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DIRITTO

PUBBLICO
COMPARATO:
(docente: Montanari)
Studenti frequentanti:eliminazione di qualche parte più aggiunta o integrazione con fotocopie.

Lo studio comparato è uno studio recente.


Come punto di riferimento temporale utilizziamo l'800-'900.
Con l'inizio dell'800 abbiamo da una parte giuristi europei che riflettono sulla ricerca di un diritto
comune,e dall'altra parte l'800 è il secolo delle codificazioni.
Nella seconda metà del '800 lo studio comparato si sviluppò come studi di legislazione comparata.
Nel 1869 nasce in Francia la Società de legislation Compare;nel 1894 nel Regno Unito nasce la
Society of comparative legislation.
Il limite di queste prime esperienze era il concreto reale operare del diritto.
Nel 1900 ci fu il primo congresso internazionale a Parigi di diritto comparato;presenza di due
giuristi: Saleilles e Lambert;questo congresso fu uno dei momenti fondativi della disciplina.
Lo sviluppo di questo diritto è stato anche grazie al verificarsi dei due conflitti mondiali.
Negli anni 50 avvennero degli studi importantissimi:incomincia a svilupparsi delle riflessioni su
questa disciplina grazie anche a David e a Guitteridge.
Guitteridge nel 1946 fece degli studi di diritto comparato e si interrogò su quali sono le modalità di
comparazione,le finalità,le cause e le differenza;propone che alla fine si deve giungere ad un
giudizio.
Ascarelli nel 1952 dà un'indicazione di cosa deve fare un giurista comparato.

Il DIRITTO COMPARATO è quella parte della scienza giuridica che si propone di porre un
confronto critico e ragionato tra più ordinamenti giuridici o sistemi giuridici
(macrocomparazione) o può andare a confrontare singoli istituti appartenenti a diversi
ordinamenti (microcomparazione).
Il diritto comparato prende in esame pluralità di ordinamenti per cogliere analogie e differenze. Non
ha come obbiettivo l'individuazione delle regole.
Ci sono alcuni casi in cui il diritto comparato si presenta come diritto positivo:
• rispetto al diritto internazionale articolo 38:”la Corte possa applicare i principi generali del
diritto riconosciuto dalle Nazioni”;
• in ambito europeo:articolo 6 del Trattato di Amsterdam: “L'Unione assicura in particolare la
coerenza globale della sua azione esterna nell'ambito delle politiche in materia di relazioni
esterne, di sicurezza, di economia e di sviluppo. Il Consiglio e la Commissione hanno la
responsabilità di garantire tale coerenza e cooperano a tal fine. Essi provvedono, nell'ambito
delle rispettive competenze, ad attuare dette politiche”;

La Costituzione del Sud-Africa prevede che nell'interpretazione della Carta dei diritti del Sud-
Africa i giudici possono considerare anche il diritto straniero.

Perchè comparare: tre elementi:


1. funzioni:bisogna distinguere tra funzioni primarie ( cioè quelle che aumentano la
conoscenza del proprio ordinamento ma anche costruire delle classificazioni) e funzioni
secondarie (passano attraverso l'uso dei risultati ottenuti attraverso la comparazione;quindi
la prima cosa da fare è verificare i risultati ottenuti attraverso gli altri metodi di indagine,poi
verificare la compatibilità delle scelte che ha fatto il legislatore, poi l'ausilio per la
preparazione di testi normativi volti al trapianto di istituti in altri ordinamenti.); si possono
chiamare anche funzioni teoriche (funzioni primarie) e funzioni pratiche ( sono le funzioni
secondarie);le altre funzioni secondarie sono: 1) costituire una tecnica interpretativa,si può
ricondurre l'interpretazione del diritto comparato all'interpretazione sistematica;viene
utilizzata dai giudici internazionali,nazionali e sovranazionali,ma anche dal diritto
straniero,dalla giurisprudenza straniera; facendo attenzione alla giurisprudenza l'uso del
diritto comparato --->tutela dei diritti che non è più definita a livello nazionale,ma anche
internazionale;esempi:Costituzione spagnola articolo 10 “La dignità della persona, i diritti
inviolabili ad essa inerenti, il libero sviluppo della personalità, il rispetto della legge e dei
diritti altrui sono il fondamento dell'ordine politico e della pace sociale.
Le norme relative ai diritti fondamentali e alle libertà che la Costituzione riconosce si
dovranno interpretare secondo la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e i trattati ed
accordi internazionali che in materia abbia ratificato la Spagna”. La Costituzione del Sud-
Africa articolo 39:”Nell’interpretare il Bill of rights, le corti, i tribunali, i forum: devono
promuovere i valori di base di una società aperta e democratica, fondata sulla dignità umana,
sull’eguaglianza e sulla libertà;devono tenere conto del diritto internazionale;possono tenere
conto del diritto straniero. Nell’interpretazione di ogni legge, e nello sviluppare le norme di
common lawe di diritto tradizionale, ogni corte, tribunale o forum deve promuovere lo
spirito, il significato e gli obiettivi del Bill of rights.Bill of rights non contraddice l’esistenza
di qualunque altro diritto o libertà riconosciuto e garantito dalle norme di common law, dal
diritto tradizionale o da una legge, fintanto che tali diritti siano conformi al presente Bill of
rights. In Italia quando il giudice interpreta deve fare attenzione al diritto comunitario
internazionale che deve essere conforme alla Comunità europea. Negli ultimi anni ci si è
aperti al diritto straniero:con quale scopo viene utilizzato il diritto comparato? Viene
utilizzato per rafforzare una certa posizione,lo utilizzo anche in un periodo di transizione;
2) ausilio all'armonizzazione e alla unificazione normativa con lo scopo di unificare e
coordinare la disciplina;
2. oggetto: può avvenire sia all'interno dello stesso Stato oppure a scavalco tra più ordinamenti
nazionali e internazionali.
Questo può avvenire :in chiave diacronica:evoluzione di un certo istituto nel tempo;in
chiave sincronica: comparazione degli ordinamenti regionali;non possiamo limitarci al
diritto positivo ma bisogna anche valutare il diritto vivente e bisogna guardare anche al
significato che l'istituto ha in un dato momento. I formanti sono processi tipici e differenziati
di attività produttive di schemi normativi che finiscono per imporsi di fatto,in qualche
misura,all'osservanza della collettività. Conviene peraltro tenere distinti tra essi quelli che
assurgono a vere e proprie “fonti del diritto”,cioè quelli che producono disposizioni che
secondo il sistema costituzionale debbono considerarsi punto di partenza obbligatorio per il
discorso interpretativo di chi si accinge ad applicare ai casi concreti il diritto. Nel caso del
diritto costituzionale fonte del diritto per eccellenza è l'attività normativa costituente e di
riflesso il suo prodotto tipico,cioè la Costituzione formale. Storicamente si rifletteva
sull'omogeneità di fondo per procedere a comparazione,ad esempio comparare ordinamenti
che avevano la stessa forma di stato;questa impostazione fu superata con lo sviluppo della
concezione socialista: nascita della comparazione anche tra ordinamenti non omogenei e
sistemi giuridici differenti;
3. metodo:il costituzionalista comparatista non è un giurista che semplicemente studia
l'organismo vivente di molte costituzioni anziché una sola. Il suo studio coinvolge più
sistemi giuridici,sistemi che non sono presi separatamente ,ma studiati in collegamento tra
loro con il metodo della comparazione. La comparazione,nel suo significato più ampio e
generale,è uno strumento di indagine universale e insostituibile nell'ambito di qualsiasi
studio dei fenomeni giuridici. Metodo di comparazione cioè confronto tra soluzioni
normative adottate dai diversi ordinamenti in risposta ai problemi pratici più o meno
analoghi creati dagli sviluppi sociali,economici,politici,nel seno delle rispettive collettività
al fine di rilevare in quelle soluzioni l'eventuale esistenza di reciproche affinità ovvero
divergenze e se è il caso di riprodurre delle figure classificatorie comuni. Aspetti
procedurali: *metodo problematico:parto da un problema e vado alle soluzioni che gli
ordinamenti hanno adottato; * metodo casistico: si è sviluppato negli studi di diritto privato
comparato;parte da casi giurisprudenziali cercando le linee di omogeneità; lo studio
comparato ha un suo procedimento comparativo che è diviso in quattro tappe : 1) fase della
conoscenza dell'oggetto (raccolta di studio si utilizzano i formanti); 2) fase della
comprensione dell'oggetto (ricostruire nel complesso come funziona,termine di
comparazione); 3) fase della comparazione vera e propria (dallo studio del diritto straniero
lo comparo con un altro cercando similitudini e differenze); 4) fase dell'applicazione del
procedimento ( fase eventuale);

Cosa intendiamo con diritto pubblico comparato?


L'ordinamento giuridico è un sistema di regole che al suo interno prevede delle modalità di
produzione,di applicazione e di controllo. Gli ordinamenti statali sono quelli che perseguono i fini
della società.
Il presupposto è quello di partire dalla nascita dello Stato moderno visto come superamento
dell'esperienza medievale dove il potere era frammentato ed era legato al possesso della terra. Alla
base di questo sistema c'era una concezione privatistica dei poteri. La nascita dello Stato moderno
alla nascita delle monarchie nazionali e si fa coincidere con la pace di Westfalia. In questo contesto
si enucleano gli elementi costitutivi dello Stato:popolo,territorio e sovranità. Nasce così l'idea di
Stato e di potere. Il sovrano non esercita i suoi poteri individualmente,egli esercita il potere
attraverso dei funzionari. Nascono altri due elementi tipici:esercito permanente dipendente dal
sovrano e il sistema fiscale. Il superamento dello Stato assoluto si ha con le rivoluzioni liberali
come quella francese e americana.

Sistema giuridico:
Gli ordinamenti giuridici possono essere riuniti in gruppi e formare sistemi giuridici.
David individua quattro categorie di ordinamenti giuridici:
1. romano-germanico:ordinamento europeo occidentale,troviamo radici nel diritto romano e
in modo particolare nelle compilazioni giustinianee; si diffuse tra '800 e '900;
2. common law:si sviluppò dalla conquista normanna in poi,si ricollega a quello inglese,ebbe
una larga diffusione ( Usa e Nuova Zelanda);
3. socialista o sovietico: si fonda sull'ideologia di Marx,ebbe un'ampia diffusione:da Russia a
Europa centrale,Cina e anche Cuba;
4. ordinamenti statali:sono quelli che si fondano su religione islamica e sistema giuridico;

Questa classificazione è un punto di partenza che presenta dei limiti perchè mentre possiamo
cogliere delle affinità tra civil law e common law gli altri due modelli si pongono in netta
contrapposizione in quanto hanno principi diversi. I modelli civil law e common law hanno radici
storiche diverse sia riguardo alla distinzione tra diritto privato e pubblico che sul piano delle fonti
(ruolo dei giudici e delle decisioni giurisprudenziali). Tuttavia queste distinzioni dal punto di vista
costituzionali hanno poco rilievo perchè da un certo momento in poi accolgono dei valori di fondo
che sono molto simili.
Le classificazione elaborate dalla dottrine sono:
• forme di stato:rapporto tra elementi costitutivi dello Stato;due classificazioni:
◦ rapporto tra popolo e sovranità o tra Stato e società civile;guarda agli elementi finalistici
dello Stato;
◦ guarda al rapporto tra territorio e sovranità o sulla base della distribuzione del potere
sovrano in ambito spaziale;
• forme di governo:distribuzione del potere tra i vari organi dello Stato;
• sistema politico:è un concetto più ampio e comprende i soggetti che organizzano ed
esprimono interessi sociali (sindacati,partiti politici);

La distinzione tra monarchia e repubblica riguarda la legittimazione dell'organo di Stato.


L'evoluzione delle forme di Stato: il punto di partenza è la nascita dello Stato liberale (transizione
costituzionale da Stato assoluto a Stato liberale). I fattori che conducono alla transizione sono:
• fattori economici:molte crisi economiche portano ad un malcontento generale;
• fattori sociali:la rivoluzione francese viene vista come rivoluzione sociale;
• fattori culturali:nascita di nuove dottrine illuministiche,viene posto al centro l'individuo
singolo;la società viene divisa per ceti sociali;

Tra XVIII secolo e inizio '800 avviene il passaggio allo Stato liberali;passaggio che avviene con
modalità diverse, varie esperienze:
• Inghilterra:lo Stato assoluto non si è mai radicato e la classe borghese trova spazio per far
valere le proprie richieste ed interessi;il passaggio allo Stato liberale avviene tra 1688 e
1689;
• Francia:emerge la rottura rispetto al passato;presenza di uno Stato assoluto molto forte e
presenza della divisione della società in ceti;
• inglese-italiana: non c'era la forza per fare il passaggio ,ma avviene in maniera meno netta
rispetto all'esperienza francese;
• Stati Uniti: la nascita dello Stato liberale avviene con l'indipendenza (1776) e con la
Costituzione del 1777;

Esperienza inglese: (appunti lezione)


Ci aiuta a capire dove nasce la forma parlamentare. Due aspetti importanti:
1. nascita del common law:conquista normanna del 1066;l'esercizio del potere collegato alla
terra;elemento di novità:i conquistatori normanni iniziano a sviluppare delle teorie
riguardanti l'accentramento del potere;assunzione da parte della curia regis (formata da un
nucleo di giudici con sede a Westmister),poi i giudici itineranti che amministravano la
giustizia in tutto il paese; la curia regis diede origine a un diritto stabile ed uniforme creato
attraverso l'opera della curia;non c'era la presenza di un corpo di leggi;nel XVI il common
law considerato un corpo di consuetudini con valori assoluti;il sovrano non può interferire
nell'azione dei giudici (sono indipendenti rispetto al sovrano);nel 1701 con l'Act of
Settlement venne regolata la successione al trono della Corona inglese e successivamente si
sviluppa la rule of law dove l'esercizio di qualsiasi potere è sottoposto al controllo delle
Corti ordinarie;
2. nascita della forma parlamentare: avviene progressivamente,partendo dall'esperienza
feudale. Il punto di riferimento è il ruolo delle assemblee feudali dove il sovrano convocava
i maggiori soggetti influenti;assemblee che si evolveranno fino a portare alla nascita del
Parlamento. Nel 1215 venne emanato un documento che pone fine ai conflitti tra sovrano e
feudatari: Magna Charta (troviamo nella clausola dodici un'indicazione chiave:nessun
tributo potrà essere imposto se non per il comune consenso del regno). Nel corso del 1200 si
iniziano a convocare anche i rappresentanti dei borghi e si incomincia a definire
l'articolazione del Parlamento. Infatti esso era composto da: Camera dei Lord e Camera dei
Comuni. È considerato un bicameralismo inglese in quanto fotografa il modello della
società. I secoli successivi sono caratterizzati dalla dialettica tra Parlamento che rivendica il
suo ruolo e il sovrano che mantiene le prerogative e convoca il Parlamento solo quando
impone tributi. Tra 1688 e 1689 ci fu uno scontro tra Parlamento e sovrano che portò alla
fuga del sovrano e alla scelta del Parlamento di offrire il trono a Guglielmo d'Orange.

Se guardiamo all'organizzazione dei poteri abbiamo visto l'emergere del Parlamento come organo
rappresentativo. All'inizio del '700 emerge che si arriva alla nascita della prima forma di
governo,cioè la monarchia costituzionale:forma di governo dualista,cioè netta separazione tra
Parlamento e sovrano (potere esecutivo che lo esercita attraverso i propri ministri). Il sovrano ha
due grossi limiti:( limiti del potere del sovrano)
• giudici;
• Parlamento;

Nel corso del '700 la monarchia costituzionale si evolve e conduce progressivamente alla nascita
della forma parlamentare:il Governo inizia a riunirsi senza il sovrano;presenza del rapporto
fiduciario. Alla fine del '700 la forma si consolidò. Il ruolo giudiziario era indipendente rispetto al
sovrano. I giudici sono i garanti del diritto.
Alla fine del '800 abbiamo dei caratteri dell'esperienza liberale:affermazione dell'eguaglianza
applicato e garantito dai giudici,il rapporto tra Parlamento e giudici fa si che non si sviluppi nessun
controllo da parte dei giudici sulla legislazione, presenza di equilibrio tra i poteri ha fatto si che non
fosse necessaria una Costituzione in quanto i diritti e la forma di governo sono emersi
progressivamente senza nessuna rottura. Oggi si incomincia a pensare al controllo sulle leggi.

Esperienza francese:(appunti lezione)


Abbiamo un contesto diverso da quello inglese. Lo Stato assoluto era forte e nell'ultima fase le
assemblee non venivano più convocate. Alla fine del '700 presenza di una crisi non più sostenibile.
Luigi XVI cerca di affrontare problemi finanziari;scontro forte tra sovrani e Parlamenti chiamati a
registrare gli editti del sovrano. Il sovrano nel 1789 decide di convocare gli stati generali che erano
articolati secondo la società (nobiltà,clero e terzo stato). Nella convocazione degli stati generali il
terzo stato contesta questa articolazione e richiede che il numero sia raddoppiato e che ci si riunisca
tutti insieme e si voti per testa. Il sovrano raddoppia solo il numero in un tempo breve e dopo la
convocazione si arriverà ad un ribaltamento.
Il terzo stato procede alla verifica dei poteri e questo nel 1789 adotta una dichiarazione sulla
costituzione dell'assemblea e costituisce in questo modo un'assemblea nazionale che rappresenta la
volontà nazionale ed inizia i lavori che porteranno allo sviluppo dello Stato liberale. Era
un'assemblea che potrà esercitare tutti i poteri senza limiti e in seguito si proclamerà assemblea
nazionale costituente. Nel luglio dello stesso anno assistiamo alla ribellione di Parigi e poi alla
Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino.
Caratteristiche dell'esperienza francese rispetto a quella inglese:
• ruolo dell'assemblea (principio rappresentativo):questo passaggio avviene in Francia con
modalità diverse;avviene in maniera razionale. Il Terzo Stato si auto-qualifica assemblea
nazionale e poi assemblea nazionale costituente (il terzo stato è più rappresentativo della
popolazione);
• assemblea che rappresenta la Nazione:utilizzato per costruire una teoria della sovranità che
appartiene alla Nazione (intesa come corpo unitario che va oltre alla volontà dei singoli ed è
alla base dei poteri);il potere viene esercitato attraverso i rappresentanti. Non bisogna
confondere l'idea di Nazione con quella di popolo;lo stato liberale in Francia è visto come
Stato oligarchico (non comprende tutte le classi sociali).

Questa impostazione ha una serie di correlazioni sull'organo rappresentativo:ci furono ripercussioni


sul piano della tutela dei diritti. Nel momento della rivoluzione francese i diritti vengono considerati
sacri,inalienabili ed scritti in una dichiarazione solenne. Essi vengono posti in correlazione con
l'organo rappresentativo in quanto il potere legislativo è lo strumento per affermare questi diritti. La
loro disciplina è attraverso la legge che li rende positivi. La garanzia dei diritti viene fissata
attraverso uno strumento che attualmente chiameremo riserva di legge.
Il potere legislativo di fatto non incontra limiti ed è quasi simile al potere di un'assemblea
costituente. La conseguenza è che non è previsto il controllo di legittimità costituzionale,infatti ci
sono 15 costituzioni che si susseguono in Francia dalla rivoluzione al 1875.
ultimo aspetto che avrà forte influenza riguarda la posizione del potere giudiziario:nell'ultima fase
dell'antico regime non si firmeranno editti;nelle prime forme di governo si introduce la divisione dei
poteri con neutralizzazione del potere giudiziario in modo da evitare interferenze. Lo si capisce da:
1. no controllo di costituzionalità;
2. il potere giudiziario deve limitarsi ad applicare la legge al caso concreto;
3. in caso di dubbio si chiede l'intervento del Parlamento;

Nasce pochi anni dopo il 1875 la Corte di Cassazione presso il potere giudiziario. Nel potere
esecutivo si esclude il giudice ordinario. L'unico limite è il parere del Consiglio di Stato che ha
funzione consultiva . Nel '800 il Consiglio di Stato verrà dotato di funzione giurisdizionale (giudice
speciale e distinzione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa).

STATI UNITI:(appunti lezione)


La rivoluzione corrisponde alla guerra di successione che terminò con l'indipendenza.
La società non era divisa in ceti,gli uomini erano liberi e proprietari.
Nelle colonie c'erano delle peculiarità:le assemblee deliberative erano elette dai presidenti,consigli
nominati dal sovrano.
La struttura organizzativa era fissata in testi normativi. L'Inghilterra esercitata controllo sugli atti
normativi delle colonie; da un lato le Colonie avevano un legame con la madre patria ma dall'altro
lato c'era l'accoglimento della teoria giusnaturalistica.
Come si arriva all'indipendenza?
Il fattore scatenante è quello economico in quanto c'erano contrasti su dei provvedimenti
adottati,questi limitavano le attività economiche nelle Colonie. Il Tiet del 1773 con cui l'Inghilterra
aveva trovato il modo di assegnare il commercio del thè ad una colonia britannica. Nella prima fase
dello scontro venivano affermati i valori e principi inderogabili apposti al sovrano. Nel 1774 ci fu il
primo Congresso,dove le Colonie si esprimevano con voce unitaria. Nel 1776 il Congresso invita le
Colonie a ribellarsi e a darsi delle costituzioni proprie. Il 4 luglio 1776 ci fu la dichiarazione
d'indipendenza e così nacquero gli Stati Uniti come confederazione di stati. La dichiarazione di
indipendenza presenta dei profili di continuità con l'esperienza inglese in quanto dà attuazione ai
principi diffusi in Inghilterra.
Nella sua struttura ricorda il Bill of Rights. Poi dall'altra parte abbiamo elementi di novità:
• le Colonie si presentano come separate e libere dalla madre patria,cioè si presentano come
sovrane;
• la dichiarazione di indipendenza è espressione del Congresso,in quanto esso rappresenta il
popolo;
• attraverso l'attività del Congresso avvenne la nascita degli Stati Uniti;

Nel 1778 il Congresso adotta gli articoli di confederazione approvati da tutte le Colonie. L'organo di
governo è il Congresso,chiamato a gestire affari di interesse di tutte le Colonie.
Le decisioni del Congresso vincolavano tutti gli Stati nei confronti di altri Stati,ma non
producevano effetti all'interno dell'ordinamento nazionale.
Il limite è posto dal dibattito che porterà nel 1787 alla Convenzione di Filadelfia chiamate a
rivedere gli articoli della confederazione. Con questo avvenimento ci fu la creazione di una nuova
forma di Stato .
Negli Stati Uniti nascita di una nuova forma di governo. Traggono ispirazione
dall'Inghilterra,soprattutto dalla monarchia costituzionale e cercano in qualche modo di riprodurla.
Decidono di eleggere il Capo dello Stato eletto tramite un'elezione di secondo grado.
Schema:lato esecutivo nelle mani del Presidente ( Capo di Stato e del Governo) e potere legislativo
nelle mani del Congresso. È un modello dualista dove gli organi operano separatamente.
La Costituzione del 1787 ha come forma di governo quella presidenziale;elemento di novità è che
la forma di governo è verticale dove c'è la separazione dei poteri in ambito territoriale. La sovranità
viene divisa tra Stati membri,singoli stati e stato federale.
Questa scelta porta a delle conseguenze:
• sul piano dei caratteri costituzionali: la divisione verticale dei poteri conduce anche ad un
carattere di rigidità della Costituzione,cioè non può essere modificata se non con il
coinvolgimento degli Stati membri;
• carattere federale: incide sulla conformazione dell'organo Parlamento bicamerale
americano in quanto esprime la struttura federale dello Stato dove una Camera rappresenta
gli Stati membri e l'altra tutto il popolo dello Stato federale;
• nascita del controllo giurisdizionale delle leggi:esso nasce nel 1803,e i fattori che
permettono questa nascita sono:
◦ struttura federale dello Stato;
◦ la Costituzione esprime principi che erano stati alla base della ribellione delle Colonie;
◦ controllo sulla legislazione delle Colonie;
◦ ruolo del giudiziario,esiste la fiducia nel giudice federale;

La Costituzione viene qualificata come legge suprema e per questo motivo prevale la Costituzione
sulle leggi degli Stati membri e sulle leggi federali. Nel caso in cui sorgessero contrasti tra
Costituzione e altre leggi i giudici sono chiamati ad applicare le fonti di livello superiore
disapplicando quelle di livello inferiore o subordinato.
Presenza di un controllo di costituzionalità diffuso:la sentenza Marbury vs Madison (24 Febbraio
1803.La sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Marbury contro Madison è una
delle decisioni più importanti e citate nella storia della giurisprudenza statunitense. Fu il primo caso
di giudizio di costituzionalità di una legge ed instaurò il sistema del judicial review esercitato dalle
corti americane. Il presidente della Corte Suprema all'epoca era John Marshall, ex segretario di
Stato del presidente degli Stati Uniti John Adams.
Quest'ultimo, prima di essere sostituito da Thomas Jefferson, rinnovò molte cariche istituzionali, tra
cui la presidenza della Corte Suprema che fu affidata a Marshall (si tratta delle cosiddette nomine di
Mezzanotte). Costui non era un giurista, ma un politico e, non avendo nessuna esperienza giuridica,
aveva la forte esigenza, da una parte di dare credibilità a se stesso quale presidente della Corte e,
dall'altra, di dare credibilità alla Corte stessa, la quale era stata resa operativa solo pochi anni prima
(1788) con l'entrata in vigore della nuova Costituzione.
Il caso su cui Marshall si trovò a dover giudicare era tutt'altro che semplice: William Marbury era
stato nominato giudice di contea dal presidente uscente Adams; James Madison, invece, era
segretario di Stato del neopresidente Jefferson. Marbury accusa Madison di non aver notificato,
nonostante il decreto presidenziale, la sua nomina a giudice. Il caso arriva alla Corte Suprema con a
capo Marshall (che fu giudice dal 1800 al 1835), il quale, ironia della sorte, era dello stesso partito
di Marbury. Il problema fondamentale di questa causa era il seguente:la Costituzione degli Stati
Uniti d'America non riconosceva alla Corte Suprema la competenza di giudicare in casi simili a
questo, mentre esisteva una legge federale (che nella gerarchia delle fonti corrisponde alla nostra
legge ordinaria) la quale assegnava la competenza di emettere «Writs of Mandamus»nei confronti di
chi esercita il potere in nome degli Stati Uniti d'America.Sintetizzando, il Chief Justice Marshall si
trovava davanti alla richiesta, da parte di un aderente al suo stesso partito, di emettere un Writ che lo
avrebbe integrato nella carica istituzionale di cui era stato incaricato dal presidente: a favore della
richiesta dell'attore vi era una legge federale che assegnava la competenza giurisdizionale su tale
controversia alla Corte suprema; contro tale richiesta, invece, era la stessa Costituzione degli Stati
Uniti.Quest'ultima, infatti, nell'articolo 3, sec.2, prevede che: "In tutti i casi che riguardano un
Ambasciatore, altri pubblici Ministri e Consoli, ed in cui è parte uno Stato, la Corte Suprema deve
avere giurisdizione di primo grado. In tutti gli altri casi (...) la Corte Suprema avrà giurisdizione
d'Appello". Essendo chiaro che Marbury non era né un Ambasciatore, né un Ministro, né un
Console, e tanto meno uno Stato, la legge votata dal Congresso non gli avrebbe consentito di adire
la Corte Suprema quale giudice di primo grado. Si ricorda brevemente che Marshall era in una
situazione in cui la forte necessità di accrescere la sua credibilità e quella della Corte e decidere a
favore di un appartenente al suo stesso partito, in qualunque caso, avrebbe costituito un atto
rischioso per la sua già fragile posizione. La Corte all'unanimità diede ragione a Madison. La Corte
affronta il problema del rapporto tra le fonti e di come ci si può comportare e il ruolo che spetti ai
giudici. Un atto legislativo in contrasto con la Costituzione secondo la Corte Suprema non
costituisce diritto (is not law). Se un atto legislativo non è diritto la Corte non si occupa di esso .

TRATTI FONDAMENTALI DELLO STATO LIBERALE:(appunti lezione,vedi altri appunti)


Articolo 16 della Dichiarazione francese riguarda la tutela dei diritti e la separazione dei poteri. Per
quanto riguarda la separazione dei poteri fondamentale è la distinzione tra funzione
legislativa,esecutiva e giurisdizionale. I poteri dovevano essere attribuiti a persone diverse. Il potere
esecutivo attribuito al sovrano,quello legislativo al Parlamento e quello giudiziario era un potere
neutro. Con l'emergere del Parlamento abbiamo il principio rappresentativo;il diritto di voto non era
concesso a tutti. La fonte per eccellenza è la legge,cioè fonte prodotta dall'organo rappresentativo e
permette l'affermazione dei diritti.
Con la Rivoluzione liberale emergono due principi fondamentali:
1. principio di legalità: la logica della Rivoluzione è quella di riservare una sfera di libertà
all'individuo nella quale lo Stato non poteva intervenire;le libertà che qualificano lo Stato
liberale sono:
- libertà di proprietà;
- libertà personale;
- libertà religiosa;
- libertà di manifestare il proprio pensiero;
c'è sfiducia nei confronti delle attività collettive (libertà di associazione);nel 1791 Loi le
Chopelier nega tutte le associazioni;
2. principio di eguaglianza:si tratta di eguaglianza formale,prescinde dalle condizioni
affettive . No divisione della società in ceti.

Lo Stato liberale si può definire Stato di diritto in quanto si fonda sulla supremazia della legge.
Governati e governanti sono soggetti alla legge. La legge per eccellenza è quella del Parlamento.
Nasce l'idea di Costituzione,cioè di quella legge che garantisce ed individua i diritti e i doveri. In
questo caso si parla di Costituzione flessibile.
Lo Stato deve lasciare spazio all'iniziativa individuale.

STATO DEMOCRATICO SOCIALE:(appunti lezione)


E' un evoluzione dello Stato liberale. Contraddizione tra affermazione dei principi e la loro
attuazione. Fattori:
• sul piano della tutela dell'individuo emerge l'astrattezza,i diritti non sono garantiti a tutti.
Presenza di diseguaglianze economiche in quanto lo sviluppo non si è realizzato;
• processo o sviluppo industriale: problemi riguardanti le condizioni in cui i lavoratori
dovevano svolgere i loro compiti;
• emergere di nuove forze sociali come la classe operaia,oppure i partiti di massa che
garantivano la partecipazione politica.

Questi fattori segnano il passaggio dallo Stato liberale a quello democratico sociale che avvenne tra
fine '800 e inizio '900. le Costituzioni del secondo dopoguerra sono espressioni di Stato democratico
sociale.
Presenza di due momenti di rottura:
1. 1917 nascita del modello di Stato socialista;
2. Stato autoritario;

Il passaggio negli altri Paesi fu diverso:


➔ Germania:il passaggio avviene in anticipo. Con Bismark abbiamo i primi elementi
tipici,Stato previdenziale alla fine del '800. Abbiamo un ulteriore affermazione con la
Costituzione di Weimar;
➔ Stati Uniti:crisi del '29,poi New Deal e infine interventi che condurranno verso uno Stato
interventista;
➔ Europa (Inghilterra):con il rapporto Beveridge abbiamo elementi chiave,venne pubblicato
nel 1942 ebbe un ampia diffusione ma non venne tradotto in legge. Lord Beveridge era
liberale e voleva migliorare lo Stato liberale. Aveva un'idea chiave:creare una sorta di rete di
sicurezza attraverso istituti di assistenza affinché l'individuo non scendeva mai al di sotto di
un determinato livello. Lo Stato doveva intervenire nelle dinamiche sociali.

Posizione dell'individuo:il fattore fondamentale era la progressiva estensione del suffragio che
divenne universale grazie alla pressione delle nuove classi sociali. Infatti il suffragio ci porta a
considerare lo Stato come democratico,dove la sovranità appartiene al popolo. Quindi,tra fine '800 e
inizi '900 assistiamo all'allargamento del suffragio e all'allargamento dei diritti politici.
L'allargamento del suffragio implica il principio di rappresentativo e di conseguenza vengono
riconosciuti nuovi diritti che corrispondevano alle esigenze delle nuove classi sociali.
Inoltre si vuole garantire l'uguaglianza sostanziale e per fare questo era necessario l'intervento
positivo dello Stato affinché siano assicurati a tutti i diritti e a tutti le medesime opportunità.
Vengono individuati i diritti sociali che sono il diritto alla salute,il diritto all'istruzione e il diritto
alla previdenza.
Lo Stato diventa Stato interventista per garantire i diritti ed interviene in campo economico con
funzioni di riequilibrio e di sviluppo. Lo Stato interviene in via diretta sul mercato e procede ad una
ridistribuzione del reddito attraverso la politica fiscale e la politica dei prezzi. È un tipo di Stato che
mette insieme l'iniziativa privata e l'economia di mercato sociale.
Rapporto tra Stato e società civile:lo Stato deve dare espressione ai componenti della società e ciò
avviene attraverso il diritto di voto e l'uguaglianza.
Lo Stato sociale si caratterizza per una legislazione interventista che inizia a tutelare categorie
sociali prive di rappresentanza e quindi senza tutela. Sono del secolo scorso le prime forme di tutela
. Lo Stato incomincia ad intervenire sul terreno sociale assicurando l'erogazione di servizi volti a
soddisfare i bisogni primari e l'assistenza nei confronti delle categorie più disagiate e prive di mezzi
di sussistenza. Sotto il profilo giuridico i diritti sociali iniziano a trovare un collocamento anche a
livello costituzionale. Il compito dello Stato è garantire l'effettivo godimento di questi diritti.
Nascita di una nuova funzione,cioè quella di indirizzo politico. È diversa da quella esecutiva.
Corrisponde all'idea della decisione politica,cioè fini che lo Stato deve raggiungere e sulla base di
tali fini verrà orientala l'azione degli altri poteri. Con lo Stato interventista abbiamo l'emergere del
potere governante forte. È un evoluzione rispetto al vecchio potere esecutivo. È un potere che fa
scelte,agisce per finalità dello Stato. Questo conduce ad un ridimensionamento del ruolo del
Parlamento. In epoca liberale fulcro del sistema era il Parlamento,oggi questo non è più possibile.
L'asse si sposta verso il potere governante.
Funzione legislativa:in epoca liberale le leggi erano poche. Con il passaggio allo Stato democratico
sociale c'era la necessità di intervento dello Stato e questa nasce anche sul piano
legislativo,quantitativo e qualitativo. Questa necessità comporta delle conseguenze anche fra i
rapporti degli organi. Si parla di centralità:
• sul piano orizzontale:i poteri sono limitati e vengono trasferiti al potere esecutivo;aumenta la
potestà normativa dell'esecutivo; questo fenomeno ha ottenuto significativi rafforzamenti
( delega legislativa, poteri regolamentari del governo..);
• sul piano verticale: si diffondono forme di articolazione verticale del potere,che portano a
trasferimento di potestà normativa.

Questa complessità incide anche su:


• ruolo del giudiziario:il giudice è chiamato a ricondurre ad un sistema quando la normativa è
complessa o frammentata,soprattutto di più centri di produzione normativa. In epoca
liberale il criterio temporale risolveva le antinomie. Oggi il ruolo del giudice è molto più
complesso;aumentano gli spazi di discrezionalità della P.A;
• assumono rilievo il ruolo dei partiti politici;
• la divisone dei poteri nasce per limitare il potere nella forma di governo parlamentare.
Come viene deciso l'indirizzo politico? Si parte dal corpo elettorale ,parlamento e
governo;ciascuno fondato sul principio di maggioranza;vale ancora il principio di garanzia
della divisione dei poteri? No,la garanzia va vista nella distinzione tra maggioranza ed
opposizione;
• idea di Costituzione: la Costituzione deve individuare il punto di equilibrio;è sottratta a
decisioni della maggioranza;la sua modifica deve ottenere un consenso ampio nella
maggioranza;diventa Costituzione rigida,modificabile solo con procedimento
aggravato;introduzione di forme di garanzia giurisdizionale con creazione di organi nuovi;
ecco perchè si inizia a definirlo come Stato costituzionale di diritto.

STATO AUTORITARIO:(appunti lezione)


L'espressione Stato “autoritario” è comunemente utilizzata per classificare una serie di regimi
politici che si sono affermati in Europa a cavallo tra le due guerre mondiali:in particolare il
fascismo in Italia (1922-1943),il nazionalsocialismo in Germania (1933-1945) e,in modo
diverso,anche esperienze come la Spagna franchista (1936-1975),del Portogallo di Salazar (1926-
1974) e della Grecia dei colonnelli (1967-1974).
Queste esperienze alle volte si descrivono come espressioni dello Stato “totalitario”. Talvolta si
afferma invece che solo il regime nazionalsocialista assumerebbe i caratteri tipici del
totalitarismo,mentre il regime fascista potrebbe essere qualificato come autoritario,ma non
totalitario. In effetti una netta distinzione tra regimi autoritari e regimi totalitari è tutt'altro che
agevole,considerando che si tratta di sistemi che hanno matrici comuni e che alle volte si
sovrappongono. La distinzione di questi regimi fa leva su elementi essenzialmente
“quantitativi”,ovvero sul grado di autoritarismo del sistema (maggiore nelle esperienze
totalitarie),sul grado di concentrazione del potere e di imposizione della ideologia del partito unico (
maggiore nelle esperienze totalitarie),sulla permanenza o meno delle garanzie di libertà individuali
e collettive(non erano presenti nelle esperienze totalitarie) . Va ricordato che l'avvento del regime
autoritario-totalitario,in Italia e Germania,tragga la sua origine dalla crisi dello Stato liberale. In
Italia una delle ragioni che contribuì all'affermarsi del fascismo stava nel fatto che un vero e proprio
parlamentarismo non si era mai affermato,in quanto la Corona godeva di notevole forza,e ha sempre
influenzato le scelte del presidente del Consiglio specie nella politica militare e in quella estera.
Quindi si trattava di un parlamentarismo debole,non sovrano,come invece si aveva in Gran
Bretagna ed in Francia. Questa visione riduttiva del Parlamento è più presente in Germania
imperiale,costruita da Bismarck. Qui addirittura fino alla prima guerra mondiale non si era
affermata mai una forma di governo parlamentare,cioè un sistema nel quale l'esecutivo riceveva la
sua investitura dal Parlamento e la permanenza in carica ,attraverso il conferimento della fiducia.
Vi sono dei caratteri di fondo dello Stato autoritario-totalitario:
• svuotamento del principio di libertà;
• riduzione o eliminazione della garanzia di libertà politica,civile,sia a carattere individuale
che collettivo;
• sostanziale ripudio di una organizzazione costituzionale;
• abolizione di una effettiva separazione dei poteri;
• concentrazione dell'individuo politico nel partito unico,a sua volta dominato da un dittatore
o da una ristretta oligarchia di capi;
• ruolo esecutivo della ideologia ufficiale ed uniformazione delle coscienze,culture,degli stili
di vita a modelli prestabiliti;
• uso della propaganda,della polizia segreta e del ricorso al terrore;

La Nazione è esaltata come unità mondiale,politica ed economica. Ma come si realizza ciò? Lo si fa


attraverso le corporazioni,ovvero di organismi di diritto pubblico che comprendevano per ogni
categoria i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro. Sotto il profilo sociale nei sistemi
autoritari c'è un'egemonia delle classe borghese contraria all'evoluzione delle altre classi. Il partito
unico ha comportato l'eliminazione di qualsivoglia forma di competizione politica democratica e di
alternative politiche ad esso. Tutta la società è funzionalizzata agli interessi ed obbiettivi del
partito,le garanzie costituzionali vengono limitate in funzione degli interessi generali. L'esito di
questo processo fu una completa subordinazione del partito allo Stato. Il partito non si sostituiva
allo Stato,ma ne diventò parte integrante. Va messo in rilievo che il modello italiano di Stato
autoritario è stato un modello sì di Stato autoritario,ma per così dire temperato. Si è infatti
riconosciuta per alcuni anni dall'avvento del regime una qualche forma di libertà religiosa,la libertà
economica,l'indipendenza della magistratura. Altra caratteristica dello Stato autoritario fascista è
stata quella di un notevolissimo intervento statale in economia. Nascono una serie di enti pubblici o
a partecipazione pubblica,come l'IMI nel 1933(istituto mobiliare italiano),finalizzato a garantire il
credito a medio termine alle imprese industriali,l'IRI nel 1933 (istituto per la ricostruzione
industriale),finalizzato a garantire il credito a lungo termine alle industrie in crisi.
In Germania la situazione fu parzialmente diversa. Da sempre molto discussa è stata la questione
delle radici ideologiche e politiche del nazionalsocialismo. Una componente di dette radici fu data
certamente dal nazionalismo aggressivo nei confronti del Trattato di Versailles e delle pesanti
imposizioni che ne derivarono per la Germania; un'altra fu l'instabilità e la frammentazione politica
seguita alla approvazione della Costituzione di Weimar del 1919. uno dei fattori caratterizzanti
l'inizio del regime fu rappresentato dalla spettacolare ascesa e venerazione del Fuhrer (“guida”) e
dall'adesione quasi incondizionata del popolo alla dottrina della supremazia culturale e razziale di
un futuro Impero germanico della nazione tedesca. La missione primaria del fascismo fu la c.d.
difesa della purezza della razza ariana che condusse all'ideologia dell'antisemitismo radicale ed alle
conseguenti tragiche persecuzioni razziali. Il concetto del Volkgeist (“spirito del popolo”) ha
rappresentato il filo conduttore dell'ideologia e dell'attività politica del nazionalsocialismo e ha
trovato la sua espressione sia nel partito che nel capo del partito,ovvero il Fuhrer.
La presa del potere da parte di Hitler fu effettuata in un lasso di tempo breve rispetto a quanto
avvenne in Italia con Mussolini. Il 30 gennaio 1933 Hitler fu nominato Cancelliere del Presidente
Hindemburg;il 24 marzo 1933 si attribuirono al Governo i pieni poteri;il 2 agosto 1934 morì il
Presidente Hindemburg e Hitler potè concentrare su di sé ogni carica:Capo dello
Stato,Cancelliere,leader del partito e della nazione,dittatore unico della Germania.
Diversamente che in Italia,in Germania vi fu un diverso atteggiarsi del rapporto tra partito e Stato. È
vero che in una prima fase del nazionalsocialismo il principio della totale subordinazione di ogni
elemento sociale all'autorità dello Stato venne affermato con forza,ma ben presto il regime venne ad
affermare la negazione del concetto di Stato o comunque la supremazia e prevalenza su di esso del
partito e della sua guida.

L’organizzazione dei poteri nello stato autoritario.


Ci troviamo dinnanzi ad un’esperienza di concentrazione del potere sul piano del capo del governo
che diventa l’artefice dei destini dello stato e che decide qual è il bene della collettività, non c’è più
un rapporto fiduciario con il parlamento. Se pensiamo sempre all’esperienza italiana ciò che ce lo
conferma è la disciplina sui poteri normativi del governo. Il capo del governo è il leader del partito
unico. Formalmente in Italia il potere di Mussolini era mitigato dal potere del re, viceversa in
Germania Hitler era anche il capo dello stato. Si giunge ad una limitazione dei diritti del singolo e
delle sue libertà civili che troverà la sua espressione massima nelle leggi raziali.
Le costituzioni attualmente in vigore sono state scritte con riferimento alle esperienze precedenti.
L’altra esperienza che si contrappone all’esperienza liberale è lo stato socialista. Il punto di partenza
è la rivoluzione bolscevica del 1917. Agli inizi del ‘900 la Russia si presentava cm uno stato
fortemente arretrato sotto il profilo costituzionale e veniva definito come l’ultimo bastione
dell’assolutismo. La costituzione zarista risale al 1906 (in realtà è un legge molto breve) che cercò
di introdurre una monarchia costituzionale ma in maniera embrionale. In Russia siamo di fronte ad
un’esperienza rivoluzionaria che non si limita a creare il vecchio sistema ma ne vuole creare uno
completamente nuovo che si rivelerà essere un’utopia. In questa società dovevano venire meno lo
stato e il diritto perché tutti dovevano venire in possesso dei beni a loro necessari. Ci si rende conto
ben presto che sarebbe stato necessario un periodo transitorio in cui stato e diritto sono ancora
necessari come strumento per eliminare il sistema precedente. Questa fase corrisponde allo stato
socialista. Dal punto di vista dell’ideologia questa fase corrisponde alla dittatura del proletariato che
è vista dallo stesso Marx come una fase intermedia per la creazione della società comunista. Il
problema che i teorici si sono posti è come giustificare l’esperienza di questo stato. L’idea era quella
che il diritto socialista era radicalmente diverso dal diritto borghese. Gli elementi che venivano
utilizzati per indicare questa netta rottura rispetto alle esperienze di derivazione liberale sono:
- La nuova concezione della proprietà: venir meno della proprietà privata che viene sostituita
dalla proprietà collettiva. Prima diritto di proprietà come libertà fondamentale;
- Sul piano dell’organizzazione il venir meno della divisione dei poteri. Se lo stato di
derivazione liberale si caratterizza per divisione dei poteri, lo stato socialista si caratterizza
per il principio di unità del potere;
- A questo si aggiunge il ruolo del partito unico, nel senso che si arriva ad una sorta di
immedesimazione tra stato e partito. Il formante ideologico condiziona il funzionamento del
sistema socialista.

Elementi di riflessione:
- Funzione attribuita al diritto: il diritto ha una funzione pedagogica, è lo strumento per
trasmettere nuovo principi rivoluzionari, è lo strumento per la trasformazione della società.
Il diritto e lo stato hanno come obiettivo la loro espressione. Poi il diritto in realtà
disciplinerà in maniera pervasiva ogni aspetto della vita.
- Questo profilo si può cogliere nella disciplina dei diritti: trasformazione della proprietà (non
più privata ma collettiva), si rafforzano i dir collettivi rispetto a una posizione dell’individuo
singolo tipica dell’epoca liberale.
- Questo nuovo modello si traduce nel piano dell’organizzazione del potere. Una novità
fondamentale è il principio dell’unità del potere, se nello stato liberale il principio chiave è
quello della divisione dei poteri, qui è quello dell’unità del potere;

STATO SOCIALISTA:(appunti lezione)


Riferimento alla rivoluzione russa e a quella bolscevica del 1917. agli inizi del '900 la Russia si
presentava come stato arretrato e veniva considerato e definito come ultimo bastione. Lo Stato tentò
di introdurre una forma di governo che riproduceva la monarchia costituzionale. Lo Stato voleva
realizzare qualcosa di nuovo,rottura con il passato. Aveva come obbiettivo quello di creare la
società comunista,dove il diritto e lo Stato non erano necessari. Nacque soprattutto cercando di
applicare la teoria marxista-leninista secondo la quale un organizzazione statale è un'organizzazione
volta ad affermare il dominio della classe dominante,cioè la borghesia. L'obbiettivo da raggiungere
è una società senza Stato,una società che si autoregola,una società nella quale non ci siano più
capitalisti,non ci sia più una classe dominante. A livello filosofico i punti fermi sono:
➢ necessità di abbattere la classe dominante capitalista;
➢ appropriazione a favore della classe lavoratrice di tutti i capitali e sistemi di produzione;
➢ eliminazione della proprietà privata;
➢ eliminazione dell'iniziativa economica privata;

Nella fase transitoria,per raggiungere questo obbiettivo tanto difficile e contrastato delle forze
interne ed esterne,il proletariato non ha un'altra alternativa che operare attraverso un sistema di
predominanza pura e semplice:la c.d. dittatura di proletariato. In questa fase transitoria dello Stato
c'è bisogno:ecco perché si parla di Stato socialista. Lo Stato serve a dare alla dittatura del
proletariato tutti gli strumenti per affermarsi e per controllare la produttività.
Una volta raggiunto questo obbiettivo si sarebbe passati al comunismo. Già alla fine degli anni
Trenta Stalin riconosceva la difficoltà di raggiungerla,che veniva spiegata sulla base
dell'aggressione delle forze imperialiste nei confronti dell'Unione Sovietica. Per assicurare la
dittatura del proletariato occorreva una struttura e questa struttura non poteva essere il partito
comunista che ha una funzione di indirizzo,sia sostanziale che pedagogico,nei confronti di tutta la
collettività. Le decisioni fanno sempre riferimento al partito. Alle elezioni ci sono spesso liste
uniche,decise dal partito. L'alternativa è l'astensione,che spesso va dichiarata apertamente.
Tutto è indirizzato dal partito il quale ha anche il potere costituzionale di revocare i rappresentanti
eletti nelle varie istituzioni. È il meccanismo del centralismo democratico che sta a significare che
tutte le decisioni nascono dal centro,nascono dal partito e poi si indirizzano a vari organi dello
Stato. Del resto nel partito comunista si riuniscono i cittadini più attivi e coscienti della classe
operaia. Non vi è una legge approvata dal Parlamento che deve essere applicata attraverso le regole
certe e sicure perchè qualunque indirizzo politico può portare ad una interpretazione diversa.
Come si traduce questo modello sulla creazione del potere?
• Unità del potere:il potere appartiene al popolo che lo esercita attraverso le assemblee;
• forma di governo come una sorta di piramide di assemblee;ad ogni livello l'assemblea è
titolare di tutto il potere;Il principio che regola i rapporti è quello della doppia
dipendenza,ciascuna assemblea dipende orizzontalmente dai suoi elettori e verticalmente
dall'assemblea di livello superiore:centralismo democratico;
• ruolo del partito unico:le decisioni sono assunte all'interno del partito;nel 1936 ci fu il
suffragio universale segreto dove il partito decide l'indirizzo politico;
• principio di legalità:prima della rivoluzione si parlava di legalità rivoluzionaria;nello Stato
socialista nasce l'idea di legalità socialista: superiorità della legge costituzionale;prevaleva la
decisione del partito nel decidere le modifiche;non vi era controllo di costituzionalità;
• si sviluppa idea di Costituzione bilancio,cioè la costituzione deve fotografare il livello a cui
si è giunti nel processo di avvicinamento alla società comunista;

Nel 1936 il modello socialista si stabilizza e la Costituzione sovietica diventa il modello per le
esperienze socialiste. Negli anni '80 ci fu il crollo del modello socialista. Il crollo definitivo si ebbe
nel 1989,ma con dei fattori:
• il fattore che crea l'elemento di crollo dello Stato socialista;Gorbaciov propose delle riforme
per riformare lo Stato socialista senza mettere in discussione gli elementi chiave.

Nel 1991 l'Urss si dissolve e le repubbliche baltiche si dichiarano indipendenti.


Le scelte di Gorbaciov innestano un processo di transizione nei paesi socialisti dell'Europa centro-
orientale. Nel 1989 Gorbaciov dirà che gli affari tedeschi si decideranno in Germania:processo di
transizione e vengono organizzati tavoli rotondi e tutti gli Stati socialisti accoglieranno i principi di
ispirazione liberale. Può essere descritta come una piramide di assemblee e ad ogni livello
l’assemblea è titolare di tutto il potere. Il principio che regola i rapporti tra le assemblee è quello
della doppia dipendenza. Questo significa che ogni assemblea dipende orizzontalmente dai suoi
elettori e verticalmente dall’assemblea di livello superiore. Questo principio permette di ricollegare
la sovranità al popolo. Apparentemente si presenta come modello totalmente sostitutivo dal sistema
principale ma per capirne del tutto il significato bisogna analizzare il ruolo del partito.
Le decisioni fondamentali sono assunte all’interno del partito. Nel 1936 viene reintrodotto il
suffragio universale segreto ma i candidati erano tutti appartenenti al partito unico. Inoltre c’era
anche una sovrapposizione delle cariche tra il partito e quello dello stato.
Nell’esperienza socialista si parla di principio di legalità. In un prima fase si parlava di legalità
rivoluzionaria, quando poi si sviluppa lo stato socialista nasce l’idea della legalità socialista. Questo
corrispondeva all’affermazione di una gerarchia tra le fonti, ma l’aggettivo socialista ci fa capire
che in ogni caso prevaleva la decisione del partito che poteva in qualunque modello modificare la
legge e la costituzione. Tra l’altro non si ammette alcuna forma di controllo giurisdizionale sulla
legge perché non si possono limitare i poteri sull’assemblea. Il controllo all’interno delle assemblee
può essere solo politico. Si sviluppa anche un’idea diversa di costituzione nel senso che
nell’esperienza socialista si sviluppa un’idea di costituzione bilancio: cioè un costituzione che deve
fotografare il livello a cui si è giunti nel processo di avvicinamento alla società comunista. Questo
spiega anche le modifiche che vengono adottate alla costituzione. Nel ’36 si ha la stabilizzazione
della società socialista e diventerà il modello per la fase che si svilupperà dopo il secondo conflitto
mondiale. Questo durerà fino alla fine degli anni ’80 con la fine del modello socialista.

La fine dell’esperienza socialista.


Il crollo dell’esperienza socialista in Europa di solito viene riferito all’89 ma in realtà è un processo
un po’ più ampio nel quale rientrano del processi economici ed internazionali. Un ruolo
fondamentale ha avuto l’elezione dei Gorbaciov nel 1985. Questo propose una serie di riforme che
volevano cambiare lo stato socialista ma senza mettere in discussione le caratteristiche
fondamentali.
Tra l’88 e il 90 propone delle riforma costituzionali che però vanno a minare i fondamenti del
sistema: introduce il pluralismo politico e la proprietà privata, fa venir meno il ruolo guida del
partito comunista e viene creata la figura del presidente della federazione.
Tutto questo porterà nel 1991 allo scioglimento dell’Unione Sovietica. Le scelte di Gorbaciov
innescano anche un’ulteriore processo: un processo di transizione in tutti i paesi dell’Europa centro
Orientale. Gorbaciov farà comprendere che l’URSS non sarebbe più intervenute nelle vicende
interne di quei paesi, è la fine di quelle che viene definita come la “dottrina della sovranità
limitata”. Sara Gorbaciov stesso a Berlino nell’ottobre dell’89 a dire che gli affari tedeschi si
sarebbero decisi in Germania. E questo apre un processo di transizione pacifica, vengono
organizzate delle tavole rotonde tra il partito comunista, il governo e le opposizioni. Tutti gli stati
socialisti si trasformeranno accogliendo di nuovo tutti i principi di derivazione liberale. Diversa fu
la situazione jugoslava dove la caduta del sistema socialista portò alla guerra civile.
MONDO ARABO:(appunti lezione)
L'espressione Paesi islamici viene utilizzata per indicare l'insieme degli ordinamenti,delle regioni e
delle società che si ispirano alla religione islamica e i cui abitanti sono nella maggioranza
musulmani. Questa definizione con il passare degli anni ha contribuito a sviluppare una concezione
quasi geografica del mondo islamico,fino ad indicare un insieme territorialmente continuo di Paesi
che si estendono tra l'Atlantico e l'Oceano Indiano. A questi si aggiungono altri Paesi come
l'Indonesia o le terre africane al sud del Sahara.
I Paesi arabi :Mecca,distinzione tra:
• maghreb (occidente) e comprende:Marocco,Algeria,Tunisia e Libia);
• mashreq (parte orientale) e comprende i paesi che vanno dall'Egitto ai confini con l'Iran;

La legge islamica si base sulla legge divina che è in parte rivelata,cioè il Corano rafforzata
dall'imitazione del comportamento del profeta (Sumnah) e dall'igma (elaborazione degli uomini).
Il riferimento chiave è Maometto che nel 570 d. C appartiene ad una delle tribù arabe (Quraysh). Ci
furono vari conflitti tra Impero romano ed imperi confinanti. Sul piano religioso differenziazione tra
tribù;vari culti,unico dato comune è la pietra Kaba.
Secondo la tradizione Maometto nel 610 riceve la prima rivelazione dall'arcangelo Gabriele ed è
tramite del messaggio di Allah. Questo sarà fonte di scontro con le oligarchie locali e Maometto
sarà costretto a fuggire a Yarthib (poi chiamata Medina);questo fenomeno viene definito egira,cioè
emigrazione. A Yarthib organizza la comunità dei credenti e continuerà le rivelazioni fino al 632.
queste rivelazioni verranno messe per iscritto nel Corano ad opera del terzo Califfo.
Dopo una serie di successori alla morte del quarto Califfo si apre una controversia sulla successione
che determinerà in seguito la divisione tra:
• sunniti:ritengono che il Califfo debba essere eletto dalla comunità;
• sciiti:consideravano legittimi i discendenti del quarto Califfo (Alii).

Il Corano è un testo complesso e completo in quanto contiene “tutto quanto occorre sapere in
teologia,diritto,e in giurisprudenza”. Esso è diviso in 114 capitoli,ciascuno dei quali è chiamato
sura,divisi a loro volta in versetti chiamati ajat. Le disposizioni della sura all'interno del Libro sacro
non sono raccolte cronologicamente,ma secondo il criterio della lunghezza:dalla più lunga alla più
corta. Questa sistematica espositiva ha provocato numerosi problemi applicativi. Infatti all'interno
di esso esistono dei passi contrastanti per la comprensione dei quali è sempre stata utilizzata la
regola dell'abrogazione indicata da Allah stesso (sura XIII,39):una rivelazione posteriore può
abrogare o mutarne una precedente. Siccome non sempre si riesce a identificare cronologicamente
una rivelazione,ecco allora che interviene la sunna,cioè la tradizione,ovvero la raccolta dei fatti e
dei detti del Profeta che consentono di dare una interpretazione o una indicazione cronologica delle
rivelazioni. Maometto aveva risolto casi concreti o espresso opinioni che potevano contribuire a
colmare in modo autentico le lacune del Corano. Una tradizione (hadith) deve essere un racconto
tramandato da una catena ininterrotta di narratori attendibili e avente per oggetto un comportamento
di Maometto,il cui agire è ispirato da Dio.
Nel corso del X secolo vennero preparate raccolte di hadith che riferivano i comportamenti,i detti e
anche i silenzi del Profeta,da cui si potevano desumere le regole di comportamento non espresse nel
Corano. Il loro insieme costituisce la tradizione sacra o sunna ed è seguito dalla maggioranza dei
musulmani che prendono il nome di sunniti. Essi riconoscono i cinque pilastri della saggezza,cioè la
professione della fede di Allah,la preghiera pubblica e privata,l'obbligo della carità,il digiuno
annuale del Ramadan e il pellegrinaggio alla Mecca,ma inoltre includono l'obbligatorietà
dell'obbedienza a chi detiene l'autorità statale.
In questo i sunniti si differenziano dagli sciiti i quali non riconoscono la successione di Maometto
dopo il quarto Califfo e sostengono che la guida dell'Islam va ricercata nella successione dei capi
spirituali (Imam). L'imam può avere o meno un potere temporale,ma in ogni caso è ritenuto ispirato
da Allah. Accanto alle due fonti scritte,di origine divina,in diritto islamico riconosce due fonti orali
di produzione del diritto umano: il consenso e il procedimento analogico. Ne consegue che,la legge
in senso stretto,non è annoverata tra le fonti di produzione del diritto. Attraverso il consenso o igma
la comunità si esprime in merito a questioni controversie. Con l'accordo della comunità dei fedeli è
possibile produrre nuovo diritto sulla base di un detto attribuito a Maometto,secondo cui “la mia
comunità non si troverà mai d'accordo sopra un errore”. Successivamente a questa prima
interpretazione sono comparse ricostruzioni volte a restringere il senso dell'hadith,ritenendosi che la
produzione giuridica fosse rimessa al consenso unanime dei dottori della legge (ulema) in quanto
rappresentanti qualificati della comunità. La quarta ed ultima fonte del diritto musulmano è il
procedimento analitico o qiyas, ed è senza dubbio la più controversa e problematica. Con essa
acquisisce rilevanza il principio della “ deduzione per analogia”,attraverso cui da un caso
disciplinato espressamente si ricava un principio generale utile a regolamentare casi simili non
espressamente previsti. La legittimità della qiyas ha trovato non pochi oppositori. La scienza della
metodologia giuridica islamica attribuisce una qualche rilevanza alla consuetudine (urf adah).
Nonostante non possa essere considerata come vera e propria fonte del diritto,essa è stata utilizzata
per adattare il diritto islamico alle tradizioni e alle esigenze di comunità molto differenti tra loro. Lo
usul al fiqh sono le quattro fonti due immodificabili e due modificabili. Lo furu al fiqh sono i vari
istituti del diritto. Qadi è il giudice religioso,deve essere adulto e conoscitore della legge islamica.
Diwan al mazalim era un ufficio che permetteva al Califfo di rimediare agli errori dei funzionari
pubblici. Abbiamo tre grandi periodi che portano all'espansione:
1. Calliffato Ommiadi (661-750);
2. Califfato Abbassi (750-1258);
3. Impero ottomano(dal 1258 in poi);

Nel corso del '900 ci furono delle riflessioni:


1. l'Egitto ha cercato di storicizzare il Corano prendendo come riferimento lo scopo finale,cioè
far star bene l'uomo;
2. valorizzare il ruolo della comunità riprendendo le decisioni comuni dei credenti ed il
passaggio è stato nel ricercare in cosa si esprime la comunità.

Secondo Oliviero l'islamismo si identifica in 4 tappe:


1. inizio '700-'800: si sviluppano riforme giuridiche sulla spinte dell'Impero ottomano.
Elemento unificante fu il progetto politico alla base dell'espansionismo saudita,caratterizzato
da una forte ispirazione religiosa che trovava le sue radici nell'idea del recupero dei valori
originali dell'Islam. Si riproponeva la “teoria tradizionale dei poteri dello Stato musulmano;
2. fase tra 1920 e 1948:la nazione araba non viene riconosciuta e si creano tre situazioni
diverse: Egitto ed Arabia Saudita sono indipendenti e poi ci sono Paesi sottoposti al mandato
,paesi che nascono dal frazionamento della Libia,cioè Libano,Siria,Giordania. Esperienza
che non avrà esito positivo in quanto: totale incapacità dell'elite di avviare un
processo,sviluppo a livello popolare di opposizioni ;
3. guerra in Palestina:questa comporta il fallimento dei modelli occidentali. Il motore di questa
fase è l'Egitto e il suo modello elaborato da Al Nasser. L'Islam è visto come strumento di
unificazione ;
4. nel 1967 sconfitta dei Paesi arabi e si rafforzano elementi di crisi all'interno dei paesi.

Il sistema islamico.
Si fa riferimento all’area geografica che va dai paesi che guardano l’oceano atlantico fino al golfo
persico, area dove l’arabo e la lingua dominante e l’islam è la religione più diffusa. In questi paesi
c’è un’unità religiosa, linguistica e giuridica. L’espressione “paesi islamici” comprende anche l’area
iraniana, l’area turca e degli altri paesi islamici per i quali non vi è una continuità territoriale ma che
hanno comunque una matrice islamica.
Il paesi islamici sono la culla dell’islam ed è al loro interno in cui si ha la distinzione tra il Maghreb
(occidente), dove troviamo il Marocco, l’Algeria, la Tunisia e la Libia e il Mashreq (oriente) che
comprende i paesi che vanno dall’Egitto al confine con l’Iran. La caratteristica è che sono paesi che
si ispirano alla religione islamica, religione che si basa sulla legge divina che è in parte rivelata
(corano) rafforzata dall’imitazione del comportamento del profeta (sunnah) e in parte anche
elaborata dagli uomini (igma).
Il riferimento storico chiave è la figura di Maometto (la Mecca, 570 d.C.), appartiene ad una delle
tribù arabe (Qpuraysh). Nella penisola arabica in quegli anni avevamo una struttura tribale che stava
entrando per molti aspetti in crisi perché c’erano dei conflitti tra imperi confinanti e sul piano
religioso c’era una differenziazione, ma generalmente erano politeisti. L’unico dato comune era il
culto della kaba, la pietra sacra custodita alla Mecca. In questi luoghi c’era anche la possibilità di
confrontarsi sia con gli ebrei che con i cristiani. Secondo la tradizione nel 610 Maometto riceva la
prima rivelazione da parte dell’arcangelo Gabriele e diventa il tramite del messaggio di Halla nei
confronti degli uomini. Questa rivelazione (che diventerà il corano) sarà poi fonte di scontro con le
oligarchie locali e in particolare con quelle della Mecca e per questo motivo sarà costretto a fuggire
e, nel 622, andrà a Yarthib (chiamata poi Medina =città del profeta). Questa fuga prende il nome di
egira (=emigrazione). Da questa data comincia il computo del calendario islamico. A Medina
Maometto organizza la comunità dei credenti e continuerà le rivelazioni fino a quando non muore
nel 632. Tutte le rivelazioni saranno messe per iscritto nel corano. L’edizione che verrà utilizzata è
quella del terzo califfo (sono i successori di Maometto). Dopo la morte del califfo Ali, che era il
quarto, si apre una controversia sulla successione che è quella che determinerà la divisione tra i
sunniti (che ritengono che il califfo – custode del messaggio - debba essere eletto dalla comunità) e
i sunniti (che considerano califfi solo i discendenti del quarto califfo). In quello che diventerà il
corano si trovano degli elementi della cultura religiosa che si aveva in quegli anni e questa
convergenza di idee sarà il motore dell’unificazione di quest’area. Il corano si propone come
completamento ed abrogazione di tutte le rivelazioni precedenti.
FEDERALISMO: (appunti lezione)
Inteso in senso ampio per indicare una tendenza diffusa in tutti gli ordinamenti contemporanei a
ripartire i poteri,la sovranità tra enti politici distinti. Apparato di governo centrale ma anche una
pluralità di apparati di governo periferici che si pongono in una situazione intermedia tra apparati
centrale e autonomie locali,municipali e comunali...
Alcuni testi parlano di Stato autonomico,riprendendo il modello spagnolo,per indicare diverse
forme di articolazione verticale del potere che si stanno sviluppando. Chiamato anche Stato a
pluralismo territoriale. Presupposto per poter parlare di divisione verticale del potere è la nascita del
concetto moderno di Stato,caratterizzato da un'autorità centrale unica,titolare della sovranità capace
di esercitare il potere di comando nei confronti dei sottoposti. Si usa la formula divisione verticale
dei poteri tra enti politici distinti per richiamare l'idea che anche la divisone verticale dei poteri è
funzionale alla garanzia delle libertà dell'individuo. Se cerchiamo di leggere l'articolazione verticale
dei poteri in funzione della garanzia dei diritti e libertà dell'individuo,questo permette di capire
come questa classificazione sia influenzata dai modelli di stato.
Con la nascita dello Stato democratico sociale abbiamo lo sviluppo di una tendenza all'articolazione
territoriale del potere. Si caratterizza in maniera diffusa per l'introduzione di forme di articolazione
verticale del potere. Distinzione tra:
• Stato unitario: il potere spetta nella sua totalità allo Stato o ai soggetti periferici. Idea del
decentramento amministrativo. Viene ricondotta a questa figura anche lo Stato regionale:si
parte dalla considerazione che in questo c'è un solo ordinamento giuridico originario,cioè
quello statale,mentre le regioni sono ordinamenti giuridici derivati;
• Stato composto: il potere è diviso tra Stato ed enti politici distinti,dislocati in ambito
territoriale che hanno la caratteristica di essere ordinamenti giuridici sovrani. Questa
categoria si riconduce al modello dello Stato federale

Il problema che sorge da questa distinzione è quello relativo la collocazione della sovranità. Si si
parte dall'idea di stato con i tre elementi caratteristici,diventa difficile riflettere sulla titolarità della
sovranità nell'articolazione verticale del potere. Oggi bisogna staccarsi da questo schema di
collocazione della sovranità,in quanto l'idea di sovranità come pienezza di poteri di imperio senza
limiti esterni ha subito delle forti trasformazioni. Trasformazioni sul piano interno per i poteri
sempre più forti attribuiti agli enti territoriali,ma anche sul piano esterno al trasferimento della
sovranità alle organizzazioni sopranazionali. Possiamo individuare quattro forme di distribuzione
federalistica del potere tra enti politici distinti:
1. maggior rilievo storico:unione confederale di Stati;
2. organizzazioni sopranazionali;
3. Stato federale;
4. Stato regionale;

Unione confederale di stati:


In passato è stata in diverse ipotesi la premessa per la nascita di forme di Stato federale. Es.
USA:nascono come confederazioni di Stati dopo la dichiarazione di indipendenza e in seguito si
trasformano in Stato federale. es. Svizzera:nasce nel '800 come confederazione e poi si evolve in
Stato federale. Implica un vincolo che sorge tra stati indipendenti. Si realizza quando questi stati
conferiscono ad un'autorità centrale una serie di poteri per il raggiungimento di specifici fini.
Generalmente nascono con finalità di difesa,politica estera,più limitatamente poteri in ambito
economico. Questo tipo di organizzazione presenta dei limiti:
• gli Stati sono vincolati verso l'esterno a decisioni prese da autorità centrale,ma non
vincolano direttamente i cittadini degli Stati;necessitano per essere applicati dell'intervento
degli stati;
• documento istitutivo è un trattato internazionale e quindi da unione confederale è possibile il
recesso;
Organizzazioni sopranazionali di Stati:
Può essere avvicinata alla confederazione di stati e a modello federale:attribuzione di una serie di
poteri a un'unità centrale. Differenza dal modello confederale,elemento chiave per sua evoluzione
successiva:vincolo nei confronti dei cittadini degli stati membri. Una caratteristica peculiare è il
fatto che l'autorità centrale adotta atti che vincolano direttamente i cittadini degli Stati membri.

Stato federale:
La differenza fondamentale è che l'autorità centrale diventa un vero e proprio stato. È un vero e
proprio stato dotato delle tre funzioni:legislativa,esecutiva e giurisdizionale. Le competenze dello
Stato federale sono più ampie di quelle che spettavano alle confederazioni:lo Stato federale non ha
solo competenza in materia di politica estera e difesa,ma anche in altri settori. Generalmente nei
modelli federali in Costituzione troviamo l'elenco delle materie dello Stato federale. Il potere dello
Stato federale produce effetti direttamente all'interno degli Stati membri. I provvedimenti sono
direttamente efficaci. Alcuni elementi tipici dello Stato federale sono:
• nelle Costituzioni prevale lo Stato federale. Costituzione federale e diritto federale
prevalgono su quello degli stati membri;
• la costituzione federale pone dei limiti alle costituzioni degli stati membri:troviamo dei
vincoli per le scelte organizzative degli stati membri;ad esempio costituzione USA art. 4
sezione IV impone la forma di governo;art.28 costituzione tedesca prevede la clausola di
omogeneità e fissa dei limiti all'ordinamento costituzionale dei laender;
• rapporto tra diritto federale e diritto degli stati membri implica che vi sia un organo ad hoc
chiamato a garantire questo riparto di competenze stabilite nella costituzione stessa,e a
garantire la prevalenza della costituzione federale;

Ripartizione dei poteri tra Stato federale e stati membri:


la Costituzione fissa una separazione dei poteri su base paritaria delle competenze tra stato federale
e stati membri. Generalmente la costituzione contiene l'elenco delle competenze esclusive dello
stato federale,e nell'ambito di queste competenze lo stato federale esercita tutte le funzioni tipiche di
uno stato. Le altre materie non elencate spettano agli stati membri. Esempio la costituzione Usa
art.1 sezione VIII indica le materie attribuite al Congresso; X emendamento elenca i poteri residui
spettanti ai singoli stati. Il riparto di competenze lo possiamo leggere in maniera diversa a seconda
che ci caliamo nel contesto dello Stato liberale o democratico-sociale:nello stato liberale questo
riparto di competenze tra stato federale e stati membri è caratterizzato dal principio di esclusività.
Lo stato federale ha competenza nelle materie previste in costituzione e in alcuni ambiti esercita
tutti i poteri;mentre agli stati membri spettano poteri residuali. Tre questi due modelli esiste una
netta separazione,si parla di “federalismo duale”. Questo modello non regge con il passaggio allo
stato democratico-sociale. Cambia il modello di stato:è uno stato interventista,con molti più poteri.
Questa nuova formula di stato incide sul modello federale in quanto:
• si rafforzano i poteri dello stato federale che va oltre i poteri espressamente previsti in
costituzione,si parla di poteri impliciti;
• si sviluppano delle sfere di concorrenza;questo implica lo sviluppo di un principio diverso
da quello di esclusività:principio collaborativo tra gli enti,fa si che il federalismo si
caratterizzi come “federalismo cooperativo”. Lo stato sociale impone delle forme di
intervento sempre più ampie dello stato federale,questo implica lo sviluppo di una serie di
strumenti collaborazione: competenze congiunte in cui intervengono sia stato federale sia gli
stati membri,federalismo di esecuzione (stato federale pone regole normative e stati membri
danno esecuzione in via amministrativa).

Previsione di forme di concorso degli stati membri all'esercizio delle funzioni federali:
gli stati membri di uno stato federale sono veri e propri stati con funzioni tipiche degli stati. La
costituzione deve essere compatibile con quella federale. Tuttavia gli stati membri partecipano al
funzionamento dello stato federale. Questo avviene principalmente sotto due profili:
1. partecipazione al procedimento di revisione costituzionale:la Costituzione federale Usa può
essere modificata solo con procedure che coinvolgono gli stati membri;questo può avvenire
o direttamente attraverso organi o soggetti che esprimono la volontà dello stato membro o
indirettamente;
2. c'è a livello federale un organo rappresentativo degli stati membri;negli ordinamenti federali
viene previsto un parlamento bicamerale in cui la prima camera (camera bassa) rappresenta
tutto il popolo della federazione e la seconda camera rappresenta gli stati membri.

Due modelli di bicameralismo:bicameralismo inglese (riflette la composizione della società) e


bicameralismo americano (modello tipico degli stati federali dove la seconda camera rappresenta le
istanze degli stati membri). La seconda camera può assume delle conformazioni diverse. I membri
della seconda camera possono essere eletti direttamente dal popolo (Usa) liberi nell'esercizio delle
loro funzioni,oppure possono essere i delegati degli stati membri (Germania) che sono vincolati alle
istruzioni date dai governi degli stati membri. La seconda camera può avere composizione paritaria.
Usa :ciascuno stato ha due rappresentanti. Oppure può esserci composizione
differenziata:Germania:la composizione è differenziata sulla base della popolazione degli stati
membri.

Stati Uniti (appunti lezione):


La nascita dello stato federale coincide con l'adozione costituzionale nel 1787.
Il passaggio è avvenuto in quanto la confederazione aveva rafforzato il potere verso l'esterno,ma
non era in grado di funzionare nella fase successiva perché gli stati non provvedevano al sostegno
della confederazione e perchè avevano messo in atto una serie di politiche che mettevano in crisi la
sicurezza dei rapporti commerciali degli stati stessi. Si parlava di una sorta di guerra commerciale
tra gli stati. Allora con la nascita della costituzione federale vennero fatte delle scelte: si tolgono
agli stati una serie di politiche avrebbero impedito la formazione di un mercato unico e vengono
attribuiti questi poteri al Congresso. Art.1 sezione VIII:esempio di questi poteri-potere di porre dazi
a importazioni,impedire esportazioni,imporre la propria moneta come carta di pagamento,ostacolare
la libera circolazione merci/capitali,divieto di limitare commercio tra stati e con paesi stranieri.
Vengono sottratti a stati membri e attribuiti al Congresso poteri che avrebbero potuto impedire
formazione di un unico mercato. Lo stato federale non interviene nelle attività interne,vuole solo
garantire la libertà di circolazione. Tuttavia questa impostazione,il modello di federalismo ha ancora
conseguenza un rafforzamento del modello di non interventismo,separatezza tra stato e società
civile. Proprio il fatto che la libertà di circolazione delle merci sia garantita,indirettamente si spinge
il singolo stato a non intervenire,non limitare la libertà di iniziativa economica. Alle origini il
modello è quello del federalismo duale:poche competenze esclusive,competenze agli stati membri
che tendono ad esercitarle in modo limitato per lasciare spazio all'iniziativa del singolo. Il modello
previsto dalla costituzione americana è l'esempio più compiuto dall'attuazione dei valori
liberali:netta separazione dei poteri sul piano orizzontale che sul piano verticale. Modello che
incarna pienamente i valori liberali.
Il modello di federalismo duale non è più sufficiente,allo stato centrale devono essere attribuiti più
poteri. Bisogna rafforzare i poteri dello stato federale,deve avere più spazi di intervento per
garantire i diritti dei cittadini,in particolare diritti sociali. Questo implica il passaggio a un modello
di federalismo cooperativo. La nascita dello stato sociale impone un passaggio ad una forma di
federalismo cooperativo in cui si rafforzano i poteri dello stato liberale,dove gli interventi degli stati
membri integrano quelli dello stato federale. Come avviene questo passaggio negli Stati Uniti
d'America,dato che il testo costituzionale aveva un impostazione diversa? Il passaggio al
federalismo cooperativo si rivela complesso anche perchè la Corte Suprema cerca in una prima fase
di mantenere un interpretazione originale della costituzione,cioè interpretazione liberale. Si fa
garante e custode dei valori originari. Questo fa si che le prime modifiche vennero adottate con
revisione costituzionale. Richiedono un procedimento complesso,tuttavia sarà questa la strada con
cui verranno introdotte le prime riforme. Due novità:
1. XVI emendamento(introdotto nel 1913) introduce la possibilità per lo stato federale di
imporre tributi con un'aliquota progressiva sui redditi;
2. XVII emendamento (introdotto nel 1913) modifica le modalità di scelta dei componenti
della seconda camera (senato),in particolare si introduce l'elezione diretta dei senatori:
Sono due strumenti con cui verrà rinforzato lo stato federale. Gli altri interventi avvengono in via
legislativa attraverso una reinterpretazione di alcune clausole previste dalla Costituzione. Questa è
la parte in cui si verifica lo scontro più forte tra Corte Suprema e il Presidente Roosevelt. In un
primo momento la Corte Suprema invalidò le leggi del Congresso. Si arriva ad uno scontro molto
forte in cui il Presidente aveva minacciato di nominare nuovi giudici della Corte Suprema. Questo
non è stato necessario perché la Corte Suprema ad un certo punto decise di modificare la propria
giurisprudenza e lasciare la strada a queste trasformazioni. Gli strumenti che il Congresso aveva
usato per allargare i propri spazi di intervento:
• commerce clause:clausola dell'inizio '900 è stata oggetto di un'interpretazione molto
ampia,si riconduce a qualsiasi cosa si sposti da uno stato all'altro;
• interpretazione del potere di spesa dello stato federale:si è incominciato ad usare il potere di
spesa per condizionare le scelte degli stati membri. Si sono dati dei finanziamenti a
condizione che gli stati membri ponessero in essere determinati comportamenti;
• diritti di libertà:clausole relative a diritti di libertà e giusto processo non sono più state
interpretate con lo strumento per sostenere le libertà economiche,e si è legittimato un
intervento più forte da parte dello stato;
• uso dei poteri impliciti da parte del Congresso:poter fare leggi necessarie per dare attuazione
a delle competenze che la costituzione attribuisce alla federazione. Questo uso si amplia nel
momento del passaggio allo stato democratico-sociale.
Si rafforzano spazi di intervento dello stato federale anche in quei settori che inizialmente erano
lasciati esclusivamente agli stati membri (settore industriale,diritto del lavoro,previdenza).
L'intervento dello stato federale avviene attraverso la previsione di norme di principio lasciando agli
stati membri la normativa di dettaglio.

Germania:(appunti lezione)
Modello interessante in quanto nasce come modello di federalismo cooperativo. Questo è
abbastanza comprensibile perchè la costituzione federale tedesca risale al 1949,costituzione tipica di
un modello di stato democratico-sociale. L'articolo 20 lo dice espressamente “la Repubblica
Federale di Germania è uno stato federale democratico e sociale”. Questa costituzione è una delle
prime esperienze di condizionamento internazionale nel momento della stipula. Le forze alleate
hanno influenzato le scelte dei costituenti,in particolare quella maggiore degli Usa. Al di là di
questo questa scelta trova le sue radici nell'esperienza precedente,dove era presente una tendenza
federativa. In particolare già agli inizi del '800 c'è stata l'introduzione di una struttura confederale
che comprendeva una quarantina di stati di varie dimensioni. Scelta coerente con la storia
precedente. Per altro aspetto la scelta dello stato democratico-sociale,anche questa coerente con la
storia del paese:costituzione di Weimar del 1919 che influenza la scelta attuale,anticipa il modello
dello stato sociale. In questo contesto introdotto nella costituzione del 1949 il modello di uno stato
federale ,federalismo cooperativo,in realtà si parla anche di federalismo di esecuzione. Questo
perchè l'aspetto più rilevante dell'intervento dei Lander riguardava l'attività amministrativa. I poteri
legislativi vengono esercitati prevalentemente a livello federale mentre gli stati membri svolgono
prevalentemente funzioni amministrative. Viene anche definito federalismo unitario per indicare il
forte intervento da parte della federazione,giustificato dall'esigenza di garantire una tutela uniforme
dei diritti. Nonostante nel momento di scrittura della costituzione le forze alleate pensassero ad un
rafforzamento degli stati membri,il sistema ha portato ad una prevalenza della legislatura centrale.
Non mancano forme di collaborazione (federalismo cooperativo in senso stretto,settori in cui
interviene sia federazione che stati membri). Questo modello negli anni più recenti è stato soggetto
ab delle forti tensioni,critiche collegate soprattutto alle difficoltà sul piano economico che hanno
portato con se delle critiche complessive ai caratteri del modello. Questa tensione ha trovato uno
sbocco nel 2006 con una riforma costituzionale che si poneva l'obbiettivo di semplificare e
permettere il miglior funzionamento del sistema e nello stesso tempo di rafforzare l'autonomia degli
stati membri. La particolarità è che la riforma è stata adottata da una “grande coalizione”(il partito
di centrodestra e quello di centrosinistra governavano insieme).
I tratti generali del modello sono:
➢ prevalenza del diritti federale su quello del singolo Land (art.31);
➢ previsioni di limitazioni con riferimento alle costituzionali degli stati membri (art.28
prevede clausola di omogeneità). Alcuni principi fondamentali posti dalla costituzione
federali devono essere rispettati dalle costituzioni dei Lander. Si richiedono organi
rappresentativi,elezioni a suffragio universale;
➢ riparto delle competenze:attribuzioni delle competenze residue agli stati
membri(art.30,art.70 con riferimento alla potestà legislativa i Lander hanno diritto di
legiferare nella misura in cui la costituzione non attribuisca competenze legislative allo
stato federale);
➢ partecipazione a livello federale:l'elemento interessante si può vedere nel ruolo attribuito
alla seconda camera (Bundesrat) formata dai delegati dei governi. Devono esprimersi per
ciascuno stato con voto unitario,che corrisponde all'interesse dello stato membro. La
seconda camera si rinnova parzialmente quando ci sono le elezioni in ogni singolo stato
membro. In realtà negli anni più recenti il rapporto è diventato più problematico:presenza
di camere con colore diverso. Non sempre la logica è quella degli interessi degli stati
membri. Questo ha creato situazioni molto particolari sul piano del funzionamento della
forma di governo. Il potere della seconda camera è un potere molto significativo sulla base
delle previsioni costituzionali. Progetti di legge del governo (artt.76-77)devono essere
prima presentati al Bundesrat che deve esprimere un suo parere e il governo può tenerne
conto prima di presentare la legge alla camera bassa. Nel caso di disaccordo su un testo
normativo il Bundesrat può chiedere la convocazione di una commissione mista che cerchi
di trovare un accordo. Alcune leggi richiedono poi l'approvazione necessaria anche da parte
della seconda camera. Anche le leggi che possono essere approvate dalla sola camera
bassa,la camera alta può fare obiezione,proporre opposizione che può essere superata solo
con maggioranze particolari,più elevate.
Aspetto più complesso è quello che riguarda il riparto delle competenze,si interviene nel 2006
cercando di semplificare il rapporto tra stato federare e stati membri. La disciplina originaria
prevista nel 1949:
• sul piano legislativo:
troviamo all'art.73 della Costituzione il catalogo delle materie in cui lo stato federale ha
competenza esclusiva,salvo che questo decida di attribuire agli stati membri altri poteri.
L'art.74 individua le materie di competenza concorrente tra stato federale e stati membri. In
queste materie l'intervento legislativo dello stato federale prevale su quello dello stato
membro. La logica dell'intervento per lo stato federale è quella della necessità di assicurare
condizioni di vita uniformi su tutto il territorio o per tutelare l'unità giuridica dello stato. Poi
esiste una terza categoria all'art.75 che disciplina la legislazione-quadro:casi in cui lo stato
federale fissava la legislazione quadro e gli stati membri poi intervenivano con funzione
integrativa,di dettaglio. Questa disposizione è stata abrogata nel 2006. il sistema tedesco è
composto prevalentemente da normative di origine federale. Conseguenza che il sistema
giuridico tedesco è composto prevalentemente da normative di origine federale. Gli stati
membri sono intervenuti soprattutto sul piano amministrativo;
• ambito amministrativo:
troviamo un forte spazio attribuito agli stati membri,nel nel senso che la costituzione
prevede che anche le leggi federali siano in linea di principio attuate dalle amministrazioni
degli stati membri. Si vuole evitare un'espansione della burocrazia. Il riferimento è l'art.83-i
Lander eseguono le leggi federali a titolo di competenza propria,salvo che la costituzione
disponga o consenta diversamente. Esempio art.87,90:casi in cui lo stato federale deve o può
adottare direttamente la legislazione. Ecco perchè si può parlare di federalismo di
esecuzione:l'attività amministrativa rientra nell'attribuzione degli stati membri. Un passaggio
ulteriore è l'art.84:nella sua versione originale stabiliva che nell'esecuzione della legislazione
federale lo stato membro aveva anche un'autonomia sul piano dell'organizzazione degli
uffici e del procedimento amministrativo,salvo che non intervenisse la legge federale,che in
questo caso richiedeva necessariamente l'approvazione da parte del Bundesrat. Questo
quadro viene modificato nel 2006 con una riforma costituzionale frutto di un accordo tra
tutte le forze politiche. Obbiettivo di questo intervento è quello di semplificare il sistema,per
giungere ad una semplificazione: 1) maggiore chiarezza nella divisione delle competenze:
abrogato l'art.75 che riguardava la legislazione quadro. Sulla base di questo vengono rivisti i
cataloghi e rafforzate le competenze esclusive e concorrenti; 2)ridurre l'intervento del
Bundesrat,ridurre il numero di leggi in cui era necessaria l'approvazione della seconda
camera: nuovo testo dell'art.84 riguarda l'organizzazione degli uffici e del provvedimento.
Stato federale può intervenire con legge disciplinando l'organizzazione della seconda
camera. Però contemporaneamente si autorizzano gli stati membri ad adottare delle
disposizioni in deroga; 3) introdurre la possibilità per gli stati membri di esercitare in modo
differenziato le proprie competenze legislative in alcune materie. Non tutte le regioni
devono avere stesse competenze. Art.72 viene modificato:semplificazione e assimetria.
Regola generale legislazione concorrente:legislazione stato federale prevale su quella degli
stati membri. Ora si prevedono tre diverse ipotesi:
◦ competenze essenziali-regola generale per cui in tutta una serie di materie lo stato
federale può intervenire senza dover giustificare e la legislazione prevale su quella degli
stati membri;
◦ serie di materie in cui lo stato federale può intervenire ma il suo intervento deve essere
giustificato dalla necessità di garantire condizioni di vita equivalente su tutto il territorio
federale o dall'esigenza di tutelare l'unità giuridica ed economica della federazione
(competenze in stato di bisogno);
◦ competenze derogabili:significa che anche se lo stato federale ha esercitato il suo potere
normativo,gli stati membri possono adottare norme derogatorie.

Da una parte si rafforzano i poteri dello stato federale,ma dall'altra si cerca di valorizzare
l'autonomia del singolo stato membro creando spazi ad un federalismo asimmetrico. Questa scelta è
stata da alcuni criticata e ci porta ad identificare con un ulteriore aggettivo:modello di federalismo
competitivo. L'uso di questi strumenti è stato pressoché nullo ma il loro riconoscimento è indice di
una tendenza nuova che caratterizza questi sistemi di articolazione territoriale del potere.

Stato regionale:
Necessità di introdurre forme di divisione verticale del potere funzionali alla garanzia dei diritti di
libertà. Espressione della tendenza anche negli stati storicamente accentrati di introdurre forme di
divisione verticale del potere (esempio:devolution britannica,regionalismo francese). Caratteri della
presenza di un modello di stato regionale:
• suddivisione di uno stato storicamente centralizzato in entità territoriali autonome
generalmente caratterizzate da specificità di varia natura (geografiche,economiche,etiche..)
all'interno del territorio. Lo stato attribuisce sfere di autonomia ad enti territoriali,e spesso
riguardano il piano amministrativo,legislativo,indirizzo politico;
• le Regioni si possono qualificare come ordinamenti giuridici derivati e non originali. Negli
stati federali sono indipendenti. Questo ha come conseguenza il fatto che non abbiano tutte
le funzioni tipiche dello stato,generalmente non hanno la funzione giurisdizionale;
• enti regionali non hanno autonomia costituzionale,non hanno una propria costituzione;
• sul piano del riparto delle competenze generalmente le Regioni esercitano competenze che
sono loro attribuite dallo stato centrale,sono fissate in costituzione,mentre i poteri residui
spettano allo stato;
• le Regioni non partecipano alle procedure di revisione costituzionale;
• non necessariamente c'è una seconda camera rappresentativa delle regioni (Italia il Senato è
eletto su base regionale,ma non è una camera rappresentativa degli interessi delle regioni).

Anche il processo di regionalizzazione può assumere caratteristiche diverse legate alle


caratteristiche storiche di ciascuno stato. Ci possono essere delle soluzioni differenti tra i vari stati
regionali quanto a attribuzioni delle regioni:
• regionalismo di carattere amministrativo (caso francese);
• casi di regioni a cui sono attribuite funzioni legislative(Italia e Spagna);
• casi in cui la divisione dello stato in regioni è fissata in costituzione (Italia) o dei casi in cui
la nascita delle regioni è facoltativa (caso spagnolo);
• regionalismo uniforme per tutte le regioni o forme di autonomia differenziata;
• l'Ente regionale può essere previsto in costituzione o a livello legislativo;

Al di là delle scelte adottate,c'è la tendenza a introdurre un livello intermedio tra il livello di


governo centrale e il livello di governo municipale.

