As particularidades do Direito Constitucional

(Relativas à produção e hierarquia das normas e ao tipo e

qualidade do sistema normativo constitucional )

1. Aspetos gerais : A especificidade e harmonia

a) Constituição é a ordem jurídica fundamental

suprema para a comunidade

 Conjunto de normas jurídicas a que se dá o nome de

DC, que é uma parte do Direito do Estado em sentido
amplo.

b) É em princípio direito escrito, isto é positivo

c) Enquanto direito escrito não se distingue de outros

direitos positivos, mas tem as suas
particularidades, a sua harmonia que se nota no
seguinte:

a) Produção e hierarquia das normas;

b) Tipo e qualidade destas normas

1
2. Particularidades relativas à produção e hierarquia das
normas :

2.1. Fonte da validade da Constituição

 É relativamente pacífico que as normas das leis têm

como base a Constituição, os Regulamentos têm como
base as leis.

 E a Constituição?

 Qual é a norma que funciona como base para a

produção da Constituição? Como norma para a
produção da Constituição?

 Respostas Polémicas

A) As respostas de Hans Kelsen, Hans Nawiaski e Niklas

Luhmann

aa) A resposta de Kelsen :

 «Norma Fundamental (Grundnorm)» é a fonte de

validade do Direito Constitucional

 «A norma fundamental é a fonte comum da validade

de todas as normas pertencentes a uma e mesma

2
 ordem normativa, o seu fundamento de validade
comum» TPD, p. 269.

 Uma norma que diz «devemos conduzir-nos como a

Constituição prescreve» , in Teoria Pura do
Direito, 4ª edição, Coimbra p. 277

ab) A resposta de Hans Nawiaski :

 «Norma Fundamental do Estado»

 Um dos elementos integrantes desta

«norma fundamental do Estado» são
preceitos sobre a adopção e revisão de uma
Constituição

 A NF do Estado pode estabelecer na

Constituição também princípios materiais
supremos, em primeira linha políticos, o
que impede que sejam alterados

Kelsen /Nawiaski

 Enquanto para Kelsen «Norma

fundamental» é hipotética, para
Nawiaski a Norma Fundamental do
Estado vai para além disso, é a
decisão global anterior à
Constituição sobre o tipo e a forma da
unidade política, decisão esta que
vem antes da Constituição ou então é
tomada com ela.
3
- Com esta «Grundnorm» ou a «Norma Fundamental do
Estado» fica encontrada a norma de produção de normas, a
autorização para a Constituição

- Estas normas são normas construídas, imaginadas, hipotéticas.

Do ponto de vista da teoria das normas podem ser perceptíveis,
mas não podem explicar o surgimento da Constituição.

ac) A resposta de Niklas Luhmann

 Contesta a pertinência da questão do

fundamento da Constituição

 Compreende o direito como um

sistema auto-referenciado e convida a
conceber a Constituição como «uma
estrutura autológica», defendendo que
a Constituição «apresenta a
particularidade de assegurar o
fechamento e a autonomia do sistema
jurídico e de se avalisar.

 A fonte do direito constitucional é a

Constituição.

 A validade da Constituição não tem

necessidade de se fundar no exterior.

4
 B) Direito constitucional é criado pela vontade política de
um poder constituinte.

-Quem forma esta vontade e como ela se

transforma em norma é algo que se vê mais tarde.

- É em virtude da decisão do Poder Constituinte

que a Constituição se revela como norma jurídica

2.2. Direito constitucional como direito positivo supremo –

hierarquia das normas e invalidade das normas
inconstitucionais

a) DC ocupa uma posição

hierárquico-normativa superior
em relação a todos os outros ramos
do direito

 Todas as outras normas devem ceder,

quando em contradição com o DC

b) Doutrina da pirâmide normativa

da ordem jurídica

Sentido: As normas jurídicas não

existem umas junto das outras
sem uma regra, sem uma relação
entre elas, mas sim numa
relação organizada, e de
ordenação por degraus, em que
5
 o degrau inferior é autorizado
respetivamente pelo degrau
superior, por outras palavras o
degrau inferior retira a sua fonte
de validade no degrau superior

 Na prática jurídica, seguinte

hierarquia de três graus de normas:
1º, Constituição; 2º, Leis e 3º,
Regulamentos.

