Cautelar para No Usar CATHE A Favor de T Sarandí PDF

Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FEDERAL 9
54945/2017
TABACALERA SARANDI SA c/ ENAFIPDGI s/PROCESO DE

CONOCIMIENTO
Buenos Aires, de diciembre de 2017.
Y VISTOS:
Los autos caratulados de la forma que se indica en el epígrafe,
en trámite por ante este JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FEDERAL N° 9, SECRETARÍA N° 17, de los que,
RESULTA:
I. Que, a fs. 200/207, la firma actora amplía la demanda

oportunamente interpuesta, en los términos del artículo 331, del CPCCN, y
requiere –sin perjuicio del modo en que fue expuesta– una ampliación de la
medida cautelar dictada en autos, por medio de la cual se suspenda la fuerza
ejecutoria de la Resolución General AFIP Nº 4075E/2017 o, en su defecto, se
suspenda la aplicación de lo normado en sus artículos 2 y 3 (v. fs. 207).
Para fundamentar su petición, realiza manifestaciones similares
a las efectuadas en su escrito inicial; precisando, en lo que aquí interesa, que las
normas mencionadas resultan violatorias de su derecho a ejercer el comercio e
industria lícita, a la par de haber sido dictadas por un órgano que –a su entender–
carece de facultades para reglamentar las compras y dimensiones de los depósitos
para la manufactura de cigarrillos, excediendo, de este modo, la reglamentación
de la Ley de Impuestos Internos.
Asimismo, con la finalidad de demostrar que los requerimientos
de la parte demandada resultan irrazonables, acompaña prueba documental de la
que surge que la exigencia de la Administración Federal de Ingresos Públicos –
Dirección General Impositiva, en nada transparenta el mercado ni mejora el actual
sistema, en tanto interfiere en la forma de comercialización de los productos yen
Fecha de firma: 07/12/2017

Alta en sistema: 11/12/2017
Firmado por: PABLO G. CAYSSIALS, Juez Federal
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el capital de la empresa, afectándola no sólo en el ámbito financiero, sino también
en el laboral.
Por su parte, arguye que la medida cautelar peticionada reviste
carácter urgente, ya que se relaciona con su forma de operar; destacando, que
semanalmente efectúa tres compras de materia prima con intervención de la AFIP
DGI, la que se transporta con remito electrónico –con el correspondiente libro de
Hebras–, realiza la desnaturalización del tabaco cuando presenta plagas –también
con intervención del citado organismo– quien además le impone, por un lado, la
carga de poseer un stock superior a su giro comercial, lo que configura una
obligación de construir nuevos depósitos, con las pertinentes habilitaciones, y por
el otro, le impone un plazo para la compra de mercadería.
Por tales motivos, solicita que se haga lugar a la ampliación de
la medida precautoria, considerando que resulta suficiente –a todo evento– la
contracautela ya ordena en los presentes actuados.
II. Que, a fs. 215/228, la Administración Federal de Ingresos
Públicos – Dirección General Impositiva, presenta el informe que le fuera
requerido, en los términos del artículo 4, de la Ley 26.854.
En primer término, pone de resalto la existencia de

contradicciones en la petición de su contraria, pues si bien la firma Tabacalera
Sarandí SA cuestiona lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4, de la Resolución
General AFIP Nº 4075E/2017, sus argumentos se centran en lo normado en los
incisos “d” y “e”, pretendiendo la suspensión de la totalidad de su articulado, sin
brindar fundamentos para tal solicitud.
Sin perjuicio de ello, sostiene que dicha resolución fue dictada
en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 7, del Decreto 618/97, a fin
de que el Estado Nacional pueda efectuar los controles impositivos del caso,
evitando de este modo la evasión fiscal.
Seguidamente, transcribe diferentes artículos de la Resolución
General AFIP Nº 4075E/2017, para luego sostener que la norma tiende al efectivo
control de la actividad económica del contribuyente, en tanto regula un proceso
específico del tránsito del tabaco.

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Sostiene, que la intervención del Fisco Nacional en los

procedimientos comerciales se realiza en virtud del régimen legal vigente, siendo
una carga del contribuyente comunicarle dicha intención, los que podrá continuar
una vez que aquél los haya autorizado.
Arguye, que del texto de la Resolución General AFIP Nº 4075
E/2017 no se observa una afectación del derecho al ejercicio de una industria
lícita, ya que se trata de una norma que tiende a evitar –como se dijo– la evasión
impositiva.
En otro punto de su presentación, da cuenta del interés que –a su
entender– se vería comprometido en el caso de accederse a la petición de la firma
Tabacalera Sarandí SA, y aduce que la parte actora no ha acreditado el
cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, en tanto no existe
verosimilitud en el derecho ni peligro en la demora.
Finalmente, solicita el rechazo de la petición de su contraria y
formula reserva de caso federal.
En este estado, a fs. 230 pasaron los autos a resolver.
CONSIDERANDO:
I. Que, con prelación al tratamiento de la medida cautelar

