Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Osvaldo A. Gozaíni
1. Cuestiones a considerar
1.1 El movimiento en pro del acceso a la justicia tiene una dimensión social
importante como valor que impulsa a derribar todo estorbo en el camino hacia la reparación
y restitución de los derechos.
Por otro lado si el acceso sin restricciones se pondera como un deber de adoptar
acciones positivas, la pasividad del Estado puede alojarse en el territorio de lo
inconstitucional por omisión.
Estas miradas hacia el problema tratan de reconocer las dificultades que existen para
tramitar un litigio. Pueden ser de información o conocimiento de los derechos; hospedarse
en la desconfianza del sistema jurisdiccional o en los miedos que se imaginan; estar en
cuestiones económicas o de preparación técnica, y entre muchas más, son atenciones
presentes antes de formular la demanda.
En evidencia, estos son conflictos que deben ser resueltos antes que la jurisdicción
se ejerza. Ahora bien, ¿son dificultades jurídicas las que problematizan el acceso a la
justicia? ¿Hay responsabilidades estructurales?
1.2 Cuando se pretende aislar la respuesta actuando como si no existiera conexión
entre plantear una demanda y controlar aquello que llega a esta instancia jurisdiccional, es
posible que se alcancen resultados erróneos.
Por ejemplo, el acceso a los jueces encuentra lecturas de alternancia. A veces se trata
de dar posibilidades efectivas para que sean oídos los reclamos sociales y/o individuales,
esperando de la jurisdicción un servicio justo e igualitario. Vale decir que, se propone
entender el acceso a la justicia como un auxilio atento a la facilidad de entrar al proceso sin
restricciones para que sea posible un resultado justo, efectivo y dictado dentro de un plazo
razonable.
Sin embargo, nada de esto sería posible si los derechos no fuesen divulgados y
conocidos por sus beneficiarios; y tampoco tendrían realidad tangible en un ambiente de
pobreza económica o cultural.
Claro nos parece que no son estos problemas de implementación para que los jueces
pongan en marcha un proceso, sino necesidades inherentes a una política judicial que actúe
resolviendo estos inconvenientes.
En las 100 Reglas de Brasilia sobre “Acceso a la justicia de las personas en condiciones de
vulnerabilidad” se comienza afirmando que […] “El sistema judicial se debe configurar, y se
está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas
en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un
derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la
tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con
carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de
personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su
ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o
mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de
forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social.
Las presentes Reglas no se limitan a establecer unas bases de reflexión sobre los problemas del
acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sino que también recogen
recomendaciones para los órganos públicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema
judicial. No solamente se refieren a la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso
a la justicia de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores y
operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su
funcionamiento”.
1
Cançado Trindade, Antõnio A., La ampliación del contenido material del ius cogens, “International Law
for Humankind: Towards a New Jus Gentium - General Course on Public International Law - Part I”, 316
Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye (2005), cap. XII, ps. 336-346.
justicia. Es una garantía previa, porque actúa en la etapa de las promesas que tiene el
derecho de defensa, lato sensu, y que encuentra en el artículo 1.1 de la CADH, el deber
judicial de abstención ante normativas que contrarrestan el derecho a ser oído.
En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes pueden dividirse
en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos
humanos. Con base en esta clasificación, a continuación se determina el contenido del derecho
fundamental a la administración de justicia. En primer lugar, la obligación de respetar el
derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de
adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su
realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias,
basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta. En segundo lugar, la
obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros
interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho. En
tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de: (i) facilitar las condiciones
para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho. Facilitar el derecho a la
administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas que garanticen que todas
las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los
instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones (2).
2. Derecho al proceso
2.1 Pero hay todavía una dimensión distinta, que asiente en el derecho al proceso.
Aquí el derecho de petición abandona la garantía abstracta para convertirse en un derecho
concreto cuya solución se clama al jurisdicente.
Conviene aclarar que nosotros empleamos el contenido de “petición” como ejercicio pleno del
derecho de acción que no se condiciona al solo hecho de poder expresarse frente al Estado, ni
de esperar de ella una respuesta. En todo caso, este es el sentido que le acuerdan autores que
tratan el tema con una perspectiva exclusivamente de relaciones entre personas y
Administración (3).
En nuestra expresión, se propicia entablar el derecho a ser oído dentro de todo tipo de planteos.
No solo los que se llevan a las autoridades de gobierno, sino también, las que se formulan como
demandas y pretensiones ante jueces y magistrados.
2
Sentencia T-283/13 (Corte Constitucional de Colombia).
3
Cienfuegos Salgado, David, El derecho de petición en México, UNAM, México, 2004.
