Sub-Capítulo 3

MEDIDAS INNOVATIVAS
Art. 682 CPC.
Marianella Ledesma.
1. La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya alteración
vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida bastante intrépida porque sin mediar
sentencia consentida, se ordena que, “alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la
situación existente". Esta suspensión de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra,
implica una innovación en el statu quo. Según Peyrano1 es una medida excepcional que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; es una medida
que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la
orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de
una actividad de igual tenor.
Rivas2 señala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situación al estado de hecho
o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda y cambiar la
situación existente al tiempo de pedirse la medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario
para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundín3 para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcionamiento de un letrero
luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el sueño normal
de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato
e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar
constituye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovación
en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda".
Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues son los
propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose mutualmente, o uno de ellos bajo la
vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete
una medida más enérgica o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.
2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que se discute y la
irreparabilidad del perjuicio. Sobre este último extremo, el demandante debe acreditar al juez que
si no se dicta la medida innovativa que se pide nunca más se va a presentar el estado de cosas que
tiene ahora. Señala Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del
daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro específico
derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa
de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos
declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como
consecuencia de la duración de aquellos".
El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el "perjuicio irreparable e inminente". Esto
es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurídico de la persona.
Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora
irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para
determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos
que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente
requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, de evidencias
fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre el particular véase el caso relativo a las plantas
de celulosa instaladas sobre el río Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que
cese la autorización de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de

1
PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.
2
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lima, 2000, p. 188.
3
REIMUNDIN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar, Astrea. Buenos Aires, 1979, p. 98.
pasta de celulosa sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de La Haya que
conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminación que eventualmente generaría la puesta
en funcionamiento de las plantas sería de naturaleza tal que podría causar un perjuicio irreparable
al río Uruguay; que el riesgo de contaminación no reviste un carácter inminente teniendo en cuenta
que la explotación de las plantas no comenzará antes de agosto de 2007 (para Orión) y junio de
2008 (para CMB)".
La gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea
grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.
Apréciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas medidas, a diferencia
de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo; y ello es
justificable porque la necesidad no implica daño irreparable. Véase el caso del desalojo por
vencimiento de contrato. Si el demandado abandona el bien, se ha diseñado una medida anticipada
para otorgar la posesión del bien (ver el artículo 679 del CPC). Hay una necesidad de cuidar
diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad, pero esa diligencia
no es propia de un perjuicio irreparable pero sí de una necesidad de preservar el bien.
Es una medida excepcional y subsidiaria porque solo se concede cuando no hay otra vía para prestar
una tutela eficaz. Según Peyrano4, "implica una muy seria responsabilidad para el magistrado, que
si bien no compromete opinión definitiva puede con su dictado provocar un desequilibrio en la
situación de las partes, tan negativo como el que pretende paliar. Calidad excepcional de su
despacho es también prudencia extrema por parte del tribunal requerido".
3. Como ya se ha señalado, esta medida busca cambiar la situación existente al tiempo de pedir la
medida, por otra, siempre que ello resulte necesario para la sentencia; por ejemplo, en un proceso
laboral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador
del VIH, se dicta la medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure
el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo urgente
se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondría en riesgo la salud del trabajador
demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer de seguro médico o de recursos
económicos para cubrir los costos de su enfermedad; en igual forma, en plena discusión acerca de
la propiedad de tierras de cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros
mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la
hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido al momento del
conflicto.
En el publicitado caso Aviandina con Lan Perú, bajo el argumento de la competencia desleal por
operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, el juez civil dictó la medida innovativa para
suspender, mientras dure el proceso, todas las operaciones de transporte de carga, correo y
pasajeros de la empresa Lan Perú S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional.
Sobre el particular tenemos que señalar que la medida innovativa debe ser apreciada con cierto
criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el órgano competente y con las
debidas formalidades legales lo tornan, si no en legítimo, al menos, con presunción de legitimidad.
Es una presunción iuris tantum, correspondiéndole al particular acreditar que aquel se ha dictado
en violación de la ley, que el órgano administrativo ha procedido sin sujeción a las normas de forma
y de fondo establecidas por el ordenamiento jurídico.
Para que proceda frente a la administración es necesario acreditar la arbitrariedad del acto
recurrido o la violación de la ley, a fin de destruir la presunción de legalidad que goza y la
ejecutoriedad del acto. El interés público que conlleva el acto administrativo es otro elemento que

