropas vestidas por José
Carlos y Alexander fueron encontradas en el cuartel militar de Los Cabitos.
El caso de Carlos es más bien diferente. Durante su juventud, fue presi-
dente del Comité de Autodefensa del distrito de Ayahuanco, en Ayacucho. Allí
enfrentó repetidas veces a miembros de Sendero Luminoso. Como presidente,
le tocó padecer la desidia del Estado y la crueldad de los terroristas. Preci-
samente, durante un enfrentamiento, ocurrido en 1989, fue herido del brazo
derecho. El ataque le produjo una discapacidad permanente.
Poco después, el recrudecimiento del conflicto lo obligó a abandonar
Ayahuanco y su cargo como rondero. Carlos y su familia debieron entonces
refugiarse en Lima. No obstante, y para su desgracia, decidió retornar a fines
de 1999, confiado de la tranquilidad que empezaba a respirarse en la zona.
Apenas un mes después, los terroristas violentaron su vivienda en su búsque-
da. No pudieron encontrarlo, pero sí a su madre, Constantina Huayllaccahua
Vílchez. La torturaron durante un largo tiempo, con el propósito de conocer
la ubicación exacta de Carlos. No tuvieron éxito, así que resolvieron darle un
balazo y asesinarla.
Ambos casos han sido judicializados mediante demandas de amparo. Las
víctimas exigen al Estado que se les repare integralmente, a razón de una repa-
ración económica por afectación en sus derechos humanos. Es decir, aquellos
quienes sufrieron dos afectaciones, como los esposos Juvenal y Blanca o Carlos,
debieron recibir doble reparación económica. La primera demanda fue presen-
tada ante el Segundo Juzgado de Lima Norte, sede de Condevilla, en marzo de
2015; la segunda, ante el Quinto Juzgado Constitucional de Lima en agosto de
2015. Ambos casos recibieron respuestas favorables en primera instancia.
En el caso Mansilla-Morales, el juzgado declaró fundada la deman-
256
da en diciembre de 2015. A pesar de la resistencia de la CMAN y el Minjus,

quienes sostuvieron que la legislación en materia de reparaciones les impedía
entregar más de una reparación por víctima, se ordenó el pago de 10 mil soles
(una reparación económica) a los esposos Juvenal y Blanca por la desaparición
forzada de José Carlos. Lamentablemente, Juvenal falleció días antes de que le
sea notificada esta decisión.
En el caso Ruiz Huayllaccahua, el juzgado declaró también fundada
la demanda, en mayo de 2016. No obstante, la sentencia dio un paso más allá
y constituyó una decisión histórica, pues recogió el pedido formulado por el
demandante y declaró el estado de cosas inconstitucionales –novedosa herra-
mienta surgida en el derecho colombiano– con relación a todas las demás per-
sonas que han sufrido más de una afectación a sus derechos humanos y no ha
sido reparado integralmente por el Estado.
Según informó la Defensoría del Pueblo en agosto de 2014, 5 849 afecta-
ciones no han sido reparadas hasta el día de hoy, entre víctimas de ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas, personas que han sufrido discapaci-
dad permanente y víctimas de violación sexual. De igual forma, se han regis-
trado casos de beneficiarios del PREI que registran hasta ocho afectaciones
diferentes. En este contexto, la sentencia sirvió para someter a debate las po-
líticas públicas sobre la reparación a las víctimas del conflicto armado. Así, el
juzgado ordenó al Minjus y la CMAN reparar al conjunto de víctimas en el
plazo perentorio de 4 meses.
Ambas decisiones fueron apeladas por el procurador público del Minjus.
En el primer caso, la Sala Civil Transitoria de Lima Norte dio la razón al Esta-
do. Mientras tanto, el segundo caso –que fue derivado a la Primera Sala Civil
de Lima– aún no ha sido resuelto, aunque ha sido ya discutido en audiencia de
vista de la causa. Para beneficio de las víctimas del conflicto, el Minjus anunció
públicamente el cumplimiento de ambas sentencias en una ceremonia pública.
Los casos Mansilla-Morales y Ruiz Huayllaccahua demuestran los
alcances del litigio estructural, el cual promovemos con convicción. Los efec-
tos de ambas sentencias, en especial en el caso Ruiz Huayllaccahua, han
causado presión sobre las autoridades del Minjus, obligándolas a reevaluar su
posición con respecto a la reparación de víctimas de afectaciones múltiples
durante el conflicto. En dicho sentido, la acción judicial ha logrado reorientar
las políticas públicas sobre esta materia. Finalmente, consideramos los casos
como emblemáticos, pues han logrado representar un patrón de violación de
derechos y un modo útil y de alcance general de solución a través del litigio.
257
El patrocinio legal de los esposos Juvenal Mansilla Guevara y Blanca Mora-