El juez atiende de inmediato pero ¿está obligado a dar trámite? Observemos los
caminos que se abren ante el interrogante.
De ello se podría colegir sin dudas, que el derecho de acceso a la justicia supone
generación inmediata de un procedimiento (justicia pronta, completa, imparcial y gratuita),
que obliga a la jurisdicción a obrar hasta la sentencia que dirima el conflicto suscitado.
Es ésta una interpretación que toma al principio pro homine o pro personae, de
forma amplia y plenamente favorable para que se permita el más vasto acceso a la
impartición de justicia.
2.2 Por otro sector transitan los que segmentan del acceso a la justicia el derecho a
la jurisdicción. O dicho en otros términos, mientras el derecho de acción es un derecho, su
ejercicio se realiza mediante hechos. La pretensión procesal es un hecho, y más
4
Diez Picazo, Luis, La jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales, en La garantía
constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia. Cívitas, Madrid, 1991,
ps. 21-123. Cfr. Natarén Nandayapa, Carlos F., La tutela de los derechos de naturaleza procesal, UNAM,
México, 2006, p. 20.
precisamente un acto jurídico procesal en cuanto es un acto que produce efectos jurídicos
dentro de un proceso.
Con esta característica, toda actuación procesal es controlada por el director del
proceso (el juez), de forma tal que si encuentra actos contrarios a sus fines, estos pueden ser
repelidos rápidamente.
El abuso sólo puede darse en el "ejercicio" del derecho de acción. La citada distinción entre el
derecho de acción y su ejercicio viene al caso porque el abuso sólo puede darse en su
"ejercicio". El derecho de acción es un derecho fundamental de toda persona. Todos lo tenemos;
existe en forma latente para ejercitarlo en cualquier momento. No puede hablarse de abuso por
solo tener el derecho de acción. El abuso, entonces, solamente puede ocurrir en su "ejercicio".
Pero, cabe aclarar, no siempre que ha existido "vencimiento" ha existido "abuso del derecho de
acción". Porque no es que únicamente quien tiene razón usa legítimamente del derecho de
acción, y que abusa del mismo quien no la tiene o no es beneficiado con una decisión favorable,
sino que hay muchas supuestos en que, no obstante no reconocérsele razón, la parte ha hecho un
uso legítimo del mismo. Podría decirse que el uso del derecho de acción es legítimo cuando las
circunstancias particulares del caso justificaban la atención jurisdiccional del Estado, más allá
del vencimiento de la parte, todo lo cual depende de las circunstancias particulares de cada caso
(5).
5
Loutayf Ranea, Roberto G., Abuso procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba (República Argentina). http://www.acader.unc.edu.ar
no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales
por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia entre el medio
empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho
derecho (6) (la cursiva nos pertenece).
Esta idea distingue el derecho de acceso a la justicia como componente esencial del
derecho a la tutela jurisdiccional, del derecho a tramitar un proceso. Ambos gozan del
mismo emplazamiento constitucional, aunque sea el acceso a la justicia de una dimensión
más expandida.
2.3 El profesor venezolano Rodrigo Rivera Morales explica esta distinción […]
6
Caso Cantos vs. Argentina. Sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie
C N° 97, párrafo 54.
la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional. […] (Sala Constitucional, sentencia Nº 956,
de 01-06-01) (7).
Para Joan Pico i Junoy se trata de un derecho prestacional creado por la ley. El
derecho a la tutela judicial efectiva, y en concreto, el acceso al proceso, no es un derecho de
libertad, esto es, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un
derecho de prestación, por lo que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador
establece, o dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal. Por ello, no cabe
deducir la existencia de un derecho incondicionado y absoluto a la prestación
jurisdiccional; de igual modo, este derecho no podrá ejercitarse al margen de los cauces y
del procedimiento legalmente establecido (8).
Dijo la Corte IDH […] : Una de las particularidades del presente asunto y de las conclusiones
mencionadas, es que la Corte no puede entrar a conocerlo en su estado actual a pesar de estar
reunidos, en abstracto, los requisitos para su competencia. En efecto, se trata de un caso que
involucra la interpretación y aplicación de la Convención, especialmente de sus artículos 4 y 5,
y, en consecuencia, ratione materiae, competencia de la Corte. El caso ha sido propuesto por un
Estado Parte, con lo que se cumple el requisito del artículo 61.1 de la Convención. Y por
último, se trataría de establecer si ha habido o no una violación de los derechos humanos
7
Rivera Morales, Rodrigo, Nulidades procesales, penales y civiles. Universidad Católica del Táchira –
Librería J. Rincón, Barquisimeto (Venezuela), 2007 (2ª edición), p. 29.
