JURISPRUDENCIA

RESOLUCION N° 48-2015
REPUBLICA DEL ECUADOR

Juicio No: 17711-2014-0109

Resp: MARIA DOLORES GRIJALVA

Quito, miércoles 6 de mayo del 2015

En el Juicio Ordinario No. 17711-2014-0109 que sigue EMPRESA CADENA

ECUATORIANA DE TELEVISION ECOLOGICA, SERRANO LUSETTI CARLOS
MEDARDO en contra de CUEVA ATARIHUANA GERMAN RAMIRO, hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. EDUARDO BERMÚDEZ CORONEL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL.- Quito, miércoles 6 de mayo del 2015, las 09h10.- VISTOS (109- 2014):
1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: Agréguese al expediente los escritos presentados
por los sujetos procesales. En virtud de que los Jueces y Jueza Nacionales que suscribimos
hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante
Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de
Justicia, mediante Resolución 01de 28 de enero de 2015, nos designó para integrar esta Sala
Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos
competentes para conocer de esta causa, en los términos de los Arts. 184.1 de la
Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la
Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta Sala en virtud del recurso
de casación activado por Germán Ramiro Cueva Atarihuana contra la sentencia proferida
por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, el 9 de septiembre de 2013, las 11h36 que desecha el
recurso de apelación, confirma en lo principal el fallo recurrido que resuelve el contrato y
dispone devolver el precio y pagar la pena fijada convencionalmente.- 3.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista aduce que en el fallo que impugna se
han infringido la norma contenida en el Art. 247 de la Constitución Política de 1998 y los
Arts. 166, 1568, 1698, 1699; y 1480, numeral 1 del Código Civil. Fundamenta el recurso
en las causales primera, y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. La Sala de Conjueces
de esta Sala Especializada lo admitió parcialmente desde que inaceptó el cargo “por
indebida aplicación del Art. 1505 del Código Civil, como de equivocada aplicación
afianzados en la causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación”, en auto de 27
de enero de 2015, a las 10h33. Concluido el trámite de sustanciación, para resolver, se
puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: 4.1.
La casación es un medio de impugnación extraordinario y público; es recurso limitado
desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas
sentencias. Consecuencia de dicha limitación “…es el carácter eminentemente formalista
de este recurso, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta,
el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de casación, a tal punto
que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in
limine del correspondiente libelo” (Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, sexta edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo
fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla
por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través
del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo
que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de
legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese
control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho
objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el
Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la
unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales
fundamentados en fallos de triple reiteración, y, la reparación, por la justicia del caso
concreto, de los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la
función dikelógica de la casación así lo entiende en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional
y la consecuente respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la
República). La visión actual de la casación le reconoce una triple finalidad: la protección
del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del
derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos
procesales. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo
que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en
la ley.- 5. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: 5.2.1. El cargo por la aplicación
indebida de precepto constitucional se analizará al tratar la causal primera. De conformidad
a los cargos invocados, corresponde analizar el de la causal tercera del Artículo 3 de la Ley
de Casación: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los
preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a
una equivocada aplicación, o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o