 Regra: Nenhuma norma de um grau

inferior deve estar em contradição
com outra de grau superior, sob
pena de invalidade.

c) Verificação da invalidade das

normas em relação ao Direito
Constitucional pela Justiça
Constitucional

-Conceito de Justiça
Constitucional

 Cabe à Justiça constitucional verificar a invalidade dessas

normas que contrariam a Constituição.

6
  Se não houver um órgão que fiscalize a constitucionalidade,
as normas mantêm o seu carácter de normas jurídicas, mas a
sua executoriedade ( Durchsetzbarkeit) fica a depender da
vontade das pessoas.

Após particularidades do DC quanto à sua produção e à

hierarquia, vejamos as:

3. Particularidades relativas ao estilo, tipo e qualidade do

sistema normativo constitucional

3.1. Inexistência de uma regulação exaustiva e

completa

 O DC, criado pelo Poder constituinte, não contém uma

regulação exaustiva e completa;

 Pelo contrário, inclui apenas o que é fundamental, o mais

importante, para o ordenamento da comunidade jurídica.

 Daí :

 Remissões para a Lei;

o Artigo 39º da CRCV

o Regulação da adoção no
CC
7
  Conceitos que têm de ser concretizados;

o Conceito de casamento na
CRCV e artigo 1551º do
CC

 Ao lado da Constituição em sentido formal,

leis e regimentos dos Parlamentos que
pertencem à Constituição material;

O que pertence ao Direito Constitucional Material :

 Direito Eleitoral para a Assembleia Nacional ou o PR

 Regimentos dos Parlamentos

 Lei sobre o Tribunal Constitucional

 Tudo isso tem a ver com a constituição de órgãos

constitucionais

 Encontra-se uma espécie de direito constitucional

complementar no regimento parlamentar e nos regimentos
de outros órgãos constitucionais ( Alemanha).

3.2. Direito Constitucional é um direito político

8
Porque é que se diz que o Direito Constitucional é um direito
Político?
a) Dc : Regula as competências, formas e institutos,
bem como os mecanismos processuais e de decisão
dos órgãos políticos;

o Constituição, delimitação de competências e

cooperação dos diversos órgãos;

o Relação Poder Central- Poder Local;

o Formação da vontade política e dos

processos de decisão;

b) Dc define os princípios políticos estruturais

fundamentais

 Forma de Governo e princípios

do Estado: República,
Democracia, Estado de Direito,
Estado Social, Estado Unitário

 Sistema de Governo, sem o

referir expressamente

c) Porque, através dos direitos fundamentais e da

adesão aos postulados da democracia liberal,
regula :

9
 o Os valores fundamentais jurídico-
constitucionais, que impõem ao Estado
padrões de comportamento e limites ou
estabelece fins a prosseguir;

 Estado de Direito, Estado Social

e Direitos fundamentais

 Decisões valorativas : v.g.

dignidade da pessoa humana;

 Ser direito político não quer dizer que a Constituição

deve ser interpretada em função dos objetivos e
interesses políticos

3.3. Direito constitucional é um direito positivo

 A matriz do constitucionalismo
da Europa Ocidental e dos EUA
deu preferência à ideia de uma
Constituição escrita ( formal)

 Por outras palavras: o DC é em

geral um direito positivo
(escrito) para as sociedades
europeias continentais e para a
América;

 Pode haver junto desta matriz

um Direito Constitucional não
escrito?
10
 o Ver questão do Reino
Unido: o direito
costumeiro

3.4. Direito constitucional não escrito e direito

constitucional costumeiro

 Corrente que não admite o

direito constitucional não escrito
: França : v.g. R. Carré de
Malberg;