8
Pico i Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona, 2012 (2ª edición), p.
59.
consagrados en la Convención, imputable a un Estado que ha reconocido de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de la Corte. La inadmisibilidad del caso presentado por el
Gobierno no obedece, en consecuencia, a la incompetencia de la Corte para entrar a conocerlo,
sino a la falta del cumplimiento de los presupuestos procesales requeridos para que pueda
iniciar su conocimiento. En tal virtud, y siguiendo el espíritu de lo dispuesto por el artículo 42.3
de su Reglamento, la Corte está en condiciones de reservarse el conocimiento del caso una vez
que se hayan subsanado los impedimentos que lo hacen inadmisible en su estado actual (9).
Con esto queda en evidencia que los reglamentos no son previstos para el uso de
formas solamente, sino que tiene lugar para la seguridad técnica y jurídica de la previsión
que propone el principio de legalidad formal.
En la configuración legal de este derecho, el legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio
en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a la jurisdicción.
No obstante, ni el legislador puede poner obstáculos a este derecho que no respeten su
contenido esencial, ni nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones a
su alcance, ya que solo por ley puede regularse (11).
9
Caso Viviana Gallardo y otros. Decisión de fecha 13 de setiembre de 1981, considerando 28 (Serie 101).
10
Pico i Junoy, Las garantías constitucionales del proceso, cit., p. 59.
11
Pico i Junoy, Las garantías constitucionales del proceso, cit., p. 60.
programas del proceso tipo, que permite prever en abstracto cómo debe desarrollarse un
proceso para ser jurídicamente regular" (12).
3.2 En la cabida de los presupuestos de admisión, una primera lectura asienta en las
formas que, por su condición solemne y estereotipada, puede conspirar con la flexibilidad
que se implora para el acceso a la justicia.
Las formas en materia procesal tienen dos alcances, uno se refiera al cómo deben
ser los actos del procedimiento (lugar, tiempo y forma), que obliga a individualizar las
actuaciones precisando sus reglas; y otro se vincula con el modo de formalizar el
procedimiento, es decir, acordar una fisonomía que se relaciona con otras reglas o
principios, como la oralidad, la escritura, el conocimiento amplio o restringido del juez, el
aporte de los hechos a la causa, la producción probatoria, su carga y valoración, el alcance
de la cosa juzgada, la limitación de los recursos, etc.
12
Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I. Ejea, Buenos Aires, 1943, p.
158.
13
Por ejemplo, el art. 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que: “Todas las
contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio
ordinario, salvo cuando éste Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable…”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el resonado caso “Colalillo” ha evolucionado
en su propia doctrina (14). Con la misma finalidad ha interpretado que no se puede convalidar el
exceso ritual manifiesto; o admitir el excesivo rigor formal, o la injustificación de la prevalencia
de las formas sobre la verdad; o amparar el predominio exagerado de las solemnidades; etc.
Que la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sea objeto de comprobación ante
los jueces, no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad. Es en efecto exacto
que, por lo regular, a fin de juzgar sobre un hecho, no cabe prescindir de la comprobación del
modo de su existencia, que en materia civil incumbe a los interesados. Y también es cierto que
esa prueba está sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo, pues es exacto que
de otro modo los juicios no tendrían fin. Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser
conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de
ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la
verdad jurídica objetiva, que es su norte. Que concordantemente con ello la ley procesal vigente
dispone que los jueces tengan, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las
medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada,
en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable. En caso
contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la
frustración ritual de la aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la
frustración ritual de la aplicación del derecho. Que, desde luego y por vía de principio, es
propio de los jueces de la causa, determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de
las partes así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en le defensa de sus
derechos. Pero ni una ni otra consideración es bastante para excluir de la solución a dar al caso,
su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con
el servicio de la justicia. Que en el caso de autos, la sentencia que rechaza la demanda omite
toda consideración del documento oficial agregado a fs. 66, por razón de la oportunidad de su
incorporación al juicio. Y aún cuando la solución del pleito puede depender de la existencia y
autenticidad de la licencia en cuestión, el fallo se limita a comprobar la extemporaneidad de su
presentación […]”.
14
CS, sentencia de 18 de setiembre de 1957.
Con relación a las formas del procedimiento cabe destacar una particularidad de
nuestro país que tiene en cada provincia un código procesal civil y comercial y otro de
procedimientos en lo penal, los que se deben adaptar a las normas locales y, en particular, a
sus Constituciones.