auto”. El recurrente señala que existe aplicación indebida del precepto jurídico aplicable a
la valoración de la prueba, señalada en el Art. 166 del Código Civil; por cuanto a su decir
“la disposición señalada en el referido artículo se refiere a la liquidación de la sociedad
conyugal que no tiene nada que ver con el tema en disputa… Lo que sí ha sido demostrado
en el proceso y consta en autos es que el señor Carlos Serrano Lusetti se comprometió a
pagar noventa mil dólares de los Estados Unidos, pero que no fue entregado en dinero a
Ramiro Cueva Atarihuana, sino en bienes que, él mismo los retiró sin autorización ni
permiso de nadie. Este principio de valoración de la prueba ha sido esencial al momento de
resolver y sin duda, ha conducido a una indebida aplicación del Art. 1505 del mismo
Código Civil, incurriéndose en ese modo, en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de
Casación”. 5.2.2. La causal invocada, que en doctrina se la conoce como de violación
indirecta de la norma sustancial, para su procedencia es necesario que se encuentren
reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación de la norma o normas de
valoración probatoria que, a criterio del recurrente, ha sido violentada; b) la forma en que
se ha incurrido en la infracción, si por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación; c) la determinación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d)
la infracción de norma o normas de derecho sustancial por equivocada aplicación o por no
aplicación; y, e) la explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción
de norma de valoración de la prueba y la segunda infracción de norma sustantiva o
material. Quien recurre, al invocar esta causal, debe justificar la existencia de dos
infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y, la segunda, la
violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia
de la primera infracción, por lo que es necesario se demuestre la existencia del nexo de
causalidad entre una y otra.- 5.2.3. Las normas jurídicas supeditan la producción de sus
efectos a la existencia de determinada situación de hecho. Por ello que la parte que afirma
la existencia de un hecho al que atribuye alguna consecuencia jurídica debe, ante todo,
justificar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma o normas
invocadas en apoyo de su postura procesal. Ésta la razón por la que la actividad meramente
alegatoria debe estar complementada con una actividad distinta cuyo objeto consiste en
verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de
sus afirmaciones. Esta actividad se denomina prueba, entendida como “la actividad
procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y
encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados por las partes en sus al egaciones” (Lino Enrique Palacio, Manual de
Derecho Procesal Civil I, Sexta Edición Actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. p.
462). 5.2.4. Es necesario puntualizar que La Sala de Conjueces de esta Sala Especializada
admitió parcialmente este recurso, inaceptó la impugnación contra la norma del Art. 1505
del Código Civil. El recurrente, con cargo en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de la
materia, imputa a la sentencia impugnada “aplicación indebida del precepto jurídico
aplicable a la valoración de la prueba, supuestamente señalada en el Art. 166 del Código
Civil, lo que ha conducido a una equivocada aplicación del Art. 1505 en concordancia con
el 1568 ambos del Código Civil”. Transcribe el texto del precepto normativo primeramente
señalado, para asegurar luego que el mismo “no tiene nada que ver con el tema en disputa,
ha sido traído de los cabellos con el único afán de causarme daño… y sin duda, ha
conducido a una indebida aplicación del Art. 1505 del mismo Código Civil”. Sin embargo,
este Tribunal encuentra que, la norma al que el Tribunal de alzada hace referencia dentro
del análisis de la prueba, concretamente del instrumento público otorgado por los litigantes
el 16 de agosto de 1996, en razón de que “hace fe contra el demandado en cuanto a la
verdad de esta declaración conforme a la norma de valoración de la prueba”, se refiere al
Art. 166 del Código de Procedimiento Civil. Con esta necesaria puntualización, el cargo
queda trunco desde que el Art. 1505 que dice el recurrente ha sido indebidamente aplicado
como consecuencia del primer yerro, no fue aceptado en el auto proferido por la Sala de
Conjueces que admitió parcialmente el recurso. Por tratarse de una violación medio,
cuando quien recurre acusa la sentencia de última instancia por infracción indirecta de la