solicitada, resulta menester recordar –tal como fuera expuesto en el
pronunciamiento cautelar de fecha 13/10/17– que la procedencia de las medidas
cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de
admisión, los cuales consisten en la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por quien las solicita, y el peligro en la demora, que exige la
probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la
sentencia a pronunciarse no pueda, en los hechos, realizarse. Es decir, que a raíz
del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente
inoperantes (conf. Palacio Lino “DERECHO PROCESAL CIVIL”, T° IVB, p. 34 y ss.;
Excma. Cámara del Fuero, Sala IV, in re “AZUCARERA ARGENTINA SA INGENIO
CORONA C/GOBIERNO NACIONAL MINISTERIO DE ECONOMÍA”, 1/11/84; y, más
recientemente, Sala III, in re “SERVIAVE SA C/ENAFIPDGI S/AMPARO LEY

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16.986”, del 11/8/15, con cita de “GUIMAJO SRL C/ENAFIPDGI S/MEDIDA
CAUTELAR AUTÓNOMA”, del 26/4/12).
II. Que, en lo atinente al primer presupuesto –fumus bonis

iuris–, cabe señalar que éste debe ser entendido como la posibilidad de existencia
del derecho invocado y no como una incontrastable realidad, la que sólo podrá ser
alcanzada al tiempo de dictarse la sentencia de mérito (conf. Morello, A. M, y
otros, “CÓDIGOS PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Y DE LA NACIÓN”, t. IIC, 1986, p. 494).
Así, su procedencia se encuentra determinada por la existencia
de cuestionamientos sobre bases prima facie verosímiles, acerca de la ilegitimidad
del acto atacado (CSJN, Fallos 250:154; 251:336; 307:1702), y cuando se advierta
la existencia de un daño inminente y grave, como consecuencia de actos que
lucen en apariencia arbitrarios (CSJN, fallo del 25/2/92, Recurso de Hecho en
autos “ASOC. PERS. SUP. SEGBA C/ MINISTERIO DE TRABAJO”), para cuya valoración no
es menester un examen de la certeza del derecho invocado, sino una suficiente
apariencia de verosimilitud en el planteo del impugnante (CSJN, fallo del 15/2/94,
in re “OBRA SOC. DE DOCENTES PARTICULARES C/ PCIA. DE CÓRDOBA“; ídem, 11/4/95, in
re “ESPINOZA BUSCHIAZO, CARLOS A. C/ PCIA. DE BUENOS AIRES“, pub. LL 1995D,
199), acorde con la naturaleza, contenido y alcances del acto en cuestión.
De este modo, el derecho que se postula en toda medida cautelar
se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. En consecuencia, declarar
la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal,
bastando en sede cautelar que la existencia del derecho parezca verosímil. Así, el
resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en
todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis, y
solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si aquélla
corresponde a la realidad (Excma. Cámara del Fuero, Sala V, in re “CERES
AGROPECUARIA SA C/ ENAFIPDGI (JUNIN)RESOL 70/10 S/AMPARO LEY 16.986”,
del 10/01/11).
III. Que, el segundo recaudo –periculum in mora– es el que
constituye la justificación de la existencia de las medidas cautelares, pues con él
se trata de evitar que el pronunciamiento judicial que reconozca el derecho del

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peticionario, llegue demasiado tarde (conf. Fenochietto, C. E.Arazi, R., “CÓDIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, COMENTADO Y CONCORDADO“, t. I, pp.
664/666).
En este punto, resulta menester recordar que conforme uniforme
jurisprudencia de la Excma. Cámara del Fuero, para acceder a cualquier medida
precautoria debe evidenciarse fehacientemente el peligro en la demora que la
justifique, el cual debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de
hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (Sala IV, Causa Nº
884/11, del 22/02/11, con cita de CSJN, Fallos 314:711; 317:978; 319:1325;
321:695 y 2278; 323:337 y 1849; Sala III, in re “SUBTERRÁNEOS DE BUENOS AIRES
SE C/ENMº ECONOMÍA Y FPSCE Y OTRO S/AMPARO LEY 16.986”, del 18/6/15),
presupuesto que resulta aún más exigible cuando –como en el caso de autos– se
cuestiona la legitimidad de actos administrativos (Excma. Cámara del Fuero, Sala
IV, in re “CÁCERES, VALDEMAR Y OTROS –INC. MED.– C/ENMº JUSTICIA – SSIGN
DTO. 1081/05 S/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG .”, del 6/11/08;
Sala III, in re “HENRY, EMILIO CARLOS –INC. MED. CAUTELAR– C/ENCSJNRESOL
3928/11 1586/12 Y OTRO S/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, del 30/9/13; “LEREGRES SA
C/ONABE S/MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA”, del 23/12/13, entre otros).
IV. Que, por su parte, resulta dable destacar que si bien es
cierto que en el marco del procedimiento administrativo y como consecuencia
directa de la presunción de legitimidad o legalidad de que están investidos los
actos dictados en dicha sede, éstos tienen fuerza ejecutoria y, por lo tanto, los
recursos que interpongan los administrados no suspenden su ejecución, no es
menos cierto que la suspensión siempre será posible por razones de interés
público, o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta (artículo 12, de la Ley 19.549; Hutchinson,
T., “LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ”, t. I, pp. 239/40 y 269/70).
Por lo demás, resulta especialmente aplicable al caso la