Ello prescribe que no pueda darse una apariencia uniforme para generalizar el
principio, teniendo en cuenta, por ejemplo, que en la provincia de Buenos Aires rige como
juicio ordinario el proceso de conocimiento amplio predominantemente escrito; y en la
ciudad autónoma de Buenos Aires, un proceso por audiencias donde la oralidad se piensa
como modelo para el desarrollo de sus actos (cfr. art. 125 del ritual).
No obstante, existe una clara tendencia a simplificar las formas procesales, que de
algún modo, es una vuelta al principio de elasticidad, que con variaciones respecto al
modelo de origen, permite que las adaptaciones se regulen en tres órdenes distintos. O por
voluntad de las partes mediante acuerdos procesales no prohibidos, que lleva al camino del
proceso convencional; por la autoridad del juez en el proceso que lo resuelve como
providencia instructoria (v.gr.: art. 360, CPCC); o por el acto legislativo singular que regula
una situación jurídica determinada (v.gr.: Ley de Prenda con registro; ejecuciones fiscales;
embargos sin orden judicial, etc.).
3.3 Así como la Corte IDH considera este presupuesto, también lo hace la Comisión
IDH con un reglamento muy puntual que establece en el artículo 27 que […] “tomará en
consideración las peticiones sobre presuntas violaciones de los derechos humanos
15
Gozaíni, Osvaldo A., Garantías, principios y reglas del proceso civil, Eudeba, Buenos Aires, 2015, p.
355.
consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos
aplicables, con relación a los Estados miembros de la OEA, solamente cuando llenen los
requisitos establecidos en tales instrumentos, en el Estatuto y en el presente Reglamento”.
De allí que sea más interesante ver las declaraciones generales que se hacen al
interpretar el uso de formas en el los procesos locales.
3.4 En este aspecto la tendencia parece indicar que se toman en cuenta las
solemnidades requeridas pero en un entorno de excepciones constantes y aperturas
permisibles a desvíos rituales.
Por ejemplo, cuando se debate el modo de computar los intervalos del derecho, en el
caso de la “Panel Blanca” (17), la discusión versó sobre el significado probablemente
equivalente del término “90 días” con “3 meses”.
16
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y
Costas). Serie C N° 72, párr. 71; Caso Perozo y otros vs. Venezuela, supra nota 31, párr. 95, y Caso Escher
y otros vs. Brasil. Sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas). Serie C N° 200, párr. 59.
17
Caso Paniagua Morales y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25 de enero de 1996.
En el Caso Caballero Delgado y Santana (18), la Corte inadvertidamente al referirse a un
argumento de la Comisión, utilizó la expresión “90 días” como equivalente a “tres meses”
(párrafo 39) y aplicó las dos expresiones como sinónimos (párrafo 43). Sin embargo, en este
mismo caso, la Corte aplicó el criterio de los tres meses calendario, tal como se desprende del
párrafo 39 donde cuenta el tiempo señalado desde el 17 de octubre de 1991 al 17 de enero de
1992 (de haberse computado por días y no por calendario gregoriano, habrían transcurrido
noventa y tres días).
También en el Caso Neira Alegría y otros (19), la Corte usa el plazo de tres meses del 11 de
junio de 1990 al 11 de septiembre de 1990 (tres meses calendario formados por noventa y tres
días).
De ello surge que la Corte IDH considera que, conforme lo establece el artículo 51.1
de la Convención Americana, la Comisión IDH tiene un plazo de tres meses a partir de la
remisión del Informe a que se refiere el artículo 50.1 de la Convención, para someter un
caso a la Corte. La expresión “plazo de tres meses” lo entiende en su sentido usual. De
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “plazo” es el
término o tiempo señalado para una cosa, y “mes” es el número de días consecutivos desde
uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente. Asimismo, la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 31.1) enumera entre los elementos de
interpretación, el sentido corriente de las palabras, además del contexto, objeto y fin del
tratado (20).
18
Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C N° 17.
19
Caso Neira Alegría, Sentencia de 11 de diciembre de 1991 (Excepciones Preliminares), Serie C Nº 13,
párrs. 32-34.
20
Caso Paniagua Morales y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25 de enero de 1996.
En el caso Furlan vs. Argentina, se dijo que […]: “Cuando se alega como excepción preliminar
un cuestionamiento a la actuación de la Comisión en relación con el procedimiento seguido ante
ésta, la Corte ha sostenido que la Comisión IDH tiene autonomía e independencia en el
ejercicio de su mandato conforme a lo establecido por la Convención Americana y,
particularmente, en el ejercicio de las funciones que le competen en el procedimiento relativo al
trámite de peticiones individuales dispuesto por los artículos 44 a 51 de la Convención. No
obstante, en asuntos que estén bajo su conocimiento, la Corte tiene la atribución de efectuar un
control de legalidad de las actuaciones de la Comisión ( 21). Ello no supone necesariamente
revisar el procedimiento que se llevó a cabo ante ésta, salvo en caso de que alguna de las partes
alegue fundadamente que exista un error grave que vulnere su derecho de defensa ( 22).