Spagna (appunti lezione):


Costituzione spagnola è tra quelle più recenti:risale al 1978,quando è stata scritta ci si poteva
confrontare con esperienza italiana,tedesca...La scelta che si è fatta è una scelta interessante perchè
si è prevista un'ampia attribuzione dei poteri agli enti territoriali intermedi (comunità
autonome,regioni) e la ricchezza di funzioni attribuite a questi hanno fatto sì che diversi autori si
siano interrogati se in realtà non fossimo di fronte a un modello federale. Si parla di stato
autonomico,trae origine dallo studio dell'esperienza spagnola. I costituenti spagnoli nelle loro scelte
circa l'articolazione territoriale del potere avevano una ragione legata all'esperienza storica del
paese: erano di fronte a rivendicazioni nazionalistiche da parte di alcune regioni (paesi
baschi,catalogna) ed erano presenti partiti nazionalistici molto forti nella fase di scrittura della
costituzione. Rivendicavano storicamente delle condizioni speciali di autonomia. Allora quando si è
pensato alla creazione della comunità autonome,esigenza di risolvere il problema delle spinte
nazionalistiche. Si pensava a un regionalismo che non interessasse tutto il territorio (regionalismo
facoltativo che nasce dal basso),in realtà poi in tempi molto stretti il regionalismo si è diffuso in
tutto il territorio della Spagna. All'inizio degli anni '80 erano già nate tutte le 17 comunità autonome
in cui è diviso il territorio spagnolo. Queste comunità non sono elencate in costituzione. Tutto il
territorio è oggi diviso in comunità autonome.
L'art.2 afferma da un lato l'indissolubile unità della nazione spagnola,ma allo stesso tempo
riconosce e garantisce diritto a autonomia della nazionalità e delle regioni che la compongono,a cui
corrisponde l'art.137 che traduce questo diritto all'autonomia nella struttura organizzativa dello
stato. Afferma che lo stato si organizza territorialmente in municipi,province e nelle comunità
autonome che si costituiscono.
Caratteristiche del regionalismo spagnolo:
• regionalismo facoltativo:è una scelta presente nella costituzione repubblicana del 1931. il
regionalismo deve avvenire dal basso. Si parla di principio dispositivo:sono le Regioni che
decidono di esercitare questo diritto di autonomia. La costituzione prevede il procedimento
attraverso cui si esercita il diritto all'autonomia. In particolare,sono le provincie limitrofe
che hanno caratteristiche storiche,culturali comuni,che possono chiedere con il sostegno di
una certa percentuale dei comuni che rientrano nel loro territorio allo stato di diventare
comunità autonome. L'iniziativa dal basso si esercita sulla base delle procedure previste
dalla costituzione;
• regionalismo differenziato:sotto due prospettive:
◦ è differenziato sulla base della procedura che si usa per creare l'ente regionale (a seconda
della procedura seguita si avranno livelli diversi di autonomia);
◦ dovuto al fatto che è lo statuto di ciascuna comunità autonoma a identificare le materie
di competenza della comunità,e anche il tipo di funzione che vengono esercitate in
quelle materie. Riferimento è l'art.147.

Due procedure:
1. via lenta (art.143):porta ad un livello basso di autonomia,la richiesta è formulata dalle
province limitrofe e deve aver sostegno dei 2/3 dei comuni presenti nel territorio purchè
questi rappresentino la maggioranza degli elettori di ciascuna provincia. A queste condizioni
possono chiedere di accedere all'autogoverno e costituirsi in comunità autonoma. Una volta
che hanno seguito questa procedura possono accedere nel loro statuto alle materie indicate
all'art.148;
2. via veloce:permette di accedere a un livello maggiore di autonomia. È prevista all'art.151. In
questo caso si richiede il consenso dei ¾ dei comuni che rappresentino almeno la
maggioranza del corpo elettorale di ciascuna provincia,ma soprattutto questa iniziativa deve
essere ratificata con referendum che deve avere voto favorevole della maggioranza degli
elettori di ciascuna provincia. Richiede il coinvolgimento popolare più forte. Possono
attingere sul piano delle competenze non solo a quelle indicate all'art. 148,ma anche art.149
che identifica le competenze esclusive dello stato. La costituzione all'art.152 delinea anch3e
rispetto a queste comunità la forma di governo,facendo espressamente riferimento alla
presenza di un'assemblea legislativa. Questo significa che queste comunità avranno
competenze sul piano legislativo. I costituenti avevano in mente che questa seconda figura
corrispondesse di fatto alle comunità storiche,cioè a quelle comunità che già in precedenza
durante la seconda repubblica avevano già ottenuto uno statuto di autonomia. Queste
comunità erano: Catalogna,Paesi Baschi,Galizia. Per le quali le forme transitorie
prevedevano già la possibilità di costituirsi come comunità autonome ai sensi dell'art.151. In
realtà anche altre regioni come l'Andalusia hanno utilizzato questo strumento. In ogni caso
la costituzione prevede che ogni 5 anni tutte le comunità anche quelle della via lenta
potevano accedere al catalogo delle competenze previste all'art.149. Alla fine si è giunti ad
un processo di omogeneizzazione. In particolare questo processo è avvenuto in due fasi
attraverso quelli che sono stati definiti accordi autonomici. Due accordi autonomici: 1981 e
1992 che hanno portato a questa progressiva omogeneizzazione tra le varie comunità
autonome. In particolare il primo,quello del 1981 ha condotto ad una omogeneità sul piano
istituzionale con la previsione in tutte le comunità di un'assemblea con funzioni legislative.
Tutte le comunità autonome esercitano oggi poteri legislativi. Nel 1992 si è arrivati ad
un'omogeneità sul piano delle competenze. Si è sviluppata la tendenza a riconoscere a tutte
le comunità un livello di autogoverno molto simile. Non è un uniformità assoluta ma anche
sul piano delle competenze c'è una tendenza all'omogeneità. Riferimento agli art.148 e 149.
nella fase più recente abbiamo un processo inverso,tentativo di puntare nuovamente alla
differenziazione. Attorno al 2000 ci fu l'adozione di nuovi statuti con cui le regioni hanno
tentato di ribadire la loro peculiarità,differenze. Processo ancora in corso che ha portato a
dibattiti forti con interventi del tribunale costituzionale per bilanciare l'unità e il
riconoscimento della peculiarità alle regioni. È in corso anche un altro dibattito,sulla
possibile riforma costituzionale volta da un lato a riconoscere formalmente comunità
autonome in costituzione,dall'altro riguarda la seconda camera e il problema di farne un
organo rappresentativo delle collettività territoriali. Questo perchè sul piano delle elezioni si
da ampio spazio all'elezione dei rappresentanti da parte delle province.

Francia (appunti lezione):


è uno stato unitario,accentrato. Questa impostazione nata dall'antico regime diventa una costante di
questo sistema. Anche dopo l'esperienza rivoluzionaria si mantiene il principio dell'unità e
dell'indivisibilità del regno. C'è una ripartizione in dipartimenti e distretti ma questo non è visto
come strumento di autonomia ma come strumento di controllo da parte del centro. Nella fase
rivoluzionaria il pluralismo è visto in maniera negativa. Questa impostazione viene rafforzata con le
riforme napoleoniche in cui a livello territoriale operano funzionari che rispondono direttamente al
centro. Il ruolo chiave è assunto dal prefetto dipendente dello stato,che opera a livello di
dipartimento e trasmette gli ordini che giungono dal centro. I titolari degli organi amministrativi
sono nominati dal centro. Rafforzamento di una struttura centralizzata in cui tutte le decisioni sono
assunte a livello centrale. Questa impostazione è reintrodotta a livello locale,ma questo non rafforza
l'autonomia locale. Questo quadro nasce nell'antico regime e si conferma nella rivoluzione e rimane
fino alle riforme più recenti. Questa impostazione fortemente unitaria dello stato rimane nella
costituzione del 1958 attualmente in vigore. Prevedeva solo limitate disposizioni circa le autonomie
territoriali e non prevedeva la figura delle regioni. Anche qui abbiamo una riforma nel 2003.
La costituzione del 1958:elementi essenziali che esprimono connotazione unitaria dello stato:
• art.1 la Francia è una repubblica indivisibile. Formulazione originaria;
• art.3 confermava che la sovranità nazionale appartiene al popolo che la esercita attraverso i
suoi rappresentanti mediante referendum,nessuna frazione di popolo né alcun individuo può
attribuirsene l'esercizio;
• art.72 identificava la struttura dello stato e in particolare prevedeva i comuni,i dipartimenti,e
territori d'oltremare. Aggiungeva una clausola che prevedeva la possibilità per la legge di
creare altre collettività territoriali. Ogni altra collettività territoriale è creata dalla legge. Le
regioni infatti saranno create con legge,ma non hanno garanzia costituzionale. Rispetto alla
collettività la costituzione faceva riferimento al fatto che si amministrassero liberamente da
consigli elettivi secondo le modalità stabilite dalla legge. Viene affermato il principio della
libertà dell'amministrazione. Formula di difficile interpretazione. La dottrina e la
giurisprudenza tendevano a darne una lettura restrittiva,molto prudente nel senso che la si
voleva differenziare dalla decentralizzazione. Si affermava che questo principio non poteva
rivestire carattere politico. Questi organi avevano funzioni essenzialmente amministrative.
Rimaneva forte il controllo da parte del prefetto.

Un primo tentativo significativo di creare Regioni venne fatto nel 1969 dal generale De Gaulle.
Riforma volta ad introdurre il regionalismo in Francia,ma il referendum la bocciò. La
regionalizzazione viene affrontata a livello legislativo:legge 1982 che introduceva le regioni in
Francia che presentano consigli elettivi,ma sono dotate essenzialmente di poteri amministrativi,non
hanno funzioni legislative. In realtà erodano i poteri del prefetto. Non c'è nessuna garanzia del loro
mantenimento. Accanto alla figura delle regioni creata con legge del 1982 avevano la particolarità
per le riforme dei territori d'oltremare,vecchie colonie francesi dove si cominciò stoicamente a
introdurre degli statuti che prevedevano delle particolarità rispetto al territorio francese. A questi
territori venivano garantite delle condizioni di autonomia differenziate,negli anni sono stati dei veri
e propri laboratori che hanno sollecitato la riforma del sistema delle autonomie. A questo si
aggiunse un'altra esperienza:Corsica che per ragioni storiche-politiche ha goduto da sempre di
condizioni differenziate e particolari di autonomia. Nel 1982 è stata data alla Corsica un'autonomia
maggiore rispetto alle regioni del territorio francese non insulare. Nel 1991 è stato modificato lo
statuto della Corsica:nel progetto si parlava di popolo corso,componente del popolo francese. È
stato considerata incostituzionale. Questo fatto ha creato un quadro di complessità tale che si è
giunti finalmente nel 2003 a una riforma costituzionale che ha cercato di sistematizzare e
semplificare il quadro di riferimento circa la divisione territoriale del potere. Particolarità che si è
immaginata anche in Francia è la creazione di un sistema caratterizzato da possibili asimmetrie.

Regno Unito(appunti lezione):


Regno Unito: Inghilterra,Galles (atto di unione del 1536),Scozia (atto di unione del 1707),e Irlanda
del Nord (atto di unione del 1800). l'Irlanda del Nord possedeva uno statuto proprio.
Il sistema di governo che aveva il suo centro nelle istituzioni di Westminster inglobava esperienze
parlamentari diverse che per secoli avevano operato su un piano di autonomia,ovvero l'assemblea
unicamerale degli Estates di Amburgo. Il Galles era integrato al Regno inglese in epoca più remota
per effetto dello Statutum Wallie che inaugurava un processo di assimilazione giuridica e politica
giunto al completamento con l'Act for the Governament of Wales del 1536. Se si osserva la
fisionomia della costituzione britannica essa si rivela il prodotto di una plurisecolare evoluzione .
Negli anni '70 si parla di devolution. Ma un primo tentativo di introdurre articolazioni più forti
ebbero esiti negativi. Con il governo dei conservatori si ebbe una politica di accentramento. Alla
fine degli anni '90 alle elezioni con la vittoria dei laburisti si ebbero alcune riforme,ma la più
importante fu quella della devolution: si fa riferimento a un modello asimmetrico. Presenza di due
assi fondamentali.
1. Vera e propria devolution che fa riferimento al trasferimento di funzioni normative ed
amministrative del Regno Unito caratterizzato da identità nazionali e dagli stati;
2. nel 1999 riguarda le aree metropolitane;a Londra fu creato un ente al cui vertice c'è un
sindaco con poteri amministrativi forti (devolution decentralization);l'Inghilterra prevedeva
la regionalizzazione con un processo iniziato nel 2004 che ebbe referendum negativo;

Scozia: prevede il trasferimento di competenze forti a causa dell'esperienza storica;dal punto di


vista organizzativo abbiamo due aspetti:
1. Parlamento (monocamerale);
2. Gabinetto (organo esecutivo);
I progetti di legge possono essere soggetti ad un controllo di costituzionalità a livello centrale e oggi
questo potere spetta alla Corte Suprema:due profili :
1. apre ad un controllo costituzionale;
2. esercita un potere centrale;

Irlanda del Nord:ha la stessa struttura della Scozia. Due aspetti:


1. Parlamento;
2. il potere esecutivo ha competenza limitata;
Dopo il 2007 si è riavviato il processo esecutivo.

Galles:assemblea eletta ma non con poteri legislativo;


si introduce forma di regionalismo differenziato.
FORMA DI GOVERNO:
Si riferisce all'organizzazione della struttura di comando posta al vertice dello Stato. Più
precisamente essa studia le diverse regole che prescindono all'allocazione del potere politico fra gli
organi costituzionali dello Stato. Dalla definizione si evince che la teoria delle forme di governo
presuppone che al vertice dello Stato sia installata una struttura di comando formata da una pluralità
di organi. Si spiega dunque perché la distinzione tra forme di stato e forme di governo sia emersa
solo a partire dall'affermarsi dello Stato liberale caratterizzato dalla concentrazione monarchica dei
poteri in capo al Monarca.
Per sistema politico si intende l'insieme dei soggetti che rappresentano interessi sociali e si
propongono di conquistare o di influenzare il potere politico. Fra tali soggetti,particolare importanza
per il funzionamento dello Stato democratico va riconosciuta ai partiti politici.
Bisogna distinguere tra:
• forme di governo moniste:il Parlamento è eletto dal popolo e il Governo deriva dal
Parlamento;
• forme di governo dualiste:si guarda alla legittimazione degli organi posti al vertice del
potere esecutivo e legislativo;forme che erano considerate le migliori in quanto c'era
equilibrio tra legislativo ed esecutivo;

Ulteriore distinzione possiamo farla sulla titolarità del potere di indirizzo politico:
• la funzione di indirizzo politico spetta al Capo dello Stato (governo presidenziale e
monarchia costituzionale);
• rapporto tra Governo e Parlamento (governo parlamentare);
• l'indirizzo politico è deciso da un organo collegiale che esercita insieme al Capo dello Stato
e Capo del governo (governo dittatoriale);
• indirizzo politico complesso (governo semi presidenziale);

Nell'analizzare le forme di governo cosa bisogna prendere in considerazione?


1. la conformazione del Parlamento e i poteri che spettano alle due Camere;
2. come si instaura il rapporto di fiducia tra governo e parlamento,e come si disciplina;
3. il ruolo assegnato al Capo del Governo e i poteri a lui attribuiti;
4. la disciplina del potere di scioglimento delle Camere o della Camera;

La prima forma di governo è quella parlamentare:è la più antica forma di governo e trova la sua
patria di elezione nel Regno Unito,Paese nel quale essa si è affermata attraverso una lenta
evoluzione storica che trova un punto fondamentale nel marzo 1782 quando Lord Friedrich
North,pur godendo della fiducia del Re Giorgio III,rassegna le dimissioni nelle sue mani a seguito
di una mozione di critica della politica del Governo da lui guidato e approvata dalla Camera dei
Comuni. Del resto anche in tutta Europa continentale tale forma di governo è frutto di una
evoluzione storica che ha trasformato l'iniziale assetto dualistico della monarchia costituzionale fino
all'assetto monistico tipico della monarchia e più in generale della forma di governo parlamentare.
In questo contesto si parla di assetto dualistico a proposito della monarchia costituzionale per
sottolineare che essa si fonda su due centri di potere fra loro separati ed autonomi quali sono, da una
parte ,il Re e il suo Governo,titolari del potere esecutivo,e dall'altra,il Parlamento,titolare del potere
legislativo:essi si richiamano a una diversa legittimazione quella dinastica del Re e quella elettorale
del Parlamento e fanno riferimento a una diversa base sociale,la sopravvissuta aristocrazia e
l'emergente borghesia.
In tale forma di governo (definita anche orleanista avendo trovato la sua espressione più matura
nella costituzione francese del 1830 emanata da Luigi Filippo d'Orleans) il Governo, per restare in
carica,ha bisogno di una doppia fiducia,quella del Sovrano e quella del Parlamento:si tratta di un
assetto che da luogo a continui conflitti dei due centri di poteri in lotta per la preminenza
sostanziale. È un regime strutturalmente provvisorio,che si esaurisce e si trasforma in monista
quando il Parlamento prende il sopravvento,legittimandosi come unico organo in grado di conferire
e di revocare la fiducia al Governo, e al Re non resterà altro che esercitare il ruolo di un pouvoir
neutre estraneo alla determinazione dell'indirizzo politico.
La circolazione del modello parlamentare si è rivelata particolarmente rigogliosa nell'Ottocento e
nel Novecento non solo in Europa ma anche in altri continenti come Nuova
Zelanda,Australia,Canada e Giappone: questa forma di governo è attualmente la più diffusa nei vari
Paesi e da breve tempo definibili come “democratici”.

Caratteri identificativi e qualificanti della forma di governo parlamentare:


Si può parlare di governo parlamentare solo quando la titolarità del potere esecutivo sia concepita
come un'emanazione permanente (mediante il rapporto fiduciario del o dei collegi titolari del potere
legislativo: in effetti l'elemento identificativo della forma di governo parlamentare è la presenza in
essa di un rapporto politico tra Governo e Parlamento,definito “fiducia”,che accompagna
continuativamente la vita dal primo momento in cui entra in carica nella pienezza dei poteri (grazie
alla fiducia iniziale) a quello della sua fine,che può coincidere o con la fine della legislatura ( per
disposizione costituzionale o per scioglimento anticipato della o delle Camere) o con la revoca della
fiducia attraverso l'approvazione di una mozione di sfiducia.
Questo nucleo della forma di governo parlamentare è caratterizzato da una serie di varianti che è
opportuno segnalare:
• la fiducia iniziale ( che talvolta come in Germania assume la forma dell'elezione da parte del
potere legislativo del vertice dell'esecutivo) può essere implicita come ad esempio in
Germania,Italia,Spagna e Grecia,o presunta come in Inghilterra e in altre monarchie
parlamentari;rivolta al Governo come organo collegiale come ad esempio in
Italia,Grecia,Belgio,o al suo vertice come Germania,Spagna,Giappone e Svezia;votata o a
maggioranza assoluta Germania e Spagna o a maggioranza relativa come Italia e Grecia;
• a parte il caso svedese,formalizzato in costituzione, sono tutt'altro che rari i casi di governi
di minoranza che trovano la loro patria di elezione nei Paesi Scandinavi. Al loro riguardo la
dottrina ha distinto fra governi di minoranza puri (devono negoziare continuamente con uno
o più partiti esterni alla compagnia governativa sia per entrare e rimanere in carica che per
far approvare i propri disegni di legge ) e governi di minoranza definibili di “maggioranza
travestita” (sono anche sorretti da partiti che pur non facendo parte del Governo si sono
impegnati con un esplicito e previo accordo a sostenerlo in Parlamento);
• agli antipodi dei governi di minoranza,si pongono i governi di grande coalizione,nei quali i
due maggiori partiti ,normalmente in competizione tra loro per la guida del Governo,si
associano nella guida del Governo;
• fra i governi che dispongono di una maggioranza di parlamentari vincolati dal rapporto di
fiducia,bisogna distinguere a seconda che quella maggioranza corrisponda o meno a una
maggioranza di voti popolari:quindi si è proposto di distinguere fra Governi a maggioranza
costruita,cioè creata artificialmente dai meccanismi del sistema elettorale e Governi a
maggioranza guadagnata,cioè ottenuta sul piano dei voti popolari;
• vi sono Paesi in cui al Governo è data la possibilità di porre la questione di fiducia sul
proprio indirizzo politico davanti al Parlamento:la fiducia si tende confermata quando vota a
favore la maggioranza relativa dei parlamentari (Italia,Spagna,Repubblica Ceca) o la
maggioranza assoluta (Germania e Bulgaria):non raggiungendo tali quorum il Governo deve
rassegnare le dimissioni.

Come ogni rapporto politico,anche quello di fiducia può esaurirsi; è dunque da prendere in
considerazione l'altra faccia della medaglia dell'istituto della fiducia e cioè il meccanismo della
sfiducia. A essere precisi,il Governo,a seguito della sfiducia parlamentare,non “muore”,ma viene
solo destituito dalla pienezza dei suoi poteri,rimanendo in carica per l'ordinaria amministrazione
fino all'insediarsi di un nuovo esecutivo,o nell'ambito della legislatura in corso o a seguito di nuove
elezioni,qualora si proceda allo scioglimento anticipato della o delle Camere elettive. Quando
invece il Parlamento vota la sfiducia nei confronti di un solo ministro,è solo questo che deve
dimettersi.
Posto che nessun regime può considerarsi o definirsi “parlamentare”se non prevede il potere
dell'Assemblee (o di una sola di essa) di votare la sfiducia al Governo è opportuno affiancare a
questa affermazione due considerazioni:
1. la prima attiene all'effettivo peso che l'istituto della sfiducia ha nei sistemi parlamentari:
sono ormai rari i casi nei quali gli esecutivi cedono a seguito di un voto di sfiducia,essendosi
largamente affermata la prassi delle c.d. crisi extraparlamentari,caratterizzate dal fatto che
sono il partito e la coalizione che appoggiano il Governo a decretarne la fine,formalizzata
con le dimissioni di chi presiede l'esecutivo nelle mani del Capo dello Stato;
2. la seconda considerazione attiene alle modalità che le Costituzioni prescrivono nel
disciplinare la sfiducia parlamentare:si va da norme di modesto impatto,a norme che
impongono la maggioranza assoluta per sfiduciare il Governo,infine a norme che
impongono la c.d. sfiducia costruttiva;

Un altro aspetto indefettibile della forma di governo parlamentare è l'istituto dello scioglimento
anticipato della o delle Camere elettive al seguito del quale si tengono le elezioni anticipate. Lo
scioglimento assume lo spessore di un rilevante potere politico-costituzionale solo quando pone fine
anticipatamente alla legislatura:a questo punto c'è da chiedersi quale valenza assuma nell'ambito
della forma di governo e quale sia l'organo che ne dispone l'attivazione. Quanto alla prima
questione si può dire che residua tuttora nell'esercizio del potere di scioglimento anticipato almeno
una quota del ruolo che tradizionalmente veniva a esso affidato:quello di contrastare una
maggioranza riottosa nei confronti dell'indirizzo politico governativo e magari con contrastanti
strategie al suo interno ,agitando la prospettiva di addivenire,in caso di crisi del Governo,alla fine
anticipata della legislatura in particolare da quelli di seconda fila che mai potrebbero aspirare a
riconquistare il seggio senza il favore della ristretta oligarchia che controlla partiti e Governo.
In proposito si può osservare che se lo scioglimento vissuto in chiave o prospettiva sanzionatoria
nei confronti di maggioranze insofferenti della disciplina di governo diventa un elemento strutturale
del sistema,è corretto sostenere che il regime parlamentare che lo ammette o lo subisce tradisce uno
dei canoni fondamentali di questa forma di governo:quello di fondarsi su almeno relativa
omogeneità del continuum Governo-maggioranza parlamentare,nell'uno e nell'altra essendo presenti
gli stessi partiti. A differenza dello scioglimento-sanzione (che nei regimi parlamentari più maturi
trova spazio solo in casi eccezionali,ma non assume il ruolo di anomalia sistemica) va considerato
come un elemento fisiologico della forma di governo parlamentare,in particolare della dinamica
maggioranza-opposizione,lo scioglimento anticipato che viene praticato in accordo tra Esecutivo e
la maggioranza che lo sostiene,al fine di scegliere il momento più opportuno per il partito o la
coalizione al governo di andare alle urne per tentare di replicare la vittoria ottenuta nella precedente
tornata elettorale. Quanto appena detto apre la pista anche per rispondere alla seconda domanda
posta prima:chi ha il potere effettivo di attivare lo scioglimento anticipato??
l'osservazione comparatistica non ci riserva una risposta univoca;è certo che nei Paesi come Regno
Unito o in altri lo scioglimento anticipato in chiave promaggioritaria si è affermato come potere di
competenza del vertice dell'esecutivo,ma questa situazione non si è verificata negli altri
ordinamenti. Ad esempio in Germania il potere di scioglimento è uno dei poteri veri e propri del
presidente federale;nella repubblica Ceca è il presidente il titolare del potere di scioglimento.
Dopo Parlamento e Governo l'ultima caratteristica della forma di governo parlamentare è il ruolo
del Capo dello Stato. È un organo monocratico. Sono ammesse varie soluzioni nella forma di
governo parlamentare:ammesse sia un Capo dello Stato monarchico che repubblicano e sia un
Presidente della Repubblica eletto dal Parlamento. L'ipotesi del Presidente della Repubblica eletto
dal popolo,presuppone che alcuni Paesi il cui Presidente è eletto a suffragio popolare
(Austria,Irlanda e Islanda) vengano ricondotti al modello parlamentare: è la forma di governo semi-
presidenziale.
Il Capo dello Stato deve rimanere estraneo della determinazione dell'indirizzo politico. Rappresenta
l'unità nazionale ed è supremo garante della corretta funzionalità del sistema. Attualmente il Capo
dello Stato non gode di poteri tali da influenzare l'indirizzo politico posto in essere dal gabinetto.
Lui agisce come potere neutro,imparziale e non attivo nei confronti delle forze politiche
contendenti,ma facendosi valere per ottenere che il contrasto si svolga secondo le norme del sistema
costituzionale e in conformità della volontà popolare. Un'eccezione a quanto detto è costituita dal
presidente sudafricano,nell'ambito di una forma di governo che ibrida in modo del tutto peculiare
elementi parlamentaristici con elementi presidenziali.

Modalità di funzionamento della forma di governo parlamentare:


Atteso che per offrire la rappresentazione di una forma di governo il più possibile aderente al suo
concreto funzionamento, non ci si può limitare di prendere in considerazione solo i dati giuridici,ma
anche si deve tenere presente “l'ambiente” in cui esse operano. Quindi bisogna mettere in evidenza
un dato che emerge dalla osservazione comparatistica:la duttilità del regime parlamentare,la
capacità di convivere con il diverso potere politico.
Si può osservare:
• quanto agli assetti di partito,va sottolineata la loro importanza in relazione al funzionamento
delle varie forme di governo e in particolare di quella parlamentare,in quanto le norme sulla
forma di governo sono a fattispecie aperta (entro certi limiti) e cioè suscettibili di essere
qualificate dal sistema dei partiti e integrate dalle regole convenzionali che a esso fanno
capo:non a caso si parla di “Stato di partiti”,proprio per significare che i partiti sono
diventati l'elemento determinante nella dinamica costituzionale. Va detto che non è tanto il
numero dei partiti a condizionare il concreto funzionamento della forma di governo
parlamentare,quanto il numero dei poli nei quali i partiti si coalizzano. Nei sistemi
bipartitici o bipolari le elezioni parlamentari funzionano anche da investitura del Governo e
del suo premier (leader della coalizione o del partito vincitore delle elezioni);in quest'ultimo
si accumula una forte concentrazione del potere,dando luogo al fenomeno definito
“presidenzializzazione dell'esecutivo”;il Governo agisce come comitato direttivo del
Parlamento;l'alternanza al governo fra partiti o coalizioni si verifica con una certa regolarità.
Archetipo di questo sistema bipolare è l'Inghilterra. Nei sistemi multipartitici o multipolari
le coalizioni di governo non sono annunciate prima delle elezioni,ma formate dopo a seguito
delle trattative fra i partiti;il Capo dell'Esecutivo assume il ruolo di semplice primus inter
pares;sono sempre presenti alle ali estreme dello schieramento parlamentare partiti
considerati anti-sistema,nei cui confronti scatta la c.d. conventio ad excludendum,che
impedisce loro l'accesso al governo;l'area di governo è presidiata da un partito predominante
il che rende impossibile le dinamiche di alternanza al potere;il Parlamento gode di rilevante
potere negoziale nei confronti dell'indirizzo politico governativo e i Governi sono in genere
di breve durata. Si parla anche di bipolarismo asimmetrico per quei Paesi nei quali è ben
diversa la struttura dei poli;
• per quel che riguarda i sistemi elettorali,anche essi convivono con la forma di governo
parlamentare. È sufficiente richiamare le esperienze di cambiamento della legge elettorale
verificatesi in questi ultimi anni in Paesi come Italia e Nuova Zelanda. In Italia un passaggio
da un sistema proporzionale a sistemi misti (leggi del 1993 e del 2005) ha trasformato
l'arena politica da multipolare a bipolare,diminuendo drasticamente il numero dei partiti
presenti in Parlamento e conferendo al risultato elettorale un carattere di decisività al fine
della formazione del Governo. In Nuova Zelanda,invece,il passaggio da una formula
elettorale all'inglese a una formula elettorale alla tedesca ha prodotto una transizione del
sistema bipartitico con una partito maggioritario verso un sistema multipartitico nel quale
non c'è nessun partito con una maggioranza assoluta di seggi;
• quanto al Parlamento diverso è il ruolo che esso può svolgere nella forma di governo
parlamentare:in presenza di un esecutivo forte esso assume la fisionomia di un organo
ratificatorio,mentre a fronte di un esecutivo debole si apre un maggior spazio di manovra;
• anche il ruolo del Governo può spaziare nella forma di governo parlamentare,può atteggiarsi
a comitato esecutivo o a comitato direttivo della maggioranza o porsi in posizione
intermedia tra i due estremi;
• anche il vertice dell'esecutivo è compatibile con il regime parlamentare,pluralità dei ruoli in
proposito di una tripartizione:primo al di sopra di disuguali (Inghilterra,Germania,Spagna e
Grecia);primo tra disuguali (Austria,Belgio,Danimarca e Svezia);primo tra eguali (Terza e
Quarta repubblica francese,Giappone fino al 2001,Italia fino al 1994,Paesi Bassi e Belgio);
• le realizzazioni più diffuse della forma di governo parlamentare sono:
◦ il parlamentarismo maggioritario (presente in Regno Unito,Canada,Germania,Spagna e
Italia);
◦ il parlamentarismo a prevalenza del legislativo o a equilibrio tra legislativo e esecutivo
(presente in Italia prima del 1994,Belgio e Olanda);

Regno Unito (forma monarchica inizialmente):


• Corona: parte di tutti i poteri (esecutivo,legislativo e giurisdizionale);in realtà i poteri
vengono esercitati dal Governo (parte del consiglio della corona). Gli atti che sono
ascrivibili al sovrano sono:
▪ sanzione regia;
▪ scioglimento della Camera dei Comuni:inizi '800 ultima volta che il sovrano sciolse
le camere,oggi questo compito spetta al primo ministro;
▪ nomina del primo ministro che e il leader del partito che ha vinto le elezioni;
▪ non partecipa all'indirizzo politico;il sovrano può ammonire,consigliare ed è
informato sulle scelte politiche importanti;
• rapporto tra Parlamento e Governo:organo bicamerale:Camera dei Lord e Camera dei
Comuni in più la presenza della Corona. La Camera dei Comuni è il copro
elettorale,avviene con sistema ad un solo turno e a maggioranza relativa. Il territorio è diviso
in tanti collegi quanti sono i seggi e il candidato con voti risulta eletto indipendentemente
dalla maggioranza. Nelle elezioni del 2010 i risultati sono:36% dei voti per i conservatori e
ottennero il 47% dei seggi;il 29% dei voti per i laburisti con il 39 %dei seggi;e i liberal
democratici con l'8% dei voti e con 57 parlamentari. La Camera dei Comuni è eletta per 5
anni e le elezioni devono svolgersi almeno ogni 5 anni. È la Camera dove sorge la fiducia.
La Camera dei Lord,l'origine rispecchiava la società. Venne modificata progressivamente:
prima seggi ereditari,alla fine degli anni '50 vennero adottate le nomine vitalizie. Con
l'elezione dei laburisti si è riformata la Camera dei Lord nel 1999:riduzione dei Lord
ereditari (92 Lord ereditari),poi 26 Lord spirituali (vescovi e arcivescovi)e i rimanenti sono i
Lord vitalizi nominati dal sovrano. Con il recente Costitutional Reform Act del 2005 ha
preso corpo l'istituzione di una Corte Suprema quale altra istanza di giurisdizione
costituzionale. Oggi il ruolo della Corona è simbolico. Fino al 2009 c'era anche una quota di
Lord giudiziali (lo Lord)che avevano il compito di svolgere una funzione giurisdizionale
(Corte di Appello). Nel 2009 è stata istituita una Corte Suprema con i 26 Lo Lord che erano
i primi giudici. La Camera dei Lord è presieduta dal Lorde cancelliere era membro del
Governo. Ora la presidenza della Camera spetta ad una persona eletta all'interno della
Camera. È considerato un bicameralismo imperfetto perchè la posizione rilevante c'è la ha la
Camera dei Comuni sia sul piano legislativo che sul piano del rapporto di fiducia in quanto
questo intercorre solo con la Camera bassa (svolge funzioni di controllo sul governo
attraverso il ruolo svolto dall'opposizione e dalle interrogazioni parlamentari).
• Governo:è un organo complesso dove il ruolo chiave è rappresentato dal Primo Ministro
(leader del partito che ha vinto le elezioni). Ha la possibilità di proporre i ministri e la loro
revoca spetta al sovrano. Egli incide sulla struttura organizzativa del Governo. Presenza o di
un gabinetto ministeriale ristretto con non più di 20-25 componenti o in senso più ampio con
tutti i componenti (più di 100). il cambio del Primo Ministro può avvenire,ma avviene
raramente. Il cambiamento del Capo del Governo può dipendere dal cambiamento della
leadership all'interno del partito. Il potere di scioglimento delle Camere è un potere nelle
mani del Capo del Governo. Il Primo Ministro chiede lo scioglimento della Camera dei
Comuni quando ha la possibilità di rafforzare la sua maggioranza. Se nel corso della
legislatura esce un problema grave non affrontato alle elezioni:tornare alle elezioni.

Il sistema bipartitico spinge l'opposizione a voler andare al Governo mediante le elezioni


successive.

La seconda forma di governo è quella presidenziale. Essa ha avuto delle imitazioni in Centro e
Sudafrica,in Asia e in Africa,ma l'archetipo di questa forma di governo presidenziale rimane
rappresentato esclusivamente dagli Stati Uniti. Oggi si parla di regime presidenziale a proposito
della forma di governo nordamericana,va ricordato che essa non è stata concepita come tale dai
frames,ma è evoluta nel corso della storia. In particolare da una fase ottocentesca di primazia
congressuale è succeduta,dopo la svolta wilsoniana intorno alla prima guerra mondiale,una fase di
governo,cioè di primazia presidenziale che tocca l'apice con l'avvento della c.d. presidenza
imperiale degli anni '60 e '70 del secolo scorso. Oggi si parla spesso di governo
congressualpresidenziale a fronte di una riconosciuta primazia del Presidente in politica estera e
militare e/o a seguito degli avvenimenti del'11 settembre del 2001.
Gli elementi essenziali e qualificanti di questa forma di governo sono:
1. Identificazione del ruolo del Capo dello Stato e del Capo del Governo nella stessa
persona,cioè il presidente degli USA a cui è affidata la direzione dell'esecutivo;
2. sia il Presidente che le due Camere del Congresso risultano da un 'elezione popolare e hanno
una distinta legittimità democratica;
3. la durata del loro mandato è fissata;
4. rigoroso sistema di controllo e bilanciamenti impedisce che gran parte delle funzioni del
Presidente e del Congresso possano essere esercitate senza il consenso dell'altro organo.

Di primo acchito la forma di governo presidenziale rispetto a quella parlamentare appare


radicalmente diversa sotto il profilo costituzionale:in essa mancano infatti istituti come la fiducia,la
sfiducia e lo scioglimento anticipato;e per quanto riguarda il Capo dello Stato nella forma di
governo presidenziale è titolare della maggior quota dell'indirizzo politico.
È un sistema che combina il principio della separazione degli organi con quello di una loro
reciproca interdipendenza.
Volendo sviluppare il punto 4 va detto che ciascuno dei due organi chi si fronteggiano è geloso
custode delle proprie prerogative;per un altro è dotato di forti attribuzioni in grado di condizionare o
di vanificare l'esercizio delle funzioni dell'altro. Quanto al Presidente egli può far valere nei
confronti del Congresso sia poteri d'impulso che poteri di freno:fra i primi vanno ricordati quello di
presentare annualmente una proposta di bilancio federale;quello di inviare messaggi,fra i quali
l'annuale messaggio sullo stato dell'Unione col quale vengono esposti gli indirizzi programmatici
della Casa Bianca per l'anno a venire;quello di presentare disegni di legge di attuazione del suo
programma;fra i secondi va ricordato il potere di veto sulle leggi approvate dal Congresso.
Altrettanto robusti sono i poteri di quest'ultimo,capaci di condizionare o bloccare la politica
presidenziale:si va dal fondamentale potere della borsa (cioè il bilancio federale) a quello di non
approvare le leggi di attuazione del programma politico del Presidente o di limitarne il
finanziamento;dai poteri di inchiesta sull'esecutivo e sulla sua amministrazione al potere di
audizione sotto giuramento dei membri dell'esecutivo;riservati al solo Senato sono poi il potere di
advice and consent sulle principali nomine presidenziali e quello di autorizzazione alla ratifica dei
trattata internazionali stipulati dal Presidente. Quello che a prima vista potrebbe sembrare un rigido
bipartitismo è in realtà uno “pseudo-bipartitisme”:si tratta di partiti scarsamente omogenei
debolmente strutturati e ben lunghi dalla centralizzazione e ideologizzazione tipiche dei partiti
europei. È da prendere in considerazione che è proprio il bipartitismo morbido è l'assetto più adatto
al funzionamento di un governo separato come quello statunitense. Al contrario,la flessibilità dei
partiti americani produce l'effetto di rendere faticoso il processo decisionale,ma almeno di evitarne
il blocco ,posto che,per un verso,il Presidente non può contare sull'incondizionata fedeltà dei
parlamentari del suo partito,per un altro non troverà nei parlamentari nell'altro partito una
pregiudizievole opposizione di principio. Il Presidente americano alla fine non è cosi potente come
spesso viene visto da chi lo considera un Monarca repubblicano. Dato il contesto istituzionale non
stupisce che si sia parlato di processo di slittamento del governo presidenziale al governo del
Presidente,nel senso che divenuto espressione né di un partito né di una maggioranza di governo,il
Presidente si è trovato nella necessità di richiamarsi sempre di più al proprio ruolo di capo di Stato.
Già negli anni '70 si è registrata una sorta di slittamento dal “governo presidenziale” verso il
“governo del Presidente”. Si delinea pertanto una sorta di paradosso: un sistema che nel momento
elettorale si presenta come una democrazia d'investitura a forte caratura competitivo-maggioritaria
(incentrata su una carica monocratica) diventa,nel momento operativo, un sistema ad alto tasso di
negoziazione. Per concludere,si può dire allora che non è forse lontana l'autorevole affermazione
secondo cui il sistema americano funziona o ha funzionato nonostante la sua Costituzione. La forma
presidenziale degli Stati Uniti nasce dalla forma di governo della monarchia costituzionale,quindi
una forma dualista dove il Capo dello Stato detiene il potere esecutivo ed è eletto dal popolo. Il
Parlamento non può costringere il Presidente alle dimissioni e viceversa,il Presidente non può
sciogliere le Camere. Nasce in epoca liberale nel 1787.
L'art. 2 sezione I “del potere esecutivo sarà investito un Presidente degli Stati Uniti d'America. Egli
terrà il suo ufficio per un periodo di tempo di quattro anni e,insieme con il Vice presidente,eletto per
lo stesso periodo,sarà eletto come segue. Ciascuno Stato nominerà,nel modo prescelto dal
Legislativo locale,un numero di elettori pari al totale dei senatori e dei rappresentanti ai quali lo
Stato abbia titolo nel Congresso: ma nessun senatore o rappresentante o persona che abbia un
ufficio fiduciario o retribuito dagli Stati Uniti potrà essere nominato elettore.
In epoca liberale il Presidente era visto come colui che doveva dare attuazione alle leggi.

Modalità di elezione del Presidente e i suoi poteri:


la Costituzione prevede che negli stati membri vengano eletti gli elettori presidenziali che sono tanti
quanti i deputati e i senatori di quello Stato e riuniti in collegio eleggono il Presidente e il Vice
presidente. Quando gli elettori del singolo stato votano gli elettori presidenziali sanno già chi
andranno a scegliere perchè i partiti precedentemente hanno già scelto il presidente e il Vice
presidente.
Ci sono due fasi del procedimento elettorale:
1. fase della nomina dei candidati alla presidenza:si svolge nei partiti e non è disciplinata in
Costituzione che individuano il Presidente e il suo vice;
2. la seconda fase è disciplinata in Costituzione e conduce all'elezione del Presidente e del
vice;
La prima fase avviene in due momenti:
1. formazione delle convenzioni nazionali del partito;
2. riunione e attività delle convenzioni nazionali del partito;

Come si forma la convenzione nazionale del partito?


In ogni Stato i partiti hanno un certo numero di delegati che vanno alla convenzione nazionale che
poi sceglierà il presidente.

Come avviene la scelta di delegati?


Ad opera delle Assemblea dei partiti. I delegati del partito possono essere eletti alle elezioni
primarie. La soluzione è diversa all'interno degli Stati:
• primarie aperte in cui possono partecipare tutti i cittadini e non devono registrarsi prima;
• primarie chiuse cioè limitate ai simpatizzanti di un partito e che si presume che
continueranno a votarlo;
I delegati dei diversi partiti che vanno nelle convenzioni nazionali devono scegliere il presidente e il
Vice ed approvare il programma del partito. Nella fase delle elezioni del presidente i partiti prima
divisi si ricompattano per ottenere la vittoria e si scelgono i grandi elettori ed il popolo in base al
partito a cui appartiene al grande elettore si sa già chi è il presidente e il vice. All'interno di ciascuno
Stato al momento delle elezione del grande elettore,chi vince in uno Stato ottiene tutti i grandi
elettori di questo Stato. Il collegio dei grandi elettori elegge il presidente, le schede vengono
trasmesse al presidente del Senato e nel gennaio avviene l'apertura delle schede e la nomina della
persona che ottiene la maggiorana. Il Senato sceglie il vice presidente. Il Parlamento se ci sono più
candidati con molti voti scelgono il Presidente.

Ruolo del Presidente:


• ha la funzione di Capo del Governo:vertice del potere esecutivo;
• ha il ruolo di Capo di Stato;
• compito di stipulare e ratificare trattati internazionali con l'approvazione del Senato a
maggioranza dei 2/3 dei senatori;
• potere di nomina dei funzionari pubblici,salvo che la Costituzione stabilisca procedure
diverse con una maggioranza semplice e serve l'appoggio del Senato;
• con il parere e il consenso de senato nominerà gli Ambasciatori,i Consoli,i giudici della
Corte Suprema;
• ha il potere di coprire i posti che si rendessero vacanti durante gli aggiornamenti del
Senato,conducendo incarichi provvisori che dureranno fino alla fine della sessione
successiva;
• art. 2 sezione III”egli darà di tempo in tempo al Congresso un informativa sullo stato
dell'Unione,e raccomanderà alla considerazione le misure che giudicherà necessarie e
convenienti;
• egli può solo intervenire nella fase finale,può rinviare il progetto di legge quindi la camera
può comunque approvare. Unica eccezione:se al momento del rinvio il congresso è
impegnato in un altro e non lo considera il progetto di legge viene approvato;
• è capo delle Forze armate,ma il potere di dichiarare lo stato di guerra spetta al Congresso;

Potere legislativo:
La Camera dei rappresentanti e il Senato compongono il Congresso. La Camera dei rappresentanti
rappresenta tutto il popolo della federazione. È composta da 435 membri ripartiti in base alla
popolazione. L'elezione a sistema unico maggioritario. Il Senato rappresenta gli stati membri con
una rappresentanza paritaria,due rappresentanti per ogni stato eletti a suffragio universale. La
Camera dei rappresentanti è eletta per due anni,mentre il Senato è eletto per 6 anni.
Il bicameralismo degli Usa è paritario perché le due Camere (rappresentanti e Senato) hanno lo
stesso potere. Questo è giustificato dal periodo in cui è stato scritta la Costituzione,cioè in epoca
liberale e perché è funzionale alla nascita dello Stato federale per tranquillizzare gli stati membri del
ruolo sempre più forte del potere centrale. Solo la Camera dei rappresentanti può far valere
l'impeachment del Presidente e la decisione spetta al Senato.

GERMANIA:(libro)
Secondo una diffusa chiave di lettura la Germania trae la sua forma di Stato nelle tormentate
esperienze federative dell'Ottocento,susseguitesi dopo la dissoluzione,nel 1806,del Sacro Romani
Impero e alla fine del c.d. Primo Reich. Dall'aggregazione dei 41 stati che diede vita nel 1806 alla
confederazione germanica si evidenzia la debolezza dovuta,per un verso,alla regola dell'unanimità
necessaria per l'assunzione delle decisioni importanti da parte del Bundestag (organo assembleare
comune agli stati membri);per un altro verso,alle tensioni che contrapponevano l'Austria e la
Prussia. In un quadro di crescita economica nell'area dell'Unione doganale l'unificazione nazionale
si realizzò con l'affermazione militare della Prussia di Bismarck che portò dapprima alla nascita
della confederazione tedesca del Nord nel 1866 e al delicato sistema di alleanze con gli Stati del
Sud,e dopo il conflitto franco-prussiano alla proclamazione dell'Impero tedesco.
La Costituzione del Secondo Reich (1871-1918) era in buona misura riproduttiva della Costituzione
del 1867 nella quale erano stati recepiti alcuni elementi della Costituzione liberal-democratica del
1849 approvata dall'Assemblea costituente di Francoforte eletta dopo gli avvenimenti rivoluzionari
del 1848 però mai entrata in vigore. La Costituzione dell'Impero attribuiva la presidenza della
Confederazione al Re di Prussia,al quale spettava il titolo di Imperatore tedesco e il potere di
nomina del Cancelliere dell'Impero. Presenza di due Camere: Reichstag eletta a suffragio universale
e diretto dal popolo e l'altra Reichsrat rappresentativa degli stati membri della federazione.
Dopo l'uscita di scena di Bismarck la Germania di Guglielmo II affrontò la crisi di fine secolo e il
primo conflitto mondiale conservando l'assetto istituzionale basato sulla Costituzione del
1871corretto durante il periodo bellico da elementi di parlamentarismo. Dopo la guerra e il crollo
della monarchia tedesca,la Costituzione del 1871 viene abrogata dalla Costituzione di Weimar
dell'11 agosto 1919,la quale fonda uno stato federale repubblicano e democratico,i cui equilibri
risultano sin dall'origine compromessi sia dalle tensioni sociali e dall'estremismo politico,sia dalle
pesanti condizioni poste alla Germania dichiarata responsabile della guerra dalle potenze vincitrici
attraverso il Trattato di Versailles.
Con la Costituzione di Weimar viene introdotta la forma di governo parlamentare con impostazione
dualista (Capo dello Stato e Parlamento). Il Capo dello Stato è eletto dal popolo e il Parlamento
(Reichsrat) è eletto dalla Camera bassa (Reichstag).
Il Presidente del Reich è eletto dal popolo,legittimazione dal basso. È contrapposto alla Camera
bassa. È eletto per 7 anni e non ci sono limiti alla sua rielezione. Ha molti poteri:
• nomina e revoca del Capo del Governo e nomina e revoca dei ministri;
• può sciogliere la Camera bassa ma non più di una volta per lo stesso motivo (art.25);
• può sottoporre a referendum popolare una legge approvata dal Parlamento;
• possibilità di intervento eccezionale nelle situazioni di crisi (art.48);
• il Parlamento poteva attivare una procedura per revocare il Presidente chiedendo un
referendum popolare,l'unico limite era che se non aveva successo questa procedura il
Presidente era rieletto per 7 anni e scioglieva il Parlamento;

Nel 1933 il Presidente Hinderburg nomina cancelliere Hitler il quale,l'anno successivo,dopo la


morte del Presidente unifica in capo alla sua persona le cariche di Cancelliere,di Fuhrer del Reich.
Dopo la tragica vicenda del Terzo Reich e la conclusione del secondo conflitto mondiale i
rappresentanti dei Governi dei Lander nel 1948 decidono di riunirsi per elaborare un progetto di
costituzione federale che nel 1949 viene definitivamente predisposto ed approvato come “Legge
fondamentale” dal Consiglio parlamentare di Bonn eletto dalle Assemblee legislative regionali.

Governo:
Composto dal Cancelliere più i Ministri. Il Presidente nomina il cancelliere e i ministri e si
stabilisce che per rimanere in carica entrambi devono avere la fiducia della Camera bassa. La
fiducia iniziale è presunta. Il Parlamento è bicamerale composto da Camera bassa e Consiglio degli
stati membri. Viene previsto in Costituzione l'elezione della Camera con sistema proporzionale che
porterà ad una pluralità di partiti e a una estrema debolezza del sistema.
Dalla Costituzione di Weimar emerge che la forma di governo è semipresidenziale. L'obbiettivo era
quello di creare un equilibrio tra Presidente e Parlamento. Nel caso della Costituzione di Weimar la
prevalenza verrà assunta dal Presidente grazie agli strumenti previsti in Costituzione. Nel 1949
nuova forma di governo. Maggio del 1945 fine della seconda guerra mondiale e resa delle armate
tedesche. Giugno 1945 Dichiarazione di Berlino con cui le forze vincitrici assumono
l'amministrazione del territorio diviso in 4 zone. Creazione del Consiglio di controllo alleato.
Questo nel 1948 cessa di funzionare e contrasto sempre più forte tra Unione Sovietica e Occidente.
Settembre 1948 viene convocata l'assemblea con funzione costituzionale (Consiglio
parlamentare):formata da rappresentanti del Parlamento dei lander nella Germania occidentale . Nel
maggio del 1949 il testo costituzionale è approvato dagli alleati e sottoposto a ratifica dei laender
con denominazione di legge fondamentale. Nascita della repubblica federale tedesca nel settembre
del 1949 nella parte occidentale;e repubblica democratica tedesca nella parte orientale nel ottobre
del 1949.
Con l'unificazione del 1990 la legge fondamentale è divenuta fondamentale in tutta la Germania.
Nel' ottobre del 1989 Berlino festeggia i 40 anni della nascita della repubblica democratica
tedesca. Nel novembre del 1989 crollo del muro di Berlino e di conseguenza crollo del partito
socialista.
Gorbaciov era presente alle manifestazioni disse che le questioni che riguardavano la repubblica
democratica tedesca si decidevano a Berlino e non a Mosca. Questo apre la strada al crollo del muro
di Berlino e di conseguenza cambi al vertice del Governo. Nel ottobre del 1990 prime elezioni
libere con il multipartitismo e iniziarono i primi passi verso l'unificazione e nell'agosto 1990 il
Parlamento si pronuncia a favore dell'unificazione questo è stato reso possibile dall'art.23 che porta
alla riunificazione. La vera e propria unificazione si ebbe il 3 ottobre del 1990.
Si decide di creare in Germania un sistema rappresentativo con una forma di governo parlamentare
razionalizzata fissata in Costituzione; vuole in qualche modo conciliare l'organo rappresentativo del
Governo con quello del Parlamento .

Parlamento:
é bicamerale collegato alla forma federale dello Stato (Bundestag popolo della federazione e
Bundesrat stati membri).il Bundestag si rinnova ogni 4 anni a suffragio universale ed è considerato
un bicameralismo imperfetto. Non si trova in Costituzione alcuna norma riguardo al sistema
elettorale(previsto da legge federale del 1956),si caratterizza dal fatto di ridurre la frammentazione
con correttivi che seguono la logica di tipo maggioritario. Ogni elettore ha a disposizione due voti
che sono espressi in modo indipendente l'uno dall'altro. La circoscrizione elettorale è il territorio . Il
primo voto vengono eletti metà dei deputati in collegi uninominali con sistema plurality. Il secondo
voto viene dato ai partiti che si presentato ai singoli Land e il voto in una lista bloccata ,a questo si
applica un sistema proporzionale in quanto permette la distribuzione di tutti i seggi assegnati alla
circoscrizione; i voti poi sono collegati tra loro,cioè una volta determinati i seggi che spettano a
ciascuna lista,i candidati vincitori con la maggioranza dei voti sono considerati i primi assegnatari.
Il problema sorge quando i seggi spettanti alla lista sulla base del sistema proporzionale sono meno
rispetto al sistema maggioritario,questo comporta un mandato in eccedenza . Dal 2006 il Bundestag
è composto da 598 deputati,ma il numero dei deputati può aumentare sulla base del mandato in
eccedenza. Venne introdotta la clausola di sbarramento che riguarda la non partecipazione alla
ripartizione dei seggi quelli che non hanno ottenuto il 5 % del suffragio con sistema proporzionale o
3 deputati con la maggioranza . Nel 1961 i partiti in Germania erano 3:
• cristiano democratici;
• socialdemocratici;
• partito liberale;
• nel 1983 si aggiunsero i Verdi;
• nel 1990 partito di sinistra;

Negli anni 1960 e 1966 grandi coalizioni dove i due maggiori partiti governavano insieme . Elezioni
del 2005 si ripresentò il fenomeno delle grandi coalizioni. Nelle elezioni del 2009 vittoria dei
social-democratici e forte crollo del governo sostenuto dai cristiano democratici. La riduzione dei
partiti è prevista in Costituzione. L'art. 21 venne dichiarato incostituzionale nella parte in cui
prevedeva la presenza dei partiti neonazisti e comunisti.
Art.51 i voti dei Land possono essere espressi solo unitariamente e solo dai membri presenti o dai
loro rappresentanti. Il ruolo principale è attribuito alla Camera bassa e con essa sorge il rapporto
fiduciario con il Governo. La legge una volta approvata viene trasmessa al Presidente che
provvederà a promulgare.
Ruolo del Presidente:
Assume funzioni di garanzia,non è eletto dal popolo,ma dall'Assemblea federale (membri della
Camera bassa più ugual numero dei membri eletti dai parlamenti degli stati membri). Ha un
mandato di 5 anni rinnovabile solo una volta (art.54). Può essere messo in stato d'accusa dal
Bundestag o Bundesrat dinanzi al Tribunale federale per violazione della Legge Fondamentale o di
un'altra legge federale. La maggioranza richiesta è quella dei 2/3 (art.61).

Si parla di governo del Cancelliere. Obbiettivi:


• garantire un potere governante forte;
• garantire governi in carica per tutta la legislazione;

Per la formazione del Governo esiste una procedura particolare: il Governo è composto dal
Cancelliere e dai ministri a norma dell'art.63,il primo (Cancelliere) viene eletto senza dibattito dal
Bundestag (Camera bassa) su proposta del Presidente federale,in prima votazione,se ottiene la
maggioranza assoluta. In caso contrario (mai verificatosi fino ad ora) il Bundestag può eleggere un
Cancelliere in modo autonomo dalla proposta presidenziale avanzata sulla scorta del risultato
elettorale,sempre a maggioranza dei suoi membri,entro quattordici giorni successivi alla prima
votazione. Qualora ciò non avvenga entro il termine si procede a una nuova elezione nella quale è
eletto colui che ottiene il maggior numero dei voti. Se l'eletto ottiene la maggioranza assoluta,il
Presidente federale lo deve nominare (entro sette giorni dall'elezione). Se l'eletto non ottiene la
maggioranza dei voti il Presidente federale entro sette giorni deve nominarlo o sciogliere il
Bundestag. La posizione del Cancelliere risulta rafforzata dalla c.d. mozione di sfiducia costruttiva
(art.67),in base alla quale il Bundestag può esprimere la sfiducia al Cancelliere federale soltanto
eleggendo a maggioranza dei suoi membri un successore e chiedendo al Presidente federale di
revocare il Cancelliere. I ministri federali vengono nominati e revocati dal Presidente federale su
proposta del Cancelliere federale,al quale spetta la decisione . Il Cancelliere fissa le direttive
politiche generali e ne assume la responsabilità. Nei limiti delle direttive ogni ministro esercita
autonomamente e sotto la propria responsabilità gli affari di sua competenza (art.65).la forza del
Cancelliere dipende da ulteriori elementi: dalla tenuta del patto di coalizione,all'eventualità
che,all'interno del Bundesrat,vi sia una maggioranza politicamente diversa,ciò che,nonostante
l'estraneità del Consiglio federale al rapporto fiduciario,può costituire un intralcio alla politica del
Governo e della maggioranza che lo sostiene . L'accentuata razionalizzazione della forma di
governo tedesca ha lo scopo di favorire l'insediamento di un Cancelliere sorretto dalla maggioranza
assoluta della Dieta federale,la cui revoca è possibile solo alle condizioni dell'art-67 le quali si sono
verificate solo una volta sola. A seguito dell'insediamento della mozione di sfiducia costruttiva,ma
anche in caso di rigetto della mozione o indipendentemente dalla sua proposta è possibile
promuovere su iniziativa del Cancelliere un voto del Bundestag sulla questione di fiducia al fine di
ottenere un voto sfavorevole al Cancelliere e di conseguenza lo scioglimento della dieta federale
chiamando il corpo elettorale a pronunciarsi nella speranza di ottenere una conferma elettorale e un
più solido appoggio elettorale. Se una mozione di fiducia presentata al Cancelliere federale non
raccoglie l'approvazione della maggioranza dei membri del Bundestag,il Presidente federale può,su
proposta del Cancelliere federale,entro ventuno giorni,sciogliere il Bundestag. Il potere di
scioglimento viene meno qualora il Bundestag elegga,a maggioranza dei suoi membri,un altro
Cancelliere federale.
Una soluzione alternativa allo scioglimento è quello di dichiarare lo stato di emergenza legislativa.
Precisamente,se nel caso di voto contrario alla mozione di fiducia su iniziativa del Cancelliere il
Bundestag non viene sciolto ,il Presidente federale,su proposta del Governo federale, può
dichiarare,con l'assenso del Bundesrat, lo stato di emergenza legislativa per un progetto di legge che
il Bundestag abbia respinto pur avendo il Governo federale dichiarato la sua urgenza. Se il
Bundestag respinge nuovamente il progetto di legge dopo la dichiarazione dello stato di emergenza
legislativa o l'approva in una stesura inaccettabile per il Governo federale,la legge si considera
adottata se il Bundestag l'approva. Si tratta di un istituto a carattere eccezionale,che consente a un
Cancelliere soccombente nella votazione sulla questione di fiducia e sprovvisto della maggioranza
assoluta di governare provvisoriamente con l'appoggio del Presidente federale e del Bundesrat.
L'art.81(stato di emergenza legislativa) non ha finora trovato attuazione e costituisce una extrema
ratio.

Altra forma di governo è quella semi presidenziale. Si può cominciare a parlare di forma di governo
semi presidenziale quella forma nella quale il potere esecutivo ha una struttura di vertice duale
,facendone parte sia il Capo dello Stato che il Primo ministro: aquila a due teste. La componente
presidenziale fa capo al Presidente eletto dal corpo elettorale,dotato di poteri rilevanti;mentre la
componente parlamentare fa capo al Primo ministro nominato dal Presidente . Esempio di forma di
governo semi presidenziale è quello delle Francia più precisamente della quarta repubblica.
Tre tipi di scenari che possono crearsi:
1. le elezioni parlamentari danno la maggioranza all'area politica di cui è espressione il
Presidente e quest'ultimo è il leader riconosciuto del maggior partito della coalizione uscita
vittoriosa dalle elezioni. È uno scenario più favorevole alla componente presidenziale. Il
Governo procede dal Presidente e non dall'Assemblea sicchè il Capo dello Stato può
nominare senza incontrare ostacoli una persona di sua stretta fiducia. In questo modo si
realizza appieno la configurazione del monarca repubblicano;
2. le elezioni parlamentari danno la maggioranza all'area politica di cui è espressione il
Presidente e questo è il leader riconosciuto di un partito minoritario nell'ambito della
coalizione uscita vittoriosa dalle urne. Anche in questo caso il baricentro del potere di
governo rimane nelle mani del Presidente,ma egli dovrà contrattare la scelta del Primo
ministro con il partito più forte della coalizione vittoriosa:”presidenzialismo relativo”;
3. coabitazione, non c'è conoscenza politica fra Capo dello Stato e maggioranza
parlamentare,ma Presidente di destra si contrappone una maggioranza di sinistra o
viceversa. Tale situazione valorizza la componente parlamentare del sistema;
LA FRANCIA:(libro)
1875 prima costituzione costituzione che durò fino alla seconda guerra mondiale. Tra il 1789 e il
1875 abbiamo avuto due cicli costituzionali che si sono ripetuti:
• 1791 monarchia costituzionale;
• 1792 proclamazione della prima repubblica;
• 1804 primo Impero con Napoleone;
• con la Restaurazione:
◦ 1814 monarchia costituzionale;
◦ 1830 monarchia costituzionale;
◦ 1848 proclamazione della seconda repubblica di tipo presidenziale;
◦ 1852 secondo Impero con Napoleone III;

Dopo il 1870 situazione particolare: 1870 e 1875 la maggioranza fra i politici era monarchica,ma
non si accordavano fra chi dovesse diventare Monarca. Nel 1873 con la legge del settennato si
stabiliscono le regole sulle elezioni del Presidente. Nel 1875 tre leggi costituzionali costituiranno la
Costituzione della Terza repubblica. Si voleva instaurare la forma di governo parlamentare dualista:
Presidente eletto per 7 anni dall'Assemblea delle due Camere riunite e Parlamento.
Abbiamo un'evoluzione diversa da quella della Germania. Nel 1876 viene eletta una Camera a
maggioranza repubblicana (il Presidente era Mac Mahon). Il presidente scioglie la Camera e viene
rieletta una Camera repubblicana. Il Presidente si dimise pochi mesi dopo la elezione. Le Camere
non furono più sciolte dal Presidente in quanto il ruolo prevalente era del parlamento. La terza
repubblica durerà fino al 1940. L'esperienza che condiziona le scelte costituzionali è la quarta
repubblica instaurata dopo la seconda guerra mondiale. Introduce una forma di governo
parlamentare a tendenza assembleare. Nel 1945 viene eletta l'Assemblea nazionale costituente .
Scontro con De Gaulle e questo si dimise . Nel 1946 venne approvato un primo progetto che
prevede un governo assembleare con un Parlamento monocamerale,scelta che venne bloccata con
referendum popolare. Nel giugno 1946 venne convocata un'altra Assemblea che predispose un
ulteriore testo che venne sottoposto a referendum popolare,ma venne approvato. Viene reintrodotta
la seconda Camera con poteri ridotti inoltre ci fu anche il meccanismo di razionalizzazione della
forma di governo. Nel Preambolo della Costituzione vengono enunciati i principi fondamentali
determinanti anche nell'attuale Costituzione. Nell'art.46 il Presidente della Repubblica viene eletto
per 7 anni dal Parlamento in seduta comune; sistema bicamerale dove l'assemblea nazionale è eletta
a suffragio nazionale diretto e si introduce il Consiglio della repubblica eletto con sistema di
secondo grado da comunità locali; sistema elettorale proporzionale.
Le nomine del Capo del Governo sono sottoposte a voto di fiducia preventiva. La revoca della
fiducia, il Parlamento la può revocare solo se possiede la maggioranza assoluta. Il potere di
scioglimento poteva essere esercitato dal Capo del Governo solo se si fossero realizzate due crisi di
governo in 18 mesi dovute al voto del Parlamento e susseguirsi di governi deboli di durata breve.
Questo condurrà alla fine della Quarta repubblica.
La Costituzione francese del 1958:il Capo del Governo chiede a De Gaulle di fare una revisione
costituzionale. Nel 1958 viene adottata una legge ordinaria e una legge costituzionale per
predisporre un progetto di Costituzione e sottoporlo a referendum. Con la legge ordinaria si fissano
dei paletti che limitano i poteri di De Gaulle:
• suffragio universale;
• separazione tra legislativo ed esecutivo;
• mantenere la responsabilità tra Governo e Parlamento;
• garanzia dell'indipendenza dell'autorità giudiziaria;
• organizzazione dei rapporti tra repubblica francese e territori oltre mare;

Il progetto elaborato dal Governo deve avere il parere del Consiglio di Stato. La decisione finale è
del Governo e poi viene sottoposto a referendum popolare. Il 3 giugno del 1958 il progetto viene
approvato e nel settembre dello stesso anno viene sottoposto a referendum e poi approvato. Il
generale De Gaulle nel 1958 diventa il Presidente della Repubblica. Il punto di partenza è quello di
vedere come risolvere i problemi della Quarta repubblica. L'obbiettivo perseguito è quello di
rafforzare il potere dell'esecutivo e porlo in posizione di primazia. All'interno dell'esecutivo c'è la
valorizzazione del Governo nel rapporto Governo e Parlamento,ma posizione preminente spetta al
Presidente della Repubblica. Dalla legge costituzionale del '58 era esclusa la forma di governo
presidenziale,ma semi presidenziale. Ci sono state due riforme costituzionali relative alla forma di
governo:
1. nel 2000 riduzione del mandato del Presidente da 7 a 5 anni;
2. nel 2008 ci fu una riforma che tocca vari profili costituzionali (è la ventiquattresima riforma
dal 1958);

Presidente della Repubblica:


Questa figura,come delineata nella Costituzione del 1958,era il frutto di un compromesso tra le idee
più radicali di De Gaulle,che puntava ad attribuire al Capo dello Stato rilevanti poteri di indirizzo
politico,e quelle più fedeli al modello parlamentare di coloro con i quali il generale dovette fare i
conti nella redazione del testo . Dal 1962 il Capo dello Stato è eletto a suffragio universale
diretto,con elezione a doppio turno. È eletto il candidato che abbia ottenuto il 50% dei voti validi.
Se tale evento non si verifichi,si svolge un secondo turno di ballottaggio,a distanza di quindici
giorni,tra i due candidati più votati. Fino al 2000 la durata del mandato presidenziale era di 7
anni,ma con legge costituzionale dello stesso anno fu diminuito a 5. Il sistema a doppio turno fu
introdotto per ottemperare alla frammentazione politica. Sia nel 2002 sia nel 2007 si sono celebrate
le elezioni politiche a poche settimane da quelle presidenziali. Ciò per effetto di una legge organica
del 2002 che ha fatto sì che le elezioni presidenziali si tenessero prima di quelle politiche. Tale
modalità cronologica si manterrà fino al prossimo eventuale scioglimento anticipato
dell'Assemblea.
Articolo 5”il Presidente della Repubblica garantisce il rispetto della Costituzione. Mediante il suo
arbitrato,assicura il regolare funzionamento dei poteri pubblici e la continuità dello Stato. È garante
dell'indipendenza nazionale,dell'integrità del territorio e del rispetto dei trattati”. Ha una serie di
poteri che non sono soggetti a controfirma ministeriale:
• nomina del Primo Ministro;
• scioglimento della Camera politica;
• indire referendum;
• ha pieni poteri nei momenti di crisi;

E' il Presidente a presiedere il Consiglio dei ministri e a stipularne l'ordine del giorno.
L'articolo 11 prevede la possibilità del Presidente della Repubblica a indire referendum riguardo
determinate materie (organizzazione dei pubblici poteri,riforme relative la politica
economica,sociale,ambientale,riforme dei servizi pubblici). Tutto questo avviene su proposta del
Governo. Il potere di scioglimento spetta al Presidente,ma deve chiedere il parere al Primo Ministro
e al Presidente delle Camere. È uno strumento che viene utilizzato subito dopo le elezioni. Nel 1997
il Presidente Shirach sciolse le Camere pensando di rafforzare la maggioranza ma si trovò di fronte
a una maggioranza opposta. L'articolo 16 affida al Presidente poteri eccezionali “qualora le
istituzioni,l'indipendenza della nazione,l'integrità del territorio o l'esecuzione dei suoi obblighi
internazionali siano minacciati in maniera grave e immediata,e qualora il funzionamento regolare
dei poteri pubblici costituzionali sia interrotto”. Prima di assumere la decisione,il Presidente deve
consultarsi con il Primo Ministro,con i Presidenti delle due Camere e con il Conseil Costitutionnel.
Il parere di quest'ultimo è pubblicato sul Journal Officiel. In questo caso la decisione costituisce un
atto proprio ed esclusivo del Presidente. Il ruolo chiave del Presidente è in relazione alla politica
estera e alla gestione dei rapporti (art.52).
Governo:
in esso emerge da una parte l'elemento presidenziale e dall'altra il rapporto di fiducia . Presenza del
Capo del Governo è il Primo Ministro. Non c'è fiducia iniziale,essa può essere sempre revocata. Il
Governo è responsabile dinanzi al Parlamento. In Costituzione non è previsto un potere di revoca da
parte del Presidente;la prassi che si è instaurata è quella delle dimissioni-revoca. Su proposta del
Primo Ministro il Presidente della Repubblica nomina i ministri. L'articolo 21 stabilisce che il
Primo Ministro può sostituire il Presidente della Repubblica nel Consiglio dei Ministri solo con
delega dello stesso Presidente. L'artico 20 afferma che è il Governo a determinare e dirigere la
politica nazionale,dispone dell'amministrazione delle forze armate. La forma di governo funziona
con modalità diverse a seconda se ci si trova dinanzi a situazioni di continuità (stesso colore
politico) o di coabitazione (colori politici diversi tra Presidente e il Primo ministro).

Parlamento:
Si parla di bicameralismo imperfetto:l'Assemblea nazionale composta da 577 deputati eletti a
suffragio universale diretto per 5 anni,viene eletta con sistema maggioritario a doppio turno:primo
turno viene eletto chi ha ottenuto la maggioranza dei voti. Se nessuno raggiunge la maggioranza si
passa al secondo turno dove partecipano chi ha ricevuto più del 12,5% dei suffragi. Senato è eletto
con suffragio indiretto,cioè i senatori sono eletti dai deputati e dagli enti locali;rimane in carica per
6 anni con rinnovo parziale ogni tre anni.

Rapporto fiduciario tra Governo e Parlamento:


La fiducia può essere revocata in qualsiasi momento. Per la sfiducia è necessario il voto a
maggioranza assoluta da parte dell'Assemblea nazionale (art.49). Se il Governo pone la questione di
fiducia su un progetto o testo questo si considera approvato se non viene presentato nelle 24 ore
successive ,non viene proposta la questione di sfiducia. Nel 2008 questa procedura fu oggetto di
riforma :la questione di sfiducia può essere proposta solo su legge finanziaria o su un disegno o
progetto parlamentare. Nell'articolo 34 troviamo l'elenco delle materie disciplinate con legge
parlamentare. L'articolo 37 “le materie non riservate alla legge hanno carattere regolamentare.”
stabilisce il potere residuale del Governo. Il giudice costituzionale era chiamato inizialmente a
garantire i poteri del governo. Sul piano del procedimento legislativo si cercava di rinforzare il
potere del governo : possibilità del governo di chiedere il voto bloccato (art.44),cioè il voto unico su
un certo testo con i soli emendamenti proposti ed accettati dal Governo. L'obbiettivo che i
costituenti si erano proposti era quello di garantire un Governo forte e rafforzarlo sempre di più.
Potere esecutivo forte costituito sulla figura del Presidente. Tentativo di rafforzare il ruolo
dell'esecutivo a scapito del Parlamento. Questo lo si può cogliere sotto due aspetti:
1. il ruolo del Parlamento;
2. la ripartizione delle competenze tra la legge del Parlamento e i regolamenti del Governo. I
regolamenti sono soggetti ad un controllo preventivo .

Articoli 20 e 21 riguardano il Governo. Appaiono quasi incongruenti,ma riassumono il loro valore


nelle situazioni di coabitazione. Possiamo avere due tipi di situazione:
1. continuità:in Parlamento abbiamo la stessa maggioranza che ha eletto il Presidente. In
questo caso il Primo Ministro verrà scelto dal Presidente e avrà la fiducia dello stesso
Presidente. Prevale il rapporto tra Presidente e Primo ministro. Questo sistema ha funzionato
fino agli anni '80;
2. coabitazione: non c'è più continuità tra maggioranza nell'Assemblea nazionale e quella del
Presidente. Egli sceglie il Primo Ministro che è espressione della forza politica diversa da
quella del Presidente. Egli non decide l'indirizzo politico interno ed esterno. Nei primi casi
la coabitazione si è verificata negli ultimi due anni del mandato presidenziale,dopo 5 anni
cambiava la maggioranza. Il quadro è cambiato nel 1997 quando il presidente Chirack
scioglie l'Assemblea del suo stesso colore politico e si è dovuto confrontare con assemblee
di colore politico diverso. La coabitazione è proseguita per 5 anni.
Dopo l'elezione di Sarkozy egli stesso ha avviato un processo di revisione costituzionale. Dibattito
era sorto sul tipo di governo da usare,presidenziale o parlamentare. Nel luglio 2008 riforma
costituzionale che modificò varie norme. Riforma che passerà solo per un voto. L'obbiettivo che si
era posto Sarkozy era quello di riequilibrare i poteri e migliorare il ruolo del Presidente.
Si era anche proposto di modificare gli articoli 20 e 21,ma alla fine non venne fatto. È una riforma
che tocca tre aspetti:
1. inquadramento dei poteri del Presidente della Repubblica: un primo dato importante era
quello che il Presidente non poteva esercitare più di due mandati consecutivi. Si cerca di
porre dei limiti :controllo sulle nomine operate dal Presidente (art. 13). per bloccare la
nomina serve il parere contrario dei 3/5 della commissione. Si prevede anche il controllo del
consiglio costituzionale (art.16). Si prevede la possibilità di rivolgere un messaggio al
Parlamento in seduta comune. Il presidente non è più presidente del consiglio superiore della
magistratura;
2. rafforzamento dei poteri del Parlamento: ci sono alcuni segni simbolici,ad esempio l'articolo
24 prevede che il Parlamento controlla l'azione del Governo e valuta le politiche pubbliche.
Questo è collegato all'articolo 34 cioè adottare delle risoluzioni. I due aspetti più rilevanti
sono: articolo 48 decisione dell'ordine del giorno e la questione di fiducia al momento in cui
si decide di limitarla (art.49);
3. rafforzamento dei diritti dei cittadini e strumenti di garanzia dei diritti;

Un ulteriore forma di governo è quella dittatoriale. Forma di governo vigente in Svizzera. È un


sistema a guida politica duale,nel senso che due sono gli organi che concorrono alla determinazione
dell'indirizzo politico:il Parlamento e il Governo. Volendo fare una comparazione con gli USA
vanno sottolineati due fattori:la collegialità adespota del direttorio svizzero a fronte della
monocraticità a forte caratura gerarchica dell'esecutivo statunitense;la derivazione mediata del
primo a fronte della derivazione popolare del secondo. Guardando alla Costituzione scritta,le norme
rilevanti sono:
• art.148,c1 secondo il quale l'Assemblea federale esercita il potere supremo nella
confederazione;
• art.174 a norma del quale il Consiglio federale è la suprema autorità direttiva ed esecutiva
della Confederazione;
• art.180,c1 secondo cui il Consiglio federale definisce i fini e i mezzi della propria politica di
Governo;

La Svizzera non si distacca dalla generale tendenza delle democrazie contemporanee di far del
Governo il motore centrale del sistema politico. Una tendenza che si fonda sulla legge naturale per
cui fra due organi,astrattamente in condizione di equivalersi, la prevalenza spetta all'organo che
assume maggior prestigio e può agire con maggiore efficienza e tempestività. È un sistema che
assicura una ferrea stabilità all'esecutivo e una durata fissa della legislatura:infatti né il Parlamento
può votare la sfiducia al Governo in corso di legislatura né il direttorio (Governo) può procedere
allo scioglimento dell'organo legislativo in maniera anticipata. È il più limpido esempio di
democrazia consensuale,di democrazia nella quale i partiti politici non competono per la conquista
del Governo,ma per la spartizione del potere all'interno del Governo,per alterare cioè i rapporti di
forza nell'ambito della formula magica. È il più importante esempio di democrazia semi-
diretta,volendo alludere con questo termine all'ampio uso di istituti di democrazia diretta che
caratterizza la Confederazione elvetica.

Assetti monistici e dualistici: distinzione che mette in luce la differenza esistente al vertice
dell'ordinamento a seconda che i singoli poteri facciano capo ad un unico centro di autorità o a due
centri di autorità distinti. Per quanto riguarda la prima (monistici) bisogna fare riferimento alla
monarchia costituzionale dei primi decenni del'800,nel quale il dualismo istituzionale fra monarca e
parlamento rifletteva un dualismo sociale. Quanto alle seconde,con la distinzione in parole si vuole
rendere conto della differenza esistente fra forme di governo presidenziali e semipresidenziali e
forme di governo parlamentari e dittatoriale,nelle quali un solo organo (parlamento) ha
legittimazione democratica,mentre il Governo promana da esso e non dal corpo elettorale.

Democrazie immediate e democrazie mediate: si tratta di una distinzione che intende mettere in
rilievo il diverso ruolo che,di diritto o di fatto,assume il corpo elettorale nella formazione
dell'esecutivo a prescindere dalla forma di governo. Quando il nome del Capo del governo emerge
direttamente dal corpo elettorale si è in presenza di democrazia immediata o di un governo a
derivazione elettorale,quando,invece,la titolarità del vertice dell'esecutivo dipende in prevalenza da
combinazioni partitico-parlamentari al di fuori di ogni scelta diretta del corpo elettorale si è in
presenza di una democrazia mediata o di un governo a derivazione post-elettorale.
Molti studiosi valorizzano anche la distinzione tra democrazie d'indirizzo (vicina alla concezione
kelseniana della democrazia) e democrazia di investitura (vicina alla concezione schumpeteriana
della democrazia):con la prima espressione volendosi richiamare a un modello di democrazia nel
quale la scelta del leader è l'elemento terminale di una scelta su programmi e coalizioni in
alternativa fra loro;con la seconda si fa riferimento a un modello di democrazia nel quale la scelta
del leader appare meno vincolata alla scelta di un programma e di un partito o coalizione di
sostegno.

Democrazie maggioritarie e democrazie consensuali:il modello maggioritario concentra il potere


politico nelle mani di una semplice maggioranza,mentre quello consensuale tende a
dividere,disperdere e limitare in una varietà di modalità. Un'altra differenza è che il modello
maggioritario è esclusivo,competitivo e avversariale,mentre quello consensuale è caratterizzato da
inclusività,negoziazione e compromesso. Infatti la democrazia consensuale può anche essere
definita democrazia negoziale.
INTRODUZIONE AL CONCRESSO:
Sul piano costituzionale non c'è tata differenza tra common law e civil law.
Nell'Asia non c'è omogeneità né sul piano culturale né su quello giuridico. Anche in India c'è la
diffusione dell'Islam;è una diffusione dovuta a fattori economici. Presenza di frammentazioni
(divisione tra buddismo,induismo,cattolicesimo)processi che si sono tradotti in tre modelli:
• modello indiano;
• modello islamico;
• modello cinese;

Diversi aspetti:
• complessità;
• riflessione sulla presenza dei valori asiatici (emersa negli anni '80 del secolo
scorso);proposta nel contesto del forte sviluppo economica;impostazione di tipo
organicistico con prevalenza di valori collettivi di natura sociale rispetto ai valori civili o
politici;
• problemi metodologici riguardo allo studio dei vari Paesi;

Questa riflessione ha coinvolto anche lo sviluppo del nuovo costituzionalismo asiatico. Possiamo
individuare tre tappe:
1. fine anni '40 e fine del conflitto mondiale:considerata la fase della decolonializzazione.
Giappone con costituzione eterodiretta;prima ondata di costituzioni;nel 1949 vittoria dei
comunisti in Cina;
2. fase dagli anni '60 ai '70:fase di recessione rispetto ai valori democratici;nascita di governi
autoritari;fase dei paesi in via di sviluppo,prevalenza di sviluppo economico;abbiamo il
cosiddetto miracolo asiatico;concentrazione dei poteri nell'esecutivo. Rafforzamento del
potere del singolo o del partito unico;limitazioni della libertà a favore degli equilibri di
potere;
3. fase di democratizzazione dagli anni '80 fino ad oggi:presenza del nuovo costituzionalismo
asiatico. I fattori che hanno favorito questa fase sono:
- fattori esterni (economici,politici e sociali);
- crollo dell'Unione Sovietica;
- spinta endogena,Stato che garantisca una partecipazione politica più ampia;
- richiesta di un controllo sul Governo e anche il principio di Stato di diritto con un
significato più ampio;
Trasformazioni collegate anche sulla crisi economica degli anni '90. tutti i Paesi hanno
modificato la Costituzione .

Come individuare gli enti locali all'interno della forma di Stato?


Per forma di stato si indica il rapporto tra governanti e governati. La forma di Stato utilizzata anche
per ripartire il potere in senso verticale. La dottrina individua modelli di riferimento:
• modello centripeto;
• modello centrifugo;

Consentono di capire come il federalismo e il regionalismo sono dinamici e sono considerati dei
processi. A partire dagli ultimi due decenni del 1900 c'era una tendenza a incrementare il grado di
decentramento. Tendenza condivisa anche da ordinamenti che mai e poi mai potevano essere
considerati decentrati: Francia,Gran Bretagna (mero decentramento amministrativo) caratterizzate
dal riconoscimento di enti locali:Francia,Gran Bretagna,Galles e Irlanda. Il potere
legislativo:adottare un proprio indirizzo politico. Qualche autore ha proposto di collocare la forma
di Stato su un arco ideale,alle due estremità abbiamo da una parte lo Stato unitario
accentrato,spostandosi abbiamo lo Stato regionale per poi arrivare allo Stato federale. Lo Stato
federale può essere modificato solo attraverso le leggi costituzionali.
Sia negli stati membri che in quelli regionali troviamo un organo che ha il compito di deprimere le
controversie tra Stato centrale e periferia. Poi troviamo Stati autonomi e indipendenti legati dai
trattati internazionali (confederazione di Stati). Lo Stato federale si sviluppa su Stato centrale e stati
membri. Negli Stati federali la potestà legislativa è affare dei Lord e decide come disciplinare gli
enti locali. Per comparazione intermunicipale si intende che il governo locale è fatto da tanti
comuni. Due strumenti:
1. processo di diffusione dei comuni;
2. processo di unificazione dei comuni;

Presenza del principio di sussidiarietà:le funzioni amministrative sono allocate in capo ai comuni. I
comuni alle volte sono incapaci di erogare dei servizi. Lo strumento che ha avuto successo è quello
della fusione dei comuni (Germania e Italia):legge 142/90 riguardava la fusione. In Italia con la
riforma del 2001 che riguardava l'articolo 117 comma 2 lettera p.
CONVEGNO DEL 30/03/2011:
Il tema delle forme associative lo inquadriamo nel tema più vasto,cioè quello riguardante le riforme.
Tre assi :
• territorio;
• infrastrutture materiali;
• infrastrutture immateriali;
Le riforme devono incidere sulla struttura,sugli enti,risorse e regole per essere efficaci. Le riforme
associative sono un banco di prova ,sono quelle che richiedono un equilibrio (rappresentanza
politica,adeguatezza alle strutture e il problema contemporaneo degli interessi). Alla fine del 2005
abbiamo 3 riforme associative. Nel 2011 abbiamo 42 forme stabili associative,5 unioni e 37 unioni
intercomunali. L'esigenza è quella di rendere più strutturate e irreversibili i modelli associativi. I
problemi sono di tre tipi:
• difficoltà di collegare i servizi ai sistemi informatici;
• difficoltà di riuscire ad arrivare a veri uffici associativi;
• ci sono dei casi dove le forme associative sono apparenti;

Problema è capire che questo processo deve avvenire in maniera sistemica. Ad esempio le comunità
montane trasformate in unioni montane.
Si pensa che la riforma debba venire dal basso in quanto c'è il rischio di non trasferire risorse,ma
scaricare i compiti agli altri. Di solito nelle aggregazioni ci sono comuni più grossi e comuni più
piccoli, dove il comune più grosso cerca di comandare quello più piccolo. Meglio unioni di comuni
che le associazioni di comuni. Il tema delle cooperazioni intermunicipali è dibattuto anche in altri
ordinamenti. Due strumenti:
• cooperazione tra comuni;
• fusione tra comuni;

La legge 142/90 intendeva affrontare il problema delle cooperazioni e fusioni verso procedimenti
aggregati. Con la legge Bassanini (conosciute anche come leggi sulla semplificazione
amministrativa)
La legge 15 marzo 1997, n. 59, recante Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti
alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione
amministrativa, nota come Legge Bassanini, impone in particolare due principi:
• La semplificazione delle procedure amministrative e dei vincoli burocratici alle attività
private
• Il federalismo amministrativo cioè il perseguimento del massimo decentramento realizzabile
con legge ordinaria, senza modifiche costituzionali.

La matrice della legge 59/1997 è europea, quindi sovranazionale, in quanto originata da spinte
all'armonizzazione ed unificazione amministrativa degli apparati dei diversi Paesi membri
dell'Unione Europea.
La legge 59/1997 si è configurata come una legge delega, finalizzata essenzialmente a dare al
Governo il potere di emanare decreti delegati al fine di sviluppare una vastissima attività di
innovazione e riforma dell'intero sistema amministrativo italiano, nonché per incidere:
• sul sistema delle fonti;
• sulle strutture di governo dello Stato;
• sulle modalità di collegamento tra ,Stato Regioni e sistema delle autonomie locali.

Caratteristiche fondamentali dell'attività di riforma delineata dalla L. 59/1997:


1. Ridefinire i rapporti e la distribuzione delle competenze fra lo Stato, le Regioni e il sistema
delle autonomie locali, realizzando quello che è stato definito il terzo decentramento(dopo
quelli del 1970-72 e del -77) e come il "massimo di federalismo amministrativo a
Costituzione invariata";
2. Riformare, coerentemente con il federalismo amministrativo da realizzare, la riforma della
Presidenza del Consiglio, dei ministri e in generale degli enti pubblici nazionali,
conducendo a termine il processo riformatore già avviato con la L. n. 400/1988 e ripreso
durante il primo governo amato e il governo Ciampi;
3. Completare le riforme di primarie strutture amministrative avviate durante il decennio
precedente e in particolare quelle relative al rapporto del pubblico impiego, alla struttura e al
ruolo della dirigenza pubblica, alla formazione dei funzionari e dei dirigenti pubblici e le
relative modalità di selezione e di carriera;
4. Rivedere le modalità di organizzazione e di funzionamento di alcuni ambiti specifici dei
servizi pubblici e della disciplina pubblicistica di alcuni settori economici, mirando anche ad
avviare massicci fenomeni di rilocalizzazione delle funzioni fra Stato e Regioni nonché di
privatizzazione e delegiferazione di alcuni settori precedentemente a forte caratterizzazione
pubblicistica;
5. Realizzare la semplificazione delle procedure e delle regole che presiedono all'attività
amministrativa in generale e all'organizzazione e al funzionamento dell'amministrazione
italiana;
6. Riformare il sistema scolastico italiano, organizzandolo sulla base di una rete di istituzioni
scolastiche dotate di autonomia funzionale ed estendendo anche all'organizzazione scolastica
il regime delle autonomie finanziarie già introdotto per le università e per le Camere di
Commercio.

La L.127/1997 accompagna alla riforma del decentramento quella della semplificazione


amministrativa con l'obiettivo di ridisegnare l'organizzazione e il funzionamento
dell'amministrazione pubblica con particolare riferimento a quella locale. Due sono gli oggetti della
Bassanini bis:
• la riforma dei procedimenti (snellimento);
• la riforma degli uffici (riorganizzazione).

La L. 191/1998 (Bassanini ter)contiene delle modifiche ed integrazioni alle leggi 15 marzo 1997,
n.59, e 15 maggio 1997, n.127, nonché norme in materia di formazione del personale dipendente e
di lavoro a distanza nelle pubbliche amministrazioni. Nel testo sono contenute anche disposizioni in
materia di edilizia scolastica.

La legge Bassanini quater rappresentò il primo tentativo di riforma organica della Presidenza del
Consiglio, della struttura del Consiglio dei ministri e dell'ordinamento dei ministeri. Tale
provvedimento ha delineato un nuovo assetto dell'organizzazione ministeriale, muovendo in tre
diverse direzioni:
1. è stata operata una riduzione degli apparati ministeriali: i ministeri sono divenuti dodici; il
personale è stato raggruppato in un ruolo unico, in modo da assicurarne la mobilità; si è
sancito il principio della flessibilità nell'organizzazione, stabilendo – salvo che per quanto
attiene al numero, alla denominazione, alle funzioni dei ministeri ed al numero delle loro
unità di comando – una ampia delegificazione in materia
2. in un'ottica policentrista, sono state istituite dodici Agenzie indipendenti (da non confondere
con le Autorità amministrative indipendente), con funzioni tecnico-operative che richiedono
particolari professionalità e conoscenze specialistiche, nonché specifiche modalità di
organizzazione del lavoro
3. si è provveduto alla concentrazione degli uffici periferici dell'amministrazione statale con la
creazione degli Uffici Territoriali del Governo (UTG) che hanno assorbito le Prefetture.

I 12 ministeri previsti erano:


1. Ministero degli Affari esteri, che attende ai rapporti internazionali
2. Ministero dell'Interno, che ha attribuzioni differenziate: tutela della sicurezza pubblica,
protezione civile, cittadinanza e immigrazione, funzionamento degli enti locali
3. Ministero della Giustizia, che si occupa prevalentemente dell'amministrazione degli organi
giudiziari, svolgendo anche le funzioni dell'ufficio di Guardasigilli
4. Ministero della Difesa, che è preposto alla gestione delle forze armate
5. Ministero dell'Economia e delle finanze, che provvede essenzialmente alla politica di
gestione della spesa, di bilancio e fiscale, nonché delle entrate finanziarie dello Stato
6. Ministero delle Attività produttive, che esercita le attribuzioni in materia di industria,
commercio e artigianato, rapporti commerciali con l'estero, comunicazioni, turismo
7. Ministero delle Politiche agricole e forestali, che esercita le competenze in materia di
agricoltura, trasformazione agroalimentare, gestione delle foreste e della pesca, sia in campo
nazionale che in campo europeo
8. Ministero dell'Ambiente e della tutela del territorio, che sovrintende alla promozione, alla
conservazione e al recupero delle condizioni ambientali e del patrimonio naturale nazionale
9. Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, che si occupa della politica delle infrastrutture,
gestisce e organizza il sistema dei trasporti
10.Ministero del Lavoro, della salute e delle politiche sociali, che è competente in materia di
lavoro, previdenza sociale, tutela della salute e coordinamento dei servizi sanitari regionali
11.Ministero dell'Istruzione, dell'università e della ricerca, che amministra il sistema formativo
pubblico scolastico, il sistema formativo pubblico universitario e la ricerca scientifica e
tecnologica
12.Ministero per i Beni e le attività culturali, che assicura la tutela, la promozione e la
valorizzazione del patrimonio culturale e delle attività culturali

Le 12 agenzie previste erano:


1. Agenzia di protezione civile (Interno)
2. Agenzia delle entrate (Economia e finanze)
3. Agenzia delle dogane (Economia e finanze)
4. Agenzia del territorio (Economia e finanze)
5. Agenzia del demanio (Economia e finanze)
6. Agenzia industrie difesa (Difesa)
7. Agenzia per le normative ed i controlli tecnici (Attività produttive)
8. Agenzia per la proprietà industriale (Attività produttive)
9. Agenzia per la protezione dell'ambiente e per i servizi tecnici (Ambiente e tutela del
territorio)
10.Agenzia dei trasporti terrestri e delle infrastrutture (Infrastrutture e trasporti)
11.Agenzia per la formazione e l'istruzione professionale (Lavoro, salute e politiche sociali -
Istruzione, università e ricerca)
12.Agenzia per il Servizio civile (Presidenza del Consiglio dei ministri)

Era previsto che la riforma entrasse in vigore con la XIV legislazione, ma non entrò mai in vigore
integralmente, poiché il II governo Berlusconi la modificò alla sua entrata in carica. I ministeri
aumentarono e solo alcune della agenzie furono costituite: in particolare l'agenzia della protezione
civile( poi abolita e riconfluita nel vecchio Dipartimento della Protezione Civile), le Agenzie del
Ministero dell'Economia (Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Dogane, Agenzia del Territorio,
Agenzia del Demanio) già istituite nel1999, in deroga alla generale entrata in vigore della Riforma
Bassanini nel 2001, l'Agenzia per la Protezione dell'Ambiente e per i servizi Tecnici(APAT) istituita
solo nel 2001.
Negli ultimi anni vennero adottati diversi strumenti:sul piano normativo:rivisitare il Testo unico
sugli enti locali (obbiettivo non ancora conseguito). Nel 1999 necessaria l'unione togliendo
l'elemento della fusione. Sono meno di 300 in Italia. Gli organi di governo dell'unione possono
essere costituiti da sindaci,assessori dell'unione.

