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Esta etapa tiene un concepto de delito que se tenía. Dividían el delito en elementos
objetivos y subjetivos. Distinción entre imputación fáctica y jurídica. Una es elemento
objetivo y el otro subjetivo.
1.- Welzel: el concepto causal desconoce la… constitutiva del acto mismo,
2.- los actos causales no necesariamente se desencadenan con cualquier acto de voluntad.
4.- Teoría finalista: welzel resestructura el delito en torno al concept de acción. Esta es
fundamental en cuanto determinación del delito, quiere llevatr la relidad social al derecho
penal. La acción humana esta representada por la proyección de los actos psíquicos en el
mundo externo. El concepto de acción en la teoría finalista, la acción es el concimiento
causal del hombre que puede manejar dentro de ciertos límites y dirigir conforme a sus
planes para alcanzar un meta. También existe un elemento objetivo y subjetivo, pero en
este el hombre está determinado por fines, y estos los alcanza conforme a un
comportamiento humano, este se realiza en el medio social, y tiene un elemento
voluntario, pero esta se ejerce a través de toda la acción mediante la representación.
Acción:
1.- Subjetivo:
c.- Elección de circunstancias: un sujeto puede decidir matar a alguien con una
pistola pero también con un cuchillo
Teoría funcionalista: abandona esta división del delito de los básicos 4 elementos
En la teoría del delito, además de determinar cuándo hay delito, también determina
cuando no hay delito, y da una serie de garantías:
Culpabilidad:
Falta de acción: actos reflejos: la respuestas automáticas del cuerpo humano originadas
en el sistema nervioso como causa de ciertos estímulos externos. Este es un elemento
netamente probatorio. No hay en el código penal una causa expresa pero se pueden ver
en el artículo 1 porque no hay voluntad.
3.- movimientos realizados durante el sueño: madre que se acuesta con su hijo en la
noche y lo aplasta. Se subsumen dos tipos de actos: los actos del sueño propiamente tal y
los del sonambulismo. Este ultimo la doctrina dice que es una causa de ausencia de acción
por faltar el elemento subjetivo.
Pistas:
19-08-2010
Ernest, formula por vez primera el concepto de tipo penal. El sistema clásico corresponde,
se materializa en las exposiciones de Franz Fon Lizst y Ernest Fon ¿. Y representa la
superación definitiva de las teoría de la imputación vigente con anterioridad. En segundo
lugar tenemos el sistema neoclásico, neocausalista o causalista valorativo que empieza a
desarrollarse a partir de la década del 20, y que corresponde a las exposiciones de
Edmundo Mezger, antes de decía que el paradgigma de los neoclásicos era Mezger, la
primera edición de su tratado data de 1930. Pero ahora Mezger. Este tiene mala prensa
porque se ha ido descubriendo que colaboró con los nazis, eso lleva a que se lo
estigmatice, aunque eso tiene que ver en rigor con su trabajo en criminología más que con
su trabajo dogmático. Además debe haber sido difícil vivir y desenvolver la vida en
Alemania en el período de los nazis sin tener algún contacto con ello, este colaboró en la
elaboración de la ley de ajenos a la comunidad. Por eso hoy en día se cita más a otro
neocausalista: Mar.. Ernest Maier, todos los libros que están btraducidos se citan también
a Wingen? Sawer?. En Chile responden a esta sistemática las exposiciones de Eduardo
Novoa Monreal de Alfredo Etcheverry o los ¿tupedi?, de Manuel Irribacoba, y de los
Politoff, Matus, y Ramirez.
Y una posición aún más minoritaria denominada finalismo radical, que se caracteriza por
no conceder ninguna relevancia al resultado estimándolo siempre un producto del azar sin
significación imputativa, acá tenemos a Giete sialinzki? en Alemania y a Marcelo Sanzineti
(?) en Argentina, para estos autores el paradigma del ilícito final es el delito frustrado o
tentativa acabada. EJ. P dispara a J con la intención de matar, lo hiere gravemente y lo
trasladan a un hospital y P es detenido, J fallece dos semanas después estando P en la
cárcel. ¿por qué va aumentar la pena de P?
Sanzineti en sus exposiciones suele mostrar una escena de la película el Chacal, sonbre un
asesino profesional
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De Gunter Jakobs. La lectura del manual de Jacobs es difícil. Tiene una traducción
literalista, y ya que es complejo en Alemán, resulta más difícil leerlo en castellano, pero
hay un libro de un Peruano. Lecciones de D° Penal de Percy Avero, que expone un
radicalismo radical bastante más accecible.