Asimismo, la Corte debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos
humanos, fin último del Sistema, y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la
estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional (23).
21
Cfr. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (arts. 41 y 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A Nº 19, puntos resolutivos primero y tercero; y
Caso Grande vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2011 (Excepciones Preliminares y Fondo). Serie
C Nº 231, párr. 45, y Caso Gonzalez Medina y familiares vs. República Dominicana, párr. 28.
22
Cfr. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C Nº 184, párr. 42, y Caso Gonzalez
Medina y familiares vs. República Dominicana, párr. 28.
23
Cfr. Caso Cayara vs. Perú. Sentencia de 3 de febrero de 1993 (Excepciones Preliminares). Serie C Nº
14, párr. 63; Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 18 de noviembre de 1999
(Excepciones Preliminares). Serie C Nº 61, párr. 42, y Caso Gonzalez Medina y familiares vs. República
Dominicana, párr. 28.
24
Opinión Consultiva OC-19/05, y Caso Grande vs. Argentina, párr. 56.
25
Cfr. Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Caso Grande vs. Argentina, párr. 56 y Opinión Consultiva
OC-19/05, párr. 27.
ponderación de acceso en el ámbito de lo internacional encuentra un espacio más propicio
al camino respecto al derecho local que utiliza el estándar de la legitimación para obrar
como presupuesto para el acceso a la justicia.
4.1 Así como la pertenencia del derecho define las posibilidades del acceso a la
justicia, tanto en el sentido de peticionar a la autoridad jurisdiccional, como para tramitar
un proceso que lo conduzca a una sentencia que resuelva el conflicto; también la
legitimación procesal incorpora elementos de consideración vinculados con las personas y
los derechos que se pueden llevar a instancias jurisdiccionales.
La tradición exige que la demanda sea propuesta por la misma persona que la
exhibe, pues de otro modo, no existe la llamada “legitimación en la causa”, que es necesaria
para resolver la aptitud para obrar. Estar legitimado para actuar significa tener una situación
individual que permite contar con una expectativa cierta a la sentencia.
También se refiere como cualidad exigible a las partes; faltando ella cuando el actor,
o en su caso el demandado, no sea titular de la relación jurídica sustancial en que se funda
la pretensión, prescindiendo de la eventual fundabilidad de ésta, regla general tanto para la
legitimación activa como para la pasiva. De este modo se observa el parentesco entre
legitimación y pretensión.
En la estructura la pretensión refiere a los tres elementos que integran cualquier realidad
jurídica: a) elemento subjetivo, compuesto de un sujeto activo o persona que formula la
pretensión; el sujeto pasivo o persona frente a quien se formula la pretensión, y el destinatario o
persona ante quien se formula la pretensión; b) elemento objetivo, o sea, el sustrato material
sobre el que recaen aquellas conductas humanas y que integran el soporte básico situado más
allá de cada persona actuante y de cada actuación personal y, c) elemento modificativo de la
realidad, esto es, una actividad stricto sensu constituida por el hecho de que los titulares de la
pretensión, al ocuparse del objeto de la misma, determinan con su conducta una modificación
de la realidad (26).
Esto último encierra una aclaración más, pues como mutación de la realidad de la declaración
petitoria (en que consiste la pretensión procesal) ha de tener significación jurídica; esta solicitud
debe conexionar elementos de derecho y no elementos ajenos al mundo jurídico, por lo que, en
definitiva, habrá de traducirse en ser una petición jurídica, es decir, una petición comprensible a
la luz del derecho, con sentido dentro del ámbito y destinada a tener algún papel en él (27).
4.3 El vínculo entre personas y derechos es lo que otorga legitimación para obrar.
La idea es evitar que se promuevan pretensiones por quienes no tienen esa relación,
llevando la apertura flexible del acceso, a eventuales sentencias contradictorias o de objetos
contrapuestos. Por ejemplo, si alguien quiere el cumplimiento del contrato, el otro resiste
con la resolución sin culpa, no podría haber un tercero reclamando novación contractual.
La bilateralidad procesal supone siempre un conflicto entre dos, de allí que los
intereses de terceros deban ser instalados en procesos independientes (tercerías) o alojarlo
26
Guasp, Jaime, La pretensión procesal. Cívitas, Madrid, 1981, ps. 68/9.