les Figueredo y de Carlos Ruiz Huayllaccahua en estos casos vino siendo asu-
mida por el Instituto de Defensa Legal, para lo cual contamos con el apoyo de
la Defensoría del Pueblo. Además, participaron de los procesos, a través de la
elaboración y presentación de informes jurídicos, el Centro Internacional para
la Justicia Transicional y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos.
3.12. Demandas contra la discriminación de la mujer campesina que-

chuahablante en medios de comunicación (casos La Paisana Ja-
cinta-Cusco y La Paisana Jacinta-Puno)
Eje temático: Identidad cultural y no discriminación.
Demandantes: Asociación por la Dignidad y Derechos de las Mujeres del
Cusco, Escuela de Mujeres Micaela Bastidas de Espinar y Red de Mujeres de
Canchis (caso La Paisana Jacinta-Cusco); Federación Departamental de
Campesinos de Puno, Asociación Departamental de Mujeres Campesinas de
Puno, Asociación Provincial de Mujeres Campesinas de Huancané y Frente de
Organizaciones Populares de Puno (caso La Paisana Jacinta-Puno).
Demandados: Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Compañía
Latinoamericana de Radiodifusión S.A.
Ubicación de los casos: Corte Superior de Justicia de Cusco (caso La Pai-
sana Jacinta-Cusco); Corte Superior de Justicia de Puno (caso La Paisana
Jacinta-Puno).
El programa de televisión La Paisana Jacinta fue transmitido, por primera
vez, en 1999, a través de la señal de Frecuencia Latina. Desde entonces, ha
contado con tres temporadas (entre 1999 y 2002, 2005 y 2014). Es protagoni-
zado por el actor Jorge Benavides Gastello y ha gozado de niveles elevados de
audiencia. La historia gira alrededor de Jacinta, una mujer campesina y que-
chuahablante, quien es forzada a dejar su natal Pampamarca y migrar hacia
Lima, en búsqueda de oportunidades y mejores condiciones de vida. El pro-
grama pretende ser humorístico; sin embargo, resulta ofensivo y denigrante
a la cultura indígena, fundamentalmente quechua y aimara. Su contenido es
racista y refuerza muchos de los estereotipos (mal) asociados a nuestras cul-
turas originarias.
258
Lejos de retratar las dificultades que padecieron los cientos de miles de pe-
ruanos y peruanos que migraron también hacia Lima, el programa ridiculiza
los aprietos en la vida de Jacinta. No escatima esfuerzos en presentarla como
una persona idiota, violenta, vulgar y sucia. Su encuentro cotidiano con per-
sonajes variopintos de la sociedad limeña resulta, en cada oportunidad, en un
choque cultural donde se la menosprecia. Jacinta, en un principio, fue repre-
sentada como una mujer harapienta, sin dientes y vestida a la usanza andina.
Durante los últimos años, dicha representación ha cambiado progresiva-
mente (pues el programa fue denunciado públicamente de racismo y varios
de sus auspiciadores optaron por retirarse). Sin embargo, no cesaron los men-
sajes estereotipantes hacia la población andina. Para muestra, basta observar
el video introductorio del programa. Allí, la partida de Jacinta hacia Lima es
ilustrada ofensivamente, al igual que sus primeras impresiones de la ciudad.
Del mismo modo, Jacinta reproduce otros defectos frecuentemente aso-
ciados a lo indígena, como la ignorancia, la homofobia, la mediocridad y el
empleo de palabras soeces. Así, La Paisana Jacinta ha recibido la condena de
comunidades campesinas, quienes han exigido su cancelación. También ha
sido rechazado por personajes públicos y de la sociedad civil. El personaje, al
igual que otros como el Negro Mama, son las representaciones más grotescas
de un racismo manifiesto en los medios de comunicación.
En agosto de 2014, tras un informe elaborado por el Centro de Culturas
Indígenas del Perú (Chirapac), el Comité para la Eliminación de la Discrimi-
nación Racial (CERD) de las Naciones Unidas concluyó que el programa es
ofensivo y refuerza estereotipos negativos «sobre los indígenas y, en particular,
sobre las mujeres indígenas». El CERD, además, exhortó al Estado peruano a
modificar sus políticas de televisión pública, con el propósito de evitar toda
representación estereotipada de lo indígena. Así también, apuntó a la falta de
sensibilización en nuestra sociedad, cuya sintonía ha permitido que progra-
mas como La Paisana Jacinta continúen siendo emitidos.
Un mes antes, en junio de 2014, el Ministerio de Cultura rechazó otorgar la
calificación de espectáculo cultural a El Circo de la Paisana Jacinta, organizado
también por el actor Benavides.
Luego de las críticas del CERD, Frecuencia Latina (actualmente Latina) se
vio forzada a cancelar el programa, hasta entonces emitido en horario estelar.
Dicho retiro, sin embargo, duró poco. La Paisana Jacinta continuó presente en
la señal abierta, aunque de manera más irregular: durante las madrugadas y los
259
fines de semana. Ello causó indignación y malestar entre un sector importante