Esperienza tedesca: (Jens Woelck):


la parola campannellismo :aree in cui i comuni non vogliono operare delle trasformazioni,cioè le
aree di turismo. Distinzione netta tra Lander e Bund. All'interno dei Lander troviamo le città
(comuni) e le città indipendenti. Articolo 28 co.2 “Ai comuni viene garantito il diritto di disciplinare
sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle leggi tutti gli affari della comunità locale. Anche
consorzi di comuni ,nell'ambito dei loro compiti attribuiti dalla legge,godono del diritto
all'autonomia amministrativa secondo quanto stabilito dalla legge. La garanzia dell'autonomia
amministrativa comprende anche i fondamenti della responsabilità finanziaria;secondo tali
fondamenti ai comuni spetta una fonte di entrate fiscali basata sul potenziale economico con diritto
di fissare l'aliquota d'imposta”. Lo strumento importante è il ricorso diretto alla costituzionalità
delle leggi al tribunale federale. Presenza delle garanzie costituzionali: bilanciamento fra:
• autonomia (tutela del nucleo essenziale);
• efficienza dell'azione amministrativa;
Nell'Ovest negli anni '70 :
• 1966:24500 comuni;
• 1978:8515 comuni;
• in Baviera (1971-1978):distretti,città etc;

Baviera:
Comunità di lavoro:
• effetti meramente interni;
• nessun effetto vincolante:
◦ semplice;
◦ particolare: può vincolare membri con delle delibere;
• presenza di un atto costitutivo,accordo di natura giuspubblicistica di tipo
amministrativo;no personalità giuridica;

Accordo di scopo:
• uno per tutti(esecuzione e responsabilità);
• possibile scioglimento congiunto attraverso istituzioni di comuni;
• assieme alle funzioni vengono trasferite anche competenze;

Consorzi di scopo:
• nuovi enti pubblici con propri poteri (trasferimento di poteri sovrani);
• è necessario un atto costitutivo;
• assemblea e presidente;

Aziende municipalizzata comuni:


• dal 2004;

Il controllo si differenzia in base al modello scelto.


L'unione amministrativa dei comuni è una forma di comparazione di comuni associati o a due
livelli. Non c'è la fusione formale,non è un ente con un solo scopo. L'unione può svolgere funzioni
delegate. Il problema riguarda la partecipazione dei cittadini.

Esperienza francese:(Alain Boyer):


L'adattamento delle strutture comunali francesi alle necessità dell'epoca contemporanea appare
come un elemento essenziale della politica di riforma dello Stato. Infatti,la polverizzazione
impedisce ai comuni francesi di rispondere pienamente ed efficacemente ai bisogni dei cittadini del
XXI secolo.
I comuni con meno di 20.000 abitanti raggruppano più del 60% della popolazione francese,quelli
con meno di 10.000 abitanti raggruppano più del 50% della popolazione e più di un terzo della
popolazione vive in comuni con meno di 3.500 abitanti. Questi dati permettono di prendere
coscienza del fatto che numerosi comuni non raggiungono una “grandezza critica” che permetta
loro di soddisfare pienamente i bisogni dei cittadini del XXI secolo,tanto in termini di strutture
pubbliche che in termini di missione più classica di regolamentazione. Con riferimento alle strutture
pubbliche comunali,è ormai lontano il tempo in cui il comune doveva semplicemente preoccuparsi
di assicurare la costruzione e il mantenimento della rete viaria e della scuola comunale. Ormai i
cittadini vogliono disporre di attrezzature sportive,culturali anche quando vivono in un piccolo
comune. Un film di Eric Rohmer “l'arbre,le maire et la mediatheque”,illustra perfettamente
l'esigenza di questa popolazione che i sociologi definiscono i “rurbains”,cioè degli urbani installati
in comuni rurali,che desiderano disporre in un comune rurale delle medesime strutture che sono
disponibili in una città di dimensione più grande. Con riferimento alle funzioni di
regolamentazione,il comune non ha più unicamente il compito di assicurare l'ordine pubblico
attraverso l'emanazione di un regolamento di polizia adeguato. Ormai il compito di
regolamentazione concerne materie più tecniche,come l'urbanistica,e i piccoli comuni non
dispongono delle competenze necessarie per esercitarlo.
Questi diversi elementi concorrono a fare della cooperazione intercomunale una necessità
imperiosa. La cooperazione intercomunale si può esprimere secondo modalità differenti,più o meno
formali. Quando le cooperazioni tra comuni assume una forma istituzionale si parla,nel diritto
francese,di intercomunalità.

L'importanza della cooperazione intercomunale:


I comuni attuali sono gli eredi delle parrocchie dell'Ancien Regime. Nel 1789 è stato deciso di
erigere in altrettanti comuni le 44000 parrocchie presenti nel Regno di Francia. Eppure,ben presto
questa polverizzazione comunale è apparsa inopportuna. In un paese nel quale si pretendeva di
fondare l'amministrazione sulla ragione,poteva,in effetti,apparire fuori luogo mantenere come
circoscrizione amministrativa di base una suddivisione religiosa. Peraltro i comuni svolgevano male
la loro missione. Il potere centrale ha allora imposto il raggruppamento dei comuni in seno alla
municipalità di cantone. Ciò si rivelò un fallimento. Le conseguenze politiche di questo insuccesso
sono state considerevoli. Nessun regime politico ,neanche il meno liberale,ha rimesso in discussione
in modo autoritario la ripartizione comunale emersa dalla rivoluzione. Del resto,oggi in Francia si
contano più di 36.000 comuni. Questa polverizzazione comunale presenta il vantaggio politico di
costituire un formidabile mezzo di apprendistato della democrazia. Nella Francia rurale che è
esistita fino al XX secolo,ciascuna famiglia aveva un membro più o meno lontano investito di un
mandato elettivo. Ancora oggi,l'esistenza di circa 500.000 eletti a livello comunale è uno strumento
formidabile che consente l'avvicinamento tra personale politico e i cittadini.
Se questa polverizzazione comunale ha così potuto offrire dei vantaggi dal punto di vista della
diffusione della cultura democratica,essa presenta tuttavia numerosi inconvenienti in termini di
gestione amministrativa. L'assunzione da parte dell'amministrazione comunale dei servizi pubblici
strutturali ha messo in evidenza l'incapacità di numerosi comuni di rispondere a una tale sfida in
ragione del loro sottodimensionamento. Il legislatore è allora intervenuto alla fine del XIX secolo
creando i consorzi di comuni,enti pubblici incaricati della gestione di un servizio pubblico,che
costituiscono la prima forma di cooperazione intercomunale. Oggi le sfide sono di un'altra natura.
L'obbiettivo è quello di giungere alla condizione di una politica pubblica integrata al di là delle
divisioni comunali. Nuovi strumenti istituzionali rispondono a questa sfida,sollevando la questione
della pertinenza del mantenimento degli attuali comuni.

Le fonti della cooperazione intercomunale:


La Costituzione:
Due regole costituzionali permettono di fissare il quadro nel quale si può sviluppare la cooperazione
intercomunale in Francia. La prima è costituita dal principio della libera amministrazione. Questo
principio ha in primo luogo un'incidenza istituzionale. Ogni collettività territoriale deve essere
amministrata da un consiglio eletto. In secondo luogo esso ha un'incidenza materiale. Il consiglio
elettivo deve essere dotato di competenza effettiva. Dal punto di vista della cooperazione
intercomunale,questo secondo aspetto mi sembra sollevare una difficoltà relativa al mantenimento
della competenza effettiva nell'ambito del consiglio municipale. Infatti,talune forme di
cooperazione intercomunale hanno la competenza di attrarre in contenuto essenziale delle
competenze comunali. È in particolare il caso delle metropoli create dalla legge 16 dicembre
2010,che si vedono attribuire una larga lista di competenze,che si può qualificare strategica per la
gestione di un territorio,da esercitare in luogo e al posto dei comuni. La questione della portata delle
competenze così trasferite non è stata sollevata dagli autori della saisine al Consiglio costituzionale
e quest'ultimo non ha potuto sollevare d'ufficio questo motivo di incostituzionalità della legge. E
tuttavia c'è qui forse un limite alla cooperazione intercomunale nel fatto che la stessa non deve
condurre a sopprimere,implicitamente,il livello comunale.
La seconda regola è costituita dal divieto di stabilire la tutela di una collettività territoriale su
un'altra. Questa regola può essere fatta valere al momento della determinazione della
rappresentanza dei comuni nell'ambito dell'organo deliberativo dell'ente pubblico di cooperazione
intercomunale. Si tratterà allora di garantire che il “commune centre” non sia dotato di una
rappresentanza tale da far sì che l'EPCI divenga uno strumento che gli permette di imporre i suoi
punti di vista ai suoi partners.

La legge e il regolamento:
La cooperazione intercomunale prende la forma istituzionale di ente pubblico. La ripartizione delle
competenze tra legge e il regolamento in materia di enti pubblici porta a riservare al legislatore il
potere di definire gli elementi costitutivi della categoria di ente pubblico da creare e al potere
regolamentare la creazione dei diversi enti riconducibili a questa categoria.
Questa ripartizione di competenze si applica tutte le volte che appare necessario ricorrere
all'istituzione di ente pubblico. È così che in materia di insegnamento superiore è compito della
legge definire gli organi e le funzioni delle università,mentre spetta al potere regolamentar creare le
diverse università del paese.
La competenza del legislatore risulta essenziale per l'istituzionalizzazione della cooperazione
intercomunale. Tuttavia,se questa attribuzione trova il suo fondamento nelle regole costituzionali
relative alla competenza a creare enti pubblici,essa è egualmente giustificata in materia di
cooperazione intercomunale in quanto si collega alla libera amministrazione dei comuni. La
Costituzione riserva al legislatore l'incarico di inquadrare l'esercizio della libera amministrazione
delle collettività territoriali. La cooperazione intercomunale è un mezzo per assicurare questa libera
amministrazione,consentendo ai comuni raggruppati di raggiungere una massa critica tale da
permettere loro di svolgere pienamente la loro missione a servizio degli amministrati. Spetta al
legislatore,sulla base del principio di libera amministrazione,dotare i comuni dei mezzi istituzionali
che gli permettono di esercitare pienamente la loro funzione.

I modelli di cooperazione intercomunale:


Si possono distinguere tre modelli di cooperazione intercomunale:
1. cooperazione intercomunale in vista di una gestione di un servizio pubblico. Storicamente si
tratta del primo modello di cooperazione intercomunale introdotto dalla legge del 22 marzo
1890 che istituisce i consorzi intercomunali al fine di dotare i comuni rurali di un quadro
giuridico che permetta loro di giungere alla elettrificazione. Nel diritto positivo,si
distinguono i consorzi intercomunali a vocazione unica detti anche SIVU,il cui scopo è
limitato alla gestione di un'opera o di un servizio pubblico,e i consorzi intercomunali a
vocazione multipla detti anche SIVOM,costituiti al fine di assicurare la gestione di più
opere o servizi pubblici;
2. modello di cooperazione intercomunale istituita al fine di realizzare un coordinamento delle
competenze comunali. Questo modello trova espressione particolarmente illuminante nel
campo dell'urbanistica. Infatti,a seguito delle leggi di decentralizzazione del 1982 e del 1983
i comuni si sono visti attribuire un ruolo chiave in materia di pianificazione e di
autorizzazione urbanistica. Questa decentralizzazione dell'urbanistica porta con sé il rischio
dell'esistenza di una pianificazione non coerente tra comuni limitrofi. Per evitare la
creazione di una simile situazione di incoerenza,è opportuno disporre di uno strumento di
coordinamento delle competenze comunali. A tal fine,la legge sulla solidarietà e il
rinnovamento urbano del 2000 ha istituito gli “schemi di coerenza territoriale” con
l'obbiettivo di assicurare una coerenza tra i diversi piani urbanistici locali elaborati dai
comuni. Questo schema di coerenza territoriale è elaborato da un ente pubblico che riunisce
i diversi comuni interessati;
3. modello di cooperazione intercomunale volto alla realizzare delle politiche integrate.
Modello che prende forma attraverso le comunità urbane,le comunità di agglomerato
urbano,le comunità di comuni e di metropoli. Qui si assiste in determinati ambiti ad una
sorta di cancellazione di comuni. Questa cancellazione sarà più o meno rilevante a seconda
dell'intensità del trasferimento di competenze operato tra i comuni e l'ente pubblico di
cooperazione intercomunale.

Il carattere volontario o meno della forma di cooperazione:


Il meccanismo giuridico di creazione e di recesso da un ente pubblico di cooperazione
intercomunale dimostra che la partecipazione di un comune può essere obbligatoria.
Tuttavia,ragioni politiche hanno potuto impedire l'integrazione di certi comuni in un determinato
ente. Il legislatore è recentemente intervenuto per attribuire al prefetto del dipartimento i poteri
necessari per superare le reticenze politiche.

L'esistenza di un obbligo al momento della creazione o del recesso da un ente pubblico:


Al momento della creazione di un ente pubblico di cooperazione intercomunale,l'adesione di un
comune può essere giuridicamente obbligata. In effetti,la prima tappa di tale processo di creazione è
costituita dalla definizione di perimetro del futuro ente pubblico. L'iniziativa per la creazione può
essere presa da uno o più comuni o dal prefetto. La seconda tappa è costituita da una consultazione
dei consigli municipali interessati. La creazione deve essere decisa da una maggioranza qualificata.
La terza tappa è costituita da un'ordinanza del prefetto del dipartimento che istituisce l'ente
pubblico. Con riferimento a questo processo di creazione,un comune può ben essere compreso nel
perimetro di un certo ente pubblico,anche se il suo consiglio municipale ha rifiutato l'integrazione.
L'integrazione di un comune può dunque essere giuridicamente imposta.
Peraltro,le condizioni di recesso da un ente pubblico di cooperazione intercomunale sono
rigidamente inquadrate. Innanzitutto,la legge vieta espressamente il recesso di un comune che
appartiene a una comunità urbana o a una metropoli. In secondo luogo,per le altre forme di
cooperazione intercomunale,il recesso è possibile sotto riserva di ottenere l'accordo non solo
dell'organo deliberativo dell'ente pubblico,ma anche dei consigli municipali,espresso con le stesse
maggioranze richieste per la creazione.

Il potere coercitivo del prefetto:


Nonostante che la procedura di creazione permetta di integrare un comune in un ente pubblico di
cooperazione intercomunale contro la sua volontà,alcuni comuni sono stati abbastanza abili da
sottrarsi a questo meccanismo riuscendo a convincere gli altri comuni e il prefetto di trattare
diversamente il loro caso. Il legislatore si è stancato di questa situazione in cui “qualche villaggio
gallico guidato da degli Asterix e Obelix contemporanei”resiste alla generalizzazione della
cooperazione intercomunale con il rischio di far fallire lo scopo implicito perseguito dallo Stato in
materia,il cui fine ultimo è la scomparsa dei comuni attuali in favore di nuovi comuni da crearsi
sulla base delle strutture intercomunali. La legge del 16 dicembre 2010 di riforma delle collettività
territoriali prevede un titolo III”sviluppo e semplificazione dell'intercomunalità”che introduce una
nuova disposizione nel codice generale delle collettività locali,che assegna al Prefetto il potere di
integrare d'ufficio un comune non appartenente ad un ente pubblico a fiscalità propria.

L'ambito e le materie della cooperazione intercomunale:


La cooperazione intercomunale assume giuridicamente la forma di ente pubblico . Nel diritto
amministrativo francese,gli enti pubblici hanno tradizionalmente una competenza specializzata.
Questa competenza specializzata permette di contrapporre gli enti pubblici alle collettività
territoriali che dispongono di una competenza generale. Questa contrapposizione competenza
specializzata – competenza generale per distinguere gli enti pubblici dalle collettività territoriali nel
diritto positivo si sta verificando. Infatti,al momento dell'esame dell'ultima legge di riforma delle
collettività territoriali,il Consiglio costituzionale ha ritenuto che non esista una regola costituzionale
che garantisca l'esistenza di una clausola generale di competenza delle collettività territoriali.
Tuttavia,si deve rivelare che le collettività territoriali,a differenza degli enti,hanno il potere di auto
incaricarsi di una competenza che la legge non attribuisce loro espressamente qualora possono
giustificarla sulla base di un interesse pubblico locale (la legge limita questo potere per i
dipartimenti e le regioni). Gli enti pubblici hanno invece una competenza specializzata negli ambiti
e nelle materie che sono loro riservati dal relativo statuto. In materia di cooperazione
intercomunale,si assiste ad una sorta di gradazione nell'integrazione intercomunale determinata
dall'attribuzione attraverso la legge alle diverse categorie di enti pubblici di cooperazione
intercomunale di competenze obbligatorie o facoltative.
Il primo livello di integrazione tra i comuni è costituito dal consorzio intercomunale. La legge non
attribuisce a questo ente nessun ambito né alcuna materia in forma obbligatoria. La legge si limita
ad indicare che i consorzi intercomunali possono essere istituiti per la gestione di opere o di servizi
comunali (art. L5212-1 del codice generale delle collettività territoriali).
Il secondo livello di integrazione tra i comuni è formato dalle comunità di comuni. La legge fissa
al riguardo una duplice lista di materie. Un ambito attribuito di diritto dalla legge alla comunità di
comuni riguarda la pianificazione territoriale e le azioni di sviluppo economico. Vi è poi un ambito
opzionale composto da sei materie rispetto alle quali i comuni dovranno decidere di esercitarne
almeno una in comune:protezione e valorizzazione dell'ambiente,politica abitativa e di qualità della
vita,creazione,miglioramento o mutamento delle strade, costruzione,miglioramento e manutenzione
di strutture culturali,sportive e scolastiche (scuola materna ed elementari),azioni sociali, bonifica.
Il terzo livello di integrazione intercomunale è costituito dalla comunità di agglomerato urbano. Il
metodo usato dal legislatore per l'attribuzione delle competenze è simile a quello previsto per le
comunità di comuni, con l'elaborazione di una duplice lista di materie attribuite in modo
obbligatorio o opzionale. Tuttavia,per la comunità di agglomerato urbano a differenza della
comunità di comuni,le materie attribuite sono molto più numerose (almeno tre per le comunità di
comuni e sei per le comunità di agglomerato urbano) e,peraltro,il legislatore si è sforzato di definire
per ciascuna materia il campo di competenza aperto dalla legge e allo stesso modo l'esistenza del
trasferimento di competenze operato dai comuni a favore delle comunità di agglomerato urbano.
Vengono esercitate di diritto dalle comunità di agglomerato urbano un certo numero di competenze
fissate dalla legge nelle seguenti materie:
• sviluppo economico;
• pianificazione territoriale;
• equilibrio sociale dell'habitat;
• politica urbana.

Inoltre la comunità di agglomerato urbano deve scegliere tre ambiti tra i seguenti nei quali
eserciterà le competenze stabilite dalla legge:
• creazione,mutamento e miglioramento delle strade e dei parcheggi;
• trattamento delle acque reflue;
• acqua;
• protezione e valorizzazione dell'ambiente e qualità della vita;
• costruzione,miglioramento e gestione di strutture culturali,sportive;
• azione sociale;

Il quarto livello è quello delle comunità urbane. Questo modello permette ad un ente pubblico di
cooperazione intercomunale non solo di assorbire delle competenze comunali,ma anche certi
elementi della competenza dipartimentale. Siamo in presenza di una sorta di soggetto giuridico
ibrido,in parte comunale e in parte dipartimentale. La comunità urbana esercita pienamente in lungo
e al posto dei comuni le competenze determinate dalla legge in sei ambiti essenziali di competenze
(art. L5215-20 del codice generale delle collettività territoriali):
• sviluppo e pianificazione economica,sociale e culturale dello spazio comunitario;
• pianificazione dello spazio comunitario,equilibrio sociale dell'habitat;
• politica urbana;
• gestione dei servizi di interesse collettivo;
• protezione e valorizzazione dell'ambiente e politica di qualità della vita.

Si può constatare che tutti gli ambiti strategici di sviluppo della città sono posti nelle mani della
collettività urbana. Peraltro,le competenze attribuite dal legislatore permettono di rendere
pienamente effettivo questo ruolo strategico della comunità urbana. Questo aspetto può essere
evidenziato prendendo come esempio il campo della pianificazione dello spazio comunitario per il
quale la comunità urbana è competente nell'ambito urbanistico (schema di coerenza
territoriale,piano locale di urbanizzazione) quanto in quello dell'organizzazione del trasporto
urbano. Inoltre la comunità urbana può,attraverso una convenzione stipulata con il
dipartimento,esercitare in tutto o in parte competenze spettanti a quest'ultimo nell'ambito dell'azione
sociale.
Il quinto livello dell'integrazione intercomunale è costituito dalle metropoli. Si tratta ancora una
volta di un ibrido come la comunità urbana ma che dispone di diritto di competenze dei comuni,del
dipartimento e della regione. Anche in questo caso,il legislatore fissa un ambito materiale e le
relative competenze. Le materie attribuite di diritto sono sei e sono identiche a quelle della
comunità urbana. Tuttavia,la declinazione delle competenze fissate per ciascuno di questi ambiti è
generalmente più ampia per le metropoli. Peraltro,la metropoli dispone di un diritto di due
competenze dipartimentali (trasporto scolastico;gestione delle strade dipartimentali) e di una
competenza regionale (promozione all'estero del territorio e delle sue attività economiche). Infine,è
opportuno precisare che la legge prevede che tutta una serie di competenze dipartimentali e
regionali possano essere trasferite alla metropoli.

Cooperazione intercomunale e democrazia:


Tradizionalmente,gli organi deliberativi degli enti pubblici di cooperazione intercomunale sono
composti dai rappresentanti dei comuni membri designati dai diversi consigli municipali.
Così l'art. L 5211-6 del codice generale delle collettività territoriali dispone che “l'ente pubblico di
cooperazione intercomunale è amministrato per un organo deliberativo composto dai delegati eletti
dai consigli municipali dei comuni membri”. Peraltro,nel quadro dell'intercomunalità di gestione di
servizio pubblico,la rappresentanza dei comuni è fatta in modo paritario senza tenere conto della
popolazione. L'art. L 5211-7 del codice generale delle collettività territoriali formalizza questa
questa concezione con riferimento ai consorzi di comuni,prevedendo che i comuni beneficiano di
due rappresentanti in seno al consiglio consortile. Questa modalità di designazione a suffragio
universale indiretto con una rappresentanza paritaria dei comuni non ha sollevato particolari riserve
di principio nei casi in cui gli enti pubblici di cooperazione intercomunale si limitano a gestire una
pluralità di servizi pubblici. Il ricorso al suffragio universale indiretto e la mancata presa in
considerazione della popolazione dei diversi comuni per la fissazione del numero di rappresentanti
è più difficile da giustificare sul piano politico quando l'intercomunalità cambia natura e conduce
gli enti pubblici di cooperazione intercomunale a svolgere delle politiche integrate sostenute da una
fiscalità propria. Si tratta della ragione per cui,in un primo tempo,con riferimento agli enti pubblici
di cooperazione intercomunale a politica integrata e fiscalità propria,il legislatore ha optato per il
mantenimento del suffragio universale indiretto,temperandolo con l'introduzione di un meccanismo
di ripartizione che permette di tenere più o meno conto della popolazione dei diversi comuni
membri. Ben inteso,un tale sistema porta necessariamente a delle distorsioni nella rappresentanza
più o meno rilevanti a seconda delle situazioni.
L'obbiettivo di migliorare la rappresentanza dell'organo deliberativo degli EPCI a fiscalità propria
ha condotto il legislatore a progettare,oggi,il passaggio ad un'elezione a suffragio universale diretto
dei membri degli stessi. È previsto che questa elezione si svolga al momento delle elezioni
municipali che avrebbero allora il compito di designare contemporaneamente i membri dei consigli
municipali e,tra questi,i rappresentanti dei comuni in seno all'organo deliberante dell'EPCI a
fiscalità propria. Peraltro,per assicurare una rappresentanza demografica e territoriale,il progetto
prevede per le comunità dei comuni e per le comunità di agglomerato urbano una distinzione
consensuale dei seggi da assegnare tra i comuni membri e ,in caso di mancato accordo,il ricorso ad
un criterio di ripartizione fissato dalla legge. Ammettendo che questi nuovi criteri di ripartizione
migliorino la rappresentanza demografica e territoriale dell'organo deliberante,l'innovazione
maggiore apportata dal progetto è costituita dal ricorso al suffragio universale diretto.
Sul piano politico,questa innovazione va a ripercuotersi sull'autorità dell'organo deliberante e del
suo presidente. Questo impatto sarà ancora più forte considerando che i progetti attuali di riforma
prevedono parallelamente un accrescimento delle competenze degli EPCI a fiscalità propria e la
delega da parte dei sindaci di una parte dei loro poteri di polizia al presidente dell'EPCE. Il
concorso di questi diversi elementi dovrebbe condurre ad una accentuazione dell'integrazione
politica dei comuni.
Sul piano costituzionale,nessuna previsione si oppone in linea di principio all'elezione a suffragio
universale diretto dell'organo deliberante di un ente pubblico. Si può rilevare,a questo riguardo,che
alcuni enti pubblici ,come le università,presentano già un organo deliberativo eletto a suffragio
universale diretto. Tuttavia,l'elezione a suffragio universale diretto degli organi deliberativi degli
enti pubblici di cooperazione intercomunale si riflette necessariamente sulla natura di questo
organismo. Nel diritto amministrativo francese,si contrappone la decentralizzazione funzionale
realizzata per mezzo dell'ente pubblico a competenza specializzata alla decentralizzazione
territoriale realizzata per mezzo di collettività territoriali a competenza generale.
Ora,la riforma avviata,che conduce ad una elezione a suffragio universale diretto e ad un
incremento delle competenze,porta ad un avvicinamento dell'ente pubblico alle collettività
territoriali. Questo avvicinamento può tendere a una confusione dal momento che alcune collettività
territoriali esercitano,nei fatti,una competenza non già specializzata ma relativamente ben delimitata
in rapporto alle ragioni e ai dipartimenti. C'è dunque da scommettere che la riforma attuale non
costituisce che una tappa. In caso di successo della nuova formula,la prossima tappa sarà certamente
costituita dalla sparizione dei comuni attuali a favore di comuni nuovi da creare.

Le prospettive della cooperazione intercomunale:


La cooperazione intercomunale che si è sviluppata in modo accelerato nel diritto francese da una
decina di anni ha per obbiettivo di giungere alla fine del superamento della frammentazione
comunale. Questo obbiettivo è oggi particolarmente percepibile. Non è la prima volta che il
legislatore cerca di realizzare un raggruppamento dei comuni nel corso della V Repubblica. Nel
1959,il legislatore ha istituito una procedura di fusione basata sull'adozione di delibere concordanti
da parte dei consigli municipali interessati e decisa sia per ordinanza prefettizia sia per decreto in
Consiglio di Stato,nel caso di opposizione di alcuni di essi. Questa procedura è stata modificata nel
1971 per accrescerne la democraticità con l'introduzione di una consultazione popolare.
Si può ritenere che la procedura di fusione dei comuni sia stata un fallimento perchè non ha
permesso di ridurre in modo sensibile il numero dei comuni. Nel 1959 esistevano 38.500
comuni,nel 2011 sono ancora 36.000. Fallito il volontarismo politico,il metodo seguito da una
decina d'anni è quello dei piccoli passi. Innanzitutto,generalizzazione di una cooperazione
intercomunale integrata a fiscalità propria. Questo obbiettivo è sul punto di essere raggiunto. Poi
rafforzamento del carattere democratico di questa cooperazione intercomunale con il passaggio al
suffragio universale diretto per designare i membri degli organi deliberativi dei diversi enti pubblici
a fiscalità propria. Questo obbiettivo è potenzialmente raggiunto. Infatti la legge del 16 dicembre
2010 ha previsto che le future elezioni municipali permetteranno di designare i consiglieri
municipali e i rappresentanti del comune in seno all'organo deliberativo dell'ente pubblico di
cooperazione intercomunale di cui il comune è membro. Questo obbiettivo sarà molto presto
realizzato poiché le elezioni municipali avverranno nel 2014. Infine,ultima tappa sarà quella della
fusione comunale. Poiché la procedura di fusione non appariva efficace,il legislatore ha istituito una
nuova procedura che permette di realizzare la trasformazione di una pluralità di comuni in un
comune solo. Questa procedura detta del nuovo comune,prevista dalle legge del 16 dicembre
2010,dovrebbe alla fine assicurare la trasformazione di circa 2.600 EPCE a fiscalità
propria,raggruppanti l'insieme dei 36.000 comuni,in 2.600 nuovi comuni.

Esperienza del Regno Unito: (Neil Mc Garvey):


Nel Regno Unito esiste un opinione generale,a livello politico e accademico secondo la quale il
governo locale opera in un contesto di politiche di erogazione servizi frammentato,complesso ed
interconnesso,e raramente ha la capacità e i mezzi per agire da solo in qualsiasi settore d'intervento
(vedi Blair 1998;Rodi 1997;Stoker 1999,2000,2004;Wilson e Game 2006). A questi elementi si lega
la crescente attenzione sulla “partnership”. Wilson e Game elencano una serie di partnership tra
consigli locali e altre organizzazioni pubbliche,private e di comunità: le partnership sono il nuovo
paradigma di erogazione di servizi pubblici locali nel Regno Unito.
Sono finiti i tempi degli enti locali multifunzionali,che pianificavano ed erogavano ogni tipo di
servizio. Il futuro del governo locale è la partnership con altri soggetti. Gli enti locali fornivano
alcuni servizi,ma il loro ruolo di leadership sarà finalizzato a “tessere insieme” il contributo dei vari
stakeholders locali.
La cosa strana nel Regno Unito è che questo,fino a poco tempo fa,si traduceva nell'idea che l'ente
locale doveva collaborare con altre con le altre istituzioni governanti nel settore pubblico,con il
settore del volontariato e con quello commerciali, vale a dire con qualsiasi altra istituzione,piuttosto
che con gli enti locali vicini. Ciò è in contrasto con i paesi dell'Europa continentale,dove la
cooperazione inter-municipale per la fornitura di servizi pubblici è un fenomeno diffuso.
Nel Regno Unito,la IMC (cooperazione inter-municipale) ha una storia recente.
Semplicemente,essa non ha fatto parte del DNA del governo locale del Regno Unito. Hulst e altri
riportano:”Esistono inquadramenti giuridici generali per la IMC in quasi tutti i paesi incluse nella
nostra ricerca con l'eccezione del Regno Unito (2007)”. Tuttavia,questo articolo sostiene che il
contesto legislativo,in passato restrittivo,sta diventando più agevole. La cultura storica e le norme
del governo locale del Regno Unito sono messe alla prova dalla IMC. Fino a poco tempo fa il
problema da risolvere era l'assenza di IMC nel Regno Unito.
Tuttavia,negli ultimi anni è emersa una notevole tendenza verso i servizi condivisi negli enti locali
del Regno Unito,alcuni dei quali riguardano la cooperazione intermunicipale. Questo cambiamento
è molto recente. Solo quattro anni fa,Kelly si riferiva a “La curiosa assenza di cooperazione
intermunicipale in Inghilterra” come “l'ingrediente mancante”nel governo locale del Regno Unito.
Hulst e altri notano che la cooperazione istituzionalizzata tra il governo ed il livello superiore di
governo sta guadagnando popolarità in Gran Bretagna.
Questo articolo suggerisce che le iniziative guidate dal centro si traducono in una tendenza
crescente verso l'esplorazione della possibilità di utilizzo della IMC. Ciò è stato facilitato da una
legislazione degli enti locali più liberale che conferisce loro maggiori libertà. Improvement Service
in Scozia riferisce che i servizi condivisi sono stati analizzati quasi da ogni consiglio nel Regno
Unito. I servizi condivisi,le reti e le partnerships solitamente si caratterizzano per l'offerta di
flessibilità e di migliori prestazioni,e per un allontanamento dagli accordi rigidi,antiquati e
burocratici e dalle competenze prefissate. Ad esempio come delineato dal Governo Scozzese:“il
nostro obbiettivo è quello di sviluppare funzioni di supporto economico e processi economici
comuni che siano maggiormente indipendenti dalle strutture tradizionali e dai limiti che esistono
all'interno del settore pubblico. Anche il dipartimento delle comunità e del governo locale in
Inghilterra ha sostenuto la fornitura in comune di servizi ed esiste un numero crescente di buoni
esempi di erogazione congiunta di servizi. I servizi condivisi,tuttavia,spesso non coincidono con ciò
che gli europei continentali chiamano IMC. Nel Regno Unito spesso i servizi condivisi possono
includere accordi contrattuali con altri enti locali o con agenzie pubbliche. Ci sono alcuni esempi in
cui è stato creato un'ente comune con personalità giuridica (istituzione sovra locale o un'agenzia a
scopo unico),in cui tutti gli enti locali che lo compongono hanno un ruolo”.
Questo articolo analizza la posizione del Regno Unito,attingendo sia dall'esperienza dell'Inghilterra
sia di quella scozzese.
Dal punto di vista costituzionale e giuridico la posizione del governo locale Scozzese è uguale a
quella Inglese. Tuttavia,va notato che in seguito alla devolution ed alla creazione del Parlamento
Scozzese nel 1999,le traiettorie politiche dei governi locali Scozzesi e Inglesi,pur simili,non sono
state del tutto in sintonia. Questo articolo cercherà di rispondere a questa domanda. Lo farà
cercando di analizzare alcune ipotesi intermedie che potrebbero spiegare sia la mancanza della
cooperazione inter-municipale sia il crescente sviluppo. Questo articolo indica che esistono due
quesiti da risolvere in materia di cooperazione inter-municipale nel Regno Unito:
• perchè la IMC è stata assente nel governo locale del Regno Unito?
• Come si spiega il rapido emergere e lo sviluppo di un programma di servizi condivisi negli
ultimi anni?

Perchè la IMC è stata assente nel governo locale nel Regno Unito?
Come già osservato,Kelly ha sottolineato che la IMC era un fenomeno in gran parte assente nel
governo locale del Regno Unito. Il presente saggio illustrerà i fattori comunemente citati come
fattori inibitori. Questi includono la debole posizione costituzionale ed autonomia finanziaria del
governo locale;la cultura della regolamentazione e della concorrenza alla base delle relazioni
centrale-locale,la limitatezza del potere e dell'autonomia del governo locale così come evidenziato
dalla costante riorganizzazione delle responsabilità;la portata e la forza delle considerazioni dei
partiti politici,nonchè gli ostacoli giuridici che inibiscono il lavoro insieme. Nelles individua due
principali approcci importanti per gli studi in tema di IMC:
• la governance regionale;
• cooperazione intergiurisdizionale.

Nelles suggerisce che tali approcci raramente si incrociano l'uno all'altro,nonostante essi vertano
ampiamente sullo stesso tema:la comprensione di processi e dinamiche delle relazioni orizzontali
tra governi locali. Gli studi in tema di governance regionale si concentrano sulle dinamiche di
governance collaborativa tra municipalità a livello di città-regione. Essi si concentrano sulla
dinamica della politica riguardo alle partnerships regionali. I fattori comunemente citati come
importanti sono il potere e l'autonomia dei leader politici locali,la disponibilità e la distribuzione di
risorse locali,l'autonomia finanziaria,l'influenza dei partiti politici,le strutture preesistenti di
governance e l'influenza della legislazione adottata ai livelli superiori di governo. In questi studi la
IMC è definita come:associazione volontaria di organizzazioni governative e non governative in
una determinata zona geografica con lo scopo di controllare e di regolamentare le modalità di
funzionamento al loro interno,svolgere funzioni e fornire servizi su tutto il territorio.
Gli studi sulla negoziazione interistituzionale sono una variante degli studi sulla scelta razionale che
si concentra sulle azioni,le motivazioni e le strutture di incentivazione dei singoli decision-makers
che cercano di realizzare azioni collettive in un territorio circoscritto. Questi studi tendono ad
enfatizzare i costi di transazione come ostacoli alla cooperazione,e al calcolo dei costi-benefici
come fattore predominante nelle considerazioni dei policy makers. I fattori che possono essere
considerati comprendono le spese di informazione e coordinamento,la negoziazione e la divisione
dei profitti,l'esecuzione e il controllo,i costi finanziari e politici diretti,e soprattutto l'assenza o la
presenza di potere di coercizione o di incentivi selettivi. Questo saggio cercherà di utilizzare le
intuizioni generate da entrambe le tipologie di studi poiché cerca di affrontare sia l'assenza della
IMC nel Regno Unito sia il recente emergere di un programma di servizi condivisi. Esaminando
l'assenza della IMC da una prospettiva di governance regionale,diventano evidenti alcuni fattori nel
Regno Unito:
• la debole posizione costituzionale del governo locale;
• il limitato potere e la limitata autonomia dei leaders politici locali;
• l'autonomia finanziaria molto debole;
• la cultura centralista che comporta una grande influenza dei partiti politici locali;
• la disponibilità e la distribuzione delle risorse locali.

Per quanto concerne la posizione costituzionale del Regno Unito,il governo locale è stato creato
gradualmente attraverso la legge. Le sue funzioni e affinità derivano da leggi del Parlamento. Esse
possono essere aggiunte o eliminate,secondo la volontà di coloro che controllano il Parlamento
(quasi sempre è il governo centrale). La dottrina giuridica dell'ultra vires (termine giuridico latino
che si traduce come eccesso di competenza) significa che i consigli quando agiscono al di fuori del
ultra vires lo fanno illegittimamente al di là dei loro poteri. Inoltre,gli enti locali del Regno Unito
fino a tempi recenti non hanno avuto poteri di competenza generale. Kelly sostiene che la debole
posizione costituzionale del governo locale del Regno Unitosi traduce in un contesto dove la cautela
è radicata nelle strutture e nelle pratiche degli enti locali ed in particolare i professionisti sono tenuti
a garantire che i consigli,in quanto persone giuridiche,adempiano alle loro responsabilità
gestionali,politiche,democratiche e costituzionali. A ciò si lega il contesto normativo entro il quale
opera il governo locale del Regno Unito. Gli obbiettivi politici e la legislazione del Governo
Centrale dominano l'agenda politica del governo locale. Dalla fine degli anni '60 la tendenza è stata
verso un maggiore controllo centralizzato. Il Governo Centrale continua a guidare gli enti locali
attraverso l'azione degli ispettorati e delle autorità indipendenti,attraverso iniziative politiche.
I ministri usano strumenti legislativi che condizionano in modo effettivo i consigli prescrivendo
l'attuazione della legislazione primaria. Gli organi di revisione contabile e le autorità indipendenti li
valutano in base ai criteri di “value for money” e “best value”. La revisione contabile nel Regno
Unito è passata dal significato di legalità e onestà a quello di comprimere le politiche e le
prestazioni degli enti locali. Oggi gli organi di revisione consigliano agli agenti locali sul modo
migliore di soddisfare le direttive politiche e criteri di prestazione stabiliti dal governo. La natura
top-down di questi risultati induce gli enti locali ad essere più inclini a guardare “in su” piuttosto
che lateralmente,per la direzione e la cooperazione. Un altro fattore che ostacola lo sviluppo della
cooperazione orizzontale è la cultura del controllo della concorrenza che organismi di revisione
contabile e le autorità indipendenti hanno istallato. Gli indicatori delle prestazioni e le classifiche
incoraggiano indirettamente la concorrenza attraverso il confronto,ad esempio,enti locali vicini
confrontano le proprie prestazioni in settori specifici. Gli organismi di revisione contabile stimolano
quasi una concorrenza tra i consigli vicini utilizzando il livello di tassazione locale e la qualità dei
servizi come indici della buona gestione degli enti locali. Questo quadro di governance si basa su
relazioni finanziarie di tipo centrale-locale. I contributi del governo,in passato usati in modo
permissivo alla fine di incoraggiare i consigli nell'attuazione della politica nazionale,sono oggi usati
per dar loro un minor margine di manovra. Allo stesso tempo,i consigli sono diventati molto più
dipendenti da tali sovvenzioni. Oggi gli enti locali nel Regno Unito raccolgono,in media,solo il 20%
dei capitali che spendono-il resto consiste in sovvenzioni erogate dal governo e questo crea un
rapporto di dipendenza finanziaria,diminuendo la possibilità di autonomia della politica locale. E
anche vero che molti dei servizi in cui vi è la maggiore probabilità che vi sia la IMC sono proprio
quelli la cui competenza è stata revocata agli enti locali negli ultimi 30 anni. Come osserva Kelly le
occasioni sono diminuite notevolmente dal momento che i consigli hanno perso competenza per la
fornitura di servizi a seguito della privatizzazione e del trasferimento di poteri a nuove agenzie
governative. Tra questi servizi vi sono i trasporti pubblici,i vigili del fuoco,la polizia,i servizi
alloggiativi,l'acqua e le fognature. A ciò si lega lo stimolo-riguardo ai servizi rimasti in capo agli
enti locali-a considerare strumenti alternativi di erogazione dei servizi,al di la della tradizionale
fornitura diretta. L'attivazione,l'affidamento,l'autsourcing,l'esternalizzazione,la creazione di
partnership sono stati incoraggiati come alternative alla erogazione in-house del servizio.
In media,gli enti locali del Regno Unito tendono ad avere competenza di comunità più grandi
rispetto ai loro colleghi dell'Europa continentale. Prima delle riorganizzazioni negli anni '70,gli enti
locali del Regno Unito tendevano ad avere dimensioni più ridotte e condividevano i dirigenti e
risultavano più frequenti i servizi in comune. Dal momento della creazione di unità più grandi
questo è diventato molto più raro.
In sintesi,è giusto dire che ci sono numerosi fattori istituzionali che in qualche modo spiegano la
mancanza della IMC nel Regno Unito. Di fronte a un tale contesto si potrebbe affermare che ai
singoli decision-makers locali possono mancare adeguate strutture di incentivi che li portino sulla
strada della IMC e dell'azione collettiva in un territorio circoscritto.
Le barriere ed i costi di transazione coercitivi sono stati specialmente troppo alti. Questi hanno
impedito ai leader dei consigli ed ai dirigenti di prendere anche solo in considerazione i costi di
informazione e di coordinamento,la negoziazione e la divisione dei profitti,l'esecuzione e il
controllo dei costi finanziari e politici direttamente legati alla IMC. Questa sembra essere la
conclusione di Kelly quando argomenta che a livello istituzionale gli enti locali hanno meno
opportunità e incentivi a lavorare congiuntamente con i consigli vicini di quanto accada con il
settore privato e non profit.
Kelly suggerisce che garantire la cooperazione istituzionale tra i consigli continua ad essere
problematico a causa degli ostacoli radicati nelle strutture istituzionali e politiche che impediscono
la collaborazione piuttosto che sostenerla,e che la IMC orizzontale con approccio bottom up è
ostacolata da fattori storico/culturali radicati nel governo locale. Tali fattori sono accoppiati con la
persistenza da parte di coloro che guidano la politica nazionale a promuovere il managerialismo e il
centralismo. Occorre anche considerare che il governo locale nel Regno Unito è passato attraverso
un processo quasi continuo di ridefinizione dei confini con grandi cambiamenti in atto negli anni
'70,'80 e '90. Gran parte delle modifiche erano altamente legate all'intento politico di creare
circoscrizioni elettorali favorevoli. Queste riorganizzazioni hanno creato nei consigli che,al fine di
stabilire la propria identità nelle comunità,sentono il bisogno di volgere lo sguardo al proprio
interno,piuttosto che verso l'esterno per imprimere il proprio “marchio” nel loro territorio. Per
esempio,in Scozia ogni consiglio scozzese (ad eccezione dei tre enti delle isole) è stato ricreato nel
1996 (ed i consigli che sono stati così sostituiti erano stati istituiti solo a metà degli anni '70).
A questo si aggiunge l'importante modifica degli accordi governativi Scozzesi in seguito alla
devolution e la creazione del Parlamento Scozzese nel 1999,e non è difficile capire perchè la
maggior parte dei consigli si è occupato solo della propria casa,piuttosto che cercare di cooperare
con i consigli vicini. La riorganizzazione del 1996 ha abolito i consigli regionali ed i consigli
distrettuali più piccoli in Scozia e ha creato nuovi enti unitari. Nei primi anni della loro esistenza,era
improbabile che questi nuovi consigli unitari si impegnassero in azioni indicative della loro
incapacità di funzionare come consigli autonomi. Collegato a ciò è il concetto che il lavoro di
partnership sfida quello che Skelcher definisce “la sovranità funzionale” degli enti locali,minando la
loro autorità politica in qualità di “voce democratica nella comunità”. Gli enti locali suburbani non
riescono a vedere i vantaggi della cooperazione con le città dalle dimensioni più grandi,diffidenti
rispetto al rischio che i loro interessi vengano ricompresi in quelli delle città.
Stewart rileva in modo analogo che la creazione di enti comunitari in zone dell'Inghilterra ha
aggravato gli effetti negativi delle differenze politiche preesistenti e le rivalità locali. La politica è
indubbiamente un importante fattore di inibizione della IMC. I costi della creazione della
condivisione,i costi di gestione,i costi degli sforamenti o dei ritiri imprevisti,nonché il sito delle
operazioni congiunte richiedono duri negoziati politici. Ad esempio,il Consiglio di Argyll e Bute in
Scozia discute di cooperazione con altri Consigli appartenenti al Gruppo degli Enti Locali del Nord
della Scozia.
La principale domanda di carattere politico,oggetto di discussione è semplice:Dove sono i posti di
lavoro?I posti di lavoro del Consiglio di Argyll e Bute sono così importanti per città come
Campbelltown,che non potrebbe essere approvata la possibilità di perderli a favore di un altro ente
locale. Tali fattori politici di tipo pratico,presenti nelle aree ove esistono accordi per i servizi
condivisi,sono molti importanti. I politici locali sono molto meno disposti a prendere decisioni che
comporterebbero la perdita di posti di lavoro nelle comunità locali rispetto a distanti amministratori
delegati o banchieri delle società commerciali-la ricaduta politica è troppo grande.
Collegata a questo elemento,c'è la dimensione dei potenziali partner e la possibilità che venga
percepita come un'acquisizione. Ciò vale anche se una società commerciale ha rilevato
un'operazione “in-house”. Per esempio Serco ha rilevato il Consiglio della Città di Glasgow.
Inoltre è evidente che i costi di start-up degli accordi di servizi condivisi spesso implicano che il
risparmio finanziario sarà raccolto forse solo dopo 5 anni o più. I manager e i consiglieri senior nei
consigli locali potrebbero non essere disposti a portare avanti un programma (che inevitabilmente
comporterebbe una sofferenza di carattere politico a breve termine), se da esso non raccoglieranno
alcun dividendo (è probabile che,nel momento in cui ci sarà un profitto,si saranno trasferiti o
saranno andati in pensione).
Nel breve termine creerebbero instabilità senza alcun ritorno finanziario o politico. La legislazione
UE sugli appalti pubblici e sulle sovvenzioni è stata citata come un ostacolo. In Scozia due consigli
locali vicini- Stirling e Clackmannanshire- volevano creare una singola organizzazione di servizi
tuttavia secondo le norme UE essa sarebbe stata classificata come un monopolio in ambito locale e
per questo motivo i consigli sarebbero dovuti passare attraverso una procedura di gara,complicando
(ed aumentando i costi) del potenziale accordo IMC.
Esiste il pericolo che l'interesse pubblico in questo tipo di partnership sia messo ai margini quando
esse diventano arene di contrattazione per la leadership dei membri costituenti. La commissione di
revisione contabile in Inghilterra e Galles parla di questo quando afferma: “il lavoro in partnership
comporta costi. Se le partnership spendono troppo tempo in riunioni per discutere i problemi di
procedura,invece di concentrarsi sul raggiungimento dei loro obbiettivi,i costi possono superare i
benefici”. Secondo Wilson e Game il tono del rapporto della commissione di revisione contabile
suggerisce che il governo centrale britannico sia andato “troppo lontano e troppo in fretta” nel suo
entusiasmo acritico per le partnership.
Il rapporto rileva che pochi consigli avevano calcolato i costi del lavoro in partnership. A tale
proposito un consiglio ha riconosciuto che: “non abbiamo mai osservato nel dettagli gli input,gli
output ed i risultati,e questo ci fa maledettamente paura perchè si tratterebbe di cifre rilevanti. La
commissione di revisione contabile si riferisce anche alla questione di responsabilità- gli stessi
standard della gestione del controllo e delle prestazioni non sono applicati ad altre tipologie di
accordi,diversi da quelli di partnership.
In sintesi,la mancanza della IMC nel governo locale del Regno Unito non sembra particolarmente
difficile da spiegare. Nel discutere la IMC,Hulst e altri sostengono: “la combinazione di piccoli enti
locali,gli ampi settori di policycies,e l'assenza del livello superiore di un governo o di imprese del
settore privato in grado di fornire un livello soddisfacente di servizi pubblici su larga scala,che
conduce quasi inevitabilmente il governo locale a ricercare la cooperazione con i propri vicini”.
Quasi tutti questi fattori sono assenti nel governo del Regno Unito. Detto questo,ciò che diventa
difficile capire è l'emergere di un programma di servizi condivisi comuni nel Regno Unito,dato che
molti dei fattori descritti come inibitori dalla IMC continuano ad esistere.

Forme di servizi condivisi nel Regno Unito:


Come indicato nell'introduzione,nel Regno Unito si è sviluppato un programma di servizi condivisi.
Non ci si riferisce principalmente alla IMC poiché essa IMC è solo uno dei molti tipi di accordi di
fornitura dei servizi che rientrano nella voce “servizi condivisi”. Gli esempi di accordi di servizi
condivisi includono:
• public sector consortium (due e più enti pubblici lavorano insieme). Nel territorio di ogni
consiglio ci sarà una pletora di altri enti pubblici,come separate police and fire
boards,national health service boards,housing associations,regional development
agencies,benefits agency,jobcentre plus,local enterprise company. Questo accordo comporta
la nascita di un ente con una propria personalità giuridica;
• joint committees (in Scotland Board). Un accordo comune,ben noto ai consigli e soggetto
alla stessa normativa che si applica alle altre commissioni del consiglio. Un ente che ha il
ruolo di guida diviene parte contraente nei contratti poiché (in Inghilterra e Galles),non ha
personalità giuridica e vengono tenute in considerazione le disposizioni comunitarie sugli
appalti;
• public private partnerships. Consigli che operano con una o più società commerciali per
fornire un servizio pubblico. Di solito questo comporta un accordo mediante il quale una
società commerciale o dei consorzi progettano,sviluppano,finanziano e fanno funzionare
un'infrastruttura e il consiglio fornisce il servizio all'interno di essa;
• regional marketing. I consigli vicini lavorano insieme per promuovere il loro territorio per
ospitare eventi legati al turismo ed allo sport o simili;
• limited liability partnerships(LLP). Stanno diventando sempre più comuni nel Regno Uniyo.
Un LLP è una forma di ente economico a responsabilità limitata per i suoi membri. Le LLP
offrono flessibilità e vantaggi fiscali,ma devono essere gestite realizzando un profitto. Di
solito vi è la compresenza degli interessi istituzionali e commerciali;
• the community interest company (CIC). È stato lanciato nel 2005 come uno strumento su
misura per le imprese sociali. È un nuovo tipo di società progettato per le imprese sociali
che vogliono utilizzare i loro profitti e beni per il bene pubblico;
• joint venture con società ed enti commerciali;
• partnering contracts attraverso accordi di servizi condivisi;

La maggior parte di questi accordi tende a basarsi su un unico scopo. Al momento la IMC nel
Regno Unito è solitamente di tipo “soft” o “leggero” cioè manca di strutture istituzionali formali e
di solito assume la forma meno integrata di accordi contrattuali. Tali accordi possono essere
associati alla “contrattualizzazione”,un fenomeno in crescita nel governo locale del Regno Unito sin
dagli anni '80. la flessibilità che offrono tali accordi è uno degli elementi che creano appeal. Questo
è parte di un più ampio insieme di idee associate al termine New Public Management (NPM),che ha
portato ad un allontanamento della burocrazia verso la “marketisation” quale principio
organizzatore nel settore pubblico. NPM è associato ad una serie di riforme gestionali a partire dagli
anni '80 che enfatizzano l'incentivazione,la disaggregazione e la concorrenza nel settore pubblico.
Fino a poco tempo fa c'erano poche organizzazioni permanenti create a seguito della IMC,tuttavia
negli ultimi anni c'è stato un fiorire di tali accordi. Questi non sono limitati a generici compiti
standard di back-office,come buste paga,finanza,risorse umane,entrate e benefits. Ad esempio,un
approccio joint venture radicale (per gli standard United Kindom) è quella del Consiglio di
Hammersmith & Fulham,della circoscrizione reale di Kensington e Chelsea e del Consiglio della
Città di Westminster,che hanno annunciato un piano per unire i costi di back office e di gestione.
Ciò comporterebbe la riduzione delle posizioni di dirigente da tre a due unendo le spese generali
aziendali come la gestione dei servizi, IT e HR,unendo i servizi educativi e dell'infanzia con a capo
un solo direttore,e l'assistenza sociale per adulti con a capo un solo direttore. Essi hanno inoltre
annunciato i progetti per una maggiore integrazione nei servizi al cliente,nella gestione dei
rifiuti,nella pulizia delle strade,nei piani di emergenza,nella salute ambientale e nella gestione dei
parchi.
In Scozia,gli accordi di servizi condivisi sono in fase di studio in tutto il paese. Gli otto enti enti
locali nella ragione della Valle Clyde hanno commissionato un'analisi del potenziale di servizi
condivisi tra di loro. L'analisi sostiene la necessità di “superare gli ostacoli giuridici” e suggerisce
che il governo Scozzese dovrebbe “sostenere la legislazione secondaria per spianare la strada per i
servizi condivisi tra enti”. Secondo un'indagine Ipsos/Mori,la vasta maggioranza del settore
pubblico della Scozia (80%),dagli enti locali e dalle aziende sanitarie agli enti ed agenzie
governative,hanno posto in essere uno o più accordi di servizi condivisi.
Una forma intensa di cooperazione IMC prevede la creazione di qualche forma di organizzazione
permanente. Ad oggi,nel Regno Unito ci sono pochi esempi di queste forme amministrazione inter-
municipale polifunzionali,dotate di personalità giuridica. In Inghilterra e in Galles,i consigli locali
possono creare Commissioni Miste,ma queste non hanno personalità giuridica e non possono quindi
stipulare contratti,nè hanno il potere di assumere personale-uno dei componenti dei consigli deve
svolgere le attività per loro conto. In Scozia,invece,il ministro può ordinare l'istituzione di
commissioni miste cui è consentito di stipulare contratti,di avere delle proprietà e di impiegare
personale. Gli accordi delle Commissioni Miste sono i più efficienti per quanto riguarda i costi:si
evitano i costi di start-up e le spese per la gestione di un'amministrazione congiunta. Lo sviluppo di
un'organizzazione richiede lo sviluppo di norme di pratica operativa. In sintesi,un programma di
servizi condivisi è emerso rapidamente nel Regno Unito negli ultimi anni. Dall'essere piuttosto
marginale rispetto alla tradizionale gestione ed alle riflessioni politiche sui servizi condivisi,è ora in
primo piano nell'agenda del governo locale. Tuttavia,la maggior parte delle esperienze di IMC si
trova all'estremità più “soft” del continuum,con contratti e commissioni miste più ricorrenti rispetto
ad esperienze più “intense” di operazioni congiunte autonome.

Perchè la IMC è presente nell'agenda del governo locale nel Regno Unito?
Tuttavia questa nuova agenda del governo locale fa sorgere un interrogativo:come si è sviluppata la
IMC dato il peso dei fattori restrittivi già evidenziati?questa sezione svilupperà alcuni nuovi
sviluppi che possono aiutare a spiegare l'emergere della IMC nell'agenda politica del governo locale
nel Regno Unito. Tra questi sviluppi vi sono nuovi poteri legislativi che hanno rafforzato la
flessibilità strategica ed operativa degli enti locali-creando un contesto normativo più agevole,un
crescente fiducia inter-organizzativa,un contesto finanziario radicalmente mutato,tecnologie
dell'informazione e della comunicazione in rapida evoluzione e un contesto politico più benevolo,la
riorganizzazione è diventata un lontano ricordo e le strutture politiche interne sono state riformate.
Sia il Governo Britannico che quello Scozzese hanno avuto un ruolo attivo nel ridisegnare gli
approcci e incentivi rivolti agli attori politici rispetto ai servizi condivisi.
L'impegno con altri fornitori del settore pubblico o commerciale non è più facoltativo in molti casi.
Il contesto normativo in materia di governo locale è diventato più liberale ed agevole,agli enti locali
sono accordate maggiori libertà. La tabella n° 1 illustra la legislazione che ha permesso agli enti
locali maggiori opportunità di formare e partecipare ad accordi di IMC.

Tabella n°1:il cambiamento del contesto del Regno Unito che ha agevolato i servizi condivisi:
 Health Act (1999) Sezione 31: ha cercato di promuovere la collaborazione rimuovendo le
barriere legali e di altro tipo favorendo la fornitura di servizi integrati e i bilanci aggragati
tra gli enti locali e quelli stranieri.
 Local Government Act (2000) Sezione 2:conferisce all'ente locale il potere di compiere
qualsiasi azione attraverso cui ritiene di poter conseguire la promozione o il miglioramento
del benessere economico,sociale o ambientale benessere della propria area.
 Local Government Act (2000) Sezione 95:aggiorna ed amplia i poteri giuridici per il
commercio e franchising negli enti locali (beni e servizi).
 Limited Liability Partnership Act del 2000:introduce una nuova forma di associazione
economica con personalità giuridica,modello ibrido di flessibilità tra la forma tradizionale di
partnership e la salvaguardia della responsabilità limitata.
 Local Government Act del 2003:ha eliminato il regime complesso e legalistico che
disciplinava la finanza del governo,assicurando agli enti locali una maggiore libertà di
contrarre prestiti senza l'approvazione del governo centrale.
 Companies Act 2004:ha permesso agli enti locali di creare CIC dove i profitti (diversi dagli
interessi o dividendi) o il patrimonio residuo in caso di liquidazione non possono essere
distribuiti ai soci agli azionisti e i beni devono essere utilizzati per fini di interesse pubblico.
 Charities Act del 2006:consente la creazione di un'organizzazione con fini caritatevoli,con
personalità giuridica,che evita la doppia regolamentazione che esiste quando una società a
responsabilità limitata è designata come ente di beneficenza.
 National Health Services Act (2006)Sezione 75:aggiorna la legislazione precedente (quello
del 1999) che ha promosso la collaborazione tra enti locali e sanità.
 Governo locale e partecipazione dei cittadini al Health del 2007:ha stabilito la
responsabilità degli enti locali e l'affidamento di primacy care per lavorare in partnership per
sviluppare una comune valutazione strategica necessità per la popolazione locale,.
 Transport Act 2008:estende i well beings agli enti del trasporto integrato.

Kelly sostiene che la IMC tra consigli in Inghilterra è stata guidata dai più alti livelli di governo e la
cooperazione è per lo più di tipo gerarchico e/o costruita con una struttura politica strumentale alla
realizzazione degli obbiettivi delle politiche del governo centrale. Gran parte del programma di
servizi condivisi è guidata dal livello centrale di governo. Il Cabinet Office del Regno Unito ha
affermato che entro il 2016 la maggior parte degli elementi operativi dei Corporate Services nel
settore pubblico saranno realizzati attraverso una “manciata” di organizzazioni professionali di
servizi condivisi. Alcune di queste organizzazioni rimarranno all'interno del settore pubblico,ma
molte saranno esternalizzate.
Gli uffici regionali creati Inghilterra nel 1994 si sono evoluti in un accordo strutturale importante
che incoraggia i consigli a lavorare insieme. In Inghilterra ciò è stato accentuato nel 1997 attraverso
la spinta da parte del governo centrale di iniziative per incoraggiare i consigli a collaborare insieme
con uno scopo comune con altri enti che forniscono servizi pubblici nel loro territorio. Tra queste
iniziative è compresa l'introduzione di accordi di servizio pubblico locale. In pratica l'indirizzo da
parte del governo indica che gli obbiettivi sono simili principalmente a quelli nazionali,sebbene
siano incluse le ambizioni locali,queste hanno meno importanza.
In Scozia,questi accordi sono indicati come “Piani di comunità”,ma riflettono aspirazioni simili:il
rafforzamento delle connessioni tra le agenzie del settore pubblico,le amministrazioni locali,il
settore commerciale,e il terzo settore. Alle partnership per la pianificazione di comunità è stata data
una base legale con il Local Government Act (Scozia) del 2003. Queste partnership hanno avuto un
nuovo impulso dopo il 2007,quando il governo di minoranza dello Scottish National Party,ha
chiesto loro di definire Single Outcome Agreemens (SOA) nei propri territori.
I SOA comportano una maggiore aggregazione di enti del settore pubblico nel territorio del
Consiglio che si riuniscono per concordare le priorità in tema di fornitura di servizi. La
collaborazione con altre agenzie negli accordi di servizio pubblico e di pianificazione comunitaria
per il raggiungimento di obbiettivi strategici, è un trampolino di lancio essenziale per la
collaborazione in tema di fornitura di servizi dato che l'analisi rileva che i programmi comuni e la
fiducia si sviluppano allo stesso modo tra individui e organizzazioni. La cooperazione a livello
strategico introdotta da queste innovazioni dopo il 1997 ha facilitato lo sviluppo di un rapporto di
fiducia tra le istituzioni.
Sia in Scozia che nel Regno Unito,il governo centrale ha cercato di lavorare in partnership con gli
enti locali,nel tentativo di raggiungere un maggiore coordinamento tra le diverse iniziative politiche.
Esso ha una considerevole influenza in virtù delle dipendenze finanziarie e dei controlli. In Scozia il
tema della partnership è un tema preminente poiché il governo Scozzese ha stipulato un accordo
con il gruppo della Convenzione degli Enti Locali Scozzesi (COSLA) nel 2007. da qualche tempo il
mantra del settore pubblico del Regno Unito è raggiungere il “best value” e “la minima spesa
massima resa”-nel 2010 il passaggio da un governo laburista ad uno conservatore-liberal
democratico e l'impulso per la riduzione del deficit hanno accentuato questo messaggio. La finanza
è indubbiamente un fattore significativo.
La Società dei dirigenti degli enti locali sottolinea che a causa delle pressioni senza precedenti cui
sono sottoposte le finanze pubbliche,il Regno Unito dovrà trovare nuovi modi di fornire servizi
pubblici. La maggior enfasi sui servizi condivisi è stata senza dubbio spinta in parte dalla tendenza
alla riduzione dei budget del settore pubblico del Regno Unito.
Il Governo Scozzese ha espresso un'indicazione per la gestione associata di funzioni quali la
contabilità,le paghe,l'approvvigionamento,le risorse umane,le tecnologie dell'informazione e della
comunicazione,le funzioni che tutte le associazioni devono svolgere nell'ambito del proprio core
business. I servizi condivisi sono descritti come un concetto diventato un approccio generalmente
riconosciuto per migliorare l'efficienza organizzativa ed ora è sempre più adottato nel settore
pubblico negli Stati Uniti,Canada,Australia e Nuova Zelanda così come nel Regno Unito.
Il Consultation paper illustra alcune indagini che segnalano risparmi di cassa dal 14% al 60%
derivanti dalla riprogettazione delle procedure (spesso connessa all'introduzione di nuove
tecnologie),la standardizzazione (condivisione di ICT information and comunication
tecnologies,formazione del personale e simili) e di consolidamento (per sfruttare le economie in
scala). Oltre al risparmio finanziario,si indica che nelle organizzazioni di servizi condivisi la
fornitura di servizi di supporto è la funzione primaria e questo eleva lo status di questi servizi a
servizi di prima linea,favorendo lo sviluppo di servizi di qualità superiore (rispetto a quando essi
svolgevano funzioni di back office). Ciò è stato incentivato anche da fattori quali le nuove
tecnologie dell'informazione e della comunicazione che rendono più semplice l'utilizzo di economie
di scala. In ogni organizzazione,tanto più si richiede un notevole investimento di capitale e una
varietà di servizi specialistici tanto più grande è la scala minima di funzionamento. I consigli locali
possono sperare di ottenere un miglior accordo con le società private,unendo le forze per aumentare
il loro potere contrattuale. Esistono casi di enti locali del Regno Unito che cercano di utilizzare
questo elemento. Ci sono anche fattori politici da prendere in considerazione. Le principali
riorganizzazioni del governo locale negli anni '70 e '90 non hanno incentivato la creazione di un
ambiente favorevole alla IMC. La storia recente della governance regionale in Scozia è
caratterizzata dall'esperienza dei consigli regionali esistenti tra il 1975 e il 1996. la
riorganizzazione degli anni '70 ha razionalizzato il numero dei consigli e muoveva dalla
convinzione che i consigli più grandi potevano utilizzare le economie di scala ed essere più efficaci.
Il sistema a due livelli è sopravvissuto solo per due decenni in Scozia ed in alcune parti
dell'Inghilterra. La ristrutturazione negli anni '70 e '90 ha portato i consigli ad un constante stato di
incertezza aumentando la probabilità di creare stati mentali di assedio,ciò li ha resi meno inclini a
considerare la possibilità della IMC. Le riorganizzazioni della metà degli anni '90 sono ora un
lontano ricordo e senza ulteriori riorganizzazioni all'orizzonte oggi gli enti locali possono essere
meno timorosi di lavorare con i propri vicini,senza la paura per la propria sopravvivenza
istituzionale.

Conclusioni:
Il Regno Unito ha una lunga storia come “partner scomodo” nell'Unione europea-vi ha preso parte
tardi ed in modo piuttosto riluttante. Il suo status di isola,il suo sistema elettorale non proporzionale
ed i suoi sistemi di governo profondamente radicati contribuiscono ad assegnarli uno status
separato. Quindi la sua eccezionalità in materia di IMC non è del tutto sorprendente.
Generalmente nel Regno Unito la IMC è agevolata dai più alti livelli di governo ed è considerata in
riferimento ai servizi condivisi. Il contesto istituzionale del Regno Unito è importante per capire e
spiegare sia la presenza e sia il tipo di IMC. La struttura formale dello Stato britannico e la
posizione del governo locale al suo interno sono fondamentali per comprendere le IMC.
I fattori di massima importanza in genere citati in letteratura sono:il numero di livelli di governo
esistenti,la modalità di distribuzione delle responsabilità a ciascun livello di governo,il raggio
d'azione e l'autonomia degli enti locali,il numero e le dimensioni dei consigli in relazione alla
popolazione e alla geografia.
Il contesto e la cultura di un sistema di governo sono anche essi importanti,vale a dire le procedure
standard,le regole e le norme informali che influenzano il modo con cui i consigli si relazionano tra
loro,e con i più livelli di governo. A parità di condizioni,la cooperazione è più probabile in presenza
di piccoli consigli locali dagli ampi settori di intervento e meno probabile quando nel caso di grandi
consigli locali con settori d'intervento di piccole dimensioni. Il quadro normativo e gli incentivi
definiscono sia i vincoli che le opportunità della IMC. Il Regno Unito,fino a poco tempo fa,
sembrava avere un contesto istituzionale restrittivo. Tuttavia,gli sviluppo recenti sembrano attenuare
la tesi che sostiene il carattere di eccezionalità. Il governo locale nel Regno Unito è attualmente nel
mezzo di quella che potrebbe essere definita una tempesta perfetta-un programma di riduzione del
deficit del governo britannico che sta tagliando le sovvenzioni governative abbinate ad aspettative
crescenti e richieste di servizi pubblici locali. Di fronte a questo clima i consigli sono alla ricerca di
nuovi modi per aumentare l'efficienza,creare risparmio e aumentare le entrate.
La condivisione di servizi è diventata una parte importante di questa agenda. Sembrerebbe che il
contesto istituzionale (che influenza il modo in cui gli attori definiscono i propri interessi e le
proprie preferenze) nel Regno Unito stia cambiando,e la condivisione di servizi tra i diversi enti
locali sta diventando una pratica sempre più comune. Questa tendenza è stata agevolata dalle recenti
modifiche della normativa degli enti locali che si connotano per una maggiore libertà a livello
legislativo e quindi consentono una maggiore sperimentazione e innovazione. Gli attori politici
locali e gli enti locali si stanno impegnando in processi interattivi. Molti di questi nuovi processi si
basano su nuovi accordi giuridici e su strutture non familiari ai soggetti interessati. L'attenzione di
molte ricerche nel campo della politica locale nel Regno Unito negli ultimi 20 anni si è focalizzata
sulle relazioni che esistono in diversi settori di intervento tra gli attori e le agenzie,legati dalla
politica e delimitati dalle dipendenze delle risorse. Sorprendentemente una minima parte di questi
studi affronta direttamente la questione della cooperazione inter-municipale. Al momento ci sono
prove deboli su cui basare il giudizio riguardo l'efficienza dei risparmi associati ai servizi condivisi
nel Regno Unito. Comprendere la cooperazione e perchè essa si è realizzata può diventare sempre
più una questione fondamentale in ogni analisi della governance locale nel Regno Unito.
COMMON LAW E CIVIL LAW: (lezione con il prof. Andrew J. Harding):
I fini di questa classe sono:
• vedere come il sistema di diritto comune (common law) è diverso da quello di diritto civile
(civil law);
• vedere come questo influisce sul diritto pubblico;
• comprendere la posizione del diritto civile e del diritto comune;

Inghilterra ha sviluppato la propria legge comune o il proprio diritto comune secondo la tradizione.
Ciò è stato fatto per mezzo di diverse decisioni giudiziarie nel corso dei secoli.

La Gran Bretagna:
• in Inghilterra e Galles il common law si sviluppò incessantemente dal XI secolo ;
• la Scozia aveva il diritto civile;
• Inghilterra e Scozia erano unite nel 1704 (con un unico parlamento);
• l'indipendenza del sistema giuridico scozzese era garantito;
• anche l'Irlanda era di diritto comune a causa del passato coloniale inglese;

In cosa sono differenti common law e civil law:


• common law:
◦ deriva dalla tradizione;
◦ è fatto dai giudici;
◦ accento o basato sulla giurisprudenza;
◦ non comprensibile;
◦ concetti differenti,ad esempio diritto della responsabilità civile e della fiducia;
◦ procedure diverse,ad esempio basata sul contradditorio;
◦ professioni legali:avvocato e procuratore;
◦ diritto pubblico non è distinto;
• civil law:
◦ deriva dal diritto romano;
◦ fatto dai legislatori;
◦ accento o basato sui codici;
◦ comprensibile;
◦ concetti diversi,ad esempio delitti ipotetici;
◦ procedure diverse,ad esempio inquisitoria;
◦ professioni legali:avvocato,notaio,accusatore e giudice;
◦ diritto pubblico è distinto;

Il significato dei casi in:


• common law:
◦ i casi sono diritto;
◦ i giudici sono tenuti ad esporre le loro ragioni;
◦ dottrina del precedente;
◦ stare decisis;
• civil law:
◦ i casi sono applicazioni/esempi di diritto;
◦ spesso ai giudici è proibito far valere le proprie motivazioni o ragioni;
◦ no dottrina del precedente,ma il precedente della dottrina;

Questioni che si pongono:


• nel sistema di common law il giudice può legiferare? In teoria no,ma in pratica si;
• come fanno a legiferare? Interpretando i casi,ma soggetti alla dottrina del precedente,vale a
dire la giurisdizione superiore legano i giudici di grado inferiore;
• può il giudice evitare il precedente? Si distinguendoli;
• cosa succede se il giudice sbaglia? La decisione viene ribaltata in appello,criticata dai
giuristi;la più alta corte può prevalere la sua decisione precedente;

Che cos'è l'equità:


• il diritto comune è diventato rigido e procedurale nel corso del tempo;
• i litiganti possono appellarsi al Lord cancelliere che amministra la giustizia del
Re,provvedendo alla giustizia non prevista dal diritto comune;
• questo è stato trasferito al tribunale dell'equità;
• infine equità e diritto comune si sono fuse nel IXX secolo;
• esempi:ingiunzione,fiducia e preclusione;

Come influisce tutto questo nel diritto pubblico?


• Nel sistema di diritto comune il diritto pubblico si è sviluppato dal diritto privato(ad
esempio l'ingiunzione),e anche i rimedi sono una prerogativa speciale,ad esempio
mandamus certiorari;l'applicazione del diritto comune ad esempio contratti,atti illeciti e
pubblici funzionari;
• ma i casi sono decisi dalle corti ordinarie e non amministrative o corti costituzionali (gli
avvocati inglesi diffidano dalle corti speciali);
Lo Stato di diritto secondo il giurista inglese Dicey:
• la legge si applica a tutti compresi i funzionari pubblici:uguaglianza dinanzi alla legge;
• no legge o diritto amministrativo o corti speciali;
• nessuna persona può essere sottoposta a penalità senza prova di una violazione del diritto o
legge da un tribunale indipendente;
• i diritti degli individui sono il risultato delle decisioni giudiziarie,e sono residuali (cioè cio
che il Parlamento decide di non portare via);
• il Parlamento è sovrano (ma convenzioni costituzionali);
• i paesi del diritto comune hanno scritto la Costituzione,che è legge suprema,ad esempio
Canada,India e Australia;
• la revisione costituzionale avviene con azione amministrative;

Canada:
• il diritto privato appartiene alla tradizione,ma è influenzato dal diritto comune;
• ma il diritto pubblico in Quebec appartiene alla tradizione di diritto comune;
• tutte le altre province hanno il diritto comune;
• tuttavia tutti sono soggetti alla Costituzione del Canada;
• il diritto penale è codificato sulla base del diritto comune e si applica a tutte le province;
NUOVO COSTITUZIONALISMO ASIATICO:(prof. Andrew j. Harding)
Cosa è importante?
• Aumento della potenza economica in Asia;
• necessità di conoscenza della società asiatica;
• crescente importanza del diritto in Asia;
• decidere se i concetti come costituzionalismo,diritti umani e stato di diritto sono universali;

I fini di questo discorso sono:


• vedere se il costituzionalismo è universale o solo un concetto europeo/occidentale;
• guardando all'Est Asiatico,supposto da molti come esempio contrario;
• in particolare guardiamo alla Thailandia che ha costituito democrazie e costituzioni fin dal
1932 e 17 militari coups d'etat;

Il nuovo diritto comparato:


• paragona contesti,non solo regole;
• si occupa di diritto pubblico ,non solo di diritto privato;
• ingaggia con tutti i tipi di sistemi,non solo quelli europei;
• cerca comprensione e non solo di armonizzazione;
• cerca principi generali da divergenti esempi;
• esempio: la nozione di costituzione significa la stessa cosa in Thailandia e in Italia?;

Nuovo costituzionalismo asiatico:


• costituzioni scritte in tutti i paesi dell'Asia fino alla fine dell'impero/monarchie nel IXX e
XX secolo;
• tende a un legittimo governo autoritario,non a radicare la democrazia e i diritti;
• sviluppo dei membri asiatici dal 1960 al 1980;
• fin dal 1980 il movimento di democrazia/potere popolare/sviluppo costituzionale;

Quale è lo sviluppo dello Stato Asia:


• ruolo centrale dell'esecutivo;
• ampio potere discrezionale amministrativo;
• personali o una parte/partito dominante;
• interferenze dei governi nelle questioni economiche e sociali;
• restrizione della libertà di espressione;
• mancanza di indipendenza;
• deroga a norma di legge;
• potere militare;
• sviluppo economico;
• casi:Giappone,Corea del Sud,Taiwan,Cina,Vietnam,Indonesia,Thailandia,Singapore e
Malaysia;

Come ha fatto il NAC:


• stabile democrazia in Giappone nel 1946;
• sviluppo della costituzione in Sud Corea e Taiwan metà 80;
• potere alle persone nelle filippine nel 1986;
• tiananmen democrazia in Cina nel 1989;
• fine della guerra fredda 1989:globalizzazione;
• liberazione in Mongolia nel 1990;
• costituzione delle genti in Thailandia 1997;
• riforme costituzionali in Indonesia nel 1998-2000;
• emergere della società civile e delle forti opposizioni in Malaysia nel 2000;

Nuovo?asiatico?costituzionalismo?:
• nuovo fin dal 1980;
• asiatico?assenza dei valori asiatici,non unici per l'Asia;
• costituzionalismo?un sistema di regole e pratiche che definiscono e controllano il pubblico
potere;
• ma esiste una versione asiatica di questo?dibattibile;
• prendiamo il caso della Thailandia;

Sorprendenti fatti circa la Thailandia:


• 18 costituzioni fino al 1932 ( tutte espressione della legge suprema);
• 17 gruppi militari;
• 58 governi;
• 29 primi ministri;
• re Bhumipol regna sin dal 1946;
• costituzione delle persone 1997;
• ultimo colpo di stato contro Thaksin 2006;
• costituzione vigente 2007,approvata dal 58% in un referendum;
• posizione estrema della politica fin dal 2005,evitata la guerra civile restrittiva;

E' la costituzione della Thailandia adottata oggi rimarrà in vigore anche domani?:
• si sono verificate le costituzioni?;
• che materie?le persone tailandesi chiedono che materie?;
• esse in realtà sono un cammino verso il traballante costituzionalismo?;
• quali fattori non sono visibili dal guardare la costituzione?ad esempio quale è il ruolo del re
e dei militari?;

Analisi delle 18 costituzioni:


• l'analisi scopre che non sono 18 ma due tipi:di carattere amministrativo (11) e costituzioni
democratiche (7);
• l'atto è corta:introdotto per fornire legittimazione per un colpo di stato;governo provvisorio
in attesa di una nuova costituzione;immunità per il colpo di stato;ristretto parlamento
democratico,parti;centralizzare il potere;
• le costituzioni sono lunghe;introdotto per ritornare alla democrazia;espandere il governo
costituzionale;bilanciare i poteri;limitare il potere dei militari;

Obbiettivi della costituzione del 1997:


• soluzione per il ciclo costituzionale di elezioni/coalizione/corruzione/colpo di stato/nuova
costituzione;
• irrigidire la regola di diritto;
• attuazione dei diritti umani/buon governo/misure anti corruzione;
• altra faccia della medaglia:creare stabilità governativa,non più colpi di stato (restrizioni sulle
mozioni di sfiducia);
• principale meccanismo:creare nove nuove riforme di organismi;

Costituzione del 1997:


• era partecipativa e iconica;
• maggio nero del 1992 e respingeva le regole militari,corruzione,abuso di potere;
• introduceva la corte costituzionale e altri indipendenti organismi;
• altre innovazioni,selezione indipendente di commissioni,no senato politico;
• processo condotto dalle persone o gente e non dal potere;

Eventi della costituzione del 2007:


• attuazione regolare della costituzione del 1997,1997-2001;
• thaksin governo e abuso del potere;
indebolimento della costituzione,2001-2005;proteste gialle 2005-2006;
• colpo di stato 2006;
• nel frattempo la costituzione del 2006,legittimato il colpo di stato,elaborazione di una nuova
costituzione;
• nel 2007 il processo era controllato dal governo militare,no partecipativo;
• 58% in favore;

Il colpo di stato pacifico il 29 settembre del 2006:regole militari o riforma democratica?.

Costituzione del 2007:


• la legittimità viene a mancare nel red faction;
• collegate delle scappatoie nella costituzione del 1997;
• PM limitato a due termini;
• espansione dei diritti umani;
• evitare interferenze politiche;
• metà nominati/metà eletto Senato;
• maggiori poteri agli organismi;

Eventi 2007-2010:
• elezioni Thaksin ha portato ad un governo pendente nel 2008;
• proteste gialle durarono 2008;
• proteste rosse 2010 demandarono le elezioni;
• repressione;
• elezioni presto,costituzione emendamenti;
• futuro incerto;

Per tornare alla nostra domanda fondamentale:


• perchè si sono verificate così tante costituzioni?la chiave è l'immunità;
• non importa? Si;
• fare dei cambiamenti frequenti comporta instabilità politica? Si;
• quali sono i ruoli del Re e dei militari? Molto significativo;

E' la Thailandia un caso di NAC?


• Miglioramento significativo in tutte le aree dopo 20 anni;
• progresso di costituzionalismo dipende da regole base e dalla loro legittimità;
• cruciale è il futuro dei colpi di stato,e il futuro della monarchia costituzionale;
I VALORI ASIATICI E IL RULE OF LAW (dispense di Harding):
La creazione di una nazione e la ricerca dell'identità non sono fenomeni peculiari della storia
moderna. In Asia,dopo la fine della seconda guerra mondiale,sono nati molti nuovi stati
indipendenti in seguito al processo di decolonizzazione . Prima di identificare questi contestib
vorrei mettere in chiaro che mi rendo conto che “Asia” e “asiatico” non sono un unico concetto
valutativo. Con l'adozione dell'economia socialista di mercato anche la Cina e il Vietnam sono
ritornati nella famiglia dei sistemi di civil law,approvando dei codici civili basato sul modello
tedesco orientale e istituendo un processo penale di tipo europeo.
La storia della Cina è più complessa. Il sistema di civil law che si tentò di instaurare fra gli anni
Venti e Trenta non ebbe la possibilità di radicarsi. Ma con la politica delle porte aperte e la riforma
economica la Cina ha adottato i modelli giuridici europei di tipo codificato conservando varie
caratteristiche dei predecessori di tipo sovietico-socialista.
Il punto di partenza dei nuovi stati “asiatici” indipendenti in cerca di identità nazionale e quindi
occidentale. Il grado in cui questo punto di partenza venne rifiutato o modificato vaia enormemente.
Le variazioni dipendono dalla durata del governo coloniale,dal suo carattere,dalle circostanze in cui
maturò l'indipendenza,dalla formazione e dalla natura della leadership locale del momento.
L'India che proveniva da trecento anni di governo e legislazioni britanniche,nonostante le sue
divisioni culturali,razziali,religiose e sociali complicate e complesse ha conservato tutti i principi
fondamentali del sistema parlamentare westminsteriano che non possono essere erosi da una
costituzione scritta,nè dall'istituzione di un presidente della repubblica. Il suo carattere democratico
fu sancito quando un periodo di governo sempre più autoritario e personale da parte del primo
ministro fu interrotto dal voto popolare. La Malesia a causa della sua collocazione storica del
mondo mussulmano e del ruolo dei suoi governanti tradizionali come autorità supreme in tutte le
materie religiose,ha aggiunto al suo modello parlamentare westminsteriano una struttura federale e
una monarchia costituzionale. La monarchia malese è accompagnata da una conferenza dei
governanti che decide su tutte le questioni concernenti la religione islamica e relative ai privilei e
alle immunità.
Il Vietnam,la Cina e la Corea del Sud passarono al comunismo. In una forma molto primordiale
sono tornati recentemente a quel sistema giuridico in concomitanza con l'economia di mercato
regolata e il rule of law. La Birmania e l'Indonesia sono passate direttamente o indirettamente sotto
il controllo dei militari.
L'epoca della creazione degli Stati nazionali asiatici e della loro ricerca di un'identità ebbe inizio
con la fondazione delle Nazioni Unite ed è continuata con il crollo del comunismo nell'Europa
orientale e in Unione Sovietica. Per i popoli asiatici ha significato l'appoggio internazionale alla
loro richiesta dapprima di indipendenza e poi di nazionalità. Il diritto allo svago perorato dai patti e
dalle dichiarazioni delle Nazioni Unite significava nulla in più del diritto a ricevere aiuti.
L'Assemblea generale delle Nazioni Unite definì lo sviluppo come un generale processo
economico,sociale,culturale e politico diretto al costante miglioramento del benessere di tutta la
popolazione e di ogni individuo sulla base di una partecipazione attiva,libera significativa allo
sviluppo e all'equa distribuzione dei benefici risultanti (41esima sessione novembre 1986).
per coloro che sono impegnati dalla lotta per la pura sussistenza,per costruire industrie e scuole,per
il cibo e il vestiario,per proteggere e difendere centinaia di milioni di persone,il diritto allo
sviluppo,si sostiene,non lascia spazio ai diritti civili e politici. Nel contempo le istituzioni
economiche internazionali che prestano assistenza esigono il rispetto dei diritti umani fondamentali
e minacciano di sospendere gli aiuti. L'internazionalizzazione dell'ideologia dei diritti
umani,insieme alla fine della Guerra Fredda,ha liberato le energie dell'occidente e ha permesso alla
sua attenzione di concentrarsi sulla scena asiatica. In Asia si raccontano storie preoccupanti,e vi
sono molte prove,di detenzione prolungate,di arresti arbitrati,di maltrattamenti,di brutalità e di
forme orrende di tortura praticati dai governi ai loro cittadini per motivi religiosi,intellettuali o
politici. Si chiede a questi paesi di migliorare la loro situazione,di riconoscere i diritti civili e
politici oltre a quelli sociali,culturali ed economici. La tesi occidentale è che l'universalità dei diritti
umani implica che essi siano principi che tutte le nazioni devono osservare,che essi siano al di sopra
delle leggi locali e non possono essere limitati o soppressi da esse. L'emergere dei diritti umani
come un principio di diritto internazionale consuetudinario applicabile a tutte le nazioni significa
che nessuna nazione può fingere di ignorarli,nessuna nazione è al riparo delle Nazioni Unite non
possono essere sottovalutati. Ne è testimone la storia del percorso della Cambogia verso la
democrazia. Mohamed Mahathir ha riconosciuto molto bene il legame fra questi due fattori quando
ha sottolineato che la fine della Guerra Fredda e il crollo dell'Unione Sovietica ci hanno lasciato un
modello unipolare. Sono cadute tutte le pretese alla non interferenza negli affari interni delle
nazioni indipendenti. È stato enunciato un nuovo ordine internazionale in cui i paesi più potenti
reclamano il diritto di imporre il loro sistema di governo,il loro libero mercato e il loro concetto dei
diritti umani a ogni altro paese.
Non c'è Stato asiatico che non sia stato toccato dalla seconda Guerra Mondiale. Tutti hanno subito
danni generali e specifici nelle proprie economie e nel proprio ambiente fisico. Tuttavia nel giro di
10-15 anni tutti hanno iniziato il processo di ricostruzione e nell'arco di venti anni tutti hanno
conosciuto una forte crescita economica. Le nazioni asiatiche si sono trasformate da semplici
economie agrarie esportatrici di materie prime in Stati industrializzati o in via di
industrializzazione,e poi in nazioni tecnologicamente evolute. È stato il miracolo asiatico. Sono nati
i draghi o le tigri asiatiche. Il livello di vita di Hong Kong,di Singapore,del Giappone o di Taiwan
si colloca oggi nei primi dieci posti della graduatoria delle economie del pianeta.
Nello stesso Estremo Oriente i kampong malesi e gli orti cinesi hanno ceduto il posto ai
supermercati e ai centri commerciali. Dal lato politico e ideologico,la pretesa asiatica alla parità
doveva essere ancora avanzata. E i paesi la hanno avanzata con le armi e gli strumenti diffusi dai
dominatori coloniali. Negli anni Cinquanta i giovani asiatici arrivarono nel Regno Unito per sedere
ai piedi dei professori di diritto e di politica della London School of Economics. Studiavano
Locke,Hobbes,Marx,Hume e Lenin. Apprendevano tutto ciò che c'era da apprendere per poi tornare
in Asia consapevoli della loro insoddisfazione e del loro ardente desiderio di cambiare il proprio
status,da sudditi a cittadini,da pubblici impiegati di basso livello a leader dei loro popoli. Fra i venti
e trenta anni presero in mano le redini del governo senza alcuna esperienza precedente,promettendo
libertà,uguaglianza e indipendenza. Nel giro di venti o trenta anni condussero i loro popoli verso la
prosperità e la sicurezza,facendoli assumere una condizione di prestigio e di dignità nella
politica,nella scienza e nel commercio. Sono questi i leader che oggi hanno fra i sessanta e i settanta
anni.