27
Guasp, La pretensión procesal, cit., p. 76.
en la categoría de parte asociada al actor o al demandado. Vale decir, que el tercero deja de
ser tal para convertirse en un sujeto más que asume el carácter de litisconsorte.
4.4 En todos estos casos definir el interés para obrar de cada uno es una verdadera
dificultad pues la reunión de ellos en una misma calidad no supone, necesariamente, que
tengan iguales intenciones o la misma pretensión. Las categorías conocidas de
litisconsorcio permiten observar diferencias en la fisonomía que adquiere la legitimación,
en tanto cada una de ellas contrae un significado distinto de acuerdo al modo y forma como
se implementan.
5. Legitimación y derecho
5.1 Acaso la mejor perspectiva para comprender el tema sea presentándolo en su
evolución. En los primeros tiempos del procesalismo científico, cuando el derecho de
acción se desprende del derecho en que se fundamenta, y se deben analizar los presupuestos
que permiten poner en marcha el aparato jurisdiccional, la asociación entre la persona y la
relación jurídica continuó por bastante tiempo enlazando al sujeto activo con la capacidad
de representación del derecho material.
Son las razones de la legitimatio personae que surgen de las cualidades que debe
acreditar el que pretende una sentencia favorable. La posibilidad de comparecer exige
acreditar la titularidad en el derecho afectado.
La Ley de Enjuiciamiento civil española conserva en el art. 10.1 LEC esta exigencia y sostiene
que […]: "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan u actúen en juicio como
titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". De esta manera, la legitimación viene
establecida por una norma de Derecho material que otorga a quien interpone la pretensión o se
opone a ella la titularidad del derecho subjetivo y obligación jurídica material, del bien jurídico
o del interés legítimo que se discute en el proceso, que ejercita frente a quien reclama su
propiedad o impide su disfrute y que la faculta para obtener a la tutela jurisdiccional de dicho
derecho, bien o interés legítimo. Según el Superior Tribunal […] "es la afirmación de una
titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurídicas pedidas" la que legitima al actor
o al demando para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses legítimos ( 28).
28
STS 2003/3041.
5.2 La etapa siguiente comprende la capacidad para obrar. No basta con ser el
“dueño” del derecho, sino tiene legitimación para actuar, que es distinta de la capacidad
civil relacionada con la titularidad de los derechos.
La importancia que tiene no definir en parte alguna del código lo que se pretende
con la legitimación, para referirse solo a ella en un capítulo contingente como es el de las
excepciones, podría sospechar que es un tema meramente facultativo, dispuesto como
potestades del demandado, antes que valoradas ex officio por el juez de la causa.
Por eso, la legitimación se refiere al título legal en que la representación del derecho
se funda (29) y es indudablemente un presupuesto de validez del proceso como un todo y de
cada uno de los singulares actos procesales. Es el terreno de la admisión preliminar que
configuran típicas cuestiones procesales, no materiales como en la legitimación ad causam
(30).
29
Algunos autores dicen que la legitimación puede contemplarse desde dos diversas perspectivas: a) La
legitimación material derivada de la titularidad efectiva por las partes litigantes de la relación jurídica
deducida en el proceso. b) La legitimación procesal consistente en la determinación de las personas que
pueden intervenir como partes en un proceso secreto y determinado (Serra Domínguez, Manuel,
Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación, en
Revista Justicia, 1987, p. 306).
30
Montero Aroca, Juan, La legitimación en el proceso civil, Cívitas, Madrid, 1994, p. 18.
Nuestro ordenamiento procesal, también en el artículo 347 inciso 2°, propone como
defensa la excepción de falta de personería "en el demandante, en el demandado o sus
representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación
suficiente". Pero aquí la cuestión no se presenta aislada, pues el resto del sistema normativo
encuentra otros "controles" de la regularidad, tales como los artículos 34, 36, 46, 47, 48,
entre otros, sin perjuicio de las disposiciones emergentes del código civil (arts. 52, 128,
131, o en los capítulos signados para el mandato y la representación, etc.).
5.3 El tercer tiempo se olvida –no totalmente– del derecho subjetivo dando espacio
a los intereses. En lugar de exigir la verificación de la pertenencia del derecho, admite otras
cuestiones trascendentes o de gravedad institucional que asientan en la protección del
derecho antes que de la o las personas en sentido estricto.
6. Legitimación e interés
Es el sistema nacional antes mencionado (32); sin embargo, como también se permite
el tratamiento de la excepción como previa y de especial pronunciamiento, la figura se
adscribe en la idea de evitar que tramite un juicio que ab initio presenta la certeza de que
las partes no son las adecuadas. Esto es, que quien demanda o contra quien se demanda no
revisten la condición de personas habilitadas por la ley para discutir sobre el objeto a que el
juicio se refiere.