de las poblaciones quechua y aimara, entre ellas, la Asociación por la Dignidad
y Derechos de las Mujeres del Cusco, la Escuela de Mujeres Micaela Bastidas
de Espinar y la Red de Mujeres de Canchis.
En marzo de 2015, interpusieron juntas una demanda de amparo contra
Frecuencia Latina y el MTC. Las organizaciones indígenas solicitaron la re-
formulación del personaje de Jacinta, es decir, que esta abandone cualquier
representación estereotipada de la mujer andina, que no discrimine. Es im-
portante señalar que las demandantes optaron por esta fórmula, en lugar de la
cancelación absoluta, por respeto a la libertad de expresión y creación artística,
indispensables para el funcionamiento adecuado de toda sociedad democrá-
tica. Por otro lado, solicitaron también el retiro de los episodios del programa
de las plataformas virtuales de Frecuencia Latina.
Meses después, en mayo de 2015, una demanda idéntica fue presentada por
la Federación Departamental de Campesinos de Puno, la Asociación Departa-
mental de Mujeres Campesinas de Puno, la Asociación Provincial de Mujeres
Campesinas de Huancané y el Frente de Organizaciones Populares de Puno.
Ambos procesos marchan lentamente. El primer caso, seguido ante el Juz-
gado Mixto de Wánchaq, fue declarado improcedente por razones de compe-
tencia geográfica. No obstante, esta decisión fue revocada en octubre de 2015
por la Sala Civil de Cusco, que devolvió el caso al juzgado y le ordenó discutir
el fondo del asunto en discusión. El segundo caso, seguido ante el Tercer Juz-
gado Civil de Puno, fue admitido a trámite en junio de 2015. Actualmente, las
demandantes están a la espera de que los casos sean resueltos.
El patrocinio legal de las organizaciones indígenas en Puno y Cusco en es-
tos casos viene siendo asumida por el Instituto de Defensa Legal, la Asociación
por la Vida y Dignidad Humana y la Oficina de Derechos Humanos y Medio
Ambiente de Puno.
3.13. Demanda contra la criminalización de defensora extranjera de de-

rechos humanos (caso Moore)
Eje temático: Criminalización de la protesta social y acceso a la justicia.

Demandantes: Juan Carlos Ruiz Molleda, Álvaro Másquez Salvador, José
Ramiro Llatas Pérez, Clotilde Flórez Vásquez y Paúl José Casafranca Boub, a
favor de Jennifer Moore.
260
Demandados: Ministerio del Interior, Policía Nacional del Perú, Depar-