L'espressione “valori asiatici”è stata attribuita la primo ministro e attualmente Senior Minister del
Singapore,Lee Kuan Yew. Adottata da molti ministri da Hong Kong alla Corea. Per questi leader
l'espressione incorpora un sistema di valori che pone lo sviluppo economico al di sopra di tutto il
resto. Afferma il principio dello sviluppo economico nazionale e implica che questo sviluppo sia
seguito da un miglioramento del livello di vita per tutti;ne consegue che i diritti civili e politici
possono essere legittimamente sospesi fino al compimento di questo sviluppo economico. Un'altra
funzione dell'argomento dei “valori asiatici” è impedire di sindacare la prassi in materia di diritti
umani seguita dalla Cina,da Singapore,dalla Malesia o dal Vietnam,dichiarando che le critiche alle
violazioni dei diritti umani sono “un'interferenza negli affari interni” di uno Stato sovrano. Perciò i
fautori dei “valori asiatici”rifiutano l'universalità dei diritti umani come diritti che spettano a ogni
essere umano in quanto membro della specie umana.
Le attuali rivendicazioni dei “valori asiatici” vedono in essi un'incarnazione di varie presunte virtù
cardinali del confucianesimo:
• il primato degli interessi collettivi rispetto alla comunità e all'armonia sociale individuale;
• il rispetto per gli anziani;
• la cura per l'ordine e la stabilità,per l'interesse della famiglia e dei parenti,della nazione e
della comunità;
• il valore della frugalità e della parsimonia,e del duro lavoro;
• la disponibilità a sacrificare se stessi e i propri desideri per la famiglia,il rinvio per la
gratificazione presente per un beneficio a lungo termine;
• il valore dell'impegno nell'istruzione;

Tommy Koh Tiong Bee aggiunge a questo elenco altri dieci:


• non credere nell'individualismo occidentale;
• l'importanza di una famiglia forte;
• l'enfasi sull'istruzione;
• le virtù del risparmio e della frugalità;
• il valore del lavoro duro;
• il lavoro di squadra a livello nazionale;
• l'importanza del contratto sociale tra il popolo e lo Stato;
• l'importanza di un ambiente moralmente integro;
• la convinzione che la libertà non sia un diritto assoluto;

Questi “valori asiatici” hanno reso possibile il miracolo asiatico. Hanno prodotto la legge e l'ordine
che regnano a Singapore e hanno permesso di evitare il caos,l'anarchia e la violenza della vita
urbana della società occidentale.
I critici della nozione di “valori asiatici” non hanno difficoltà a rilevare quanto sia problematico
applicarli all'Asia contrapponendoli ai “valori occidentali”. Sostengono quindi che:
1. l'Asia non è una cultura monolitica;è una regione caratterizzata da un enorme diversità di
culture e di variazioni geografiche. L'Asia non è un unità culturale compatta né è totalmente
incapace di condividere dei valori universalistici destinata in eterno a condividere valori e
interessi opposti.
2. Tutti i presunti “valori asiatici”,per quanto “valori confuciani”,si possono ritrovare in ogni
cultura in gradi diversi e in proporzioni variabili.
3. Non è nemmeno vero che il confucianesimo non lascia spazi all'individuo. Al
contrario,un'attenzione esclusiva “agli interessi economici nazionali”che la collettività delle
società “asiatiche “dovrebbe servire. Confucio afferma che il cittadino è più importante
della famiglia/comunità e che la famiglia/comunità è più importante del governante.
4. Non è vero neppure che la storia dell'Asia non abbia mai conosciuto i diritti umani e
individuali,o la democrazia,e che l'Asia non abbia bisogno di tutto questo.
5. Non si può nemmeno affermare che,siccome le nozioni di “governo democratico” e di
“diritti umani” si basano su “valori occidentali”,non sono adatte a modellare i sistemi
costituzionali dei paesi asiatici. Di recente Lee Keun Yew in un intervista ha fatto una
potenziale marcia indietro riguardo all'espressione “valori asiatici”,infatti afferma che è
semplicemente un'etichetta o uno slogan. Non c'è nessun singolo sistema di valori generali
applicabili a tutta l'Asia,ma ci sono principi comuni. La tradizione confuciana comprende
diverse correnti ,e sebbene i valori centrali come l'importanza della famiglia e delle
responsabilità connesse possono essere descritti come “asiatici”,altri valori rubricati sotto di
essa possono essere ugualmente applicabili altrove.
6. Se i “valori asiatici”sono il fondamento del miracolo asiatico,a quali valori Lee Kuan Yew e
i suoi seguaci attribuiscono la crisi finanziaria asiatica? La strategia migliore sarebbe quella
di sostenere che sono stati i “valori asiatici” buoni a sorreggere il miracolo asiatico,e i
“valori asiatici” cattivi a produrre la crisi asiatica:questi ultimi comprenderebbero la
tradizione feudale di imporre balzelli ai sudditi,il livello di vita dei governanti in mezzo alla
povertà assoluta della popolazione,l'obbedienza cieca,il nepotismo e il favoritismo,il potere
dei governanti di concedere o revocare favori,diritti e privilegi,la corruzione,la
concussione,l'estorsione,le regalie smodate.

Contro chi giustifica in nome del confucianesimo l'esaltazione degli interessi collettivistici a scapito
di quelli individualistici,basta solo richiamare l'attenzione sulla tensione onnipresente nella storia
cinese fra gli interessi della famiglia e quelli dello Stato,sulla realtà dei livelli di collettivismo e sul
pluralismo dei valori che sono sempre esistiti nelle società “confuciane”. Le società
giapponesi,coreane,vietnamita,cinese hanno seguito ciascuna un proprio percorso di formazione
nazionale e di crescita culturale. Il confucianesimo non predica tanto l'affermazione degli interessi
della società o della comunità attraverso l'ordine e la disciplina,quanto il precetto o la
consapevolezza dell'intreccio,della trama nel tempo e nello spazio delle azioni umane che fa
ricadere su ciascun attore le conseguenze per sé e per gli altri della propria azione. Le conseguenze
indirette e non immediate di un azione ricadono sulla famiglia e sui discendenti dell'agente.
Se la consapevolezza delle conseguenze impone dei vincoli agli agenti,con ciò appaiono nella vita
sociali alcune condizioni dell'ordine e gli imperativi della disciplina personale. Nessuno può
dubitare che ciò sia un bene in sé e abbia delle ricadute positive. Ma fare del confucianesimo una
dottrina autoritaria per tenere sotto controllo le diversità scomode o perturbanti o per promuovere
l'uniformità come un facile metodo di evitare la diversità o un pluralismo potenzialmente
conflittuale,significa sminuirlo. Il confucianesimo non predica la fede cieca e l'obbedienza senza
discussione,ma si preoccupa del fatto che un uomo decida e sia capace di influire sugli altri e di
scegliere una strada piuttosto che un altra,un'azione invece di un altra,tenendo presente il beneficio
a lungo termine per la propria famiglia. Il confucianesimo non bandisce nemmeno la critica
dell'autorità. La famiglia ha un importanza senza uguali ed esige e ha bisogno di avere la
precedenza sul servizio reso allo Stato e perfino all'imperatore. Khong identifica due filoni della
tradizione confuciana. Il primo è l'idea di sostenere l'ordine sociale esistente per paura del caos e
dell'instabilità,il secondo è il filone umanistico che sottolinea l'idea che il popolo abbia il proprio
destino nelle sue manie che ognuno sia in grado di operare per migliorare il suo futuro. Il secondo
non può essere imposto dall'alto,ma deve emergere dal basso. Quindi l'ordine è mantenuto dal fatto
che l'individuo deve tener conto dell'insieme esistente di rapporti con gli altri (sono i rapporti tra
governato e governante,fra padre e figlio,fra fratello maggiore e fratello minore,fra marito e moglie
e fra amico e amico). Di per sé questi rapporti non conducono necessariamente all'autoritarismo.
Per alcuni aspetti l'Asia era pronta ad accogliere il linguaggio della democrazia e dei diritti
corrispondenti. La Dichiarazione di Bangkok ne offre un esempio. Allo stesso tempo molte
costituzioni asiatiche accolgono la retorica democratica,ma non ancora la prassi. Tuttavia la
richiesta di rule of law e di democrazia è una rivendicazione potente di fronte alla quale nel corso
della storia,compresa la storia asiatica recente,i governi si sono piegati o hanno vacillato.
Il benessere materiale che il rapido sviluppo economico e tecnologico ha recato ai paesi dell'Asia
orientale apre lo spazio a grandi scelte individuali e comuni,culturali e politiche. La tesi che la
prosperità economica possa o debba essere pagata con la rinuncia alla libertà. L'Asia orientale non
ha la necessità né il diritto di ripetere la storia del fascismo e del comunismo. Le violazioni dei
diritti umani non consistono sempre nell'uccidere o nel torturare una persona singola. A Timor
Est,nell'Iran,in Birmania,nel Tibet,in Ruanda e in Kosovo la violazione dei diritti umani ha
significato l'assassino e la violenza perpetrati nei confronti di intere etnie e comunità.

La “unicità”dell'Asia indica nel migliore dei casi la sua innegabile separazione geografica
dall'Occidente e la vastità continentale di una o molte regioni e sottoregioni asiatiche,nonchè la
ricchezza e la mescolanza di storie,di religioni,di ideologie,di forme di governo e di sistemi
politici,di culture,di popoli e di lingue. Il termine “unicità” è usato anche per sostenere la falsa tesi
di una coesione e di una comunalità che non esistono e non sono mai esistite. La “unicità” dei
“valori asiatici”viene rapidamente erosa dalla tecnologia e dalla scienza, cioè proprio dagli
strumenti del successo economico asiatico,dalla comunicazione e dall'imitazione,dalle scienze
sociali,da una crescente accettazione del carattere comune dei popoli e del genere umano,dalle
aspirazioni e dalle credenze,dalla sensibilità e dalla suscettibilità. Tutto questo ha indotto a
percepire che un omicidio è tale dappertutto,che il dolore e la sofferenza sono avvertiti allo stesso
modo su qualunque pelle etc. Questa percezione o fede è stata proclamata nel 1948 con la
Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo.
Tutti gli argomenti concernenti l'inapplicabilità dei diritti umani universali in Asia in conseguenza
dei suoi valori “unici”rimandano ad una posizione di relativismo culturale. La posizione
relativistica può essere riassunta così: le azioni sociali possono essere comprese e valutate
unicamente secondo principi noti o familiari alla particolare cultura che cerca di comprendere e
valutare tali azioni. Il punto di vista della Repubblica popolare cinese è abbastanza noto. Nel 1993
alla Conferenza mondiale di Vienna sui diritti umani Liu Huaqiu asserisce: il concetto dei diritti
umani è un prodotto dello sviluppo storico. È strettamente legato alle specifiche condizioni
sociali,politiche ed economiche e alla storia ,alla cultura e ai valori specifici di un particolare paese.
La Dichiarazione di Bangkok,proclamata in occasione della conferenza regionale asiatica del
Congresso mondiale per i diritti umani,non ha preso una posizione chiara su questo punto: anche se
accoglie l'universalità sottolinea le circostanze culturali ,riconoscendo che sebbene i diritti umani
siano di natura universale,devono essere visti nel contesto di un processo dinamico ed evolutivo di
normazione internazionale. Gli universalisti sostengono che il punto di vista dei relativisti culturali
è eterocentrico: i diritti umani trascendono il tempo,la cultura,l'ideologia e i sistemi di valore. I
diritti umani non dipendono dalle credenze,dal tempo,dalle istituzioni,dalle culture ma sono attributi
degli esseri umani. È stato sostenuto altresì che siccome il liberalismo ottocentesco ha dato origine
all'ideologia moderna dei diritti umani viene dall'Occidente,esso riflette valori occidentali che non
sono appropriati all'ambiente e alle ideologie dell'Oriente:l'argomento del relativismo culturale.
Riconoscere che l'ideologia dei diritti umani ha avuto questa origine non implica e non può
implicare la tesi che pertanto i diritti umani riflettono solo valori occidentali esistenti. L'origine
occidentale non implica che l'ideale dei diritti umani sia intrinsecamente occidentale. Nel 1992 in
occasione della conferenza mondiale sui diritti umani le associazioni non governative asiatiche
hanno rilasciato una dichiarazione: “ i diritti umani universali hanno radici in molte culture.
Affermiamo la base dell'universalità dei diritti umani che conferiscono protezione a tutta
l'umanità,comprese categorie sociali come le donne,i bambini,le minoranze e le popolazioni
indigene. Poiché i diritti umani sono di rilevanza universale e hanno valore universale,la
rivendicazione dei diritti umani non può essere considerata un'ingerenza nella sovranità nazionale.
LE “DERIVAZIONI “DIRETTE DEL SISTEMA INGLESE:(libro)
Vi sono nel mondo alcuni paesi la cui formula giuridico costituzionale deriva dal sistema inglese.
Sono quei paesi che vennero colonizzati dall'Impero britannico e che fin dal 1608 subirono i pieni
poteri della Corona. Il loro processo di emancipazione si è svolto lentamente attraverso varie tappe
e cari atti. Infatti bisognerà attendere il XX secolo per vedere riconosciuta alle colonie inglesi la
loro indipendenza sia pure con alcune limitazioni imposte dalla madre patria. Il processo di
autonomia venne favorito anche dalle istituzioni del British Commonwealth of Nations,in virtù del
quale si formò un'associazione fra i seguenti Stati:Regno Unito,Canada,Australia,Nuova
Zelanda,Sud Africa,India,Pakistan e Ceylon,cooperanti liberamente nel perseguimento della
pace,della libertà e del progresso. La condizione dei membri del Commonwealth consiste
nell'uguaglianza della posizione giuridica fra i singoli Paesi e il carattere autonomo degli stessi;in
tal modo i dominions vennero definiti come “Comunità autonome,di eguale status,in nessun modo
subordinate le une alle altre in alcun aspetto dei loro affari interni o esterni,per quanto unite da una
comune fedeltà alla Corona,e liberamente associate come membri del Commonwealth Britannico di
Nazioni”. Con lo Statute of Westminster del 1931 si ebbe anche il riconoscimento formale della
piena autonomia degli Stati membri. A partire da quell'anno e a seguito di quello
statuto,l'evoluzione costituzionale degli Stati membri si manifestò con le seguenti caratteristiche:il
Capo dello Stato rimase sempre la Regina d'Inghilterra;la funzione legislativa restò di esclusiva
spettanza del Parlamento locale;la funzione esecutiva venne affidata ad un Governatore generale
(diretto rappresentante della Corona),nominato dal Sovrano su proposta del gabinetto locale;la
funzione giurisdizionale rientrò integralmente nella competenza degli organi giudiziari di ogni
singolo Stato. Il sistema giuridico rimase quello del common law il quale continua a rappresentare
la base fondamentale della stessa realtà complessiva ed unitaria del Commonwealth.

Australia:
Forma di Stato e forma di governo:
L'Australia è una monarchia costituzionale,che si struttura come Stato federale indipendente
comprendente sei Stati autonomi (Victoria,Queensland,Nuovo Galles del Sud,Australia
Meridionale,Australia Occidentale e Tasmania),un Territorio e un Distretto federale. Capo dello
Stato è il Sovrano del Regno Unito,localmente rappresentato dal Governatore generale. Nel 1999 si
svolse un referendum popolare per sostituire la monarchia con la repubblica,il quale però ebbe esito
negativo.
La prima colonia insediatesi sul continente australiano,il New South Wales,risale al 1788,quale
stabilimento penale per coloro che erano stati riconosciuti colpevoli di reati in Inghilterra. Numerosi
furono gli atti,a partire dal 1823,che si susseguirono nella storia costituzionale australiana,fino a
quello che portò alla proclamazione,da parte del Parlamento inglese,del Commonwealth of
Australia nel 1901,cui seguì,lo stesso anno,l'entrata in vigore della Carta Costituzionale e
l'inaugurazione del primo parlamento del Commonwealth. La Costituzione australiana è una legge
del Parlamento britannico e si apre con il Preambolo diviso in nove parti,che sono le clausole di
garanzia e contengono disposizioni introduttive ed esplicative del ruolo della Corona. La nona
clausola di garanzia contiene la vera e propria costituzione australiana la quale è suddivisa in otto
chapters i quali riuniscono i 128 sections in cui si declina il testo costituzionale. Spetta ancora alla
Regina di Inghilterra nominare un Governatore generale d'Australia che la rappresenta,e un
Governatore per ciascuno Stato. Compete al Governatore generale l'esercizio del potere esecutivo. I
poteri e le funzioni del Governatore generale:
• comprendono quelli di convocare,prorogare e sciogliere il Parlamento;
• dare l'assenso ai progetti di legge;
• nominare il Primo Ministro e i ministri;
• istituire i dipartimenti governativi;
• nominare i giudici;
• comando delle forze militari e navali;
Il Parlamento è bicamerale,con le due Camere elette dal popolo: la Camera dei rappresentanti
(House of Representatives) e il Senato (Senate). La Camera dei Rappresentanti,che dura in carica
tre anni,è composta dal doppio dei membri che compongono il Senato. I deputati sono 150:50 dal
Nuovo Galles del Sud;37 dal Victoria;27 dal Queensland;12 dall'Australia meridionale;15
dall'Australia occidentale5 dalla Tasmania;2v dallo Australian capital territory e 2 dal Northern
Territory.
La Camera dei rappresentanti viene eletta con un sistema elettorale definito “uninominale con voto
alternativo”. Ciascun elettore dispone,oltre al primo voto,anche di un secondo ed eventualmente di
un terzo. Il candidato per essere eletto deve raggiungere la maggioranza assoluta dei voti validi. Se
con il primo voto nessuno raggiunge tale quorum,si elimina il candidato meno votato ridistribuendo
i secondi voti espressi dai suoi elettori che si vanno a sommare ai primi voti degli altri candidati
rimasti in lizza. Se anche con queste somme nessun candidato ce la dovesse fare,si ripete
l'operazione eliminando di volta in volta il candidato ultimo rimasto e ridistribuendo i suoi secondi
voti,fino a quando uno a uno non raggiunga la maggioranza assoluta.
La seconda Camera,cioè il Senato,è composta da rappresentanti di ogni Stato in modo eguale (12
membri per ciascuno Stato) i quali rimangono in carica per sei anni e vengono rinnovati per metà
ogni tre anni;essi sono eletti dai cittadini sulla base di un collegio unico per singolo Stato,con il
sistema del “voto singolo trasferibile”. Va detto che il bicameralismo è altresì paritario:il Senato ha
gli stessi poteri riconosciuti alla Camera dei Rappresentanti tranne per quanto riguardo quei bills
che determinano le risorse finanziarie e fiscali.

La forma di governo è parlamentare :il modello è quello del Cabinet Government,di diretta
derivazione inglese. Spetta infatti al partito o alla coalizione che detiene la maggioranza alla
Camera dei Rappresentanti designare come Primo Ministro il proprio leader,che viene poi
formalmente nominato dal Governatore generale. Il Primo Ministro decide gli ambiti di competenza
da assegnare ai ministri,anche se egli può intervenire sulla sfera di competenza di qualsiasi ministro
e opera altresì come coordinatore strategico dell'attività di governo. Le decisioni più importanti di
governo vengono prese dal Cabinet:un comitato ristretto composto dai ministri designati dal Primo
Ministro. Spetta al Cabinet definire l'indirizzo politico e determinare i contenuti dei bills che
verranno sottoposti al Parlamento. Nel caso in cui il Governo non dovesse avere il sostegno della
maggioranza nella Camera dei Rappresentanti allora è obbligato ad andare a nuove elezioni.

Il sistema dei partiti:


L'influenza esercitata dal modello costituzionale britannico sulla ex colonia oltreoceano si riscontra
anche con riferimento al sistema partitico vigente in Australia. Infatti si registra l'adozione del
sistema two party two system,che non comporta l'esistenza di due sole formazioni politiche ma si
traduce piuttosto nell'espressione di due principali versioni politiche che si contrappongono. In
Australia vi sono tre frazioni partitiche particolarmente forti e rappresentative,due delle quali
( partito liberale e partito nazionale dell'Australia) si riuniscono in una coalizione di stampo
conservatore che si oppone al partito laburista di ispirazione progressista. Quest'ultimo,nato durante
la crisi economica e occupazionale del 1800,rappresenta la più antica organizzazione politica
australiana. La coalizione conservatrice è salita al potere nel 1996 dopo 13 anni di governo
laburista. Si segnalano infine altri partiti minori:
• australian greens;
• australian democratic;
• country liberal party;
• family first party;

I rapporti centro-periferia:
La struttura federale del Commonwealth australiano è espressamente sancita nel Preambolo della
Costituzione. Nella Costituzione,alla section 51,sono enunciate le competenze del Governo
federale. Le competenze sono ritenute concorrenti e possono essere costituzionalmente esercitate
dagli Stati membri che dallo Stato centrale,salvo che in caso di conflitto prevale sempre il diritto
federale secondo la regola della supremacy. La previsione di Assemblee parlamentari in ogni Stato è
disposta dalla Costituzione federale,mentre la disciplina del funzionamento dei Parlamenti statali è
affidata alle Costituzioni degli Stati. Complessa è la questione della collocazione dei due Territori
nell'ambito del disegno costituzionale del federalismo australiano. In base all'art.122 della
Costituzione il Parlamento del Commonwealth assume la funzione di “make laws for the
government of any territory surrendered by any State to and accepted by the Commonwealth”. Tale
disposizione riguarda i due Territori del Northrn territory e dell'Australian Capital Territory e detta
facoltà non è soggetta ad alcun limite formale imposto a livello costituzionale. La natura
cooperativa del federalismo australiano è dimostrata dal ruolo di prima importanza rivestito dal
Council of Australian Governments (COAG),che è la sede privilegiata per il dialogo
interistituzionale e per la cooperazione intergovernativa. Si tratta di un forum nell'ambito del quale
si promuovono,sviluppano e si portano a compimento programmi di riforma,che richiedono la
collaborazione delle tre istanze governative presenti in Australia (Stato federale,Stati membri e
Territori). Il COAG è composto dal Primo ministro,dai premiers dei singoli Stati,dai chief ministers
del Territorio di Camberra (Australian Capital Territory) e dal Northern Territory e dal Presidente
dello Austraian Local Government Association.

La produzione giuridica e il sistema delle fonti:


Il sistema giuridico australiano è il Common law. L'elemento cardine del sistema delle fonti è
rappresentato dalle sentenze dei Tribunali federali e statali,che si fondano sul principio del
precedente vincolante (stare decisis). Fonti primarie sono le leggi emanate dal Parlamento
federale,mentre le leggi statali sono considerate gerarchicamente inferiori;infatti,il Parlamento di
uno Stato può legiferare su qualunque materia che abbia rilevanza per quello Stato,ma una legge
federale prevale su quella statale. Per quanto riguarda la revisione della Costituzione,questa può
avvenire soltanto con un referendum popolare,e solo se la maggioranza dei votanti in almeno
quattro dei sei stati si pronunci in modo favorevole alla modifica. Prima che i quesiti referendari
siano rivolti alla popolazione,il referendum deve essere approvato da entrambe le Camere del
Parlamento:se una delle camere dovesse bocciare la proposta,allora il Governatore generale può
prendere l'iniziativa personale di indire comunque il referendum. La stessa procedura è prevista per
la revisione delle Costituzioni statali. Mentre per variare la rappresentanza di uno Stato membro
nelle Assemblee federali,ovvero per alternare l'elemento territoriale,occorre il voto favorevole della
maggioranza degli elettori dello Stato interessato.

Il Governo e la Pubblica amministrazione:


La tradizione amministrativa dell'Australia trae origine dall'amministrazione britannica delle
colonie;la pubblica amministrazione federale,statale e dei territori è affidata a funzionari di carriera
permanenti. I programmi del Governo federale vengono attuati per mezzo dello Australian public
service,e degli apparati amministrativi dei sei Stati e dei due Territori. Uno dei ministri del Cabinet
è competente per il controllo e il coordinamento delle funzioni e delle attività amministrative
federali. Sia a livello federale che statale gli esecutivi presentato tre categorie di istituzioni
governative:gli organismi di esecuzione,che dipendono direttamente dai rispettivi Parlamenti;i
dipartimenti di Stato responsabili di fronte alle Assemblee legislative e altre istituzioni che
comprendono agenzie di Stato,corporazioni e commissioni.

La giurisdizione:
L'ordinamento australiano riconosce quali principi fondamentali:
• l'equità procedurale;
• la non retroattività delle leggi;
• la separazione dei poteri;

Il potere giudiziario è regolato dal Capitolo III della Costituzione. L'Austria presenta un sistema di
Corti federali denominate Commonwealth Courts,e un apparato di tribunali statali. Le Corti del
Commonwealth sono: la High Court of Australia,quale massimo grado del sistema giudiziario;la
Federal Court of Australia,che giudica controversie di competenza federale;la Family Court of
Australia ,che si occupa di diritto di famiglia e lo Administrative Appeals Tribunal,che funge quale
organo di giustizia amministrativa federale e come giudice d'appello per le controversie
amministrative. L'Alta corte dell'Australia (High Court of Australia) è la Corte d'Appello finale in
tutte le materie,sia per la giurisdizione federale che per quelle statali,e il Parlamento federale ha il
potere,in base alla Costituzione,di investire le Corti statali di giurisdizione federale. I giudici
superiori,sia statali che federali,sono nominati dallo Attorney General fra i più prestigiosi membri
del bar,su modello inglese.

La giustizia costituzionale:
In Australia vige un sistema diffuso di costituzionalità,quindi il sindacato di costituzionalità sulle
leggi è affidato a ogni singolo giudice. La High Court of Australia è stata istituita nel 1901:è
composta da un Presidente e sei giudici,ma il numero dei componenti è rimesso alla determinazione
del Parlamento. I giudici sono nominati dal Governatore generale in Consiglio,il quale può
rimuoverli,su istanza delle Camere,qualora si fossero resi colpevoli di provato comportamento
disdicevole o di incapacità. Durano in carica fino al compimento del settantesimo anno d'età. L'Alta
Corte è competente a giudicare questioni di particolare rilievo costituzionale e dirimere i conflitti tra
i diversi livelli di governo;a essa spetta l'ultima parola sulla costituzionalità degli atti normativi sia
statale che federale. In questo caso,l'azione può essere promossa dal procuratore generale dello
Stato,nel caso in cui leggi federali invadano competenze legislative statali,oppure dal procuratore
generale del Commonwealth nel caso inverso,cioè quando leggi statali debordino competenze
federali. I procuratori possono ricorrere al giudizio dell'Alta Corte di loro iniziativa o su istanza di
altri organi pubblici,ma sempre in totale autonomia e indipendenza rispetto a questi ultimi. La
dichiarazione di incostituzionalità della norma può essere totale o parziale;la decisione può essere
presa a maggioranza e viene data pubblicità alla opinione dissenziente.

Le libertà e i diritti:
Il punto di riferimento per la tutela dei diritti in Australia è oggi costituito dalla Human Rights and
Equal Opportunity Commission,che garantisce un continuo monitoraggio sulla situazione dei diritti
ed elabora progetti che sfociano in atti legislativi rivolti all'affermazione e alla promozione dei
diritti individuali,tra questi si ricordano il Racial Discrimination Act,il Sex Discrimination Act e il
Disability Act. Per quanto riguarda i difficili rapporti con le popolazioni aborigine,cui solo
recentemente sono stati riconosciuti i torti e le violazioni dei diritti che hanno subito la maggior
parte dei “colonizzatori” bianchi,si segnala la legge che istituì,nel 1991,il Consiglio per la
riconciliazione aborigena,quale organo statutario interculturale,a mandato decennale,formato da 25
membri scelti fra le comunità aborigene,gli isolani dello Stretto di Torres e collettività più vaste. Il
Consiglio fu creato al fine di costruire un'Australia unita,che apprezzasse il retaggio degli aborigeni
e degli isolani dello Stretto di Torres e garantisse giustizia ed equità per tutti. Fra le diverse
iniziative,il Consiglio proclamò una settimana nazionale della riconciliazione (dal 27 maggio al 3
giugno),che viene celebrata ogni anno. Nel 1999 il Parlamento australiano approvò una storica
mozione di riconciliazione,che ribadiva il profondo impegno alla causa della riconciliazione fra gli
indigeni e gli altri australiani come importante priorità nazionale per tutti gli australiani.

Canada:
Forma di Stato e forma di governo:
Il Canada è una monarchia costituzionale:Capo dello Stato è la Regina del Canada,che è anche la
Regina di Gran Bretagna,Australia e Nuova Zelanda,la quale nomina quale suo rappresentante in
Canada un Governatore generale. Ogni atto del Governo viene emesso in nome della Regina,anche
se la sovranità appartiene al popolo canadese. Oggi il Canada è una democrazia indipendente e uno
Stato federale,suddiviso in dieci grandi Province autonome e in tre Territori che sono controllati dal
Governo centrale. La federazione canadese nacque nel 1867 per mezzo di un atto emesso dal
Parlamento di Westminster,con il quale si ponevano le basi dell'attuale sistema giuridico del
Canada:il British North America Act. Tale atto diede vita al Dominion of Canada,unificando tre
delle colonie del British North America e definendo la cornice per l'ammissione di altre Province e
Territori. Nel 1982,dopo più di cinquanta anni di negoziazione,il Senato e la House of Commons
canadesi,con l'appoggio di nove Governi provinciali,presentarono a Westminister la risoluzione
comune necessaria per avviare il processo di totale emancipazione dalla madrepatria. Il Parlamento
britannico accolse la risoluzione ed emise il Canada Act:uno statuto che sancì la fine dell'autorità
del Regno Unito sul Canada segnando il definitivo affrancamento dalla madrepatria,c.d. Patriation o
rapatriement. La Costituzione canadese vigente è formata dai seguenti atti:
a) British North America Act emanati dal 1867 al 1982;
b) Costitution Act 1982;
c) gli emendamenti intervenuti successivamente;

La forma di governo è parlamentare ed è derivata da quella inglese. Infatti il potere esecutivo è


esercitato dal Governo sotto la direzione del Primo Ministro che,nominato dal Governor General,è
convenzionalmente il leader della colazione di maggioranza. Il potere legislativo spetta al
Parlamento,che è composto dalla Regina (dal Governatore generale),dalla House of Commons e dal
Senato. Il Parlamento è bicamerale. Il Senato è composto da 104 membri ,nominati dal governatore
(su indicazione del Primo ministro) e durano in carica fino al compimento del settantacinquesimo
anno d'età. Il numero dei senatori è distribuito su base regionale e provinciale:così 24 ne hanno
Quebec e l'Ontario,10 alcune Province e un numero inferiore le altre. Il Senato può esercitare
l'iniziativa legislativa per ogni tipo di legge,eccetto quelle che prevedono l'investimento di denaro
pubblico e l'imposizione di tributi,e può emendare o rigettare qualsiasi tipo di atto legislativo.
Nessuna legge può entrare in vigore se non previa approvazione da parte del Senato.
La Camera dei Comuni è l'organo che detiene effettivamente il potere legislativo. I membri della
House of Commons sono eletti su base nazionale e variano di numero a seconda del risultato dei
censimenti che vengono effettuati periodicamente e che determinano il variare delle circoscrizioni
elettorali in cui viene diviso il Paese. In ognuna di queste circoscrizioni viene eletto un
deputato,secondo la regola first past the post.

Il sistema dei partiti:


Fortemente segnato da un sistema bipartitico (liberali e conservatori) che affonda le sue radici dopo
lo Union Act del 1840,allorquando si fronteggiavano,nel Lower e Upper Canada,le due frazioni che
poi avrebbero posto le basi per la nascita e il formarsi dei due più antichi partiti canadesi. Per un
secolo e mezzo il sistema partitico canadese è stato caratterizzato dal bipartismo,con l'innesto di
altri partiti i quali non hanno intaccato la struttura bipartitica del sistema. Il punto di svolta si ha con
le elezioni del 1993 quando si affermano due nuovi partiti accanto ai tradizionali liberali e
conservatori :si tratta del Bloc Quebecois e del Reform party. Il primo fondato nel 1990 da politici
conservatori del Quebec,si presenta come partito di stampo nazionalista,che intende valorizzare le
richieste dell'elettorato francofono del Quebec. Il secondo partito fondato nel 1987 si mostra quale
partito populista,che vuole combattere la partitocrazia e il welfarestate,ridurre le imposte e frenare
l'immigrazione. Il sistema partitico si presenta come a multipartitismo temperato anche dopo la
fusione del Reform Party con il Progressive Conservative Party avvenuta nel 2000 e che ha dato
vita al nuovo Conservative Party of Canada.

I rapporti centro-periferia:
Le divergenze e la diffidenza reciproca tra il Canada francofono,cattolico e regolato da un sistema
di civil law,e le Province anglofone,protestanti e di common law resero particolarmente arduo il
compito dei Padri fondatori. Fu grazie al federalismo che si trovò la soluzione capace di di
contemperare l'unità con le diversità,creando un'istanza di governo centrale forte,che non soffocasse
le particolarità culturali,religiose,linguistiche e giuridiche. In Canada esistono due livelli di
governo,senza che l'uno sia subordinato all'altro:il governo federale e quelli delle dieci Province
sono fatti coordinati e operano sulla base del riparto delle competenze previsto dagli artt.91 e 92 del
Costitution Act 1867 che enumerano rispettivamente le materie di competenza del Parlamento
centrale e quelle di competenza provinciale. L'art.91 prevede che la competenza legislativa del
Parlamento canadese si estende in via esclusiva a tutte le materie non elencate. Il federalismo
canadese è generalmente definito “asimmetrico”perchè,in ragioni delle numerose e rilevanti
differenze culturali e linguistiche e giuridiche,alcune Province godono di prerogative particolari
rispetto alle altre. Particolarmente controversie e rilevante nella realtà costituzionale canadese è la
sussistenza,in capo alle Province,del potere di secessione dalla federazione.

La produzione giuridica e il sistema delle fonti:


Il sistema legale canadese deriva in gran parte dal modello della madrepatria britannica ed è stato
anche influenzato dalla presenza francese durante il periodo coloniale. Il sistema canadese delle
fonti del diritto prevede,all'apice della scala gerarchica e pariordinati,il Constitutum Act 1867;il
Constitutum Act del 1982 e gli altri atti che formano la Constitution of Canada. In Canada non
esiste un unico documento costituzionale,ma la Costituzione è formata da 25 documenti segnalati
nel Constitutum Act del 1982:14 atti del Parlamento britannico,7 del Parlamento canadese,5
ordinanze del British Council e da numerose regole convenzionali. L'importanza che la costituzione
materiale assume nel sistema costituzionale canadese è dimostrata dal fatto che elementi
caratterizzanti l'ordinamento quali il Responsible government,il National Cabinet,l'organizzazione
della burocrazia e i partiti politici non sono contemplati nelle Carte costituzionali,fatta eccezione
per un generico riferimento contenuto nel preambolo del Constitution Act 1867 che prevede una
costituzione simile in linea di principio a quella del Regno Unito. In via progressivamente
subordinata si trovano:
• imperial statute;
• canadian statutes;
• parliamentary privileges;
• case law;
• prerogatives e conventions;

Il Constitution Act del 1982 è composto da 60 sessioni e comprende la Carta dei diritti e delle
libertà e la procedura di revisione costituzionale.

Il Governo e la pubblica amministrazione:


I ministri che compongono il Cabinet canadese sono nominati dal governatore generale su
indicazione del premier;il Governo è responsabile di fronte alla Camera dei Comuni che può
sfiduciarlo per mezzo di una mozione di censura. Nel caso in cui il Governo venga sfiduciato,il
Primo Ministro può scegliere se dimettersi oppure può chiedere lo scioglimento anticipato delle
Camere e l'indizione di nuove elezioni. Il Cabinet è composto dai ministri chiamati da ogni nuovo
capo dell'esecutivo,dagli ex ministri,dal Presidente della Corte Suprema canadese e dagli ex chief
justices,dagli ex speakers della House of Commons e da eventuali membri ad honorem. Per
consuetudine i ministri sono scelti di solito tra i membri della Camera dei Comuni,e se è
possibile,deve esserci almeno un ministro per ogni Provincia.

La giurisdizione:
The rule of law è considerato uno dei tre elementi cardine della struttura costituzionale canadese.
L'art.101 del Constitution Act attribuisce alle Province la prerogativa di legiferare in rapporto
all'amministrazione della giustizia e quindi il potere di costituire,mantenere ed organizzare le Corti
provinciali sia civili che penali. Il sistema giudiziario delle Province prevede Tribunali di primo
grado civili e penali,Corti di Appello e Corti Supreme provinciali. Fino alla fine del XIX secolo non
esistevano in Canada Tribunali federali;nel 1875 il Parlamento federale fondò la Exchequer Court
of Canada con competenze limitate a questioni tributarie;l'ambito di giurisdizione venne
progressivamente esteso fino a coprire questioni quali diritti d'autore,marchio,brevetti,cittadinanza e
altre materie regolate da leggi federali. Nel 1971 la Exchequer Court fu sostituita dalla Federal
Court of Canada. Altro tribunale federale è la Tax Court of Canada,fondata nel 1983 in sostituzione
di un tribunale amministrativo,il Tax Review Board. Infine,il Parlamento federale ha istituito un
sistema di corti per ognuno dei due Territori federali(Territorio di Nord-Ovest e Territorio di
Yukon).
I giudici sono nominati dal governo federale,i giudici delle Corti Supreme provinciali e potranno
essere rimossi dal loro incarico solo su richiesta inoltrata al Governatore generale da entrambe le
Camere. Fino ad oggi nessun giudice di una Corte suprema canadese è mai stato rimosso.
L'indipendenza del potere giudiziario in Canada è considerato più importante di quanto lo sia in
Gran Bretagna perchè la Corte Suprema canadese interpreta la Costituzione scritta e definisce i
limiti dei poteri federali e provinciali. Con l'adozione nel1982 della Canadian Charter of Rights and
Freedom le Corti hanno acquistato ancora più rilevanza. I giudici delle Corti distrettuali possono
essere rimossi solo su iniziativa di uno o più giudici della Corte Suprema del Canada,dalle Corti
federali o di una Corte provinciale superiore,in seguito al compimento di un'inchiesta che segnali il
comportamento scorretto o l'incompetenza nell'esercizio delle proprie funzioni.

La giustizia costituzionale:
In Canada vige un sistema di giustizia costituzionale diffuso,così che i giudici di ogni ordine e
grado possono operare il sindacato di costituzionalità delle leggi sia provinciali che federali. Di
grande importanza è il ruolo assunto dalla Corte Suprema federale il cui giudizio su una questione
costituzionale è insindacabile. La Corte Suprema venne fondata da un atto del Parlamento nazionale
nel 1875 ma il suo riconoscimento come ultima istanza di giudizio è avvenuto nel 1949. Fino ad
allora la Corte Suprema veniva considerata tale solo in Canada mentre restava subordinata al
Judicial Committee of Privy Council (JCPC),con sede a Londra,quale organo composto da giudici
britannici che fanno anche parte della House of Lords,e che non avendo mai vissuto in Canada
venivano considerati garanzia di indipendenza nel giudizio delle questioni canadesi. La Corte
Suprema,fondata da un atto del Parlamento nazionale nel 1875.è composta da nove giudici,tre dei
quali devono essere necessariamente Quebecoises. I giudici sono nominati dal Governor General su
indicazione del Governo federale e restano in carica fino al compimento del settantacinquesimo
anno di età. Alla Corte Suprema spetta la decisione finale non solo sulle questioni di rilievo
costituzionale,ma anche su casi particolarmente rilevanti e controversi sia in materia civile che
penale. La Corte,inoltre,opera come grado d'appello per le decisioni delle Corti d'Appello
Provinciali.

Le libertà e i diritti:
La Carta dei diritti e delle libertà,introdotta con il Constitution Act 1982,ha trasformato il Canada in
“Stato costituzionale” attraverso la separazione dei diritti dalla legge. La Carta elenca i diritti
civili,sociali e politici ritenuti inviolabili e introduce i diritti delle minoranze etniche e linguistiche. I
diritti fondamentali previsti nella Carta sono soggetti alla c.d. notwithstanding clause,in virtù del
quale il legislativo federale o un Parlamento provinciale possono emanare una legge che violi uno
di questi diritti semplicemente allegando una dichiarazione,nella quale si comunica che si ricorrerà
a detta clausola specificando quali disposizioni della Carta saranno derogate. I diritti della Carta
possono essere limitati dalla legge solo per motivi ragionevoli,giustificabili in una società libera e
democratica. Una legge che prevede l'utilizzo della notwithstanding clause può restare in vigore
solo per cinque anni,ma può essere riconfermata per un periodo di ulteriori cinque anni. La Carta
può essere emendata soltanto con l'approvazione di sette Province che esprimono complessivamente
un consenso pari alla metà della popolazione di tutte e dieci le Province. Nel 1983 per la prima
volta si ricorse alla procedura di emendamento per introdurre i diritti degli aborigeni,il diritto dei
nativi canadesi a stipulare trattati e una disposizione volta a garantire l'effettiva eguaglianza tra
uomini e donne. L'emendamento entrò in vigore nel giugno del 1984 e prevede anche il divieto di
revisione costituzionale relativamente a questioni riguardanti gli indiani,le riserve indiane e i diritti
degli aborigeni garantiti dalla Carta.

Nuova Zelanda:
Forma di Stato e forma di governo:
Con la firma del Trattato di Waitangi del 1840,la Confederazione delle Tribù unite della Nuova
Zelanda,ovvero i maori,ha ceduto la propria sovranità alla Gran Bretagna,in cambio della
protezione e della garanzia di mantenere il possesso delle proprie terre. Non vi è un vero e proprio
testo costituzionale,ma vi sono degli Acts a valenza costituzionale a partire da quello del 1852 fino
a quello del 1986,che oltre a raccogliere le più importanti disposizioni di rilievo costituzionale
preesistenti ha introdotto nuove norme relative alla forma di governo e al procedimento legislativo.
Nel 1990 è stato varato il New Zealand Bill of Rights.

La forma di stato è monarchica. Il Capo dello stato è la Regina d'Inghilterra,la quale nomina
proprio vicario,ogni cinque anni e secondo indicazioni del Primo Ministro,un Governatore generale.
Formalmente è al governatore che spetta affidare l'incarico di Primo Ministro o sciogliere la
Camera. Per convenzione il governatore nomina Primo Ministro il leader del partito che ha vinto le
elezioni politiche o del partito che ha ottenuto il maggior numero dei consensi. Spetta ad esso
nominare i ministri nonché chiedere per ottenere lo scioglimento della Camera. Il parlamento è
monocamerale. La seconda Camera (il Consiglio legislativo)è stata abolita nel 1951. La Camera dei
rappresentanti è composta da 120 membri eletti per tre anni a suffragio universale e diretto. Sette
seggi sono riservati alle comunità maori,e sono eletti secondo procedure particolari in collegi
dedicati. Lo Electoral Act 1993 ha introdotto un sistema elettorale proporzionale personalizzato,che
ha modificato i rapporti all'interno del sistema partitico scalfendo il tradizionale bipartitismo. Ogni
elettore al momento del voto riceve due schede:con una vota il singolo partito,con l'altra vota il
candidato del collegio. Il Paese è diviso in 61 collegi generali(in cui sono presenti i singoli partiti),6
collegi riservati ai maori,e 53 collegi uninominali (in cui sono presenti singoli candidati). Per cui 61
seggi sono assegnati col sistema proporzionale,53 con il maggioritario e 6 con il maggioritario puro
sebbene mitigato dalla natura dell'elettorato attivo e passivo. Nel procedimento legislativo il
Governo gioca un ruolo fondamentale. Spetta al Cabinet definire la priorità,chiedendo al
Parlamento la definizione del calendario dei lavori a ciò conforme.

Il sistema dei partiti:


Il sistema dei partiti si presenta a multipartitismo temperato che impone il formarsi di coalizioni per
dar vita ad una maggioranza parlamentare. Il partito storicamente più rappresentativo è il New
Zealand Labour Party (partito di centro sinistra,social liberale)nato nel 1916 che nelle elezioni del
2003 ha ottenuto 50 seggi su 121. L'altro partito della coalizione è il Progressive Party che punta al
pieno impiego dei lavoratori,all'aumento dei salari e alla riduzione degli orari lavorativi. La
coalizione di maggioranza ha visto anche il supporto esterno del New Zealand First,nato nel 1993 la
cui politica è rivolta alla riduzione dell'immigrazione e alla preservazione della cultura
neozelandese,ottenendo così il sostegno della comunità maori,e dello United Future,formazioni di
centro nata dalla secolarizzazione dei cristiano-democratici. Il principale partito alternativo a quello
laburista è il New Zealand National Party,nato nel 1936 come partito conservatore e ha ottenuto nel
2008 69 seggi diventando così il partito maggioritario in Parlamento. I partiti di minore influenza
sono:
• Act New Zealand,partito liberale e neo conservatore nato nel 1994;
• Green Party of Aotearoa New Zealand,concentra le sue attenzioni sulle questioni
ambientali,propone una politica economica sociale,sostiene la democrazia partecipativa e la
non violenza.

I rapporti centro-periferia:
E' uno Stato unitario. Nessun atto scritto di rilevanza costituzionale riconosce la presenza di entità
territoriali,con l'eccezione del trattato di Waitangi. Sulla base della legislazione ordinaria il
Territorio è suddiviso,ai solo fini amministrativi,in 12 regioni i cui consigli sono eletti direttamente
dal corpo elettorale locale i quali eleggono il Presidente. Il Parlamento può delegare ai consigli il
potere legislativo in determinate materie. Fino ad ora i poteri conferiti dal Parlamento alle regioni
riguardano:polizia locale,infrastrutture locali,trasporti,lavoro locale,tutela dell'ambiente. Vi sono 75
autorità territoriali di cui 17 Comuni 58 Province;ognuna è amministrata da un consiglio i cui
componenti sono eletti direttamente dal corpo elettorale locale;nei 17 Comuni il“sindaco”è eletto
direttamente. Queste autorità territoriali possono delegare l'esercizio delle funzioni a esse conferite
dallo Stato a entità circoscrizionali o municipali.

La produzione giuridica e il sistema delle fonti:


Il diritto neozelandese è il composito frutto di norme e giurisprudenza britanniche e neozelandesi.
Allo English common law si sono aggiunti codici approvati dal Parlamento neozelandese e la
giurisprudenza delle Corti. Nell'assenza di una Costituzione scritta,le Corti hanno riconosciuto
valore costituzionale al Constitution Act 1986,al New Zealand Bill of Rights Act 1990,allo Electoral
Act 1993 e al Treatry of Waitangi.

Il Governo e la pubblica amministrazione:


La struttura del Governo è relativamente semplice ed è composta dal Primo Ministro,dal vice Primo
Ministro e da 23 ministri. Di questi 23 solo 16 compongono il Cabinet,mentre gli altri integrano il
Governmet. Assiste l'attività dei ministri il Public Service regolato dallo State Sector Act 1988 e dal
Public Finance Act 1989. E' compito della pubblica amministrazione operare nel rispetto delle
leggi,consigliare in modo diretto e franco i ministri e le altre autorità amministrative applicando
quanto è stato da loro deciso. Per il controllo delle ingiustizie amministrative vigila l'Ufficio del
commissario parlamentare per le investigazioni. Tramite lo Official Information Act del 1982 è
consentito il pubblico accesso ai documenti governativi.

La giurisdizione:il potere giudiziario è un potere indipendente espressamente riconosciuto dal


Constitution Act 1986,tanto è che il Regolamento della Camera vieta ai deputati di criticare le
sentenze dei giudici, e dichiara inammissibili mozioni o atti di indirizzo volti ad interferire con il
potere giudiziario. Vi sono quattro livelli di giurisdizione:
1. le Corti distrettuali,una per circa le 58 Province;
2. le Alte Corti,una per ogni Regione;
3. la Corte d'appello,unica nazionale;
4. la Corte Suprema;

Le prime e le seconde hanno sezioni specializzate per diversi


temi:lavoro,famiglia,minori,minoranze maori. Tutti i giudici sono nominati dal governatore
generale e devono essere scelti tra avvocati professionisti con almeno sette anni di esperienza.

La giustizia costituzionale:
Giudice di ultima istanza è la Corte Suprema. È stata introdotta con il Supreme Court Act 2003 che
ha posto fine alla possibilità di appellare le decisioni della locale Court of Appeal innanzi al Judicial
Committee of Privy Council del Regno Unito,ed è composta da cinque giudici designati
dall'esecutivo e scelti in base ai meriti professionali. Di particolare interesse è l'attribuzione alla
Corte Suprema della giurisdizione sulle istanze legate all'interpretazione del Treaty of Waitangi,che
regola i rapporti tra gli originari abitanti dell'isola e gli ex coloni britannici stabilitisi sul territorio.

Le libertà e i diritti:
La Nuova Zelanda è stato il primo Paese al mondo a concedere il voto alle donne. Oggi è il New
Zealand Bill of Right Act del 1990 il documento che riconosce e garantisce i diritti e le libertà civili
e politiche suddividendoli in specifiche categorie:sicurezza della persona e diritto alla vita,diritti
civili e democratici,diritti delle minoranze e di non discriminazione,indagini,arresti e
detenzioni,procedura criminale,diritto di giustizia. La legge si è imposta quale norma di rango
superiore. Nel 1993 il Parlamento neozelandese ha approvato lo Human Rights Act volto a
riconoscere e garantire pari condizioni e trattamento a tutti i cittadini a prescindere dalla
religione,sesso,etnia,inclinazioni culturali,politiche e sociali. Questo atto vieta discriminazioni in
relazione al sesso,allo stato di famiglia,al credo religioso,al colore della pelle,all'età,alla razza,alle
opinioni politiche,allo stato lavorativo,alla nazionalità d'origine,alla disabilità e all'orientamento
sessuale. Chiunque ritiene che sia stato oggetto di discriminazione può far valere i propri diritti
dinanzi alla Commissione indipendente sui sui diritti umani,vera e propria Authority,i cui
componenti sono nominati dal governatore generale e scelti tra i giudici o avvocati o professori
universitari di chiara fama. Nel 2001,con lo Human Rights Amendment Act è stata inserita una
nuova parte (parte 1A) che consente agli organi giudiziari di adottare una declaratoria di
incompatibilità nei confronti di una legge contrastante il Bill of Rights.
LA SPAGNA ( libro):
La Spagna è seconda solo alla Francia per la complessità della sua storia politica costituzionale e
mutevolezza delle sue Carte fondamentali. Tale evoluzione che ha avuto inizio con la Carta liberale
di Cadice del 1812 si è conclusa dopo il significativo esperimento democratico della II Repubblica
del 1931 e la successiva lunga dittatura franchista con l'entrata in vigore della Costituzione del
1978. La Costituzione del 1931,posta a fondamento della II Repubblica,aveva costituito un
esperimento che poi sarebbe stato imitato dalla Carta fondamentale del 1978. Basti pensare alle sue
disposizioni sulla garanzia dei diritti fondamentali,alla disciplina di un Tribunale delle garanzie
costituzionali destinato a tutelare la superiorità della Costituzione,alla previsione di uno Stato
integrale,informato al principio volontaristico nella creazione da parte degli enti locali delle
autonomie regionali. Ma nel 1939,dopo un triennio di sanguinosa guerra civile,il generale Francisco
Franco,assunse il potere dopo un colpo di stato militare che aveva travolto l'esperienza democratica
della II Repubblica. Solo dopo la morte del dittatore avvenuta nel 1975 sarebbe iniziato un
percorso della Spagna verso una autentica democrazia,attraverso una fase di transizione politica,che
ha trasformato in democratico un ordinamento autoritario. Nel 1976 il Parlamento monocamerale e
non rappresentativo del regime franchista approvò la Ley para la Reforma Politica,sottoposta poi a
referendum ma destinata a proiettare la Spagna in uno scenario democratico. La Costituzione del
1978,deliberata dalle Camere,elette il 15 giugno del 1977,con l'accordo di quasi tutte le forze
politiche,è stata ratificata il 6 dicembre del 1978 con referendum popolare ed è entrata in vigore il
29 dicembre dello stesso anno. La Carta fondamentale individua in alcuni articoli del suo Titolo
introduttivo le coordinate dell'ordinamento. La Spagna è espressamente definita dall'articolo 1 come
uno Stato sociale e democratico di diritto che propugna con valori superiori del proprio ordinamento
giuridico,la libertà,la giustizia,l'uguaglianza e il pluralismo politico. La natura democratica e sociale
del sistema è del resto ben evidenziata dal rilievo assegnato alle Camere parlamentari
rappresentative dei cittadini nel quadro,però,di una forma di governo monarchica parlamentare
razionalizzata in cui assumono una posizione significativa il Governo e,in esso,il Presidente:dalla
centralità,nel sistema pluralistico delle fonti,della legge formale;dal rilievo dei partiti politici
all'interno di uno Stato in cui la democrazia assume fondamentalmente caratteristiche
rappresentative,con ridotti spazi lasciati agli strumenti di democrazia diretta;dall'ampio catalogo dei
diritti fondamentali e dalla grande efficacia dei meccanismi predisposti per la loro garanzia;dalla
natura decentrata delle funzioni politiche,affidate a enti regionali.

L'art.1 c.3 della Costituzione spagnola proclama che la “forma politica” dello Stato è la monarchia
parlamentare. Questa singolare espressione è stata in genere spiegata come il tentativo di servirsi di
una formula letterale che non alludesse né alla forma di Stato monarchica né alla forma di governo
monarchica. La scelta in favore della monarchia pare quasi incomprensibile se si considera,da un
lato,la natura obsoleta di tale forma di governo e,dall'altro,il fatto che la persona del Sovrano sia
stata scelta,nel 1969 dal dittatore Francisco Franco. Il Re ha acquistato una profonda legittimazione
nell'ordinamento spagnolo. Con il suo comportamento ha guidato la rapida transazione favorendo il
pieno consolidamento democratico della Spagna e divenendo il simbolo della sua unità e stabilità e
l'arbitrio e regolatore del funzionamento delle istituzioni. Al Sovrano sono assegnati i tradizionali
compiti del Capo dello Stato. Tra i compiti del Sovrano vanno ricordati:
• indizioni delle consultazioni popolari sia elettorali che referendarie;
• lo scioglimento anticipato delle Camere;
• la nomina del Presidente del governo e su richiesta di quest'ultimo la nomina e la revoca dei
ministri;
• la sanzione e la promulgazione delle leggi;
• l'emanazione dei decreti approvati dal Consiglio dei ministri e la presidenza del Consiglio
allo scopo di essere informato degli affari dello Stato;
• l'accreditamento dei rappresentanti diplomatici;
• la ratifica dei trattati internazionali;
• il comando supremo delle Forze armate;
• la nomina del Presidente del tribunale supremo;
• la nomina del Procuratore generale dello Stato e la nomina dei giudici del tribunale
costituzionale;
• l'esercizio del diritto di grazia;

Data la natura parlamentare della forma di governo è centrale il rapporto fiduciario tra il potere
legislativo e quello esecutivo. Le Cortes Generales (denominazione del Parlamento bicamerale)
sono costituite dal Congresso dei deputati e dal Senato. Il Congresso,rappresentativo dell'intero
corpo elettorale,è composto da 350 membri eletti per quattro anni in circoscrizioni corrispondenti al
territorio delle 50 Province. Il meccanismo di traduzione dei voti in seggi (legge organica n.5 del
1985 sul regime elettorale) consiste nel metodo d'Hondt con una clausola di sbarramento che
impedisce che le liste che non ottengano almeno il 3% dei voti in sede circoscrizionale possano
partecipare al riparto dei seggi. La legge organica ha scelto una formula che legata alle
circoscrizioni elettorale,alla necessità anche essa costituzionalmente prevista di dotare ogni
circoscrizione di un numero minimo di seggi e al numero non troppo elevato dei componenti della
Camera realizza effetti tendenzialmente maggioritari. Tali effetti sono dovuti al numero
relativamente basso di seggi in palio in ogni circoscrizione,con conseguente sovra-rappresentanza
dei partiti politici. I partiti che si sono affermati nelle competizioni elettorali sono:
• partido nacionalista vasco;
• convergencia i unio;
• bloque nacional galego;
• esquerra repubblicana de Catalunya;
• coalicion Canaria;
• Chunta aragonesista;
• union del Pueblo Navarro;

Dopo una fase iniziale caratterizzata dalla rapida ascesa e dall'altrettanto declino del partito al
governo,l'Union de Centro Democratico (una coalizione di centro-destra),cui si era contrapposto il
Partido Socialista Obrero Espanol e alle cui ali estreme erano schierati il Partido Comunista Espanol
e Alianza Popular,a far tempo dal 1982,solo due partiti si sono effettivamente disputati la scena
politica nazionale :il partido socialista Obero Espanol e il gruppo politico che rappresenta il centro-
destra il Partido Popular. Anche il Governo di Zapatero,uscito vittorioso dalle elezioni del marzo
2004 e da quelle più recenti del 2008 ha usufruito del sostegno di un partito di livello nazionale
formato da una coalizione di comunisti verdi,ma anche di un partito nazionalista radicale catalano.
Il sistema partitico spagnolo ha riconosciuto compagini come Batasuna,che hanno fornito supporto
all'organizzazione indipendentista terrorista basca (ETA)divenendone il “braccio politico”. Allo
scopo di dichiarare illegali tali partiti è stata approvata la legge organica n.6 del 2002.
la seconda Camera del Parlamento spagnolo,cioè il Senato è attualmente composto da 264 membri
eletti per quattro anni per i 4/5 dai cittadini (con sistema maggioritario e voto limitato). In ogni
circoscrizione provinciale ci sono in palio quattro seggi senatoriali che si riducono a tre nelle isole
maggiori,a due nelle città autonome di Ceuta e Melilla e a uno per le isole minori o i
raggruppamenti di isole. Invece 1/5 del Senato è eletto dalle Assemblee legislative delle Comunità
autonome,le quali ne eleggono un membro ognuna,più un altro componente per ogni milione di
residenti nel territorio regionale. Nonostante che l'articolo 69 della Costituzione ritiene che il Senato
sia “Camera di rappresentanza territoriale”,non si può ritenere che rappresenti gli enti locali e
nemmeno le autonomie regionali. Il premier Zapatero nel suo programma elettorale aveva proposto
la riforma del Senato tra altre possibili modifiche costituzionali. Tuttavia,l'esecutivo in carica,dopo
aver richiesto una relazione sulle riforme costituzionali al Consiglio di Stato,non ha ancora
predisposto un disegno organico di modifica della Carta fondamentale sulle modifiche di elezione e
sulle funzioni del Senato.
Al Senato è riconosciuto un limitatissimo ruolo paritario rispetto al Congresso in alcune funzioni
che riguardano gli enti regionali. Ai sensi dell'articolo 155 Cost.il Senato a maggioranza assoluta è
chiamato dal Governo ad approvare le misure necessarie ad obbligare una Comunità autonoma che
abbia trasgredito agli obblighi che la Costituzione o le leggi le impongono a ottemperarli o a
proteggere l'interesse nazionale nel caso in cui l'ente autonomo abbia agito in modo pregiudizievole
agli interessi dello Stato. Tuttavia al Congresso compete il controllo politico nei confronti del
Governo e l'approvazione definitiva delle leggi. Il Senato può solo introdurre emendamenti alle
leggi o porre su di esse un veto con la maggioranza assoluta,veto che può essere superato dal
Congresso approvando subito la legge con la stessa maggioranza o,trascorsi due mesi,con la
maggioranza semplice. Il ruolo essenziale nella conduzione dell'indirizzo politico generale compete
al Consiglio dei ministri,in cui una posizione preminente è garantita al presidente del Governo. Il
Presidente del Governo viene nominato solo dopo l'investitura da parte del Congresso dei deputati.
Per ottenere la nomina è necessario che l'Assemblea,udito il discorso programmatico,manifesti al
Presidente del Governo la sua fiducia a maggioranza assoluta dei propri componenti o,trascorsi 48
ore dalla prima votazione,a maggioranza semplice. È possibile che si formino Governi dotati di una
maggioranza esigua. Nel caso in cui neppure la maggioranza semplice viene raggiunta spetta al
Sovrano proporre alla carica una diversa personalità. Se dopo due mesi dalla prima votazione,il
Congresso dei deputati non sarà riuscito a trovare un accordo sulla persona da nominare Presidente
del Governo,il Monarca dovrà sciogliere entrambe le Camere. Quindi la relazione fiduciaria potrà
interrompersi,con l'approvazione,da parte del Congresso dei deputati,di una mozione di sfiducia
costruttiva. Questa deve indicare il nome di un sostituto del Presidente del Governo in carica,deve
essere presentata da almeno 1/10 dei componenti della Camera bassa e non può essere posta a
votazione prima di cinque giorni dalla sua approvazione. Soltanto i due partiti maggiori sono stati in
grado di presentare delle mozioni di sfiducia. Nel caso in cui nessuna delle mozioni presentate
ottenga l'elevata maggioranza assoluta richiesta per costringere alle dimissioni il Presidente del
Governo i firmatari della sfiducia non potranno presentare un'altra sfiducia nella stessa sessione
parlamentare. Allo scopo di rinsaldare la sua maggioranza il presidente del Governo,previa
deliberazione del Consiglio dei ministri,ma sotto la sua responsabilità,può decidere di presentare la
questione di fiducia che può riguardare soltanto una dichiarazione di politica generale o il
programma del governo e deve essere approvata con maggioranza semplice. Nella prassi la
questione di fiducia non è stata mai utilizzata. Spetta inoltre al presidente del Governo,previa
deliberazione del Consiglio dei ministri,proporre al Sovrano lo scioglimento di una o di entrambe le
Camere parlamentari. Si tratta di uno scioglimento di tipo discrezionale,che si contrappone ai casi di
scioglimento automatico,previsti nell'ipotesi in cui la Camera bassa non riesca a trovare entro un
termine determinato un accordo per l'investitura fiduciaria del Presidente del Governo o si intenda
procedere a una revisione costituzionale ex art.168 Costituzione. Tale scioglimento discrezionale
incontra dei limiti: non è infatti possibile procedervi qualora sia stata presente una mozione di
sfiducia,nel caso in cui non siano passati almeno un anno dallo scioglimento precedente o
nell'ipotesi siano stati dichiarati gli “stati eccezionali” di allarme,eccezione e assedio. Tali stati
eccezionali si verificano quando,per gravi calamità naturali o per interruzione di pubblici
servizi,per motivi di ordine pubblico incidenti sul funzionamento delle istituzioni o per insurrezioni
interne o per invasioni l'ordinamento non sia in grado di funzionare normalmente. Dal Governo
dipende la pubblica amministrazione la quale persegue con imparzialità gli interessi generali,agendo
secondo i principi di efficienza,gerarchia,decentramento,deconcentrazione e coordinamento,con
totale sottoposizione alla legge e al diritto. Nell'ordinamento spagnolo accanto alla tradizionale
amministrazione centrale e periferica non mancano organi amministrativi indipendenti come ad
esempio la Banca centrale o la Commissione per il mercato dei valori.
Il potere giudiziario,composto da giudici e magistrati,indipendenti,inamovibili,responsabili e
sottoposti soltanto “all'imperio della legge” è tendenzialmente informato ai principi dell'unicità
della giurisdizione e dell'esclusività e del monopolio della funzione giurisdizionale. Nel sistema
spagnolo non sono ammessi giudici straordinari,mentre i giudici speciali sono pressochè limitati a
quelli militari. A garanzia dell'indipendenza del potere giudiziario la Costituzione prevede un
organo di governo dei giudici,cioè il Consiglio generale del potere giudiziario che dura in carica per
cinque anni ed è destinato ad occuparsi della loro progressione in carriera e delle eventuali sanzioni
disciplinari. Presieduto dal Presidente del Tribunale Supremo,il Consiglio generale è costituito da
otto membri designati dalle Camere parlamentari con maggioranza qualificata dei 3/5 dei loro
componenti,tra avvocati o giuristi,tutti di riconosciuta competenza e con almeno quindici anni di
esercizio professionale.

Forma di Stato:
La natura democratica dell'ordinamento spagnolo ben si rispecchia con la forma di Stato,ispirata ad
un ampio decentramento di tipo politico. L'art.2 costituzione proclama l'indissolubile unità della
Nazione ,garantisce,infatti,il diritto all'autonomia delle nazionalità e delle Regioni. Il riferimento a
nazionalità e a Regioni conserva una notevole pregnanza sotto il profilo politico. Esso fa
riferimento all'esistenza di enti aventi lingua propria e tradizioni storiche e giuridiche peculiari,le
nazionalità (Paesi Baschi,Catalogna,Galizia)che si considerano diverse dalle Regioni,enti territoriali
sorti con il nuovo regime democratico ma con il passare del tempo divenute molto simili alle
Regioni. Sono i Paesi Baschi in particolare a causare gravi problemi all'ordinamento spagnolo. Basti
ricordare che il Governo basco,guidato dal Partito nazionalista Vasco,ha presentato al Congresso dei
deputati una discutibile proposta di riforma degli statuti delle comunità autonome che hanno
introdotto innovazioni nella garanzia dei diritti dei cittadini, nel riparto di competenze e nei
meccanismi di finanziamento. Gli enti regionali non sono direttamente enumerati in costituzione,
ma è solo prevista la loro possibile formazione. Sono infatti le Province limitrofe con caratteristiche
storiche, culturale ed economiche comuni che, possono chiedere ai poteri centrali di divenire
Comunidad autonoma esercitando cosi il loro diritto all'autonomia. A seconda del tipo di
procedimento utilizzato per la formazione dell'ente territoriale la cost rende possibile l'esistenza di 2
diversi livelli di autonomia. Infatti se le province ottengano il consenso dei 2/3 dei comuni compresi
nel loro territorio che rappresentino almeno la maggioranza degli elettori di ogni provincia si
addiverrà alla formazione di una comunità autonoma che potrà essere dotata di un determinato
livello di poteri. Qualora i consigli delle province limitrofe ottengano il consenso dei ¾ dei comuni
del loro territorio e la proposta sia approvata in referendum dalla maggioranza assoluta degli elettori
di ogni provincia l'autonomia regionale cosi formatasi potrà essere dotata di un livello superiore di
competenze. L'art. 144 cost consente alle Camere, per motivi di interesse nazionale, di autorizzare
la formazione di una comunità autonoma anche in territori il cui ambito non superi quello di una
provincia o che non siano integrati nella organizzazione provinciale o di sostituirsi, quando ne sia il
caso, all'iniziativa degli enti locali. L'art. 152 della cost aveva previsto nelle sole comunità
autonome formatesi ai sensi dell'art. 151 un assemblea legislativa che avrebbe dovuto eleggere il
suo presidente. Le competenze degli enti autonomi non sono direttamente previste dalla cost, ma
dallo statuto. La competenza regionale può essere sia di livello legislativo che esecutivo e, se
legislativa, sia esclusiva che di sviluppo. Quanto alla competenza legislativa di sviluppo ed
esecuzione della legislazione dello Stato, questa è limitata dalla normazione statale. La carta
fondamentale individua solo le materie nelle quali sarà possibile per gli enti autonomi ottenere
competenze e non indica espressamente quale sia la funzione loro propria in tali settori. Le
comunità autonome potranno scegliere le materie di loro competenza tra quelle elencate nell'art.
148, mentre le comunità autonome che si sono formate secondo il procedimento disciplinato
dall'art. 151 potranno invece occuparsi di materie più estese. La cost prevede che le autonomie
regionali, inizialmente dotate di un inferiore livello di competenza possono, trascorsi 5 anni dalla
loro formazione, ottenere competenza parificate a quelle delle autonomie maggiori.

Sistema delle fonti:


Nell'ordinamento spagnolo il sistema delle fonti del diritto è complesso ed essenzialmente
informato ai criteri della gerarchia e della competenza. Al vertice di questo sistema si pone la
costituzione autentica fonte normativa, superiore alle altre fonti e protetta da complicati meccanismi
di “riforma” e di revisione. La revisione consente di modificare tutta la costituzione o solo il suo
titolo preliminare, il titolo primo, capitolo secondo, sezione prima, dedicato ai diritti fondamentali e
alle libertà pubbliche e il titolo secondo sulla corona. La procedura di riforma permette invece di
modificare qualunque altra parte della costituzione formale e può essere realizzata con la
maggioranza dei 3/5 dei componenti delle 2 Camere cui può seguire, a richiesta di 1/10 dei membri
di una delle assemblee, un referendum popolare. Tra gli atti normativi approvati dalle Camere si
distinguono diversi tipi di legge. Particolare rilievo assume la legge organica, fonte rinforzata da
approvare nella deliberazione finale con la maggioranza assoluta del congresso dei deputati. La
relazione tra legge organica e ordinaria è una delle questioni problematiche affrontate dalla dottrina
spagnola; questione che è stata risolta grazie al principio della competenza e della preferenza, senza
ammettere superiorità gerarchica della prima sulla seconda. Alla legge organica è infatti riservata la
disciplina dei diritti fondamentali, del regime elettorale e l'approvazione degli statuti delle comunità
autonome. L'art. 81 costituzione è stato però interpretato in modo restrittivo dall'organo di controllo
della costituzionalità che ha ridotto i casi di disciplina da realizzare con legge organica agli aspetti
essenziali e ai limiti dei diritti fondamentali. Quanto agli organi da disciplinare con legge organica,
tra questi vanno ricordati: il Tribunale Costituzionale, Consiglio di Stato, il tribunale dei Conti, il
Defensor del pueblo. Anche lo statuto delle comunità autonome è approvato con legge organica. La
costituzione prevede però meccanismi diversi per l'elaborazione degli statuti dei 2 differenti tipi di
comunità autonoma. Infatti è assai più complessa la procedura di approvazione dello statuto delle
autonomie formatesi ai sensi dell'art. 151. invece per l'approvazione dello statuto delle autonomie di
livello inferiore è sufficiente la deliberazione del testo da parte dei deputati e dei senatori eletti nel
territorio e dei componenti dei consigli provinciali. La legge organica deve essere anche utilizzata:
per autorizzare la ratifica dei trattati con i quali si realizza la cessione, a organizzazione o istituzioni
internazionali, dell'esercizio di competenze derivanti dalla costituzione. Alle comunità autonome è
affidato un significativo potere legislativo, nella maggior parte dei casi limitato, da disposizioni
normative di principio emanate dallo Stato. Il potere legislativo delle comunità autonome può anche
essere ridotto da “clausole orizzontali”. Oltre alle fonti di natura primaria deliberate dalle Camere,
la cost prevede atti aventi forza di legge dell'esecutivo. Il Governo può infatti approvare decreti
legislativi. Tali atti possono unire la normazione relativa a un unica materia (textos refundidos) o
acquistare natura innovativa (textos articulados). Nel caso in cui il d.lgs. Debba avere natura di
texto articulado la legge di delegazione dovrà indicare oltre all'oggetto e al tempo massimo per
l'esercizio della delega, anche la portata di tale potere delegato e i principi e criteri direttivi della
materia. La Cost affida al Governo in casi di straordinaria e urgente necessità la possibilità di
approvare decreti legge immediatamente efficaci a far tempo dalla pubblicazione,ma destinati a
essere o convalidati entro trenta giorni dall'emanazione,o a tradursi in iniziativa di legge formale
avente carattere d'urgenza.
Va sottolineato che la Costituzione inibisce al decreto legge la disciplina di alcune materie simili
rispetto a quelle che non possono essere oggetto dei decreti legislativi. Si tratta dell'ordinamento
delle istituzioni fondamentali dello Stato,dei diritti,doveri e libertà dei cittadini previsti dal Titolo I
della Costituzione,del regime della comunità autonome,del diritto elettorale generale. Va ricordato
che anche del decreto legge non è stato fatto un utilizzo molto esteso. Il Governo può inoltre
approvare sia regolamenti d'esecuzione della legge che regolamenti indipendenti.

La giustizia costituzionale e la garanzia di diritti fondamentali:


La garanzia della Costituzione e dei diritti fondamentali è efficacemente realizzata dall'organo di
controllo della costituzionalità,il Tribunale Costituzionale. È composto da 12 membri destinati a
rimanere in carica per nove anni,scelti in numero di quattro ciascuno dal Congresso dei deputati e
del Senato con la maggioranza dei 3/5 dei loro componenti e in numero di due,dal Governo e dal
Consiglio generale del potere giudiziario,tra magistrati e pubblici ministeri,professori
universitari,funzionari pubblici ed avvocati,che siano giuristi di riconosciuta competenza,aventi
almeno quindici anni di esperienza professionale. Gli artt.53c.2,161 e 163 Costituzione e la legge
organica n.2 del 1979 affidano al tribunale numerose competenze:
• il controllo di legittimità costituzionale delle leggi statali e regionali e degli atti a queste
parificati;
• la risoluzione di conflitti di competenza tra Stato e autonomie regionali per atti di natura non
legislativa;
• i conflitti di competenza tra gli organi dello Stato;
• la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali;

Il controllo di legittimità consente al Tribunale di giudicare dall'illegittimità costituzionale delle


leggi e degli atti parificati. Il ricorso può essere presentato entro tre mesi dalla pubblicazione della
legge o degli atti parificati dal Presidente del Governo,dal Defensor del Pueblo,da 50 deputati o 50
senatori e dagli organi collegiali legislativi ed esecutivi delle comunità autonome. La legge organica
n.7 del 1999 ha più di recente aggiunto alle competenze di controllo del Tribunale costituzionale il
ricorso contro leggi statali e regionali lesive del principio dell'autonomia locale che può essere
presentato da Comuni e Province. Quanto all'eccezione di incostituzionalità questa deve essere
proposta dai giudici,anche su istanza di parte,nei confronti di norme primarie che debbano applicare
nei giudizi in corso e della cui costituzionalità dubitino. Le sentenze che dichiarino la nullità
dell'atto normativo sottoposto a controllo sono dotate di effetto erga omnes e di efficacia rivolta
tendenzialmente al futuro. Le sentenze che accolgono la illegittimità delle leggi e degli atti
parificati,dichiarandone la nullità,possono acquistare una limitata efficacia retroattiva,rendendo
possibile la revisione delle sentenze anche passate in giudicato che abbiano applicato la legge
dichiarata incostituzionale in base alle quali si siano irrogate sanzioni penali o amministrative. Il
conflitto di competenza tra Governo ed organi esecutivi delle comunità autonome sorge sia nella
forma del conflitto positivo (per atti non legislativi che ledano la distribuzione di competenza
prevista dalla Costituzione,dagli Statuti o dalle leggi organiche) che negativo (solo quando il
Governo nazionale eccepisca che l'esecutivo regionale non abbia attivato un suo potere). Il conflitto
di competenza negativo può anche essere presentato,nei confronti degli organi esecutivi statali e
regionali,da una persona fisica o giuridica che ricorra per la mancata emanazione di un atto di suo
interesse. L'art.161 c.2 Costituzione consente inoltre al Governo nazionale l'impugnazione di
disposizioni non aventi natura legislativa e di risoluzioni approvate dalla Comunità autonome per
motivi diversi dalla violazione di norme sulla competenza,garantendo come effetto di tale
impugnazione l'immediata sospensione dell'atto. Il conflitto tra organi dello Stato sorge per lesione
della distribuzione di competenza prevista da norme della Costituzione o di leggi organiche. Gli
organi confliggenti possono essere solo le Camere parlamentari,il Governo,il Consiglio generale del
potere giudiziario,nonchè il Tribunale dei Conti. Oltre ai poteri già enumerati va ricordato che
l'art.95 costituzione affida al Tribunale costituzionale la competenza a valutare l'incostituzionalità di
un trattato in attesa di ratifica allo scopo di procedere a una modifica della Carta fondamentale ove
si riscontri tale contrasto tra l'atto internazionale e le disposizioni costituzionali. La più rilevante
competenza del Tribunale è però quella che si traduce nella tutela dei diritti fondamentali attraverso
il recurso de amparo. Questo ricorso consente alle persone fisiche o giuridiche che abbiano già
esperito le ordinarie vie di giudizio,al Defensor del Pueblo e al pubblico ministero che sia stato
parte del processo precedente,di ricorrere al Tribunale costituzionale per ottenere la tutela di
significativi diritti di natura civile,politica e persino sociale,enumerati negli artt. 14,da 15 a 29 e 30
c.2 costituzione che siano stati lesi sia da atti che da omissioni o semplici vie di fatto dei pubblici
poteri. L'amparo protegge:
• l'uguaglianza formale;
• il diritto alla vita e all'integrità fisica;
• la libertà ideologica e di religione,
• la libertà personale;
• il diritto all'intimità personale e familiare,di domicilio e alla segretezza delle comunicazioni;
• il diritto di residenza e di circolazione;
• la manifestazione del pensiero;
• il diritto di riunione;
• il diritto di associazione;
• il diritto di partecipare ai pubblici affari direttamente o tramite i propri rappresentanti;
• il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva e al giusto processo;
• il principio di legalità penale;
• il diritto all'istruzione;
• i diritti ad associarsi in sindacato e di sciopero;
• il diritto di petizione;
• il diritto all'obiezione di coscienza al servizio militare;

Gli atti impugnabili con il ricorso di amparo sono quelli non legislativi emanati dagli organi
parlamentari,gli atti amministrativi e giurisdizionali. Quanto agli atti parlamentari non legislativi si
tratta di atti interni alle Camere,impugnati dai loro componenti. Le leggi non possono essere oggetto
di tale tipo di ricorso,però gli atti di applicazione di una legge della cui costituzionalità si dubiti.
Mentre in passato il Tribunale costituzionale doveva sollevare di fronte a se,in seduta plenaria,la
questione di incostituzionalità della legge relativa,dopo la recente approvazione della legge organica
n.6 del 2007,l'organo del Tribunale incaricato di risolvere il ricorso sospenderà la risoluzione di
quest'ultimo. La sentenza con cui il Tribunale costituzionale accerta la lesione del diritto può
dichiarare soltanto la violazione del diritto in esame,annullare l'atto viziato a causa di tale lesione o
ristabilire nella sua integrità la posizione giuridica soggettiva che sia stata violata. Una tutela assai
meno rinforzata è prevista per le previsioni del capitolo III del titolo I della Costituzione,capitolo
che è dedicato ai “principi fondamentali della politica sociale ed economica” i quali devono ispirare
la legislazione positiva,la prassi giudiziaria e l'azione dei pubblici poteri,ma non possono ottenere
tutela da parte dei giudici a meno che ciò non sia reso possibile dal previo intervento del legislatore.
IL REGNO UNITO ( libro):
Il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord è uno Stato unitario la cui formazione ha avuto
luogo in forza di alcuni atti legislativi che hanno sancito la fusione fra sistemi istituzionali
precedentemente dotati di tradizioni autonome: l'Act of Union anglo-scozzese del 1707 che è frutto
di un trattato interparlamentare dal quale nasceva il Regno Unito di Gran Bretagna,e l'Act of Union
britannico-irlandese che formava nel 1801 il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda. Il Galles era
integrato al Regno inglese nel 1284 per effetto dello Statutum Walliae che inaugurava un processo
di assimilazione giuridica e politica giunto a completamento con l'Act for the Government of Wales
del 1536. Se da un lato non si può negare che le conventions of the constitution e gli usi e i costumi
del Parlamento sono parte essenziale di una organizzazione del potere che da almeno tre secoli ha il
suo fondamento nell'istituzione rappresentativa e che ha prodotto il prototipo stesso della
premiership di governo,dall'altra parte non sono meno essenziali per l'edificazione costituzionale le
fonti scritte. Oggi importanti precetti costituzionali sono:
• European Communities Act 1972;
• Human Rights Act 1988;

La costituzione inglese,che ha iniziato il suo moderno percorso nel Medioevo normanno e che dalla
Gloriosa rivoluzione ha impresso il proprio marchio all'assetto costituzionale dell'intero Regno
Unito,si è invece formata attraverso il progresso di un sistema di governo il cui sviluppo storico è il
prodotto di una costante dialettica politica.
Nel corso dei primi secoli tra gli elementi basilari che costitutivi del sistema costituzionale inglese
abbiamo:
• Domesday Book(registro ufficiale del valore della proprietà terriera e delle forme connesse
di produzione);
• diffusione del diritto del Re attraverso l'azione capillare delle Corti di giustizia;

Per quanto concerne le carte della libertà la più celebre è la Magna Charta libertatum del 1215,un
documento inizialmente concepito per dare sostegno alle rivendicazioni baronali nei confronti di un
Monarca dall'immagine pubblica fortemente compromessa,e in seguito estesa a tutti gli uomini
liberi e per questo destinata a trasformarsi nell'archetipo di tutte le carte del diritto inglese ed
europeo. Il Seicento fu il secolo in cui ben due momenti accelerativi di straordinaria intensità
conducevano l'ordinamento inglese verso il trionfo del Parlamento. Sebbene in precedenza non
fossero mancate contese feudali,la guerra civile del 1642-51 fu l'evento che impresse una radicale
censura a una evoluzione costituzionale nel cui quadro le vetuste istituzioni monarchica e
parlamentare non si erano mai poste seriamente in reciproca discussione. Questo conflitto ebbe un
andamento duale:nel decennio accelerativo che separò lo scoppio delle ostilità dall'instaurazione di
un effimero regime repubblicano si possono distinguere due tappe parimenti destabilizzatrici del
normale corso evolutivo delle istituzioni del Regno inglese:
1. la prima (1642-1646) oppose direttamente il Parlamento alla Corona;
2. la seconda(1646-1649) culminante con il processo e l'esecuzione di Carlo I e produttiva del
colpo di mano cromwelliano che decimò “Lungo Parlamento” mai sciolto nel 1640.

Questa temperie rivoluzionaria aveva tra le sue premesse alcuni importanti episodi costituzionali:
Case of Proclamation del 1611,la Petition of Rights del 1628,il Triennial Act del 1641.
la seconda e meno drammatica tappa sfociava nell'abbandono della forma monarchica e
nell'instaurazione del Commonwealth repubblicano.
Nel 1688 un accordo politico tra i tories e i whigs aveva portato sul trono Guglielmo d'Orange che
si impegnava a sottoscrivere il Bill of Rights. Con ciò le due frazioni parlamentari vincolavano il
nuovo Re all'osservanza dei diritti dei suoi sudditi e davano forma ad alcuni fondamentali
documenti costituzionali della storia inglese;questi erano:
• Bill of Rights;
• Act of Settlement del 1701 che fondava una nuova forma di governo basata sulla
successione protestante al trono,sui privilegi parlamentari e sull'inamovibilità dei giudici;
• Banck of England Act che siglava il patto tra Parlamento e alta finanza;
• Treaty of Union del 1707 da cui nasceva la moderna Gran Bretagna;
• Septennial Act del 1716 che elevava la durata della legislatura consolidando l'immagine di
un Parlamento autoritario e privo di fonti;

Il luogo della sovranità diventava definitivamente il King in Parliament,figura complessa che


rispolverava antiche configurazioni medievali e che si poneva come una corporation
giuspubblicistica o come un trust nel quale l'autorità della Corona si riuniva virtualmente con i due
rami del legislativo di Westminster.
Alla fine del ottocento si gettavano le fondamenta del diritto costituzionale contemporaneo. Gli
sviluppi del sistema erano stati descritti con molta efficacia argomentativa da Walter Bagehot al
quale si deve la distinzione tra dignified ed efficient Constitution:la prima luogo della tradizione e
dell'antiquario istituzionale ,la seconda sede delle trasformazioni e delle novità. Con la devolution si
è creato un sistema di assemblee decentrate delle quali almeno una legifera regolarmente ed esprime
una posizione normativamente dialettica rispetto a Westminster. La storica figura del Lord
Chancellor è stata abolita con un semplice tratto di penna governativo per effetto del Secretary of
State for Constitutional Affairs Order del 2003. Con lo House of Lords Act del 1998 la stessa
Camera dei pari è stata radicalmente riformata la sua composizione risultando oggi ridotto a un
esiguo il numero dei pari ereditari. Con il recente Constitutional Reform Act del 2005 ha preso
corpo l'istituzione di una Corte Suprema quale altra istanza di giurisdizione costituzionale.
Il Novecento è caratterizzato dal welfare state vera e propria forma complessa di organizzazioni del
potere che configura una vera e propria forma di Stato.

Forma di Stato:
Manca tuttavia nel pensiero costituzionalistico di matrice inglese una dottrina dello Stato:operazioni
intellettuali che evidentemente era considerata superflua in un sistema che aveva realizzato i propri
equilibri nazionali. È a partire dalla grande sintesi operata da Dicey nella Introduction to the Study
of the Law of the Constitution che gli elementi della forma di Stato si possono considerare enucleati
nella loro più antica fisionomia costituzionalistica e come tali oggetto di indagine da parte della
cultura giuridica:non a caso,infatti,Dicey è considerato il fondatore del moderno diritto
costituzionale britannico e il suo pensiero forma una preziosa eredità per i constitutional lawyer del
Regno Unito. Il dominio della legge (rule of law) e la sovranità parlamentare (sovereigntry of
Parliament) sono i due fondamentali principi su cui,secondo Dicey,si regge l'ordinamento
costituzionale. Il tratto distintivo fra il concetto britannico di rule of law e quello continentale di
Stato di diritto risiede appunto nell'assenza,nel Regno Unito,di un autonoma soggettività statuale
che sia punto di riferimento e di produzione della concretezza del sistema giuridico. Il dominio o
primato della legge che forma uno dei pilastri del costituzionalismo britannico è il prodotto della
vigenza di una legalità che ha molte fonti e pertanto anche numerosi ed eterogenei artefici.
Importante congiunzione tra la legalità europea e la legalità domestica sono,oggi,lo Human Rights
Act 1998 e prima di esso lo European Communities Act 197. l'Atto parlamentare del 1998 ha
portato a compimento il percorso dei diritti che era iniziato nel 1215 con la Magna Charta
Libertatum. Con l'Atto del 1972 il legislatore britannico apriva la porta alle fonti di produzione
esterna . Una fondamentale fonte del diritto costituzionale britannico è la legislazione parlamentare.
Affermatosi come moderno legislatore solamente con la rivoluzione del 1688-89 e con l'Act Of
Settlement del 1701,il Parlamento di Westminster è da oltre tre secoli il grande artefice del diritto
nelle Isole britanniche,ovvero il legislativo nel senso pieno e moderno del termine . Il Parlamento
ha il ruolo di elaboratore di precetti supremi. Nel diritto del common law,ovvero il diritto
pronunciato dalle corti attraverso le sentenze,si ravvisa lo stato della giuridicità anteriore
all'avvento della legislazione parlamentare. Il ruolo fondante delle Corti si è manifestato non solo
nell'ordinaria produzione del legal system di matrice giurisprudenziale,ma anche sul piano
costituzionale ove non è mai venuta meno la funzione dirimente della giurisdizione: così nel celebre
Case of Proclamantions che nel 1611 fissava i limiti del legittimo esercizio della prorogativa regia
contribuendo a demarcare anche i confini del privilegio parlamentare,o nelle sentenze Bowler vs
Bank of England e Anisminic vs Foreing Compensation Committee. Non sempre il rapporto tra
common law (diritto giurisprudenziale) e statute law ( diritto parlamentare) è stato armonico.
Almeno per l'intero XVIII secolo giudici e legislatori sono stati protagonisti di schermaglie
giuridiche di considerevole entità :i primi forti del loro potere di interpretazione delle leggi e del
discernimento che ha spesso offerto loro l'opportunità di “creare il diritto” anche sul piano
costituzionale,mentre i secondi consapevoli della suprema imperatività di leggi giammai
disapplicabili dalle Corti. In realtà sia il Parlamento che la Corona hanno incontrato nei valori e
nelle garanzie della common law un oggettivo argine alla loro onnipotenza normativa. A questo
punto si rende necessario un ulteriore passo a ritroso verso le più antiche preesistenze
giuridiche:anche la common law,che le Corti del Re iniziarono a produrre fin dall'immediato
indomani dell'instaurazione della monarchia normanna,s'era innestata su una dimensione di
giuridicità dai contenuti sovente,che si condensa nella lex Angliae,nella lex terrae e in concetti
analoghi. Ma più che di fonti,la rule of law è questione di valori costituzionali, essa infatti si
costruisce ponendo tra loro in rapporto armonico le dogmatiche,in primo luogo,della supremazia
della legge sull'arbitrio;in secondo luogo della sostanziale eguaglianza dei cittadini innanzi alla
legge alla quale non si sottraggono neanche coloro i quali esercitano il potere pubblico;in terzo
luogo della tutela giurisdizionale dei diritti che è assicurata dalle Corti e dalla common law.
La seconda delle coordinate entro cui si colloca la forma di Stato del Regno Unito è la sovereignty
of Parliament,principio che secondo l'ortodossia costituzionalistica risalente a Dicey regola l'intero
edificio giuspubblicistico del quale forma l'architrave politica ed istituzionale. Più direttamente
aderente alle moderate categorie costituzionali dello snodo settecentesco era la figura del King in
Parliament,complesso soggetto giuspubblicistico risultante dall'unione fra Corona,la Camera dei
Comuni e la Camera dei Pari. La tesi diceyana della sovereignty parlamentare si fonda su un
ponderoso impianto dogmatico che però rivela diversi punti deboli.
La nascita del partito laburista (1905) e la realizzazione del suffragio universale avrebbero impresso
numerosi impulsi alla trasformazione dell'economia costituzionale del parlamentarismo.
L'affermazione del bipolarismo partitico (laburista e conservatore) della seconda metà del
Novecento,che favoriva la riunione in una singola soggettività del premiership costituzionale e della
leadership di partito e di conseguenza determinava la nascita della convenzione per cui la seconda si
tramuta automaticamente nella prima.

Assetto dei partiti e sistema elettorale:


Nella prima metà dell'Ottocento lo sviluppo del movimento liberale produceva uno schieramento
parlamentare verso il quale si convogliavano le istanze e i programmi politici di numerose
formazioni radicate in una attiva società civile. La struttura federativa del liberal party era presto
imitata dal partito dei conservatori e degli unionisti,l'erede dei tories che almeno fino alla nascita
del Labour party (1906) concorse alla formazione di un sistema partitico bipolare. Entrambi gli
schieramenti operarono come formazioni la cui attività si esplicava esclusivamente nelle aule di
Westminister. Tuttavia solo con il formarsi del laburismo prendeva corpo un partito dichiaratamente
classista che in origine era nato come semplice formazione parlamentare. La nascita del Labour
party induceva anche gli altri partiti a dotarsi di un'organizzazione stabile che perfezionasse i
modelli del comitato tory e del caucus liberale.
Riguardo al sistema elettorale il Regno Unito ha un sistema maggioritario che è impiegato per
l'elezione dei deputati della Camera dei Comuni. L'intero territorio nazionale è suddiviso in tanti
collegi elettorali quanti sono i parlamentari,in ciascuno dei quali è eletto un solo deputato:sono
collegi uninominali nei quali risulta vittorioso chi per primo ottiene il maggior numero dei voti .
Ciascun partito aggiorna in maniera costante il conto delle proprie posizioni nei collegi,e forma una
graduatoria di collegi di sicuro successo,dei collegi di orientamento incerto e dei collegi ove hanno
poche o nulle speranze.
Parlamento ed Esecutivo:
I caratteri costituzionali del welfare state britannico si sono delineati nella seconda metà del
Novecento attraverso una crescita esponenziale degli apparati di governo e della produzione di
statute law da parte del Parlamento. Nel rapporto fiduciario tra il Parlamento (meglio camera dei
Comuni) e la premiership di governo si ravvisa uno dei tratti peculiari del sistema di governo
britannico,regolato dalla convenzione che dichiara la coincidenza tra premiership di governo e
leadership del partito maggioritario. La forma di governo parlamentare del Regno Unito si risolve
nel rapporto di diretta compenetrazione che sussiste tra legislativo ed esecutivo,rapporto che è
regolato da un complesso di norme non scritte. La corporetion nota come King,oggi Queen in
Parliament è tuttavia la fondamentale istituzione complessa che riassume in sé i caratteri di
sovranità. Nella sua composizione duale il Parlamento di Westminster forma l'ampia base di una
piramide alla cui sommità si pone la Corona. Il bicameralismo britannico si organizza nella Camera
dei Comuni e nella Camera dei Lord. La Camera dei Comuni è il ramo elettivo del Parlamento . In
quanto titolare del potere della borsa essa sovraintende all'approvazione del bilancio governativo e
di ogni altro money bill. Altra fondamentale funzione del Parlamento nei suoi due rami è la
legislativa. Nello stato attuale il processo legislativo nella Camera dei Comuni si articola in quattro
fasi:
1. lettura meramente formale nella quale è data notizia della presentazione del bill;
2. fase di commissione nella quale il disegno normativo è analizzato in maniera dettagliata;
3. seconda lettura in cui è preso in analisi e discusso il report della Commissione;
4. approfondito e vivace dibattito parlamentare al quale fanno seguito la votazione e in caso di
approvazione il trasferimento del report alla Camera dei Lord che delibera con un
procedimento analogo.