ley, debe demostrar que respecto a determinadas pruebas el juzgador no las apreció, o las
hizo erróneamente, lo que insidió a su vez en la norma sustancial que denuncia como
transgredida. “… el recurrente que acusa por error en la apreciación de la prueba y que, aun
demostrándolo, no pasa adelante, se queda, por decirlo así, en el umbral, sin traspasar la
puerta de entrada al recurso mismo, la que con esa demostración apenas ha abierto… El
recurso, cuando el punto de partida es el referido error, es una cadena formada por estos
eslabones: a) El error y su demostración; b) La consiguiente violación de la ley sustantiva;
y c) La incidencia del cargo sobre la parte resolutiva de la sentencia” (Humberto Murcia
Ballén, op. cit. p. 365). En consecuencia, se inadmite el cargo por la causal tercera.- 6.
SEGUNDO CARGO, CAUSAL PRIMERA: 6.1.1. Por este error in judicando se imputa
al fallo impugnado violación directa de normas de derecho sustantivo y de los precedentes
jurisprudenciales obligatorios, por su aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.
Este vicio de juzgamiento concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma
sustantiva al caso controvertido, por absoluto desconocimiento de la misma o por ignorar el
rango o preferencia que tiene en relación con otras, por ignorancia acerca de su naturaleza
propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.-
Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la
norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre
en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la
diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.-
El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del
contenido de la norma, “… del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el
juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de las leyes”
(Manuel de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944 p.
218). La razón del proceso es la sentencia, con ella se decide y concluye la relación jurídica
adjetiva; en este acto procesal el juez aplica la norma sustancial que regula el caso
controvertido, norma que, clásicamente, se la entendió como la que señala y define los
derechos subjetivos, reales y personales, y precisa las obligaciones de las personas. Las
normas de derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una pauta de
conducta determinada, a las que Hart las llama primarias (H.L.A. Hart, El concepto de
derecho, Editora Nacional, México D.F. 1980, p.101), son creadas en la expectativa
optimista de que van a ser cumplidas espontáneamente. Tienen este carácter “… las que,
frente a la situación fáctica en ellas contempladas, declaran, crean, modifican o extinguen
relaciones jurídicas entre las partes implicadas en la hipótesis legal” (Jorge Cardoso Isaza,
Manual Práctico de Casación Civil, Temis, Bogotá 1984, p. 106). Para que pueda alegarse
la causal primera como motivo de casación, es necesario que las normas que se dicen
infringidas tengan esa naturaleza, pues si no son sustanciales las que se dicen quebrantadas,
no puede concurrir el motivo primero de casación. El juez, al fallar, establece una
comparación entre el caso controvertido y la o las normas de derecho que reglen esa
relación; si encuentra que los hechos y la relación jurídica sustancial conflictiva encajan,
subsume en el supuesto de hecho de la norma y entonces aplica su efecto jurídico. Por ello
que la doctrina alemana, refiriéndose al error que se comete al aplicar a los hechos una
regla que no corresponde, lo llama defecto de subsunción y que actúa “…cuando se llega a
una defectuosa calificación de los hechos a los que se les hace jugar una disposición que no
se identifica con su verdadera esencia; sea porque su supuesto legal es otro, o porque se
prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido” (Juan Carlos Hitters, ibídem,
p. 273). Cabe puntualizar que es el juzgador el que busca la norma sustituyendo a las partes
que no llegan o no pueden adecuarse espontáneamente al orden jurídico, sustitución que va
encuadrada “… desde un punto de vista sistemático, en una relación de supremacía y no en
una relación de mera suplencia, supremacía que encuentra su propia justificación
estructural en la potestad jurisdiccional de la cual el juez está investido” (Ferruccio
Tommaseo, citado por Juan José Monroy Palacios, La tutela procesal de los derechos,
Palestra Editores, Lima, 2004, p. 114).- 6.1.2. A decir del censor existe aplicación
indebida del Art. 247 de la Constitución Política de 1998, aduce que: “La Sala de Segunda
instancia encamina la fundamentación de su decisión hacia la figura jurídica de la