tamento de Seguridad del Estado de Cusco y la Jefatura Zonal de Cusco de la
Superintendencia Nacional de Migraciones.
Vía procedimental: Proceso de hábeas corpus.
Ubicación de los casos: Corte Superior de Justicia de Lima.
Narración del caso
La canadiense Jennifer Moore y el estadounidense John Dougherty fueron
detenidos por efectivos de la Policía Nacional, acompañados de funcionarios
de la Superintendencia Nacional de Migraciones, el 21 de abril de 2017. Los
extranjeros, defensores de derechos humanos, salían de la Casa de la Cultura
de Cusco, donde proyectaron el documental El Fraude de Flin Flon, el cual de-
nuncia las malas prácticas sociales y ambientales de la multinacional Hudbay
Minerals alrededor del mundo. En el Perú, esta opera la mina Constancia, en
Chumbivilcas.
Días atrás, Moore y Dougherty recorrieron las localidades de Velille, Cha-
maca y Santo Tomás, en Chumbivilcas, donde fueron objeto de seguimiento y
acoso policial. Tras su detención, fueron conducidos a las oficinas del Depar-
tamento de Seguridad del Estado de Cusco y sometidos a un interrogatorio.
Ambos optaron por guardar silencio. Esto provocó que durante la madrugada
del 22 de abril, una vez liberados, los activistas abandonaran el país, temerosos
de enfrentar nuevas represalias.
Apenas al día siguiente, la autoridad migratoria en Lima dictó en su contra
una resolución de impedimento de ingreso al Perú, por haber realizado activi-
dades laborales y predispuesto a la población de Chumbivilcas contra la mine-
ría. Tales conductas, señalaron, atentaron contra el orden público. En paralelo,
el director de la VII Macro Región Policial de Cusco y Apurímac defendió la
detención de los activistas y señaló que criticar la actividad minera equivalía a
violentar el orden público. Es oportuno señalar que Hudbay Perú S.A.C., filial
peruana de la multinacional, mantenía entonces vigente un convenio de segu-
ridad con la Policía Nacional. Hasta la fecha, Moore y Dougherty no pueden
retornar al país.
Esta situación advierte la creciente criminalización de defensores y defen-
soras de derechos humanos en el Perú. La justicia administrativa (migratoria,
en particular) viene siendo empleada, a manera de herramienta legal, para
amedrentar a quienes procuran y promueven, individual o colectivamente, la
protección y realización de los derechos humanos y las libertades fundamen-
261
tales en los planos nacional e internacional406. Estos hechos se circunscriben

en el fenómeno de privatización del orden interno y apuntan a silenciar todas
aquellas voces que cuestionan el extractivismo como única vía para alcanzar
el desarrollo.
En mayo de 2017, los ciudadanos Juan Carlos Ruiz Molleda, Álvaro Más-
quez Salvador, José Ramiro Llatas Pérez, Clotilde Flórez Vásquez y Paúl José Ca-
safranca Boub interpusieron una demanda de hábeas corpus a favor de Moore,
contra el Ministerio del Interior, Policía Nacional del Perú, Departamento de
Seguridad del Estado de Cusco y la Jefatura Zonal de Cusco de la Superinten-
dencia Nacional de Migraciones. La demanda fue declarada improcedente por
el Primer Juzgado Penal con Reos Libres de Lima. Su decisión fue impugnada y
revisada por la Cuarta Sala Penal con Reos de Libres de Lima, quien reformó la
resolución de primera instancia y ordenó que la demanda sea admitida a trámi-
te. Es decir, hoy en día el Juzgado deberá resolver el fondo del caso.
El patrocinio legal de Moore en este caso viene siendo asumido por el Ins-
tituto de Defensa Legal, Derechos Humanos sin Fronteras, y la Asociación por
la Vida y Dignidad Humana.
406
Esta noción corresponde a la Declaración de los Defensores de Derechos Humanos,
aprobada por las Naciones Unidas.
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277
278
279
280
i
DERECHO DESDE LOS MARGENES

Derecho desde los márgenes representa una apuesta por la defensa legal
de poblaciones vulnerables, como los pueblos indígenas, mediante lo
que denominamos litigio constitucional estratégico. Consideramos que la
consolidación de las instituciones que conforman el sistema de justicia y
el fortalecimiento de la justicia constitucional en el Perú nos permiten hoy
emplear las herramientas jurídicas para reivindicar derechos.
Desde nuestra experiencia en los Andes y la Amazonía, exponemos

algunas pautas fundamentales, sustantivas y adjetivas, capaces de
servir a los profesionales que eligieron el litigio como medio de acción.
Buscamos derrotar la apatía y el abuso de algunos en el aparato estatal
y el sector privado, a través de la selección de un caso emblemático, el
acompañamiento a sus actores y el desarrollo de estrategias para obtener
soluciones estructurales. Así, procuramos pensar una sociedad más justa,
desde los márgenes.