«La Constitution se fait

uniquement au moyen des
textes»

 Corrente que admite o direito

constitucional não escrito :
França : v.g. R. Capitant

 Admissão do direito
constitucional não escrito no
âmbito de um conjunto de
problemas que têm a ver com a
ética, a sociologia, o direito
natural, a ordem de poder
estabelecida com sucesso, a
Verfassunsgwandlung, a

11
 incorreta interpretação da
Constituição

 Conceito de Verfassungswandel
: É o fenómeno em que a
utilização das normas
constitucionais se modifica na
medida em que se atribui às
palavras do texto constitucional
que permaneceram inalteradas
um sentido diferente do sentido
originário da norma
constitucional» ( Klaus Stern,
St.R., I, pp. 160 e segs.)

 Através da V. muda-se o sentido

de uma norma, sem que o seu
texto tenha mudado;

3.5. Balizas estreitas para o reconhecimento de direito

constitucional não escrito

 Modernamente, a ideia de
Constituição ligada
essencialmente a fontes
escritas, legais

 Contudo, a fonte legal não é

única possível.

12
  Admite-se de forma mitigada a
possibilidade de haver direito
constitucional costumeiro

Definição = normas de costume que têm efeito no Direito

Constitucional ( = Direito consuetudinário)

Por outras Palavras :

« Quando no sistema jurídico constitucional se verifica a
institucionalização social de um acto ou facto aos quais é
reconhecida a significação de uma norma de carácter
constitucional» ( J.J. Gomes Canotilho , DCTC, p. 1121 )

Exemplos em Portugal:

o Nomeação obrigatória do candidato a PM indicado pelo

Partido vencedor das eleições? (CRP 187º)

o Dispensa da regra de o PM pôr o cargo à disposição,

aquando da tomada de posse de um novo Presidente da
República (face à dependência do PM do PR 193º) ? ;

o Haverá uma regra consuetudinária no sentido da conversão

do STJ num tribunal de carreira reservado a magistrados,
contra o artº 215º/4 da CRP ?

13
Condições para se falar em institucionalização de uma regra
consuetudinária:

a) Inveterata ou longaeva consuetudo (uso durante muito

tempo)

b) Opinio necessitatis ou opinio juris ( convicção da sua

juridicidade)

 Atualmente não é admissível um sistema

constitucional que se baseie apenas em costumes
constitucionais

Relações entre costume e lei constitucional :

 Costume secundum constitutionem, que está em

conformidade com as normas e princípios
constitucionais

 Costume praeter constitutionem, que vai para além das

normas e dos princípios constitucionais

 Costume contra constitutionem

 Inadmissibilidade de prática constitucional contra

um sentido claro da norma e contra a finalidade da
norma

14
Como vê Klaus Stern a relação :

a) Em virtude da função da Constituição escrita, não é

admissível de se ignorar o direito constitucional escrito,
invocando o direito constitucional não - escrito

 Stern entende que uma eventual

Verfassunswandel ( Mudança de sentido
da Constituição) não pode ter efeito
derrogatório

 Mesmo uma praxis constante dos órgãos

constitucionais não pode ser reconhecida
como uma norma jurídica que pudesse
prevalecer face a um sentido claro de uma
norma constitucional ou à finalidade da
norma

 Discussão no Tribunal Constitucional

sobre o costume Constitucional :

o Acórdão nº 27/2017, de 14 de
setembro

o Ver declarações de voto dos Juízes

Conselheiros

 Sobre o assunto cfr. também Véronique

Champeil-Desplats : Théorie générale
des sources du droit constitutionnel, in

15
 Michel Troper/Dominique Chagnollaud
: Traité international de droit
constitutionnel, tomo 1, Paris, 2012, p.
230 e segs.