resolución del contrato, por un supuesto incumplimiento por parte del demandado; sin
embargo a reglón seguido la Sala reconoce que con fecha posterior a la celebración del
contrato intitulado 'Promesa de Contrato de Constitución de Compañía y Promesa de
Contrato de Venta de Estación y Traspaso de Derechos de Concesión de un Canal de
Televisión' otorgado entre los justiciables ante el Notario 18avo. del Cantón Quito el 16 de
agosto de 1996, sobrevino una prohibición expresa de carácter constitucional que tornó el
objeto de la promesa en ilegal o ilícito, pues el tercer inciso del Art. 247 de la Constitución
Política del Ecuador (R.O. 1 de 11 de agosto de 1998) ordenaba: “Inalienabilidad e
imprescriptibilidad de los recursos naturales del Estado. … Será facultad exclusiva del
Estado la concesión del uso de frecuencias electromagnéticas para la difusión de señales de
radio, televisión y otros medios. Se garantizará la igualdad de condiciones en la concesión
de dichas frecuencias. Se prohíbe la transferencia de las concesiones y cualquier forma de
acaparamiento directo o indirecto por el Estado o por particulares, de los medios de
expresión y comunicación social”. El recurrente descontextualiza lo dicho por el Tribunal
de instancia en la sentencia por él impugnada, no es esa su argumentación completa, la que
consta del Considerando 4.- Motivación: Valoración de la Prueba es, textualmente: “Por
otra parte no se ha demostrado procesalmente que el demandado, a partir de la constitución
de la compañía, realizara ni una sola gestión para tratar de obtener la autorización de la
Superintendencia de Telecomunicaciones para transferir la frecuencia, teniendo presente
que continuaba vigente la Ley de Telecomunicaciones que disponía que el concesionario
podía transferir su derecho sobre la frecuencia únicamente en el caso de venta de la
respectiva estación y previa autorización de la Superintendencia de Telecomunicaciones.
Este hecho fue certificado por la Secretaria General de Senatel y ampliado en oficio de 30
de abril de 2012 para efectos de determinar que la cesión no podría haberse autorizado
después del 11 de agosto de 1998 en que se publicó la Constitución Política que prohibía la
transferencia de concesiones -Art. 247-. El cambio de la legislación no eximía al
promitente vendedor y cedente de 'realizar todos los trámites correspondientes' y las
gestiones respectivas a fin de obtener la autorización de la Superintendencia de
Telecomunicaciones, aun cuando estas gestiones hubieran desembocado en una negativa,
de la cual debió dejarse constancia”. El contrato de promesa de compraventa materia del
controvertido fue válidamente celebrado por lo que tuvo fuerza obligatoria para las partes,
Art. 1561 del Código Civil y debió ejecutarse de buena fe y por tanto obligó no sólo a lo
que en él se expresó, sino a todas las cosas que emanaron de la naturaleza de la obligación
que voluntariamente contrajo el recurrente, Art. 1562 ejusdem. Por ello su obligación de
“realizar todos los trámites correspondientes y las gestiones respectivas” que puntualiza la
sentencia, con la adición “aun cuando estas gestiones hubieran desembocado en una
negativa, de lo cual debió dejarse constancia”, cuanto más que esos trámites debieron
cumplirse hasta el 15 de agosto de 1997. Constancia que, precisamente, hubiese generado
efectos jurídicos para los contratantes. El supuesto fáctico es correctamente entendido e
interpretado por el Tribunal ad quem a la luz del precepto del Art. 247 inciso tercero de la
Constitución Política de 1998 cuya entrada en vigencia fue posterior con dos años respecto
de la celebración del contrato que motiva la acción resolutoria. Se inacepta, por tanto, el
cargo.- 6.1.3. El recurrente aduce existir falta de aplicación de las normas de derecho
contenidas en los artículos 1480.1, 1698 y 1699 del Código Civil, manifiesta: “A partir de
la vigencia de la Constitución política de 1998, un contrato de promesa cuyo objeto -
traspaso de derechos de concesión del canal de televisión-, dejó de estar en el comercio, es
nulo de nulidad absoluta, nulidad que debía, en los términos del Art. 1699 ser declarada por
el juez aún de oficio”. Este Tribunal se referirá brevemente al respecto, pues como se verá
infra, la alegación constituye cuestión nueva en casación. Por el contrato de promesa las
partes se obligan a celebrar cierto contrato en un determinado plazo o en el evento de cierta
condición. Es importante puntualizar que su objeto “… es la celebración de ese contrato
prometido y no las obligaciones que mediante este último se impondrán las partes en