Serra Domínguez podría ubicarse en esta línea argumental pero establece excepciones conforme
el tipo de proceso donde la legitimación deba acreditarse. Después de señalar que […] "la
legitimación procesal equivale a la posibilidad de realizar actos procesales eficaces en un
proceso concreto" (33), afirma que la determinación varía según la forma del procedimiento, a
saber:
"1. En el proceso civil están legitimados procesalmente el demandante, por el mero hecho de
formular su demanda, y el demandado, por haber sido elegido como tal por el demandante. La
demanda marca, pues, en principio, cuáles son las partes legitimadas [...].
31
Moreno Catena, Víctor - Cortés Domínguez, Valentín - Gimeno Sendra, Vicente, Derecho Procesal
Civil. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 79.
32
Cfr. Arazi, Roland, La excepción de falta de legitimación para obrar, La Ley, 1985-A, 960. Allí agrega
que […] “la legitimación actuaría como defensa perentoria -y definitiva- con relación a ambas partes, pero
que si la declaración lo es respecto al demandado, se invierte la res judicata, y permite el replanteo contra
el auténtico sujeto pasivo de la relación jurídico material” (p. 962).
33
Serra Domínguez, ob. cit., p. 310.
"2. Lo mismo ocurre con el proceso laboral, la legitimación puede ser inicial, derivada de la
presentación de la demanda o sobrevenida, por intervención en el proceso de un tercero
interesado. Los problemas relativos a la intervención en el proceso como partes de las entidades
gestoras, mutuales patronales, fondos de garantía, servicio de reaseguro y fondo compensador,
pueden encajar perfectamente en ambas categorías.
"3. En cambio, la legitimación adquiere especial significado en el proceso penal, tanto por la
intervención del Ministerio Fiscal como por la existencia de partes públicas y privadas en igual
posición activa, y el carácter heterogéneo del objeto del proceso, todo ello unido a la peculiar
estructura del proceso penal [...].
Pero el tema no puede quedarse en esta parcela tan singular y acotada de los
derechos personales, pues aquí la explicación se detiene para los llamados casos de
legitimación ordinaria, sin ocuparse de las extensiones que tiene la dinámica del interés en
otras áreas jurídicas.
34
Serra Domínguez, ob. cit., ps. 311/312.
En España, la norma constitucional ha dado cierta apertura para la defensa de estas
legítimas preocupaciones colectivas; de modo tal que si en sede ordinaria se declara
inadmisible la pretensión por falta de legitimación activa, se puede recurrir en amparo
requiriendo la calidad de "parte".
"cuando el objeto del proceso previo sea la tutela judicial de los derechos fundamentales y
libertades públicas, y la causa de la inadmisibilidad sea la falta de legitimación, este Tribunal no
puede contraer el examen del caso a la mera comprobación de que hubo una sentencia fundada
en derecho, sino que ha de entrar a analizar la concurrencia o no de la falta de legitimación,
pues en el supuesto de que ésta hubiese sido incorrectamente apreciada por el tribunal ordinario,
quedaría sin protección ni tutela efectiva el derecho o derechos fundamentales en cada caso
debatidos y su ejercicio quedaría de facto indebidamente restringido" (35).
Tampoco se ocupa de ver la eficacia que se puede dar a dichos intereses legítimos
desde las compuertas que abre la flexibilización del concepto de propiedad individualizada
del derecho y el sacrificio o daño emergentes; sino de entender que el proceso es una
garantía de tutela que no puede cumplirse adecuadamente en la etapa solitaria que permite
el derecho de acción. Es imperioso que la protección cubra todo el trámite (derecho al
acceso irrestricto y a tener un proceso desarrollado hasta la sentencia que resuelva sobre el
35
Superior Tribunal Constitucional, sentencia del 11 de octubre de 1982. Cfr. Cordón Moreno, Faustino,
El proceso de amparo constitucional, La Ley (España), Madrid, 1992, p. 124 nota 29.
36
Así lo proponen, entre otros García de Enterría, A. Nieto, Dromi, y Barra, este último de gran
importancia por haberse elaborado mientras fuera miembro de la Corte Suprema de Justicia de la nación
argentina (La legitimación para accionar en la reciente jurisprudencia de la Corte, Rev. El Derecho,
diario del 26 de febrero de 1993).
fondo de la pretensión material), para justificar desde una perspectiva constitucional la
nueva órbita en que se emplazan los derechos del hombre.