jurisprudencia que ha puesto de manifiesto que los requisitos antes citados se
encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe
no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y viceversa. Pues
cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable, el rigor en la ponderación
del primero se puede atenuar (conf. Excma. Cámara del Fuero, Sala II, in re

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“PESQUERA DEL ATLÁNTICO S.A. C/ B.C.R.A.”, del 14/10/85; Sala V, in re “RIBEREÑA
DE RÍO NEGRO S.A. C/ D.G.I.”, del 8/11/96; Sala III, in re “GIBAUT HERMANOS”, del
8/9/83; “SIDERCA SA”, voto del Dr. Grecco, del 19/11/04; “ALL CENTRAL SA INC.
MED. C/ CNRT RESOL 1537/02 878/03 S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, del 8/9/06,
entre otros).
V. Sobre la base de tales premisas, con independencia del

modo en que fue requerida y de las manifestaciones efectuadas por el Fisco
Nacional, cabe destacar que la petición de la firma Tabacalera Sarandí SA se
dirige a lo normado en la totalidad de la Resolución General AFIP Nº 4075
E/2017 o, en su defecto, a lo previsto en sus artículos 2 y 3 (v. fs. 207).
VI. Aclarado ello, debo poner de resalto que la precautoria

solicitada se encuentra prevista en el artículo 230, del CPCCN, que exige para el
dictado de la medida de no innovar, los recaudos expuestos precedentemente y la
alegación de una arbitrariedad –entendido como concepto amplio– que autorice la
intromisión del juez en el marco de facultades regladas por la Administración.
En este punto, corresponde señalar que la Ley 26.854 ha

precisado los alcances de los citados requisitos en su artículo 13, para los casos
como el de autos, en los que la pretensión cautelar consiste en obtener la
suspensión de los efectos de un acto estatal.
Allí, se explicita que los perjuicios invocados han de ser graves,
de imposible reparación ulterior y que la verosimilitud explicitada
precedentemente debe vincularse, tanto con el derecho invocado como con la
ilegitimidad argumentada, respecto de la cual han de existir indicios serios y
graves al respecto. Por lo demás, también se explicita que para la concesión de la
medida preliminar debe valorarse que no se produzca una afectación del interés
público ni se generen efectos jurídicos o materiales irreversibles.
VII. Que, a la luz de las consideraciones efectuadas, estimo –en
el propio marco cognoscitivo de este tipo de incidencias, y de los propios
instrumentos acompañados en esta causa– que se encuentran acreditados los
recaudos que autorizan la ampliación de la medida cautelar oportunamente
dictada, pues como se dijo en aquella oportunidad –en mérito de lo manifestado

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por la peticionante– prima facie se evidencia la verosimilitud del derecho de la

empresa actora, en tanto del contenido de la impugnación deducida en autos
puede vislumbrarse que la Resolución General AFIP Nº 4075E/2017 fue dictada
por un órgano incompetente, toda vez que el Fisco Nacional –conforme lo
expresado por Tabacalera Sarandí SA– se inmiscuyó en facultades propias de la
Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca, del Ministerio de Agroindustria de
la Nación.
De este modo, en atención a que la comprobación –aún en