 « …Os juízes constitucionais

contemporâneos continuam prudentes,
bem conscientes de que engajar-se na
via de produção de normas
constitucionais costumeiras não deixará,
muito particularmente quando existe
uma constituição escrita, de fazer
ressurgir o espectro do governo dos
juízes e da usurpação do constituinte»(
idem, p. 251)

b) Menos reserva em relação ao direito constitucional não

escrito «intra constitutionem»

 Direito constitucional no texto da

Constituição não é isento de lacunas;

 É em parte um direito «aberto», que por

isso deve ser preenchido, complementado
e desenvolvido judicialmente
(Fortbildung)

16
 Tais desenvolvimentos ( «Fortbildungen»)
podem densificar-se em direito
constitucional costumeiro
Exemplos para a Alemanha:

 Representação dos Estados

Federados (Länder): Só um
representante presente dos
Estados Federados Alemães
pode votar, vinculando todos os
outros;

 «Os votos de um Estado só

podem ser exercidos
unitariamente e só por membros
presentes ou seus
representantes» ( artigo 51º/3)

 Controlo jurídico das leis pelo

Presidente Federal

o «As Leis aprovadas nos

termos dos preceitos desta
Constituição são, após a
referenda, promulgados
pelo Presidente Federal e

17
 publicados no Boletim
Oficial Federal».

 Cláusula rebus sic stantibus :

reconhecida pelo TCFA como
fazendo parte do DC

Na Jurisprudência cabo-verdiana, consultar o Acórdão nº 27/2017

no âmbito da fiscalização abstrata sucessiva da Lei do Orçamento
de Estado para 2017 ( ver especialmente os votos particulares dos
Juízes Conselheiros Aristides R. Lima e J. Pina Delgado na parte
relativa ao valor do costume parlamentar)

4. O valor da jurisprudência, da doutrina e da equidade

como pretensas fontes de Direito Constitucional

4.1. Jurisprudência

 Atividade realizada pelos

tribunais na aplicação do Direito

 Não é fonte de direito em geral

quando a resolução do caso se
limita a este caso

18
  Já quando a resolução
transcende os limites do caso
concreto pode-se aludir à
jurisprudência como fonte de
direito

 Jurisprudência como fonte de

produção complementar de
Direito;

 Importância dos Acórdãos do

TC relativos à fiscalização da
constitucionalidade ou
legalidade : «Força obrigatória
geral», qualquer que tenha sido
o processo em que tenham sido
proferidos (284º CRCV)

 Freitas do Amaral : « Nas

decisões com força obrigatória
geral que declarem a
inconstitucionalidade de uma
norma em vigor, anulando-a, a
jurisprudência extingue uma
norma jurídica e, portanto, tem
caráter inovador e criativo: é
uma fonte iuris essendi».

4.2. Doutrina

19
  Opiniões dos jurisconsultos e
dos professores de Direito não
são fonte de Direito

4.3. Equidade

 Conceito de equidade: aplicação

do princípio da justiça a um caso
concreto

 «Equity : justiça como fairness,

em contraponto à aplicação
mecânica das regras»

 Ver nº 4 do artigo 285º da

CRCV

 Quando razões de equidade o

exigirem o TC poderá fixar
efeitos dos seus acórdãos que
sejam mais reduzidos do que o
que está estabelecido como regra
nos nºs 2 e 3 do artigo 285º da
CRCV

Conclusão:
O DC é um Direito especial: é expressão de um poder
constituinte; o DC ocupa uma posição hierárquico-normativa
superior; as normas que contrariam a Constituição são
20
inconstitucionais e em geral inválidas, quando não sejam
inexistentes ou irregulares. A invalidade pode ser verificada na
justiça constitucional; a Constituição contém uma regulação
muitas vezes não completa, aberta, e não exaustiva. Há que fazer
a distinção entre Direito constitucional em sentido material e em
sentido formal; DC é um direito político; Direito Constitucional é
essencialmente um direito positivo. Admite-se limitadamente o
direito costumeiro. A doutrina e a jurisprudência em regra não são
fontes de Direito Constitucional.

21