Per effetto di 3 importanti riforme i poteri e la composizione dei due rami del Parlamento sono stati
considerevolmente modificati e con esso anche i rapporti di fiducia. I tre atti sono.
• Parliament Acts del 1911;
• Parliament Act del 1949;
• House of Lord Act del 1999.

Con l'analogo atto del 1949 si compiva il processo di ridimensionamento del potere dei Pari,senza
che fosse sostanzialmente messa in discussione la partecipazione dei Lords allo scrutinio dei
progetti di legge,rispetto alle tre fissate nel 1911 si circoscriveva a una sola sessione parlamentare la
possibilità di esercizio del delaiyng power,ovvero del potere di respingere un atto già approvato
dalla Camera dei Comuni. E da ultimo,con l'House of Lords Act 1998 sembra essersi portato a
conclusione il bisecolare dibattito sulla materiale composizione della Camera Alta (Camera dei
Lord) che conservava la presenza di alcuni componenti storici,ossia dei Lord Spiritual(alti prelati
della Chiesa anglicana) e dei Law Lord (esponenti superiori della magistratura) e dato pieno risalto
ai Life Peers di designazione governativa,l'abolizione della tradizionale componente dei Pari
ereditari è stato il primo passo di un processo di riforme,ancora in corso,che prospetta differenti
soluzioni:una seconda Camera che sia più rappresentativa della società civile,o che sia formata da
rappresentanti delle entità regionali e di devolution,o se interamente condotta sotto il patronage del
Primo Ministro che risulta più vicina agli orientamenti politici della premiership di governo. Oggi i
Lords ereditari sono l'unica componente elettiva . Se la riforma della Camera dei Lords è un
episodio rilevatore della crescente influenza della leadership di governo sulle istituzioni
parlamentari ,nessuna riforma di particolare rilievo ha coinvolto la Camera dei Comuni. Si registra
solo una innovazione introdotta dal Primo Ministro Thatcher nel 1979che consiste nell'istituzione di
alcune Commissioni speciali esercenti la vigilanza sulle attività degli spending minister,ossia sui
titolari di dicasteri governativi responsabili di quote di spesa pubblica.

I rapporti centro-periferia:
Sotto il nome di devolution si pone,a partite dall'ultimo trentennio del Novecento,un processo
riformatore che ha trasformato il Regno Unito,e all'interno delle diverse ripartizioni substatali del
Paese,ossia quelle in cui sono state applicate le riforme devolutine (Scozia,Galles,Irlanda del
Nord,Grande Londra) o nelle quali analoghe formule hanno incontrato considerevoli difficoltà
applicative (Inghilterra),la multiformità del governo della territorialità trova ulteriori articolazioni
nelle unità di governo locale. La devolution è un importante novità costituzionale soprattutto per il
fatto che nella dimensione mediana tra governo centrale e amministrazioni locali nessuna entità di
carattere regionale era mai stata inserita con successo. La presenza di una forte rete di autorità del
local government non aveva impedito che il Regno Unito fosse tradizionalmente considerato uno
Stato altamente centralizzato dalla cui decisione derivava la legittimazione di ogni amministrazione
locale. Ma in realtà una magna pars della funzione di governo era attribuita ad autorità locali,o
meglio si direbbe da queste esercitata,suddivise secondo il tradizionale dualismo borough-
contea,ovvero nelle rispettive amministrazioni delle municipalità e delle aree rurali che fino all'età
contemporanea hanno formato un sistema di local government frammentato. Il primo regionalismo
britannico ha avuto una fisionomia economico-pianificatoria:tali le sue origini nell'ambito del
Welfare state degli anni sessanta. Possibilità di una puntata in avanti verso forme di regionalismo
autogovernante formava la materia dell'attività di due memorabili Royal Commissions on local
Government operanti per il comprensorio anglo-gallese (Redcliffe-Maud Commission) e per la
Scozia (Wheathley Commission),ma il blando decentramento emergente dai distinti Local
Government Act che ristrutturavano le autonomie locali rispettivamente nelle due aree risultava
posto in ombra da un doppio livello di amministrazione locale organizzato secondo il modello
contea-distretto. Solo in Scozia alcune attività di self government erano attribuite a entità aventi
carattere regionale,mentre una novità si realizzava in Inghilterra con le contee metropolitane delle
maggiori conurbazioni industriali,unità simili alla Greater London creata con il London
Government Act del 1963. Nell'Irlanda del Nord,invece,si affermava un regime centralizzato
d'eccezione (direct rule) destinato a perdurare dal 1972 fino alla fine degli anni novanta. Negli anni
settanta le fortune elettorali dei partiti nazionalisti in Scozia e Galles enfatizzavano le connessioni
fra decentramento amministrativo e riforme costituzionali diffondendo la convinzione che la
regionalizzazione fosse preliminare alla federalizzazione del Paese,o addirittura all'unilaterale
indipendenza delle aree “celtiche”. Di certo questa visione nazionalistica avrebbe limitato la sfera di
applicazione del decentramento territoriale soprattutto lungo la difficile stagione della reazione
thatcheriana (1979-90) nella quale ogni concessione ai poteri locali fu drasticamente negata fino al
ritorno al potere dei Laburisti,con i quali si operava quella riappacificazione fra devolution e
formule regionali che,da un lato,ha restituito un indiscusso status democratico e istituzionale alle
autorità di local government nel frattempo riorganizzate secondo schemi in buona parte unitari che
hanno eclissato di fatto le più macroscopiche macchinosità del “doppio livello” degli anni settanta e
ne hanno valorizzato le funzioni di local governance nei settori delle utilities,nei servizi
personali,ambientali e del tempo libero e nelle responsabilità amministrative connesse. A tali
responsabilità se ne sono sommate altre attinenti alla “protezione della comunità” che in parte sono
tipiche delle autorità locali. Se dalla sfera del local government si passa a quella devolutiva la
natura della devolution britannica si può apprezzare con vasto processo di riorganizzazione della
funzione di governo consistente in un flusso di poteri che ha trasformato l'assetto costituzionale del
Paese. Originariamente applicata alle sole aree substatali (Scozia e Galles) in cui era significativa
l'azione dei movimenti autonomistici con le riforme del 1998-99 la devolution è stata realizzata
anche in Irlanda del Nord e nella Greater London nuovamente istituita come regione metropolitana
e di seguito è stata estesa in tutta l'Inghilterra dove il processo ha subito una battuta d'arresto. Una
volta esclusa la possibilità di realizzare un singolo Parlamento d'Inghilterra la formula devolutiva
progettata dai riformatori del New Labour ha previsto la creazione di macroregioni poste sotto
l'autorità di altrettante Regional Development Agencies autonome.
Alla fine degli anni novanta la devolution si è imposta come un complesso di trasformazioni di alto
profilo costituzionale. Precedute dalle consultazioni indette in applicazione del Referendum Act
1997,la devolution è stata realizzata nel 1998 in Scozia e in Galles con l'adozione dello Scotland
Act e del Government of Wales Act.
Per quanto riguarda l'Irlanda del Nord la riforma devolutiva ha attraversato dapprima una non
sempre agevole fase di preparazione politica che si è conclusa nel 1998 con la stipulazione del
Good Friday's Agreement alla quale ha fatto seguito il referendum indetto contemporaneamente
nell'Ulster e nella Repubblica e l'elezione della prima Assemblea dell'area. Anche essa preceduta da
un referendum popolare,la devolution londinese ha dato vita ad una nuova assemblea metropolitana
e ad un esecutivo presieduto da un sindaco elettivo. Sono quattro assemblee monocamerali sorte nel
Regno Unito con le riforme devolutive:
• lo Scottish Parliament;
• la Welsh Assembly;
• la Northerm Ireland Assembly;
• la Greater london Assembly;

Di particolare interesse sono le attribuzioni della Greater London Assembly attinenti a materie di
governo strategico della metropoli:trasporti,urbanistica,polizia,pianificazione territoriale,servizi
antincendio,tutela e cultura. E infine fatta eccezione per la Greater London ove il sindaco è eletto a
suffragio universale le altre tre Assemblee devolutive danno mandato ad altrettanti Primi Ministri e
ad esecutivi responsabili nei quali si ripropone la struttura del gabinetto centrale. I sistemi
devolutivi introdotti nel Regno Unito trovano un elemento di omogeneità nei metodi elettorali che
sono alla base delle rispettive istituzioni assembleari. Sotto tale profilo la devolution è un
interessante terreno di prova per i nuovi sistemi elettorali misti che mitigano le asperità dello storico
first past the post maggioritario. In Scozia e in Galles l'elettorato esprime due voti: con il primo
elegge un constituency member nel medesimo collegio elettorale costitutivo per l'elezione al
Parlamento di Westminster,mentre con il secondo voto sceglie una lista di partito nella ripartizione
elettorale “regionale”congegnata per le elezioni europee. In Irlanda del Nord è applicato il single
transferable vote. Nella Greater London il doppio voto consente al corpo elettorale metropolitano di
eleggere constituency members eletti in collegio delimitati e London members in un macrocollegio
unico. Con il Conastitutional Reform Act del 2005 è stata creata una Corte Suprema del Regno
Unito.

Le Corti di giustizia come soggetti politici e costituzionali:


Una delle più radicate peculiarità del Regno Unito è la coesistenza di due sistemi giuridici,la
common law (Inghilterra e Galles) e la Scots Law (Scozia),ai quali se ne può aggiungere un terzo
che è in sostanza una ramificazione del sistema inglese definito Anglo-Irish law e operante
nell'Irlanda del Nord con significativi addentellati giuridici anche nella Repubblica dell'Eire. Se la
common law è il più noto e diffuso su scala mondiale dei legal systems vigenti nell'area britannica,il
diritto scozzese è un importante esempio di sistema misto che ha tradizionali connessioni
metodologiche con altri ad analoga struttura. L'analogia di fondo tra i due sistemi è nel ruolo delle
Corti. Entrambe scaturiscono dall'attività creativa e dalle pratiche interpretative dei giudici. La
differenza fondamentale risiede nel diverso peso specifico dell'influenza della giurisdizione e dei
giudici,i quali godono di uno status elevato che trae origine da un patronage politico attuato con le
riforme del 2003 e del 2005 (Inghilterra) e con la devolution (Scozia) ma che trova garanzia
nell'iamovibilità during good behaviour,salvaguardia dell'autonomia dei magistrati che risale all'Act
of Settlement 1701. I giudici inglesi hanno esercitato un'indiscutibile egemonia nella formulazione
del diritto e nella stessa invenzione del common law che ha natura essenzialmente
giurisprudenziale. I giudici in Scozia hanno operato a stretto contatto con i grandi legisti,e la
costruzione dell'ordinamento è organizzata attorno alla compresenza tra fonti di giurisprudenza e
fonti scritte derivanti da accurate tecniche di codificazione. L sistema delle Corti è stato equiparato
alle magistrature penali (Court Act 1971),le quali a loro volta sono state modernizzate con
l'adozione del Magistrates Courts Act 1980 e con il Justices of the Peace Act 1997. il quadro della
giurisdizione minore del Regno Unito si completa se ai giudici di parte (lay judges)e ai magistrati di
circuito inglese (stipendiary magistrates) si assommano i loro omologhi scozzesi che operano in
corti distrettuali e gli Sheriffs,funzionari pubblici che in Scozia svolgono anche funzioni
giurisdizionali. Per quanto riguarda l'organizzazione delle Corti superiori di common law la
struttura di base è stata riorganizzata in epoca vittoriana con il Judicature Act 1873 istitutivo della
Supreme Court of Judicsture,che dal 1925 è a sua volta ripartita nella Court of Appeal e nella High
Court of Justice le cui articolazioni hanno antiche origini:la più consistente è la Queen's Bench che
esercita poteri giurisdizionali di vasta portata e nella quale siedono numerosi giudici che per lungo
tempo hanno esercitato funzioni di giudici di circuito;la Chancery (Corte della Cancelleria) esercita
la giurisdizione di equity e la Family Division opera una giurisdizione mista. L'appello superiore
rispetto alla High Court of Justice e alla Crown Court è esercitato dalla Court of Appeal,istituita con
il Supreme Court of Judicature Act 1925 che opera in due divisioni,una civile e una penale. Altra
cosa è l'ordinamento della giurisdizione superiore di Scots law,esercitata per le cause civili da una
Court of Session risalente al 1532 e per le cause penali dalla High Court of Jusiticiary. Suprema
autorità giudiziaria scozzese è il Lord Advocate. Per secoli la più elevata giurisdizione di appello è
stata demandata ad un apposito collegio della Camera dei Lord,formata prevalentemente da Lord
Chancellor e dai Lords of Appeal in Ordinary,o Law Lords. La riforma del 2003 ha aperto la strada
ad un'ulteriore fase di modernizzazione del supremo grado di appello che si è verificata con il
Constitutional Reform Act 2005:istituisce una suprema Corte alla quale è affidata la giurisdizione di
rango costituzionale. Per garantire una più coerente separazione dei poteri il patronage delle nomine
dei giudici di common law è stato sottratto alla tradizionale sfera governativa e trasferita a una
apposita Commissione indipendente. Il tradizionale ruolo dei collegi giurisdizionali della Camera
dei Pari e del Consiglio privato nonché l'attenzione dedicata dal riformatore neolaburista alla nuova
Supreme Court dimostrano che anche in un Paese senza una singola Carta Costituzionale scritta e
sovraordinata si rende necessario un giudicato under the Constitution. D'altra parte considerevole è
il ruolo politico e costituzionale della giurisdizione del Regno Unito . Da un lato è innegabile che i
giudici abbiano prodotto concretamente l'ordinamento del Paese e di conseguenza hanno influito
sull'evoluzione delle istituzioni di governo. Dall'altro lato il pensiero costituzionale anglo-britannico
è sempre stato riluttante a considerare le Corti come un corpo politico . La radicale
depoliticizzazione delle Corti ha caratterizzato l'età vittoriana,nella quale l'apparato giudiziario era
oggetto di importanti leggi modernizzatrici (i Judicature Acts del 1872 e 1873 e l'Appellate
Jurisdiction Act 1876) che intendevano affrancare i giudici dal tradizionale patronage politico.
Nell'immediata transizione post vittoriana le nette contrapposizioni della politica avrebbero tuttavia
coinvolto i giudici,le cui nomine tornavano ad essere soggette alle fluttuazioni di un party system in
cerca di nuovi punti di equilibrio. Si instaurava in questo modo una forma di egemonia del potere
politico sulla giurisdizione. Il latente conflitto tra le Corti e istituzioni del government traeva motivo
d'essere dagli ordinamenti conservatori della giurisdizione nei riguardi di quelle politiche legislative
che erano suscettibili di modificare il tradizionale assetto valoriale dell'ordinamento giuridico. Per
suo conto,la premiership di governo non esitava a fare ampio ricorso ai giudici con l'intento di
recuperare forme di controllo sul loro operato,per la composizione di quelle Royal Commission il
cui compito era quello di istruire riforme. Un importante momento di revival della giurisdizione si
concretizzava nel 1969 attraverso una decisione con cui le Corti avocavano a sé l'esercizio del
judicial review sull'attività dell'amministrazione pubblica. D'altra parte non mancavano significativi
spazi di allineamento politico delle alte magistrature rispetto all'azione di governo. Nel corso
dell'ultimo trentennio di evoluzione si sono distinte due fasi. L'insorgere di condizioni di
incomunicabilità fra le Corti e il potere politico è stato il tratto distintivo del periodo di premiership
di Margaret Thatcher,nel quale la difficoltà di rapporti sono state determinate dalla riluttanza di
molti magistrati ad avvallare attraverso la propria azione giurisdizionale l'aggressività governativa
nei riguardi delle politiche sociali,della questione nordirlandese,dell'Unione europea e delle
amministrazioni locali. Numerose sono state le controversie tra giudici delle Corti superiori e
ministri degli esecutivi thatcheriani,rispetto alle cui pressioni politiche le giurisdizioni di common e
di Scots law hanno interpretato con rigore la propria funzione storica di cultori della higher law del
Paese. Dal 1997 l'evoluzione della fase neolaburista ha registrato un significativo mutamento che ha
rivalutato l'autonomia delle Corti e il revival della loro funzione interpretativa della legge . Questa
ripresa del ruolo dei giudici è stata favorita dall'adozione dello Human Rights Act 1998 con il quale
alle Corti è stata attribuita una funzione di certification della compatibilità della legislazione
domestica con i principi dell'Unione europea;delle leggi di devolution in Scozia,dove le
magistrature locali hanno varato i parametri di riferimento della propria giurisdizione;dello House
of lords Reform Act 1998 che ha riformato la collocazione istituzionale dei Law lords;del Secretary
of State for Constitutional Order 2003 che ha soppresso il ruolo del Lord Chancellor e del
Constitutional Reform Act 2005 che,istituendo la Supreme Court del Regno Unito,ha segnato
un'importante tappa di approssimazione verso una nuova forma di giustizia costituzionale.
GLI ASTATI UNITI D'AMERICA (libro):
Cenni storici:
La Costituzione degli Stati Uniti D'America è stata approvata nel 1787 ed è tuttavia ancora in
vigore nel testo originario,al quale sono stati apportati solo ventisette emendamenti. I primi dieci
sono considerati parte integrante della Costituzione originaria. Sarebbero allora tre le Costituzioni
americane succedutesi nel tempo: la prima dal 1787 alla guerra civile;la seconda dalla guerra civile
al New Deal;e la terza dal New Deal ad oggi. A partire dalla seconda metà degli anni ottanta del XX
secolo,negli Stati Uniti incomincia a farsi notare una tendenza che sembra procedere in senso
opposto all'ultimo mutamento costituzionale:da una parte il Congresso riduce l'intervento pubblico
in economia e dall'altra parte la Corte Suprema riconosce una crescente sfera di autonomia agli Stati
membri nell'esercizio del loro potere legislativo comprimendo così quello del Congresso.
Infatti,dopo l'11 settembre 2001 si assiste all'approvazione di una legislazione federale d'emergenza
che incide in modo significativo sui diritti fondamentali del bill of rights.

La forma di Stato:
L'attuale forma di Stato degli USA è caratterizzata da due elementi:da una parte i diritti sociali non
sono costituzionalizzati,ma derivano da interventi legislativi federali,e dall'altra parte i diritti liberali
sono stati oggetto di significativi ampliamenti. Per quanto riguarda i diritti sociali,il loro ingresso
nell'ordinamento giuridico statunitense è attribuibile all'iniziativa legislativa del Congresso
federale.,resa possibile da un orientamento astensionista della Corte Suprema. Negli Stati Uniti lo
Stato federale non ha mai agito come imprenditore,ma come regolatore delle attività economiche
private o come acquirente di beni e servizi dalle imprese private per lo svolgimento delle sue
attività.

Il federalismo legislativo,esecutivo e giudiziario:


La Costituzione americana disciplina all'articolo 1 il potere legislativo federale e,alla sezione 8 del
medesimo articolo,elenca le materie che rientrano nelle competenze del Congresso federale,mentre
il X emendamento stabilisce il principio per il quale tutti i poteri non attribuiti al Congresso federale
spettano agli Stati. Il criterio di ripartizione delle competenze legislative utilizzato dalla
Costituzione americana è quello di attribuzione di poteri enumerati al Congresso federale e dei
poteri residui agli Stati membri. Con il New Deal la Corte Suprema ha consentito al Congresso di
disciplinare ogni materia che avesse a che fare con il commercio tra gli Stati membri. A questo
risultato la Corte è giunta interpretando in modo estensivo il paragrafo 3 della sezione 8 dell'articolo
1,il quale attribuisce al Congresso federale la competenza legislativa in materia di
“regolamentazione del commercio con gli Stati stranieri e tra Stati membri e con le tribù indiane”.
Secondo la Corte esso doveva ritenersi autorizzato a legiferare in tutti i casi nei quali il commercio
tra gli Stati membri poteva essere influenzato. Tale interpretazione è stata estesa dalla Corte
Suprema fino a ricomprendere nella commerce clause anche la legge federale che vietava la
segregazione razziale. Fino al 1995 la Corte Suprema non ha mai utilizzato la commerce clause per
colpire una legge federale. Nel 1995 per la prima volta dal New Deal la Corte Suprema ha
dichiarato l'incostituzionalità di una legge federale per violazione della commerce clause (Lopez vs
United States),dando così inizio ad una correzione della precedente giurisprudenza. Nel caso Lopez
la Corte ha dichiarato l'incostituzionalità di una legge federale che vietata a chiunque fosse in
possesso di un arma da fuoco di avvicinarsi ai luoghi in cui vi fosse una scuola. Viene introdotto
con questa sentenza il principio dell'influenza “sostanziale” sul commercio interstatale per
consentire a una legge federale di rientrare nel commerce clause. Tale principio è stato confermato
dalla Corte Suprema nel 2000,quando è stata dichiarata incostituzionale una legge federale che
puniva lo stupro.
La Costituzione americana disciplina all'articolo 2 il potere esecutivo federale,senza però
accennare a una ripartizione dello stesso tra Governo federale e Governi degli Stati membri. Il
silenzio della Costituzione americana sul punto è sintomo della iniziale concezione duale del
federalismo americano,secondo la quale l'ordinamento giuridico federale e quello di ciascun singolo
Stato operano in modo del tutto autonomo. Dopo il New Deal questo modello di federalismo si
evolve verso una visione “cooperativa” in quanto il Governo federale necessita dell'aiuto delle
amministrazioni statali per l'esecuzione delle leggi federali di cui non può curare l'attuazione da
solo. I principali strumenti attraverso i quali il Congresso sollecita la collaborazione degli esecutivi
statali sono i grans-in-aids:finanziamenti federali erogati a singoli Stati per la realizzazione di opere
pubbliche a condizione che essi contribuiscono in parte con fondi propri e che rispettino le
indicazioni imposte dal Governo federale per la realizzazione dell'opera. La facoltà degli Stati di
accettare o meno tali fondi è meramente ipotetica,in quanto il costo politico di rinunciare a un
significativo contributo federale sarebbe troppo alto per l'amministrazione statale. A volte tali
contributi diventano veri e propri obblighi di svolgere determinate funzioni o attività amministrative
senza lasciare nemmeno la facoltà di accettare o meno il finanziamento:si hanno così i Federal
mandates,con i quali la legge federale impone ai Governi federali lo svolgimento di determinate
attività in esecuzione della stessa. Inoltre,i Federal mandates sono quasi sempre onerosi,il che
significa che essi comportano una spesa a carico dello Stato membro. La reazione degli Stati
membri a tale prassi dei Federal mandates ha portato all'approvazione nel 1995 di una legge che
vieta la proposizione di leggi federali le quali impongono oneri agli Stati senza dotargli di mezzi
finanziari.
La Costituzione americana disciplina all'articolo 3 il potere giudiziario federale,prevedendo alla
sezione 1,l'istituzione di una Corte Suprema Federale e di Corti Federali inferiori che potranno
essere istituite dal Congresso,il quale le ha create con il Judiciary Act del 1789. L'articolo 3
attribuisce ai giudici federali giurisdizione su alcune materie.

Il Senato:
Il Senato degli Stati Uniti è più comunemente inteso come la Camera degli Stati,in quanto esso è
formato da due senatori per ogni Stato e dunque si suppone che rappresenti gli interessi dei singoli
Stati. Alcuni studi hanno dimostrato che le decisioni prese dal Senato sono mediamente più sensibili
alle esigenze della politica nazionale di quanto lo siano quelle della Camera dei rappresentanti . Nel
1985,la Corte Suprema era giunta ad affermare che l'unica garanzia concessa dalla Costituzione agli
Stati per tutelare le loro competenze consisteva nel national political process,cioè nella loro
partecipazione alla formazione della politica nazionale,attraverso il Senato (Garcia vs San Antonio
Metropolitan Transit Authority). La decisione Garcia fu però superata dopo sette anni dalla Corte
Suprema quando essa affermò che il voto dei senatori provenienti da un determinato Stato non
impegna la volontà dello Stato stesso,il quale mantiene la più ampia facoltà di contestare le leggi
federali . Quindi si può dire che il Senato americano non può essere inteso come rappresentante
degli Stati membri,nè in senso politico né in senso giuridico.

La struttura federale dei partiti politici:


Il partito democratico e quello repubblicano non devono essere intesi secondo il modello europeo
del partito politico strutturato e centralizzato. I partiti politici statunitensi possono essere definiti
come “federazioni lasche di partiti aventi una propria base locale nei diversi stati”. Tali
organizzazioni assumono una parvenza di compattezza durante le elezioni presidenziali,quando
occorre presentarsi in modo unitario agli elettori al fine di ottenere l'elezione del proprio candidato.
Tale natura federativa fa si che vi sia una significativa osmosi tra carriera politica a livello statale e
a livello federale,in quanto il partito politico consente la crescita della propria classe politica
stimolando il passaggio dalle carriere statali a quelle federali.

La forma di governo:
I costituenti americani hanno realizzato l'idea di Montesquieu sulla separazione dei poteri,intesa
come reciproco stemperamento,allo scopo che ciascun organo abbia competenza anche in relazione
agli altri poteri. La famosa espressione usata da Madison nel 1788,la separazione sovrapposizione
dei poteri è la seguente:”l'ambizione deve essere tale da contrastare l'ambizione, l'interesse del
singolo deve essere connesso con i poteri costituzionali della sua carica”. La Costituzione
statunitense crea due principali centri di potere,entrambi legittimati direttamente dall'elezione
popolare:il Congresso,titolare del potere legislativo e il Presidente titolare del potere esecutivo. La
Costituzione attribuisce a ciascuno dei due organi un potere principale (legislativo al Congresso e
esecutivo-amministrativo al Presidente),ma poi prevede una serie di casi nei quali un organo
interferisce con l'esercizio del potere dell'altro. È stato il Presidente ad assumere il ruolo di guida e
di motore principale della forma di governo.

Il Congresso:
Il Congresso degli USA è composto da due Camere:la Camera dei rappresentanti e il Senato. La
prima è formata da 435 rappresentanti,eletti ogni due anni con un sistema elettorale maggioritario e
con collegi uninominali,ridefiniti ogni dieci anni in modo da mantenere un numero uniforme di
elettori per rappresentante. Il secondo è formato da 100 senatori rinnovati per un terzo ogni due anni
con un sistema elettorale maggioritario secondo il quale ogni Stato elegge due senatori,così che
ogni senatore rappresenta un numero di elettori che può variare molto da Stato a Stato. L'articolo 1
della Costituzione attribuisce al Congresso il potere legislativo. Le due Camere devono approvare la
legge nell'identico testo,secondo un modello di bicameralismo perfetto con la sola eccezione delle
leggi fiscali. Nel caso di contrasti tra le due Camere per l'approvazione di una legge è previsto
l'intervento di una Commissione mista con il compito di elaborare un testo che possa essere
condiviso. La Costituzione attribuisce al Congresso alcune competenze con la specifica funzione di
limitare i poteri del Presidente. Quanto al comando delle forze armate,la Costituzione riserva al
Congresso il potere di dichiarare la guerra e dunque subordina a tale dichiarazione congressuale il
potere presidenziale di utilizzare le forze armate. Nel 1973 il Congresso approvò una legge secondo
la quale il Presidente non può comunque impiegare le forze armate all'estero senza previa
consultazione dei leader del Congresso e deve ritirarle se il Congresso delibera in tal senso. Quanto
alla nomina dei principali funzionari dell'amministrazione federale la Costituzione attribuisce al
Senato il potere di approvare o meno le scelte fatte dal Presidente . Nella prassi il Senato ha sempre
approvato le nomine dei funzionari federali riservate al Presidente,mentre sui giudici federali si è
riservato uno scrutinio più approfondito ed è entrato nel merito delle posizioni politiche assunte dai
candidati giudici. Per quanto riguarda il potere presidenziale di concludere trattati internazionali la
Costituzione riserva al Senato la facoltà di autorizzare la ratifica.

Il Presidente:
Il Presidente degli USA,il cui mandato è di quattro anni e non può essere esercitato per più di due
volte,viene eletto secondo un procedimento che solo formalmente appare di secondo grado,ma in
realtà opera come un elezione diretta. L'articolo 2 prevede che ciascuno Stato membro elegga un
numero di elettori presidenziali pari alla somma dei rappresentanti e dei senatori cui lo Stato stesso
ha diritto e che tutti gli elettori presidenziali si riuniscano per scegliere il Presidente e il
vicepresidente. Il sistema di elezione del Presidente è attualmente oggetto di numerose critiche in
quanto può portare all'elezione di un Presidente che non ha la maggioranza assoluta dei voti
espressi,il che è accaduto in circa un terzo dei casi,quando si è presentato un terzo candidato oltre ai
due principali. Inoltre,è la legge di ciascuno Stato a stabilire le modalità di votazione degli elettori
presidenziali in quello Stato,il che fa si che il computo dei voti non sia omogeneo sul territorio
statunitense. Il Presidente è titolare del potere esecutivo e dunque riassume in se le funzioni che
sono solitamente attribuite in modo separato al Capo dello Stato e al Capo del Governo. Nello
svolgimento della sua attività,il Presidente si avvale di segretari,ciascuno dei quali è preposto a un
dipartimento. In linea generale,l'attività esecutiva è soggetta alla volontà del Congresso e al potere
legislativo di approvare il bilancio della Federazione. La Costituzione attribuisce al Presidente il
potere di comandare le forze armate ,di nominare i funzionari dell'amministrazione federale e di
concludere i trattati internazionali. Quanto ai contropoteri del Presidente in relazione alla potestà
legislativa del Congresso,secondo il quale la legge non può entrare in vigore senza essere stata
vistata dal Presidente. Se il Presidente non pone il visto entro dieci giorni la legge si intende
tacitamente approvata . Se il Presidente pone il veto,il Congresso può riapprovare la legge ma con la
maggioranza dei due terzi.

I partiti politici:
I meccanismi elettorali del Congresso e del Presidente comportano che ogni due anni si svolga
l'elezione dell'intera Camera e di un terzo del Senato,mentre ogni quattro anni si rinnovano il
Presidente,l'intera Camera e un terzo del Senato. La nascita del primo vero partito americano viene
fatta risalire alle elezioni presidenziali del 1828,vinte da Jackson grazie alla campagna elettorale
organizzata dal partito democratico,considerato il primo moderno partito di massa. Intorno al 1840
si forma un secondo partito quello dei Whigs. Il partito dei Whigs ha però vita breve poiché esso
non riesce a mantenere una posizione unitaria . Da allora il sistema bipartitico statunitense si è
articolato intorno a due partiti :il democratico e il repubblicano. Tra la fine degli anni ottanta e
l'inizio degli anni novanta del XX secolo si è verificato un riallineamento dei due partiti che ha però
spostato la posizione del partito democratico verso le posizioni di quello repubblicano. Dal punto di
vista organizzativo,nel corso degli anni settanta del XX secolo i due partiti hanno subito una
significativa innovazione consistente nel progressivo incremento del ricorso alle elezioni primarie
per la scelta del candidato Presidente. L'istituzionalizzazione delle elezioni primarie all'interno dei
partiti e la disciplina federale unitaria sul finanziamento delle campagne elettorali hanno comportato
una tendenza alla nazionalizzazione e al rafforzamento dei partiti politici americani i quali erano
principalmente organizzati su base locale e acquistavano dimensione nazionale solo in occasione
delle elezioni presidenziali.

L'apparato amministrativo-burocratico:
La Costituzione menziona gli Executive Departments all'articolo 2 sezione 2.1 solamente per
autorizzare il Presidente a chiedere un parere scritto ai capi dei vari dipartimenti su questioni
attinenti i doveri dei loro uffici. L'amministrazione federale dipendente dal Presidente si articola in
dipartimenti,a capo di ciascuno dei quali viene nominato un Presidente e un segretario. Ciascun
dipartimento può essere organizzato secondo una struttura reticolare o secondo una struttura
gerarchico-funzionale. In entrambi i casi si tratta di apparati alle dirette dipendenze dei segretari di
Stato i quali devono godere della fiducia del Presidente che li può rimuovere a suo piacimento.
Attualmente i dipartimenti sono quattordici:
• agricoltura;
• difesa;
• commercio;
• istruzione;
• energia,
• sanità e servizi sociali;
• edilizia e sviluppo urbano;
• interno;
• giustizia;
• lavoro;
• affari esteri;
• trasporti;
• tesoro e affari dei veterani di guerra;

Quando ci si riferisce all'amministrazione statunitense come alla quarta branchia del Governo degli
Usa si parla delle autorità amministrative indipendenti,cioè di quegli enti creati con legge,ai quali il
Congresso attribuisce l'amministrazione di un determinato settore della vita sociale. Tali autorità
sono di solito guidate da organi collegiali i cui componenti sono nominati dal Presidente,con il
consenso del Senato.
L'ordine giudiziario:
Negli Usa esistono ben cinquantuno sistemi giudiziari diversi:vi è quello federale uno per ciascuno
dei cinquanta Stati. Quanto al sistema giudiziario federale,la Costituzione all'articolo 3 si limita a
creare una Corte Suprema,conferendole determinate competenze e rinviando alla legge federale
circa la creazione di giudici federali di grado inferiore e circa la composizione stessa della Corte
Suprema. Il Congresso ha disciplinato la materia nel corso del tempo stabilendo la composizione
della Corte Suprema in nove giudici e creando due gradi di giudizio inferiori: le Corti Distrettuali e
le Corti d'Appello. Le Corti Federali hanno una competenza limitata,mentre i giudici statali hanno
competenza per tutti gli altri casi . Quanto ai criteri di selezione dei giudici federali,si rileva che essi
non sono dotati di legittimazione diretta in quanto sono nominati dal Presidente in carica e godono
della garanzia di inamovibilità. La legittimazione del loro ruolo è stata individuata nella particolare
autorevolezza che i giudici federali si sono conquistati nel corso del tempo. I giudici federali sono
scelti dal Presidente tra soggetti che hanno già svolto una brillante carriera nel mondo del diritto. La
garanzia della loro indipendenza è individuata nel prestigio sociale che loro possiedono. Negli USA
vige il sistema del giudice unico,competente sia per liti tra privati sia per le liti in cui sia coinvolta
la Pubblica Amministrazione. Ma la Corte Suprema ha al tempo stesso ritenuto, che la Costituzione
consente la creazione da parte della legge federale di organi amministrativi che svolgono attività
giurisdizionali,pur non essendo i giudici dell'articolo 3. E' così venuta a delinearsi la distinzione tra
“Article 3 Judges” e “non Article 3 judges”,per significare che esistono giudici (meglio quasi
giudici) creati dal Congresso non ai sensi dell'articolo 3 e dunque non titolari del potere
giurisdizionale. Questi non godono della garanzia di indipendenza dei giudici federali e del fatto
che le loro decisioni sono comunque appellabili innanzi ai giudici federali. Inoltre i “non article 3
judges” si presentato sotto una estrema varietà di forme e funzioni. Si può andare dalla US Tax
Court competente per tutte le questioni fiscali,alle principali autorità amministrative indipendenti le
quali svolgono anche attività quasi giurisdizionali. Attraverso le “non article 3 Court” viene a
crearsi un continuum tra amministrazione e giurisdizione che costituisce un ulteriore esempio dei
checks and balances caratterizzanti la forma di governo statunitense. Quanto ai sistemi giudiziari
statali,essi prevedono tre livelli di giudizio,il primo dei quali decide sia del fatto che del
diritto,mentre gli altri due decidono in appello su questioni di diritto. Le sentenze della Corte
Suprema Statale sono impugnabili innanzi alla Corte Suprema federale solo se comportano
questioni di diritto federale e solo se si dimostra che esso è rilevante. Quando invece viene
lamentata una violazione di un diritto garantito dal Bill of Rights federale,allora è possibile attivare
la giurisdizione federale attraverso l'istituto dell'Habeas Corpus. I giudici statali sono nominati
secondo diversi criteri,che differiscono da Stato a Stato e che risultano dalla combinazione di due
sistemi originari:quello della nomina da parte del governatore e quello dell'elezione popolare. Essi
dunque possono classificarsi in base all'intensità del controllo popolare sulla selezione dei giudici
che è minore negli Stati dell'Est e cresce a mano a mano che ci si sposta verso ovest. Un criterio di
selezione intermedio (Missouri Plan) prevede la nomina da parte del governatore e poi la
sottoposizione a voto popolare per la conferma.

La giustizia costituzionale:
La Costituzione degli USA non attribuisce esplicitamente al Giudiziario federale il potere di
giudicare della legittimità costituzionale delle leggi. Essa stabilisce che i giudici degli Stati membri
sono vincolati alle leggi e alla Costituzione federale anche nel caso in cui le leggi o la Costituzione
dello Stato membro dispongano diversamente. La Corte Suprema si è però attribuita il potere di
giudicare della legittimità costituzionale delle leggi,sia federali che statali,con la nota sentenza
Mebury vs Madison (1803) nella quale ha seguito il seguente ragionamento:il Congresso federale
deriva il suo potere dalla Costituzione e dunque,se emana leggi in contrasto con la Costituzione,le
emana in assenza del potere legittimo;pertanto una legge federale emanata in contrasto con la
Costituzione non è legge federale,ma un atto privo di valore giuridico e dunque la Corte non può
applicarla. La posizione presa dalla Corte Suprema degli Usa denota un modo di intendere la
separazione dei poteri alla luce del principio della sovrapposizione e della reciproca limitazione
degli stessi che si differenzia molto dal modello europeo continentale. Con la sentenza del 1803 la
Corte Suprema si è posta come un ulteriore contropotere del Congresso dal quale peraltro dipende
la definizione delle sue competenze e la sua stessa composizione. Il modo con il quale è
storicamente sorto il judicial review negli USA consente di comprendere meglio le sue
caratteristiche principali. In primo luogo,i giudici federali non possono annullare la legge ma solo
dichiararne l'incostituzionalità e l'inapplicabilità. La legge non viene eliminata dall'ordinamento
giuridico e può di conseguenza risorgere nel caso in cui la Corte Suprema muti la sua opinione.
Inoltre,il judicial review non è riservato alla Corte Suprema,ma può essere esercitato da tutti i
giudici federali secondo il modello di sindacato diffuso. L'unità del sistema viene garantita dal
valore vincolante che hanno le sentenze della Corte Suprema nei confronti di tutti i giudici
federali:quando la Corte Suprema si è pronunciata sulla costituzionalità della legge tale giudizio è
definitivo e non può essere superato da alcun giudice,federale o statale,ma solo da un eventuale
mutamento di giurisprudenza della Corte Suprema. La Corte Suprema,inoltre,non è costretta a
decidere tutti i casi che le vengono sottoposti,ma può selezionare quelli che intende giudicare senza
bisogno di motivazioni . Questa facoltà consente alla Corte di stabilire quando intervenire con una
sentenza definitiva e quando invece lasciare in sospeso tale decisione. Alla Corte è anche consentito
di stabilire i tempi dei giudizi di costituzionalità di una legge il che permette di attendere che si
attenui il dibattito sulle questioni delicate.

Le libertà e i diritti:
La Corte Suprema degli USA è il principale arbitro nella tutela dei diritti e delle libertà negli USA.
La Corte ha deciso di intervenire attivamente nella tutela dei diritti di libertà mentre ha rinunciato a
costituzionalizzare i diritti sociali lasciano ampio spazio al legislatore federale. Si può dire che la
disciplina dei diritti di libertà è di origine giurisprudenziale,mentre quella dei diritti sociali è
legislativa. La posizione assunta dalla Corte Suprema risponde al disegno di “costituzione
economica”,cioè la disciplina dei diritti economici e di quelli sociali,è lasciata alla volontà della
maggioranza,democraticamente espressa attraverso i rappresentanti del Congresso. Ma proprio al
fine che tale volontà sia democraticamente espressa, la Corte si erge a guardiana di quelle libertà
individuali che garantiscono la correttezza del procedimento democratico. Si tratta in primo luogo
dei diritti politici in forza dei quali la Corte ha dichiarato l'incostituzionalità di provvedimenti che
modificavano i collegi elettorali. Il diritti di manifestare il pensiero è stato tutelato sempre dalla
Corte Suprema la quale forse ha raggiunto posizioni più avanzate rispetto alle corti europee. Il
diritto di privacy,inteso come scelta di “stile di vita” personale, è stato scoperto nella Costituzione
americana dalla Corte di Warren ed è poi stato esteso fino a comprendere il diritto di aborto. I diritti
sociali sono stati introdotti,a livello federale,con il Social Security Act del 1935. il sistema di
welfare state statunitense è stato integralmente modificato nel 1996 con il Personal Responsability
and Work Opportunity Reconciliation Act voluto dal Congresso a maggioranza repubblicana e
firmato da Clinton.
I SISTEMI ELETTORALI (appunti lezione):
Teoria di Duverger: “I partiti politici” (1951) – testo in cui analizza partiti sotto molti punti di vista,
tra i quali la competizione elettorale e regole elettorali. Leggi dei sistemi elettorali:

Sistema maggioritario all’inglese riduce i partiti a due e consente alta stabilità politica, mentre
sistema proporzionale moltiplica i partiti e genera instabilità nei governi che non di rado sfocia in
instabilità del sistema democratico. Ha sotto gli occhi dal punto di vista storico il crollo della
democrazia italiana, tedesca, spagnola (sistemi proporzionali), crisi della repubblica francese
(sistema proporzionale). Compara con modelli virtuosi di grande stabilità: uninominale Inghilterra e
USA.

Parlamento: deve essere rappresentativo (realtà istituzionale che fotografa il più possibile e
fedelmente riproduce le caratteristiche e le modalità che distinguono il paese di riferimento). Deve
essere anche in grado di produrre una serie di decisioni politico legislative tra loro coerenti. Linea
ideale che unifica tra loro tutti i punti principali dell’attività politica. leggi devono essere inserite in
un sistema complessivo più ampio.
Sistemi che privilegiano aspetto rappresentativo sono quelli proporzionali; quelli che privilegiano la
stabilità privilegiano modello maggioritario.

Sistema maggioritario: storicamente è il primo. Maggioritario all’inglese: plurality system.


All’origine del sistema maggioritario all’inglese c’è un problema di rappresentanza politica.
esigenza di affiancare al sovrano un organo che rappresentasse la complessità del regno si sente già
nel medioevo. Rappresentanza parlamentare medievale era una rappresentanza per ceti, come nel
modello francese o inglese tre (clero, nobiltà, uomini liberi), oppure nelle esperienze scandinave
quattro (contadini liberi). I parlamenti erano le rappresentanze dei ceti tra loro riuniti in presenza del
sovrano. Rappresentanza dei commoner: come si scelgono? Problema si pone tra il medioevo e età
moderna, non ci sono partiti politici strutturati, criterio è quello della rappresentanza territoriale.
Modello inglese nasce come modello capace di rappresentare tutte le parti del regno. In base a una
lettura contemporanea di quel modello: territorio è diviso in tanti collegi quanti sono i membri della
camera dei comuni. In ognuno dei 650 collegi si presentano x candidati. Il giorno delle elezioni i
650 candidati che arrivano primi nei 650 collegi diventano membri della camera dei comuni. Non
esiste mai una somma di voti su base nazionale. La logica del sistema uninominale all’inglese è che
non c’è un calcolo di voti su base nazionale, nessun collegamento tra un collegio e l’altro, conta
solo chi vince. Infatti first pass the post è la formula che si usa per indicare questo meccanismo.
Modello riduce partiti a due e garantisce governabilità (Duverger). Partito che a livello nazionale
prende 49% dei voti ma neanche un seggio perché arriva sempre secondo. O nella stessa elezione
c’è un partito particolarmente concentrato nel territorio che con il 26% di voti ha il 51% dei seggi.
Inghilterra non nasce bipartitica, nasce con questo sistema, non ci sono partiti ma orientamenti a
partire da metà ‘700 (si afferma sistema del premier). Partiti non esistono a livello territoriale. In
molte constituencies c’è il nome dei candidati ma non il partito di appartenenza. Macrodistinzioni:
conservatori (poi laburisti) e liberali. Duverger sbaglia dicendo che c’è un automatismo tra
bipartitismo e sistema maggioritario. Ma non ha neanche torto: bipolarismo viene a crearsi nel
tempo se si verificano due condizioni entrambe necessarie

prima condizione riguarda l’offerta politica: è necessario che in tutti i collegi siano presenti gli
stessi due partiti. Questo presuppone un radicamento territoriale delle forze politiche.
Seconda condizione che è parimenti necessaria è quella che alcuni autori: capacità dell’elettore di
concentrare le proprie preferenze nei due soggetti più grandi. Elettore non deve votare per il partito
che più gli piace, ma per il partito che gli dispiace di meno tra quelli che possono vincere il
collegio.
Finalità è quella di rappresentare pienamente il territorio del paese in ogni suo aspetto. È il criterio
del voto utile.
Questo sistema ha dei pregi e dei difetti:
- pregio principale è la sua semplicità, meccanismo è comprensibile, sia per i partiti sia per
gli elettori.
- È un sistema che garantisce la rappresentanza piena del territorio.
- è un sistema che rafforza fortemente il legame tra l’eletto e il suo territorio di provenienza.

Questo agevola il principio della countability: rendere conto davanti alla propria collettività.
Aspetto particolarmente evidente nel sistema americano.

- primo svantaggio evidente è il suo potenziale di sproporzionalità. La differenza che esiste


tra i voti dati e i seggi attribuiti. Esito può essere perverso. Nel 1987 si presentano:
conservatori, laburisti, liberali. Conservatori proponevano all’elettorato la riconferma per la
terza volta della premiership della Thatcher. Conservatori prendono 43,2% dei voti che
equivalgono al 60% dei seggi. Conservatori hanno un premio di maggioranza del 17%.
Secondi sono i laburisti con il 27,4% di voti. Questa distanza comporta l’elezione di 34% di
parlamentari. Liberali sono 25,8 % - ma 3% dei seggi (-23%). Non servono tanti voti,
bisogna vincere il collegio. Elettorato liberale era diviso in modo uniforme nel territorio ma
non era mai maggioritario in nessuna parte. Ma elettorato laburista aveva elettorato
concentrato in alcune aree – in queste era il primo partito. Sistema non è concepito per
aiutare le terze forze. Tecnicamente si chiama “effetto manipolativo”.

- altro difetto del sistema è che proprio per questa sua enfasi sul vincitore è un sistema che
non favorisce ingresso in parlamento di forze nuove. In linea teorica può portare a una
spaccatura tra paese e rappresentanza parlamentare.

Nel modello americano questo produce una logica di tipo negoziale. Nel sistema britannico è
diverso: partiti sono molto gerarchizzati, esiste una limitata autonomia individuale del parlamentare.

Maggioritario alla francese: sistema adottato in Francia a partire dal 1958 (passaggio tra quarta e
quinta repubblica). Funziona all’inizio come quello all’inglese: si suddivide il territorio in tanti
collegi quanti sono i deputati da eleggere. Si tiene una competizione aperta a tutti i partiti in grado
di partecipare. Nei collegi ove un candidato raggiunge il 50% + 1, quel collegio ha già un vincitore.
Altrimenti si passa a un turno di ballottaggio, aperto a tutti i candidati che hanno raggiunto il
12,50% dei voti. Il ballottaggio si riduce a 2 o 3 perché le forze politiche attuano una serie di ritiri
negoziati tra loro in base al principio della vicinanza politico-ideologica. Questo modello che
Duverger ha definito della “quadriglia bipolare” (comunisti e socialisti da un lato, liberali e gaullisti
dall’altro). Primo voto è dato a livello territoriale, libero e ampio, secondo voto avviene previ
accordi condizionati tra partiti che nei fatti riduce l’opzione a due partiti rilevanti i quali poi
concorrono a formare la maggioranza politica che regge l’assemblea nazionale in francia.
Modello francese ha pregi e difetti:
• riesce a ottenere esito maggioritario senza annientare il pluralismo politico
• nel primo turno o nel secondo eletto ha ottenuto il più delle volte la maggioranza assoluta di
consensi. La soglia di rappresentatività di chi è stato eletto si alza.
• Difetto è il suo potenziale di sproporzionalità. Anche in Francia ha prodotto esiti
sensibilmente controversi. In particolare nel 1993: primo turno vede rapporto di forza tra
centro sinistra e centro destra abbastanza equilibrato. Dopo il ballottaggio il centro destra
riesce a conquistare 83% dei seggi dell’assemblea nazionale. Un sistema democratico può
eleggere parlamento monocolore solo se democrazia è fortemente solida.
Sono sistemi che funzionano quando c’è accordo diffuso su sistema.

Sistemi proporzionali: in linea generale si cerca di produrre in parlamento i rapporti di forza


esistenti nel paese. Questi sistemi si affermano in tutta l’Europa continentale in concomitanza con
due fenomeni: estensione del suffragio (passa da suffragio limitato per censo a suffragio sempre più
universale); si affermano e si strutturano sul territorio i partiti politici di massa (si caratterizzano per
avere migliaia di iscritti, radicamento capillare sul territorio e una classe dirigente di politici di
professione). Il sistema elettorale più adatto è il proporzionale. Il proporzionale rappresenta i
rapporti di forza usciti dalle elezioni in modo equo, accompagna la trasformazione della politica da
politica di élite a politica di massa, adatto in quei sistemi in cui esistono culture divise dal punto di
vista politico, etnico, religioso. È necessario che istituzioni politiche garantiscano la presenza di
tutti i corpi della società. Si usa in Spagna, Belgio, Olanda, Israele…
• pregio del proporzionale è la sua democraticità, è un termometro molto sensibile
all’evoluzione economica, sociale e culturale di un paese. Nuove forze politiche riescono a
avere una rappresentanza parlamentare.
• È anche un sistema che a forza di garantire le nuove rappresentanze rischia di portare a una
polverizzazione della rappresentanza attraverso un numero eccessivo di partiti (caso tedesco
prima del ’33, caso italiano). Sarà difficile comporre maggioranze politiche, tanti partiti
poco coesi, maggioranze instabili. Vi saranno frequenti crisi di governo che sfociano in
elezioni anticipate, le quali danno un senso di delegittimazione delle elezioni.

Meccanismi che pur salvaguardando la proporzionalità del sistema inseriscono degli elementi tali da
ridurne il potenziale di polverizzazione:
• clausola di sbarramento: possono concorrere a elezioni tutti i paesi con i requisiti, dopodiché
accesso è permesso a partiti che presentano una percentuale di voti minima (5% in
Germania, 4% nelle democrazie scandinave, in italia sette soglie di sbarramento). Soglia
esclude dalla rappresentanza i partiti più piccoli.
• Dimensione delle circoscrizioni: più la circoscrizione è grande più il sistema sarà
proporzionale. Da un lato il modello olandese e israeliano in cui c’è una sola circoscrizione
nazionale. All’opposto c’è il caso spagnolo dove a eccezione delle grandi aree urbane la
dimensione media delle circoscrizioni è di circa 5 eligendi. C’è una soglia di sbarramento
implicita vicina al 20%. Questo porta a una forte riduzione della rappresentanza ma anche
alla salvaguardia della rappresentanza su base territoriale. Grazie a questo meccanismo il
sistema spagnolo, pur essendo pluripartitico e proporzionale, nei fatti la competizione
politica è bipartitica.
• Distribuzione dei seggi, modalità di calcolo: esistono modelli che premiano i partiti
maggiori (modello d’hondt), che premiano partiti intermedi (modello dei divisori dispari), o
sistemi che premiano partiti più piccoli.

Sistemi misti: combinano logica maggioritaria e logica proporzionale. In Germania, in Italia.


Sistema vigente in italia prevede un premio di maggioranza.
• Modelli di common law – Regno Unito: se si ricostruisce sistema delle fonti, il punto di
partenza è la common law. Diritto di origine consuetudinaria, frutto della elaborazione della
giurisprudenza nel corso dei secoli. È un diritto giurisprudenziale. Giurisprudenza è fonte
del diritto in questi sistemi. Per questa origine giurisprudenziale c’è uno stretto legame tra
common law e tutela dei diritti. Nasce con garanzia del diritto di agire in giudizio dei
singoli. Nascita della common law si collega a epoca medievale, attività della curia regis.
Peculiarità che giustificano processo di unificazione: strumento chiave sono i writs –
formule di azione – che costituiscono gli strumenti procedurali per consentire accesso ai
tribunali. Se ne sviluppano molteplici: certiorari (diritto a ottenere un controllo su una
decisione), habeas corpus (diritto del detenuto a essere condotto davanti a un giudice
affinché questo verifichi la legittimità del procedimento restrittivo della libertà).
riconoscimento di strumenti procedurali per avere accesso ai tribunali. Collegato a questi
principi: principio del giusto processo (formalizzato nella Costituzione USA al V
emendamento, IV emendamento). Alla common law da un certo punto si affianca l’equity.
Nasce per far fronte alle rigidità che la common law aveva assunto. Secondo filone che corre
parallelamente. Equity nasce dalla possibilità del singolo a rivolgersi al sovrano. Qui si
sviluppa un secondo filone giurisprudenziale attraverso l’attività dell’ufficio del cancelliere,
una vera e propria corte accanto alle corti di common law (court of chancery). Questi due
filoni procedono parallelamente fino a che a fine ‘800 si ha una riforma degli uffici
giudiziari che conduce all’unificazione. Funzionamento di questo sistema di origine
giurisprudenziale è reso possibile dal principio dello stare decisis, del valore vincolante del
precedente. Qui la distinzione è più forte rispetto agli ordinamenti di civil law, dove il
precedente e ruolo interpretativo della corte non ha valore giuridicamente vincolante.
Principio va correlato alla struttura del sistema giurisdizionale. Le decisioni della corte
suprema degli USA possono essere avvicinate in un sistema a controllo diffuso alle sentenze
di un tribunale costituzionale tipico dei modelli accentrati. Possibilità che valore del
precedente possa essere superato: caso è diverso, o perché la stessa house of lords afferma
da anni ’50 la possibilità di superare e annullare i propri precedenti quando cambiano le
condizioni in cui deve intervenire. Questa fonte nasce in relazione alla tutela dei diritti,
necessità di far fronte alle situazioni concrete caso per caso. Connessione tra common law e
tutela dei diritti. Convenzione europea (1950) è stata incorporata nel regno unito nel 1998:
affermava che il proprio sistema di tutela dei diritti era sufficientemente evoluto.
• Altre fonti: leggi del parlamento. Per capire il ruolo della fonte legislativa si deve pensare al
percorso storico: ruolo del parlamento, lotta tra parlamento e sovrano culminata con
l’adozione del Bill of Rights. Questo porta con sé emergere del ruolo della legge, ottiene il
suo riconoscimento anche nel regno unito ma va rapportata con la common law. Alcune
leggi che hanno un’importanza tale per cui si può dubitare che non ci sia una costituzione.
alcuni testi sono i testi storici di tenore costituzionale (Magna Charta 1215, Bill of Rights
1689, Act of Settlement). Abbiamo anche dei testi recenti successivi a punto di passaggio
legato a avvento dei laburisti alla fine degli anni ’90 (human rights act – ha introdotto un
catalogo di diritti nell’ordinamento britannico; leggi 1998 in materia di devolution –
attribuzione poteri normativi e/o amministrativi a autorità territoriali; House of Lords act
1999 – riforma house of lords, inizio di un processo di riforma con cui si voleva rimuovere
il carattere ereditario della camera; Constitutional reform act 2005 – incide sui profili
dell’organizzazione del potere giudiziario, va a mettere in discussione degli elementi che
storicamente caratterizzavano il regno unito). Quando si parla di legge si parla di: act, law,
statute. Law indica concetto di diritto nella sua unitarietà, oppure una singola norma. Come
conciliare il ruolo della legge che emerge in queste forme con il ruolo assegnato alla
common law. Per le peculiarità del sistema britannico il rapporto tra legge del parlamento e
common law è particolare. La legge si pone come una sorta di diritto speciale di carattere
primario che prevale sulla common law (considerata un diritto comune generale fondato
sulla giurisprudenza). Logica che intervento del legislatore è qualcosa di eccezionale
rispetto alla disciplina comune che è quella della common law. Non dal punto di vista
quantitativo, ma dal punto di vista logico. Legislatore può porre delle regole di condotta
nuove, che prendono in esame dei rapporti che non potrebbero essere risolti attraverso i
principi della common law. Oppure altro caso: può intervenire per correggere o abrogare
delle regole di origine giurisprudenziale. Si riafferma la supremazia del parlamento: legge
prevale sulle regole che si possono ricavare dalla common law. O intervento del legislatore
per raccogliere la disciplina di una determinata materia. Legge del parlamento è poi
interpretata dai giudici, che affronteranno leggi del parlamento pur rispettandole con la
stessa forma mentis di giudici abituati a operare in un sistema di common law.

Figura della legislazione delegata: atti normativi del governo. affermazione del ruolo del
parlamento rispetto al sovrano. Questo si traduceva in epoca liberale in un modello di separazione
rigida dei poteri (monarchia costituzionale). nella fase liberale tutto si gioca tra common law e
statutes del parlamento. Nel passaggio allo stato democratico sociale questo modello non può
funzionare. Lo stato diventa uno stato interventista, legislatore non può più farsi carico di tutti gli
interventi necessari. Questo ha condotto anche nel regno unito all’intervento sul piano normativo
dell’esecutivo. Si sono sviluppate forme di delegazione dei poteri anche normativi dal parlamento
all’esecutivo. Legislazione delegata assume poi una funzione molto ampia: può riguardare governo,
singoli ministri, enti territoriali. Ragioni di questa evoluzione: passaggio a stato democratico
sociale. in molti settori sono necessarie competenze specifiche che in ambito parlamentare sono più
difficili da individuare. Poi anche un problema di tempistica: adottare in tempi brevi provvedimenti,
impossibile attraverso attività del parlamento. Primo dato riguarda i soggetti che possono ricevere la
delega: lo spettro è molto ampio. A favore del governo nel suo complesso (orders in council), nei
confronti del singolo ministro (ministerial orders), statutory instruments, by-laws adottati a livello
locale. Autorità destinataria, materie per cui si dispone, disciplina precisa della procedura finalizzata
a assicurare il controllo da parte del parlamento. Si richiede un controllo da parte del parlamento:
strumenti più usati sono la cd. procedura negativa (negative resolution) – atto viene depositato
preliminarmente in parlamento e si fissa un termine di 40 gg e decorso questo termine l’atto
produrrà i suoi effetti salvo che intervenga una decisione negativa del parlamento che ne determina
l’annullamento. Oppure procedura positiva (positive/affermative resolution) in cui atto viene
presentato ma parlamento deve esprimere un voto positivo affinché l’atto possa entrare in vigore.
Una volta che l’atto è entrato in vigore ci può anche essere un controllo dei giudici (governo è
uscito dalla delega).
• Prassi parlamentari: disciplina che riguarda i diritti e i doveri dei parlamentari, attività del
parlamento. Normativa è lasciata a regolamenti interni, prassi consolidate nel tempo.
• Poi le convenzioni costituzionali: rapporti tra organi supremi dello stato sono definiti da
convenzioni costituzionali vincolanti per organi stessi. Raramente interviene legislativo per
farsi carico di contrasti.
• Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU).
• Convenzione adottata nel 1950 è stata adottata nell’ambito del Consiglio d’Europa,
organizzazione internazionale intergovernativa nata nel 1949 in Europa nel contesto della
guerra fredda. Scopo di garantire tra paesi membri la preminenza del diritto, tutela dei diritti,
principi democratici, rafforzare identità Europa occidentale in contrapposizione a modello
socialista. Elaborazione di un catalogo di diritti. Processo di internazionalizzazione dei
diritti: da una parte cataloghi si ampliano, dall’altra internazionalizzazione dei diritti. Primo
documento internazionale è la Dichiarazione universale dei diritti umani. CEDU riprende
questa dichiarazione ma cerca di dare dei strumenti giuridici di garanzia. Questo trattato ha
due caratteristiche fondamentali sul piano del contenuto: da un lato catalogo di diritti che gli
stati si impegnano a assicurare a tutti coloro che rientrano nella loro giurisdizione, la
seconda parte della convenzione è data dall’individuazione di un sistema giurisdizionale di
tutela. Rispetto dei diritti si garantisce attraverso un sistema giurisdizionale di tutela: Corte
europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo. Singolo che si ritiene leso nei suoi diritti può
rivolgersi contro il proprio stato davanti al giudice internazionale. il singolo può rivolgersi
direttamente a un giudice internazionale qualora lo stato abbia violato questi diritti. Su
queste premesse, si capisce quale rapporto ha assunto questo trattato rispetto al diritto
interno. Di per sé dal punto di vista della logica di questo sistema la sua incorporazione di
per sé non è necessaria. Lo stato ha assunto un obbligo di rispettare quei diritti (obbligo di
risultato). Tuttavia tutti gli stati che hanno ratificato la convenzione (47) hanno poi
proceduto a incorporarla nel loro diritto interno. Gli ultimi due sono stati il regno unito nel
1998 e Irlanda nel 2003. allora i giudici nazionali possono usare quel catalogo di diritti. Però
questo pone il problema di capire come si rapporta con le fonti del diritto interno. Questo
dipende dai rapporti tra ordinamento interno e diritto internazionale. è un trattato particolare
perché di fatto ha un contenuto costituzionale, contiene un catalogo di diritti. Quadro
dualista: diritto internazionale e diritto interno corrono su due piani paralleli. È necessario
procedimento di adattamento per tradurre norme internazionali sul piano del diritto interno.
Modalità con cui avviene questo adattamento: due modelli fondamentali. Ordinamenti
monisti in quanto a adattamento: basta che un trattato si perfezioni sul piano internazionale
affinché produca i suoi effetti anche nell’ordinamento interno (adattamento automatico -
Zagrebelski). Oppure modelli dualisti in quanto a procedura di adattamento (adattamento
speciale): serve un atto del diritto interno per tradurre norme sorte nel diritto internazionale
in norme valide all’interno dello stato.
Sul piano europeo abbiamo tre diverse soluzioni: a livello costituzionale (Austria), livello
intermedio tra legge e costituzione (forme di adattamento automatico anche per diritto
internazionale patrizio) Francia, Spagna, Portogallo, paesi dell’est, a livello legislativo
(Germania, Italia con cautele dell’art. 117, Regno Unito, Irlanda, paesi scandinavi).
IL DIRITTO SOCIALISTA:(libro)
L'individuazione di un'autonoma famiglia di ordinamenti definita “socialista”,detta anche il “soviet
law o comunista” è risalente nel tempo ed è stata accettata nell'ambito della classificazione degli
ordinamenti sia di ispirazione pubblicistica sia di ispirazione civilista. In realtà entrambi gli
approcci metodologici hanno finito per caratterizzare questa famiglia di ordinamenti guardando non
tanto alle loro molteplici peculiarità giuridico-istituzionali quanto soprattutto al regime politico
comunista e al rapporto tra Stato ed economia postulato dalla teoria di Marx che di quel regime
costituisce il principale fattore caratterizzante:un rapporto fondato sulla concentrazione nello Stato
dei mezzi di produzione con il conseguente rifiuto della proprietà privata,dell'economia di mercato
e della libera iniziativa economica. Dal punto di vista costituzionalistico il diritto socialista si è
identificato per lungo tempo in un unico ordinamento,l'URSS in cui i principi dell'ideologia
marxista-leninista trovarono concreta applicazione a seguito della rivoluzione d'ottobre. La sua
evoluzione è legata all'esperienza dello Stato sovietico e alla sua evoluzione caratterizzata da varie
costituzioni fino alla recente fase di transizione verso uno Stato liberale. A seguito degli accordi di
Yalta (febbraio 1945),che determinarono la divisione del mondo in zone di influenza delle tre grandi
potenze alleate nel secondo conflitto mondiale,e delle rivoluzioni comuniste cinesi,l'ideologia
politica marxista-leninista che ispirò le rivoluzioni socialiste ebbe una larga diffusione sia in Europa
sia negli altri continenti. Dopo la fine del regime comunista russo e il faticoso compimento della
transazione della stessa Russia e dei Paesi est europei già aderenti al blocco sovietico verso forme di
Stato liberale,attualmente poche costituzioni si ispirano dichiaratamente a tale ideologia. In realtà,il
costituzionalismo socialista (quello ispirato alla dottrina marxista-leninista) non ha prodotto grandi
apporti teorici e dogmatici sotto il profilo giuridico-istituzionale e ha lasciato traccia soprattutto
nelle sue applicazioni concrete. Il rapporto tra costituzionalismo socialista e costituzionalismo di
derivazione liberale risulta piuttosto complesso e per molti aspetti ambiguo,e le costituzioni
socialiste manifestano una singolare commistione di elementi ripresi dalla tradizione liberale e di
elementi di evidente rottura con essa:per taluni aspetti formali e anche contenutistici esse
presentano infatti caratteri non dissimili da quelle liberali e di derivazione liberale (solennità
formale del documento,rigidità delle norme costituzionali,sostanziale assonanza nella divisione tra
parte dedicata alla forma di governo e parte dedicata ai diritti );per altri e decisivi aspetti presentano
caratteri comuni che si manifestano con una certa regolarità (il loro rigido ispirarsi alla teoria
politica marxista-leninista,la loro origine rivoluzionaria e il connesso ruolo del partito comunista o
comunque rivoluzionario,la finalizzazione dell'ordinamento alla dittatura del proletariato
rivoluzionario e alla creazione di una società senza classi,il principio di unità del potere). È dunque
l'ideologia marxista-leninista che permette di distinguere il costituzionalismo comunista da quello di
derivazione liberale,oltre che il motivo della diffusione del modello stesso;tale ideologia è
l'elemento che spiega l'importanza assunta nella struttura del partito rivoluzionario,a prescindere
dalla collocazione occupata dallo stesso:le costituzioni socialiste hanno nella rivoluzione socialista
guidata dal partito rivoluzionario la propria “norma fondamentale” e nel ruolo che nello Stato
assume il partito rivoluzionario. Uno degli aspetti più caratteristici del costituzionalismo della
Russia sovietica è l'idea di costituzione come documento che riflette l'effettiva realtà sociale ed
economica in una precisa fase storica dello sviluppo della rivoluzione del proletariato verso la
dittatura del proletariato e la società senza classi. Le costituzioni socialiste sono “costituzioni-
bilancio”,in quanto dirette a registrare i progressi e le innovazioni raggiunte grazie alle linee
politiche tracciate dai programmi del partito comunista. L'idea di costituzione-bilancio ha
determinato una concezione della riforma e della revisione costituzionale e in definitiva della natura
stessa della costituzione . L'idea di costituzione-bilancio venne espressa direttamente da Stalin nel
1936. Conseguenza di questa concezione è stato il susseguirsi di vari documenti costituzionali in
Russia e che rappresentano il modello per tutti i regimi comunisti successivi. I primi modelli di
questa serie costituzionale sono stati la Dichiarazione dei diritti dei popoli della Russia del 1917 e la
Costituzione dell'URSS del 1918. La Costituzione del 1918 proclamava di istituire la dittatura del
proletariato urbano e rurale al fine di instaurare il socialismo ed eliminare il potere
statale;l'organizzazione del nuovo potere si concretizzava nel meccanismo piramidale della c.d.
democrazia dei consigli (Soviet) ispirato al principio dell'unità del potere e della diretta derivazione
popolare degli organi di governo mediante un complesso meccanismo di Assemblee popolari che
legittima direttamente gli organi di governo:così il Consiglio dei commissari del popolo è formato
dal Comitato esecutivo centrale panrusso,vero e proprio organo di indirizzo politico generale,che è
eletto dal Congresso panrusso dei Soviet i cui componenti sono eletti dai Soviet di città e dai Soviet
di provincia. La Costituzione del 1918 riconosceva i diritti politici con alcune esclusioni (i membri
della vecchia classe dirigente) in modo da assicurare una posizione di guida al proletariato. Nel
1922 si arrivò alla Dichiarazione di fondazione dell'URSS e nel 1924 venne costituito lo Stato
federale,in seguito ad un trattato fra le prime quattro repubbliche sovietiche. Da un punto di vista
istituzionale,la Costituzione del 1924 confermò le scelte del 1918,anche se gli equilibri istituzionali
del periodo videro emergere la figura del Comitato centrale esecutivo dell'Unione a discapito del
Congresso dei Soviet dell'Unione. Tra le altre novità comparve una Corte Suprema di 11
giudici,formata da alcuni membri di diritto e da 6 membri nominati dal Presidium. La Costituzione
del 1936 introduceva una serie di innovazioni sulla base del passaggio dalla dittatura del
proletariato allo “Stato socialista degli operai e dei contadini”. Quanto alla forma di Stato,la
Costituzione del 1936 ha carattere federale e l'articolo 14 definiva l'ambito materiale di riparto di
competenze della federazione secondo la regola dell'enunciazione delle competenze federali,mentre
le materie residue spettavano ai singoli Stati federati,ciascuno retto da una propria Costituzione.
Quanto all'organizzazione del potere federale,il meccanismo della democrazia dei Consigli venne
razionalizzato con la previsione di un Presidium eletto dal Soviet supremo,a sua volta composto da
due Camere nominate direttamente dai cittadini:il Soviet dell'Unione,eletto direttamente dai
cittadini divisi in circoscrizioni elettorali,e il Soviet della Nazionalità eletto direttamente dal popolo
di ciascuno degli Stati in regione di 25 deputati della Repubblica federata,11 per Repubblica
autonoma e 5 per Regione autonoma federata. Il suffragio per tutti gli ordini dei Soviet,dal Soviet
supremo bicamerale della federazione a quelli di villaggio,veniva riconosciuto a tutti i cittadini,con
voto uguale,diretto e segreto. Il ruolo decisivo del Partito comunista bolscevico nella
determinazione e presentazione delle candidature ai vari Soviet era fissato all'articolo 141 in termini
relativamente pubblicistici (“il diritto di presentare candidati è assicurato alle organizzazioni sociali
e alle associazioni di lavoratori:organizzazione del partito
comunista,sindacati,cooperative,organizzazioni della gioventù e associazioni culturali”). Il Partito
comunista non solo era l'unico partito ammesso,ma esercitava anche un ruolo “direttivo”su tutte le
associazioni di lavoratori e dei cittadini. Un intero capitolo era dedicato a “diritti e obblighi
fondamentali dei cittadini”:in esso compaiono alcuni diritti individuali che ripetono paradigmi
propri del costituzionalismo di derivazione liberale mentre talora se ne distaccano decisamente. Due
sembrano le caratteristiche salienti della concezione socialista dei diritti fondamentali che
iniziarono a manifestarsi nella Costituzione del 1936 e si trasferì in molte costituzioni successive:in
primo luogo l'accento posto sui diritti sociali,espressione della c.d libertà dal bisogno,quali il diritto
al lavoro,al riposo e alle ferie,all'assistenza di vecchiaia e all'istruzione. Appare moderno il tentativo
di indicare per ciascun diritto sociale proclamato le modalità,talora in forma programmatica ma
assai dettagliata,talaltra in forma immediatamente precettiva mediante cui di tali diritti si intende
assicurare la presenza di istituzioni dirette a garantirne l'effettività e la concreta esigibilità. La
Costituzione del 1936 include anche un discreto catalogo di libertà individuali classiche,dal
principio di eguaglianza alla libertà religiosa,dalle libertà di parola,stampa,riunione e
manifestazione del pensiero all'inviolabilità della persona e del domicilio:la caratteristica saliente è
la subordinazione dell'esercizio di tali diritti alle esigenze della rivoluzione socialista. La differenza
rispetto alle limitazioni dei diritti individuali proprie del costituzionalismo liberale non sta tanto
nello strumento formale con cui si introducono eventuali limitazioni,che richiedono un intervento
legislativo,quanto nella finalità delle limitazioni che si manifestano in alcune e specifiche norme
costituzionali. Si è molto insistito sulla costituzione del 1936 perchè essa viene presa a modello
dagli altri regimi comunisti successivi:a tale testo si ispirarono le Costituzioni dell'Albania e della
Jugoslavia del 1946,della Bulgaria del 1947,della Cecoslovacchia e della Romania del
1948,dell'Ungheria e della Repubblica democratica tedesca del 1949,della Polonia del 1952,della
Cina del 1954 e di Cuba del 1976. L'idea di costituzione-bilancio maturata nell'URSS trovò terreno
fertile anche negli altri regimi comunisti,dando luogo in alcuni Paesi a un continuo rinnovamento
costituzionale. La Costituzione dell'URSS del 1977 marcò un'importante svolta nelle vicende del
costituzionalismo sovietico:pur essendo l'ultimo testo costituzionale in ordine di tempo del mondo
socialista a manifestare il relativo disgelo politico interno e internazionale che contraddistinse
l'abbandono delle rigide formule staliniste proprie della fase più autoritaria e totalizzante dei regimi
comunisti europei,essa costituisce il più compiuto tentativo di stabilizzare e consolidare
definitivamente tale regime mediante una disciplina costituzionale organica e tecnicamente
perfezionata. Il testo del 1977 abbonda di assonanze col costituzionalismo di derivazione
liberale,rendendo il risultato complessivo di non facile lettura e interpretazione. L'intendo di
consolidamento definitivo del regime è percepibile nel contenuto del Preambolo e nella parte
relativa alla proclamazione di principio. Nel Preambolo si proclamava l'ormai avvenuta edificazione
della società socialista,sicchè lo Stato sovietico avrebbe esaurito la fase della dittatura del
proletariato per assumere le vesti dello Stato di tutto il popolo superando le divisioni di classe. Tra i
principi dedicati al “sistema politico”si affermava la sovraordinazione della Costituzione allo stesso
Partito comunista,principio che veniva però mitigato e compensato dal formale riconoscimento del
Partito comunista stesso come la forza che dirige ed indirizza la società sovietica e dunque anche lo
Stato stesso. La parte dedicata al “sistema economico”descriveva il complesso meccanismo
dell'economia collettiva,distinguendo proprietà collettiva e individuale confermando la sua
tradizionale concezione “pianificata”: la direzione e lo sviluppo dell'economia fondata sulla
proprietà socialista dei mezzi di produzione doveva avvenire secondo “piani statali di sviluppo
economico e sociale”. Accanto all'opera di consolidamento del regime comparivano alcuni tentativi
di consentire una maggiore partecipazione politica dei cittadini: così scompariva lo Stato socialista
del popolo e degli operai in favore dello Stato di tutto il popolo. La parte relativa ai diritti subiva
una crescita quantitativa,con la consueta attenzione ai diritti sociali che crescevano in
numero,aggiungendosi ad esempio il diritto alla salute,il diritto alla casa,nuove libertà culturali,un
apposito articolo dedicato alla famiglia e alla sua protezione ,il diritto al segreto epistolare e di
corrispondenza, il diritto al risarcimento avverso i comportamenti illegittimi dell'amministrazione.
Nel periodo compreso tra il 1988 e il 1991 la Costituzione del 1977 subì numerose revisioni ispirate
alla distinzione fra il ruolo del Partito e quello dello Stato e alle esigenze di modernizzare il sistema
politico sovietico e renderlo più trasparente. Fra le altre novità istituzionali faceva la sua comparsa
una timida forma di controllo di costituzionalità. Con la legge 14 marzo del 1990 si introduceva la
fine del monopolio del partito unico introducendo il pluripartitismo.

Caratteri salienti della forma di Stato e della forma di governo dei Paesi socialisti:
Nonostante la presenza di alcune formali assonanze col costituzionalismo di derivazione liberale
risulta complesso esaminare e classificare gli istituti del costituzionalismo socialista utilizzando i
concetti e le idee maturati nell'ambito dell'esperienza statuale liberale. Iniziando dalla forma di
Stato la più evidente caratteristica generale del costituzionalismo socialista è il rifiuto del principio
della separazione dei poteri in favore del principio di utilità del potere risalente all'ideologia di
sovranità popolare diretta e di democrazia organica (repubbliche popolari). Il potere deve
interamente appartenere ai lavoratori e agli organi che li rappresentano,consistenti nel sistema dei
Soviet o Consigli a elezione diretta. Questa elezione avveniva mediante un meccanismo
complesso,fondato su una doppia consultazione degli elettori:in una prima fase di designazione del
candidato venivano formulate candidature per ciascun collegio con una certa competizione tra i
candidati;nell'elezione vera e propria si procedeva al voto mediante una scheda in cui il candidato
non compete con altri candidati. Il complesso dei Soviet costituiva un sistema gerarchico piramidale
detto della “doppia dipendenza”,in forza del quale ogni Soviet era controllato orizzontalmente dai
propri elettori e verticalmente dal Soviet di livello superiore. Il principio di unità del potere,ben
espresso nell'enunciato dell'articolo 2 della Costituzione dell'URSS del 1977,forniva anche un
principio di organizzazione della forma di governo,detta “centralismo democratico”. Esso
costituisce a sua volta il riflesso istituzionale di un principio di organizzazione del Partito comunista
che ha poi per lungo tempo costituito la caratteristica distintiva di tutti i partiti comunisti mondiali e
che è conosciuto come “divieto di frazionismo”. Il centralismo democratico si è manifestato
secondo due principali modelli:partito egemonico e partito unico. Il primo modello si caratterizza
per l'esistenza,costituzionalmente prevista,di altri partiti di lavoratori accanto al partito marxista-
leninista che gode di una funzione egemonica:il pluripartitismo fu accettato da alcune costituzioni
socialiste senza che i rapporti fra partiti potesse essere letto in termini di competizione tra partiti
ideologicamente e programmaticamente diversi. Una competizione non era concepibile in quanto si
trattava di partiti e movimenti che condividevano gli stessi valori e lo stesso scopo e come tali erano
espressione di una sostanziale omogeneità di fini e valori che si manifestavano nella formazione di
fronti nazionali e popolari. Il secondo modello costituisce una negazione anche formale del
pluralismo politico-ideologico caratteristico dei regimi politici di derivazione liberale. Le
Costituzioni socialiste giustificavano il ruolo assunto dal partito comunista nella direzione della
politica statale come diretta conseguenza della dottrina marxista-leninista sulla rivoluzione e sul
ruolo del partito come soggetto rivoluzionario.
Il fattore decisivo e rivelatore del collegamento tra partito e istituzioni costituzionali tipico degli
ordinamenti socialisti consiste peraltro nella circostanza che il massimo dirigente del partito
comunista ricopre anche la carica di Presidente del Presidium o comitato ristretto
dell'Assemblea,così si determina una sorta di immedesimazione o unione personale delle massime
funzioni politiche e istituzionali in capo al segretario politico del partito. Negli ordinamenti
socialisti classici il Parlamento era costituzionalmente proclamato il più importante organo del
potere statale in quanto espressione della sovranità popolare diretta;fatta eccezione per gli
ordinamento a struttura federale esso presentava struttura monocamerale . Le sessioni dei
parlamentari erano rare e brevi e in genere le Assemblee elette a suffragio diretto avevano come
scopo quello di ratificare i provvedimenti adottati dai rispettivi comitati ristretti e/o Presidium.
Coerentemente con il principio dell'unità del potere ai parlamentari oltre alle tipiche funzioni
parlamentari erano attribuiti il controllo preventivo di costituzionalità delle leggi,e il potere di
nomina di tutti gli organi costituzionali. L'allontanamento dei canoni del costituzionalismo di
derivazione liberale risulta più evidente con riferimento alla disciplina costituzionale del potere
giudiziario. Non mancano solenni proclamazioni costituzionali circa l'indipendenza dei giudici e la
loro esclusiva subordinazione alle leggi. Occorre citare la regola dell'elezione a termine dei giudici
da parte dei cittadini o dei Soviet;ma il distacco rispetto alla tradizione costituzionale liberale era
segnato soprattutto dal principio di responsabilità politica dei giudici. Venendo al sistema delle fonti
,questa particolare posizione del potere giudiziario era rafforzata dalla presenza del c.d. principio di
legalità socialista,principio che assume una portata molto diversa da quella del principio di legalità
sviluppatosi negli ordinamenti di derivazione liberale. Il principio di legalità socialista svolge una
funzione diversa e per certi versi opposta al principio di legalità di derivazione liberale:infatti esso
venne enucleato come principio di “legalità rivoluzionaria” sin dalla Costituzione del 1924 al fine di
dare giustificazione al potere della corte suprema di fornire direttive sull'interpretazione delle leggi
alle altre Corti delle Repubbliche federate;più tardi il lemma “legalità rivoluzionaria” è stato
sostituito dal richiamo alla “legalità socialista”. La legalità rivoluzionaria o socialista costituisce
manifestazione del più generale principio di subordinazione del diritto e dello Stato alle esigenze
della rivoluzione e poi del regime comunista;essa presenta una sorta di doppio volto,riflesso del
doppio potere che si instaurò in Russia all'indomani della rivoluzione:da un lato,essa richiede che
gli organi dello Stato si attengano a precise disposizioni di legge;dall'altro,non presentando la legge
valore assoluto ma solo strumentale rispetto al fine rivoluzionario,sono concepibili sue deroghe o
sue determinate interpretazioni in nome del fine rivoluzionario stesso. Nella sua versione più
recente essa comporta l'affermazione dei principi dell'assoluta uniformità nell'applicazione della
legge,la sua stretta interpretazione,l'esclusione di di qualsiasi ruolo “creativo” da parte dei giudici
stessi nell'applicazione della legge. Manifestandosi così la sostanziale prevalenza del partito sullo
Stato e dello statuto del partito sulla costituzione e assumendo le decisioni del partito si può
comprendere come risulti assai difficile attribuire al principio di cui si tratta lo stesso valore
garantista che ha gradualmente assunto negli ordinamenti di derivazione liberale. L'ambiguità e il
doppio volto del principio di legalità rivoluzionaria o socialista si manifestava appieno in alcuni
istituti che ne costituivano diretta applicazione. Il primo e il più importante di questi istituti è
costituito dalla c.d. procuratura,cui venne affidata l'alta sorveglianza sull'esatta applicazione delle
leggi da parte di tutti i ministeri e delle altre istituzioni loro sottoposte. La procuratura era incaricata
del rispetto della legalità socialista tramite un'attività di capillare sorveglianza sulle amministrazioni
e la facoltà di esercitare l'azione penale;organizzata in maniera unitaria,essa era articolata secondo
una ristretta gerarchia:al vertice si collocava un procuratore generale nominato dal Soviet supremo
dinanzi al quale era politicamente responsabile del proprio operato;il procuratore generale,a sua
volta,nominava i procuratori di livello inferiore che rispondevano a esso del loro operato.
Formalmente la legge era la fonte principale,ma il principio di legalità socialista comportava una
sostanziale confusione tra il concetto di legge in senso formale e quello di legge in senso
materiale,permettendo di considerare legge qualsiasi atto di contenuto generale ed astratto coerente
con le esigenze rivoluzionarie.

I regimi socialisti contemporanei:il socialismo asiatico:


Ancora oggi si proclamano comunisti o socialisti la Repubblica socialista del Vietnam,la
Repubblica popolare democratica del Laos,la Repubblica popolare democratica di Corea e la
Repubblica di Cuba. Nell'ambito di tali Paesi richiedono una trattazione autonoma le democrazie
popolari asiatiche,la cui esistenza si è potuta gradualmente consolidare e mantenere confermando
un ruolo di guida politica e culturale che tale Paese tradizionalmente ha svolto nei confronti dei più
piccoli Paesi confinanti. Le vicende dei comunismi asiatici sono rese del tutto particolari dalle
circostanza che si tratta di Paesi che nel volgere di alcuni anni sono passati da una struttura sociale
ed economica di tipo “feudale”fortemente gerarchizzata a una rivoluzione proletaria:il particolare
contesto socio-economico in cui maturarono le vicende rivoluzionarie e l'influenza del comunismo
cinese spiegano dunque il rigido autoritarismo con cui tali Paesi sono stati a lungo governati . Tra
gli elementi di novità che potrebbero influenzare decisamente le sorti di questi regimi va
menzionato lo sviluppo della cooperazione internazionale,nella specie sotto forma della lenta ma
innegabile crescita del ruolo dell'ASEAN (Association of South-East Asian Nations),aggregazioni
macroregionale sorta nel 1967 che contribuisce non poco alla normalizzazione delle relazioni dei
due e regimi comunisti che vi hanno aderito (Vietnam e Laos). Le Costituzioni del Vietnam,Laos e
Corea del Nord richiamano la sovranità popolare come principio fondamentale e definiscono i
rispettivi Paesi come Stati socialisti. In tutti i testi costituzionali viene sottolineato il ruolo del
rispettivo partito comunista che è l'unico partito ammesso del quale non si nasconde l'influenza
politica e costituzionale di ciascun Paese:nella Costituzione del Laos il partito viene individuato
come il nucleo guida del sistema politico nazionale,mentre nella Costituzione del Vietnam il partito
comunista è definito avanguardia della classe lavoratrice vietnamita,chiamata a guidare lo Stato e la
società. In Corea del Nord il Presidente è eletto dall'Assemblea stessa insieme agli altri componenti
del Presidium. Nel Laos il Presidente è eletto a maggioranza di due terzi dall'Assemblea nazionale;il
Presidente gode di importanti poteri quali la nomina e la revoca del primo Ministro e i governatori
delle Province,la ratifica dei trattati internazionali e il comando delle forze armate . In Vietnam il
“Presidente dello Stato” svolge le funzioni di rappresentante del Paese in patria e all'estero,ed è
eletto per cinque anni dall'Assemblea nazionale tra i suoi membri e può da questa essere revocato.
Le Costituzioni prese in esame presentano un ampio elenco di diritti fondamentali,in cui sono
proclamati,accanto ai consueti diritti sociali molti dei diritti di libertà classici:vero anche che questi
Paesi sono noti per le sistematiche violazioni dei diritti. Uno dei profili di maggiore interesse dei
testi costituzionali considerati in tema di diritti è offerto dalla correlazione tra diritti e doveri che nei
regimi comunisti asiatici si connota di un costante richiamo ai doveri collettivi,richiamo mediante il
quale si manifesta un singolare punto di convergenza tra l'eredità religiosa ed etica del
confucianesimo. Questa attenzione alla dimensione collettiva dei diritti e dei doveri che emerge
anche dai testi costituzionali costituisce uno dei caratteri dominanti del c.d. asian values . Questi
vennero proclamati nell'ambito della conferenza regionale asiatica convocata a Bankgog tra il 29
marzo e il 2 aprile del 1993 in vista del Congresso mondiale per i diritti umani di Vienna con
l'apporto di molti Governi asiatici:l'intento della dichiarazione consiste nell'enucleazione di alcuni
valori comuni della cultura asiatica in contrapposizione alla visione “occidentale”dei diritti e dei
corrispondenti valori ricavabili dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo. La
Dichiarazione di Bankgog ha dunque un contenuto ambiguo:per un verso,essa pone in evidenza
alcuni innegabili alla pretesa di universalismo che una parte della cultura occidentale di derivazione
liberale allega alla tradizionale concezione dei diritti fondamentali;per altro verso specie quelli in
cui si proclama il principio di non ingerenza negli affari interni di ciascuno Stato anche nel campo
dei diritti si rifiuta la promozione dei diritti umani fondata sull'imposizione di “valori incompatibili”
o si condanna la condizionalità al rispetto dei diritti umani individuali degli aiuti allo sviluppo.

La Costituzione di Cuba:
La vicenda costituzionale e politica cubana appare strettamente legata alla rivoluzione castrista del
1958-59 guidata dapprima nella lotta contro il regime filo-statunitense di Batista e poi nello
sviluppo del regime secondo i canoni della dottrina politica e costituzionale socialista di Fidel
Castro. Questo Stato caraibico assurse alla ribalta internazionale per effetto di uno degli episodi più
noti della c.d. guerra fredda tra gli Stati Uniti e l'URSS nei primi anni sessanta:il fallito tentativo
controrivoluzionario del 1961 determinò l'alleanza di Cuba con l'URSS;la crisi internazionale venne
scongiurata,ma a distanza di molti decenni dopo nonostante la dissoluzione dell'URSS e le ben 16
rivoluzioni votate a partire dal 1992 dall'ONU contro la sua prosecuzione ha ormai raggiunto un
livello drammatico. Questa situazione sta alla base della forte polemica politico-ideologica
“antimperialista” e antistatunitense ancora oggi caratterizzante il regime socialista cubano. Il
recente ritiro di Castro dalla vita politica attiva ha consentito l'avvio di un ulteriore disgelo politico i
cui esiti sono tutt'ora da verificare. Proclamata l'8 gennaio del 1959 la Repubblica socialista salvò
una Ley fundamental diretta soprattutto a vanificare le istituzioni previste dalla Costituzione del
1940;la Costituzione vigente risale al 1976 ed è stata riformata varie volte (1978,1992,2002). La
versione del 2002 ha aggiunto l'irrevocabilità del sistema politico e sociale socialista come
“adeguata e categorica risposta alle pressioni e alle minacce del Governo imperialista degli Stati
Uniti”,oltre a vari proclami “antimperialisti” e a clausole dirette ad irrigidire la Costituzione
,modificabile solo col voto dei due terzi dell'Assemblea popolare. Benchè il testo costituzionale del
1976 risulti una delle più fedeli imitazioni della Costituzione sovietica del 1936,il regime comunista
cubano presenta alcune indubbie originalità anche costituzionali che si spiegano con le particolarità
delle vicende appena segnalate e con la necessità di adattare i canoni della dottrina marxista-
leninista alle reali condizioni dell'isola. Sotto il profilo della forma di Stato Cuba è a tutti gli effetti
una Repubblica popolare e socialista caratterizzata da un'economia collettiva e dalla proprietà
socialista dei mezzi di produzione,nella quale il partito comunista svolge un ruolo determinante e
decisivo. Per un verso,la Costituzione proclama la sovranità popolare che si manifesta e si esercita
nell'Assemblea nazionale ;nello stesso tempo,la Costituzione definisce il partito comunista
“avanguardia organizzata della nazione cubana e più alta forza dirigente della società e dello Stato
verso la società comunista”. Fra le singolarità del socialismo cubano è da segnalare che il partito
comunista non solo “marxista-leninista” ma anche “martiano”con riferimento a Josè Martì (eroe
della lotta anticoloniale del XIX secolo che condusse poi all'indipendenza del Paese nel 1901). la
versione del 1992 ha anche introdotto importanti riforme economiche di segno politico del tutto
opposto a quelle appena viste,con l'introduzione di norme costituzionali rivolte a garantire la
creazione di una società mista parzialmente partecipe da imprese straniere al fine di incentivare gli
investimenti di società estere del Paese. Sin dal 1976 la forma di governo cubana si fonda sulla
semplice regola per cui l'assemblea popolare elegge il Presidente del Consiglio di Stato il quale
riveste nel contempo la carica di Presidente di tale organo,di Capo dello Stato e di Capo del
Governo;questo ruolo è stato ricoperto ininterrottamente dal 1976 da Fidel Castro fino a quando non
si è dimesso. Dal 2006 il fratello di Fidel Castro,Raul Castro è vicepresidente e ha esercitato tutte le
funzioni ai sensi dell'articolo 94 e dal 2008 è Presidente. L'assemblea nazionale è l'organo
costituzionale supremo che detiene sia il potere legislativo che quello di riforma costituzionale e
svolge tutte le funzioni che di solito sono esercitate dai parlamentari socialisti. Il Consiglio di Stato
è il comitato ristretto dell'Assemblea nazionale e la sostituisce nell'intervallo delle sue sessioni,con
poteri più limitati. Per quanto riguarda la disciplina costituzionale dei diritti,essa ha un'insolita
ampiezza consistendo in vari capitoli dedicati alla cittadinanza,ai diritti degli stranieri,alla
famiglia,alla cultura e all'istruzione,all'eguaglianza e ai diritti fondamentali e ai doveri
costituzionali;tale catalogo soffre di limiti analoghi a quelli di altri ordinamenti socialisti:in primo
luogo,allo sforzo di garantire l'esigibilità dei diritti sociali corrisponde la sistematica violazione dei
diritti fondamentali specie nei confronti dei dissidenti;in secondo luogo la subordinazione
dell'esercizio delle libertà fondamentali alle esigenze della rivoluzione e del socialismo. Un aspetto
particolare è costituito dalla questione della libertà religiosa nell'ambito dei complessi rapporti tra
regime castrista e Chiesa cattolica:l Costituzione del 1976 inneggiava all'ateismo e riconosceva la
libertà di coscienza anche sotto forma di libertà di opinione religiosa e di professione religiosa,ma
poneva la Chiesa cattolica sotto il controllo della legge e dello Stato. A partire dal 1999,rinsaldati i
legami politici con Cuba e con Castro,il Presidente del Venezuela ha sottoposto a referendum una
serie di riforme al testo costituzionale del 1999 dirette all'affermazione di un regime socialista. La
riforma prevedeva l'eliminazione dei limiti alla rielezione presidenziale,la riduzione dell'elettorato
attivo a sedici anni,requisiti più severi per i referendum,l'esercito avrebbe mutato il proprio nome in
Fuerza Armada Bolivariana;in ambito economico si prevedeva la riduzione della giornata
lavorativa,nuovo regime della proprietà ponendo le basi per una costruzione di un'economia
socialista . La riforma è stata bocciata dall'elettorato.