Pero agregamos más: hay casos en que, aunque la ley niegue legitimación a alguien,
el juez tendrá que reconocérsela "contra ley", porque si se la niega en mérito de que esa es
la solución que arbitra la ley, cumplirá la misma pero violará la Constitución. Tal ocurre
cuando es evidente que en un proceso determinado y con un objeto también determinado,
alguien que ostenta derecho e interés en la cuestión no puede intervenir en el proceso, no
puede plantear la cuestión, está privado del derecho a formular su pretensión y a obtener
resolución judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control constitucional.
37
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I-A, Ediar,
Buenos Aires, 2000, p. 355.
6.4 Pareciera sugerente, entonces, establecer dos identidades para el interés. El que
se relaciona con los aspectos sustanciales, y aquél que debe insinuar a los jueces el derecho
para obrar como parte legítima.
Esa separación entre derecho e interés no surge explícita en los códigos, ni siquiera
en los más modernos, pues en casi todos la legitimación ad causam está relacionada con las
situaciones jurídicas subjetivas que tienen posibilidades en el derecho a la jurisdicción.
Satta consideró que era totalmente equivocado referir a un interés procesal distinto
del que se hace valer en juicio, dando por tierra el presupuesto de las dos pretensiones que
mencionamos ut supra (38). La dualidad entendida, en realidad, no es tal porque no existen
derechos inamovibles e inmodificables que lleven a resultados seguros ante su sola
mención.
Quien acciona justifica su proceder a través del interés que motiva, y ese interés recibe
justamente el beneplácito del derecho que sostiene. Por eso el interés abandona su criterio
abstracto para ser concreto, con un determinado contenido y ocasionando varios tipos de tutela
(39).
Inclusive, pueden aparecer otros intereses distintos a los que cuadran en la relación
jurídica; por ejemplo, el acreedor que teme la distracción de bienes de su deudor y se
protege a través de las acciones que el derecho material le confiere, o el tercero que acude
al proceso representando sus preocupaciones individuales, o bien el que adquiere derechos
litigiosos y toma la posición de la parte sin haber tenido vínculos originales en la
convención.
38
Satta, Salvatore, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 133.
39
Satta, Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 134.
Todo este complejo mundo de intereses llega a los procesos explicados por quienes
representan una situación jurídica determinada y un motivo que los incita a demandar o a
resistir.
Calamandrei ya había dicho que, después de peticionar la protección jurídica del Estado
mediante la jurisdicción, es decir, de haber suscitado la acción, ésta debe acondicionarse con
tres elementos constitutivos como son: 1) los hechos relatados y vinculados con la norma
jurídica que los fundamenta; 2) la legitimación; y 3) el interés para obrar (40).
Tiempo después Podetti agregó que la conjunción de esos tres elementos originaba el interés
legítimo de obrar, que a su vez, da legitimación para demandar y contradecir, y por ende, para
accionar o contradecir a través de los grados posibles como se muestra dicho interés (41).
Es decir, que las partes pueden estar legitimadas en la causa, tengan derecho o no,
porque el titular del derecho subjetivo no es el único al que le corresponde el derecho de
acción. La legitimación llega después, casi inmediatamente. El interés para obrar significa
tener derecho a que se resuelvan las peticiones formuladas en la demanda, sin que se tengan
nexos con la obtención de sentencia favorable.
40
Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, cit., p. 158.
41
Podetti, Teoría y técnica, cit., ps. 34 ss.; cfr. Gozaíni, Derecho Procesal Civil, tomo I, ob. cit., p. 391;
Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984, ps.
296 y ss.; Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas – Berizonce, Roberto Omar, Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, Tomo IV-B, Platense-
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, ps. 256/257.
En consecuencia, cuando una de las partes no acredita la calidad invocada, la
decisión final no puede ser definitiva en cuanto al sustrato material deducido en juicio, sino
únicamente, sobre la legitimación.
42
Gozaíni, Osvaldo A., La legitimación en el proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1996, ps. 83 y ss.
43
El dispositivo legal se aplica, por vía de principio, a todos los procesos de conocimiento, pero en otros
la facultad de repulsión está expresamente indicada, por ejemplo, en la Ley de Amparo dice que "si la
acción fuese manifiestamente inadmisible el juez la rechazar sin sustanciación, ordenando el archivo de
las actuaciones". O en los incidentes, donde la potestad para rechazarlos se decide cuando sean
"manifiestamente improcedentes".
De esta manera, el juez de la causa puede controlar la regularidad del trámite tanto
en su dimensión formal como sustancial, si bien en este último espacio el tema se encuentra
más difuso y controvertido doctrinariamente.
44
. Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Respuestas Procesales, Primera parte, Ediar, Buenos Aires, 1991, Capítulo:
Audiencia Preliminar.