4
PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo
ordenamiento procesal civil peruano”, en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2ª
época, N° 22, Lima, 1993, p. 11.
coadyuva al carácter restrictivo con que la medida es otorgada. De allí que para la procedencia de
la cautela respecto de actos de poder público es requisito, más allá de los genéricos de toda cautela,
no se perjudique el interés colectivo. En este extremo véase lo regulado en el artículo 616 del CPC
para las medidas cautelares de futura ejecución forzada; ello no obsta para que dicha reflexión
pueda ser extensiva a las medidas de innovar y no innovar. Aún más, de la lectura de la resolución
cautelar de fecha 18 de junio de 2004, el juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye señalando:
"se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y se ha prestado
contracautela suficiente a criterio de este despacho para la concesión de la medida cautelar
conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil y que estando además a lo establecido en el
artículo 685 del Código Procesal Civil cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un
derecho, puede dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio
irreparable y por el artículo ll del TP del Código Civil, que establece que la ley no ampara el ejercicio,
ni la omisión abusivo de un derecho (...)".De la simple lectura de dicha motivación apreciamos que
los elementos de la cautela ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura
ejecución forzada, como son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos como
parte de la motivación de una medida innovativa, la misma que por su naturaleza anticipativa, no
se construye con dichos elementos, sino con algo más que la simple verosimilitud, sino con la
firmeza del derecho alegado, con la casi certeza del derecho invocado y no con un simple peligro
ordinario sino con el daño irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado
de hecho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los efectos de
una cautela ordinaria, para una futura ejecución forzada, que una medida anticipativa de la decisión
final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente
se construye al unísono con los elementos de la cautela ordinaria citados (verosimilitud y peligro
en la demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artículo 611 del CPC para
apreciar que también hay otros referentes a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como
"cualquier otra razón justificable", esto es, ¿qué razón justificable hace que se brinde esta tutela
urgente? Las medidas temporales sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un
referente de este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusión. Véase que
la redacción del artículo 682 del CPC en comentario hace alusión al efecto del "perjuicio irreparable
e inminente" sin precisar el grado de satisfacción de la incertidumbre en conflicto, esto es, a
diferencia de la medida temporal sobre el fondo regulada en el artículo 674 del CPC, en la que se
exige además "la firmeza del fundamento de la demanda" en la medida innovativa no hay un
referente a esta exigencia, ello podría entonces llevar a que algunos criterios judiciales, pretendan
acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi certeza de
este. Vemos pues, que una de las imprecisiones que no contempla el artículo en comentario, es el
grado de intensidad de la incertidumbre jurídica que se debe contar para este tipo de medidas.
¿Será suficiente una simple apariencia de derecho o se requerirá una casi certeza del derecho
invocado? En atención a que la medida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica
por el perjuicio irreparable e inminente, el juez deberá contar con una fuerte probabilidad de la
existencia del derecho para proceder a anticipar los efectos de la decisión, a través de este tipo de
tutela.
4. En relación a la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina5 aparece el caso del alumno
Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar, quien es enviado a izar la bandera y al
no ejecutar este acto, por entender, que conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová)
constituía un acto de adoración, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de
enseñanza primaria estatal laico, en el que venía cursando el sexto grado. Frente a ello la judicatura
consideró que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa sino que la expulsión
lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato para la normal continuidad de su educación,
disponiendo su reintegro al ciclo y grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte
la sentencia definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irreparable.

5
Véase el caso expuesto y comentado en PEYRANO y CHIAPPINI. El proceso atípico, tercera parte, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121.
Es esta condición la característica propia de la medida innovativa. Peyrano6 comentando esta
condición del caso expuesto dice: "el perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del
educando Moliné, si bien puede ser ejercido en cualquier momento (también en la vejez) encuentra
su mejor época de ejercicio durante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensión
de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una persona que cuenta con pocos años
de edad".
5. La norma señala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de
derecho "cuya alteración vaya a ser o es, el sustento de la demanda". Esto significaría que la medida
se condiciona a la interposición de la demanda, caso contrario no podría conocerse cuál es el
sustento de la demanda para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado
de la medida innovativa.
Este criterio no es compartido por Peyrano7 quien manifiesta "el principio general en materia
cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares antes que se abra la
faz contenciosa del entuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado de
una medida innovativa no cuente todavía con los elementos suficientes como para redactar
adecuadamente su libelo de demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar
el despacho de aquella”.
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Transcripción del texto Comentarios al Código Procesal Civil escrito por la autora.

6
PEYRANO y CHIAPPII. Op. Cit., p. 119.
7
PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso...”. Ídem.