LO STATO TOTALITARIO
Lo Stato totalitario è una forma di Stato che non ammette alcuna posizione legale:
impedisce perciò sia a singoli individui sia a movimenti politici di criticarlo e a maggior ragione di
opporglisi.
Per mantenere il potere si usa in modo massiccio l’intimidazione, la violenza, il terrore.
Ma, poiché questi strumenti non sono sufficienti, cerca spesso di ottenere il consenso dei cittadini
obbligandoli a partecipare a organizzazioni sociali e politiche che propagano i valori del regime; usa
gli strumenti della propaganda; cerca di portare i giovani dalla sua parte attraverso la scuola.

IL SISTEMA ECONOMICO COLLETTIVISTA


Le caratteristiche più importanti di questo sistema sono le seguenti:
• viene abolita la proprietà privata dei mezzi di produzione, con la conseguenza che i privati
(famiglie e imprenditori) non possono sviluppare nessun tipo di iniziativa economica;
• i mezzi di produzione appartengono allo Stato, che perciò deve organizzare tutta l’attività di
produzione, consumo e distribuzione;
• per realizzare questo complesso risultato viene predisposto un piano economico da
sviluppare in più anni in cui ogni decisione viene presa da un organismo apposito (nella ex
Unione Sovietica si chiamava Comitato per la pianificazione)
CIVIL LAW E COMMON LAW:(libro)
Famiglie,sistemi e modelli:comparazione giuridica e classificazione sistemologica:
La comparazione specie in ambito pubblicistico non si limita all'esame di singoli ordinamenti,ma si
propone il più ambizioso obbiettivo di analizzare le divergenze e le convergenze tra i
sistemi,valutandoli sotto diverse angolazioni. Il metodo seguito è quello della combinazione
dell'analisi dogmatica . Uno degli scopi dello studio comparativo è quello di realizzare una
classificazione scientifica degli ordinamenti in gruppi o famiglie in cui le affinità profonde dei
caratteri strutturali vengono evidenziate e le differenze spiegate. La comparazione,sia essa condotta
a livello dei singoli istituti,come organi,fonti,diritti (microcomparazione) ovvero di elementi
fondativi della struttura degli ordinamenti,sia che si applichi il metodo storico-diacronico,sia che si
operi su realtà parallele di età contemporanea (metodo sincronico) presuppone in ogni caso che
venga effettuata una serie di operazioni logiche,che possono essere riassunte così:
a) selezione degli ordinamenti oggetto di studio;
b) conoscenza dei termini dello studio e individuazione dei fattori condizionanti
l'evoluzione:quello legislativo,quello giurisprudenziale e quello dottrinale nel diritto
pubblico;
c) ricostruzione dei dati comuni attraverso l'identificazione delle relazioni tra di essi;
d) catalogazione tassonomica dei materiali ricavati.

Le finalità della comparazione potranno poi essere ulteriori e diversissime. La dottrina ha per lungo
tempo indagato circa l'utilizzo dei risultati in chiave di mera conoscenza teorica,o di miglioramento
dei diritti positivi,di comprensione delle realtà straniere e del miglioramento dei rapporti
internazionali,o ancora di predisposizione all'unificazione del diritto su basi continentali o globali.
Ma la classificazione rimane l'acquisizione di sintesi del metodo del comparatista e insieme la base
di partenza per gli impieghi dei suoi risultati. Esso presuppone un lavoro di scomposizione e
disarticolazione dei fattori costitutivi di ciascuno dei sistemi studiati,intesi come insiemi di regole
giuridiche applicate in una data comunità. La classificazione si presta a deformazioni
consapevolmente o inconsapevolmente ideologiche,indotte in parte dall'eterogeneità dei materiali
che ne sono oggetto,dalla complessità delle metodiche utilizzate,ma anche dalle preferenze
intellettuali o nazionali dello studioso. Inoltre l'aspirazione del comparatista è spesso stata quella
alla onnicomprensività enciclopedica dell'approccio. La tassonomia sistemologica rappresenta uno
dei risultati più alti della comparazione,in quanto esprime l'aspirazione alla piena conoscenza e alla
ordinata catalogazione dell'universo giuridico,oltre che all'individuazione dell'esatta collocazione
del proprio ordinamento. La dottrina comparatistica ha introdotto innumerevoli tentativi di
classificazione,non tutti adottabili nel campo del diritto pubblico comparato,ma comunque
imprescindibili per la comprensione della fenomenologia pubblicistica. Se si escludono i tentativi
più datati di catalogazione delle civiltà più passate,le elencazioni su base geografica ,le
classificazioni su base genetico-razziale e quelle genetico-storiche sono quattro gli sforzi di
classificazione più seri:
1. quello di Arminjon,Nolde e Wolff :individua sette famiglie
(francese,germanica,scandinava,inglese,islamica,indù e sovietica)imperniate su altrettanti
centri di irradiazione giuridica caratterizzati da elevata originalità. La selezione è fortemente
arbitraria,non fondata su criteri chiari;
2. quello di David:propone di fare riferimento a tre famiglie giuridiche principali :
- quella romano-germanica;
- quella di common law;
- quella socialista;
questa classificazione da un lato non indica con precisione gli elementi strutturali e dall'altro
risente del pregiudizio nazionalistico;
3. quello di Konrad Zweigert:i criteri distintivi sono:
- evoluzione storica dei sistemi giuridici;
- la conformazione del pensiero giuridico;
- la sussistenza di istituti peculiari muniti di forza caratterizzante;
4. quello di Mattei e Monateri:hanno tentato di spostare l'analisi sistemologica sul piano della
sensibilità al dato antropologico e sociologico;le famiglie sarebbero tre,ispirate in
prevalenza rispettivamente all'egemonia del diritto (rule of professional law),alla dominanza
della politica (rule of political law) e alla egemonia della tradizione (rule of traditional law).
I tre contenitori sono concepiti in chiave modellistica sociale e di sociologia del potere nella
tradizione weberiana,cioè si collocano a un livello metaformale e rispetto al mero dato
ordinamentale. La famiglia a prevalenza professionale si caratterizza per il pieno e
consapevole distacco dal diritto della politica e dalla tradizione religiosa ed etica:questa
famiglia riassume ed esprime l'idea occidentale della cultura giuridica come insieme di
regole totalmente secolarizzate,indipendenti da fattori religiosi,morali e sociali. La famiglia
a egemonia politica include gli ordinamenti in cui il circuito dei processi giuridici è
permeato dalle esigenze della politica anche al di sotto della sfera delle macro-scelte. La
terza famiglia è quella degli ordinamenti in cui lo strato giuridico è dominato o
condizionato da fattori religiosi o etico-filosofici che attivano circuiti distinti da quelli
giuridici formali e valorizzano doveri e esigenze di armonia olistica dell'insieme sociale.

Le classificazioni pubblicistiche più tradizionali come quelle concernenti la forma di governo,forma


di stato ,le generazioni e le famiglie di diritti,tendono a non collocarsi più a livello della macro-
comparazione.

Common law e civil law nella contrapposizione tradizionale:


La dicotomia tra civil law (famiglia romano-germanica) e common law è stata dai comparatisti
come fondamento della sistemologia sia ai fini descrittivi che per la didattica. Questa comparazione
corrisponde a uno storico cleavage nella cultura giuridica europea. Sul continente,il decentramento
politico,che consegue necessariamente alla crescita dei comuni prima e dei principati
dopo,favorisce la fondazione delle università (cioè entità a base corporativa munite di privilegi
concessi dall'Imperatore). Nelle università si tende ad impartire nella lingua colta comune una
formazione giuridica incentrata sul diritto romano come rappresentato dalle codificazioni
giustinianee:un diritto munito del prestigio dell'Impero,destinato ad un ruolo sussidiario dei sistemi
feudali,signorili e comunali. Prende piede,allo stesso tempo,il ruolo dei giuristi e della dottrina
munita dell'autorevolezza sapienziale dei detentori della conoscenza delle fonti e della capacità
esoterica di analisi di testi. Sul finire del XV secolo l'opinione di questi giuristi viene riconosciuta
come dotata di speciale autorevolezza in via di prassi giurisprudenziale in tutta Europa e in alcuni
ordinamenti viene formalizzata in legge come vera e propria fonte,almeno in caso di lacune del
diritto scritto. In parallelo,si sviluppa lo studio del diritto canonico ,anche esso impartito in lingua
latina. In Inghilterra il ristretto numero dei conquistatori rispetto alla massa dei sassoni conquistati
rende necessaria un'organizzazione giudiziaria e amministrativa centralizzata. Sul versante
amministrativo,i funzionari regi (sheriffs e bailiffs) gestiscono l'ordine pubblico riferendone
direttamente al Re. Sul piano della giurisdizione si fa ricorso a giudici itineranti di nomina
regia,dislocati sul territorio con adeguata periodicità e soggetti all'appello della Curia regis di
Westminster, progressivamente articolata in tre branche:
1. la Court of common pleas (competente sulle controversie ordinarie tra privati);
2. la Court of Exchequer (cognizione sulle vertenze fiscali);
3. la Court of King's Bench (proposta alle questioni di rilevanza pubblicistica).

Le consuetudini locali non hanno il tempo di formarsi o di consolidarsi in quanto è un sistema


saldamente controllato dal centro. Il sistema processuale si sviluppa sulla base di azioni tipizzate:chi
chiede giustizia può,premio versamento di un fee,ottenere dalla cancelleria regia un ordine scritto
con cui si dispone che il funzionario locale disponga la comparizione del convenuto dinanzi a una
delle corti centrali per la discussione e decisione di una controversia. Le pretese individuali
vengono inserite in uno schema predefinito e astratto contenuto in una raccolta (register). Il sistema
giuridico nel suo insieme inizia molto presto ad essere definito di common law,a sottolineare sia il
carattere unitario su base nazionale sia la contrapposizione alla civil law, intesa come cultura
giuridica romanistica evoluta nello ius comune medievale e poi nei sistemi giuridici nazionali. Il
formalismo cartolare del sistema giuridico processuale determina quasi subito l'insorgere e il
consolidarsi di un canale giustiziale parallelo facente capo al Re e al cancelliere oltre che ad una
Court of Chancery da lui nominata che tende a decidere senza tenere conto delle decadenze e delle
strettoie processuali della common law e senza ricorso alla giuria, ma ad un altro canale definito
equity. La formazione dei giuristi fuoriesce dall'ambito universitario ed è affidata in forma esclusiva
alle Inns of Court,corporazioni preposte alla selezione,all'ammissione e al controllo della
professione legale,articolata in barrister (preposti alla discussione forense) e sollicitor (incaricati dei
rapporti con i clienti e dell'assistenza stragiudiziale):dal loro gruppo vengono espressi i readers
incaricati dell'insegnamento che i giudici di nomina regia. Si forma così un ristretto e compatto ceto
di giuristi che detengono il monopolio della conoscenza e della produzione del diritto di formazione
giudiziale,mentre negli atenei viene impartito l'insegnamento del diritto canonico e saltuariamente
quello del diritto romano e comune. Non mancano nella storia della cultura giuridica inglese
trattazioni dottrinali prima di William Blackstone (commentaries on the Laws of England),ma si
tratta di esposizioni della pratica delle corti o di trattatelli destinati alla pratica. L'insegnamento del
diritto canonico viene bandito da Enrico VIII al tempo dello scisma anglicano favorendo così
almeno tre generazioni civilians,impiegati nella Chancery,nel Privy Council e nella Star
Chamber,Corte regia specializzata in sanzioni. La dominanza del diritto processuale e la
concentrazione in funzione pratica della formazione giuridica concorre altresì nel generare un altro
fattore tipico:la decisione delle controversie deve avvenire in base al principio di diritto già eseguito
da un altro giudice in casi analoghi,e anzi il precedente assume carattere vincolante. Verso la fine
del XVI secolo le due famiglie romano-germanica e di common law hanno già sviluppato una
chiara differenziazione in base a insiemi di caratteri determinanti già percepiti:nella prima ha avuto
luogo la recezione della tradizione romanistica,per lo più ad opera dell'istruzione impartita nelle
università dagli esponenti di correnti dottrinali;nella seconda il diritto romano rimane ai margini
della cultura giuridica che appartiene a un monopolio quasi totale del ceto dei professionisti
pratici,attenti a tramandarsi un sapere esoterico di derivazione feudale,di impostazione
casistica,tutto incentrato sulla continuità del precedente. Nella prima,il ceto dei giuristi è costituito
da docenti universitari;nella seconda esso è formato da avvocati e giudici dotati di una propensione
metodologica essenzialmente pratica e casistica,tutta orientata verso la conservazione
dell'ordinamento nel suo assetto tradizionale o comunque a una sua evoluzione lenta e
graduale,rispettosa delle consuetudini della ancient law piuttosto che di astratti dogmatismi. Nella
prima prevale la decentralizzazione del sistema giudiziario,almeno sino al declino del sapere
universitario e alla nascita di una formante giurisprudenziale rappresentato dalle Corti Supreme.
Nella seconda il sistema giudiziario nasce rigorosamente centralizzato sotto l'influsso dei
condizionamenti derivanti dalla conquista normanna. La contrapposizione emblematica delle due
famiglie raggiunge il suo culmine nell'Ottocento quando gli ordinamenti continentali portano a
sublimazione la razionalizzazione del sapere giuridico attraverso l'imponente codificazione del
diritto civile. Inoltre,i codici esaltano il ruolo della fonte scritti e in specie della legge come
espressione della volontà generale,riducono ai minimi termini le prerogative interpretative del
giudice pensate da Montesquieu. L'Inghilterra rimasta estranea al trauma delle rivoluzioni liberali di
fine Settecento non può che resistere alla pressione dell'astrattismo razionalizzatore e
dell'innovazione giuridica e istituzionale e attenersi alla propria aspirazione a un cambiamento
moderato e graduale. Tuttavia la codificazione non costituisce solo il punto di massimo scostamento
delle due famiglie di ordinamenti,ma anche il punto potenza di nuove e profonde cleavages
all'interno della c.d. famiglia romano-germanica. Essa pone fine all'unità continentale del diritto
comune europeo di ascendenza romana e all'ideologia universalizzante che ne costituiva il sostegno
culturale e segna l'avvio di esperienze giuridiche nazionali fortemente diversificate. La dottrina
tedesca nel corso dell'Ottocento esalta la capacità di costruzione sistematica di edifici concettuali
fondati su doti del genio nazionale come trasmesse dalla tradizione storica (c.d. scuola storica). In
parallelo,la dottrina francese si attiene a un approccio strettamente esegetico,nell'intento di
manifestare al codice,alla sua impostazione genetica e ai suoi istituti il massimo rispetto. La
circolazione del modello codicistico,e in specie della sua versione francese,per effetto dell'adozione
diretta o in testo modificato e tradotto in più lingue,nel corso del XIX secolo e poi del XX secolo in
conseguenza della colonizzazione ha ampliato il perimetro geopolitico della famiglia del common
law.

L'evoluzione storica dei sistemi e la contrapposizione ad oggi:


La contrapposizione tra famiglia di sistemi di civil law e famiglia di ordinamenti di common law è
stata alquanto drammatizzata in alcuni periodi storici:ad esempio durante il Seicento inglese,quando
gli elementi distintivi del modello britannico dovevano essere esaltati per sbarrare la strada a
qualsiasi tipo di restaurazione cattolica o di ripresa di forme di governo assolutistiche;alla fine del
Settecento,quando l'esperienza rivoluzionaria francese doveva essere tenuta fuori dall'isola insieme
con tutti i suoi caratteri accessori;tra la fine dell'ottocento e la prima guerra mondiale quando i
caratteri determinanti del modello inglese dovevano essere esaltati come autoctoni per contrasto con
quelli dei sistemi continentali. Tra il XIII e il XV secolo la rottura dell'universalismo medievale
genera in tutta Europa articolazioni del corpo sociale in ceti e in fenomeni di autogoverno locale che
si traducono nella sottoscrizione di patti scritti o carte solenni tra i Monarchi e le rappresentanze dei
gruppi sociali,destinate a dare vita a parlamenti articolati in due,tre o quattro camere. La Magna
Charta libertatum,stipulata nel 1215 in condizioni di estrema debolezza per vicende di politica
estera;a questa carta appartengono ad esempio la Carta Magna leonesa spagnola,la Joyeuse entree
del Brabante. Si tratta di testi normativi in cui le consuetudini di rilevanza pubblicistica vengono
codificate,dando assetto stabile sia alla forma di governo che alle prerogative delle categorie sociali.
Il fenomeno delle Carte come quello delle loro frequenti conferme nei decenni che seguono alla
loro adozione,è comune al continente e all'Inghilterra. Una frattura si realizza nei secoli
successivi,ma non ha nulla a che fare con la dicotomia civil law/common law. Nel corso del
Cinquecento i parlamenti si atrofizzano davanti all'emergere di forti dinastie che concentrano su di
sé il potere assoluto dando vita ad una forma di Stato assoluto o di polizia,mentre i privilegi
consacrati nelle Carte sembrano recedere verso la sfera del diritto privato e delle consuetudini dello
strato feudale. In Inghilterra una dinastia come quella dei Tudor ritiene necessario per motivi di
ampliamento del consenso politico coinvolgere il Parlamento nelle scelte religiose e in quelle
familiari e successorie. Quando nel Seicento la dinastia Stuard decide di affrontare l'organo
rappresentativo nella sfida mortale per la titolarità della sovranità,i poteri riconosciuti al Parlamento
da Enrico VIII ed Elisabetta I potranno essere presentati come tradizionali alla stregua della law of
the land: la vittoria del partito parlamentare consegna al mondo occidentale il primo solitario
esempio di forma di Stato monarchico-parlamentare e di forma di governo pronta ad organizzarsi
intorno alla centralità parlamentare. Un'altra frattura epocale si manifesta sul finire del Settecento
con la rivoluzione americana. La rottura rivoluzionaria non solo spezza l'unità giurisprudenziale e
culturale della common law ma inaugura una fase di aprioristica avversione statunitense per tutte le
fonti inglesi e dà vita ad un modello statale a costituzione scritta e rigida assistita dal Judicial
review. Il controllo di costituzionalità delle leggi si estende a ordinamenti per lo più estranei al
common law e ingenera una nuova frattura fondata su di un parametro pubblicistico. Il controllo di
costituzionalità,ove operato con modalità non strettamente politiche,introduce infatti una tecnica di
perenne bilanciamento di valori da contemperare all'interno di un orizzonte assiologico predefinito
di un testo costituzionale che opera la sintesi valoriale di Stato e società. Il sistema dei valori si
rigenera continuamente in un continuo confronto tra giudice costituzionale e opinione pubblica. Il
sistema di valore di una società pluralistica e aperta certamente non dipende se non in minima parte
dalla natura giudiziaria o statuaria delle regole dell'ordinamento,dalla conformazione dichiarativa o
creativa delle statuizioni del giudice ordinario,dell'applicazione del principio di legalità in versione
romanico-germanica e delle rule of law britanniche,dalla formazione universitaria o pratica del ceto
dei giuristi. Il sistema di valori è contenuto in prevalenza dal dato costituzionale o si ricava da
principi giurisprudenziali o legislativi,istituti giuridici e dati sociali. In altre parole,il sindacato di
costituzionalità rappresenta un carattere determinante degli ordinamenti e la scriminante
fondamentale basata su tale parametro prescinde dalla classica contrapposizione di famiglia
romanistica e famiglia di common law. In Inghilterra anche a prescindere dalla legislazione d'età
Tudor vanno menzionati almeno il periodo della rivoluzione industriale con la prima legislazione
sociale,voluta per temperare i rigori delle ricadute del mercato;il periodo delle riforme liberali etc.
L'entrata del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord nell'Unione europea ha avuto un
forte impatto sul sistema delle fonti.

Diritto costituzionale e diritto amministrativo:


Se dal livello del diritto costituzionale ci si sposta a quello del diritto amministrativo la classica
contrapposizione tra famiglie romanistica e di common law presenta ulteriori elementi di criticità.
In realtà nessun ordinamento costituzionale che abbia la pretesa di organizzare la vita di un corpo
sociale di media complessità può fare a meno di un apparato amministrativo. Il droit administratif
nasce sia come insieme di norme speciali che come materia di insegnamento universitario. Il
sistema tende all'attribuzione al potere pubblico di una posizione di sovra ordinazione rispetto ai
privati,siano essi destinatari di atti,controparti contrattuali o dipendenti,attraverso regole derogatorie
a quelle codicistiche di diritto comune. Sul piano della tutela è esclusa l'unicità della funzione
giurisdizionale e si appronta un sistema dualistico nel quale la difesa contro l'atto amministrativo
viene affidata a organi esterni alla giurisdizione ordinaria. Dopo la caduta di Napoleone questo
sistema sopravvisse e si consolidò. Il carattere giurisdizionale del Consiglio di Stato viene
rafforzato con le ordinanze del 1831 e con la legge 19-7-1845. Nello stesso arco di tempo
l'amministrazione inglese cresce in quantità di edifici,numero di dipendenti,complessità nelle
organizzazioni. La crescita avviene in modo non sistematico,ma di una combinazione di self-help di
ispirazione individualistica liberale,che si oppone all'intervento pubblico,di interventismo
paternalistico di marca conservatrice. Dopo il rapporto Northcote-Trevelyan il cvil service viene
riorganizzato,con l'eliminazione del political patronage,l'introduzione di meccanismi di carriera e
retributivi incentrati sul merito,l'avvio di forme di mobilità orizzontale. La tutela giurisdizionale nei
confronti della Pubblica amministrazione si struttura intorno a un modello di giurisdizione unica e i
rimedi esperibili verso di essa sono in linea di massima gli stessi offerti dallo strumentario
processuale della common law. L'amministrazione centrale è controllata dal centro e viene gestita
nel regime di self-government dalla gentry,ceto piccolo borghese che svolge per lo più funzioni
gratuite. Lo studioso Albert Venn Dicey indirizza l'attenzione al droit administratif francese del suo
tempo,ne critica l'impostazione autoritaria,insieme con la doppia giurisdizione e le sacche di attività
amministrativa sottratte a controlli o munite di privilegi insindacabili. Suggerisce che i due sistemi
siano venuti evolvendo secondo percorsi diversi in funzione di due diverse applicazioni del
principio politico-organizzativo della separazione dei poteri nella fase genetica dello Stato di
diritto:nell'ordinamento inglese la rule of law ha imposto l'assoggettamento dei cittadini alla
ordinary law alla cognizione di ordinary tribunals;la versione francese della separazione ha
comportato il conferimento all'amministrazione di una posizione di autonomia a garanzia
sostanzialmente costituzionale. Si giustificano così i due modelli di giustizia
amministrativa:monistico il primo e dualistico il secondo. Qualche anno più tardi Maurice Haurion
formula la teoria del regime administratif come insieme di legislazione di settore,specialità delle
regole,centralizzazione,esenzione dell'amministrazione e dei funzionari della giurisdizione
ordinaria. In realtà molti dati comuni erano riscontrabili tra i due sistemi fin dall'origine:ad
esempio,il diritto inglese del tempo conosceva la necessità di previo fiat per avviare iniziative
giudiziarie contro la Corona anche per breach of contract,l'inesperibilità di rimedi contro il tort del
Sovrano o dei suoi agenti,l'opponibilità della eccezione di public interest alla richiesta di accesso a
documenti delle autorità amministrative,la political question doctrine come strumento di sottrazione
alla giustiziabilità di settori o problemi vicini all'azione di governo;nel diritto americano l'XI
emendamento della Costituzione era stato adottato per impedire la convenibilità in giudizio degli
Stati innanzi alla Corte Federale. Parallelamente la teoria dell'atto politico formulata durante la
rivoluzione e viene recepita dal Consiglio di Stato dopo la restaurazione. La contrapposizione tra
famiglie trascura l'esistenza di istituti analoghi di importanza non marginale sui due versanti. Le
differenze si attenuano considerando il massiccio ricordo del Parlamento britannico alla legislazione
amministrativa soprattutto nei settori di rilevanza sociale. Anche sul piano della giustizia
amministrativa l'ordinamento inglese ha sovrapposto all'apparato di amministrazione attiva il
complesso degli administrative tribunals;mentre quello americano ha operato un evoluzione in
senso para-giurisdizionale dei procedimenti di amministrazione attiva. Sul versante pubblicistico
l'antitesi rule of law-judicial review of administrative action/regime administratif non diversamente
dalla contrapposizione diritto romano-germanico/common law sul criminale privatistico manifesta
problemi sia genetici che evolutivi. La contrapposizione sistemologica può avvalersi a fini
descrittivi di tali categorie concettuali ma solo se si ha piena e matura consapevolezza che i caratteri
determinanti individuati a fondamento della classificazione risentono di condizionamenti storici di
carattere ideologico.

Conclusioni:
I tentativi di classificazione sin qui operati sono assolutamente provvisori e necessitano di verifiche
puntuali da eseguirsi a tappeto su di una rosa di elementi determinati che investono l'organizzazione
sociale,la struttura politico-statuale,i loro rapporti. Queste verifiche vanno condotte sia sul terreno
strettamente costituzionalistico delle norme superprimarie e di quelle attuative sia su quello della
effettività. La comparazione non può essere ridotta a sterili elenchi di ordinamenti eterogenei sul
piano storico,politico,economico e sociale,apparentati solo dal tenore letterale di disposizioni
costituzionale. La comparazione pubblicistica deve tenere conto del complesso interagire tra i
sistemi statali,da studiare come singoli,e le realtà continentali internazionali e sovranazionali che
hanno inciso in profondità i caratteri determinanti delle realtà statuali in una misura difficilmente
prevedibile anche solo verso la metà degli anni ottanta del Novecento. Unione europea e
Convenzione europea dei diritti dell'uomo rappresentano il paradigma più avanzato di questa
trasformazione epocale del diritto statale e della comparazione.
FORME DI STATO:(libro)
Stato e forme di Stato:nozioni e classificazioni:
In ogni epoca sono esistite forme statuali nel senso di sistemi politici organizzati. Ma si deve a
Nicolò Macchiavelli il merito di averne fissato la definizione nel Principe:”tutti gli Stati,tutti e
dominii che hanno avuto e hanno imperio su li uomini sono stati o repubbliche o principati”. In
precedenza il termine Stato non aveva nessun particolare significato:nell'antica Roma il termine
status esprimeva la condizione giuridica di un soggetto che apparteneva ad una certa collettività e si
associava ad ulteriori specificazioni;nel Medioevo il termine veniva utilizzato per indicare un libero
Comune. In via generale l'idea di Stato fa riferimento ad un assetto istituzionale nel quale vi sia un
potere di imperio sugli uomini stanziati su un territorio. Gli elementi essenziali che connotano uno
Stato sono tradizionalmente tre:
• popolo (costituito da quell'insieme di soggetti che risultano sottoposti in modo permanente
ed istituzionale all'autorità di governo);popolo non è una qualsiasi collettività di persone,ma
è una collettività di persone legate all'entità statuale da un vincolo giuridico di carattere
permanente,cioè la cittadinanza cui si collegano diritti e doveri;
• territorio (elemento materiale e tangibile) è costituito dalla terraferma,dalle acque comprese
nei confini statali,dal mare territoriale,dalla piattaforma continentale,dallo spazio aereo
sovrastante,nonchè dalle navi che battono bandiera statale quando sono in acque esterne
dalla sovranità di uno Stato;
• Governo (complesso degli organi titolari dell'indirizzo politico) si caratterizza per due
elementi:la politicità (lo Stato è un ente che decide liberamente i propri fini) e la sovranità
(lo Stato non riconosce nessuno sopra di sé). La sovranità sarebbe l'elemento decisivo
dell'ordinamento statuale rispetto ad ogni altra forma di associazione umana.

L'affermazione della sovranità segna dunque la rottura dell'ordine medievale,nel senso che sovrano
diventa quel potere che,all'esterno,non è più sottoposto alle autorità dell'Impero e della Chiesa
ed,all'interno,non deve più mediare la propria sovranità con altri centri di potere presenti nella
società. Tradizionalmente al concetto di sovranità si connettono quattro elementi:
1. la generalità:nel momento in cui si afferma lo Stato sovrano,la sua sovranità si estende a
tutte le sfere della vita associata;non lascia sul piano teorico spazi vuoti;
2. l'originalità:nozione contrapposta a quella di ordinamento derivato. Con questo concetto si
intende affermare che lo Stato sovrano risulta essere indipendente da qualunque altro
ordinamento;
3. l'assolutezza:nello Stato sovrano tutti gli ordinamenti giuridici,comprese le comunità
locali,sono subordinati a quello statale e non vi sono esclusioni;assolutezza della sovranità
significa che lo Stato si è liberato dal controllo dell'ordinamento ecclesiastico;
4. l'indivisibilità:la sovranità statale è unica non si frantuma,non si divide,non si disperde.

Con l'espressione “forma di Stato” si intende invece indicare il tipo di rapporto che si determina
all'interno dello Stato tra i governanti ed i governati. La nozione di forma di Stato ha carattere
storico-descrittivo,nel senso che si definisce attraverso la verifica storica di come questo rapporto si
è atteggiato nel corso del tempo,ed è strettamente correlata sia a quello di regime politico sia a
quello di Costituzione materiale. La parola “forma” di Stato serve proprio ad indicare l'insieme
degli elementi costitutivi dell'ente che sono strettamente correlati alla sua struttura interna e danno
allo Stato la sua impronta caratteristica:la “forma” esprime l'essenza dello Stato . In questa sede la
classificazione delle forme di Stato tenderà a mettere in rilievo la descrizione delle tappe di
avvicinamento alla c.d. forma di Stato moderno. È diffusa l'idea che lo Stato in senso moderno si
venga ad affermare in Europa occidentale tra il XV e XVII secolo in presenza di un ordinamento
politico con estese dimensioni,precisi confini territoriali e pienamente sovrano. Merita sottolineare
che una delle tradizionali classificazioni delle forme di Stato è stata per molto tempo quella tra
monarchie e repubbliche. L'elemento distintivo sarebbe da rinvenirsi nel tipo di investitura:la
repubblica esprimerebbe una forma di Stato rappresentativa in cui il potere pubblico nasce da
un'investitura da parte dei cittadini;la monarchia esprimerebbe invece una forma di Stato in cui il
potere pubblico nasce da una investitura di tipo ereditario-dinastico.

L'ordinamento feudale:
Pare più corretto parlare di ordinamento feudale e non di Stato feudale per il fatto che la nascita
dello Stato la si fa risalire al periodo storico che vede l'affermarsi di forme c.d. assolute di Stato . Il
termine feudo trae la sua origine dal latino feudum e sta ad indicare un insieme di diritti di natura
pubblica esercitati in un determinato ambito territoriale. L'ordinamento feudale esprime un idea di
fondo,ovvero quella di un rapporto di natura privatistica tra colui che dispone di una serie di risorse
e coloro che accettano la protezione di costui in cambio della prestazione di servizio di vario
genere. Il sistema feudale ha avuto una imponente diffusione prima in Francia e poi in Europa. Il
sistema feudale nacque formalmente con la caduta dell'Impero Romano d'Occidente nel 476 d.C ma
si realizzò in modo compiuto solo durante l'età carolingia. L'età carolingia ha segnato una svolta
nella storia del Medioevo e nella stessa evoluzione dell'ordinamento feudale. Tale rafforzamento è
stato reso possibile dal fatto che con il primo Re carolingio di procedette in modo sistematico alla
utilizzazione della c.d. struttura vassallatica. Si trattava di una struttura che creava tra signore e il
vassus (cioè servo e poi vassallo)un vincolo forte di affectio e di familiaritas:il signore concedeva in
beneficio al suo vassus una porzione di terra,un feudo,dalla cui lavorazione quest'ultimo doveva
ricavare i mezzi per mantenersi,armarsi e vigilare sugli interessi del signore. In una società agricola
la concessione del beneficium-feudum diviene l'elemento caratterizzante di tutto il sistema feudale.
Il vassus giurava fedeltà al suo signore in una apposita cerimonia e si obbligava a prestargli dei
servizi. Il signore,a sua volta,gli garantiva la sicurezza. Nel contempo il signore trasmetteva al
vassus la titolarità sui territori assegnatigli e le conseguenti immunità. Nell'ordinamento feudale i
vincoli istituzionali nascono sulla base di un rapporto di scambio. Dal punto di vista
giuridico,l'investitura di coloro che avevano un potere di vertice,potere sia di impartire comandi,sia
di imporre prestazioni generali ed astratte,sia di rendere giustizia all'interno del feudo,aveva la sua
legittimazione in un contratto di scambio di servizi. L'ordinamento interno di ogni feudo era
caratterizzato dalla mancanza di una chiara distinzione fra situazioni pubblicistiche e privatistiche:si
parla di “concezione patrimoniale del potere”,nel senso che era il possesso privato della terra da
parte del signore che determinava l'ambito di potere statale. Sono molteplici le ragioni che hanno
condotto alla crisi di questo sistema (già intorno al 1000-1500):
• l'elevato grado di dispersione del potere di comando. Si pensi che il vassallo che cedeva una
parte del proprio feudo ad uno o più vassalli inferiori non instaurava un rapporto diretto tra
quei vassalli inferiori ed il suo signore. Un vassallo poteva essere nel contempo vassallo di
più signori. Il feudo era considerato parte del casato del vassallo e dunque poteva essere
divisibile,ereditabile,alienabile con la conseguenza che i legami tra vassallo e signore
diventavano sempre più flebili;
• la sempre maggiore frammentazione dell'organizzazione economica,sociale e politica:si
pensi alla nascita delle varie corporazioni cui appartenevano coloro che esercitavano un
determinato mestiere;
• l'uso del denaro come strumento di scambio,i cambiamenti della conformazione sociale
della città e dei villaggi,il peso di nuove categorie di soggetti.

Un elemento significativo è rappresentato dalla rinascita e diffusione del diritto romano ad opera
degli interpreti:si pensi all'attività del legisti che ritenevano esercitabili dal Re di Francia tutti i
poteri previsti nei testi normativi che erano stati degli Imperatori romani del basso Impero.

Stato assoluto e Stato assoluto illuminato:


Stato assoluto non sta a significare uno Stato tirannico e autoritario,ma sta a significare l'unicità del
comando in capo al Sovrano. Dal punto di vista giuridico,lo Stato assoluto si basa sul principio di
autorità che esiste in quanto un determinato soggetto per ragioni storiche,militari ed economiche ha
una forza superiore rispetto sia agli altri feudatari sia rispetto ai sudditi. Si passa all'investitura
nascente dall'autorità. È quello che venne teorizzato da Hobbes nel Leviatano,ovvero uno stato di
natura nel quale gli uomini sono in continua lotta tra di loro. Per uscire da questo stato bellicoso gli
uomini non hanno trovato di meglio che affidarsi a qualcuno che è in grado di assicurare loro la
sicurezza,appunto il Leviatano. È un contratto con un rapporto di soggezione:ci si assoggetta al
Sovrano perchè ponga fine alla legge più forte. Ma proprio perchè è Sovrano e salva da questo
feroce stato di natura gli si affidano tutti i diritti . Si tratta di una sovranità che nasce dal basso,ma è
pur sempre una vera e propria sottomissione. Le teorie di Hobbes sono state lette con legittimazione
del sistema assolutistico sia di Luigi XIV in Francia sia di Carlo I Stuart in Gran Bretagna. Le
caratteristiche dello Stato assoluto sono rappresentate dall'investitura in forza dell'autorità e
dell'affermarsi del principio di gerarchia per cui la volontà del Sovrano prevale su tutto. Le
conseguenze sono una unificazione e concentrazione dei poteri in capo al sovrano. Il Re detiene il
potere legislativo che si esercita attraverso ordinanze;il potere amministrativo o esecutivo (i ministri
sono funzionari che agiscono in suo nome e sono nominati e revocati da lui);il potere giudiziario,nel
senso che i giudici rendono giustizia in suo nome;egli può intervenire in qualsiasi momento dello
svolgimento di un processo. Nell'esercizio di questi poteri il Sovrano non incontra limiti. Il Sovrano
ha origine divina,è il rappresentante di Dio in terra e gli si deve obbedienza. Non è sottoposto alla
legge. Dalla fine del Seicento a tutto il Settecento lo Stato assoluto si è evoluto verso forme più
vicine a quelle che conosciamo. Si parla di Stato di polizia inteso come Stato della politeia (arte di
governare). Il termine è stato coniato dalla storiografia tedesca dell'Ottocento per descrivere un
preciso fenomeno storico che precedette l'avvento dello Stato liberal-borghese. Lo Stato di polizia si
pone una serie di finalità di carattere generale che non consistono più soltanto nella garanzia della
sicurezza e dell'ordine pubblico,ma solo quelle del benessere e della felicità dei propri sudditi:si
parla infatti di assolutismo illuminato. Il Sovrano non si poneva quale soggetto al di sopra di
tutti,ma era il “primo servitore dello Stato”. Il bene dei sudditi non era solo un fine da raggiungere
per realizzare lo Stato ideale,ma un mezzo essenziale per far funzionare lo Stato. Ed infatti lo Stato
aveva bisogno di più imponenti mezzi finanziari per mantenere in efficienza l'apparato militare e
burocratico. Lo Stato di polizia si è caratterizzato anche per avere introdotto per la prima volta un
istituto molto importante,ovvero quello della distinzione tra la figura del Sovrano come persona ed
il suo patrimonio personale,da un lato,ed un entità impersonale chiamata Corona dall'altro. La
Corona era una sorta di patrimonio pubblico che apparteneva alla collettività anche se gestita dal
Sovrano e si distingueva dal patrimonio privato del Sovrano:solo attraverso la scissione fra persona
del Sovrano ed il c.d. fisco (patrimonio pubblico) si è consentito per la prima volta ai sudditi di
elevare proteste,reclami,ricorsi a quelli che si chiamavano Tribunali Camerali.

Stato liberale:
L'evoluzione successiva alla crisi dello Stato assoluto è rappresentata dal c.d. Stato liberale (o Stato
di diritto). Ci sono una serie di caratteristiche tipiche ricorrenti che consentono la costruzione di un
modello generale di analisi. Esse sono:
• la teoria della separazione dei poteri,nel senso della tripartizione tra legislativo,esecutivo e
giudiziario risale alla elaborazione di Charles Louis de Secondat. Il punto centrale della
ricostruzione è la tutela e la realizzazione della legalità. La preminenza della legge fa si
che,sul piano funzionale,l'esecutivo si qualifichi come sfera nettamente subordinata al
legislativo,mentre sul piano soggettivo i due poteri sono indipendenti. Il potere giudiziario è
visto come potere non politico destinato a garantire meglio la legalità. Nello Stato liberale il
principio della separazione dei poteri viene assolutizzato.
• La garanzia dei diritti fondamentali. È la struttura ideologica alla base dello Stato liberale ad
offrire il terreno per il radicamento di determinati diritti di libertà che sono il fondamento
del principio di uguaglianza,inteso come eliminazione della divisione della società per ceti o
corporazioni. Si comincia ad affermare il diritto alla vita,la libertà personale da costrizioni
fisiche,la libertà di religione,la libertà di espressione,di riunione e di associazione. Sono
libertà classificate come “negative”,cioè libertà nei confronti dell'autorità dello Stato.
• Merita sottolineare che nello Stato liberale ci troviamo di fronte ad un sistema giuridico in
cui la rappresentanza politica è affermata in maniera molto enfatica. Nella rappresentanza
politica dovere degli eletti è la cura e la difesa degli interessi comuni della collettività e
dunque gli eletti sono tenuti a manifestare una volontà del tutto libera. Si tratta di una
rappresentanza limitata ad una ristretta categoria di soggetti ,cioè a coloro che possedevano
determinati requisiti di status,di censo,di alfabetismo.
• Lo Stato liberale della prima metà dell'Ottocento è stato caratterizzato da un tendenziale
principio di liberismo economico. Con tale termine si indica una sorta di divisione fra Stato
e società:lo Stato si occupa di alcune esigenze fondamentali come la difesa,la sicurezza
interna o trasporti e produzione industriale;per il resto la società è libera di autoregolarsi. Il
carattere fondante dello Stato liberale è l'elemento della rappresentanza politica. Essa in
definitiva finisce per mettere in secondo piano sia i diritti civili e politici sia le libertà
economiche.
• Solitamente lo Stato liberale viene anche definito uno Stato “di diritto”. Il concetto di Stato
di diritto rappresenta il substrato anche delle forme contemporanee di Stato. Si usa questa
terminologia con riferimento alle forme di Stato che si sono venute formando dopo la
rivoluzione francese. Lo Stato di diritto colloca in posizione preminente la funzione
legislativa. Il Sovrano è subordinato alla legge. Nello Stato di diritto nascono le garanzie
costituzionali;si afferma il generale principio di uguaglianza e del primato della legge
generale ed astratta;nasce la giustizia amministrativa,quale forma di tutela dei sudditi nei
confronti degli atti delle pubbliche autorità.

Stato sociale:
Si parla di Stato sociale (o di Stato del benessere o di welfare state) in relazione ad una forma di
Stato di diritto che si caratterizza da un lato per il fatto di attribuire ad ogni soggetto i diritti politici
e dall'altra di abbandonare la versione individualistica della società per abbracciare la tutela di diritti
diversi denominati diritti sociali. La forma di Stato sociale non è qualcosa di assolutamente nuovo
rispetto alla forma di Stato liberale,ma qualcosa di più,un perfezionamento. Questo mutamento è
portato dalla storia e ha dietro di sé una legislazione politica che consentirà tale mutamento
attraverso l'estensione del diritto di voto:in Gran Bretagna il suffragio universale maschile si
introdusse con le riforme del 1884-85,quello femminile nel 1918. Lo Stato sociale si caratterizza per
una legislazione interventista che inizia a tutelare categorie sociali prive di rappresentanza e quindi
senza tutela. Sono dell'inizio del secolo scorso le prime forme di protezione e di regolazione dei
sindacati,le prime forme di previdenza,di tutela dei lavoratori,tutela del lavoro minorile etc. Lo
Stato comincia ad intervenire sul terreno sociale assicurando l'erogazione di servizi volti a
soddisfare bisogni primari e l'assistenza nei confronti delle categorie più disagiate e prive di mezzi
di sussistenza. Sotto il profilo giuridico,i diritti sociali cominciano a trovare una collocazione anche
a livello costituzionale. Nella forma di Stato sociale il ruolo del pubblico potere diventa
necessariamente attivo. Si parla di uno Stato interventista in economia,uno Stato che interviene per
la realizzazione ed il soddisfacimento di nuovi interessi collettivi e per produrre il miglioramento
complessivo delle condizioni di vita di una parte della popolazione. E per fare ciò si rende
necessario un progressivo aumento della possibilità dello Stato di controllare risorse economiche
sempre maggiori attraverso l'imposizione fiscale ed i contributi previdenziali. E ben noto che
l'eccessivo intervento dello Stato in economia e le politiche di forte pressione fiscale sono stati
sottoposti a critiche di non poco rilievo. Si è usato in modo dispregiativo l'espressione Stato
assistenziale per evidenziare fenomeni di vera e propria degenerazione dello Stato sociale,quali
l'eccessiva burocratizzazione,lo spreco di pubbliche risorse.

Stato autoritario e Stato totalitario:


Con il termine autoritarismo si indica l'atteggiamento di chi esercita un'autorità, trascurando o
eliminando del tutto i limiti legali del suo potere. Con lo stesso termine storiograficamente
s'identifica generalmente un particolare tipo di organizzazione politica cresciuta nel corso del
Novecento. Il regime autoritario presenta forti e marcate differenze sia dai regimi democratici, vale
a dire le liberal-democrazie moderne, che dalle esperienze totalitarie. L'espressione Stato
“autoritario” è comunemente utilizzata per classificare una serie di regimi politici che si sono
affermati in Europa a cavallo tra le due guerre mondiali:in particolare il fascismo in Italia (1922-
1943),il nazionalsocialismo in Germania (1933-1945) e,in modo diverso,anche esperienze come la
Spagna franchista (1936-1975),del Portogallo di Salazar (1926-1974) e della Grecia dei colonnelli
(1967-1974).
Queste esperienze alle volte si descrivono come espressioni dello Stato “totalitario”. Talvolta si
afferma invece che solo il regime nazionalsocialista assumerebbe i caratteri tipici del
totalitarismo,mentre il regime fascista potrebbe essere qualificato come autoritario,ma non
totalitario. In effetti una netta distinzione tra regimi autoritari e regimi totalitari è tutt'altro che
agevole,considerando che si tratta di sistemi che hanno matrici comuni e che alle volte si
sovrappongono. La distinzione di questi regimi fa leva su elementi essenzialmente
“quantitativi”,ovvero sul grado di autoritarismo del sistema (maggiore nelle esperienze
totalitarie),sul grado di concentrazione del potere e di imposizione della ideologia del partito unico (
maggiore nelle esperienze totalitarie),sulla permanenza o meno delle garanzie di libertà individuali
e collettive(non erano presenti nelle esperienze totalitarie) . Va ricordato che l'avvento del regime
autoritario-totalitario,in Italia e Germania,tragga la sua origine dalla crisi dello Stato liberale. In
Italia una delle ragioni che contribuì all'affermarsi del fascismo stava nel fatto che un vero e proprio
parlamentarismo non si era mai affermato,in quanto la Corona godeva di notevole forza,e ha sempre
influenzato le scelte del presidente del Consiglio specie nella politica militare e in quella estera.
Quindi si trattava di un parlamentarismo debole,non sovrano,come invece si aveva in Gran
Bretagna ed in Francia. Questa visione riduttiva del Parlamento è più presente in Germania
imperiale,costruita da Bismarck. Qui addirittura fino alla prima guerra mondiale non si era
affermata mai una forma di governo parlamentare,cioè un sistema nel quale l'esecutivo riceveva la
sua investitura dal Parlamento e la permanenza in carica ,attraverso il conferimento della fiducia.
Vi sono dei caratteri di fondo dello Stato autoritario-totalitario:
• svuotamento del principio di libertà;
• riduzione o eliminazione della garanzia di libertà politica,civile,sia a carattere individuale
che collettivo;
• sostanziale ripudio di una organizzazione costituzionale;
• abolizione di una effettiva separazione dei poteri;
• concentrazione dell'individuo politico nel partito unico,a sua volta dominato da un dittatore
o da una ristretta oligarchia di capi;
• ruolo esecutivo della ideologia ufficiale ed uniformazione delle coscienze,culture,degli stili
di vita a modelli prestabiliti;
• uso della propaganda,della polizia segreta e del ricorso al terrore;

La Nazione è esaltata come unità mondiale,politica ed economica. Ma come si realizza ciò? Lo si fa


attraverso le corporazioni,ovvero di organismi di diritto pubblico che comprendevano per ogni
categoria i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro. Sotto il profilo sociale nei sistemi
autoritari c'è un'egemonia delle classe borghese contraria all'evoluzione delle altre classi. Il partito
unico ha comportato l'eliminazione di qualsivoglia forma di competizione politica democratica e di
alternative politiche ad esso. Tutta la società è funzionalizzata agli interessi ed obbiettivi del
partito,le garanzie costituzionali vengono limitate in funzione degli interessi generali. L'esito di
questo processo fu una completa subordinazione del partito allo Stato. Il partito non si sostituiva
allo Stato,ma ne diventò parte integrante. Va messo in rilievo che il modello italiano di Stato
autoritario è stato un modello sì di Stato autoritario,ma per così dire temperato. Si è infatti
riconosciuta per alcuni anni dall'avvento del regime una qualche forma di libertà religiosa,la libertà
economica,l'indipendenza della magistratura. Altra caratteristica dello Stato autoritario fascista è
stata quella di un notevolissimo intervento statale in economia. Nascono una serie di enti pubblici o
a partecipazione pubblica,come l'IMI nel 1933(istituto mobiliare italiano),finalizzato a garantire il
credito a medio termine alle imprese industriali,l'IRI nel 1933 (istituto per la ricostruzione
industriale),finalizzato a garantire il credito a lungo termine alle industrie in crisi.
In Germania la situazione fu parzialmente diversa. Da sempre molto discussa è stata la questione
delle radici ideologiche e politiche del nazionalsocialismo. Una componente di dette radici fu data
certamente dal nazionalismo aggressivo nei confronti del Trattato di Versailles e delle pesanti
imposizioni che ne derivarono per la Germania; un'altra fu l'instabilità e la frammentazione politica
seguita alla approvazione della Costituzione di Weimar del 1919. uno dei fattori caratterizzanti
l'inizio del regime fu rappresentato dalla spettacolare ascesa e venerazione del Fuhrer (“guida”) e
dall'adesione quasi incondizionata del popolo alla dottrina della supremazia culturale e razziale di
un futuro Impero germanico della nazione tedesca. La missione primaria del fascismo fu la c.d.
difesa della purezza della razza ariana che condusse all'ideologia dell'antisemitismo radicale ed alle
conseguenti tragiche persecuzioni razziali. Il concetto del Volkgeist (“spirito del popolo”) ha
rappresentato il filo conduttore dell'ideologia e dell'attività politica del nazionalsocialismo e ha
trovato la sua espressione sia nel partito che nel capo del partito,ovvero il Fuhrer.
La presa del potere da parte di Hitler fu effettuata in un lasso di tempo breve rispetto a quanto
avvenne in Italia con Mussolini. Il 30 gennaio 1933 Hitler fu nominato Cancelliere del Presidente
Hindemburg;il 24 marzo 1933 si attribuirono al Governo i pieni poteri;il 2 agosto 1934 morì il
Presidente Hindemburg e Hitler potè concentrare su di sé ogni carica:Capo dello
Stato,Cancelliere,leader del partito e della nazione,dittatore unico della Germania.
Diversamente che in Italia,in Germania vi fu un diverso atteggiarsi del rapporto tra partito e Stato. È
vero che in una prima fase del nazionalsocialismo il principio della totale subordinazione di ogni
elemento sociale all'autorità dello Stato venne affermato con forza,ma ben presto il regime venne ad
affermare la negazione del concetto di Stato o comunque la supremazia e prevalenza su di esso del
partito e della sua guida.

L’organizzazione dei poteri nello stato autoritario.


Ci troviamo dinnanzi ad un’esperienza di concentrazione del potere sul piano del capo del governo
che diventa l’artefice dei destini dello stato e che decide qual è il bene della collettività, non c’è più
un rapporto fiduciario con il parlamento. Se pensiamo sempre all’esperienza italiana ciò che ce lo
conferma è la disciplina sui poteri normativi del governo. Il capo del governo è il leader del partito
unico. Formalmente in Italia il potere di Mussolini era mitigato dal potere del re, viceversa in
Germania Hitler era anche il capo dello stato. Si giunge ad una limitazione dei diritti del singolo e
delle sue libertà civili che troverà la sua espressione massima nelle leggi raziali.
Le costituzioni attualmente in vigore sono state scritte con riferimento alle esperienze precedenti.
L’altra esperienza che si contrappone all’esperienza liberale è lo stato socialista. Il punto di partenza
è la rivoluzione bolscevica del 1917. Agli inizi del ‘900 la Russia si presentava cm uno stato
fortemente arretrato sotto il profilo costituzionale e veniva definito come l’ultimo bastione
dell’assolutismo. La costituzione zarista risale al 1906 (in realtà è un legge molto breve) che cercò
di introdurre una monarchia costituzionale ma in maniera embrionale. In Russia siamo di fronte ad
un’esperienza rivoluzionaria che non si limita a creare il vecchio sistema ma ne vuole creare uno
completamente nuovo che si rivelerà essere un’utopia. In questa società dovevano venire meno lo
stato e il diritto perché tutti dovevano venire in possesso dei beni a loro necessari. Ci si rende conto
ben presto che sarebbe stato necessario un periodo transitorio in cui stato e diritto sono ancora
necessari come strumento per eliminare il sistema precedente. Questa fase corrisponde allo stato
socialista. Dal punto di vista dell’ideologia questa fase corrisponde alla dittatura del proletariato che
è vista dallo stesso Marx come una fase intermedia per la creazione della società comunista. Il
problema che i teorici si sono posti è come giustificare l’esperienza di questo stato. L’idea era quella
che il diritto socialista era radicalmente diverso dal diritto borghese. Gli elementi che venivano
utilizzati per indicare questa netta rottura rispetto alle esperienze di derivazione liberale sono:
- La nuova concezione della proprietà: venir meno della proprietà privata che viene sostituita
dalla proprietà collettiva. Prima diritto di proprietà come libertà fondamentale;
- Sul piano dell’organizzazione il venir meno della divisione dei poteri. Se lo stato di
derivazione liberale si caratterizza per divisione dei poteri, lo stato socialista si caratterizza
per il principio di unità del potere;
- A questo si aggiunge il ruolo del partito unico, nel senso che si arriva ad una sorta di
immedesimazione tra stato e partito. Il formante ideologico condiziona il funzionamento del
sistema socialista.

Elementi di riflessione:
- Funzione attribuita al diritto: il diritto ha una funzione pedagogica, è lo strumento per
trasmettere nuovo principi rivoluzionari, è lo strumento per la trasformazione della società.
Il diritto e lo stato hanno come obiettivo la loro espressione. Poi il diritto in realtà
disciplinerà in maniera pervasiva ogni aspetto della vita.
- Questo profilo si può cogliere nella disciplina dei diritti: trasformazione della proprietà (non
più privata ma collettiva), si rafforzano i dir collettivi rispetto a una posizione dell’individuo
singolo tipica dell’epoca liberale.

Questo nuovo modello si traduce nel piano dell’organizzazione del potere. Una novità fondamentale
è il principio dell’unità del potere, se nello stato liberale il principio chiave è quello della divisione
dei poteri, qui è quello dell’unità del potere;

Stato democratico-costituzionale:
E' un evoluzione dello Stato liberale. Contraddizione tra affermazione dei principi e la loro
attuazione. Fattori:
• sul piano della tutela dell'individuo emerge l'astrattezza,i diritti non sono garantiti a tutti.
Presenza di diseguaglianze economiche in quanto lo sviluppo non si è realizzato;
• processo o sviluppo industriale: problemi riguardanti le condizioni in cui i lavoratori
dovevano svolgere i loro compiti;
• emergere di nuove forze sociali come la classe operaia,oppure i partiti di massa che
garantivano la partecipazione politica.

Questi fattori segnano il passaggio dallo Stato liberale a quello democratico sociale che avvenne tra
fine '800 e inizio '900. le Costituzioni del secondo dopoguerra sono espressioni di Stato democratico
sociale.
Presenza di due momenti di rottura:
1. 1917 nascita del modello di Stato socialista;
2. Stato autoritario;

Il passaggio negli altri Paesi fu diverso:


➔ Germania:il passaggio avviene in anticipo. Con Bismark abbiamo i primi elementi
tipici,Stato previdenziale alla fine del '800. Abbiamo un ulteriore affermazione con la
Costituzione di Weimar;
➔ Stati Uniti:crisi del '29,poi New Deal e infine interventi che condurranno verso uno Stato
interventista;
➔ Europa (Inghilterra):con il rapporto Beveridge abbiamo elementi chiave,venne pubblicato
nel 1942 ebbe un ampia diffusione ma non venne tradotto in legge. Lord Beveridge era
liberale e voleva migliorare lo Stato liberale. Aveva un'idea chiave:creare una sorta di rete di
sicurezza attraverso istituti di assistenza affinché l'individuo non scendeva mai al di sotto di
un determinato livello. Lo Stato doveva intervenire nelle dinamiche sociali.

Posizione dell'individuo:il fattore fondamentale era la progressiva estensione del suffragio che
divenne universale grazie alla pressione delle nuove classi sociali. Infatti il suffragio ci porta a
considerare lo Stato come democratico,dove la sovranità appartiene al popolo. Quindi,tra fine '800 e
inizi '900 assistiamo all'allargamento del suffragio e all'allargamento dei diritti politici.
L'allargamento del suffragio implica il principio di rappresentativo e di conseguenza vengono
riconosciuti nuovi diritti che corrispondevano alle esigenze delle nuove classi sociali.
Inoltre si vuole garantire l'uguaglianza sostanziale e per fare questo era necessario l'intervento
positivo dello Stato affinché siano assicurati a tutti i diritti e a tutti le medesime opportunità.
Vengono individuati i diritti sociali che sono il diritto alla salute,il diritto all'istruzione e il diritto
alla previdenza.
Lo Stato diventa Stato interventista per garantire i diritti ed interviene in campo economico con
funzioni di riequilibrio e di sviluppo. Lo Stato interviene in via diretta sul mercato e procede ad una
ridistribuzione del reddito attraverso la politica fiscale e la politica dei prezzi. È un tipo di Stato che
mette insieme l'iniziativa privata e l'economia di mercato sociale.
Rapporto tra Stato e società civile:lo Stato deve dare espressione ai componenti della società e ciò
avviene attraverso il diritto di voto e l'uguaglianza.
Lo Stato sociale si caratterizza per una legislazione interventista che inizia a tutelare categorie
sociali prive di rappresentanza e quindi senza tutela. Sono del secolo scorso le prime forme di tutela
. Lo Stato incomincia ad intervenire sul terreno sociale assicurando l'erogazione di servizi volti a
soddisfare i bisogni primari e l'assistenza nei confronti delle categorie più disagiate e prive di mezzi
di sussistenza. Sotto il profilo giuridico i diritti sociali iniziano a trovare un collocamento anche a
livello costituzionale. Il compito dello Stato è garantire l'effettivo godimento di questi diritti.
Nascita di una nuova funzione,cioè quella di indirizzo politico. È diversa da quella esecutiva.
Corrisponde all'idea della decisione politica,cioè fini che lo Stato deve raggiungere e sulla base di
tali fini verrà orientala l'azione degli altri poteri. Con lo Stato interventista abbiamo l'emergere del
potere governante forte. È un evoluzione rispetto al vecchio potere esecutivo. È un potere che fa
scelte,agisce per finalità dello Stato. Questo conduce ad un ridimensionamento del ruolo del
Parlamento. In epoca liberale fulcro del sistema era il Parlamento,oggi questo non è più possibile.
L'asse si sposta verso il potere governante.
Funzione legislativa:in epoca liberale le leggi erano poche. Con il passaggio allo Stato democratico
sociale c'era la necessità di intervento dello Stato e questa nasce anche sul piano
legislativo,quantitativo e qualitativo. Questa necessità comporta delle conseguenze anche fra i
rapporti degli organi.
Si parla di centralità:
• sul piano orizzontale:i poteri sono limitati e vengono trasferiti al potere esecutivo;aumenta la
potestà normativa dell'esecutivo; questo fenomeno ha ottenuto significativi rafforzamenti
( delega legislativa, poteri regolamentari del governo..);
• sul piano verticale: si diffondono forme di articolazione verticale del potere,che portano a
trasferimento di potestà normativa.

Questa complessità incide anche su:


• ruolo del giudiziario:il giudice è chiamato a ricondurre ad un sistema quando la normativa è
complessa o frammentata,soprattutto di più centri di produzione normativa. In epoca
liberale il criterio temporale risolveva le antinomie. Oggi il ruolo del giudice è molto più
complesso;aumentano gli spazi di discrezionalità della P.A;
• assumono rilievo il ruolo dei partiti politici;
• la divisone dei poteri nasce per limitare il potere nella forma di governo parlamentare.
Come viene deciso l'indirizzo politico? Si parte dal corpo elettorale ,parlamento e
governo;ciascuno fondato sul principio di maggioranza;vale ancora il principio di garanzia
della divisione dei poteri? No,la garanzia va vista nella distinzione tra maggioranza ed
opposizione;
• idea di Costituzione: la Costituzione deve individuare il punto di equilibrio;è sottratta a
decisioni della maggioranza;la sua modifica deve ottenere un consenso ampio nella
maggioranza;diventa Costituzione rigida,modificabile solo con procedimento
aggravato;introduzione di forme di garanzia giurisdizionale con creazione di organi nuovi;
ecco perché si inizia a definirlo come Stato costituzionale di diritto.
FORME DI GOVERNO:( libro)
La teoria delle forme di governo si riferisce solo all'organizzazione della struttura di comando posta
al vertice dello Stato. Più precisamente essa studia le diverse regole che presiedono all'allocazione
del potere politico fra gli organi costituzionali dello Stato cui compete la decisione dell'indirizzo
politico a ai rapporti che si instaurano fra di loro:Parlamento,Governo e Capo dello Stato. Per
sistema politico si intende “l'insieme dei soggetti che rappresentano interessi sociali e si
propongono di conquistare o d'influenzare il potere politico”. Fra tali soggetti,particolare
importanza per il funzionamento dello Stato democratico va riconosciuta ai partiti politici.
Bisogna distinguere tra:
• forme di governo moniste:il Parlamento è eletto dal popolo e il Governo deriva dal
Parlamento;
• forme di governo dualiste:si guarda alla legittimazione degli organi posti al vertice del
potere esecutivo e legislativo;forme che erano considerate le migliori in quanto c'era
equilibrio tra legislativo ed esecutivo;

Ulteriore distinzione possiamo farla sulla titolarità del potere di indirizzo politico:
• la funzione di indirizzo politico spetta al Capo dello Stato (governo presidenziale e
monarchia costituzionale);
• rapporto tra Governo e Parlamento (governo parlamentare);
• l'indirizzo politico è deciso da un organo collegiale che esercita insieme al Capo dello Stato
e Capo del governo (governo dittatoriale);
• indirizzo politico complesso (governo semi presidenziale);

Nell'analizzare le forme di governo cosa bisogna prendere in considerazione?


1. la conformazione del Parlamento e i poteri che spettano alle due Camere;
2. come si instaura il rapporto di fiducia tra governo e parlamento,e come si disciplina;
3. il ruolo assegnato al Capo del Governo e i poteri a lui attribuiti;
4. la disciplina del potere di scioglimento delle Camere o della Camera;

Forma di governo parlamentare:


La prima forma di governo è quella parlamentare:è la più antica forma di governo e trova la sua
patria di elezione nel Regno Unito ,Paese nel quale essa si è affermata attraverso una lenta
evoluzione storica che trova un punto fondamentale nel marzo 1782 quando Lord Friedrich
North,pur godendo della fiducia del Re Giorgio III,rassegna le dimissioni nelle sue mani a seguito
di una mozione di critica della politica del Governo da lui guidato e approvata dalla Camera dei
Comuni. Del resto anche in tutta Europa continentale tale forma di governo è frutto di una
evoluzione storica che ha trasformato l'iniziale assetto dualistico della monarchia costituzionale fino
all'assetto monistico tipico della monarchia e più in generale della forma di governo parlamentare.
In questo contesto si parla di assetto dualistico a proposito della monarchia costituzionale per
sottolineare che essa si fonda su due centri di potere fra loro separati ed autonomi quali sono, da una
parte ,il Re e il suo Governo,titolari del potere esecutivo,e dall'altra,il Parlamento,titolare del potere
legislativo:essi si richiamano a una diversa legittimazione quella dinastica del Re e quella elettorale
del Parlamento e fanno riferimento a una diversa base sociale,la sopravvissuta aristocrazia e
l'emergente borghesia.
In tale forma di governo (definita anche orleanista avendo trovato la sua espressione più matura
nella costituzione francese del 1830 emanata da Luigi Filippo d'Orleans) il Governo, per restare in
carica,ha bisogno di una doppia fiducia,quella del Sovrano e quella del Parlamento:si tratta di un
assetto che da luogo a continui conflitti dei due centri di poteri in lotta per la preminenza
sostanziale. È un regime strutturalmente provvisorio,che si esaurisce e si trasforma in monista
quando il Parlamento prende il sopravvento,legittimandosi come unico organo in grado di conferire
e di revocare la fiducia al Governo, e al Re non resterà altro che esercitare il ruolo di un pouvoir
neutre estraneo alla determinazione dell'indirizzo politico.
La circolazione del modello parlamentare si è rivelata particolarmente rigogliosa nell'Ottocento e
nel Novecento non solo in Europa ma anche in altri continenti come Nuova
Zelanda,Australia,Canada e Giappone: questa forma di governo è attualmente la più diffusa nei vari
Paesi e da breve tempo definibili come “democratici”.

Caratteri identificativi e qualificanti della forma di governo parlamentare:


Si può parlare di governo parlamentare solo quando la titolarità del potere esecutivo sia concepita
come un'emanazione permanente (mediante il rapporto fiduciario del o dei collegi titolari del potere
legislativo: in effetti l'elemento identificativo della forma di governo parlamentare è la presenza in
essa di un rapporto politico tra Governo e Parlamento,definito “fiducia”,che accompagna
continuativamente la vita dal primo momento in cui entra in carica nella pienezza dei poteri (grazie
alla fiducia iniziale) a quello della sua fine,che può coincidere o con la fine della legislatura ( per
disposizione costituzionale o per scioglimento anticipato della o delle Camere) o con la revoca della
fiducia attraverso l'approvazione di una mozione di sfiducia.
Questo nucleo della forma di governo parlamentare è caratterizzato da una serie di varianti che è
opportuno segnalare:
• la fiducia iniziale ( che talvolta come in Germania assume la forma dell'elezione da parte del
potere legislativo del vertice dell'esecutivo) può essere implicita come ad esempio in
Germania,Italia,Spagna e Grecia,o presunta come in Inghilterra e in altre monarchie
parlamentari;rivolta al Governo come organo collegiale come ad esempio in
Italia,Grecia,Belgio,o al suo vertice come Germania,Spagna,Giappone e Svezia;votata o a
maggioranza assoluta Germania e Spagna o a maggioranza relativa come Italia e Grecia;
• a parte il caso svedese,formalizzato in costituzione, sono tutt'altro che rari i casi di governi
di minoranza che trovano la loro patria di elezione nei Paesi Scandinavi. Al loro riguardo la
dottrina ha distinto fra governi di minoranza puri (devono negoziare continuamente con uno
o più partiti esterni alla compagnia governativa sia per entrare e rimanere in carica che per
far approvare i propri disegni di legge ) e governi di minoranza definibili di “maggioranza
travestita” (sono anche sorretti da partiti che pur non facendo parte del Governo si sono
impegnati con un esplicito e previo accordo a sostenerlo in Parlamento);
• agli antipodi dei governi di minoranza,si pongono i governi di grande coalizione,nei quali i
due maggiori partiti ,normalmente in competizione tra loro per la guida del Governo,si
associano nella guida del Governo;
• fra i governi che dispongono di una maggioranza di parlamentari vincolati dal rapporto di
fiducia,bisogna distinguere a seconda che quella maggioranza corrisponda o meno a una
maggioranza di voti popolari:quindi si è proposto di distinguere fra Governi a maggioranza
costruita,cioè creata artificialmente dai meccanismi del sistema elettorale e Governi a
maggioranza guadagnata,cioè ottenuta sul piano dei voti popolari;
• vi sono Paesi in cui al Governo è data la possibilità di porre la questione di fiducia sul
proprio indirizzo politico davanti al Parlamento:la fiducia si tende confermata quando vota a
favore la maggioranza relativa dei parlamentari (Italia,Spagna,Repubblica Ceca) o la
maggioranza assoluta (Germania e Bulgaria):non raggiungendo tali quorum il Governo deve
rassegnare le dimissioni.

Come ogni rapporto politico,anche quello di fiducia può esaurirsi; è dunque da prendere in
considerazione l'altra faccia della medaglia dell'istituto della fiducia e cioè il meccanismo della
sfiducia. A essere precisi,il Governo,a seguito della sfiducia parlamentare,non “muore”,ma viene
solo destituito dalla pienezza dei suoi poteri,rimanendo in carica per l'ordinaria amministrazione
fino all'insediarsi di un nuovo esecutivo,o nell'ambito della legislatura in corso o a seguito di nuove
elezioni,qualora si proceda allo scioglimento anticipato della o delle Camere elettive. Quando
invece il Parlamento vota la sfiducia nei confronti di un solo ministro,è solo questo che deve
dimettersi.
Posto che nessun regime può considerarsi o definirsi “parlamentare”se non prevede il potere
dell'Assemblea (o di una sola di essa) di votare la sfiducia al Governo è opportuno affiancare a
questa affermazione due considerazioni:
1. la prima attiene all'effettivo peso che l'istituto della sfiducia ha nei sistemi parlamentari:
sono ormai rari i casi nei quali gli esecutivi cedono a seguito di un voto di sfiducia,essendosi
largamente affermata la prassi delle c.d. crisi extraparlamentari,caratterizzate dal fatto che
sono il partito e la coalizione che appoggiano il Governo a decretarne la fine,formalizzata
con le dimissioni di chi presiede l'esecutivo nelle mani del Capo dello Stato;
2. la seconda considerazione attiene alle modalità che le Costituzioni prescrivono nel
disciplinare la sfiducia parlamentare:si va da norme di modesto impatto,a norme che
impongono la maggioranza assoluta per sfiduciare il Governo,infine a norme che
impongono la c.d. sfiducia costruttiva;

Un altro aspetto indefettibile della forma di governo parlamentare è l'istituto dello scioglimento
anticipato della o delle Camere elettive al seguito del quale si tengono le elezioni anticipate. Lo
scioglimento assume lo spessore di un rilevante potere politico-costituzionale solo quando pone fine
anticipatamente alla legislatura:a questo punto c'è da chiedersi quale valenza assuma nell'ambito
della forma di governo e quale sia l'organo che ne dispone l'attivazione. Quanto alla prima
questione si può dire che residua tuttora nell'esercizio del potere di scioglimento anticipato almeno
una quota del ruolo che tradizionalmente veniva a esso affidato:quello di contrastare una
maggioranza riottosa nei confronti dell'indirizzo politico governativo e magari con contrastanti
strategie al suo interno ,agitando la prospettiva di addivenire,in caso di crisi del Governo,alla fine
anticipata della legislatura in particolare da quelli di seconda fila che mai potrebbero aspirare a
riconquistare il seggio senza il favore della ristretta oligarchia che controlla partiti e Governo.
In proposito si può osservare che se lo scioglimento vissuto in chiave o prospettiva sanzionatoria
nei confronti di maggioranze insofferenti della disciplina di governo diventa un elemento strutturale
del sistema,è corretto sostenere che il regime parlamentare che lo ammette o lo subisce tradisce uno
dei canoni fondamentali di questa forma di governo:quello di fondarsi su almeno relativa
omogeneità del continuum Governo-maggioranza parlamentare,nell'uno e nell'altra essendo presenti
gli stessi partiti. A differenza dello scioglimento-sanzione (che nei regimi parlamentari più maturi
trova spazio solo in casi eccezionali,ma non assume il ruolo di anomalia sistemica) va considerato
come un elemento fisiologico della forma di governo parlamentare,in particolare della dinamica
maggioranza-opposizione,lo scioglimento anticipato che viene praticato in accordo tra Esecutivo e
la maggioranza che lo sostiene,al fine di scegliere il momento più opportuno per il partito o la
coalizione al governo di andare alle urne per tentare di replicare la vittoria ottenuta nella precedente
tornata elettorale. Quanto appena detto apre la pista anche per rispondere alla seconda domanda
posta prima:chi ha il potere effettivo di attivare lo scioglimento anticipato??
l'osservazione comparatistica non ci riserva una risposta univoca;è certo che nei Paesi come Regno
Unito o in altri lo scioglimento anticipato in chiave promaggioritaria si è affermato come potere di
competenza del vertice dell'esecutivo,ma questa situazione non si è verificata negli altri
ordinamenti. Ad esempio in Germania il potere di scioglimento è uno dei poteri veri e propri del
presidente federale;nella repubblica Ceca è il presidente il titolare del potere di scioglimento.
Dopo Parlamento e Governo l'ultima caratteristica della forma di governo parlamentare è il ruolo
del Capo dello Stato. È un organo monocratico. Sono ammesse varie soluzioni nella forma di
governo parlamentare:ammesse sia un Capo dello Stato monarchico che repubblicano e sia un
Presidente della Repubblica eletto dal Parlamento. L'ipotesi del Presidente della Repubblica eletto
dal popolo,presuppone che alcuni Paesi il cui Presidente è eletto a suffragio popolare
(Austria,Irlanda e Islanda) vengano ricondotti al modello parlamentare: è la forma di governo
semipresidenziale.
Il Capo dello Stato deve rimanere estraneo della determinazione dell'indirizzo politico. Rappresenta
l'unità nazionale ed è supremo garante della corretta funzionalità del sistema. Attualmente il Capo
dello Stato non gode di poteri tali da influenzare l'indirizzo politico posto in essere dal gabinetto.
Lui agisce come potere neutro,imparziale e non attivo nei confronti delle forze politiche
contendenti,ma facendosi valere per ottenere che il contrasto si svolga secondo le norme del sistema
costituzionale e in conformità della volontà popolare. Un'eccezione a quanto detto è costituita dal
presidente sudafricano,nell'ambito di una forma di governo che ibrida in modo del tutto peculiare
elementi parlamentaristici con elementi presidenziali.

Modalità di funzionamento della forma di governo parlamentare:


Atteso che per offrire la rappresentazione di una forma di governo il più possibile aderente al suo
concreto funzionamento, non ci si può limitare di prendere in considerazione solo i dati giuridici,ma
anche si deve tenere presente “l'ambiente” in cui esse operano. Quindi bisogna mettere in evidenza
un dato che emerge dalla osservazione comparatistica:la duttilità del regime parlamentare,la
capacità di convivere con il diverso potere politico.
Si può osservare:
• quanto agli assetti di partito,va sottolineata la loro importanza in relazione al funzionamento
delle varie forme di governo e in particolare di quella parlamentare,in quanto le norme sulla
forma di governo sono a fattispecie aperta (entro certi limiti) e cioè suscettibili di essere
qualificate dal sistema dei partiti e integrate dalle regole convenzionali che a esso fanno
capo:non a caso si parla di “Stato di partiti”,proprio per significare che i partiti sono
diventati l'elemento determinante nella dinamica costituzionale. Va detto che non è tanto il
numero dei partiti a condizionare il concreto funzionamento della forma di governo
parlamentare,quanto il numero dei poli nei quali i partiti si coalizzano. Nei sistemi
bipartitici o bipolari le elezioni parlamentari funzionano anche da investitura del Governo e
del suo premier (leader della coalizione o del partito vincitore delle elezioni);in quest'ultimo
si accumula una forte concentrazione del potere,dando luogo al fenomeno definito
“presidenzializzazione dell'esecutivo”;il Governo agisce come comitato direttivo del
Parlamento;l'alternanza al governo fra partiti o coalizioni si verifica con una certa regolarità.
Archetipo di questo sistema bipolare è l'Inghilterra. Nei sistemi multipartitici o multipolari
le coalizioni di governo non sono annunciate prima delle elezioni,ma formate dopo a seguito
delle trattative fra i partiti;il Capo dell'Esecutivo assume il ruolo di semplice primus inter
pares;sono sempre presenti alle ali estreme dello schieramento parlamentare partiti
considerati antisistema,nei cui confronti scatta la c.d. conventio ad excludendum,che
impedisce loro l'accesso al governo;l'area di governo è presidiata da un partito predominante
il che rende impossibile le dinamiche di alternanza al potere;il Parlamento gode di rilevante
potere negoziale nei confronti dell'indirizzo politico governativo e i Governi sono in genere
di breve durata. Si parla anche di bipolarismo asimmetrico per quei Paesi nei quali è ben
diversa la struttura dei poli;
• per quel che riguarda i sistemi elettorali,anche essi convivono con la forma di governo
parlamentare. È sufficiente richiamare le esperienze di cambiamento della legge elettorale
verificatesi in questi ultimi anni in Paesi come Italia e Nuova Zelanda. In Italia un passaggio
da un sistema proporzionale a sistemi misti (leggi del 1993 e del 2005) ha trasformato
l'arena politica da multipolare a bipolare,diminuendo drasticamente il numero dei partiti
presenti in Parlamento e conferendo al risultato elettorale un carattere di decisività al fine
della formazione del Governo. In Nuova Zelanda,invece,il passaggio da una formula
elettorale all'inglese a una formula elettorale alla tedesca ha prodotto una transizione del
sistema bipartitico con una partito maggioritario verso un sistema multipartitico nel quale
non c'è nessun partito con una maggioranza assoluta di seggi;
• quanto al Parlamento diverso è il ruolo che esso può svolgere nella forma di governo
parlamentare:in presenza di un esecutivo forte esso assume la fisionomia di un organo
ratificatorio,mentre a fronte di un esecutivo debole si apre un maggior spazio di manovra;
• anche il ruolo del Governo può spaziare nella forma di governo parlamentare,può atteggiarsi
a comitato esecutivo o a comitato direttivo della maggioranza o porsi in posizione
intermedia tra i due estremi;
• anche il vertice dell'esecutivo è compatibile con il regime parlamentare,pluralità dei ruoli in
proposito di una tripartizione:primo al di sopra di disuguali (Inghilterra,Germania,Spagna e
Grecia);primo tra disuguali (Austria,Belgio,Danimarca e Svezia);primo tra eguali (Terza e
Quarta repubblica francese,Giappone fino al 2001,Italia fino al 1994,Paesi Bassi e Belgio);
• le realizzazioni più diffuse della forma di governo parlamentare sono:
◦ il parlamentarismo maggioritario (presente in Regno Unito,Canada,Germania,Spagna e
Italia);
◦ il parlamentarismo a prevalenza del legislativo o a equilibrio tra legislativo e esecutivo
(presente in Italia prima del 1994,Belgio e Olanda);

Forma di governo presidenziale:


La seconda forma di governo è quella presidenziale. Essa ha avuto delle imitazioni in Centro e
Sudafrica,in Asia e in Africa,ma l'archetipo di questa forma di governo presidenziale rimane
rappresentato esclusivamente dagli Stati Uniti. Oggi si parla di regime presidenziale a proposito
della forma di governo nordamericana,va ricordato che essa non è stata concepita come tale dai
frames,ma è evoluta nel corso della storia. In particolare da una fase ottocentesca di primazia
congressuale è succeduta,dopo la svolta wilsoniana intorno alla prima guerra mondiale,una fase di
governo,cioè di primazia presidenziale che tocca l'apice con l'avvento della c.d. presidenza
imperiale degli anni '60 e '70 del secolo scorso. Oggi si parla spesso di governo
congressualpresidenziale a fronte di una riconosciuta primazia del Presidente in politica estera e
militare e/o a seguito degli avvenimenti del'11 settembre del 2001.
Gli elementi essenziali e qualificanti di questa forma di governo sono:
5. Identificazione del ruolo del Capo dello Stato e del Capo del Governo nella stessa
persona,cioè il presidente degli USA a cui è affidata la direzione dell'esecutivo;
6. sia il Presidente che le due Camere del Congresso risultano da un 'elezione popolare e hanno
una distinta legittimità democratica;
7. la durata del loro mandato è fissata;
8. rigoroso sistema di controllo e bilanciamenti impedisce che gran parte delle funzioni del
Presidente e del Congresso possano essere esercitate senza il consenso dell'altro organo.

Di primo acchito la forma di governo presidenziale rispetto a quella parlamentare appare


radicalmente diversa sotto il profilo costituzionale:in essa mancano infatti istituti come la fiducia,la
sfiducia e lo scioglimento anticipato;e per quanto riguarda il Capo dello Stato nella forma di
governo presidenziale è titolare della maggior quota dell'indirizzo politico.
È un sistema che combina il principio della separazione degli organi con quello di una loro
reciproca interdipendenza.
Volendo sviluppare il punto 4 va detto che ciascuno dei due organi chi si fronteggiano è geloso
custode delle proprie prerogative;per un altro è dotato di forti attribuzioni in grado di condizionare o
di vanificare l'esercizio delle funzioni dell'altro. Quanto al Presidente egli può far valere nei
confronti del Congresso sia poteri d'impulso che poteri di freno:fra i primi vanno ricordati quello di
presentare annualmente una proposta di bilancio federale;quello di inviare messaggi,fra i quali
l'annuale messaggio sullo stato dell'Unione col quale vengono esposti gli indirizzi programmatici
della Casa Bianca per l'anno a venire;quello di presentare disegni di legge di attuazione del suo
programma;fra i secondi va ricordato il potere di veto sulle leggi approvate dal Congresso.
Altrettanto robusti sono i poteri di quest'ultimo,capaci di condizionare o bloccare la politica
presidenziale:si va dal fondamentale potere della borsa (cioè il bilancio federale) a quello di non
approvare le leggi di attuazione del programma politico del Presidente o di limitarne il
finanziamento;dai poteri di inchiesta sull'esecutivo e sulla sua amministrazione al potere di
audizione sotto giuramento dei membri dell'esecutivo;riservati al solo Senato sono poi il potere di
advice and consent sulle principali nomine presidenziali e quello di autorizzazione alla ratifica dei
trattata internazionali stipulati dal Presidente. Quello che a prima vista potrebbe sembrare un rigido
bipartitismo è in realtà uno “pseudo-bipartitisme”:si tratta di partiti scarsamente omogenei
debolmente strutturati e ben lunghi dalla centralizzazione e ideologizzazione tipiche dei partiti
europei. È da prendere in considerazione che è proprio il bipartitismo morbido è l'assetto più adatto
al funzionamento di un governo separato come quello statunitense. Al contrario,la flessibilità dei
partiti americani produce l'effetto di rendere faticoso il processo decisionale,ma almeno di evitarne
il blocco ,posto che,per un verso,il Presidente non può contare sull'incondizionata fedeltà dei
parlamentari del suo partito,per un altro non troverà nei parlamentari nell'altro partito una
pregiudizievole opposizione di principio. Il Presidente americano alla fine non è cosi potente come
spesso viene visto da chi lo considera un Monarca repubblicano. Dato il contesto istituzionale non
stupisce che si sia parlato di processo di slittamento del governo presidenziale al governo del
Presidente,nel senso che divenuto espressione né di un partito né di una maggioranza di governo,il
Presidente si è trovato nella necessità di richiamarsi sempre di più al proprio ruolo di capo di Stato.
Già negli anni '70 si è registrata una sorta di slittamento dal “governo presidenziale” verso il
“governo del Presidente”. Si delinea pertanto una sorta di paradosso: un sistema che nel momento
elettorale si presenta come una democrazia d'investitura a forte caratura competitivo-maggioritaria
(incentrata su una carica monocratica) diventa,nel momento operativo, un sistema ad alto tasso di
negoziazione. Per concludere,si può dire allora che non è forse lontana l'autorevole affermazione
secondo cui il sistema americano funziona o ha funzionato nonostante la sua Costituzione. La forma
presidenziale degli Stati Uniti nasce dalla forma di governo della monarchia costituzionale,quindi
una forma dualista dove il Capo dello Stato detiene il potere esecutivo ed è eletto dal popolo. Il
Parlamento non può costringere il Presidente alle dimissioni e viceversa,il Presidente non può
sciogliere le Camere. Nasce in epoca liberale nel 1787.
L'art. 2 sezione I “del potere esecutivo sarà investito un Presidente degli Stati Uniti d'America. Egli
terrà il suo ufficio per un periodo di tempo di quattro anni e,insieme con il Vice presidente,eletto per
lo stesso periodo,sarà eletto come segue. Ciascuno Stato nominerà,nel modo prescelto dal
Legislativo locale,un numero di elettori pari al totale dei senatori e dei rappresentanti ai quali lo
Stato abbia titolo nel Congresso: ma nessun senatore o rappresentante o persona che abbia un
ufficio fiduciario o retribuito dagli Stati Uniti potrà essere nominato elettore.
In epoca liberale il Presidente era visto come colui che doveva dare attuazione alle leggi.

Forma di governo semipresidenziale:


Altra forma di governo è quella semi presidenziale. Si può cominciare a parlare di forma di governo
semi presidenziale quella forma nella quale il potere esecutivo ha una struttura di vertice duale
,facendone parte sia il Capo dello Stato che il Primo ministro: aquila a due teste. La componente
presidenziale fa capo al Presidente eletto dal corpo elettorale,dotato di poteri rilevanti;mentre la
componente parlamentare fa capo al Primo ministro nominato dal Presidente . Esempio di forma di
governo semi presidenziale è quello delle Francia più precisamente della quarta repubblica.
Tre tipi di scenari che possono crearsi:
4. le elezioni parlamentari danno la maggioranza all'area politica di cui è espressione il
Presidente e quest'ultimo è il leader riconosciuto del maggior partito della coalizione uscita
vittoriosa dalle elezioni. È uno scenario più favorevole alla componente presidenziale. Il
Governo procede dal Presidente e non dall'Assemblea sicchè il Capo dello Stato può
nominare senza incontrare ostacoli una persona di sua stretta fiducia. In questo modo si
realizza appieno la configurazione del monarca repubblicano;
5. le elezioni parlamentari danno la maggioranza all'area politica di cui è espressione il
Presidente e questo è il leader riconosciuto di un partito minoritario nell'ambito della
coalizione uscita vittoriosa dalle urne. Anche in questo caso il baricentro del potere di
governo rimane nelle mani del Presidente,ma egli dovrà contrattare la scelta del Primo
ministro con il partito più forte della coalizione vittoriosa:”presidenzialismo relativo”;
6. coabitazione, non c'è conoscenza politica fra Capo dello Stato e maggioranza
parlamentare,ma Presidente di destra si contrappone una maggioranza di sinistra o
viceversa. Tale situazione valorizza la componente parlamentare del sistema;
Forma di governo direttoriale:
Un ulteriore forma di governo è quella dittatoriale. Forma di governo vigente in Svizzera. È un
sistema a guida politica duale,nel senso che due sono gli organi che concorrono alla determinazione
dell'indirizzo politico:il Parlamento e il Governo. Volendo fare una comparazione con gli USA
vanno sottolineati due fattori:la collegialità adespota del direttorio svizzero a fronte della
monocraticità a forte caratura gerarchica dell'esecutivo statunitense;la derivazione mediata del
primo a fronte della derivazione popolare del secondo. Guardando alla Costituzione scritta,le norme
rilevanti sono:
• art.148,c1 secondo il quale l'Assemblea federale esercita il potere supremo nella
confederazione;
• art.174 a norma del quale il Consiglio federale è la suprema autorità direttiva ed esecutiva
della Confederazione;
• art.180,c1 secondo cui il Consiglio federale definisce i fini e i mezzi della propria politica di
Governo;
La Svizzera non si distacca dalla generale tendenza delle democrazie contemporanee di far del
Governo il motore centrale del sistema politico. Una tendenza che si fonda sulla legge naturale per
cui fra due organi,astrattamente in condizione di equivalersi, la prevalenza spetta all'organo che
assume maggior prestigio e può agire con maggiore efficienza e tempestività. È un sistema che
assicura una ferrea stabilità all'esecutivo e una durata fissa della legislatura:infatti né il Parlamento
può votare la sfiducia al Governo in corso di legislatura né il direttorio (Governo) può procedere
allo scioglimento dell'organo legislativo in maniera anticipata. È il più limpido esempio di
democrazia consensuale,di democrazia nella quale i partiti politici non competono per la conquista
del Governo,ma per la spartizione del potere all'interno del Governo,per alterare cioè i rapporti di
forza nell'ambito della formula magica. È il più importante esempio di democrazia semi-
diretta,volendo alludere con questo termine all'ampio uso di istituti di democrazia diretta che
caratterizza la Confederazione elvetica.

Assetti monistici e dualistici: distinzione che mette in luce la differenza esistente al vertice
dell'ordinamento a seconda che i singoli poteri facciano capo ad un unico centro di autorità o a due
centri di autorità distinti. Per quanto riguarda la prima (monistici) bisogna fare riferimento alla
monarchia costituzionale dei primi decenni del'800,nel quale il dualismo istituzionale fra monarca e
parlamento rifletteva un dualismo sociale. Quanto alle seconde,con la distinzione in parole si vuole
rendere conto della differenza esistente fra forme di governo presidenziali e semipresidenziali e
forme di governo parlamentari e dittatoriale,nelle quali un solo organo (parlamento) ha
legittimazione democratica,mentre il Governo promana da esso e non dal corpo elettorale.

Democrazie immediate e democrazie mediate: si tratta di una distinzione che intende mettere in
rilievo il diverso ruolo che,di diritto o di fatto,assume il corpo elettorale nella formazione
dell'esecutivo a prescindere dalla forma di governo. Quando il nome del Capo del governo emerge
direttamente dal corpo elettorale si è in presenza di democrazia immediata o di un governo a
derivazione elettorale,quando,invece,la titolarità del vertice dell'esecutivo dipende in prevalenza da
combinazioni partitico-parlamentari al di fuori di ogni scelta diretta del corpo elettorale si è in
presenza di una democrazia mediata o di un governo a derivazione post-elettorale.
Molti studiosi valorizzano anche la distinzione tra democrazie d'indirizzo (vicina alla concezione
kelseniana della democrazia) e democrazia di investitura (vicina alla concezione schumpeteriana
della democrazia):con la prima espressione volendosi richiamare a un modello di democrazia nel
quale la scelta del leader è l'elemento terminale di una scelta su programmi e coalizioni in
alternativa fra loro;con la seconda si fa riferimento a un modello di democrazia nel quale la scelta
del leader appare meno vincolata alla scelta di un programma e di un partito o coalizione di
sostegno.