definitiva. De manera que cumplida la condición o vencido el plazo estipulado, puede cada
una de las partes obligar a la otra a que celebre el contrato prometido” (Arturo Alessandri
Rodríguez, Derecho Civil. De Los Contratos. Editorial Zamorano y Caperan. Santiago-
Chile, 1976, p.142). La nulidad y la rescisión están concebidas “como una pena de orden
civil establecida para los casos de infracción de las disposiciones que señalan los requisitos
que deben llenar los actos jurídicos y que consiste en negar a los mismos de todo efecto
civil” (Arturo Alessandri Rodríguez, ibídem, p. 71). Es ésta la razón por la que la nulidad
es excepción al derecho común en cuanto presume la validez de los actos jurídicos y que
sólo puede existir –la nulidad- en virtud de un texto expreso de la ley que así lo establezca.
Esos requisitos o formalidades que deben observarse para la validez del acto o contrato son
objetivos o subjetivos según se refieran a la naturaleza misma del negocio jurídico o a la
calidad de las personas que lo celebren. Respecto de los primeros son falta de
consentimiento, error esencial, causa ilícita, objeto ilícito y omisión de solemnidades
exigidas en consideración a la naturaleza del contrato y los actos de los absolutamente
incapaces; en tanto que respecto de los segundos, son sus causas el error substancial, la
fuerza, el dolo, los actos de los relativamente incapaces y la omisión de requisitos exigidos
por la ley en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan.
La inobservancia conlleva la consecuente nulidad absoluta o relativa, en su orden,
precisamente como la sanción civil en cuanto desconocimiento de los efectos jurídicos del
acto o contrato. La primera puede ser declarada aun de oficio cuando aparece de manifiesto
en aquellos y ha sido invocada en el litigio, Art. 1699 del Código Civil, y como está
establecida por el imperio de la moral y de la ley no puede ser ratificada por las partes
desde que la nulidad absoluta es institución de orden público, ni puede sanearse mientras no
hayan transcurrido quince años (máximum de tiempo que sirve para extinguir todo
derecho), puede ser reclamada por todo aquel que tenga interés en la declaratoria con
excepción de quien haya realizado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo
saber del vicio que lo invalidaba. En tanto que, la rescisión, orientada a proteger intereses
de ciertas y determinadas personas que intervienen (o no lo han hecho) en el acto o
contrato, no protege los intereses de la colectividad sino de los particulares, por ello que no
es declarable de oficio por el juez sino a petición de parte interesada que es aquella a favor
de quien la ley la ha establecido, puede sanearse por la ratificación de las partes porque está
establecida en beneficio precisamente de ciertas personas y que mira sólo a su interés
particular, siendo inclusive por ello saneable por el transcurso del tiempo, cuatro años, Art.
1708 del Código Civil. El Art. 1480.1 ibídem prevé: “Enajenaciones con objeto ilícito.-
Hay objeto ilícito en la enajenación: 1. De las cosas que no están en el comercio”. La
declaración de esta ilicitud implica la prohibición de constituir a esas cosas en materia de
un acto dispositivo unilateral o contractual y con el cual se trate de transferirlas en
propiedad a otra persona. Entre las acepciones de enajenación que trae el Diccionario de la
Lengua de la Real Academia Española, se encuentra la siguiente: “Pasar o transmitir a otro
el dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella” (Madrid, Vigésima Primera
Edición 1992, p. 575). Por la promesa de compraventa celebrada entre los sujetos
procesales no se transmitió derecho de propiedad alguno. La comercialidad de las cosas
significa la posibilidad legal de ser intercambiadas por ser susceptibles de apropiación, de
derecho de dominio y posesión; la comercialidad es la regla general y la excepción el no
serlo “… para que una determinada cosa se halle fuera del comercio y no sea apropiable,
debe alguna ley o alguna resolución administrativa excluirla expresamente de los negocios
jurídicos y del intercambio comercial” (Leonardo Rivas Cadena, Derecho Civil, Tomo IV,
Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1989, p. 130). Las cosas que no están en
el comercio no son susceptibles de dominio o posesión, por lo que no pueden ser objeto de
enajenación o transferencia. El casacionista relaciona este precepto con el de los Arts. 1698
y 1699 del Código Civil que prevén, en su orden, las causales de nulidad y quienes están
legitimados para requerir su declaratoria. 6.1.4. Al contestar la demanda, el recurrente