Fuera de esto encontramos una posición con gran número de adeptos, que no adscribe
unilateralmente a ninguna de las grandes construcciones sistemáticas, sino que toma
elementos de unas y otras con miras a la solución de los problemas particulares y puede
caracterizarlselo como sistéma ecléctico. por ejemplo la exposición contenida en el D°
Penal, de Hans Henry Jeseph??? o en Chile la exposición de Na? Riveros.
La acción se sustenta en la equivalencia de las condiciones, pero no la omisión.
Omisión propia e impropia. La omisión propia son aquellos casos tipificados en la ley en
los cuales se pena una omisión.
La ley penal se puede dividir entre mandatos y prohibiciones. Los mandatos son una
obligación de hacer. En cambio las prohibiciones es una obligación de no hacer.
Ej. delito de omisión: 494 N°14. …el que no socorriere o auxiliare a una persona que…
1.- es necesario un sujeto activo que se encuentre en una posición de garante. La posición
de garante en sí es la posición que se encuentra el sujeto por una obligación extrapenal.
Esta obligación por la doctrina clásica puede ser por la ley, por contrato, o por otras
causas.
Art 361. Inc. 2 el que accede carnalmente… puede ser por tres medios comisivos distintos:
fuerza intimidación, privacidad de sentido o abuso de enajenación.
El delito de omisión por imprudencia no sigue las mismas reglas del delito de acción por
imprudencia. La doctrina finalista tiene una gran problema en plantear un delito de
omisión, (Kauffman).
Dentro de otras causas, podemos decir que existen posiciones de hecho, y adquiere
posición de garante.
Regla de imputación:
En los delitos de omisión impropia, el autor o sujeto activo a su vez el delito, son posibles
de distinguirlos en distintas categoría. Delitos especiales: propios e impropios. En el caso
de la omisión impropia, es un delito especial propio, porque ciertas personas puede ser un
sujeto activo, no cualquiera. Por el principio de la legalidad: previa, escrita, cierta. El delito
de omisión impropio no se encuentra en la ley penal, “el que mate a otro”, ahí no se
encuentra ninguna omisión. En primer lugar, la doctrina argumenta a favor de la
admisibilidad por el art 1, en el sentido de que en la misma definición de delito se
subsume que cada delito penal puede encerrar una acción o una omisión. Por otro lado la
constitución al referirse a las leyes penales, usa el término comisión, no utiliza el término
comisión. Obviamente no resolvemos los delitos por omisión propio o impropio. Ante esta
problemática existe un argumento que en sí es indirecto pero puede resolver esto.
Art 492: al que incurriere en un hecho u omisión. Se asume que todas las acciones se
pueden cometer por omisión. A excepción de la acción y la omisión los delitos por culpa
solamente pueden ser tipificados y son penados por los casos estrictamente establecidos
en la ley: las lesiones.
Tanto la acción como la omisión, podemos decir que se pueden establecer de cualquier
tipo penal, cumpliendo los requisitos. Propia: establecida en la ley. Impropia: los tres
anteriores.
Art 10 N° 12: exentos de responsabilidad penal. Hace extensiva las causas de antijuricidad
y culpabilidad.
