JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 10620/2019 - ECLI: ES:TS:2019:10620A

Id Cendoj: 28079140012019202561
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 02/10/2019
Nº de Recurso: 584/2019
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina
Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Tipo de Resolución: Auto

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/10/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 584/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 584/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 2 de octubre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2018,
en el procedimiento n.º 250/2018 seguido a instancia de D.ª Custodia contra el Ilustre Colegio de Abogados
de Gijón, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 20 de noviembre
de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
TERCERO.- Por escrito de fecha 18 de enero de 2019 se formalizó por el letrado D. Jonatan Tobío Fernández
en nombre y representación de D.ª Custodia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la
sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 20 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de
contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo
que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión
del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso
de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra
resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una
sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos
sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias
esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto
citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de
las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias,
entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre
de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017
y 3959/2016)].
La demandante en las actuaciones prestó servicios para el colegio de abogados de Gijón con la categoría de
oficial administrativo mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. El 30 de noviembre de 2016 solicitó una
excedencia voluntaria por un año y efectos del 16 de diciembre de 2016 que se le concedió. Cuando solicitó
el reingreso la empresa le contestó que no había vacante en la actualidad de su categoría o similar y no era
posible por tanto acceder a la solicitud. El colegio de abogados venía concertando contratos temporales a
tiempo parcial con una trabajadora, la cual fue contratada el 12 de diciembre de 2016 de manera indefinida,
con la categoría de administrativa y jornada a tiempo parcial. La sentencia recurrida ha confirmado la de
instancia que desestimó la demanda por despido de la actora, razonando que su vacante ha sido cubierta
por una trabajadora indefinida y en la actualidad no hay vacantes de su categoría, lo que tampoco discute la
demandante. El argumento de esta parte es que con la solicitud formuló también una declaración inequívoca
de reincorporarse transcurrido el plazo previsto, pero la sala sostiene que la excedencia voluntaria no implica
un deber para el empresario de reservar el puesto de trabajo desempeñado, de modo que el trabajador solo
conserva un derecho preferente a ocuparlo cuando haya vacante.
El letrado de la demandante alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
852/2017, de 28 de diciembre (r. 424/2017). En ella consta que el actor solicitó y le fue concedida por la
empresa demandada OHL Servicios Ingesan SA -en adelante, Ingesan- una excedencia voluntaria por el plazo
de un año desde el 8 de mayo de 2013, solicitando el actor el 29 de enero de 2014 su reincorporación a la
empresa, contestándole la empresa que no existía en ese momento vacante alguna de su categoría profesional
de supervisor encargado general, toda vez que las funciones que desempeñaba fueron asignadas a otros
trabajadores. El 7 de abril de 2014 el actor reiteró su solicitud de reincorporación a partir del 8 de mayo de
2014, contestando Ingesan en sentido desestimatorio de su pretensión de ocupar el puesto de encargado
general o similar en el teatro María Guerrero, pero ofreciéndole la posibilidad de reingresar en vacante de
puesto de inferior categoría. Por escrito de 14 de junio de 2016 el actor solicitó nuevamente a la empresa su
reincorporación en el puesto de trabajo de encargado general o similar del Centro Dramático Nacional -Teatro
María Guerrero-, respondiéndole la empresa mediante burofax de 26 de junio de 2016 que su puesto de trabajo
quedó amortizado tras la solicitud de excedencia voluntaria, pero dado su interés en volver a la empresa podía
presentar el curriculum vitae. Según el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de
limpieza, mantenimiento integral y jardinería de los centros del INAEM la empresa adjudicataria está obligada
a mantener, como mínimo, un encargado del servicio, con permanencia diaria en los edificios. La sentencia de

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contraste estima la demanda y declara improcedente el despido del actor que entiende producido por el hecho
de haberse amortizado el puesto de trabajo y ofrecer al trabajador la posibilidad de ser candidato en un futuro
proceso de selección, cuando el pliego de prescripciones técnicas no permite amortizar esa vacante.
Las circunstancias de que en la sentencia de contraste el empresario amortice el puesto de trabajo del actor,
lo que no permite el pliego de prescripciones técnicas, y no ofrezca un puesto de trabajo similar sino que lo
remita al próximo proceso de selección no constan en la sentencia recurrida e impiden apreciar identidad en
los supuestos de hecho. Por lo tanto debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas
porque los supuestos de hecho no son similares. En la sentencia recurrida consta que cuando se inicia el
periodo de excedencia voluntaria la empresa contrata de manera indefinida a una trabajadora que antes venía
siendo contratada con carácter temporal entre diciembre de 2013 y diciembre de 2015, con la misma categoría
que la actora. Al solicitar esta el reingreso la empresa le contesta que no hay vacante de su categoría. En la
sentencia de contraste la empresa es adjudicataria del servicio de limpieza y mantenimiento de los centros del
INAEM, entre los que se encuentra el teatro donde venía prestando servicios el actor como encargado. En la
última contestación de la empresa a la solicitud de reingreso se hace saber que "como quiera que las funciones
de Encargado General que usted venía realizando en el mencionado centro de trabajo, fueron asumidas, y son
realizadas a día de hoy, por doña [...] y doña [...], su puesto de trabajo quedó amortizado [...]". Esa amortización,
proscrita en el pliego de condiciones técnicas, y el no ofrecimiento de un puesto similar remitiendo al trabajador
a un proceso de selección determinan para la sentencia la calificación de improcedencia del despido.
La parte recurrente formula alegaciones que no desvirtúan las diferencias apreciadas porque consisten en un
amplio examen de los hechos y fundamentación jurídica de las sentencias comparadas que, como se ha visto,
son distintos e impiden unificar doctrina en los términos pretendidos en el recurso.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal
procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por
tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por el letrado D. Jonatan Tobío Fernández, en nombre y representación de D.ª Custodia contra la sentencia
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 20 de
noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 2156/2018, interpuesto por D.ª Custodia , frente
a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Gijón de fecha 8 de junio de 2018, en el
procedimiento n.º 250/2018 seguido a instancia de D.ª Custodia contra el Ilustre Colegio de Abogados de
Gijón, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.