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DERECHO DESDE i

JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL

Derecho desde los márgenes. Pueblos indígenas y litigio constitucional estratégico

© Instituto de Defensa Legal

Diseño de portada: Leslie Moreno Custodio

Primera edición: Lima, abril de 2018

José María Arguedas: Llamado a algunos doctores

I. Pueblos indígenas y litigio constitucional estratégico 37

II. Estado y diferencia cultural 65

3. El reconocimiento constitucional de la diferencia cultural

III. La construcción de una demanda constitucional 105

3.2. El nombre y domicilio del demandante 122

IV. Condiciones para la procedencia de una demanda constitucional 159

V. Elementos para una argumentación jurídica de fondo 185

1.2. La supremacía jerárquica en el sistema de fuentes del

VI. Nuestra experiencia en el litigio constitucional estratégico 219

3.2. Caso Espinar 227

El litigio constitucional estratégico no es un trabajo solitario. Todo lo con-

De igual forma, deseamos reconocer el valor y compromiso de los dirigen-

Vida y Dignidad Humana de Cusco; Ramiro Llatas, Katherine Páucar y Clo-

Por un mundo donde quepan todos los mundos.

Tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza,

Una variedad de pueblos, naciones y civilizaciones han vivido y dado for-

La construcción del Estado peruano, y la identidad colectiva que lo sostie-

desarrollo, y que es dirigido por la racionalidad de la ciencia moderna, el Estado-na-

que reinan en el país. Por consiguiente, en el libro se analizan casos donde

¿Es posible confiar en el sistema de justicia peruano? Apenas hace unos

y una demanda constitucional, siempre de la mano con la población afectada.

movimiento nacional de derechos humanos, aunque no es excluyente a otras.

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos

1. La finalidad del litigio constitucional estratégico: «El derecho a

lombia como en el Perú, donde el Estado no existe o es débil su presencia y,

cia del Estado es un fenómeno sistemático y masivo, producto en buena parte

simple pérdida de derechos específicos. Es más que eso, es la pérdida de la

2. El Estado social de Derecho y la obligación de protección a los

privada que la sustenta. Todo lo contrario. El Estado social de Derecho, como

Como bien lo ha explicado el TC, la Constitución de 1993 ha adoptado

necesidad de carácter global: la degradación del medio ambiente, el agotamiento de los

tractual, al igual que el conjunto de derechos económicos, de otra manera. Ya

3. ¿Qué entendemos por litigio constitucional estratégico?

hablamos de activismo judicial, nos referimos principalmente a la intervención de

manda esfuerzos adicionales. Es precisamente ahí donde el litigio estructural

3.1. ¿Cuándo recurrir al litigio constitucional estratégico?28

Debe existir capacidad y decisión en la organización para sostener el proceso

La organización debe estar dispuesta a asumir el protagonismo político del

Debe haber afectación a derechos fundamentales de rango constitucional

La afectación de derechos debe ser de una especial gravedad y relevancia

tado constitucional y social de Derecho por hacer mella en los derechos de

Debe existir suficiente evidencia de la violación de un derecho fundamental

Debe tenerse la capacidad de acompañar a la organización durante todo el

adecuado al proceso. Además, es indispensable contar con un domicilio pro-

Debemos estar ante un caso representativo de un patrón sistemático de vio-

El pronunciamiento jurisdiccional sobre el caso puede ir más allá de las par-

veces convertirse en interlocutores del poder político.

3.2. ¿Cuál es el objetivo del litigio constitucional estratégico?

Restituir la vigencia de los derechos constitucionales afectados

Generar precedentes que constituyan garantías de no repetición

Formular políticas públicas como garantía de no repetición

Exigir al Estado que asuma su rol de garante de derechos humanos

Hacer de los procesos constitucionales espacios de deliberación pública

Revelar y exponer patrones de conducta ilegales y estructuras desde las que se