24-08
En 1881 a los 31 años, un discípulo de …, Franz Fon Liszt, traslada todo esto al ámbito
penal, y define el delito como acción antijurídica, y culpable. Percibe sin embargo, que
con esos tres elementos, no logra deslindar el ilícito penal de otros ilícitos jurídicos, el
ilícito civil, o administrativo, o comercial, son acciones antijurídicas y culpables, por ello
incluye un cuarto elemento constituido, por la punibidad, vale decir, el delito es la acción
antijurídica y culpable, amenazada con una pena penal, esta referencia a la punibidad, es
incluida hasta hoy por algunos autores, aunque con un sentido distinto al que le daba Fon
Liszt. ¿Qué es lo característico del ilícito penal, más que la pena? Una explicación es la
interdicción de la arbitrariedad judicial, a más precisa sea la descripción legal, menos será
el espacio de movimiento del juez, otros dicen que debe estar prescrito en la ley, para
motivar a los demás, pero en todo momentos, por el imperativo del principio de legalidad,
el ilícito penal, debe estar descrito en la ley como delito. Este elemento, fue incorporado
en 1906, por Ernest Fon Ven, en su obra teoría del delito. Toma como base, el artículo 59
del código penal del imperio alemán de 1871, el art. 59 señalaba lo que debe conocer el
autor, para actuar con dolo, y disponía que para actuar con dolo, el autor debía conocer el
tachbeshtam?? Legal. Esto es, el supuesto de hecho descrito en la ley, el supuesto de
hecho, de la norma o proposición jurídica, luego en español, lo correcto literalmente sería
hablar de supuesto de hecho, entonces el delito sería la acción adecuada, al supuesto de
hecho, de la norma legal, lo que complicaría sobremanera, el manejo idiomático de
nuestra disciplina, por ello se ha generalizado a partir de 1931, el empleo de la voz tipo,
como traducción de Tagberchtá?? En Italiano, además de la voz tipo, utiliza la expresión,
facti estpecie? legal, o sea una especie de hecho, de facti. La discusión en todo caso, es
puramente retórica, desde que se generalizó el empleo de la voz tipo, todo aceptan
actualmente que se hable de tipo legal, y con ello, en 1906, tenemos ya el concepto
jurídico de delito como acción típica antijurídica y culpable, el sustantivo en la acción de la
que se predica, su tipicidad, su antijuridicidad, y en relación al autor, su realización
culpable. Se encuentra en la doctrina, otras definiciones, pero lo que hacen en realidad, es
fusionar elementos de la definición tradicional, así cuando se define el delito como injusto
culpable, en lo injusto, se está abarcando la acción, la tipicidad y la antijuridicidad del
sistema neoclásico o neo causalista en adelante, lo injusto es el sustantivo con el que nos
referimos a la acción típica, antijurídica y culpable; traducción de la expresión alemana
undrechf???, literalmente fuera del derecho. Algunos autores, prefieren traducirla como
ilícito, por entender que la expresión injusto tiene indeseable connotaciones morales, en
doctrina además en los textos, ustedes encontrarán que se habla a menudo de el injusto,
el injusto del hurto es tal cosa, eso es incorrecto, porque no hablamos para referirnos de
él justo como lo justo, luego para referirnos a lo contrario hablamos de lo injusto y no de
el injusto. El estatus, de la punibilidad, sigue siendo polémica, aunque por razones
diversas, al planteamiento de Fon Liszt, obviamente ya no se trata de una referencia a la
amenaza general de pena. En la tipicidad está implícita la referencia a la pena, sólo son
típicas las conductas amenazadas con una pena penal. En presencia de la referencia a la
tipicidad, sería redundante aludir además a la punibidad, sin embargo existen supuestos
excepcionales en que el legislador, por razones de política criminal, condiciona la
punibidad a algo que está más allá de la acción típica antijurídica y culpable, a un plus, no
a una ¡(lo contrario de plus)?, esto ocurre en los casos en que se exige condiciones
objetivas de punibidad, escusas legales absolutorias, o condiciones de procesabilidad, por
ejemplo, en nuestro código, según la opinión ampliamente dominante, la muerte del
suicida, es una condición objetiva de punibidad. El delito, consiste en auxiliar a otro para
que se suicide, pero esa conducta antijurídica y culpable, sólo será punible si el suicida se
muere, lo que obviamente no esta dentro del control del que auxilie,
2-09
El desistimiento consiste en que el autor que ha dado principio a la ejecución del delito
voluntariamente no continúa su actividad delictual, con lo que el delito no llega a
consumarse aquel se desiste, si el desistimiento es eficaz esto es si no se produce la
consumación, se lo exime de pena. Este efecto, de exención de pena es considerado por la
doctrina ampliamente dominante como una escusa legal absolutoria. Finalmente en este