opuso a la pretensión estas excepciones: negativa pura y simple de los argumentos de hecho
y de derecho, falta de derecho del actor para proponer la demanda, falta de legítimo
contradictor, improcedencia de la acción; subsidiariamente alegó excepción de contrato
cumplido, novación, litispendencia, cosa juzgada e indebida acumulación de acciones.
Como se observa, no opuso la excepción de nulidad del contrato de promesa de
compraventa que, ahora aduce, al impugnar la sentencia de última instancia, hecho
prohibido, Art. 76.7. a) de la Constitución de la República, pues constituye un medio nuevo
de impugnación, prohibición que tiende a evitar se vulnere el derecho de defensa de la
contraparte al impedirle contradecir un nuevo cuestionamiento. En efecto, “…cuando lo
cargos hechos en casación tienden a que el litigio se solucione mediante el estudio de
extremos absolutamente distintos a los que fueron básicos de la demanda, tales extremos
constituyen medios nuevos y, por lo tanto, son inadmisibles en casación” (Humberto
Murcia Ballén, op. cit. p. 476). Aceptarlos en este recurso extraordinario sería
incongruencia que viciaría a la sentencia de extra petita; la casación, “… en cuanto censura
una actividad in judicando, no puede rebasar los límites en que se ejercitó; y tal ocurriría si,
extemporáneamente, se resolviese tesis distinta de la que en la instancia, por determinación
voluntaria de las partes, sometieron éstas al juzgador” (Manuel De La Plaza, op. cit. p.
161). Nuevas excepciones, es decir las no formuladas o alegadas en instancia y en tiempo
oportuno, no caben en casación, pues se trata de cuestión o medio nuevo inadmisible por lo
antes puntualizado, “… por tal podemos entender las cuestiones de hecho que vienen a
presentarse por primera vez ante la Corte, ex post facto, sin reparo, objeción, ni contienda
en las instancias” (Humberto Murcia Ballén, ibídem, p. 479). A pesar de ello, reclama el
recurrente que la nulidad que aduce, debió “ser declarada aun de oficio”. Esta facultad de
los jueces cabe ante “… la concurrencia de dos circunstancias: 1) Que la nulidad aparezca
de manifiesto en el acto o contrato; y 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el
litigio de que conoce el tribunal” (Arturo Alessandri Rodríguez, op. cit. p. 77).
“Manifiesto” semánticamente es lo descubierto, visible, lo latente, lo claro; ergo, la nulidad
aparece de manifiesto cuando basta solo leer el contrato, “sin relacionarlo con ninguna otra
pieza ni antecedente del proceso, para que sea constatada… en el momento mismo en que
el tribunal tenga que relacionar el contrato con otros antecedentes para establecer la
nulidad, deja ésta de aparecer de manifiesto” (Arturo Alessandri Rodríguez, ídem, p. 78),
esto último acontece en la especie. En cuanto al otro requisito, no se invocó en el litigio,
como antes se dijo, la nulidad contractual. Rige para la casación el principio dispositivo,
Art. 168.6 de la Constitución de la República; en tanto se juzga la sentencia de mérito
recurrida, no se juzga el proceso pues el Tribunal sólo conoce y se pronuncia sobre lo que
es puntual materia de denuncia en el recurso, lo que configura la causa petendi. El
principio iura novit curia sólo es aplicable en las instancias del proceso; la Corte Nacional
no puede aplicar de oficio el Derecho, pues de lo contrario sería resolver un recurso diverso
del hecho valer. Se debe tener en cuenta que la pluralidad de instancia que garantiza el Art.
76.7.m) de la Constitución de la República protege a los justiciables de la falibilidad de los
jueces y que se cumple cuando la sentencia proferida por el juez de primera instancia es
revisada por el jerárquicamente superior cuya resolución es definitiva. Por tanto, se deniega
el cargo.- 7. DECISIÓN EN SENTENCIA: En consecuencia, este Tribunal de Casación
de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la
sentencia proferida por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias
Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 9 de septiembre de 2013, las
11h36. Sin costas ni multas. Entréguese la caución a la parte perjudicada por la demora en
la ejecución de la sentencia recurrida. Notifíquese y devuélvase.- f).- DR. EDUARDO
BERMÚDEZ CORONEL, JUEZ NACIONAL, f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO,
JUEZ NACIONAL, f).- DRA. MARIA ROSA MERCHAN LARREA, JUEZA
NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. F) DRA. LUCIA
DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA, SECRETARIA RELATORA.

Es fiel copia del original.

Certifico.-

Quito, 06 de mayo de 2015

DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA

SECRETARIA RELATORA.