Democrazie maggioritarie e democrazie consensuali:il modello maggioritario concentra il potere


politico nelle mani di una semplice maggioranza,mentre quello consensuale tende a
dividere,disperdere e limitare in una varietà di modalità. Un'altra differenza è che il modello
maggioritario è esclusivo,competitivo e avversariale,mentre quello consensuale è caratterizzato da
inclusività,negoziazione e compromesso. Infatti la democrazia consensuale può anche essere
definita democrazia negoziale.
SISTEMI ELETTORALI E SISTEMI DI PARTITO(libro)
Votare è verbo fondamentale della democrazia perché voto e quindi elezione e rappresentanza sono
il corredo strumentale senza il quale la democrazia non si realizza. Certo,le elezioni rappresentano il
punto di arrivo del processo di democratizzazione e non il punto di partenza:sono più una
conseguenza che una causa di democrazia. Perché si vota? A questa domanda si possono dare
almeno due risposte. Una prima può essere per decidere. D'altronde esiste un sistema migliore di
voto per assumere una decisione,quando a dover decidere non si è da soli ma piuttosto in tanti? Dal
voto come decisione si è poi passati al voto come delega a qualcuno per decidere,quindi come scelta
di un rappresentante cui affidare il compito di assumere delle decisioni. In queste due risposte,il
voto come decisione e il voto come delega per la rappresentanza,si riassume la grande questione
della democrazia degli antichi e quella dei moderni. Infatti nella prima,quella degli antichi,ognuno
esprimeva un proprio voto su una questione e in base alla maggioranza dei voti veniva poi deciso
come risolverla;era un esercizio diretto del potere,fondato sulla partecipazione dei cittadini al
governo della loro città. Nella democrazia dei moderni si è introdotto l'istituto della rappresentanza
e quindi il voto dei cittadini come scelta del rappresentante al quale delegare il compito di prendere
delle decisioni sulla base di un mandato elettivo. Si venne,così,a comporre un sistema di controllo e
limitazione del potere,affidato ai relativi meccanismi di rappresentanza di trasmissione del potere.
Si vota per eleggere e si vota per deliberare. Non è la stessa cosa. Cambia l'obbiettivo:il voto
elettivo mira alla scelta e all'individuazione di un soggetto preposto a un pubblico ufficio;il voto
deliberativo mira al raggiungimento di una decisione su una proposta. Il voto passa attraverso le
tecniche elettorali,le quali non provengono dall'Antica Grecia. La votazione doveva risultare
unanime. Soltanto successivamente si è iniziato a riconoscere il principio maggioritario,cioè il
diritto della maggioranza a prevalere sulle minoranze. Ma è con il 1789 che si ebbe una svolta:fu la
rivoluzione francese a provocare un cambiamento fondamentale nella concezione della
rappresentanza. Mentre nella situazione pre-rivoluzionaria il diritto di voto veniva attribuito alle
famiglie,alle corporazioni,agli Stati e infine al singolo cittadino. Il punto all'ordine del giorno nelle
agende delle democrazie contemporanee è quello riguardante quale migliore sistema adottare per
trasformare i voti in seggi. Maggioritario o proporzionale? Oppure una combinazione di
entrambi,con un attento dosaggio di un po più dell'uno e un po meno dell'altro? Il dibattito sul
sistema elettorale è ancora oggi aperto ed è di grande attualità. Il sistema elettorale rappresenta il
fulcro della costituzione in senso materiale,perchè forma e determina la rappresentanza di quelle
forze politiche prevalenti a cui spetterà il compito di realizzare l'insieme dei fini e valori
dell'ordinamento statale. Allora è chiaro che modificare le regole che consentono di arrivare al
potere diventa un'operazione assai difficile da farsi per le forze politiche. In Italia,il sistema
elettorale è fissato con legge ordinaria. Non dappertutto è così:in Belgio e in Spagna il sistema
elettorale è prescritto da una norma costituzionale. Questo produce un vantaggio che è pure uno
svantaggio. Se il sistema elettorale è fissato in Costituzione,allora sarà difficile modificarlo,in
quanto soggetto a complessa procedura di revisione costituzionale;in questo modo non potranno
avvenire “colpi di mano” da parte di maggioranza parlamentari. Ma rendere arduo il cambiamento
del sistema elettorale può voler dire “ingessare”il sistema politico costringendolo a essere poco
duttile e flessibile di fronte a nuove prospettazioni di alleanze politiche.

I sistemi elettorali in generale:


Si definisce “sistema elettorale” quel meccanismo che consente di trasformare in seggi i voti che il
corpo elettorale esprime. È chiaro che deve essere regolato da una legge. Ma dietro a questa
definizione c'è dell'altro. Tanto per cominciare,c'è che i sistemi elettorali sono anche dei sistemi
istituzionali che organizzano l'esercizio della sovranità popolare,perché la qualità di quest'ultima
dipende anche dalle modalità istituzionali attraverso le quali essa può manifestarsi. C'è poi che i
sistemi elettorali sono anche condizionanti la forma di governo,ovvero i rapporti che si vengono a
stabilire tra i supremi organi costituzionali in relazione alla funzione di indirizzo politico. C'è
inoltre che i sistemi elettorali incidono sul numero dei partiti politici che gareggiano alle
elezioni;infatti,a seconda del sistema elettorale adottato si può venire a determinare il formarsi di un
bipartitismo oppure di un multipartitismo temperato. I sistemi elettorali servono per eleggere un
organo monocratico oppure un organo collegiale. Nel primo caso (organo monocratico) è
facile,visto che a dover essere eletta è solo una persona. Si può stabilire che risulterà eletto il
candidato che avrà ottenuto il maggior numero dei voti. In alternativa si può stabilire che verrà
eletto soltanto quel candidato che avrà ottenuto la maggioranza assoluta dei voti,è cioè il 50,1 % .
Se ciò dovesse accadere si può allora stabilire un secondo turno di votazione nel quale si verranno a
sfidarsi soltanto i due candidati che avranno ottenuto il maggior risultato elettorale nel primo
turno,e in questo modo si avrà il c.d. ballottaggio. Comunque sia,al secondo turno verrà eletto quel
candidato che avrà ottenuto il maggior numero di voti rispetto agli altri componenti. Più complessi
sono invece i sistemi elettorali per eleggere un organo collegiale. Qui la divisione si fonda su due
grandi famiglie,quella del maggioritario e quella del proporzionale,all'interno delle quali ci sono
varie formule. La classificazione dei sistemi elettorali si fonda principalmente su tre dimensioni di
analisi:
a) la formula elettorale,e quindi il meccanismo di trasformazione dei voti in seggi. Come si
assegnano i seggi,a seconda della famiglia? Con il sistema maggioritario i seggi vengono
assegnati ai candidati che nei rispettivi collegi uninominali abbiano ottenuto la prescritta
maggioranza relativa,assoluta o qualificata;allora,il maggioritario è quel sistema in base al
quale chi prende più voti conquista il seggio in palio. Con il sistema proporzionale,invece,i
seggi attribuiti ad un collegio plurinominale vengono ripartiti tra le liste di candidati di
partiti concorrenti in proporzione alla percentuale dei voti ottenuti;allora,il proporzionale è
quel sistema con il quale si ripartiscono i seggi in rapporto percentuale rispetto ai voti
dati dagli elettori a ciascun partito. Si può altresì affermare che il sistema elettorale
proporzionale postula un “voto sincero” perché consente all'elettore di esprimere
liberamente la sua preferenza,mentre il sistema elettorale maggioritario richiede un “voto
strategico” perché suggerisce all'elettore di concentrare i voti sui vincitori probabili. Il
sistema elettorale proporzionale premia la rappresentanza delle forze politiche,mentre quello
maggioritario esalta maggiormente la governabilità;
b) le dimensioni della circoscrizione,e quindi il numero di rappresentanti da eleggere all'interno
di uno specifico territorio. In tutti i sistemi elettorali delle democrazie avanzate si utilizza la
suddivisione geografica per l'assegnazione dei seggi:collegi,nel caso del sistema
maggioritario,dove,tendenzialmente,si assegna un seggio per
collegio;circoscrizioni,nell'ambito del sistema proporzionale,dove a seconda della
dimensione della circoscrizione si assegnano un certo numero di seggi. Anzi più ampia è la
circoscrizione,e quindi i seggi da assegnare,più elevata la proporzionalità del sistema;
c) le soglie elettorali,e quindi il sostegno minimo necessario per il partito al fine di ottenere un
seggio e potere e così essere rappresentato all'interno di un Assemblea rappresentativa. Per
soglie elettorali si intende lo sbarramento in termini di percentuali di voti che viene imposto
ai partiti per ottenere la rappresentanza. La soglia può essere applicata a livello
circoscrizionale (Spagna) o nazionale (Germania);può essere determinata al 3% (Spagna),al
5% (Germania),al 12,5 % (Francia al secondo turno di votazioni) o può essere mobile o sono
previste varie soglie (Italia).

Il sistema maggioritario:
Ci sono le formule maggioritarie a maggioranza relativa (plurality) che sono quelle in cui vince
il seggio il candidato che ha ottenuto il maggior numero di voti nell'ambito di un collegio
uninominale. Il funzionamento del sistema è davvero semplice:il territorio nazionale viene diviso in
un numero di collegi uninominali pari ai seggi parlamentari da assegnare:il candidato che ottiene
più voti nel collegio viene eletto. Gli sconfitti non hanno diritto a nessuna rappresentanza. Il sistema
consente che si venga a stabilire un rapporto diretto fra eletto ed elettore nell'ambito del collegio
uninominale. Ci sono poi le formule a maggioranza assoluta (majority) che sono quelle in cui
vince il posto il candidato che ha ottenuto la metà più uno dei voti espressi. Queste ultime formule
prevedono soluzioni alternative per l'assegnazione del seggio. Una prima soluzione è quella di
procedere a un secondo turno di votazioni tra i due candidati più votati in prima istanza. Una
seconda soluzione è quella in cui accedono a un secondo turno di votazione solo quei candidati che
hanno ottenuto una percentuale di voti minimi. Una terza soluzione è quella del voto
alternativo,sulla base del quale ogni elettore deve indicare l'ordine di preferenza dei vari candidati
in lizza:se nessuno ottiene la maggioranza assoluta con le sue prime preferenze,si computano anche
le preferenze alternative ai candidati meno votati a partire dall'ultimo. Ci sono,infine,formule a
maggioranza qualificata che sono però scarsamente applicate per le elezioni della rappresentanza
politica e sono più frequenti per l'assegnazione di alcune alte cariche,come quella di Presidente
della Repubblica o di giudice costituzionale da parte del Parlamento in seduta comune.
Riassumendo:la formula maggioritaria plurality ha il pregio di essere semplice,di produrre subito
una maggioranza di governo da parte del partito che ha conquistato la maggioranza di seggi,di
stabilire un rapporto diretto fra eletto e elettorato e quindi di favorire la responsabilità in capo al
rappresentante. Il limite di questa formula è quello di penalizzare i partiti minori,e quindi di
restringere la rappresentanza. La formula maggioritaria majority è quella che postula un doppio
voto,di cui il primo da fare “con il cuore” e il secondo “con la testa”. Cioè al primo turno si
presentano un numero molto ampio di candidati in un collegio uninominale,e l'elettore potrà votare
per quel candidato rappresentativo del partito al quale l'elettore si sente ideologicamente legato. Al
secondo turno,invece,andranno soltanto i candidati che avranno ottenuto un certo quorum e quindi
l'elettore potrà votare quel candidato al quale si sente ideologicamente più vicino.

Il principio maggioritario:
Sul maggioritario occorre dire qualcosa di più. Premessa:il principio maggioritario è quel criterio in
base al quale si inseriscono nell'ordinamento giuridico disposizioni e istituti volti a rafforzare la
capacità concreta delle maggioranze di determinare il proprio indirizzo politico. C'è da dire che il
principio maggioritario appare collegato a un certo tipo di società,quella dove non ci sono forti
opposizioni e divisioni politiche,religiose,linguistiche ed etiche. Pertanto,la regola della
maggioranza,secondo la quale la decisione dei più prevale su quella dei meno,si applica meglio
nella società. Il principio maggioritario si assume come “regola per governare”laddove si riferisce
alle modalità di distribuzione e di impiego del potere politico,sul come si organizza il governo
collettivo,su come viene ad incidere sui rapporti fra corpo elettorale,rappresentanza ed esecutivo. Il
principio maggioritario nella sua accezione interpretativa come regola per governare si propone
come principio organizzativo e operativo funzionale alla piena esplicazione del principio
democratico nella sua versione contemporanea. L'essenza della democrazia maggioritaria consiste
nel fatto che la maggioranza relativa degli elettori è messa in condizione di decidere direttamente la
formazione sia della maggioranza parlamentare sia del Governo sulla base di un indirizzo politico e
di un programma elettorale. L'obbiettivo da raggiungere è quello di assicurare un Governo
stabile,efficace,che duri per l'intero corso della legislatura e che risponda del suo operato presso il
corpo elettorale. L'applicazione del principio maggioritario valorizza il principio della
responsabilità politica e con esso il ruolo che il corpo elettorale assume ai fini della scelta di
Governo.

Il sistema proporzionale:
I sistemi elettorali proporzionali si possono distinguere a seconda del metodo di calcolo usato per la
distribuzione dei seggi,e tenendo conto della grandezza delle circoscrizioni elettorali. Si usa
differenziare i metodi basati sul comun divisore da quelli basati sul quoziente. Il metodo del comun
divisore,ovvero delle medie più alte,opera la divisione della cifra elettorale per un determinato
divisore via via crescente e attribuiscono i seggi alle liste che abbiano ottenuto i prodotti più alti. Vi
sono altri due sistemi del metodo “modificato” (divisore applicato al risultato dei partiti). Il metodo
del quoziente funziona in modo tale che,dopo aver diviso la cifra elettorale circoscrizionale per il
numero dei posti da ricoprire e ottenendo il quoziente elettorale,si assegnano i seggi alle liste in
ragione di quante volte il quorum entra nelle rispettive cifre elettorali e dei più alti resti. La
proporzionalità o la sproporzionalità è data dalla grandezza delle circoscrizioni. Un sistema
proporzionale ma con effetti maggioritari è quello adottato in Germania. Il sistema tedesco combina
il sistema maggioritario a un turno per eleggere metà Bundestag e quello proporzionale per eleggere
l'altra metà. In Germania per avere diritto alla distribuzione dei seggi i partiti devono ottenere
almeno una delle seguenti due condizioni:
a) aver superato la clausola di sbarramento del 5 % dei voti a livello nazionale;
b) avere ottenuto tre vittorie nei collegi uninominali.

In ognuno dei 16 Lander si sottraggono i seggi ottenuti dal primo voto dal numero di seggi ottenuti
nel riparto proporzionale. I seggi restanti vengono assegnati fino a coprire la percentuale di voti che
spetta a ciascun partito sulla base del secondo voto,che è quello proporzionale. Un altro sistema
proporzionale dagli effetti maggioritari è quello che prevede il premio di maggioranza in favore
della lista che ha ottenuto il maggior numero di voti. È il sistema previsto in Italia dalla legge del
2006. Il sistema che viene adoperato per l'assegnazione dei seggi è quello dei quozienti interni e dei
più alti resti. Si prevede inoltre l'attribuzione di un premio di maggioranza in favore della forza
politica o coalizione che abbia ottenuto il maggior numero di voti,ma abbia conseguito meno di 340
seggi. Il sistema proporzionale più “puro” di tutti,che è quello del voto trasferibile in circoscrizioni
plurinominali,adottato in Irlanda. Qui l'elettore dispone i candidati in ordina di preferenza,e ogni
voto che eccede il raggiungimento del quoziente elettorale è riassegnato alle seconde preferenze. I
candidati meno votati vengono di volta in volta eliminati e le loro preferenze sono ridistribuite fino
a che tutti i seggi non siano stati assegnati.

I sistemi misti:
I sistemi elettorali spesso si presentano misti,perchè succede che le due famiglie (maggioritario e
proporzionale) si accoppino fra loro cercando così di combinare ed ottenere i vantaggi dell'uno con
quelli dell'altro. E allora ci sono sistemi elettorali maggioritari con correttivo proporzionale,che
consentono l'elezione di candidati in buona parte con metodo maggioritario e in parte ridotta con
metodo proporzionale:come previsto dal sistema elettorale in Italia dal 1994 al 2006. C'è da dire che
questo sistema elettorale misto ha consentito che si venisse a formare una competizione politica
bipolare,in quanto si sono sviluppati due grandi raggruppamenti politici ognuno dei quali con un
leader candidato alla guida del Governo. Altro esempio di sistema elettorale misto è quello adottato
in Giappone a partire dal 1994. Infatti,i 480 seggi parlamentari vengono assegnati in prevalenza in
collegi uninominali con sistema maggioritario a turno unico e i restanti seggi sono distribuiti
attraverso 11 circoscrizioni plurinominali e la formula dei divisori d'Hondt.

Sistema elettorale e sistema partitico:


Si è soliti fare un ragionamento di fondo riguardo l'incidenza dei sistemi elettorali sull'assetto
politico. Si può dire che i sistemi maggioritari tendono a evitare l'eccessivo frazionamento del
sistema partitico e rendono più facile la formazione di stabili maggioranze di governo,ovvero
mirano alla governabilità;mentre i sistemi proporzionali evitano la sottorappresentazione dei partiti
minori e rispecchiano con più fedeltà la scelta ideologica degli elettori. I sistemi misti cercano di
compensare i vantaggi e gli svantaggi delle diverse formule cercando di perseguire al tempo stesso
capacità rappresentativa e governabilità. Nell'ambito dei rapporti fra sistemi elettorali e sistemi dei
partiti è ancora oggi in atto una discussione originata dalle c.d. leggi di Duverger. La prima legge
afferma che al sistema maggioritario a un turno tende al dualismo dei partiti. La seconda che il
sistema maggioritario a doppio turno e la rappresentanza proporzionale tendono al multipartitismo.
Alle leggi di Doverger sono state mosse diverse critiche e obiezioni. I sistemi elettorali vanno
compresi sullo sfondo dello sviluppo storico di una società,che è profondamente influenzata dalle
scelte politiche. C'è stato che,invece,più che criticare ha preferito riconsiderare il rapporto tra
sistemi elettorali e sistemi partitici,provando a distinguere tre importanti aspetti di questa tendenza:
a) tutti i sistemi elettorali tendono a produrre risultati non perfettamente proporzionali;
b) tutti i sistemi elettorali tendono a ridurre il numero effettivo dei partiti rappresentati in
Parlamento rispetto a quelli presenti nelle competizioni elettorali;
c) tutti i sistemi elettorali possono costruire una maggioranza parlamentare per dei partiti che
nella realtà non hanno ricevuto una tale maggioranza da parte degli elettori;

Il sistema elettorale serve a fare una maggioranza e un Governo e non rappresentare i sentimenti
della collettività. I partiti hanno un compito nobile:sono lo strumento attraverso il quale si
preparano i cittadini alla vita politica e si da ad essi la possibilità di esprimere la propria volontà.
I RAPPORTI CENTRO-PERIFERIA:FEDERALISMI,REGIONALISMI E AUTONOMIE:(libro)
Processi di federalizzazione e processi di decentramento:
Mentre la dottrina costituzionalistica tende a dare ancora un certo peso alla distinzione tra Stati
unitari e Stati composti,distinguendoli in federali e regionali, gli studi politologici ritengono che la
dicotomia Stati unitari/Stati composti non avrebbe più ragion d'essere. Oggi nei Paesi di derivazione
liberale e in molti ordinamenti ex coloniali,il potere è prevalentemente articolato con varia intensità
sul territorio e il pluralismo territoriale che ne consegue fa apparire come obsoleti gli Stati unitari
centralizzati,nei quali il potere risulta ancora concentrato in un'unica organizzazione centrale.
Guardando alle dinamiche istituzionali che sono scaturite dalle varie esperienze costituzionali
moderne di Stato a pluralismo territoriale si possono distinguere due possibili processi evolutivi
opposti. Gli Stati nati da Costituzioni federali risultano soggetti a una dinamica prevalentemente
centralizzatrice o centripeta,che Carl Fiedrich ha definito federalizing process. Questo concetto è
stato elaborato guardando all'esperienza statunitense. La nozione di federalizing process risulta utile
per descrivere i casi in cui la Costituzione istituisce una nuova entità (la federazione) che tende
gradualmente a unificare ciò che in passato era diviso. Essa può essere utilizzata per descrivere le
dinamiche istituzionali proprie dei processi confederativi storici e più recenti,ma anche dei processi
di integrazione tra Stati in genere giuridicamente inquadrati come fenomeni di diritto
internazionale,sia storici,sia i vari processi di integrazione sovranazionale per aree geografiche
continentali e sub continentali,per arrivare ai processi integrativi di dimensione mondiale
(ONU;WTO). Fra quelli di dimensione continentale,l'UE è il processo più sviluppato:essa è infatti
nata come organizzazione internazionale di tipo pattizio,ma con il tempo ha espresso una forte
dinamica centripeta. L'applicazione della formula del federalizing process a questo tipo di
esperienze consente di aggirare una noiosa discussione intorno all'identificazione dei caratteri che
consentono di stabilire quando e a quali decisive condizioni un'organizzazione sovranazionale di
tipo pattizio si trasformi in una confederazione e poi in una federazione. L'approccio empirico
consente di pervenire più agevolmente a una ricostruzione monista dei rapporti tra ordinamenti a
partire dall'ordinamento internazionale. Rispetto ai processi federativi,la maggior parte degli
ordinamenti europei manifesta una dinamica istituzionale e politica di segno diverso,di tipo
decentralizzante o centrifugo,specie a partire dal primo dopoguerra del secolo scorso:le Costituzioni
di tipo decentralizzante,mediante l'uso di tecniche di riparto di competenze,istituiscono nuove entità
dotate di maggior o minor autonomia di indirizzo politico rispetto allo Stato centrale,col risultato di
separare e dividere sul territorio un'organizzazione che era in precedenza unitaria;è questo il caso
delle vicende ordinamentali di Stati originariamente accentrati come l'Italia,la Spagna,la Francia,il
Regno Unito e molti altri ordinamenti europei e non,diventati col tempo Stati regionali o
federali,come il Belgio. È evidente come nei due processi descritti le dinamiche istituzionali e
politiche risultano opposte:altro è separare ciò che prima era unito e dunque smantellare
progressivamente un centro,cioè un amministrazione centrale unitaria;altro è costruire un centro che
più o meno si affianchi alle singole sovranità degli Stati membri. Una prima decisiva partizione per
ordinare e classificare gli ordinamenti a struttura decentrata riguarda dunque la distinzione tra
Costituzioni (atti di natura internazionale) che regolano un processo federativo,la cui attuazione
sviluppa una dinamica centripeta,definendo un potere centrale che prima non esisteva a scapito dei
poteri originari delle entità statali che lo istituiscono;e Costituzioni che istituiscono un processo di
decentramento,un trasferimento di funzioni da uno Stato unitario esistente e già centralizzato verso
nuove istituzioni territoriali. Questa distinzione crea alcuni problemi di ordine ricostruttivo non
appena si abbandoni una prospettiva di lungo periodo e si scenda un po' nel dettaglio dei testi
costituzionali degli ordinamenti caratterizzanti dal pluralismo territoriale al fine di riordinare e
classificarli secondo concetti unitari. Per un verso è relativamente agevole individuare aspetti di
convergenza tra i due tipi di Costituzioni,federative e decentranti:la diversità di dinamiche politiche
e istituzionali non impedisce che alcune disposizioni costituzionali risultino simili tra l'un tipo e
l'altro;inoltre il decentramento di tipo federale e quello prodotto da una Costituzione decentrante
nella loro visione più matura assumono natura cooperativa,dando luogo a forme di raccordo e di
collaborazione tra Stato centrale ed enti decentrati che hanno a loro volta caratteri simili. Per altro
verso il modello di organizzazione statale che si è diffuso in Europa nel corso del XIX secolo è
quello dello Stato unitario e accentrato di derivazione giacobino-napoleonica:uno Stato fortemente
centralizzato che rispondeva alle esigenze di unificazione linguistica,legislativa e amministrativa. In
questa forma di Stato unitario non vi era posto né per le regioni,né per forti autonomie locali,nè per
qualsiasi ente intermedio che potesse mettere in discussione l'unità e l'indivisibilità del potere.
L'esame delle esperienze costituzionali deve misurarsi con alcuni aspetti formali delle Costituzioni
a struttura decentrata che riflettono diversità sostanziali dei processi costituenti che vi hanno dato
origine. Un esempio di questo tipo di differenze è costituito dall'individuazione dell'unità base di
ciascuno ordinamento costituzionale a struttura decentrata e delle conseguenze che essa comporta in
ordine alle relazioni tra i suoi tre livelli di organizzazione e ripartizione del potere sul
territorio:centrale o federale,regionale o di Stato membro,locale. Si tratta di un'applicazione della
distinzione tracciata sopra,che consente di inquadrare in termini costituzionali i profili interni ai
singoli Stati del c.d. governo multilivello. In pressoché tutte le Costituzioni federali gli Stati membri
sono formalmente l'unità base del processo costituente e quindi del potere;la funzione della
Costituzione è quella di istituire il nuovo potere federale e consiste in un trasferimento di parte del
potere originario agli Stati membri verso la federazione;lo stesso accade per la municipalità e le
altre autonomie locali secondo le rispettive Costituzioni. Per questa ragione nelle Costituzioni
federali la disciplina del potere locale o del tutto assente o è limitata a norme molto generiche. Le
Costituzioni di Stati già accentrati che disciplinano processi di decentramento hanno in genere una
struttura diversa:l'unità di base è lo Stato centrale e sono le Costituzioni statali,disciplinando il
decentramento,a trasferire una certa quantità di funzioni sia agli enti intermedi sia agli enti locali.
Le Costituzioni regolano spesso anche i procedimenti di istituzione degli enti decentrati. Negli Stati
accentrati l'unica forma di autonomia su base territoriale che si è potuta per lungo tempo affermare è
quella relativa ai poteri locali,a mano a mano che si estendeva il suffragio e le istituzioni statali si
democratizzavano:essa si è sostanziata nella rivendicazione dell'elettività dei sindaci da parte delle
Assemblee elettive locali e nel riconoscimento costituzionale dell'esistenza e dei poteri delle
autonomie locali stesse. L'innesto delle regioni in ordinamenti accentrati ha dato luogo ad un assetto
istituzionale particolare,nei quali gli Stati membri e le loro Costituzioni determinano
l'organizzazione dei rispettivi poteri locali:la finalità “garantista”delle autonomie locali,sia nei
confronti degli organi statali che degli enti regionali determina infatti una particolare relazione
triangolare Stato/regione/autonomie locali,in forza della quale i poteri locali si trovano in rapporto
diretto sia con lo Stato centrale che con gli enti decentrati (regioni o Stati membri). Sempre dal
punto di vista costituzionalistico l'esame dei testi costituzionali a pluralismo territoriale pone anche
un problema di ordine normalistico poiché le qualificazioni quali Stati federali,regionali o unitari
contenute nei testi costituzionali aiutano solo in minima parte la classificazione delle varie tipologie
di ordinamenti a struttura decentrata e accentrata. Autonomia significa,in generale,la libertà di
decisione che spetta a qualunque soggetto individuale o collettivo,pubblico o privato,entro i limiti
che gli sono consentiti dall'ordinamento statale e dunque rispetto al soggetto titolare della
sovranità;autonomia è pertanto un concetto relazionale che indica la sfera di attribuzione propria di
ciascun soggetto in relazione a un ordinamento più generale di cui il soggetto autonomo fa parte.
Quando la nozione si riferisce ad enti decentrati essa è sinonimo di “autogoverno”,ma per farle
assumere significato concreto essa va aggettivata:si può così parlare di autonomia amministrativa,di
autonomia politica (o autonomia di indirizzo politico),autonomia legislativa e così via. Il suo
significato contemporaneo suppone l'esistenza di una Costituzione rigida che la garantisca e dunque
la nozione può essere utilizzata per indicare la posizione costituzionale di regioni o poteri locali
quali soggetti derivati dall'ordinamento statale stesso e regolati dalla Costituzione. Questa nozione
si può utilizzare anche in riferimento agli Stati membri di uno Stato federale:infatti,se è vero che le
Costituzioni federali hanno carattere derivato e i poteri originari sono quelli degli Stati che hanno
dato vita alla federazione.
Il pluralismo territoriale e l'evoluzione delle forme di Stato. Federalismo,regionalismo,Stato
unitario e democrazia:
Le vicende relative alla generalizzata diffusione di forme di decentramento politico su base
territoriale che consente di far apparire oggi relativamente convergenti ordinamenti federali e
ordinamenti già accentrati avviati verso il decentramento risultano più complesse e meno lineari di
quanto le classificazioni ordinatrici facciano pensare:l'evoluzione del costituzionalismo moderno
pare infatti caratterizzata dalla contrapposizione di Stato federale e Stato unitario come soluzioni
autentiche e inconciliabili. Peraltro,l'idea federale ha assunto due significati diversi risultando per
lungo tempo difficile separare il suo significato politico (uno Stato “minimo” il cui potere è
doppiamente limitato e frazionato da una separazione verticale e orizzontale e quindi in grado di
garantire un'ampia sfera di libertà individuali per i cittadini) dal suo significato istituzionale (una
formula di ripartizione su base territoriale del potere tra governo centrale e vari governi federali). La
concezione del federalismo come una tecnica giuridica di ripartizione territoriale del potere
tendenzialmente neutrale e indifferente rispetto alla forma di Stato e quindi al regime politico è
peraltro un'idea relativamente recente,affermatasi a cavallo del XIX e del XX secolo. La diffusione
di tale concezione non ha tuttavia impedito che si potesse nuovamente considerare il decentramento
come un elemento essenziale per la caratterizzazione democratica dell'ordinamento e del suo regime
politico,costituendo un pluralismo territoriale,pluralismo istituzionale e pluralismo politico tre
aspetti ritenuti oggi coessenziali alla democrazia. Specie nel corso del XIX secolo,la frequente
confusione tra federalismo come tecnica di organizzazione territoriale del potere statale e come
ideale politico traeva origine dalla grande fortuna e dal valore paradigmatico della Costituzione
federale statunitense quale modello per un gran numero di Costituzioni successive sia in Europa che
in altri continenti. Delle tre grandi invenzioni dei Padri fondatori (il doppio livello di legalità e la
connessa teoria del judicial review,il regime presidenziale,il federalismo) il federalismo è quella che
è stata maggiormente condizionata dalle circostanze di fatto che accompagnarono il processo
costituente statunitense più che dalle esperienze del passato o dalle convinzioni dei costituenti.
Nella letteratura liberare ottocentesca europea si assistette a un generalizzato atteggiamento di
ammirazione per la Rivoluzione americana,ma la soluzione federale venne ritenuta poco adatta alle
istituzioni che il liberalismo cercava di consolidare nel vecchio continente:nel suo elogio del
pouvoir municipal Constant offriva una chiara teorizzazione di quello che nei decenni successivi
sarebbe diventato il modello europeo continentale di limitato decentramento locale,articolato su tre
livelli corrispondenti a tre ordini di interesse (nazionale,provinciale,locale),auspicando maggiori
poteri locali,ma respingendo decisamente la soluzione federale statunitense. Verso la fine del secolo
scorso nell'ultima delle tre grandi opere di divulgazione del costituzionalismo americano Lord
Bryce offriva una nuova e dettagliata descrizione dal funzionamento del sistema federale
statunitense non mancando di ammonire i suoi contemporanei circa le difficoltà di una meccanica
trasposizione di tale sistema nella realtà politica europea. Quasi contemporaneamente a Lord Bryce
fu Dicey a tracciare la soluzione federale di “conservatorismo”,”legalismo”,motivo di debolezza del
governo statunitense. Per il costituzionalismo liberale europeo l'esperienza statunitense assumeva
valore paradigmatico quale rivoluzione liberale vittoriosa,ma la cautela nell'indicare nel federalismo
statunitense un modello per la costruzione dei regimi costituzionali e poi democratici europei
mostra come per molti liberali federalismo e libertà politiche non fossero così inscindibilmente
legati come per molto tempo ritennero alcuni studiosi di formazione culturale americana. Ciò non
ha impedito al federalismo statunitense di esercitare un notevole peso su un discreto numero di
Costituzioni europee e non europee:qualche tempo fa Friedrich offrì un quadro completo e
documentato delle Costituzioni federali più o meno direttamente influenzate dall'esperienza
statunitense. Tale influenza,secondo Friedrich,sarebbe rintracciabile nella Costituzione Svizzera del
1848 e nel progetto di Costituzione tedesca del 1849. Occorre distinguere i casi in cui l'esperienza
statunitense potè assumere valore paradigmatico nel suo complesso,ai fini dell'instaurazione del
regime costituzionale dai casi in cui il richiamo all'esperienza federale statunitense avveniva al più
limitato fine di risolvere particolari problemi di integrazione nazionale o di assicurare un equilibrio
politico a Stati precedentemente unitari. Nel secolo del XIX secolo il costituzionalismo europeo non
ha saputo contrapporre al modello federale americano un modello alternativo di pluralismo
territoriale altrettanto efficace:infatti è l'accentramento il carattere dominante dello schema di
organizzazione statale diffuso dal liberismo moderato nel continente europeo. Insieme
all'organizzazione unitaria e accentrata,il liberismo diffuse nel continente anche l'assetto del potere
locale ereditato dalla rivoluzione e diffuso da Napoleone in tutta Europa,che fu oggetto di una
sensazionale “colonizzazione amministrativa” per tutto il vecchio continente nell'epoca della
restaurazione. Solo con l'avvento dello Stato pluriclasse si creano le condizioni perchè al pluralismo
politico-ideologico si accompagnasse una prima serie di tentativi di introdurre solide forme di
pluralismo istituzionale su base territoriale di livello intermedio tra Stato e poteri locali. L'incontro
della prospettiva federale di derivazione statunitense con alcune problematiche politiche e
costituzionali europee quali,soprattutto,il principio di nazionalità ha consentito l'applicazione del
principio federale in modi abbastanza lontani dalla sua configurazione originaria e che hanno avuto
interessanti applicazioni anche fuori d'Europa. Così è per il c.d. federalismo etico,il cui principale
scopo è quello di consentire la creazione di un unico Stato in cui coesistono popoli di diversa
nazionalità,in netto contrasto con il principio “uno Stato,una lingua,una cultura”. L'elaborazione dei
principi del federalismo etico ha avuto un andamento piuttosto singolare . Tale dottrina è nata con
intenti antistatalisti e rivoluzionari propri dell'ideologia anarchica. Questa dottrina contribuì a
risolvere il problema dell'assetto politico della Russia post-rivoluzionaria. Nel corso del XX secolo
la tensione tra le spinte verso il pluralismo territoriale e la presenza di numerose minoranze
linguistiche ha determinato alcuni interessanti sviluppi sia in Europa che in altri continenti;sviluppi
che manifestano con esso una certa analogia di prospettive. Alle esigenze di tutela delle minoranze
etniche e linguistiche residenti in vari Paesi,negli anni immediatamente successivi alla prima guerra
mondiale si cercò di ovviare mediante accordi internazionali che assicuravano misure di protezione
ad alcuni gruppi minoritari che costituivano “minoranze” rispetto alla maggioranza della
popolazione di un determinato Stato. Specie nella seconda metà del XIX secolo la protezione di
questi gruppi e dei numerosi altri che non potevano vantare l'appoggio di Stati esteri in cui la loro
lingua costituiva quella della maggioranza della rispettiva popolazione,si è assistito alla
finalizzazione della regionalizzazione anche alle esigenze di tutela minoritaria. Regimi specializzati
di autonomia su base territoriale si hanno oltre che in Italia anche in Spagna,Francia. La diffusione
di soluzioni federali e regionali nelle nuove Costituzioni sviluppò una nuova ondata di riflessioni
sul decentramento. In forza dell'esperienza regionale della Seconda Repubblica spagnola nella
cultura giuridica europea persistette a lungo l'idea che tra Stato federale e Stato regionale esistessero
differenze di natura qualitativa. Lo Stato regionale appariva dunque o un tipo intermedio tra
l'unitario e il federale o uno Stato unitario con forte decentramento,in contrapposizione ai vari Stati
federali. Era piuttosto diffusa l'idea che il regionalismo costituiva una forma di pluralismo
territoriale meno intensa del federalismo. Fu invece Mirkine Guetzevitch a coniare le fortunate
formule del “federalismo razionalizzato” e della “razionalizzazione centralizzatrice”con cui voleva
evidenziare la grande distanza che separava le soluzioni federali accolte in quei testi dai precedenti
ottocenteschi e l'attenuazione della separazione rigida delle sfere di azione propria del federalismo
statunitense. Il termine razionalizzazione è ormai divenuto di uso frequente con riferimento
soprattutto alla forma di governo parlamentare. Una ricostruzione onnicomprensiva delle diverse
forme di pluralismo territoriale conduce dunque a distinguere non tra Stato regionale e Stato
federale,ma tra un tipo di pluralismo territoriale (federale o regionale) caratteristico della forma di
Stato liberale e un tipo di pluralismo territoriale corrispondente a una successiva fase di sviluppo
della forma di Stato definita Stato pluriclasse o welfare state o Stato sociale. La questione del
rapporto tra pluralismo territoriale e democrazia si è pertanto riproposta all'attenzione generale sotto
nuova veste nella seconda metà del secolo scorso. È da dire che la tesi dell'equivalenza federalism-
freedom iniziò la sua fase discendente non appena si acquisì nuova consapevolezza delle
trasformazioni che il sistema delle relazioni tra federazione e Stati aveva subito per effetto delle
politiche interventiste e centralizzatrici che prevalsero con il New Deal di Roosevelt e
l'impressionante crescita del fenomeno delle c.d. intergovernmental relations che annunciavano la
trasformazione in senso cooperativo del vecchio assetto duale del federalismo. Durante gli anni
sessanta il mito della great society e il nuovo sviluppo di politiche egualiataristico-redistributive
dirette dalla federazione fecero apparire la difesa del dual federalism e dei diritti degli Stati come un
atteggiamento conservatore se non addirittura reazionario:costituzionalisti e politologici statunitensi
si convinsero sempre più che il funzionamento delle istituzioni e l'aggregazione delle maggioranze e
minoranze risultavano sempre meno condizionate dalla struttura federale dell'ordinamento. In
Europa la proposta politica federalista ricevette nuova attenzione in rapporto alla possibile
utilizzazione del modello federale quale soluzione per l'assetto istituzionale della Costituenda
Comunità Europea. Il rifiuto di tale più radicale ipotesi e il cammino lento e incerto dei Paesi
membri nel processo di integrazione nel corso dei primi tre decenni di vita della CE hanno conferito
a tali proposte carattere accademico. Il secondo aspetto concerne le forme di pluralismo territoriale
adottate nelle due principali Costituzioni “nate dalla resistenza”,quella italiana e quella tedesca,e la
grande diffusione nel secondo dopoguerra di forme di decentramento alla maggior parte degli
ordinamenti europei già accentrati. La sua generalizzazione ha condotto alla affermazione che esse
costituiscono un peso necessario per la modernizzazione degli ordinamenti contemporanei.
Altrettanto accettata è l'idea che il pluralismo territoriale favorisca il pluralismo politico e
l'alternanza di governo ,consentendo ai partiti momentaneamente all'opposizione nel governo
centrale di essere al governo in sede locale e concretizzandosi nel riconoscimento in capo agli enti
decentrati di funzioni che consentono loro di esplicare autonomia di indirizzo politico rispetto agli
indirizzi politici della maggioranza nel governo centrale. La diffusione di simili teorie nell'ambito
del costituzionalismo europeo non deve tuttavia nascondere che lo sviluppo del pluralismo
territoriale ha avuto un andamento tutt'altro che lineare:le contraddizioni che il processo di
costituzione di efficaci forme di pluralismo territoriale sull'impianto tendenzialmente accentrato
degli ordinamenti di derivazione liberale risulta particolarmente evidente in riferimento sia alle
Costituzioni a struttura decentrata nate nell'immediato secondo dopoguerra sia negli ordinamenti
che hanno seguito tale scelta successivamente. Le vicende del federalismo tedesco e del
regionalismo italiano sono esemplari. In questi Paesi le scelte decentralizzanti compiute dai
costituenti furono giustificate e legittime soprattutto in funzione della loro potenziale funzione
antiautoritaria. In Germania la soluzione federale non fu una libera scelta dei costituenti,ma venne
imposta dal Trattato di Pace. Negli anni settanta,a seguito di riforme apportate al testo costituzionale
dalla prima “grande coalizione”,dirette ad accentuare la collaborazione verticale tra Federazione e
Lander e che trasformarono un assetto di relazioni federali originariamente fondato sulla
cooperazione,si teorizzava la necessità di reinterpretare il principio costituzionale federale alla luce
dei nuovi concetti. In Italia,istituite tra il 1968 e il 1971 le regioni ordinarie quale ultimo atto e
punto di arrivo del processo di c.d. disgelo istituzionale,sono state necessarie bene tre “ondate” di
trasferimenti di funzioni per raggiungere un accettabile livello di decentramento,ma l'attuazione del
nuovo Titolo V della Costituzione rimane ancora largamente incompiuta. I sistemi politici
esercitano una funzione integratrice del disegno costituzionale che si manifesta non solo sulla
conformazione della forma di governo,ma anche sulle relazioni centro-periferia,finendo con il
mollare i rapporti tra Stato centrale ed enti decentrati secondo le proprie esigenze. Non sono
mancati tentativi di misurare la spinta centripeta prodotta dalla dimensione nazionale del sistema
politico:tra questi sembra particolarmente interessante quello offerto da Lijphart. Secondo Lijphart
una forma di decentramento è politicamente congruente quando le subunità in cui si articola
l'ordinamento presentano sistemi politici che costituiscono una riproduzione delle polarizzazioni
caratteristiche dell'ambito nazionale dell'ordinamento stesso. Due sembrano i fattori che hanno dato
origine a questa inversione di tendenza:innanzitutto la circostanza che l'intensificarsi dei processi di
globalizzazione dell'economia seguito alla caduta dei regimi comunisti europei e alla fine della
contrapposizione dei blocchi politici Est Ovest si è accompagnato a una forte territorializzazione
dell'economia che ha favorito la ripresa di spinte centrifughe. L'altro fattore decisivo è costituito dal
grande sviluppo che ha subito l'integrazione europea . La crisi della sovranità statale e della
statualità e della concezione statocentrica del potere ha dunque un duplice volto:a un processo di
perdita di poteri verso l'alto,che ha mirato la sovranità statale mediante l'attrazione di funzioni già
tipicamente statali verso la dimensione sovranazionale globale o regionale,si è accompagnato un
processo di devoluzione di funzioni anche verso enti substatali,di dimensione regionale o locale.

Le forme storiche del pluralismo territoriale:forma garantista o duale e forma intermedia:


L'esame del rapporto tra le varie forme di pluralismo territoriale e l'evoluzione della forma di Stato
rende possibile ricostruire unitariamente l'evoluzione del pluralismo territoriale:si possono infatti
individuare tre forme storiche o tipizzazioni,ricavate dalla concreta esperienza costituzionale
succedutesi nel tempo,a partire da un modello iniziale che si potrebbe definire “garantista” o
“duale” fino a un modello che si può definire “cooperativo”,caratteristico del welfare state. A questo
scopo la qualificazione definitoria di uno Stato quale federale o regionale ha importanza del tutto
relativa specie in fase costituente o di revisione costituzionale. La disciplina costituzionale del
complesso delle relazioni tra Stato centrale e sue articolazioni territoriali avviene mediante vari tipi
di norme che possono essere raggruppate nel seguente modo:
a) le disposizioni sul riparto delle sfere di competenza di Stato centrale e degli enti
decentrati,che sono in genere fondate sull'enumerazione materiale delle sfere di azione dello
Stato centrale,degli enti decentrati o di entrambi;
b) le disposizioni che consentono agli enti decentrati di condizionare o di partecipare alle
funzioni principali dello Stato centrale (c.d. garanzie politiche del pluralismo territoriale);
c) le disposizioni che consentono allo Stato centrale di condizionare o limitare l'autonomia (o
la sovranità) degli enti decentrati;
d) le regole che presiedono alla soluzione dei conflitti (c.d. garanzie giurisdizionali del
pluralismo territoriale).

La prima forma storica del pluralismo territoriale che viene in considerazione è quella “garantista”
o “duale”,tipica dell'epoca liberale:la sua caratteristica fondamentale consiste nel fatto che,grazie
alla rigidità della Costituzione,l'enumerazione materiale delle competenze definisce un
decentramento di tipo binario,fondato sulla separazione assoluta delle sfere di azione di Stato
centrale ed enti decentrati. Il prototipo di questa forma è la Costituzione statunitense del 1787;essa
presenta una struttura molto semplice poiché in tale testo le regole costituzionali sulla produzione
delle fonti e regole costituzionali dirette a separare le competenze sono perfettamente coincidenti. In
questo modello coincidono anche le garanzie costituzionali del federalismo e le forme di raccordo
tra le sfere di azione della federazione e Stati:esse consistono nella struttura federale del
Senato,nella partecipazione più o meno diretta degli Stati all'elezione del Presidente,nella
partecipazione degli Stati al potere di revisione costituzionale,nel coinvolgimento del Senato nelle
nomine di giudici e alti funzionari federali. Al potere giudiziario o al suo organo di vertice viene
demandato il compito di risolvere i conflitti tra le norme dello Stato centrale e le norme degli enti
decentrati o più in generale i conflitti di competenza. Questo modello di pluralismo territoriale può
essere definito garantista per la semplice ragione che in esso le esigenze di separazione delle
competenze e le garanzie costituzionali di tale separazione prevalgono nettamente sulle esigenze di
raccordo -coordinamento tra le rispettive sfere di azione:il principio di doppia separazione dei
poteri,verticale e orizzontale,costituiva una doppia garanzia della limitazione del potere
pubblico,del tutto coerente con l'idea di Stato minimo propria del liberalismo moderato. La seconda
forma storica è definita “intermedia” al fine di sottolineare la natura transitoria,tipica di un
momento di passaggio tra una forma più risalente e quella contemporanea. Nello Stato divenuto
pluriclasse dominato dallo sforzo di integrazione/inclusione delle classi sociali e delle logiche
egualitaristico-redistributive caratteristiche dell'avvento delle politiche pubbliche del welfare state
su cui lo Stato e il sistema politico fondano il consenso dell'elettorato già organizzato in partiti di
massa,il ruolo decisivo dello Stato centrale nelle politiche fiscali e nelle connesse politiche
redistributive e la conseguente espansione degli apparati amministrativi centrali si tradusse
nell'assunzione da parte dello Stato centrale di un ruolo di preminenza implicante l'esercizio di una
o più o meno marcate funzioni di indirizzo generale delle politiche pubbliche degli enti decentrati.
L'esigenza di stabilire un raccordo-coordinamento tra le sfere di competenza di Stato centrale ed
enti decentrati si riflette sulle norme costituzionali concernenti il riparto delle
competenze,determinando un assetto delle fonti del diritto non più binario (leggi federali/leggi
statali in distinti campi di azione o materie),ma molto più complesso e articolato,ottenuto mediante
la combinazione del principio di competenza su base materiale con l'utilizzazione del principio di
gerarchia in modo tale che tra le fonti del diritto dello Stato centrale e quelle degli enti decentrati si
instauri un rapporto di condizionamento delle prime sulle seconde. La combinazione dei principi di
competenza e di gerarchia venne realizzata mediante due diverse tecniche:la prima consisteva nel
riservare in determinate materie l'esercizio delle funzioni legislative allo Stato centrale attribuendo
agli enti decentrati l'esercizio delle corrispondenti funzioni di amministrazione e di esecuzione. In
secondo luogo la combinazione dei due principi assume la forma della “concorrenza”dei poteri
legislativi di Stato centrale e enti decentrati. Tuttavia questa forma intermedia di pluralismo
territoriale non segnò il definitivo tramonto della forma garantista e la sua costituzione con quella
che si è definita forma “cooperativa”;per quanto proprio in questa fase si creassero le premesse per
una simile evoluzione e elementi di collaborazione possano essere individuati nel modello liberale
del pluralismo territoriale. Questi perduranti aspetti garantisti si manifestarono in due modi
soprattutto:
• in primo luogo,nella configurazione dell'autonomia politica essenzialmente come autonomia
legislativa,cui fanno da corollari la persistente centralità dell'attività legislativa ai fini della
separazione delle sfere di azione di Stato centrale ed enti decentrati,con conseguente
sottovalutazione dei profili amministrativi e finanziari delle loro relazioni;è questo un
evidente riflesso del principio liberale della supremazia della legge quale espressione della
volontà e dell'interesse generale;
• in secondo luogo,nella finalizzazione della giurisdizione costituzionale alla soluzione dei
conflitti di competenza tra Stato centrale ed enti decentrati in forza di una costruzione
teorica che tende,da un lato,a obiettivare e giuridicizzare i conflitti politici tra Stato centrale
ed enti decentrati,trasformandosi in conflitti giurisdizionali,e,dall'altro,ad assicurare la
giustiziabilità delle rispettive sfere di competenza costituzionalmente garantite su un piaqno
di parità ai due livelli di governo.

La forma cooperativa:
Il modello di decentramento che si è definito cooperativo in Europa si è sviluppato solo a partire dal
secondo dopoguerra,mentre negli Stati Uniti esso ha fatto la sua comparsa già con le politiche
federali realizzate da Roosevelt nell'ambito del New Deal. Si può dire che questa forma di
pluralismo territoriale si è affermata nel momento in cui l'esigenza di stabilire un certo raccordo-
coordinamento tra sfere di azione dello Stato centrale e degli enti decentrati ha assunto carattere
preminente rispetto all'esigenza di garantire la separazione delle rispettive competenze ,diventando
una caratteristica costante e generalizzata di tutte le relazioni che si instaurano tra i due livelli di
governo;questa trasformazione si è manifestata con un certo grado di omogeneità in tutti gli
ordinamenti a struttura decentrata. La ragione di ciò sta nel relativo grado di omogeneità dei
presupposti materiali del fenomeno. L'affermazione della forma cooperativa significa piuttosto la
crisi definitiva della forma “garantista”,fondata sull'idea che sia possibile predeterminare
oggettivamente una divisione assoluta delle sfere di attività dello Stato centrale ed enti decentrati in
modo tale che queste attività si esplicano attraverso le rispettive attività in forma del tutto
indipendente l'una dall'altra. Sotto il profilo giuridico-istituzionale l'affermazione della forma
cooperativa di pluralismo territoriale è avvenuta con forme e modalità anche diverse tra un
ordinamento e l'altro. Si può pertanto dire che attualmente tutti i pluralismi territoriali funzionano in
forma più o meno cooperativa,ma nessuna Costituzione a struttura decentrata costituisce
espressione pura di tale forma.
Caratteri comuni della forma cooperativa di pluralismo territoriale:
a) la crisi della concezione garantista dell'autonomia,vale a dire della capacità delle
enunciazioni materiali contenute nei testi costituzionali di offrire un efficace e durevole
criterio di separazione delle sfere d'azione. Questa crisi si riflette in un progressivo
indebolimento del ruolo arbitrale delle Corti costituzionali chiamate a decidere in astratto
della spettanza della competenza;
b) un'accentuata flessibilità degli ambiti materiali di esercizio delle funzioni di Stato ed enti
decentrati,con conseguente perdita di peso e significato delle enumerazioni materiali di
competenza che tendono a perdere significato ordinante e a divenire deboli semanticamente
e anche giuridicamente;
c) la centralità degli strumenti di raccordo o di relazione governativa nella concreta definizione
delle relazioni tra Stato centrale ed enti decentrati al fine di assicurare la necessaria co-
decisione delle politiche pubbliche. Questi raccordi si possono definire in due categorie,a
seconda che ineriscano l'esercizio della funzione legislativa ovvero riguardino soprattutto la
collaborazione tra esecutivi. Quelli del primo tipo consistono nella tendenza a valorizzare il
ruolo delle seconde Camere di rappresentanza territoriale. Il secondo tipo di raccordi tra
Stato ed enti decentrati caratteristico della forma cooperativa di pluralismo territoriale è
dunque costituito dal complesso di istituti in cui si esplicano le c.d. relazioni
intergovernative.

Pluralismo territoriale e pluralismo delle fonti del diritto:competenze esclusive e concorrenti:


L'evoluzione in senso cooperativo degli Stati a pluralismo territoriale non fa venir meno uno dei
caratteri essenziali del pluralismo territoriale nella sua forma più intensa,che i Paesi di derivazione
liberale consiste nel riconoscimento di poteri legislativi primari in favore degli enti decentrati:un
sistema di fonti del diritto che assume carattere pluralistico non solo in senso verticale,ma che si
articola pluralisticamente anche nella dimensione territoriale in forza del c.d. principio di
competenza. Questo principio si può definire la tecnica di distribuzione dei poteri legislativi. Il
principio di competenza basato sull'enumerazione costituzionale di materie è nato come tecnica di
distribuzione del potere legislativo in funzione del pluralismo territoriale,ma trova nel
costituzionalismo contemporaneo molteplici applicazioni. Con riguardo al pluralismo territoriale le
tecniche utilizzabili per operare il riparto di competenze sono essenzialmente tre:
a) il criterio dell'enumerazione materiale delle sole competenze dello Stato centrale con
correlata identificazione meramente residuale,cioè non enumerata,delle materie di
competenza degli altri soggetti;
b) il criterio dell'enumerazione materiale delle sole competenze degli enti decentrati con
correlata identificazione residuale delle materie di competenza dello Stato centrale;
c) il criterio della doppia enumerazione delle materie,sia di quelle di competenza dello Stato
centrale sia di quelle di competenza degli enti decentrati;

Sempre in una prospettiva di comparazione diacronica la combinazione del principio di competenza


con quello di gerarchia può dar luogo alle seguenti tipologie di relazioni tra le fonti:
• il principio di separazione rigida o esclusiva delle competenze. L'applicazione più semplice
e in forma pura del principio di competenza comporta che i due diversi tipi di fonti vengono
nettamente separati e distinti l'uno dall'altro. Questa rigida separazione può non riguardare i
poteri legislativi;
• il ricorso al principio di concorrenza sostitutiva di fonti nelle medesime materie. La fonte
statale si impone sulla fonte decentrata;
• il ricorso al principio di concorrenza secondo lo schema principio/dettaglio tra fonti dello
Stato centrale e fonti degli enti decentrati nelle stesse materie. Il riparto opera sulla base
della combinazione dei principi di competenza e di gerarchia:la competenza opera in quanto
lo Stato centrale dovrebbe emanare solo frammenti di disposizioni recanti norme di
principio,mentre le fonti decentrate sono abilitate a emanare solo disposizioni di dettaglio
recante la disciplina completa della materia;
• un rapporto di pura gerarchia si instaura quando lo Stato centrale emana leggi che tuttavia
vengono eseguite dagli enti decentrati. In questo caso il rapporto di gerarchia tra fonti si
manifesta in forma più tradizionale.
Alla concezione esclusiva o rigida del riparto delle funzioni si accompagnava una particolare
clausola costituzionale,detta “clausola di supremazia”. La finalità originaria di tale clausola era di
costruire una norma di chiusura del sistema del riparto,introducendo una regola di preferenza della
legge federale conforme a Costituzione rispetto alle fonti statali o regionali. Il funzionamento dei
criteri di riparto si fonda sulla tecnica dell'enumerazione materiale,cui è affidata l'esigenza di
assicurare certezza e dunque oggettività al riparto stesso. Sempre diacronicamente si può rilevare
che i costituenti di ordinamenti a struttura decentrata hanno utilizzato almeno tre principali criteri di
enumerazione materiale:
1. la definizione oggettiva o naturalistica delle materie;la loro definizione richiama un oggetto
naturale dall'ordinamento giuridico;
2. all'opposto vi può essere la definizione teleologica o finalistica delle materie:l'enumerazione
materiale indica un oggetto facendo riferimento a una particolare finalità da perseguire da
parte dei pubblici poteri;
3. infine,il criterio misto che ha finito per prevalere negli ordinamenti europei a struttura
decentrata con l'avvento delle forme cooperative di federalismo e regionalismo;

Verso un pluralismo territoriale di tipo procedurale:il governo multilivello:


Dal punto di vista giuridico-istituzionale il pluralismo territoriale si risolve nell'esistenza di una
pluralità di ordinamenti ,ciascuno dotato di un articolato sistema di fonti del diritto,il cui ambito
materiale è individuato tramite il principio di competenza. L'evoluzione di prassi cooperative ha
fortemente attenuato l'autonomia intesa come separatezza e l'ha sostituita con forme di co-decisione
delle politiche pubbliche che riflettono l'indipendenza delle rispettive scelte in un contesto di
globalizzazione;forme che consentono la conclusione di accordi di tipo politico che si riflettono
sull'esercizio dei poteri propri di ciascun soggetto della collaborazione. La forma cooperativa di
pluralismo evidenzia dunque un elemento apparentemente contraddittorio:da un lato corrisponde a
un'esigenza di maggior unità di indirizzo delle politiche pubbliche dall'altro esprime l'esigenza di
una condivisione,di una partecipazione. Vari indizi spingono a ritenere che il punto di arrivo di tali
trasformazioni sia un sistema di relazioni tra livelli di governo fondato più sulle garanzie
procedurali che sulle garanzie costituzionali di tipo sostanziale. Un sistema di relazioni incentrato
sulle garanzie o prassi di tipo procedurale accentua la flessibilità del riparto delle competenze e ne
consente il continuo adattamento alle mutevoli esigenze della società. Queste trasformazioni del
pluralismo territoriale vanno poste in relazione con l'evoluzione della forma di governo e della
forma di Stato. Proprio la ricerca di un assetto delle istituzioni comunitarie più stabili e coerenti con
la dimensione quantitativa e territoriale raggiunta dal loro sviluppo e i tentativi di introdurre una
Costituzione europea hanno dato improvvisa concretezza all'idea di multilivel government:un
ordinamento giuridico composto in cui operano vari livelli di governo coordinati tra loro. Questa
nuova realtà,dal punto di vista degli ordinamenti statali europei,si può descrivere in questo modo:
• la funzione legislativa è articolata in ambiti o livelli ordinamentali in cui operano tre distinti
legislatori:la CE,il Parlamento nazionale e le Assemblee regionali;
• il potere esecutivo è articolato in quattro o cinque livelli:un Esecutivo europeo bicefalo,un
governo nazionale,vari governi regionali,uno o più livelli di governi locali;
• una funzione amministrativa che è a sua volta articolata in vari livelli,ma che tende sempre
di più ad ispirarsi allo schema del federalismo di esecuzione;
• il potere giudiziario appare articolato in due ordini di giudici (UE e nazionali),anche se i
giudici “domestici” sono anche giudici comunitari quando sono tenuti ad applicare il diritto
comunitario;
• vari poteri fiscali o impositivi:nazionale,regionale,locale,per quanto limitati possono
risultare gli ultimi due.

Certo è che lo sviluppo dell'assetto multilivello appare suscettibile di trasformare i rapporti centro-
periferia e dunque l'assetto pluralistico degli ordinamenti. Nell'ordinamento multilivello il potere è
organizzato in vari strati o livelli,ciascuno di questi strati o livelli appare in stretta correlazione e
interrelazione con gli altri strati-livelli del potere. Ciascuno di questi strati-livelli ha una sua
Costituzione o regole primarie di funzionamento,ma non esiste una Costituzione complessiva che
regoli i rapporti tra i vari livelli del governo. Nel complesso sistema multilivello i processi
decisionali si fondano prevalentemente sull'accordo unanime piuttosto che sul principio di
maggioranza o su quello di gerarchia-supremazia.
LA PRODUZIONE GIURIDICA E I SISTEMI DELLE FONTI ( libro):
Fonti e tipologie:
Come nasce il diritto,chi o produce,con quali modalità,e perchè? Particolare attenzione merita
l'analisi della fonte costituzionale,in quanto fonte suprema dell'ordinamento e “fonte sulle fonti”. Il
tema delle fonti è essenziale per la comprensione del fenomeno giuridico. Si tratta di un tema
comparatistico,perché solo il metodo comparato permette di cogliere come da un lato siano assai
diverse le scelte che ciascun ordinamento opera relativamente ai modi di produzione del diritto,e
come,dall'altro si sia di fronte a un fenomeno unitario,caratterizzato da problemi e funzioni comuni.
L'analisi comparata delle fonti è una cartina di verifica del concreto funzionamento dei sistemi
giuridici per la comprensione delle sie ragioni e per l'individuazione delle linee di tendenza. Per
orientarsi è opportuna una prima generale classificazione delle macro-tipologie dei modi di
produzione del diritto. Per semplicità espositiva conviene individuare le diverse tipologie di fonti in
base alla natura giuridica delle norme e in base alla loro origine.

La natura giuridica delle norme:


Quanto alla natura giuridica delle fonti,si possono individuare tre diverse distinzioni di ordine
generale:
1. la prima macro-distinzione va operata tra fonti legali e fonti extra ordinem,ossia tra regole di
diritto prodotte secondo le procedure e regole poste in essere da soggetti privi di potestà
normativa. Esempi di fonti extra ordinem sono la rivoluzione o lo stato di necessità,ma
anche fonti previste che vengono utilizzate in situazioni straordinarie (decreto legge). Il
costituzionalismo moderno tende a ridurre al minimo lo spazio per le fonti extra ordinem
provando a disciplinare anche momenti emergenziali. Il problema delle fonti extra ordinem
mostra come da un lato non possa darsi un sistema compiuto e tassativo di fonti,e dall'altro
come nel diritto vi sia una tensione inevitabile il principio di legalità e il principio di
effettività;
2. una seconda macro-distinzione che occorre tenere presente è quella tra fonti-atto e fonti-
fatto,ossia tra regole giuridiche poste in essere da organi a ciò preordinati e regole derivanti
da attività non direttamente rivolte ad innovare il diritto vigente. Fonti-fatto sono quindi ad
esempio la consuetudine,la convenzione o il precedente giudiziario;
3. una terza distinzione di carattere generale riguarda la loro gerarchia. È possibile distinguere
a grandi linee tra fonti costituzionali (costituzione,legge costituzionale,leggi di revisione
costituzionale),fonti primarie (norme legislative ordinarie) e fonti secondarie (norme
regolamentari). Negli ordinamenti a Costituzione flessibile si ritiene che venga meno la
distinzione tra norme costituzionali e norme legislative. Ciò che importa è la presenza di
fonti di rango superiore e inferiore che interagiscono secondo un criterio di prevalenza. Tale
criterio è disciplinato dalle fonti costituzionali,mentre nell'esperienza dello Stato liberale era
disciplinato da legge.

La modalità di produzione:
Con riferimento alle modalità di produzione delle fonti vanno invece distinte le diverse matrici che
danno origine alle norme giuridiche. L'origine della norma può essere innanzitutto politica,dunque
prodotta da organismi di vertice dell'ordinamento,a vario titolo elettivi,che incorporano l'indirizzo
politico. Si tratta di una categoria assai ampia,di carattere formale,in cui le norme prodotte variano
profondamente a seconda delle forze politiche che le producono. Secondo un criterio sostanziale,il
diritto politico è quello prodotto da autorità che agiscono sulla base di valutazioni di opportunità.
Diverse per origine sono le fonti
giurisprudenziali,religiose,consuetudinarie,convenzionali,internazionali. Il diritto giurisprudenziale
si fonda sull'autorità fondata sulla ragione,sulla composizione razionale degli interessi in conflitto,e
non sull'opportunità decisa in base al consenso. Nella varietà di forme che può assumere il diritto
giurisprudenziale rappresenta oggi la maggiore alternativa al diritto di produzione politica. Fonti
religiose sono sia quelle che postulano la rivelazione come fonte (diritto canonico,diritto
ebraico,diritto musulmano) sia quelle,formalmente politiche,che traggono il proprio fondamento in
precetti religiosi. In generale il diritto religioso postula che la volontà creatrice della norma sia
divina e non l'uomo. È questo l'aspetto che distingue in chiave sostanziale il diritto religioso da
quello politico. Sono consuetudinarie le fonti prodotte attraverso comportamenti
reiterati,caratterizzati dall'uso e dall'opinio iuris ac necessitatis,ossia dalla consapevolezza che i
soggetti che reiterano i comportamenti hanno della natura giuridica degli stessi,ritenendoli quindi
vincolanti. Dalle fonti consuetudinarie vanno distinte quelle convenzionali. Si tratta di norme
adottate sulla base di un patto,condiviso all'unanimità dalle parti e vincolante solo per tali
parti,secondo lo schema tipico del contratto. Anche quelle convenzionali sono ritenute fonti
“minori”,ma anche in questo caso è opportuno fare una precisazione:nel diritto costituzionale il
ruolo delle convenzioni della Costituzione è tutt'altro che marginale. Normalmente fonti di
produzione diversa convivono nel medesimo ordinamento,anche se,nella tradizione giuridica
occidentale,le fonti politiche sono oggi nettamente preponderanti,nel quadro della generalizzata
diffusione delle costituzioni come fonti legali,atto,politiche e superiori. Questo perché lo Stato
pluralista moderno si basa sul riconoscimento della legittima esistenza di una pluralità di interessi
,non tutti e non sempre reciprocamente compatibili o in sintonia. L'ordine delle norme secondo un
criterio gerarchico consente alla politica di scegliere il grado di intensità della tutela da conferire ad
alcuni interessi rispetto ad altri.

Famiglie giuridiche e fonti del diritto:


A fronte di una gran molteplicità di ordinamenti,la dottrina comparatistica individua la presenza di
un numero limitato di “famiglie giuridiche”,costituite in base ad alcuni elementi fondamentali che
consentono di scoprire e interpretare le regole. Oggi sono essenzialmente due le famiglie
giuridiche:quella romano-germanica (civil law) e quella di common law. La prima raggruppa gli
ordinamenti plasmati prevalentemente sulla base del diritto romano,caratterizzata dalla prevalenza
quantitativa e qualitativa della legge e della tecnica della codificazione del diritto civile prime e di
quello costituzionale dopo. La famiglia di common law trova il suo nucleo originario nel diritto
inglese e si basa sul riconoscimento quantitativamente e qualitativamente rilevante della fonte
giurisprudenziale. La distinzione principale tra common law e civil law sta proprio nel ruolo della
giurisprudenza e dei giudici. Nel common law la giurisprudenza è considerata fonte formale del
diritto. Inoltre troviamo un criterio di risoluzione delle antinomie tra fonti giurisprudenziali
conosciuto come stare decisis. La posizione del giudice in quanto produttore di norme è rilevante
anche nel contesto sociale e politico. Negli ordinamenti romano-germanici,invece,alla
giurisprudenza è negato il ruolo formale di fonte:i precedenti non sono formalmente vincolanti e il
ruolo del giudice è tradizionalmente quello di “bocca della legge”. Il giudice di civil law guarda
all'intenzione del legislatore,mentre quello di common law ricerca essenzialmente la funzione della
legge e il rimedio che essa predispone.

Fonti di common law:


Evoluzione:Il common law inizia a svilupparsi in Inghilterra a seguito della conquista normanna
delle isole avvenuta nel 1066. Il diritto dei nuovi Re è funzionale alla centralizzazione del potere.
Nascono così le Corti regie che vanno progressivamente a sostituire i diversi Tribunali locali.
Il common law viene definito come un diritto di matrice giurisprudenziale. Dire che il diritto di
common law è di matrice giurisprudenziale, significa dire che la giurisprudenza è una fonte
importante del diritto e, in particolare, significa dire che interi settori del diritto sono stati
disciplinati dalla giurisprudenza. Sotto gli anglosassoni vi era un diritto di matrice
prevalentemente consuetudinaria: da loro le consuetudini erano state messe per iscritto, però non
esisteva un diritto comune a tutto il territorio. Dal 1066 si instaura la monarchia normanna e viene
creato all’interno del territorio inglese un sistema di notevole accentramento del potere regio
secondo un modello già presentato nel ducato di Normandia. Guglielmo I, quando conquistò questo
territorio, innanzitutto lo divise fra i soggetti del suo seguito: quindi, divise il territorio tra più feudi,
non di grandi dimensioni, per avere meglio il controllo su di essi (salvo che nelle zone di frontiera
che necessitavano di una particolare protezione) e attribuisce questi feudi ai TENANTS IN CHIEF,
che sono dei vassalli direttamente dipendenti dal sovrano. Questo meccanismo è stata bloccato nel
1290 con un altro meccanismo, il QUIA EMPTORES che vietava ogni subinfeudamento: tutti
questi feudatari dovevano dipendere direttamente dal sovrano e questo facilitava un controllo molto
centralizzato da parte della corona sui feudatari del regno. A questo equilibrio molto ben assestato
fra elemento centrifugo (suddivisione in più feudi) ed elemento centripeto (tenuta del controllo) si
associa anche lo sviluppo di un graduale accentramento di un’amministrazione della giustizia regia.
L’amministrazione della giustizia era esercitata essenzialmente nell’ambito dei tribunali signorili
all’interno di ciascun feudo. Gradualmente, viene ad affermarsi in modo parallelo a questa
“giustizia locale” un’amministrazione della giustizia da parte del re e, in particolare, da parte di
corti regie. Questo avviene essenzialmente per due ragioni:
• C’erano delle controversie che riguardavano i sudditi del regno (principio che vale ancora
oggi è che tutta la terra appartiene alla corona. I tenants in chief non sono proprietari nel
senso che intenderemmo noi, ma dispongono di questa terra, che formalmente appartiene
alla corona, attraverso il vincolo di vassallaggio). Le controversie che interessavano al re
erano quelle riguardanti i tenants (i vassalli); il sovrano riscuoteva delle imposte però
doveva anche assicurare un certo livello di protezione ai suoi vassalli. Al re interessavano
anche le cause di diritto penale, cioè quelle cause che potevano mettere in pericolo “la pace
del re”. Poi c’erano delle cause che interessavano indirettamente il sovrano, per esempio,
quando un soggetto non pagava certe imposte.
• L’amministrazione della giustizia costituiva anche una fonte di reddito, perché la corte
veniva adita e interveniva solo dietro pagamento di specifiche tasse dei diritti della
cancelleria.
Nell’ambito della CURIA REGIS, un organo essenzialmente a funzioni miste, si vengono a
differenziare degli organi essenzialmente a funzioni giurisdizionali (le corti regie) che sono:
• KING’S BENCH;
• COMMON PEAS
• EXCHEQUER (=scacchiere)

Lo “scacchiere” era originariamente un organo a funzioni puramente amministrative, cioè aveva il


compito di riscuotere le tasse: successivamente, accanto alla funzione amministrativa, acquista la
funzione di organo giurisdizionale, cioè di risolvere le controversie che avessero un interesse
tributario.
Il “Common peas” si occupava delle controversie tra i singoli privati (feudatari).
Il “King’s Bench” si occupava delle controversie che interessavano la “pace del regno”, ma anche
quelle riguardanti gli illeciti civili (=trespass = fattispecie di illecito civile). I singoli,
originariamente, si rivolgono al cancelliere, normalmente un ecclesiastico, che è più alto
funzionario del regno (viene subito dopo il re): gradualmente il cancelliere comincia a passare
queste petizioni alle singole corti regie, che prendono anche il nome di CORTI DI COMMON
LAW. Queste corti, già all’epoca del re Enrico I, cominciano a sviluppare un’amministrazione della
giustizia, intorno al 1200. Altro motivo perché questa giustizia regia si è andata sempre più
espandendosi è che all’interno delle corti regie si applicavano dei metodi di risoluzione delle
controversie, in particolare dei metodi di accertamento del fatto, molto più evoluti rispetto a quelli
adottati dalle corti signorili, che normalmente usavano metodi quali le “ordalie” (prova del fuoco,
prova dell’acqua), o un duello, o un giuramento decisorio. Nel tempo si afferma nell’ambito di
queste corti regie un metodo molto più razionale di accertamento del fatto, costituito dalla GIURIA:
invece di ricorrere ad un’ordalia per verificare, ad esempio, se Tizio ha rubato il cavallo di Caio, si
ricorre ad un certo numero di giurati, che normalmente sono dei vicini di casa delle parti in causa e
sarà affidata a questa giuria la decisione sulle questioni di fatto. La decisione verrà adottata
mediante il verdetto: la giuria si pronuncia sulle questioni di fatto mediante una decisione non
motivata, che è appunto il verdetto. La giuria è uno strumento, un istituto processuale, che è stato
adottato in seno a queste corti di common law e che ha costituito un elemento notevole di
concorrenza fra queste corti e le corti locali. La giuria ha rappresentato un elemento importante di
razionalizzazione del processo. Questo sviluppo dell’amministrazione della giustizia regia non
significa che queste corti regie hanno soppiantato le corti locali: fino alla riforma del’800 la
giustizia regia è stata considerata come una giustizia delle corti dei tribunali eccezionali. Questo sta
ad indicare che queste corti regie, fin dalle origini, hanno consentito un’alternativa alle corti locali,
soprattutto nel corso del medioevo: erano delle “corti di eccezione”, perché il loro motivo di
esistenza era proprio quello di occuparsi di determinate controversie. Lo strumento processuale per
adire queste corti è il WRIT (=lettera) = la giustizia regia si sviluppa proprio mediante questi
strumenti di FORMS OF ACTION che rappresentano delle fattispecie tipiche. Il WRIT è l’ordine
che le corti, in nome del sovrano, rivolgono normalmente al funzionario del re, locale, lo sceriffo un
rappresentante del potere centrale nelle province del regno, affinché induca una parte ad astenersi
dal porre in essere degli atti illeciti. E’ un ordine di convocazione del convenuto dinanzi alle corti
regie. Le parti che erano interessate a questo tipo di tutela dovevano chiedere al cancelliere, poi
direttamente alle corti, questo writ. Il writ individua delle fattispecie tipiche, quindi non sempre
esisteva un writ che potesse soddisfare determinate esigenze di tutela. Di fronte a questo espandersi
dell’amministrazione della giustizia che sottraeva il contenzioso alle corti, i feudatari hanno fatto
valere le proprie prerogative, in determinati periodi in particolare. Così che nel 1258 si è arrivati ad
una chiusura del numero dei writ, con le PREVISION OF OXFORD: il re, con il parlamento, arriva
ad un compromesso fra le corti e i Baroni (feudatari), i quali vedevano sempre più eroso il proprio
contenzioso e quindi anche la propria fonte di reddito, che trovano da questa amministrazione della
giustizia locale. Con le PREVISION OF OXFORD si è deciso che le corti non potessero emanare
nuove forme di writ, proprio perché ci si rendeva conto che questo writ era una sorta di strumento
delle corti locali da parte dell’amministrazione della giustizia regia. Si è chiuso il numero di writ
che potevano essere chiesti dalle parti. Se non esisteva un writ in cui inquadrare la fattispecie, non
vi poteva essere tutela da parte delle corti di common law. Tra i writ possiamo trovare:
• WRIT OF WRITE che veniva richiesto per ottenere tutela in caso di spoglio dal godimento
del proprio fondo.
• WRIT OF TRESPASS che veniva utilizzato per assicurare la tutela contro delle aggressioni
o degli attacchi diretti e violenti nei confronti di determinati valori, cioè la terra, nei
confronti della stessa integrità fisica (trespass, in questo caso, nei confronti della persona).
E’ importante il writ of trespass perché è stato utilizzato, in primo luogo, per assicurare tutela sul
piano della responsabilità extracontrattuale; in secondo luogo, ha iniziato una tutela conto
l’inadempimento contrattuale. Questo writ of trespass è stato anche applicato in ipotesi in cui
mancavano i requisiti che lo avevano caratterizzato in origine e, in questi casi, si parlava di
ACTION ON THE CASE. Intorno alla fine del ‘300 si cominciano ad avvertire degli aspetti critici
di questa giustizia regia amministrata dalle corti di common law, per vari motivi. Un primo motivo
è dato dal fatto che, essendo questi writ a numero chiuso, non erano adeguati ad assicurare tutela in
ipotesi specifiche. Altro problema riguardava la giuria: per un verso la giuria costituiva un elemento
di razionalizzazione del processo rispetto ai metodi più arcaici; però, spesso, la giuria costituiva un
elemento di corruzione del processo, in quanto i giurati venivano corrotti e questo andava ad
alterare l’equilibrio all’interno di una data controversia. Inoltre, a volte non c’era un writ adeguato,
nel senso che i rimedi che il writ presentava o che poteva assicurare, non erano adeguati alle
esigenze di tutela delle parti. Questo comportò che i soggetti che non avevano trovato piena
soddisfazione dinanzi alla corte regia, o la cui pretesa era stata respinta in partenza perché non
rientrava in nessuna delle fattispecie tipiche, si rivolgevano al sovrano. Quindi, c’era questa forma
di petizioni al sovrano per ottenere giustizia al vertice. Queste petizioni, visto che ovviamente non
poteva occuparsi di tutte il sovrano, venivano rivolte dal sovrano al cancelliere (alto funzionario del
regno fino alla prima metà del ‘500, detto anche “custode della coscienza del re”, in quanto
ecclesiastico). Gradualmente si è affermata una vera e propria prassi di rivolgere delle petizioni al
sovrano: una vera e propria giurisdizione del cancelliere.

Le fonti di common law e il loro contesto :I capisaldi che consentono di comprendere il sistema
delle fonti del diritto di common law sono dati dalla rule of law e dallo stare decisis. Il concetto di
rule of law ha un triplice significato:
1. il primato della legge sull'arbitrio;
2. uguaglianza di fronte alla legge,per cui tutti sono soggetti alla giurisdizione delle corti
ordinarie;
3. in assenza di una Costituzione codificata i diritti individuali sono accertati e tutelati dalle
Corti ordinarie.

Sotto il profilo delle fonti,la rule of law è probabilmente l'unico elemento immodificabile della
Costituzione britannica e delle costituzioni del common law. Lo stare decisis è una tecnica
decisionale elaborata dai giudici per garantire stabilità. Esprime infatti il carattere vincolante dello
stesso,che non si limita a fornire l'argomento decisorio,ma pone il diritto. Il giudice non crea
diritto,lo scopre. Poiché nulla garantisce che il giudice non possa sbagliare a scoprire il
diritto,esistono diverse possibilità di derogare al precedente. Vi sono sia eccezioni codificate sia
ampie possibilità di deroga nella prassi,attraverso diversi strumenti interpretativi. Non vi è un unico
sistema di fonti,ma tanti quanti sono gli ordinamenti che fanno riferimento al modello di common
law. È evidente che gli ordinamenti che conoscono una Costituzione formale hanno un sistema di
fonti al cui vertice sta la Costituzione scritta. La fonte principale,laddove è presente,è la
Costituzione,garantita attraverso la sua rigidità e il controllo di costituzionalità. La legislazione
ordinaria del Parlamento è fonte gerarchicamente prevalente rispetto al diritto giurisprudenziale.
Infatti gli statutes e la normativa secondaria di tipo regolamentare sono ovviamente vincolanti per i
giudici che sono tenuti ad applicarli. Sotto il profilo logico e sistemico è il case-law a costituire la
struttura portante,l'ossatura dei sistemi di common law. Una crescente importanze rivestono le fonti
secondarie,chiamate delegated o subordinated legislation. Nonostante la tradizionale estraneità al
common law del diritto amministrativo,esso si è ormai ampiamente sviluppato ovunque. Sono
diffuse norme secondarie emanate dall'Esecutivo,che possono assumere la forma di
orders,regulations,rules. Particolarmente significative sono le bylaws dell'ordinamento
britannico,atti adottati da autorità locali o agenzie indipendenti e sindacabili dalle Corti. Negli Usa
l'Esecutivo può adottare atti amministrativi con forza di legge come gli executive orders o i poteri di
emergenza. Sotto il profilo quantitativo hanno grande importanza anche le consuetudini e
soprattutto le convenzioni costituzionali.

Evoluzioni recenti del sistema delle fonti in “common law”: Il diritto costituzionale britannico
presenta molti atti di rilievo costituzionale,dalla Magna Carta,Bill of Rights,l'Act of
Settlement,Devolution Acts,House of Lord Acts. Sotto il profilo della fonte,si tratta sempre di leggi
ordinarie del Parlamento. Tuttavia la resistenza temporale di queste leggi fa pensare che esse in
realtà abbiano uno status di fatto superiore a quello delle altre leggi. In alcuni casi la loro entrata in
vigore è stata subordinata all'approvazione popolare in via referendaria. Iniziano ad emergere
orientamenti dottrinali e giurisprudenziali secondo cui occorrerebbe distinguere tra statutes ordinari
e statutes costituzionali,intendendosi per norme costituzionali quelle che condizionano il rapporto
giuridico tra cittadino e Stato.

Le fonti della famiglia romano-germanica:

Evoluzione:Nei sistemi continentali il diritto ha una matrice accademica,attraverso l'elaborazione e


l'attuazione del diritto di origine romana da parte delle università a partire dal XII secolo. Uno dei
precetti cardine della rivoluzione francese era infatti la limitazione massima del potere dei giudici
che avrebbero dovuto essere mera “bocca della legge”,senza alcun potere interpretativo. Da questa
impostazione discendono numerose conseguenze,che connotano l'impostazione strutturale del
diritto e del sistema delle sue fonti negli ordinamenti a tradizione romano-germanica:la distinzione
concettuale tra diritto privato e diritto pubblico;la separazione dei poteri dello Stato liberale;la
negazione del vincolo del precedente;la riduzione massima dello spazio riservato alle fonti non
legislative;il principio di gerarchia tra le fonti politiche;la preferenza per il positivismo giuridico.
Anche all'interno della famiglia di civil law vi sono ampie differenze di impostazione anche in
relazione alle fonti. I grandi modelli sono principalmente quello tedesco e quello francese,entrambi
ispirati all'idea della codificazione del diritto,di tipo politico (elaborazione parlamentare) in Francia
e più dottrinario (elaborazione accademica) in Germania. Si può affermare che il diritto inglese è
prevalentemente di matrice giurisprudenziale,quello francese di matrice politica e quello tedesco di
matrice dottrinale. L'evoluzione del sistema delle fonti è stata determinata dalla evoluzione storica
degli ordinamenti. Con l'affermazione del costituzionalismo,la prima fase è stata caratterizzata dallo
Stato di diritto,fondato sul principio di preferenza per la legge. Il principio di supremazia della
legge si esprime attraverso il principio di legalità. Il sistema normativo ed istituzionale viene
concepito come diviso in una funzione di produzione delle norme e in una duplice funzione di
applicazione delle norme. L'intento è di esaurire la dimensione della politicità nella produzione di
norme e di eliminare o almeno ridurre ogni residua politicità nell'applicazione delle norme. Nel XX
secolo si assume un evoluzione di questo modello attraverso l'affermazione di Stato costituzionale
di diritto,che sposta la preferenza della legge alla Costituzione. In questo sistema anche il potere
legislativo viene sottoposto al principio di legalità costituzionale. La legge non opera più in regime
di monopolio esclusivo,ma si trova a “competere”con un sistema normativo tendenzialmente
pluralista e articolato e con altri metodi di produzione del diritto. L'istituto della riserva di legge
viene integrato dalla riserva di legge rinforzata che ha come obbiettivo l'esclusione o la limitazione
dell'intervento regolamentare del Governo,ma anche di orientare e circoscrivere la discrezionalità
politica del legislatore parlamentare. L'istituto della riserva di legge viene ulteriormente integrato
dalla riserva di legge costituzionale anche essa sottoposta al controllo di legittimità sostanziale e
formale.
Le fonti di civil law:La funzione di garanzia dell'uniformità del diritto è strutturalmente svolta dalla
gerarchia negli ordinamenti di civil law. Quanto alla complessità del sistema gerarchico di fonti,al
suo vertice si collocano negli ordinamenti che li riconoscono i principi sistemici intangibili della
Costituzione. Seguono poi la Costituzione e le leggi costituzionali e di revisione costituzionale. Al
di sotto ancora si collocano le leggi organiche,che sono leggi che richiedono una maggioranza
particolarmente qualificata e che sono preposte alla disciplina di settori particolarmente delicati. In
diversi casi sono state individuate fonti atipiche,norme a copertura costituzionale che sono resistenti
alla modifica attraverso leggi ordinarie.
Evoluzioni recenti del sistema delle fonti in “civil law”:Nonostante la progressiva tecnicizzazione,
la forte gerarchizzazione e la crescente complessità del sistema delle fonti,il quadro rimane
comunque non chiaro. È frequente il ricorso a fonti che nella loro forma non corrispondono
compiutamente alla “sostanza” della norma introdotta. Tutto questo palesa una crisi profonda del
sistema continentale delle fonti del diritto.

Le fonti e i modi di produzione del diritto costituzionale:


Uno studio costituzionale sulle fonti implica particolare attenzione allo studio delle fonti
costituzionali. In questa ottica emerge un chiaro rapporto tra fonte e Costituzione,in quanto il
sistema delle fonti condiziona e determina la fonte principale,la Costituzione. Nell'analisi della
genesi delle costituzioni si incentra l'attenzione sull'origine del potere che l'ha creata. Così si
identificano procedimenti interni (prodotti da organi dell'ordinamento interessato) e procedimenti
esterni (sono quelli in cui le costituzioni sono elaborate da organi di un altro ordinamento). De
Vergottini distingue inoltre tra:
• procedimenti monarchici (concessioni del Sovrano,giuridicamente unilaterali ma
politicamente negoziate);
• democratici (procedimenti diretti con ratifica popolare o indiretti con assemblee costituenti
o convenzioni);
• federativi (volontà di Stati che si uniscono in federazione).
Altra dottrina distingue tra:
• procedimenti popolari,pattizi (frutto di accordi tra Re e assemblea);
• concessi;
• consuetudinari,imposti,condizionati (potere costituente condizionato da accordi
internazionali).

Vi sono poi casi di costituzione adottate per circolazione o retaggio di modelli.

Consuetudine e diritto costituzionale:


In genere tutto il costituzionalismo antico è consuetudinario. Lo è in buona parte anche la
Costituzione britannica,per le sue peculiari vicende storiche che hanno consentito il mantenimento
di una struttura costituzionale arcaica,aggiornandola e adattandola ai mutamenti sociali. Tuttavia
sarebbe un errore considerare la fonte consuetudinaria come mero retaggio del passato. Ciò per
almeno due ordini di ragione. In primo luogo,per la crescente importanza che l'ordinamento più
marcatamente consuetudinario va recentemente esercitando sulla produzione del diritto
costituzionale. In secondo luogo,perchè un simile approccio riflette una concezione eurocentrica e
dunque ormai angusta del diritto. In altre parole,ciò che è vero in Europa e nel resto del mondo
occidentale,dove la fonte politica ha da tempo assunto il ruolo principale tra i formanti degli
ordinamenti costituzionali,non vale in altre realtà. Specie in Africa e in Asia,gran parte degli
ordinamenti ha origine consuetudinaria,spesso intrecciata con il momento religioso. Resta il
problema dell'identificazione concreta delle consuetudini,spesso razionalizzate attraverso fonti
politiche e frequentemente intrecciate con la dimensione tradizionale e/o quella religiosa,ma ciò non
toglie che la consuetudine rimanga anche oggi una fonte importante del diritto costituzionale.

Convenzioni e diritto costituzionale:


A maggior ragione ciò vale per la fonte convenzionale di produzione del diritto costituzionale. Le
convenzioni costituzionali sono accordi anche taciti in virtù dei quali i titolari degli organi
costituzionali uniformano i comportamenti da essi tenuti nell'ambito dei loro rapporti ufficiali a
determinate regole non scritte da tutti accettate sulla base di un tacito consenso e pertanto osservate
fino a quando il consenso stesso non venga meno. La storia è piena di convenzioni disattese e che
quindi cessano di essere valide,di convenzioni riaffermate,di convenzioni trasformate in fonte
politica. Fu ad esempio nel 1834 l'ultima volta che un Re inglese revocò un Primo ministro
sciogliendo le Camere. Le elezioni politiche riconfermarono però la maggioranza politica uscente e
il Re dovette piegarsi. Da allora nessun Sovrano britannico userà la prerogativa di scioglimento:si è
così riaffermata la convenzione in base alla quale lo scioglimento della Camera dei Comuni ed altre
prerogative regie esercitate dal Primo ministro. Le convenzioni non sono giustiziabili,anche se in
qualche altro raro caso alcune Corti hanno affermato la propria competenza sul punto. In qualche
altro caso i giudici hanno affermato il proprio potere di accertare l'esistenza o meno di una
convenzione e il suo contenuto lasciandone però il rispetto alla dinamica politica:così il Judicial
Committee del Privy Council ha stabilito che il Parlamento può andare contro la convenzione di
legiferare solo col consenso dello Stato coloniale. L'ordinamento costituzionale in cui sono più
evidenti le matrici convenzionali è senza dubbio quello britannico. In particolare nel Regno Unito è
prevalentemente convenzionale quasi tutta l'area della forma di governo (ad esempio la nomina del
primo ministro e dei ministri,il ricorso alle prerogative regie). Ciò è dovuto a molteplici ragioni
storiche che hanno fatto sì che in quel contesto i momenti di transizione costituzionale siano
coincisi con modifiche del patto convenzionale e mai con drastici cambi di regime. La fonte
convenzionale delle norme costituzionali non è tuttavia solo un fenomeno britannico. In primo
luogo,infatti,anche in ordinamenti caratterizzati da costituzioni politiche rigide,lunghe e
garantite,diversi elementi restano retti da convenzioni. In secondo luogo non sono infrequenti i casi
di riconoscimento di convenzioni attraverso fonti politiche. Un esempio emblematico si è avuto nel
1961 in Senegal,quando il legislatore costituzionale riconobbe ufficialmente la vigenza di 68
consuetudini,di cui 20 islamiche e 7 cristiane. In molti altri casi la norma politica è null'altro che la
riproposizione della norma convenzionale. Naturalmente la diversità di convenzioni,la loro
trasversalità rispetto ad altre fonti di produzione del diritto costituzionale e la frequente successiva
razionalizzazione delle convenzioni attraverso fonti politiche le rende alle volte difficilmente
riconoscibili. Resta il fatto che la convenzione è e non può che essere una fonte importantissima del
diritto costituzionale,in quanto l'operare di “accordi” tra i soggetti istituzionali è essenziale al
funzionamento del sistema.