ámbito de la punibidad, encontramos las condiciones, de procesabilidad, eventualmente
la ley puede condicionar la persecución penal al cumplimiento, de determinadas
condiciones procesales, independientes de la existencia misma del delito. Por ejemplo en
los artículos, 219 y 220 de la ley de quiebras en sus distintos numerales se contienen una
serie de tipos penales cuyo común denominador consiste en acciones que produce un
estado de insolvencia perjudicial para los acreedores, son las denominadas insolvencia
punibles, sin embargo no basta la sola circunstancia de que el deudor haya realizado las
acciones allí descritas, y que haya caído en insolvencia para que tenga lugar la persecución
penal, si no que se requiere adicionalmente un requisito procesal cual es, que haya sido
declarado en quiebra, se produce el hecho constitutivo del injusto culpable, el individuo
cae en insolvencia debido a una realización de las descritas en la ley, sin embargo existe
un requisito procesal para la persecución penal, la declaratoria de quiebra. Que lo único
que hace es decir que es insolvente. Algunos autores, minoritariamente ha propuesto
incluir o incorporar otros caracteres en el concepto de delito, así ¿raijach maurach?, y sus
discípulos, Armin Kauffman?, y Enrique Basialuco? Y sus discípulos, han propuesto
introducir entre la culpabilidad y la antijuridicidad, una nueva categoría, que denominan
responsabilidad por el hecho o antribuiblidad, vale decir, el delito sería la acción típica,
antijurídica, atribuible y culpable. En esta categoría, se ubicaría los casos de inexigibilidad
de otra conducta que como vimos el semestre pasado, son casos, en que existe capacidad,
de actuar de otra manera, vale decir, existe el sustrato de la culpabilidad, pero esa
capacidad, de actuar de otra manera, se encuentra disminuida por debajo de lo exigible al
ciudadano medio, en nuestro código son los casos de fuerza moral irresistible y de medio
insuperable, en un sentido relativamente paralelo, para esos casos, pero fundado en
consideraciones preventivas y no culpabilísticas, Claus Roxin ha sugerido introducir
después de la culpabilidad, la categoría de la responsabilidad. La culpabilidad estaría
constituida según él, por la posibilidad de tomar contacto por el mandato de la norma en
que se encuentra el sujeto, vale decir, por la accequibilidad o permeabilidad normativa, si
el sujeto tuvo la posibilidad, si no estaba excluida la posibilidad de tomar contacto con el
mandato de la norma, hay culpabilidad, esa posibilidad está excluida en los casos de
inimputabilidad y de error inevitable de prohibición, después de eso en los casos
tradicionalmente conceptuados, como inexigibilidad de otra conducta, lo que en realidad
ocurre, es que está ausente, la necesidad de pena, ni por consideraciones de prevención
general, ni por consideraciones de prevención especial es necesaria la pena, en esos casos
se agrupa en la categoría de la responsabilidad que viene después de la culpabilidad
(según Roxin). Tradicionalmente la doctrina chilena ha entendido que el concepto formal
de delito contenido en el Art. 1 inc. 1, se corresponde con el concepto dogmático de
delito, si se lo interpreta correctamente, entonces el código define el delito como acción u
omisión voluntaria penada por la ley. La acción está en acción u omisión, la tipicidad
empenada por la ley porque sólo las acciones penadas por la ley son delitos y por el
principio imperativo de legalidad deben estar descritas en tipos penales, la antijuridicidad
también está empenada por la ley, esta vez, en relación a los numerales del artículo
décimo que consagran causas de justificación, y en voluntarias está la culpabilidad.
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Posición de garante.
Teoría funcionalista: de Urs Kindhauser. Este distingue entre el deber de garante protector
y el garante vigilante. Nos permite identificar aspectos de ambos tipos de garante y su
deber especifico de cada uno. El problema es que no aporta con nigun fundamento
dogmatico penal para llegar a estas conclusiones.
Requisitos de la injerencia: 1.- que la creación del peligro debe ser relevante. 2.- que el
peligro debe estar abarcado por el fin de la norma, ej. Un sujeto atropella y de repente un
perro le muerde una oreja, el sujeto no es culpable de eso. 3.- la creación de peligro en
concreto debe ser antijurídico o no debe ser antijurídico, si este es permitido o no está
permitido.
Estos dos elementos, organización e institución, son reconocidos por Kindhauser, Jakobs
agrega la asunción de un deber de tarea o de un deber en específico. No es que
Kindhauser no los reconozca sino que los entiende dentro del elemento de instituciones.
Garante:
1.-Organización: a.- tráfico b.- injerencia: relevante, peligro abarcado por el fin de la
norma, la creación del peligro es permitido o no.