términos meramente preliminares de la probable concurrencia de un supuesto de
arbitrariedad o ilegalidad constituye un requisito ineludible para admitir la
pertinencia de medidas cautelares como la aquí solicitada –que a criterio del
suscripto se encuentra prima facie acreditada por lo referenciado
precedentemente– puede concluirse que en autos se encuentran reunidos los
requisitos que habilitan la suspensión de los efectos de la Resolución General
AFIP Nº 4075E/2017.
Máxime, teniendo en consideración que el artículo 12, in fine,
de la Ley 19.549, habilita a suspender la ejecución de un acto por razones de
interés público, para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta; revistiendo esto último trascendental
importancia, en tanto no es necesario acreditar la nulidad manifiesta del acto,
siendo suficiente con limitarse a realizar una alegación fundada de nulidad –que
es lo que ocurre en el caso de autos– y que, tras haberse realizado un estudio de la
documentación acompañada por las partes –propio del que este remedio procesal
autoriza– y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto,
permiten acceder a lo peticionado por la aquí actora, en tanto se vislumbra lo que
la doctrina ha denominado como la verosimilitud de la irregularidad (conf.
Agustín Gordillo, TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS, Tomo 3, El
acto administrativo, 10° edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2011, p. V48, con cita de Mairal, LA LICITACIÓN PÚBLICA, BUENOS
AIRES, Depalma, 1975, p. 89; CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, t. II,
Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 643 y ss.).
VIII. Que, arribada a la conclusión que antecede, y sin

perjuicio de lo normado por el artículo 5, de la Ley 26.854, que regula la vigencia

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temporal de las medidas dictadas contra el Estado Nacional, debo precisar que el
instituto cautelar importa una actividad preventiva que asegura en forma
provisoria que el transcurso del tiempo no perjudique o agrave el menoscabo de
un derecho.
En consecuencia, más allá de que en los presentes actuados no
se advierte que la vigencia temporal que establece la normativa atacada pueda
perjudicar a los litigantes, lo cierto es que resulta privativo del juez natural de
cada proceso determinar –teniendo en cuenta las vicisitudes de cada caso en
concreto– la duración de la cautela peticionada.
Como consecuencia de lo expuesto, y en razón de que el dictado
de la cautelar requerida no importa una afectación valorable del interés público,
estimo prudente fijar como límite de vigencia de la precautoria que aquí se
concede, el plazo de seis meses.
IX. Finalmente, y en orden a la contracautela que corresponde
imponer, en los términos de lo normado por el artículo 10, de la Ley 26.854, cabe
recordar que su fijación es –en principio– privativa del juez (conf. artículo 199,
del CPCCN, y Excma. Cámara del Fuero, Sala III, in re “ENRIQUE TRUCCO E HIJOS
SA C/EN Mº ECONOMÍARESOL 485/05AFIP DGA S/MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA),
del 30/03/06 y sus citas).
De este modo, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho
expuestas en este pronunciamiento y la naturaleza de la cuestión planteada,
corresponde fijar una caución real por la suma de cien mil pesos ($ 100.000), la
que deberá hacerse efectiva mediante un depósito en efectivo en el Banco de la
Nación Argentina, en títulos, bonos o en seguros de caución –en todos los casos–
a la orden de este Tribunal y de estos actuados.
Por ello, en mérito de todo lo expuesto,
RESUELVO:
I. Hacer lugar a la medida cautelar ampliatoria solicitada por la
firma Tabacalera Sarandí SA y, en consecuencia, ordenar la suspensión de los

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efectos de la Resolución General AFIP Nº 4075E/2017, por el término de seis
meses.
II. Regístrese, notifíquese y, prestada la caución que aquí se
ordena (v. Considerando IX), comuníquese esta decisión a la demandada,
mediante oficio de estilo, cuya confección y diligenciamiento se encontrará a
cargo de la parte actora.
PABLO G. CAYSSIALS
Juez Federal

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TABACALERA SARANDI SA c/ EN­AFIP­DGI s/PROCESO DE

I.­ Que, a fs. 200/207, la firma actora amplía la demanda

Fecha de firma: 07/12/2017

En primer término, pone de resalto la existencia de

Fecha de firma: 07/12/2017

Sostiene, que la intervención del Fisco Nacional en los

I.­ Que, con prelación al tratamiento de la medida cautelar

Fecha de firma: 07/12/2017

II.­ Que, en lo atinente al primer presupuesto –fumus bonis

Fecha de firma: 07/12/2017

Por lo demás, resulta especialmente aplicable al caso la

Fecha de firma: 07/12/2017

V.­ Sobre la base de tales premisas, con independencia del

VI.­ Aclarado ello, debo poner de resalto que la precautoria

En este punto, corresponde señalar que la Ley 26.854 ha

Fecha de firma: 07/12/2017

por la peticionante– prima facie se evidencia la verosimilitud del derecho de la

De este modo, en atención a que la comprobación –aún en

VIII.­ Que, arribada a la conclusión que antecede, y sin

Fecha de firma: 07/12/2017

Fecha de firma: 07/12/2017

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I. Que, con prelación al tratamiento de la medida cautelar

II. Que, en lo atinente al primer presupuesto –fumus bonis

V. Sobre la base de tales premisas, con independencia del

VI. Aclarado ello, debo poner de resalto que la precautoria

VIII. Que, arribada a la conclusión que antecede, y sin