Giurisprudenza e diritto costituzionale:


La principale alternativa rispetto alla produzione politica delle norme costituzionali è rappresentata
dal diritto giurisprudenziale. Ciò è dovuto a una pluralità di fattori. Il principale è rappresentato
dalla diffusione del controllo di costituzionalità,e più in generale dalla recente attribuzione alle
Corti Costituzionali di funzioni ulteriori rispetto al mero controllo di costituzionalità. Emblematico
è il caso sudafricano:la Costituzione transitoria del 1993 aveva previsto un catalogo di 34 super-
principi costituzionali che dovevano guidare il costituente nell'adozione della Costituzione
definitiva,affidandone il controllo alla Corte Costituzionale. Questa,nel suo primo giudizio di
“certificazione”della nuova Costituzione rispetto ai principi fondamentali della Costituzione
transitoria,dichiarò l'incostituzionalità di parti del primo progetto di Costituzione definitiva. Una
espansione del ruolo della fonte giurisdizionale è dovuta all'opera delle stesse Corti
Costituzionali,che hanno talvolta riconosciuto il proprio potere di sindacare la legittimità
costituzionale delle leggi costituzionali e di revisione costituzionale. Ma sembra dovuta ancora di
più all'evoluzione moderna degli ordinamenti che riconoscono alla giurisprudenza un ruolo creativo
anche nella stessa configurazione costituzionale. Il caso più emblematico è senza altro rappresentato
dall'ordinamento comunitario,la cui stessa connotazione costituzionale si è affermata attraverso le
grandi decisioni della Corte di Giustizia e di diverse Corti nazionali. Non da ultimo,la stessa nascita
di un diritto transnazionale,in cui è determinante la circolazione dei modelli,rende le Corti attori
indispensabili in quanto soggetti privilegiati dalla importazione di soluzioni giuridiche attraverso il
ricorso a precedenti e a fonti straniere. Emblematici in tal senso ancora una volta è il caso
sudafricano e quello comunitario. In Sudafrica è la stessa fonte costituzionale politica a prescrivere
che i giudici,in caso di controversia,abbiano “l'obbligo di utilizzare il diritto internazionale e la
facoltà di ricorrere al diritto straniero”. In ambito comunitario,l'art. 6 del Trattato UE stabilisce che
l'UE si fonda sui principi democratici e rispetta i diritti fondamentali quali risultano dalle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri,in quanto principi generali del diritto comunitario. In
definitiva,la vecchia massima coniata negli USA secondo cui “la Costituzione è ciò che dice la
Corte Suprema” sembra calzare bene anche alle esperienze di civil law.

Religione e diritto costituzionale:


Molti ordinamenti hanno matrice religiosa. Anche se quasi ovunque il precetto religioso è
mascherato da fonte politica,la fonte religiosa traspare dal riconoscimento del divino come origine
di ogni sovranità e della preordinazione del sistema istituzionale alla garanzia del dettato divino. In
questi ordinamenti non vi è quindi separazione tra precetto religioso e statale,e la fonte divina non è
modificabile dagli uomini. Negli ordinamenti islamici la fonte primaria e immodificabile è il fiqh
(ossia le norme della sharia,cioè la strada da seguire),anche se quasi ovunque si tratta di costituzioni
di produzione formalmente politica e materialmente religiosa,per la coincidenza tra precetti religiosi
e costituzionali. In questi contesti il diritto non è una scienza autonoma,ma parte della religione,e le
norme religiose sono veri e propri codici di comportamento. Questo spiega la tradizionale assenza
della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico. Tra le maggiori difficoltà di inquadramento
degli ordinamenti islamici per il giurista occidentale vi è la tradizionale assenza del concetto di
stato:mentre in occidente lo Stato nasce in contrapposizione al potere religioso,nei Paesi islamici
questo contrasto non si è mai realizzato. In questi ordinamenti la Costituzione proclama la
sottomissione dello Stato all'Islam e l'obbligo per i giuristi di ricorrere ai principi religiosi per
colmare le lacune nell'interpretazione. La matrice religiosa lascia ampio spazio alle componenti
consuetudinaria e convenzionale. Un caso paradigmatico è l'ordinamento della Città del
Vaticano,che dalla sua fondazione nel 1929 si è dotato di una certa Legge fondamentale che
definisce i rapporti tra le istituzioni e i poteri,e tuttavia non si caratterizza per una natura
compiutamente costituzionale,in quanto la norma fondamentale rimane di carattere religioso.
L'ordinamento vaticano è una monarchia assoluta elettiva,in cui il Papa continua a mantenere “la
pienezza dei poteri legislativo,esecutivo e giudiziario”. Un caso ibrido è Israele. In questo Paese
manca una Costituzione unidocumentale,e le fonti costituzionali sono rappresentate da una serie di
“leggi fondamentali”. La mancanza di una Costituzione formale si deve proprio all'influenza dei
partiti religiosi,che dall'inizio della fondazione di Israele appoggiano i Governi del Paese e che non
accettano una Costituzione che non sia la torah (la rivelazione ebraica). A ogni elezione politica il
Parlamento si insedia anche in qualità di Assemblea costituente.

Diritto internazionale e diritto costituzionale:


L'epoca attuale si caratterizza per un fenomeno che si può definire “internazionalizzazione del
diritto costituzionale e costituzionalizzazione del diritto internazionale”. Con questa espressione si
intende porre in evidenza come da un lato gli ordinamenti costituzionali siano sempre più
marcatamente influenzati dalla comunità internazionale e dalle norme da questa prodotte e dall'altro
come il diritto internazionale vada assumendo tratti caratteristici del fenomeno costituzionale. Dopo
alcune esperienze storiche legate a vicende belliche il fenomeno dell'origine internazionalmente
guidata da dalle costituzioni si è posto prepotentemente l'attenzione negli ultimi due decenni.
L'ultima ondata di costituzioni è tutta fortemente caratterizzata da costituzioni elaborate o imposte o
comunque “monitorate”dalla comunità internazionale. Il fenomeno è evidente nel contesto europeo
grazie alla forte densità integrativa dell'Europa,con la presenza di diverse organizzazioni volte a
promuovere democrazia,rispetto dei diritti fondamentali e Stato di diritto. Tra gli innumerevoli
esempi possono citarsi i c.d. “criteri di Copenhagen” stabiliti nel 1993 dall'UE come criteri politici
che i Paesi aspiranti all'adesione all'UE avrebbero dovuto rispettare (democrazia,Stato di
diritto,tutela dei diritti umani,protezione delle minoranze). Ad esempio nel caso della Bosnia ed
Erzigovina la cui Costituzione del 1995 è un semplice allegato ad un trattato internazionale (il c.d.
Accordo di Dayton,che ha posto fine alla sanguinosa guerra etnica) e più recentemente del
Kosovo,la cui Costituzione provvisoria era contenuta in una risoluzione dell'ONU del 1999.
L'influenza internazionale nell'adozione e nella revisione delle costituzioni è oggi un fenomeno
ampiamente diffuso e caratteristico dell'odierna fase di integrazione dei sistemi giuridici.

Diritto costituzionale di elaborazione politica:dal primato alla coabitazione:


Tra i diversi modi di produzione del diritto costituzionale quello oggi ampiamente prevalente è
l'origine politica. Tipica della tradizione costituzionale francese,la fonte politica indica la
produzione costituzionale in base al legame diretto popolo(nazione)-sovranità-organo
rappresentativo,fondato sul principio volontè generale. Il diritto (la Costituzione) è dunque prodotto
da organi costituzionali e concretizza in norme giuridiche le scelte politiche. Secondo
l'impostazione tradizionale,la politicità è caratterizzata dalla libertà della scelta dei fini e dei
mezzi:la decisione politica che gode della massima libertà di scelta corrisponde all'esercizio del
potere costituente. In questa occasione si selezionano e si qualificano gli interessi ai quali conferire
la massima intensità di tutela giuridica,collocandone la previsione e la disciplina nella fonte
normativa costituzionale. Quindi ogni successiva manifestazione della politicità attraverso
l'esercizio del potere normativo si qualifica come potere costitutivo. Oggi anche nei sistemi fondati
sulla presunzione di esclusività del fattore politico di produzione delle norme,questa elasticità è
posta in discussione,dovendosi riconoscere la forte presenza di altri fattori di produzione,specie
quello giurisprudenziale e quello internazionale,e in genere la diffusione del pluralismo e dello
Stato costituzionale di diritto. La gran parte degli ordinamenti dell'ultima ondata costituzionale
mostra da un lato la tendenza a guidare giuridicamente le transizioni costituzionali,attraverso regole
giuridiche di tipo procedurale che consentono di fissare un percorso per il cambio di regime:è il
caso del Portogallo,della Spagna,della Polonia,dell'Estonia,del
Sudafrica,dell'Ungheria,dell'Albania,del Montenegro;dell'Iraq e di molti altri ordinamenti. Spesso
ciò avviene attraverso un passaggio in più fasi,con una Costituzione provvisoria che conduce poi a
quella “definitiva” o attraverso dei tavoli più o meno formalizzati tra le forze politiche che
negoziano il passaggio di potere da un regime ad un altro. Un'altra faccia della medesima medaglia
è rappresentata dalla previsione in Costituzione di una disciplina esplicita per i successivi
cambiamenti radicali della Costituzione medesima:numerose sono oggi le Costituzioni che
prevedono un procedimento aggravato di revisione totale,distinto dalla revisione parziale,con il fine
di impedire che la Costituzione possa essere cancellata,sottoponendo a regole giuridiche anche ciò
che sinora si è definito potere costituente intendendolo come potere illimitabile. Un numero sempre
crescente di ordinamenti prevede l'eternità della Costituzione,stabilendo regole per come poterla
cambiare integralmente. L'estinzione del potere costituente come potere originario e illimitato a
beneficio di una sua sottoposizione a procedimenti disciplinati dal diritto e la diffusione delle
procedure di revisione totale mostrano come il diritto si stia impadronendo anche della sua stessa
origine.

Conclusioni:
Col diffondersi di un sistema pluralistico,e con il consolidarsi della durata delle costituzioni oltre lo
spazio temporale di un paio di generazioni,anche la funzione della fonte costituzionale tende a
mutare. La principale risultante di tali mutamenti sta nella diffusione di nuovi momenti di
produzione del diritto costituzionale che rendono la fonte costituzionale il prodotto di fonti di
origine diversificata e plurale. Le fonti del diritto diventano più numerose e più tecniche e la stessa
Costituzione,più che a continue “rivoluzioni” va incontro a fenomeni di mera
“manutenzione”,intesa quale processo permanente di aggiornamento giuridicamente guidato e
maggiormente pluralistico rispetto al “mero” processo politico. La maggior durata delle costituzioni
nei contesti a democrazia stabilizzata e l'accrescersi delle spinte pluralistiche nelle società
contemporanee fanno venire progressivamente meno la corrispondenza tra soggetti fondatori del
patto costituente e protagonisti dei processi decisionali. Vengono così in gioco da un lato le spinte
alla produzione di norme in via soprattutto giurisprudenziale e internazionale,dall'altro la
predisposizione di procedimenti nuovi e sperimentali,come in particolare il c.d. metodo
convenzionale,inaugurato nel 2000 con l'adozione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea. A fronte di un procedimento di revisione molto angusto come quello delineato per la
revisione dei Trattati e della necessità di razionalizzare alcune delle principali acquisizioni di fonte
giurisdizionale in ambito comunitario si è dato via ad organismi assai più rappresentativi rispetto a
quello previsto nel Trattato denominati “Convenzioni”,con il compito di preparare il testo da
sottoporre ad approvazione. Il sistema delle fonti sta diventando sempre più tecnico e complesso di
quanto fosse in passato.
IL POTERE GIUDIZIARIO:(libro)
Profilo storico delle istituzioni giudiziarie:
Il sistema giudiziario è finalizzato alla risoluzione delle controversie. Ciò risulta quanto meno dalle
origini storiche della giurisdizione nell'antico diritto romano,se si considerano le funzioni del
praetor urbanus che fu magistrato giusdicente esclusivo,distinguendolo dal praetor minor. Dal 242
a.C al praetor urbanus si affiancò il praetor peregrinus,col compito di decidere le controversie
insorte fra cittadini stranieri e cittadini romani. In epoca anteriore alla formazione degli Stati
nazionali,si andò diffondendo il fenomeno della pluralità delle giurisdizioni ,esistendo accanto alla
giurisdizione feudale le giurisdizioni ecclesiastiche e quelle corporative. Venne tentata a più riprese
nell'Europa occidentale l'opera di unificazione del diritto attraverso l'attività giurisdizionale dei
Tribunali e Corti Supreme,a loro volta espressione del potere sovrano. Tipico è il caso della Francia
durante l'Ancien Regime,nel senso che i Parlamenti che esercitavano la giurisdizione regia
adottarono interpretazioni divergenti facenti leva sull'autonomia loro concessa. La disciplina dei
processi penale e civile era caratterizzata da formalismi,complicazioni,arbitrarietà della legge per la
valutazione dei fatti. Fu compito dell'illuminismo giuridico e della rivoluzione francese introdurre
importanti misure di razionalizzazione della giustizia,fra cui l'abolizione della tortura come metodo
inquisitorio e l'obbligatorietà della motivazione delle decisioni giudiziarie. L'assolutismo illuminato
consentì di realizzare in Germania,durante il regno di Federico II di Prussia,un'ampia riforma del
diritto processuale e dell'ordinamento della magistratura. Fra il 1748 e il 1781 vennero codificati i
principi fondamentali dell'uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge,della sottoposizione del
giudice soltanto alla legge,dell'obbligo di motivazione delle sentenze. Inoltre,venne stabilita la
regola generale della pubblicità dei processi,e il procedimento esclusivamente scritto lasciò in parte
il posto al dibattimento orale. Le riforme giudiziarie attuate nella Prussia fridericiana trovarono
significativi punti di somiglianza con quelle realizzate in Austria prima di Maria Teresa nel 1749 e
poi da Giuseppe II nel 1782 e nel 1786. Mediante tali interventi nel settore dell'amministrazione
della giustizia fu sancita l'autonomia del corpo magistratuale della restante Pubblica
Amministrazione,venne riformulata la disciplina del regolamento giudiziario,si operò la
soppressione delle giurisdizioni speciali mantenendo in vita i soli Tribunali speciali del
commercio,vennero razionalizzati i gradi di giudizio e il sistema delle impugnazioni,strutturati su
tre livelli di organi giudiziari. Il vento rinnovatore della rivoluzione francese portò alla soppressione
delle giurisdizioni speciali signorili. Sul piano dell'organizzazione della giustizia,la rivoluzione di
Robespierre riprese le idee del filosofo Rousseau e istituì gli uffici del giudice di pace alla base
della piramide giudiziaria,con compiti sia di conciliazione extragiudiziale che di gestione del
contenzioso minore. I magistrati vennero inquadrati come funzionari pubblici,retribuiti dallo Stato.
Dal punto di vista delle procedure giudiziarie non meno rilevanti furono le innovazioni introdotte
dai rivoluzionari francesi. Il procedimento giurisdizionale civile venne reimpostato su nuove basi
dal decreto del 1793,che stabiliva tra l'altro la pubblicità delle udienze e la tendenziale gratuità della
procedura. Il processo penale fu anche esso oggetto di profonde modificazioni contenute nel decreto
del 1791 il quale contemplava il principio del libero convincimento del giudice,l'abolizione del
sistema delle prove legali,l'introduzione della giuria popolare per la decisione delle questioni di
fatto . La rivoluzione francese istituì un'altra importante innovazione,rappresentata dal Tribunale
(poi Corte) di Cassazione,creato con legge del 1790. Occorre ricordare la particolare genesi del
Tribunale di Cassazione che aveva il compito nella Francia giacobina di controllare la conformità
delle decisioni giudiziarie con il dettato della legge,nell'ottica della garanzia della supremazia del
potere legislativo rispetto al potere giudiziario. Il sistema giudiziario rivoluzionario francese venne
ristrutturato dalle codificazioni napoleoniche,con particolare riguardo alla legge sull'ordinamento
giudiziario del 1810. In forza delle riforme napoleoniche il giudice fu inserito nella struttura
gerarchica dell'organizzazione giudiziaria,al cui vertice venne posta la Corte di
Cassazione,considerata da allora esclusivamente come organo giudiziario,con competenza in tema
di giudizio di diritto e con esclusione del giudizio di fatto. L'importanza teorica e le realizzazioni
pratiche della rivoluzione francese con riguardo all'organizzazione della magistratura hanno
conosciuto nel corso dello sviluppo delle istituzioni giudiziarie e dello stesso diritto processuale
importanti interventi di razionalizzazione anche al di fuori della Francia,tra i quali è utile ricordare
l'esperienza austriaca che ha aperto nuove dimensioni della giustizia e della funzione giurisdizionale
nello Stato moderno e contemporaneo. Intorno alla metà dell'Ottocento in Austria il ministro della
giustizia Anton von Schmerling si incominciò a riflettere sui limiti della concezione rivoluzionaria
francese del giudice come funzionario amministrativo,nonchè sulla necessità di individuare
nell'esercizio dell'attività giurisdizionale non solo il profilo applicativo ma anche l'aspetto creativo
del diritto. La riforma giudiziaria del 1849-50 introdusse la separazione delle funzioni giudiziarie da
quelle genericamente amministrative. Il nuovo corso fu inaugurato dalla Costituzione liberale per la
monarchia asburgica del 1861,proseguendo poi con l'approvazione dello Statuto del 1867. in
particolare vennero affermati i principi dell'indipendenza e dell'inamovibilità dei giudici. Altri
fattori contribuirono in misura non trascurabile a rafforzare l'autonomia della magistratura
austriaca,quali la riforma del processo penale operata nel 1873 mediante il superamento del ruolo
limitato del giudice previsto dal regolamento processuale penale del 1803,la creazione nel 1907
della Lega dei magistrati come associazione professionale di categoria avente la finalità statuaria di
favorire e incoraggiare la completa attuazione dei principi di indipendenza del diritto e della
magistratura,nonchè la grande riforma voluta dal ministro della giustizia Franz Klein. La riforma
kleiniana dell'ordinamento giudiziario,che entrò in vigore il 1° gennaio 1898 e riguardò le norme
giurisdizionali,il regolamento processuale civile,l'esecuzione delle sentenze e l'organo
giudiziario,ebbe l'intento programmatico di trasformare il giudice da dipendente statale a ingegnere
sociale o addirittura pedagogo al servizio della pace sociale. Nel clima del tempo Julius Ofner
sostenne che il ruolo del giudice nell'amministrazione della giustizia “ha un valore non inferiore a
quello della legge stessa”,dovendosi quindi tutelare l'indipendenza dei magistrati rispetto al potere
politico e alle eventuali ingerenze dell'apparato ministeriale. Secondo Ofner sarebbe stata
auspicabile e da rivendicare una “repubblica di giudici indipendenti”. L'indipendenza istituzionale
della magistratura è necessaria perchè vi sia consenso rispetto all'operato dei giudici,ma l'attività
giurisdizionale è certamente suscettibile di creare tensioni fra potere politico e potere
giudiziario,anche e soprattutto tenendo conto del fatto che i giudici decidono controversie nelle
quali possono essere parti le autorità pubbliche. Poiché il giudice è chiamato a risolvere non solo
controversie fra i privati,ma anche fra i privati e autorità pubbliche è necessario che la magistratura
giudicante sia e appaia indipendente non soltanto rispetto alle parti private ma anche nei confronti
del potere politico. La posizione assunta dalle democrazie costituzionali occidentali è in favore di
una indipendenza relativa della magistratura giudicante,in modo che sia consentito ai giudici di
esercitare il controllo sull'operato delle strutture pubbliche ed essi possono perciò anche
“morsicare”nella loro funzione di sorveglianza del potere politico,ma nello stesso tempo siano
approntati adeguati meccanismi istituzionali per arginare l'onnipotenza di siffatti “cani da
guardia”bilanciandone i poteri. (Ossia chi controlla i controllori?).

L'organizzazione giudiziaria nei Paesi di common law:


Muovendo dalla contestazione seconda la quale conserva ancora oggi rilevanza la distinzione fra
magistrature professionali,caratteristiche dei modelli di common law,e magistrature
burocratiche,affermatesi negli ordinamenti di civil law possiamo affermare in via preventiva che si
tratta comunque di tipi ideali di magistrature. Concentrando l'attenzione in primo luogo sulla
magistratura dei Paesi di tradizione angloamericana o di diritto comune troviamo congegni
istituzionali di notevole interesse dall'angolatura classificatoria delle relazioni fra potere
giudiziario,sovranità popolare e rappresentanza politica. La riflessione sugli organi giurisdizionali
nei Paesi di diritto anglosassone può inoltre stimolare la ricerca di nuove soluzioni sul piano della
politica del diritto nell'ottica della riforma dei sistemi giudiziari nei Paesi di civil law (detti anche
Paesi di diritto civile). La griglia concettuale delle possibili modalità di disciplina del rapporto fra
organi di produzione legislativa e organi di produzione giurisdizionale non è poi così tanto
ampia,spaziando dalle devoluzioni della potestà giurisdizionale a organi eletti direttamente o
indirettamente dal popolo,alla istituzione di organi di natura politico-parlamentare con funzioni di
controllo sull'attività di organi giurisdizionali,alla previsione di meccanismi idonei a garantire la
sovraordinazione strutturale della funzione legislativa alla funzione giurisdizionale. La via prescelta
dal nostro ordinamento è proprio quest'ultima,nella misura in cui l'art.101 della Costituzione
proclama solennemente che il giudice è soggetto solo alla legge e quindi la subordinazione
strutturale della funzione giurisdizionale rispetto alla funzione legislativa. Diversamente vanno le
cose nei sistemi giuridici di matrice angloamericana. Qui il ruolo politico della magistratura non è
mai stato messo in discussione,risultando rafforzato dal controllo diffuso di costituzionalità delle
leggi nei Paesi di common law che dispongono di una Costituzione scritta. Il reclutamento dei
magistrati nei Paesi anglosassoni si realizza mediante designazioni politiche,effettuate dal potere
esecutivo ovvero direttamente dal popolo. Nel primo caso siamo di fronte a forme di selezione-
cooptazione dall'altro,nel secondo caso siamo di fronte a forme di selezione-elezione dal basso.
Caso del Regno Unito: contemplava la nomina dei magistrati delle Corti inferiori da parte di
apposite Commissioni create a livello degli enti locali denominate Local Advisory Committees. Tali
commissioni erano formate da magistrati ed esponenti politici locali:avevano il compito di
selezionare i giudici delle Corti penali e civili competenti a decidere le controversie minori e i c.d.
reati bagatellari. I giudici onorari britannici non devono essere necessariamente giuristi di
consolidata esperienza,a differenza dei giudici professionali che compongono gli organi
giurisdizionali superiori. Questi ultimi sono designati direttamente dal potere esecutivo,dopo una
preventiva selezione effettuata sulla base di recenti modifiche istituzionali e attraverso un
organismo denominato Judicial Appointments Commission (JAC). Tali giudici devono appartenere
in via generale alla corporazione dei barristers,ossia degli avvocati abilitati a esercitare a patrocinio
davanti alla Corte Suprema e alle Corti di Giustizia internazionali ed europee. Fino alla riforma
attuata dallo JAC era richiesto l'effettivo esercizio della professione forense per almeno sette
anni,cossichè si poteva affermare che la socializzazione dei futuri magistrati delle Corti superiori
britanniche ha luogo in prevalenza nell'ambito dell'avvocatura. Dall'ottobre del 2006 compete alla
JAC proporre al Lord Chancellor il nominativo del candidato per ogni posto vacante di giudice. Il
Lord Cancelliere ha la facoltà di non accogliere la proposta. I requisiti soggettivi per concorrere alla
carica di giudice sono stati fissati dal CRA (Constitutional Reform Act) e precisati dalla JAC in
modo dettagliato. In sintesi,la selezione ha luogo in modo del tutto preponderante sulla base del
merito individuale con valutazione accessoria relativa alla reputazione e alla condotta passata e alle
presenti circostanze che sono suscettibili di sconsigliare ciascuna proposta di nomina. Alcune norme
transitorie del CRA stabiliscono poteri residui di nomina da esercitare in via esclusiva. Le selezioni
in corso di personale giudicante,con le relative scadenze,sono rese note mediante pubblicazione nel
website della JAC. La competenza della JAC,che ha sede a Londra,riguarda la selezione per la
nomina di giudice di Inghilterra e Galles. Con funzioni simili,operano per la Scozia dal 2002 il
Judicial Appointments Board for Scotland,con sede ad Edimburgo,e per l'Irlanda del Nord la
Northern Ireland Judicial Appointments Commission (NIJAC),la cui sede si trova a Belfast. Una
volta avvenuto l'insediamento nella carica,il giudice inglese gode di notevole protezione nei
confronti del potere politico. I giudici inglesi delle Corti superiori esercitano le funzioni
giurisdizionali a vita e con garanzia di sostanziale inamovibilità. Il giudice britannico non ha in
genere alcun problema di carriera,dal momento che le designazioni politiche sono fatte direttamente
per le Corti di qualsivoglia livello. L'ordinamento del Regno Unito contempla gli istituti
dell'impeachment e dell'address. La prima procedura prevede la messa in stato di accusa del giudice
della Corte superiore da parte della Camera bassa (Camera dei Comuni) con successiva decisione di
competenza della Camera Alta (Camera dei Pari),mentre la seconda procedura ha inizio su impulso
delle due Camere del Parlamento e consiste in una richiesta di destituzione di un giudice indirizzata
alla Corona.
Caso USA:i giudici degli Stati membri della Federazione vengono eletti dalle popolazioni
interessate con modalità differenti nei vari ordinamenti statali,ma comunque in presenza di
condizionamenti politici sulle candidature. La dottrina statunitense è solita distinguere fra elezioni
partisan e non partisan,a seconda che l'appoggio o sponsorizzazione dei partiti politici alle
candidature per la carica di giudice statale sia formalmente prevista ovvero operi a livello
informale. I procedimenti per la nomina dei giudici previsti dai singoli Stati federali contemplano
talvolta l'intervento di speciali Commissioni con il compito di vegliare preliminarmente la
preparazione tecnico-giuridica e la pregressa esperienza professionale dei candidati ai ruoli della
magistratura statale. La scelta dei candidati nominati dalla Commissione viene effettuata dal
governatore,per un primo periodo di tempo (non inferiore ad un anno),al termine del quale il
giudice dovrà essere confermato nella carica mediante un referendum popolare di approvazione del
mandato giudiziario. Il pubblico ministero viene eletto sia per le cariche statali che per quelle
federali. Negli Usa non vige il principio dell'obbligatorietà nell'esercizio dell'azione penale,ragione
per la quale è importante per l'elettore sapere in anticipo quali sono i reati che il candidato alla
carica di pubblico ministero si impegna ad affrontare e reprimere. La colorazione politica delle
nomine dei giudici federali è pure elevata. Si prevede la designazione di competenza del Presidente
federale,la valutazione intermedia sulla candidatura effettuata dalla Commissione giustizia della
Camera Alta del Parlamento federale (Congresso),il voto favorevole alla conclusione del
procedimento di nomina espresso a maggioranza semplice dal Senato federale. Uno volta insediati
nella carica i giudici statunitensi godono di grande autonomia,sia in relazione alla durata del
mandato,che vai da sette a undici anni per i giudici statali ed è vitalizia per i giudici federali,sia
anche per ciò che riguarda i procedimenti di eventuale rimozione,ricusazione,impeachment dei
magistrati. La responsabilità del giudice/pubblico ministero statunitense si avrà sul piano
politico,nel senso che non avremo rielezione o nuova nomina del magistrato il cui comportamento
ha fatto venire meno il rapporto di fiducia che era alla base della sua legittimazione politico-
democratica. Nella maggior parte degli ordinamenti dei Paesi di common law è tuttavia vigente
l'istituto della giuria popolare,la quale mantiene rilevanza soprattutto nel sistema giudiziario
statunitense,dove il Grand Jury popolare è chiamato ad emanare un verdetto per le ipotesi di reati di
maggiore gravità. La decisione sui fatti di causa compete alla giuria,che realizza una forma
importante di partecipazione popolare all'amministrazione della giustizia. La decisione dei giurati
non è motivata. Gli ordinamenti giudiziali dei Paesi di diritto comune mantengono un legame
intenso non solo fra il potere giudiziario e il sistema politico ma anche fra il corpo magistratuale.

L'ordinamento giudiziario nei modelli di civil/continental law:


Le caratteristiche essenziali della magistratura burocratica sono individuate da autorevole dottrina
in almeno cinque punti. Questi sono:
1. il reclutamento dei magistrati viene effettuato mediante l'espletamento di concorsi pubblici
aperti alla partecipazione di candidati che hanno da poco concluso gli studi di
giurisprudenza;
2. il percorso personale di socializzazione professionale del giudice o del pubblico ministero ha
luogo principalmente all'interno del corpo magistratuale;
3. gli appartenenti al potere giudiziario sono inseriti in un'organizzazione gerarchica,la quale
prevede avanzamenti di carriera di tipo competitivo,con valorizzazione nei vari passaggi di
carriera sia dei meriti professionali acquisiti che dell'anzianità di servizio;
4. si ha una concezione generalista dell'attività giurisdizionale,nel senso che il magistrato può
essere assegnato indifferentemente ad ogni ufficio giudiziario e con funzioni non
predeterminate;
5. è riscontrabile una maggiore fragilità dell'indipendenza interna dei giudici nelle magistrature
burocratiche rispetto a quanto avviene nelle magistrature professionali.

Nei Paesi dell'Europa continentale il modello giudiziario ereditato dall'esperienza rivoluzionaria


francese ha resistito a lungo. Le tendenze evolutive degli assetti istituzionali concernenti il potere
giudiziario hanno determinato il progressivo superamento dell'ideologia che vedeva il giudice come
semplice tecnico del diritto. A cominciare dal secondo dopoguerra,il ruolo del potere giudiziario
conosce una significativa espansione,finendo col mettere in crisi la tradizionale concezione
esecutoria della funzione giurisdizionale. La discrezionalità del giudice va ad ampliarsi. Si crea una
dinamic competitiva fra il potere giudiziario e sistema politico,entrambi impegnati nella definizione
e attuazione di scelte collettive. La politica è costretta a coabitare con la magistratura in virtù del
dogma della supremazia del potere legislativo. Le stesse esigenze del diritto internazionale
dell'economia e della globalizzazione giuridica hanno conferito un ruolo importante ai giudici nella
dimensione transnazionale della giustizia,nella risoluzione cioè delle controversie che travalicano i
confini nazionali. Fattore importante per la costruzione del nuovo ruolo politico della magistratura
ordinaria nei Paesi che seguono la tradizione di diritto civile è rappresentato dalla istituzione di
Corti Costituzionali competenti a esercitare il controllo giudiziario accentrato di legittimità
costituzionale. Tuttavia lo sviluppo della giurisprudenza costituzionale ha notevolmente influenzato
sul comportamento dei giudici ordinari,nella misura in cui ha favorito l'applicazione diretta delle
norme costituzionali,l'attivismo giudiziale e le interpretazioni costituzionalmente orientate delle
norme di rango primario cosichè l'immagine del giudice quale mera bocca della legge .

Modelli e sub-modelli giudiziari individuabili nella macro-area costituita dai Paesi che seguono la
civilian tradition:
Il modello di magistratura burocratica degli ordinamenti di civil law non presenta caratteri
monolitici,al contrario si scompone in numerosi sotto modelli. Il modello di organizzazione
giudiziaria applicato nei Paesi di diritto anglosassone conosce varianti non essenziali,mentre i
modelli burocratici di organizzazione giudiziaria sono da un lato trasversali ai Paesi dell'Europa
continentale e dell'America latina ma,dall'altro lato,palesano differenziazioni importanti. Troviamo
tre varianti tipologiche del modello eurocontinentale e iberoamericano di magistratura burocratica.
L'analisi comparata delle istituzioni giudiziarie e degli ordinamenti processuali evidenzia sistemi
giuridici nazionali nei quali i magistrati sia del pubblico ministero che della magistratura giudicante
sono appartenenti al medesimo corpo od ordine giudiziario. Sono questi i sub-modelli che nel
quadro degli studi di ordinamento giudiziario comparato sono chiamati sistemi a carriera unica;di
essi sono esempio gli ordinamenti giudiziari francese,belga,lussemburghese e anche quello italiano.
Per altro verso,si rivengono nell'area iberica della tradizione giuridica eurocontinentale di diritto
civile esempi di sub-modelli dove i magistrati del pubblico ministero sono riuniti in un corpo
giudiziario differente rispetto a quello cui appartengono i giudici. Si tratta degli ordinamenti
giudiziari spagnolo e portoghese. Per altro verso ancora è dato rilevare che la maggior parte degli
ordinamenti giudiziari dei sistemi di civil law distinguono le carriere della magistratura requirente e
magistratura giudicante,riconoscendo garanzie costituzionali e legislative di indipendenza e
autonomia più ampie ai giudici rispetto ai magistrati del pubblico ministero. È comune
l'osservazione soprattutto fra gli studiosi di diritto processuale comparato che la figura istituzionale
del giudice presenta caratteristiche di maggiore omogeneità nei vari ordinamenti,con riguardo ai
metodi di reclutamento,status,carriera,poteri processuali rispetto a quanto si verifica per i pubblici
ministeri i quali sono inseriti in un sistema ordinamentale e processuale che può mostrare varianti
significative da almeno sei punti di vista rappresentati da:
a) organizzazione interna dell'ufficio della magistratura inquirente o requirente;
b) funzioni istituzionali nel processo giudiziale civile;
c) funzioni preminenti nell'ambito del processo penale,essendo i pubblici ministeri definibili
quali “guardiani dei cancelli” della giustizia penale;
d) rapporti con la magistratura giudicante;
e) rapporti con l'Assemblea parlamentare;
f) rapporti con l'Esecutivo nazionale.

Se poi ci spostiamo all'America latina troviamo che il modello di giudice post-giacobino e post-
napoleonico ha conosciuto ulteriori e interessanti evoluzioni storiche. Le Corti Supreme di alcuni
Paesi latinoamericani sono non soltanto l'istanza di vertice della magistratura,decidendo quindi le
cause in terzo e ultimo grado,ma esercitano anche il sindacato di legittimità costituzionale e sono
fornite di competenze a nominare i giudici che fanno parte degli organi giurisdizionali di livello
immediatamente inferiore. A loro volta questi designano i membri delle Corti immediatamente
sottordinate.
Le esigenze della cooperazione giudiziaria transnazionale di fronte alla diversità dei sistemi
ordinamentali e processuali del diritto domestico:
Focalizzando l'attenzione sui Paesi dell'Europa continentale va osservato che gli studi comparativi
sull'ordinamento giudiziario non hanno una mera finalità speculativa,ma possono fornire utili
materiali e suggerimenti nell'ottica del mutuo riconoscimento delle decisioni giurisdizionali sia
civili che penali secondo gli obbiettivi fissati all'Unione europea dal Trattato di Amsterdam entrato
in vigore il 1° maggio del 1999. Non si rinviene nel diritto comunitario e neppure nel sistema
delineato dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali una nozione ordinaria di magistratura e/o di ordinamento giudiziario. Ogni Paese
dispone di proprie tradizioni sia sul piano del diritto processuale che su quello delle istituzioni
giudiziarie. Troviamo così modelli processuali accusatori e altri inquisitori. Alcuni ordinamenti
conservano la tradizionale figura istituzionale del giudice istruttore,come avviene nei sistemi
giudiziari francese e spagnolo. Tuttavia questi due Stati divergono con nettezza sotto il profilo
dell'organizzazione del corpo magistratuale,poichè l'ordinamento giudiziario d'Oltralpe è strutturato
sul principio della carriera unica dei giudici e dei pubblici ministeri,mentre il diritto giudiziario
spagnolo accoglie il sub-modello della separazione delle carriere fra magistrati giudicanti e
requirenti. La giurisprudenza delle Corti europee (sovranazionali) può fornire utili spunti per
individuare standards minimi di indipendenza e imparzialità per i magistrati nell'Unione europea.
Un'indipendenza istituzionale ragionevole dei magistrati e pubblici ministeri si trova affermata nella
sentenza della Corte di Strasburgo (Corte europea dei diritti dell'uomo) emanata l'11 marzo 2003.
Interessante è inoltre la sentenza pronunciata dalla Corte di Lussemburgo (Corte di giustizia delle
Comunità europea) in data 11 febbraio 2003. In questa sentenza i giudici europei si sono occupati
dell'applicazione della Convenzione di Schengen firmata il 19 giugno 1990 ed entrata in vigore nel
1995 con particolare riguardo all'articolo 54 della Convenzione.

Uno sguardo ravvicinato alle peculiarità dell'ordinamento giudiziario italiano nel raffronto
comparativo con i corpi magistratuali dei principali Paesi dell'Europa latina:
Nel quadro variegato delle magistrature burocratiche dell'Europa latina,l'ordinamento giudiziario
italiano presenta alcune caratteristiche singolari. Dal raffronto con le esperienze degli altri Paesi che
appartengono all'area della civilian tradition e presentano un sistema democratico
consolidato,emerge che il sistema giudiziario italiano è l'unico a garantire un eguale indipendenza
istituzionale ai giudici e ai pubblici ministeri;allo stesso tempo, le norme nazionali su autonomia e
indipendenza della magistratura italiana ne assicurano il livello comparativamente più elevato di
riconoscimento. Giova soffermarsi su alcuni aspetti concernenti l'autogoverno della
magistratura,per porre in rilievo in primo luogo che si tratta di organismi creati col fine istituzionale
di garantire l'indipendenza del corpo giudiziario. Ora se noi paragoniamo funzioni e poteri del
Consiglio superiore della magistratura istituito in Italia con quelli degli analoghi organismi creati,ad
esempio in Francia,Spagna e Portogallo,troviamo che soltanto il nostro CSM dispone di poteri
deliberanti in materia di status sia dei magistrati giudicanti che dei magistrati assegnati all'ufficio
del pubblico ministero,con pienezza di competenze esclusive che riguardano gli aspetti di
reclutamento,formazione iniziale e continua,promozioni,trasferimenti,conferimento incarichi
direttivi,eventuali procedimenti disciplinari. Inoltre sul piano della composizione degli organi di
autogoverno della magistratura nei quattro Paesi presi in considerazione,emerge che il CSM italiano
registra una consistente presenza di membri togati eletti dagli appartenenti alla magistratura. Sedici
sul totale di ventiquattro membri elettivi del nostro CSM vengono designati fra i magistrati;nel
Consiglio superiore della magistratura francese sono dodici sul totale di sedici,integrati dal
Presidente della Repubblica e dal ministro della Giustizia,componenti di diritto. Nel CSM
portoghese sono sette su diciassette,mentre nel CSM spagnolo (CGPJ) è formato da venti membri i
quali sono tutti giudici eletti dal Parlamento nazionale. Si aggiunge che:
a) nell'ordinamento francese il CSM è formato da due sezioni :la prima si occupa dei magistrati
giudicanti,ha tra i propri componenti sei magistrati di cui cinque giudici e un pubblico
ministero,mentre la seconda sezione ha competenza con riguardo ai magistrati dell'ufficio
del pubblico ministero,conta fra i propri membri sei componenti togati di cui cinque pubblici
ministeri e un giudice;
b) nel sistema giudiziario spagnolo il CSM si occupa unicamente dei giudici e non dei pubblici
ministeri;
c) nell'ordinamento lusitano il CSM dispone di poteri deliberanti nei confronti dello status dei
giudici,essendo invece competente per i magistrati del pubblico ministero un organismo
separato.

Nell'ordinamento francese i poteri deliberanti della sezione del CSM che si occupa di meccanismi
di selezione,promozioni,trasferimenti,disciplina etc degli appartenenti alla magistratura
giudicante,esercita le sue funzioni solo dopo che il ministro della Giustizia ha assunto i necessari
atti d'impulso. L'ordinamento giudiziario francese contempla l'assegnazione di diritto della carica di
vicepresidente del CSM al ministro della Giustizia,il quale ha il compito di presiedere le sedute
deliberanti dell'organo di autogoverno della magistratura. La presidenza delle riunioni del CSM
spetta al Presidente della Repubblica. Marcata è la differenza fra ordinamento giudiziario italiano e
ordinamento giudiziario francese riguardo ai poteri deliberanti da esercitare nei confronti dei
magistrati del pubblico ministero. Mentre nel nostro sistema giudiziario i titolari dell'azione penale
sono del tutto indipendenti dal ministro della Giustizia,essendo i poteri deliberativi in ordine allo
status dei pubblici ministeri interamente devoluti al CSM,tutto al contrario avviene
nell'ordinamento francese,dove i magistrati dell'ufficio del pubblico ministero sono collocati in
posizione istituzionale di subordinazione gerarchica rispetto al ministro della Giustizia. Mentre in
Italia l'ufficio del pubblico ministero dispone di ampia discrezionalità nell'avviare indagini
giudiziarie e procedimenti penali,in Francia compete invece al ministro della Giustizia stabilire le
priorità delle politiche criminali nazionali,le quali si traducono in priorità nell'esercizio dell'azione
penale fissate mediante direttive vincolanti per l'attività giurisdizionale dei magistrati del pubblico
ministero. Il ministro della Giustizia italiano non ha la possibilità,diversamente da quanto si verifica
in Francia,di coordinare e concordare le politiche criminali a livello internazionale essendo sfornito
di competenze decisorie sulla individuazione delle priorità nell'esercizio dell'azione penale.
LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE:(libro)
Inquadramento concettuale e profilo definitorio:
Nel pensiero pubblicistico moderno la giustizia costituzionale e il suo studio vengono messi in
stretta relazione all'idea di Costituzione quale fonte superiore dell'ordinamento giuridico.
Anzi,l'argomento viene inquadrato nel più ampio tema della difesa della Costituzione,e in senso
ancora più in generale,viene proposto come una tra le principali espressioni dell'esigenza propria
del costituzionalismo di controllare e quindi contenere il potere pubblico e in specie le dinamiche
politiche. In prospettiva diacronica è dunque agevole individuare nel passaggio dallo Stato di diritto
(principio di libertà) allo Stato democratico,retto sul principio di legittimità costituzionale,l'esigenza
di approntare organi,istituti e procedure tese a garantire i testi fondamentali. Dal punto di vista
funzionale si deve subito evidenziare che le manifestazioni della giustizia costituzionale sono tanto
numerose quanto variegate;nel tentativo di sistematizzare e razionalizzare i principali compiti del
giudice costituzionale,la dottrina ha suggerito varie proposte di catalogazione. In estrema
sintesi,dopo aver sottolineato l'elemento formale che caratterizza la giustizia costituzionale,cioè la
sua qualità di organo costituzionale,gli studiosi della materia si concentrano sugli aspetti di carattere
sostanziale (o materiale) e in senso lato l'attuazione della Costituzione. In termini più specifici il
sindacato di costituzionalità richiama l'attività di verifica compiuta da organi a ciò abilitati e ha
quale oggetto di giudizio una norma e quale parametro il quadro normativo costituzionale,ed è
finalizzata ad accertare la conformità dell'una (la norma) all'altro (il quadro costituzionale). A
seconda della natura dell'organo competente a esercitare tale controllo e in base alla tempistica del
vaglio la dottrina ha ricavato una prima fondamentale distinzione,giacché ha contrapposto il sistema
di controllo politico a quello giurisdizionale e ha articolato quest'ultimo in almeno due sottotipi
“puri”,in rapporto alla diffusione o all'accentramento dell'esercizio della funzione di riscontro di
conformità. In definitiva,a prescindere dalla tipologia dei modelli e delle loro varianti risulta
evidente che la giustizia costituzionale e in particolare la sua manifestazione di maggior peso
specifico,il controllo di legittimità costituzionale delle norme sono funzionali all'esigenza di
assicurare la prevalenza della Costituzione nei confronti di qualsiasi altra fonte.

Le origini storiche:
Non si può trascurare il fatto che la dottrina della superiorità della Legge fondamentale ha invero
origini assai antiche. Come è noto già nel mondo greco era diffusa l'idea l'esistenza di una legge
superiore a tutte le altre:i Nomoi,ossia le regole supreme della collettività,non potevano essere
modificate dai meri decreti,deliberati dall'Assemblea popolare. I decreti eventualmente approvati in
contrasto con i Nomoi erano da considerarsi invalidi e l'istituto consentiva addirittura di processare
il cittadino che avesse osato presentare in Assemblea una proposta contraria alle Leggi. Sono noti
anche gli organi nati a difesa della Legge superiore;a mero titolo di esempio si può ricordare che ad
Atene Solone aveva istituito il Consiglio dei 400 per bilanciare l'Assemblea popolare a cui spettava
la funzione legislativa. Si possono pure menzionare i c.d. guardiani delle leggi che erano chiamati a
sorvegliare la discussione dell'Assemblea ed erano pronti a scioglierla se questa avesse posto a
votazione una qualunque proposta contraria alla Legge. A Sparta gli efori della Costituzione erano
stati istituiti da Licurgo proprio al fine di garantire e preservare le Leggi fondamentali della città-
Stato. L'idea di Legge superiore si trova sia negli scritti di Platone che in quelli di Aristotele. Il
primo predicava la riproduzione nella legge di un ordine superiore,divino e come tale immutabile;il
secondo nell'affermare la superiorità della legge rispetto alle passioni umane,affermava che una
norma ingiusta non doveva considerarsi legge. Questa idea venne in seguito ripresa da Cicerone e
da Tommaso d'Aquino. La stretta connessione tra idea di Legge superiore e gli organi o gli istituti
finalizzati alla sua difesa emerge piuttosto chiaramente già in questa fase “albare”,che può essere
vista al più come la “preistoria”della giustizia costituzionale. Durante l'Ancien Regime le regole
costituzionali si andavano affermando come cristallizzazioni dei rapporti e degli equilibri tra le
diverse istituzioni di vertice e le relative forze politiche a loro sottese,in una permanente tensione
che in alcune circostanze potevano trovare pure formalizzazione in solenni accordi senza che questi
patti avessero pretesa di continuità,poichè i soggetti che li avevano stipulati li consideravano
semplici intese transitorie,cioè possibili di rinegoziazione. Nel contesto dell'Ancient Regime
dell'Europa continentale,benchè non siano del tutto assenti organi di raffreddamento politico o
esercitanti un lato controllo sull'attività dei poteri politicamente sensibili l'impossibilità
dell'affermazione di qualsiasi forma di giustizia costituzionale discende dall'assenza del presupposto
essenziale:la Costituzione in senso moderno.

Le rivoluzioni liberali e la comparsa dei testi costituzionali:


Il concetto moderno di giustizia costituzionale trova la sua origine genetica nel contesto
rivoluzionario,soprattutto americano e in parte francese,di fine Settecento,allorquando si delinea il
presupposto teorico del controllo,la Costituzione,intesa non in senso materiale di configurazione
temporaneamente valida dell'assetto istituzionale assunto dalle forze politiche,quanto piuttosto
quale norma costitutiva e regolativa della vita politica. Questa operazione giuridica è fondata sulla
dottrina della sovranità,nazionale e popolare,che concepisce i poteri costituiti come limitati,giacchè
derivati dal potere costituente,invece,originario e quindi per natura illimitato. Di qui la necessità di
prefigurare un sistema di garanzia che sia chiamato a controllare la costituzionalità dei poteri
delegati (cioè costituiti) e che abbia,dunque,quale parametro la norma costituzionale positiva. Del
resto,al nesso giuridico tra sovra-ordinazione dell'atto fondamentale e meccanismo di difesa dello
stesso è sotteso un pregiudiziale nesso logico,che collega il ruolo della giustizia costituzionale alla
funzione di protezione della Costituzione pensata come scritta e rigida. In questo orizzonte culturale
l'abate Sieyes proponeva l'istituzione di un Jury constitutionnaire,che avrebbe dovuto vegliare
“fedelmente sul lascito costituzionale”,ma anche occuparsi degli eventuali interventi migliorativi
apportabili al testo fondamentale e avrebbe altresì dovuto “riempire i vuoti lasciati dalla
giurisdizione positiva”. Infatti Sieyes si rivolge all'Assemblea ed afferma che :”una Costituzione è
un corpo di leggi obbligatorie,oppure non è niente. Se è un corpo di leggi ci si domanda dove sarà il
guardiano,dove sarà la magistratura di questo codice”. La proposta di Sieyes non viene recepita dal
testo costituzionale del 1795 e dall'altra parte la giustizia costituzionale risulta incompatibile con la
dottrina dell'illuminismo rivoluzionario francese. L'eventuale controllo di costituzionalità deve
essere necessariamente assorbito nel procedimento legislativo o affidato ad organi gravitanti
nell'orbita dell'Assemblea parlamentare. Questa impostazione impedirà al controllo giurisdizionale
di costituzionalità di attecchire nell'ordinamento francese. Al contrario,la verifica di conformità
delle leggi alla Costituzione incontra fortuna al di là dell'oceano,negli Stati Uniti d'America. Il
dettato fondamentale statunitense non prevede esplicitamente il controllo di costituzionalità degli
atti legislativi. Sotto il profilo storico infatti non pochi statutes delle colonie nordamericane
contemplavano istituti poi considerati anticipatori dei sistemi di giustizia costituzionale. Inoltre,sul
piano politico-culturale,mentre in Europa trionfava la supremazia del Parlamento,in Nord America
si andava affermando il principio della superiorità della legge naturale. A tal proposito basti
richiamare le tesi di Locke,secondo cui il potere politico statale trova la sua legittimità nel
necessario rispetto della legge naturale. A tal riguardo è utile richiamare i fatti. Prima di lasciare la
carica di Presidente degli Stati Uniti John Adams nomina 48 giudici di pace per il distretto della
Columbia e ordina al segretari odi Stato,John Marshall,di notificare i relativi decreti così da
consentire l'assunzione della funzione. Tuttavia Marshall non riesce a notificare tutti i
provvedimenti in tempo utile e il nuovo segretario di Stato,Medison,dietro ordine del neo Presidente
Jefferson blocca la notifica dei decreti ancora non spediti. Ebbene Marbury,uno dei giudici di pace
nominati da Adams,ma non in ruolo a causa della ritardata notifica del decreto di nomina,adisce la
Corte Suprema per vedersi riconoscere il diritto a esercitare la funzione di giudice di pace e per
chiedere al Supremo Collegio di ordinare a Marshall di effettuare la notifica della sua nomina. Nel
frattempo,per una strana combinazione degli eventi,Marshall viene nominato chief justice della
Corte Suprema che in quegli anni si trovava in posizione di forte debolezza nei confronti
dell'Esecutivo. Non si dimentichi che l'elezione di Jefferson aveva sancito la vittoria dei
repubblicani i quali erano sostenitori di uno Stato unitario forte e e dotato di istituzioni centrali
autorevoli. Dunque,davanti a una decisione che ordinasse il writ of mandamus,vi era la reale
possibilità che il segretario di Stato non procedesse,con tutte le conseguenze che ciò avrebbe
comportato sul piano degli equilibri tra gli organi e sull'organizzazione costituzionale del sistema.
La Corte Suprema riesce a uscire dall'impasse:nella decisione Marbury v.Madison i giudici
costituzionali,pur riconoscendo il legittimo diritto dell'attore di entrare nel ruolo di giudice di
pace,data la regolare nomina,e,dunque,in parallelo,pur censurando l'omissione della notifica del
decreto da parte del segretario di Stato,non si spingono ad ordinare la notifica della nomina,ma,ma
con un'eccezionale intuizione,essi si dichiarano incompetenti a emanare l'ordine di notifica in
quanto considerano la legge che attribuiva a loro tale competenza in contrasto con la Costituzione.
Pertanto,la Corte Suprema rileva che la legge approvata dal Congresso è viziata da
incostituzionalità e la dichiara nulla. In definitiva la Corte si preclude una competenza tutto
sommato “minore” e se ne attribuisce una assai più importante:il controllo di costituzionalità delle
leggi. Nella motivazione della sua pronuncia la Corte si spinge oltre e riconosce il potere di verifica
della conformità della legge alla Costituzione a tutti i giudici,così delineando una forma di controllo
diffusa. Per comprendere il reasoning seguito dal Supremo Collegio,sembra utile riportare uno dei
passi più significativi della decisione,ossia quello in cui la Corte si pone davanti a un'alternativa
secca,cioè a dire “o la Costituzione è una legge superiore,non modificabile con mezzi
ordinari,ovvero è simile agli atti legislativi ordinari e,come tale,sempre modificabile dal potere
legislativo”;ebbene conclude la Corte,”se la prima parte di questa proposizione alternativa è
vera”,allora “un atto legislativo contrario a Costituzione non è legge”. Dunque nel decidere il caso
Marbury v. Madison,la Corte Suprema afferma il principio “essenziale per tutte le Costituzioni
scritte”,secondo cui una legge contraria alla Costituzione è inefficace. L'articolo III della
Costituzione americana non afferma espressamente il principio del controllo di costituzionalità
fissato grazie al caso Marbury v. Madison . La pronuncia riportata dalla Corte Suprema riprende la
dottrina che Alexandre Hamilton enuncia in alcuni celebri passi del Federalist;in particolare,il
riferimento è al punto in cui il founding father sostiene,”come ogni deliberato di un'autorità
delegata,che sia contrario allo spirito dell'atto di delega in virtù del quale essa viene esercitata,è
nullo”. Secondo Hamilton negare la nullità di un atto contrario alla Costituzione sarebbe come
affermare che colui che è delegato a determinare funzioni ha maggior importanza di chi lo
delega,che il servitore è al di sopra del padrone,che i rappresentanti del popolo sono superiori al
popolo stesso. Nel pensiero di Hamilton le Corti sono presentate quali organi intermedi fra popolo e
la rappresentanza parlamentare al fine di mantenere quest'ultima nei limiti imposti al suo potere.
Nel caso in cui si verifichi un'insanabile antinomia fra legge ordinaria e il dettato
fondamentale,quest'ultimo dovrà essere preferito alla prima,talchè “ai voleri dei delegati” si dovrà
preferire “quelli del popolo stesso”,il che non postula una superiorità del potere giudiziario rispetto
a quello legislativo,ma presuppone la superiorità del popolo ad ambedue i poteri.

Il sindacato di costituzionalità e il dualismo ottocentesco:


Il concetto di giustizia costituzionale,intesa in senso stretto,cioè principalmente sotto il profilo del
sindacato di legittimità,non pare adattabile agli ordinamenti del XX secolo. In effetti,l'articolazione
dualistica che connotala società ottocentesca si riflette sul piano istituzionale nella gestione
compartecipata del potere pubblico,diviso tra Re e l'Assemblea rappresentativa della classe
borghese. Il potere sovrano risulta ripartito fra il Sovrano e la nazione,che invia,attraverso sistemi
elettorali su base censitaria,la propria rappresentanza alla Camera. In questo quadro politico-
istituzionale,la difesa della Costituzione è lasciata a istituti e a procedure che non hanno nulla a che
vedere con la giustizia costituzionale. A tal riguardo e a merito titolo di esempio si pensi da un lato
al giuramento di lealtà del Sovrano e dall'altro al giuramento di fedeltà dei deputati;sulla medesima
linea logica è pure facile menzionare il rapporto di fiduciario che impegna la responsabilità politica
dei ministri o ancora il diritto di veto legislativo. In definitiva,nell'assetto dualistico ciascuna Parte
del compromesso costituzionale si propone come garante della Costituzione,per cui non può
ipotizzarsi di affidare a un organo terzo la risoluzione di qualsiasi questione attinente alla sovranità.
L'esito non cambia nel momento dell'evoluzione del regime di governo dualistico in senso
monista,ossia nel senso della predominanza del Parlamento. Anche in questo contesto la giustizia
costituzionale non viene contemplata come possibilità teorico-giuridica,poichè la supremazia della
Legge non può incontrare il limite nella norma superiore. Dunque,il regime liberale ottocentesco
non propone una Costituzione in senso formale,ma al più una Carta dal contenuto costituzionale.
Non è corretto pensare che l'Ottocento non abbia conosciuto forme di sindacato riconducibili alla
giustizia costituzionale. Nelle organizzazioni di tipo federale e confederale iniziano a delinearsi
apposite istanze competenti a decidere le controversie tra potere centrale e quello locale o a
intervenire al fine di preservare la pace e la sicurezza all'interno dell'ordinamento. Così ad
esempio,nella monarchia austriaca,il pluralismo istituzionale che regge l'accordo su cui si basa
l'assetto costituzionale è garantito dal Tribunale imperiale,istituito nel 1867 con il preciso compito
di dirimere i conflitti sorti tra il Reich e Lander e tra i Lander. Analogamente nella Confederazione
elvetica dal 1874 viene creato il Tribunal Federal che ha anche il compito di vigilare sulla
conformità delle leggi cantonali a quelle federali e alla stessa Costituzione,potendo annullare quelle
viziate.

Il sindacato di costituzionalità “entre-deux-guerres”:


Sull'ondata delle Carte ottocentesche anche la grande maggioranza dei testi fondamentali del primo
Novecento manifesta un atteggiamento contrario al sindacato di costituzionalità delle leggi. Ciò non
dimeno nell'immediato dopoguerra,tale tendenza viene smentita da almeno due esperienze
costituzionali,cioè la Costituzione austriaca del 1920 e quella coeva cecoslovacca. In
effetti,influenzata dal pensiero kelseniano,la Carta austriaca introduce la prima compiuta forma di
giustizia costituzionale di tipo accentrato. Il testo austriaco del 1920 prevede un controllo di
costituzionalità di tipo accentrato,di carattere astratto,su ricorso in via principale e ad effetti
costitutivi. Nello specifico,il sindacato di costituzionalità spetta ad un solo organo competente ad
annullare la legge invalida con una decisione presa erga omnes e con efficacia ex nunc o pro futuro.
Almeno fino al 1929 il controllo si presenta in forma astratta,poichè risulta svincolato
dall'applicazione della norma potenzialmente viziata al caso concreto e quindi azionabile in via
principale da un numero ristretto di titolari. Il legislatore di revisione del 1929 riconosce poi il
potere di sindacato di legittimità alle massime magistrature,cioè la Corte Suprema e la Corte di
Giustizia amministrativa. Sul piano teorico,il modello proposto rispondeva all'impostazione della
corrente positivistica del diritto. Secondo questa filosofia giuridica l'ordinamento deve assimilarsi a
un insieme di norme collocate/i su diversi livelli gerarchici,in modo che quelle/i di rango inferiore si
uniformino a quanto disposto da quelle/i di rango superiore. In termini più chiari,la norma in
contrasto con la Costituzione viene vista come un tentativo “imperfetto” di revisione
costituzionale;anche il vizio sostanziale diventa vizio procedurale,in senso lato formale.
Diversamente Schmitt pensa alla Costituzione in termini di decisione politica fondamentale,per cui
la sua garanzia n on può che spettare a un organo di vertice e di natura essenzialmente politica.
Dalle due diverse concezioni di Costituzione derivano le due distinte idee del ruolo della giustizia
costituzionale e quindi della sua configurazione:per Kelsen la giustizia costituzionale deve
presidiare la “regolarità” costituzionale degli atti e dunque proteggere la Costituzione da pericoli
“interni”;al contrario,il custode della Costituzione per Schmitt è l'organo che affronta con pieni
poteri la minaccia esterna.

Le democrazie del secondo Novecento e la giustizia costituzionale:


Il nuovo patto politico-sociale che è sotteso all'adozione delle Costituzioni approvate all'esito del
secondo conflitto mondiale risulta compatibile con le garanzie offerte dalla giustizia costituzionale.
La Costituzione si pone l'obbiettivo di “rifondare la società”,nel senso di ritrovare i valori fondanti
del pactum societatis e decidere le regole-base del pactum subjectionis. Superata l'esperienza delle
dittature nazi-fasciste la società civile si ritrova a stringere un accordo tra le diverse istanze
partitiche. La Costituzione pluralista nasce dallo sforzo comune di fissare un assetto,sociale e
politico,generale e a vocazione aperta,in quanto condizionato alle diverse identità politiche che
devono ritrovare continuamente il punto di equilibrio sulle molteplici questioni che riguardano il
vivere sociale. Il testo fondamentale non appare,come in passato,,il risultato di molteplici
“accomodamenti particolari”,quanto piuttosto un disegno politico generale concernente sia
l'organizzazione e il funzionamento dello Stato sia la determinazione dei fondamentali valori e
principi della vita sociale. Quindi la Costituzione realizza il necessario presupposto alla giustizia
costituzionale. Il ruolo neutrale giocato dalla giustizia costituzionale assicura le condizioni del
pluralismo e consente il continuo confronto tra le numerose e diverse istanze nel quadro della
stabilità costituzionale.

I macro-modelli e la loro rappresentazione pura:


Si deve osservare che storicamente si possono individuare almeno due macro-modelli: quello c.d.
politico e quello c.d. giurisdizionale. Al primo modello sono riconducibili gli ordinamenti che
collocano la verifica della compatibilità delle norme con il dettato costituzionale all'interno del
medesimo procedimento legislativo. Al secondo modello sono invece ascrivibili gli ordinamenti che
affidano il controllo di conformità ad organi diversi,autonomi e indipendenti dal potere legislativo
quanto da quello esecutivo,e collocano la verifica in una fase successiva all'entrata in vigore
dell'atto. Nell'ambito di quest'ultimo macro-modello si possono individuare almeno due
tendenze,ciascuna delle quali consente di caratterizzare ulteriori due sotto modelli:quello c.d.
diffuso che attribuisce la funzione di controllo della conformità della legge alla Costituzione e
quello c.d. accentrato che assegna la funzione ad una Corte che svolge sostanzialmente il ruolo di
“custode” della Costituzione.

Il sistema politico:l'esperienza francese:


Si deve segnalare che il controllo politico ha carattere preventivo rispetto all'entrata in vigore del
medesimo atto. Sicchè nel caso in cui si accerti l'eventuale incostituzionalità,l'atto viziato non viene
promulgato,nè pubblicato e non entra in vigore o ancora,laddove il controllo si esaurisca prima del
perfezionamento dell'atto,questo non viene neppure adottato. A tal ultimo riguardo si pensi al
controllo introdotto nel 1981 dai regolamenti parlamentari sui disegni di legge di conversione dei
decreti legge è affidato in via preliminare alle Commissioni parlamentari chiamate a verificare
l'esistenza dei presupposti di necessità ed urgenza fissati dall'articolo 77 co.2 della Costituzione.
Ebbene l'Assemblea parlamentare nel suo plenum delibera in merito all'esistenza dei presupposti
richiesti dal dettato costituzionale. Sempre con riguardo all'esperienza italiana,si potrebbe
richiamare il controllo di costituzionalità,in via preventiva,esercitabile sulle leggi regionali prima
della riforma costituzionale del Titolo V. Il prototipo del modello di sindacato che si è definito
politico è senza altro ravvisabile nel controllo di costituzionalità introdotto in Francia. Le ragioni
che spiegano la scelta francese sono di origine sia storico che ideologico. Durante la lunga fase
dell'Ancien Regime,l'ufficio giudiziario viene considerato alla stregua di un droit de proprietè,cioè
un droit patrimonial,che il titolare può vendere o trasmettere per eredità. Nel periodo pre-
rivoluzionario,i giudici abusano spesso del loro ruolo interferendo nella sfera degli altri poteri. Sul
piano ideologico,basti poi richiamare la dottrina montesquieuiana della separazione dei poteri,che
nella sua formulazione più rigorosa appare incompatibile con qualsivoglia forma di controllo
operato dalla magistratura sulle leggi. In ottica strettamente giuridica si può rilevare che gli
ordinamenti francesi hanno sempre evitato di attribuire a organi del potere giudiziario il controllo di
conformità sostanziale della legge alla Costituzione. Anche il testo costituzionale del 1958 nel
tentativo di limitare l'egemonia parlamentare ha però preferito optare per un sindacato di legittimità
di natura essenzialmente politica. Il Consiglio costituzionale è composto dagli ex Presidenti della
Repubblica e da 9 membri nominati per un terzo dal capo dello Stato in carica,per un terzo dal
Presidente dell'Assemblea nazionale e per un terzo dal Presidente del Senato. Tra le varie funzioni
attribuite a questo organo vi è il controllo di costituzionalità che deve esercitarsi obbligatoriamente
su tutte le leggi organiche,mentre per le altre leggi è rimesso all'impugnativa del Presidente della
Repubblica,del Primo ministro e dei Presidenti delle Assemblee parlamentari. Il controllo avviene
dopo l'elaborazione definitiva dell'atto ma,in ogni caso,prima della sua promulgazione.

Gli ordinamenti di ispirazione socialista:


Il sindacato politico di costituzionalità è risultato pure compatibile con gli ordinamenti di
ispirazione socialista,che,per ragioni diverse da quelle francesi,hanno respinto forme di vaglio sulla
conformità delle leggi alla Costituzione di natura giurisdizionale. In termini più articolati gli
ordinamenti dei Paesi socialisti hanno giustificato la scelta adducendo l'opposto principio,cioè
quello dell'unità del potere sovrano,affidato secondo l'ideologia marxista a un unico organo di
derivazione popolare. Il solo sindacato tollerabile è quello compiuto dallo stesso corpo assembleare
che è competente a varare la Costituzione e ad adottare leggi. Forme di controllo di costituzionalità
di tipo essenzialmente politico sono state conosciute anche dai Paesi socialisti. Per citare l'esempio
più significativo si deve menzionare la Costituzione dell'URSS del 1936,il cui articolo 14 assegnava
agli organi supremi del potere statale e agli organi dell'amministrazione statale il compito di
garantire il rispetto della Carta fondamentale. Sull'esempio russo diverse Carte socialiste affidavano
il controllo di costituzionalità all'Assemblea rappresentativa o al suo Presidium;basti richiamare il
testo fondamentale romeno del 1965,quello bulgaro del 1971,quello ungherese del 1972 e quello
polacco del 1976. alla regola seguita dagli ordinamenti socialisti fa invece eccezione il testo
costituzionale jugoslavo del 1963 che configurava un controllo giudiziario di tipo accentrato della
costituzionalità delle leggi.

Il sindacato giurisdizionale:
Del tutto diverso è il controllo c.d. giurisdizionale,giacché attribuito a organi terzi,indipendenti dal
legislativo ed esecutivo. Questo tipo di controllo ha carattere successivo,in quanto si colloca dopo la
sua entrata in vigore e avviene dopo la sua pubblicazione,la sua promulgazione e la sua
approvazione. Questo tipo di controllo può essere esercitato indistintamente da tutti i giudici
(controllo diffuso) oppure può essere assegnato a un unico organo specializzato,che tra le funzioni
ha anche quella di verificare la conformità delle norme alla Costituzione ed eventualmente
pronunciare l'illegittimità degli atti (o una parte di essi) a essa non conformi (controllo accentrato).

Le varianti del controllo diffuso:prototipo statunitense:


Nella prima variante del controllo giurisdizionale,cioè il c.d. controllo diffuso,ciascun giudice è
competente a verificare la conformità al testo costituzionale della norma che deve applicare e,nel
caso in cui rilevi un'insanabile antinomia tra questa e quello,deve disapplicare la norma
costituzionalmente illegittima. Il giudice non ha il potere di annullare la norma viziata,ma deve
semplicemente astenersi dall'applicarla alla controversia sottoposta al suo giudizio. È evidente che
qualsiasi altro giudice nel corso di una altro procedimento può ritornare sulla medesima questione
di costituzionalità e persino giungere a una conclusione diversa da quella dell'illegittimità. Tale
rischio viene superato negli ordinamenti come quello anglosassone o di common law grazie al
principio dello stare decisis,ossia del precedente vincolante per i giudici inferiori,che devono
attenersi ai giudicati precedenti emessi dalle Corti superiori. Il prototipo del controllo
giurisdizionale di tipo diffuso è riscontrabile nell'ordinamento statunitense. Gli elementi strutturali
caratterizzanti il sindacato diffuso statunitense sono:
• va sottolineata l'incidentalità del controllo,poichè su eccezione sollevata dalla parte qualsiasi
giudice nel corso di un processo è abilitato a dichiarare l'incostituzionalità di un atto o di una
parte di esso e di conseguenza a non applicarlo per risolvere la controversia; se
l'incostituzionalità viene affermata dalla Corte Suprema la decisione viene seguita da tutti gli
altri giudici al punto che acquista efficacia generale;
• la Corte Suprema statunitense non è un organo giudiziario a competenza riservata,cioè
esercitante funzioni esclusivamente di natura costituzionale o tese esclusivamente alla
verifica del rispetto del dato costituzionale;la Corte è posta al vertice del sistema giudiziario
federale per cui ad essa si accede mediante azioni ad hoc e procedure speciali;
• nell'esperienza nordamericana sono riscontrabili gli elementi strutturali connotanti il
modello di sindacato di costituzionalità di tipo diffuso;nella sua forma “pura”il sindacato di
costituzionalità attribuito a tutti gli organi giudiziari ha carattere concreto,data la sua
incidentalità nel processo celebrato dinanzi al giudice,il quale deve decidere una determinata
controversia applicando la norma su cui viene posta la questione di legittimità
costituzionale;
• è un controllo successivo rispetto all'entrata in vigore della disposizione e ad efficacia
meramente dichiarativa,poichè si limita a rilevare la pre-esistente nullità della norma viziata;
• la decisione esplica i suoi effetti ex tunc,cioè dal momento in cui la norma era entrata in
vigore;
• sotto il profilo soggettivo l'efficacia della decisione di incostituzionalità vale solo nei
confronti delle parti (inter partes);
• il giudizio finisce per valere erga omnes;

La variante del controllo accentrato:archetipo delineato dalla Carta austriaca del 1920:
Nella seconda variante il controllo giurisdizionale è assegnato a un solo organo creato ad hoc con il
compito di garantire il rispetto della Costituzione e invalidare le norme con essa contrastanti (c.d.
controllo accentrato). La contrapposizione dei due modelli di sindacato è netta anche sotto il profilo
“modale”,che attiene al modo in cui la questione di legittimità costituzionale viene sollevata davanti
all'organo competente a deciderla. Il controllo accentrato proposto dalla Costituzione austriaca del
1920 si esercita in via principale,giacchè è prevista una specifica azione introduttiva di un
autonomo processo ad hoc finalizzato alla verifica di legittimità costituzionale della norma
impugnata. Nella versione originaria della Costituzione austriaca il controllo di costituzionalità si
presenta svincolato da casi concreti e si esercita dietro apposita domanda con cui si instaura una
procedura speciale davanti al Verfassungsgerichtshof sono infatti solamente organi di natura
politica:il governo federale,i governi dei Lander. Il controllo previsto può qualificarsi come astratto
ed essere messo in contrapposizione a quello concreto,caratterizzante il sistema statunitense. La
novella costituzionale del 1929 riconosce poi anche in capo all'Oberster Gerichtshof e al
Verfassungsgerichtshof,cioè ai supremi organi giudiziari ordinari e amministrativi,la legittimazione
a instaurare il procedimento di controllo di costituzionalità davanti al Verfassungsgerichtshof. Le
Supreme Corti menzionate prima devono sollevare questione di legittimità solo in via incidentale o
eccezionale. L'archetipo austriaco presenta accanto al ricorso in via principale e di carattere
astratto,riconosciuto a limitati organi di natura politica,l'azione sollevata in via incidentale,e quindi,
legata al caso concreto,rimesso alla decisione delle Supreme Corti di Giustizia,ordinaria e
amministrativa,abilitate a sospendere il processo in attesa della decisione della Corte costituzionale
in merito alla legittimità della norma. Per quanto attiene agli effetti della decisione di
incostituzionalità nell'archetipo austriaco la Corte costituzionale annulla la norma viziata,che,fino
alla pubblicazione della sentenza,è valida ed efficace. Sotto il profilo temporale la decisione della
Corte ha carattere costitutivo e gli effetti dell'annullamento decorrono dalla sua pubblicazione,cioè
ex nunc. Sempre in riferimento all'efficacia il modello austriaco ha carattere generale,cioè
l'annullamento della norma viziata ha efficacia erga omnes.

Le ibridazioni dei modelli “puri” e l'emersione di un “tertium genus”:


Le forme “pure” che sono state descritte e storicamente realizzatesi in Nord America e
nell'ordinamento austriaco del 1920 si sono mutuate in altri Paesi. Per rimanere all'area europea
basti pensare ai testi fondamentali adottati dall'Italia e dalla Germania alla fine della seconda guerra
mondiale. Tutti questi ordinamenti nel delineare il sistema di giustizia costituzionale hanno mutuato
tratti caratteristici dell'uno e dell'altro prototipo,dando luogo a forme di ibridazioni che hanno finito
per proporre un modello inedito e autonomo al punto da legittimarsi come tertium genus. Negli
ordinamenti riconducibili al tertium genus,ciascun giudice deve sospendere il processo e adire
l'organo,unico e “specializzato”competente a decidere sulle questioni di legittimità costituzionale. I
giudici non sono competenti a operare direttamente la verifica sostanziale di legittimità,nè possono
decidere in merito all'invalidità della norma. Nell'ordinamento tedesco il giudice sospende il
procedimento e se si tratta della violazione della Costituzione di un Land,adisce al Tribunale
costituzionale del medesimo Land. I giudici tedeschi sono tenuti ad adire al giudice costituzionale
nel caso in cui la legge di un Land contrasti con la Legge fondamentale. L'ordinamento italiano
consente alle parti di un processo di sollevare questione di legittimità costituzionale e rimette al
giudice a quo le valutazioni “filtro” attinenti alla rilevanza e alla non manifesta infondatezza della
questione sollevata. Il giudice a quo sospende il processo e adotto l'ordinanza di remissione con cui
trasmette gli atti alla Corte Costituzionale. Entrambi gli esempi menzionati propongono un
sindacato accentrato e successivo ,di carattere concreto e a modalità di valutazione diffusa,cioè
imposto sull'eccezione pregiudiziale. La sentenza di accoglimento ha valore costitutivo,perchè
accerta l'invalidità della norma non conforme al dettato costituzionale. La pronuncia sotto il profilo
soggettivo vale erga omnes ed ha efficacia retroattiva. Nel modello ibridato,detto appunto tertium
genus,all'accesso in via incidentale si affianca quello in via principale,giacchè soprattutto al fine di
risolvere conflitti di attribuzione originati dall'assetto federale o regionale della forma di Stato,si
consente alle autorità governative degli enti territoriali di ricorrere contro provvedimenti statali
ritenuti invasivi della competenza regionale e,in parallelo,alle autorità governative nazionali o
federali di impugnare gli atti normativi regionali eccedenti la competenza fissata dalla Costituzione.
Nel sistema tedesco il Governo federale,il Governo dei singoli Lander e un terzo dei componenti del
Bundestag possono instaurare un giudizio di legittimità costituzionale davanti al Tribunale
Costituzionale Federale per risolvere le controversie concernenti la “compatibilità formale e
sostanziale del diritto federale o del diritto dei Lander” con la Legge fondamentale. Secondo uno
schema analogo,nell'ordinamento italiano lo Stato può ricorrere contro le leggi regionali e,in
parallelo,le Regioni possono impugnare una legge statale o di altre Regioni per denunciare
violazioni della sfera di competenze fissate dall'articolo 117 della Costituzione. Del
pari,nell'ordinamento spagnolo il Presidente del Governo,il Defensor del pueblo e 50 deputati o
senatori,ma anche altri organi collegiali delle Comunità autonome,possono presentare ricorso in via
diretta all'organo di garanzia costituzionale. In tutti questi esempi si tratta di un sindacato di tipo
astratto,perchè la questione di costituzionalità è sganciata dall'effettiva applicazione della legge
sospettata di violare la Costituzione. In alcuni degli ordinamenti riconducibili al tertium genus è
previsto pure il ricorso diretto proposto da privati cittadini per denunciare la violazione di un loro
diritto fondamentale ad opera di provvedimenti adottati dai pubblici poteri. È riscontrato il richiamo
al recurso de amparo che nell'ordinamento spagnolo garantisce alle persone fisiche e giuridiche di
adire il Tribunale costituzionale nel caso in cui vengano violati dei pubblici poteri. Con il recurso de
amparo sono impugnabili gli atti adottati dagli organi parlamentari,i provvedimenti amministrativi e
giurisdizionali.

È configurabile un “quartum genus”?


Nelle esperienze ibridate di sindacato incidentale l'elemento della diffusione non riguarda la fase
decisoria,ma soltanto quella introduttiva,tanto è che i giudici si limitano a una valutazione di tipo
pregiudiziale,lasciando all'organo di giustizia costituzionale il controllo in ordine alla legittimità o
meno della norma impugnata. Questa variante non esaurisce la possibilità di applicazione delle
ibridazioni delle forme “pure” conosciute dal panorama comparatistico;in effetti,non mancano gli
ordinamenti in cui ,accanto alla competenza specificatamente riconosciuta alla Corte o al Tribunale
costituzionale,vengono a delinearsi forme di sindacato diffuso,sul tipo statunitense. La dottrina ha
ipotizzato di inquadrare tali esperienze in un quartum genus o comunque ha escluso che tali
esperienze siano ascrivibili ai modelli più consolidati. A tal riguardo,risulta emblematica
l'esperienza portoghese,che,tra i modelli di giustizia costituzionale,e,specialmente,sotto l'aspetto del
fiscalizacao da constitucionalidade,pare configurarsi come un unicum. Nell'intento di non affidare
ai giudici l'attuazione della Costituzione democratica approvata nel 1976,il nuovo testo
fondamentale accosta quello in forma accentrata,affidato ad un apposito organo di giustizia
costituzionale,cioè il Tribunal constitucional. In termini più dettagliati,la Costituzione lusitana da un
lato vieta ai giudici di applicare le norme contrastanti coi principi costituzionali o con le specifiche
disposizioni del testo fondamentale,e dall'altro accorda al Tribunal constitucional il compito di
pronunciarsi sui ricorsi presentati contro le pronunce adottate dai giudici che hanno deciso il
processo senza applicarla. Resta evidente che l'elemento della diffusione non resta confinato alla
fase pregiudiziale del controllo,ma connota quella decisoria,e si combina con forme di sindacato
accentrato di tipo sia successivo che preventivo all'interno del medesimo ordinamento. La
Costituzione greca impone ai Tribunali di non applicare le leggi contrarie al dettato costituzionale e
affida al plenum della Corte Suprema Speciale il compito di assicurare l'unità della giurisdizione
costituzionale. Nello specifico,spetta alla Corte Speciale giudicare in merito alle controversie
relative all'incostituzionalità della legge. Tra le Costituzioni più recenti,quella russa sembra
combinare il sistema di controllo diffuso con quello accentrato e infatti in caso di antinomie tra le
fonti di rango primario e quelle costituzionali,da un lato impone ai giudici di applicare queste ultime
e disapplicare le prime e dall'altro lato prevede la possibilità di investire delle questioni di
legittimità costituzionale la Corte. Nei Paesi dell'America latina,nei diversi ordinamenti della
regione delineano il sistema di giustizia costituzionale accostando al controllo diffuso quello
accentrato.

Circolazione dei modelli e sviluppi di esperienze autoctone:


Il costituzionalismo contemporaneo si caratterizza per un'evidente diffusione e un indubbio
rafforzamento delle forme di giustizia costituzionale e in particolare della funzione di controllo
della legittimità costituzionale delle leggi. La circolazione e l'espansione dei tipi di sindacato di
costituzionalità vanno messe in stretta relazione ai processi di democratizzazione o di transazione
costituzionale che hanno segnato la storia di numerosissimi Paesi dell'Est europeo,ma anche
dell'area asiatica ex sovietica e ancora del Centro e Sud America o del continente africano. La
diffusione del modello c.d. politico (controllo di costituzionalità di tipo preventivo) rispetto
all'entrata in vigore della norma risulta piuttosto limitata. Negli ordinamenti che hanno assegnato
agli organi di giustizia costituzionale il compito di verificare la conformità delle norme al testo
fondamentale si sono affiancate altre metodologie di sindacato. Nei Paesi che hanno subito
l'influenza coloniale francese (Algeria,Africa araba Stati Africa subshariana) o che sono comunque
stati condizionati dall'ascendenza giuridico-culturale del legislatore di Parigi il controllo preventivo
non esaurisce le possibili manifestazioni della giustizia costituzionale ;in tali sistemi accanto al
sindacato preventivo convivono forme di controllo successivo di carattere giurisdizionale. La scarsa
fortuna del modello c.d. politico si spiega con ragioni di carattere pratico,attinenti all'economia
giuridica:il sindacato preventivo rispetto l'entrata in vigore della norma presuppone infatti un
capillare controllo ex ante sulla produzione normativa,il che comporta un inevitabile
appesantimento del meccanismo di controllo. Quest'ultimo potrebbe focalizzarsi su questioni
meramente astratte,cioè non concretizzarsi in fattispecie concrete e impegnare l'attività dell'organo
di controllo per verifiche non utili. Il controllo preventivo tende a proporre un “univoco significato
della legge” senza tenere conto delle diverse interpretazioni presenti e future. Ben altra fortuna ha
avuto il sindacato di costituzionalità di carattere giurisdizionale collocato nella fase successiva
all'entrata in vigore della norma oggetto del controllo. La variante che imputa il sindacato di
legittimità costituzionale a qualsiasi giudice (c.d. controllo diffuso),cioè il controllo alla statunitense
ha trovato facile circolazione negli ordinamenti di common law. Ad esempio in Australia,l'Alta
corte ha poteri rilevanti in quanto oltre ad essere l'ultimo grado di giurisdizione ordinaria è giudice
di primo grado su alcune importanti questioni. È opportuno precisare che tutti questi ordinamenti
non hanno mutato un unitario sistema di sindacato accentrato,ma hanno piuttosto dato vita a varianti
assai diverse,principalmente legate alle modalità di accesso,in alcuni ordinamenti,impostate
sull'istituto della pregiudizialità e,in altri,centrate sul ricorso diretto. Vi sono infine situazioni del
tutto peculiari,tra queste un esempio interessante è rappresentato dall'esperienza sudafricana,in cui
sulla tradizione di common law si inserisce la roman-dutch law. Il testo sudafricano del 1996
prevalentemente orientato a un sistema di judicial review alla statunitense attribuisce all'organo di
giustizia costituzionale la competenza esclusiva a tutelare e ad attuare la Costituzione e gli affida il
controllo di legittimità costituzionale delle leggi e degli altri atti normativi. La forma diffusa di
sindacato non viene del tutto espunta dall'ordinamento;come pure la Corte costituzionale
sudafricana funge in alcuni casi da giudice di ultima istanza.

Le altre funzioni delle Corti costituzionali:


La dottrina ha avuto modo di osservare la crescita tumultuosa quanto caleidoscopica che ha
caratterizzato il dato funzionale delle Corti nel corso del Novecento. In effetti,se,nella fase genetica
le funzioni principe delle Corti si riscontrano oltre nel controllo di costituzionalità,nella funzione
arbitrale tesa alla salvaguardia del riparto di competenza fissato dal testo fondamentale negli assetti
federali o regionali. Alla fine della seconda guerra mondiale il ruolo delle Corti si rafforza e si
amplia sino a riguardare la struttura della democrazia rappresentativa. Su questa linea gli organi di
giustizia costituzionale vengono chiamati con maggior frequenza a garantire il corretto
funzionamento degli ingranaggi posti negli snodi fondamentali dell'impianto giuridico-
costituzionale. In particolare,già le Costituzioni adottate nella seconda metà degli anni settanta
rappresentano il punto di massima convergenza tra il modello austro-tedesco e quello francese e
iniziano ad ampliare in termini significativi il catalogo delle competenze dell'organo di giustizia
costituzionale. A tal riguardo,basti menzionare l'esperienza portoghese del 1976 ma si può osservare
che inizia ad evidenziarsi la tendenza del legislatore costituente e di quello di revisione
costituzionale ad aumentare il fascio di funzioni spettanti alla Corte. La tendenza a rafforzare il
ruolo della Corte pare connessa alla necessità delle giovani democrazie dell'Asia post sovietica ma
anche dell'area latinoamericana di difendere il pluralismo sociale e istituzionale non ancora
pienamente maturato. È in questo quadro che si può introdurre il tema dell'allargamento del
catalogo delle funzioni attribuite agli organi di giustizia costituzionale. Al fine di approntare una
prima e necessariamente sommaria classificazione delle numerose funzioni c.d.
anomale,residuali,diverse o in senso più generale onnicomprensivo “altre” rispetto a quelle
tradizionalmente imputate all'organo di giustizia costituzionale,pare opportuno individuare il
criterio base che consente sia di giustificarne l'attribuzione al giudice di legittimità sia di
sistematizzare per sottocategorie fasci di competenze assai eterogenee. Il criterio base sta nel nesso
funzionale che lega l'interesse pubblico sotteso alla funzione c.d. “altra”,imputata all'organo di
giustizia costituzionale. Le attribuzioni delle Corti diverse da quelle storiche paiono sempre
sottendere una valutazione di carattere preventivo sulla natura costituzionale dell'interesse protetto.
Quest'ultimo pare sempre strettamente connesso ai valori e ai principi almeno implicitamente
desumibili dal dettato costituzionale. Si possono allora individuare almeno quattro filoni principali
cui ricondurre diversi gruppi di funzioni “altre”:
1. primo fascio di competenze va ricondotto alla tutela accordata dalle Csotituzioni al
pluralismo istituzionale e alla protezione delle diverse forme di autonomia territoriale c.d.
minore e di autonomia corporativa. In relazioni a tali articolazioni del pluralismo
istituzionale è agevole sottolineare la funzione arbitrale riconosciuta alle Corti
costituzionali;
2. per il secondo gruppo di funzioni è facile rinviare all'interesse riservato dai testi
fondamentali al corretto funzionamento di organi e/o di poteri costituzionalmente rilevanti
nell'ottica della garanzia del reciproco controllo ed equilibrio;
3. al terzo fascio di competenze si pensi all'interesse di natura strettamente giurisdizionale
sotteso alla giustizia penale costituzionale,ovverosia alla cognizione e alla sanzione dei reati
addebitati ad altri funzionari dello Stato;
4. per il quarto gruppo di funzioni non si può fare a meno di menzionare l'interesse pubblico
legato alla tutela del principio personalistico da cui discende il fondamentale ruolo giocato
dalle Corti sul terreno della garanzia e promozione dei diritti individuali e delle libertà
fondamentali.

Più nel dettaglio le attribuzioni dell'organo di giustizia costituzionale possono articolarsi in due
ulteriori sottogruppi. In particolare,nel novero delle competenze delle Corti riconducibili al primo
sottogruppo si colloca quella di risolvere i conflitti promossi da o contro soggetti di autonomia
locale sull'esempio di quelli che possono verificarsi tra lo Stato centrale e gli enti
intermedi,costituzionalmente riconosciuti. A tal riguardo,basti richiamare alcuni ordinamenti centro
e sudamericani,quali quello ecuadoriano,boliviano e messicano. Il secondo sottogruppo di funzioni
annovera una gamma assai varia di controlli,in genere di carattere astratto,su atti,in senso lato
normativo,adottati dalle comunità locali. Per quanto attiene alle competenze “altre” riferite
all'esigenza di garantire il corretto funzionamento dell'organizzazione costituzionale e cioè si deve
subito riscontrare un evidente aumento delle funzioni. In particolare le Corti devono presidiare il
riparto della funzione di indirizzo politico tra gli organi costituzionali di vertice e dunque si
pongono quali “custodi” della Costituzione. Come per il primo gruppo anche per il secondo si
possono individuare alcune sottocategorie di funzioni. È da menzionare quella che vede le Corti
costituzionali dirimere le controversie sorte tra organi o poteri di rango costituzionale in merito alla
titolarità stessa della competenza di cui essa è causa. In secondo luogo va richiamata la competenza
delle Corti ad accertare la regolarità dei procedimenti elettorali presidenziali e parlamentari;le Corti
sono chiamate alla convalida degli eletti e vigilano sulle operazioni elettorali. In terzo luogo va
richiamata il coinvolgimento delle Corti nelle procedure referendarie attinenti all'ammissibilità del
quesito. In quarto luogo va dato risalto al ruolo che di recente alcuni testi attribuiscono alle Corti in
sede di revisione costituzionale o di esercizio del potere costituente. In tal caso i giudici
costituzionali diventano garanti dello “zoccolo duro”del dettato costituzionale. Intuitivo è il
richiamo all'esperienza sudafricana e ai giudizi di certification del testo fondamentale nel delicato
momento di transizione dall'interim alla paermanent cosntitution. In quinto luogo pare invece meno
rilevante e assai poco diffuso l'intervento delle Corti nel procedimento legislativo ordinario
collegato all'iniziativa popolare (Romania) o a verifiche di conformità costituzionale in corso
d'opera. Venendo alla terza macro-categoria delle “altre” funzioni,cioè a quelle di giustizia
costituzionale penale,si deve osservare che il carattere politico della fattispecie di reato,dovuto alle
persone imputate,cioè alti funzionari dello Stato e/o cariche istituzionali di vertice ,o al tipo di capo
d'accusa,fa da scriminante,nel senso che consente di sottrarre la competenza alle seconde Camere o
ai giudici ordinari per affidarla a quelli costituzionali. L'attribuzione del ruolo di giudice penale
costituzionale alle Corti è piuttosto diffusa negli ordinamenti dell'Europa dell'Est,ma si ritrovano
esempi significativi anche nell'area centro e sudafricana. Nel continente africano la maggior parte
dei sistemi costituzionali assegna la competenza a giudicare sulle responsabilità penali del Capo
dello Stato o dei membri del Governo a un'Alta Corte di Giustizia diversa ed indipendente dai
giudici costituzionali. Infine come ultima competenza le Corti costituzionali hanno la competenza a
decidere sulle violazioni dei diritti fondamentali e delle libertà personali dietro diretto ricorso del
cittadino o comunque di soggetti che denunciano la lesione di una propria posizione giuridica
soggettiva a causa di un atto o comportamento del legislatore,ma anche di organi giurisdizionali. La
competenza in parola è prevista da quasi tutte le Carte centro e sudafricane,ispiratesi al precedente
ottocentesco messicano.

I meccanismi di selezione e il mandato dei giudici costituzionali:


Sempre da una prospettiva comparata ma con particolare riguardo al profilo organizzativo e ai
sistemi di selezione dei giudici costituzionali,si osserva una doppia tendenza che vede prevalere
l'opzione della nomina nei Paesi di common law e,invece,preferire quella della procedura della
elezione negli ordinamenti di civil law. Secondo la dottrina,la preferenza per la prima (quella della
nomina) sembra valorizzare i requisiti di professionalità tecnica dei giudici,mentre la seconda
(quella dell'elezione) pare più permeabile alle logiche della rappresentanza domestica. Sempre in
linea tendenziale,negli assetti federali o regionali è piuttosto frequente l'intervento più o meno
diretto della Camera di rappresentanza degli enti federali o delle articolazioni territoriali,benchè le
nomine sembrano essere il risultato di accordi fra le forze politiche. Nell'esperienza federale tedesca
i sedici del Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale) sono eletti per metà dal Bundestag e
per metà dal Bundestrat,secondo logiche di lottizzazione inter-partitica. Nel sistema confederale
svizzero i membri del Tribunale Federale sono eletti dalle due Camere dell'Assemblea federale
riunite in sessione comune in modo da rispettare le rappresentanze linguistiche e da garantire la
lo