14-09-2010
Tenemos así el primer gran sistema de la teoría del delito, el sistema clásico causalista o
causal naturalista que adquiere corporeidad en las obras de Franz Fon Liszt y Ernest Fon
Ben?, y en Chile en las obras de Pedro Ortiz Muñoz y Gustavo Labatuc Glenn?, su
presupuesto metodológico es el positivismo, luego el naturalismo, sólo son científicas, las
observaciones, las conclusiones, que surgen de la observación de la realidad, y que son
verificables empíricamente. Todos los fenómenos, están sujetos a la ley de la causalidad, y
el delito no hace excepción a esa regla, también se funda en el positivismo jurídico que la
reivindicación del ser, del deber ser, este último sólo existe en cuando está recogido en
una ley, que es algo que tiene existencia real, con matices, su presupuesto ideológico, es
el liberalismo, de ahí la primacía de la acción frente a la omisión, y el manejo de un
concepto formal de antijuridicidad. El pacto social originario se vincula o puede justificar
las prohibiciones de hacer, del comportamiento activo, de no hacer daños a los demás,
pero requiere para justificar los mandatos de hacer, para beneficiar a los demás, una
fuente normativa adicional al contrato social originario, que es lo que se llama la posición
de garante. Frente a una norma prohibitiva existe un solo comportamiento ilícito, el
prohibido por la norma, frente a una norma de mandato, es ilícito realizar cualquier
comportamiento que no sea el ordenado por la norma.
Dos apuñalan a otro, es lo mismo que si dos personas se les penalizan por la infracción de
un mandato.
16-09
21-09-10
Acción y omisión
Mediato Inmediato
Más radical aún es la normativisación que como Radbruch prescinden de un concepto pre
típico de acción, definiendo el delito como realización típica antijurídica y culpable, en
este concepto las únicas acciones relevantes son las acciones típicas, no existe espacio
para un concepto pre típico de acción, a nivel de tipo la concepción neoclásica de un lado
en el ámbito más general de definición de su contenido material y consecuentemente de
interpretación y sistematización de los tipos, da cabida a contenidos de valor a través de la
incorporación al tipo el bien jurídico protegido, la expresa referencia al bien jurídico
protegido. Luego lo injusto, lo ilícito no aparece definido en términos puramente
formales, sino por referencia al bien jurídico protegido y a su lesión o puesta en peligro.
Debe tenerse presente sin embargo que en el marco de la evolución del pensamiento
neokantiano, se fue privando al concepto de bien jurídico de contenido para llegar en
definitiva a identificarlo con la ratio legis, luego se prescinde de un concepto trascendente
de bien jurídico para colocar en su lugar un concepto inmanente, el legislador crea el bien
jurídico y no hay delitos sin bien jurídico dado que el bien jurídico no es otra cosa que la
ratio legis. Desde esta perspectiva se explica la actitud tomada por los juristas nacional-
socialistas respecto del concepto de bien jurídico en un primer momento, atribuyendo un
potencial deslegitimador que ya no tenía lo descalifica como un concepto liberal burgués.
Que debía ser superado, por el nuevo derecho penal, en un segundo momento consiente
ya de la ninguna virtualidad crítica del concepto procede a aceptar. Si el bien jurídico no es
más que la ratio legis, o sea el fin de la norma expresado sintéticamente, el legislador
puede crear los delitos que estime pertinente, todos tendrán un bien jurídico protegido.
Hasta el presente sin embargo, es polémico el potencial crítico del concepto de bien
jurídico, sin que se haya encontrado una definición de bien jurídico de general aceptación
que precise su contenido material destacan a este respecto dos grandes orientaciones en
la búsqueda de un concepto trascendente de bien jurídico, de un lado están las
concepciones de base sociológica que de una u otra manera buscan dotar de contenido
material al concepto de bien jurídico remitiéndose a las valoraciones sociales, la otra
forma es una justificación jurídico constitucional. No faltando autores críticos a toda
posibilidad de elaborar un concepto trascendente de bien jurídico, cualquier cosa podría
ser un bien jurídico. Existe algún consenso en que las manifestaciones no se pueden
proteger, directamente la moral, de ahí el proceso de despenalización de las conductas
puramente inmorales, en el ámbito de los delitos de significación sexual. En chile el
proceso todavía no concluye porque todavía es delito el incesto entre mayores, y se
sanciona ciertas hipótesis de sodomía consentida, artículo 365. Pero aún así hay delitos en
que no es nada de claro cuál es el bien jurídico protegido. Por ejemplo, cual sería en el
maltrato de animales, art 196 bis. Cuál sería el bien jurídico del almacenamiento de
material pornográfico infantil, el sujeto que almacena no participa en la confección. En
todo evento lo que es indiscutido es que la referencia al bien jurídico protegido, debe
guiar la interpretación, sistematización y clasificación de los tipos legales. Por eso
hablamos de delitos contra la autodeterminación sexual, contra la vida, siempre desde la
perspectiva del bien jurídico que en ellos se protege.